Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR. Band III Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Band III: Rom I-VO, Rom II-VO [4. neu bearbeitete Auflage] 9783504384364

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Europäisches Zivilprozessund Kollisionsrecht EuZPR / EuIPR Kommentar Band III Rom I-VO • Rom II-VO

Das Gesamtwerk EuZPR / EuIPR mit den Bänden Band I: Brüssel Ia-VO Band II: EG-VollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EU-KPfVO, HProrogÜbk 2005, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO Band III: Rom I-VO, Rom II-VO Band IV: Brüssel IIa-VO, EG-UntVO, HUntVerfÜbk 2007, EU-EheGüterVO-E, EU-LP-GüterVO-E, EU-SchutzMVO Band V: KSÜ, EU-ErbVO, HUntStProt 2007, Rom III-VO wird herausgegeben von Professor Dr. Thomas Rauscher, Leipzig

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Europäisches Zivilprozessund Kollisionsrecht EuZPR / EuIPR Kommentar Band III Rom I-VO • Rom II-VO 4. Auflage (2016)

Herausgegeben von

Thomas Rauscher Kommentiert von Johannes Cziupka • Robert Freitag • Bettina Heiderhoff Jan von Hein • Dominique Jakob • Steffen Pabst • Peter Picht Karsten Thorn • Hannes Unberath† • Domenik Henning Wendt

Kommentatoren/in 4. Auflage, Band III (2016) Rom I-VO: Einl; Art 1–3, 8, 11, 17–18, 24–25 ....... Jan von Hein Art 4–5, 9, 13, 19, 21, 23 ....................... Karsten Thorn Art 6 ....................................................... Bettina Heiderhoff Art 7 ....................................................... Domenik Henning Wendt Art 10, 12, 14–16, 20, 22, 27–29 .......... Robert Freitag Rom II-VO Einl; Art 1–3 ......................................... Hannes Unberath† / Johannes Cziupka Art 4–9 .................................................. Hannes Unberath† / Johannes Cziupka / Steffen Pabst Art 10–32 .............................................. Peter Picht Art 11–12, 15–18, 23–27 ..................... Dominique Jakob

Abkürzungsempfehlungen

Zitierweise

Brüssel Ia-VO EU-KPfVO EU-LP-GüterVO-E Brüssel IIa-VO EG-BagatellVO EU-SchutzMVO HProrogÜbk 2005 EG-BewVO EG-InsVO HUntStProt 2007 EG-MahnVO HUntVerfÜbk 2007 EG-UntVO KSÜ LugÜbk 2007 EG-VollstrTitelVO Rom I-VO EG-ZustVO 2007 EU-EheGüterVO-E Rom II-VO Rom III-VO EU-ErbVO

Rauscher / von Hein, EuZPR / EuIPR (2016) Einl Rom I-VO Rn 1 Rauscher / Heiderhoff, EuZPR / EuIPR (2016) Art 6 Rom I-VO Rn 1 Rauscher / Picht, EuZPR / EuIPR (2016) Art 10 Rom II-VO Rn 1

ISBN (print) 978-3-504-47204-7 ISBN (eBook) 978-3-504-38436-4

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Natio­ nal­biblio­grafie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2016 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Ver­wer­tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zu­stimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Ver­v iel­f äl­t i­g un­gen, Über­setzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann. Satz: fidus Pub­likations-Service GmbH, Nördlingen. Druck und Bindung: Friedrich Pustet, Regensburg. Printed in Germany.

Systematik des Gesamtkommentars (Stand Februar 2016)

A A.I

Allgemeines Zivil- und Handelsrecht Zuständigkeit, Anerkennung, Vollstreckung

Brüssel Ia-VO, EG-VollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EU-KPfVO, HProrogÜbk 2005

A.II Rechtshilfe EG-ZustVO 2007, EG-BewVO A.III Insolvenz EG-InsVO A.IV Kollisionsrecht Rom I-VO, Rom II-VO

B B.I



Familien- und Erbrecht Zuständigkeit, Anerkennung, Vollstreckung

Brüssel IIa-VO, EG-UntVO, HUntVerfÜbk 2007, EU-EheGüterVO-E, EU-LP-GüterVO-E, EU-SchutzMVO, KSÜ, EU-ErbVO

B.IV Kollisionsrecht HUntStProt 2007, Rom III-VO

Kommentatoren/innen Dr iur Marianne Andrae

Dr iur Peter Mankowski Professor an der Universität Hamburg

Dr iur Kathrin Binder Assistenzprofessorin an der Johannes Kepler Universität Linz

Dr iur Gerald Mäsch Professor an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster Richter am Oberlandesgericht Hamm aD

em Professorin an der Universität Potsdam

Dr iur Johannes Cziupka Notarassessor in Hamburg Dr iur Robert Freitag, Maître en droit (Bordeaux) Professor an der Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg Dr iur Urs Peter Gruber Professor an der Johannes Gutenberg Universität Mainz Dr iur Bettina Heiderhoff Professorin an der Westfälischen WilhelmsUniversität Münster Dr iur Jan von Hein Professor an der Universität Freiburg Dr iur Tobias Helms Professor an der Universität Marburg Christian Hertel, LL.M. (George Washington Universität, Washington D.C.) Notar, Weilheim i. OB Dr iur Katharina Hilbig-Lugani Professorin an der Heinrich-HeineUniversität Düsseldorf Dr iur Dominique Jakob, M.I.L. (Lund) Professor an der Universität Zürich Dr iur Christoph Alexander Kern, LL.M. (Harvard) Professor an der Universität Heidelberg Dr iur Kathrin Kroll-Ludwigs Privatdozentin, Referentin am Deutschen Notarinstitut Würzburg Dr iur Stefan Leible Professor, Präsident der Universität Bayreuth

Dr iur Steffen Pabst, LL.M. (Stockholm) Konzernjurist bei der LVV Leipziger Versorgungs- und Verkehrsgesellschaft mbH, Leipzig Dr iur Peter Picht, LL.M. (Yale) Wiss Referent am Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb, München Dr iur Thomas Rauscher Professor an der Universität Leipzig Dipl Math Dr iur Martin Schimrick Rechtsanwalt bei Damerau Rechtsanwälte, Berlin Dr iur Ansgar Staudinger Professor an der Universität Bielefeld Dr iur Karsten Thorn, LL.M. (Georgetown) Professor an der Bucerius Law School Hamburg Dr iur István Varga Professor an der ELTE Universität Budapest Rechtsanwalt bei KNPLAW, Budapest Dipl Phil Denise Wiedemann, LL.M. (Lissabon) Wiss Ass am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Dipl Rpfl Dr iur Matthias Weller, Mag rer publ Professor an der EBS Universität für Wirtschaft & Recht Wiesbaden Dr iur Domenik Henning Wendt, LL.M. Professor an der Frankfurt University of Applied Sciences

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Kommentarliteratur

A

ix xxxv

Allgemeines Zivil- und Handelsrecht

A.IV Kollisionsrecht A.IV.1 Rom I-VO Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“)



Kommentiert von: Robert Freitag Bettina Heiderhoff Jan von Hein Karsten Thorn Domenik Henning Wendt 3

A.IV.2 Rom II-VO Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“)

Kommentiert von: Johannes Cziupka Dominique Jakob Steffen Pabst Peter Picht Hannes Unberath†

623

Gesetzesanhang 1045 Register 1049

vii

Abkürzungsverzeichnis aA aA AA aaO ABl EG ABl EU Abl Abs abwM AC AD ADI ADR ADSp AdWirkG aE AEDIPr AEntG AEUV aF AfP African J Comp L AG AG AG AGG AGS AiB AIDA AJP AK AL All ER All ER (Comm) allg allgM Alt AMG

am Anfang anderer Ansicht Ars Aequi am angegebenen Ort Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Amtsblatt der Europäischen Union ablehnend Absatz abweichende Meinung The Law Reports. Appeal Cases Arbetsdomstolen Actas de Derecho Industrial Alternative Dispute Resolution Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Gesetz über die Wirkungen der Annahme als Kind nach ausländischem Recht (Adoptionswirkungsgesetz) am Ende Anuario Español de Derecho Internacional Privado Arbeitnehmerentsendegesetz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht African Journal of Comparative Law Amtsgericht (mit Ortsname) Ausführungsgesetz (mit Gesetzesname) Die Aktiengesellschaft Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Anwaltsgebühren spezial Arbeitsrecht im Betrieb Association Internationale du Droit d’Auteur Aktuelle juristische Praxis Astikos Kodix (griechisches Bürgerliches Gesetzbuch) Ad Legendum All England Law Reports All England Law Reports, Commercial Cases allgemein(-e, -er) allgemeine Meinung Alternative Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz)

ix

Abkürzungsverzeichnis

AmJCompL AmJIntL AMPreisVO Am Rev Int Arb An Der Mar Anh Ank L Rev Anm Ann Inst Dr int AnwBl AöR AP App AppG Arb ArbG ArbGG AR-Blattei Arb Int ArbRB ArbuR ArbVG arg Art ASA Bull ASVG AuA Aud Prov AÜG AuR ausf AusfG AuslInvestmG

ausnw AußStrG

Australian LJ AVAG

x

American Journal of Comparative Law American Journal of International Law Arzeimittelpreisverordnung American Review of International Arbitration Anuario de Derecho Maritimo Anhang Ankara Law Review Anmerkung Annuaire de l’Institut de Droit international Anwaltsblatt Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsgerichtliche Praxis Corte di Appello Appellationsgericht Arbitration Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrechts-Blattei Arbitration International Arbeits-Rechts-Berater Arbeit und Recht Arbeitsverfassungsgesetz (Österreich) argumentum Artikel Association of Swiss Arbitrators Bulletin Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (Österreich) Arbeit und Arbeitsrecht Audiencia Provincial Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) Arbeit und Recht ausführlich Ausführungsgesetz Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen ausnahmsweise Bundesgesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen (Außerstreitgesetz) (Österreich) Australian Law Journal Gesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (Anerkennungsund Vollstreckungsausführungsgesetz)

Abkürzungsverzeichnis

AVAuslEntschG

AVRAG AWD AWG

Gesetz zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (Österreich) Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Außenwirtschaftsgesetz

BAG BAGE BÄrzteO BauR BayJMBl BayObLG BayVBl BB BC BCC BCLC Bd BDGesVR Bearb BeckRS Belg Belgrade L Rev BerGesVR Bespr BetrVG BezG BG BGB BGBl BGE BGH BGHR BGHZ BIE BJM BKR Bl BlZürchRspr BörsG BRAK BRAK-Mitt BRAO BR-Drs Brook J Int L BRTV-Bau

Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesärzteordnung Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht Bayerisches Justizministerialblatt Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerische Verwaltungsblätter Betriebs-Berater Bilanzbuchhalter und Controller British Commercial Cases Butterworth’s Company Law Cases Band Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Bearbeitung Beck’scher Rechtsprechungsservice belgisch (-e, -es) Belgrade Law Review Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Besprechung Betriebsverfassungsgesetz Bezirksgericht Schweizerisches Bundesgericht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof BGH-Report Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bijblad bij de Industriëele Eigendom Basler Juristische Mitteilungen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Blatt Blätter für Zürcherische Rechtsprechung Börsengesetz Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesrats-Drucksache Brooklyn Journal of International Law Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe

xi

Abkürzungsverzeichnis

Brüssel I EU-DK Abk

Brüssel I-VO

Brüssel Ia-VO

Brüssel II-VO

Brüssel IIa-VO

BSGE Bspr BT-Drs BtMG Bull Bull civ Bull Comp Lab Rel Bull Joly sociétés Bus L Rev BVerfG BVerfGE BW BW Krant Jaarboek BWNotZ BYIL bzgl bzw CA Cah dr eur Cambridge Yb Eur Leg Stud Cass Cass civ Cass com

xii

Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen v 19.10.2005 Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 Entscheidungen des Bundessozialgerichts Besprechung Bundestags-Drucksache Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) Bulletin Bulletin des arrêts civiles Bulletin of Comparative Labour Relations Bulletin Joly des sociétés Business Law Review Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Burgerlijk Wetboek (Niederlande) Burgerlijk Wetboek Krant Jaarboek Zeitschrift für das Notariat Baden-Württemberg British Yearbook of International Law bezüglich beziehungsweise Court of Appeal; Cour d’appel Cahier de droit européen Cambridge Yearbook of European Legal Studies Cour de Cassation; Corte di Cassazione Cour de Cassation, chambre civile Cour de Cassation, chambre commerciale

Abkürzungsverzeichnis

Cass mixte Cass soc CB (NS) cc CDE Ch Ch D CIM

CISG

CIV

civ CJ CJQ CLC CLJ CLNI

CLP CL Pracz Clunet CMLRev CMNI

CMR

col Col Jur Columb L Rev COMI comm CompJurRev Cornell Int’l LJ

Cour de Cassation, chambre mixte Cour de Cassation, chambre sociale Common Bench Reports, New Series Code Civil (Frankreich), codice civile (Italien), Código Civil (Spanien), Código Civil (Portugal) Cahiers de droit européen The Law Reports, Chancery Division High Court of Justice, Chancery Division Règles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire des marchandises (Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern), Anh B COTIF Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) v 11.4.1980 Règles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire des voyageurs (Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck), Anh A COTIF Chambre civile code judiciaire (Belgien) Civil Justice Quarterly Commercial Law Cases Cambridge Law Journal Convention de Strasbourg sur la limitation de la responsabilité en navigation intérieure (Straßburger Übereinkommen über die Beschränkungen der Haftung in der Binnenschifffahrt) v 4.11.1988 Current Legal Problems Common Law Practice Journal du droit international, fondée par E Clunet Common Market Law Review Convention de Budapest relative au contract de transport de marchandises en navigation interieure (Budapester Übereinkommen über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschiffahrt) v 22.6.2001 Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route (Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr) v 19.5.1956 idF des Protokolls v 5.7.1978 colonne Colectânea de Jurisprudência Columbia Law Review center of main interests Chambre commerciale Comparative Juridical Review Cornell International Law Journal

xiii

Abkürzungsverzeichnis

Corp Rescue & Insol COTIF

cpc

CPR CR CRTD

ct CVR

D D aff DAR DAVorm DB dbr ders DGVZ dh DienstleistungsRL Dir com scambi int Dir comm int Dir mar Diss DJ DJur DMF Doc Dir Comp D&P DRiZ Dr soc Dr sociétés DS DS DSJur

xiv

Corporate Rescue and Insolvency Convention relative aux transports internationaux ferroviaires (Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr) v 9.5.1980 idF v 3.9.1999 Código de Processo Civil (Portugal), Code de procédure civile (Frankreich, Belgien, Luxemburg), codice di procedura civile (Italien) Civil Procedure Rules Computer und Recht Convention sur la responsabilite civile pour les dommages causes au cours du transport de marchandises dangereuses par route, rail et bateaux de navigation interieure (UNÜbereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Schäden bei der Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße, der Schiene und auf Binnenschiffen) v 10.9.1989 Court Convention relative au contrat de transport international de voyageurs et de bagages par route (Übereinkommen über den Vertrag über die internationale Beförderung von Personen und Gepäck auf der Straße) v 1.3.1973 Recueil Dalloz Dalloz Affaires Deutsches Autorecht Der Amtsvormund Der Betrieb Der Betriebsrat derselbe, dieselbe Deutsche Gerichtsvollzieher Zeitung das heißt Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt Diritto comunitario e degli scambi internazionali Diritto del commercio internazionale Diritto marittimo Dissertation Deutsche Justiz Recueil Dalloz. Jurisprudence Droit maritime français Documentação e Direito Comparado (Boletim do Ministério da Justiçia) Droit & Patrimoine Deutsche Richterzeitung Droit social Droit des sociétés Der Sachverständige Recueil Dalloz Sirey. hebdomadaire Reuceil Dalloz Sirey. Jurisprudence

Abkürzungsverzeichnis

DStR DuD DVBl DZWIR DZWiR

Deutsches Steuerrecht Datenschutz und Datensicherheit Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EAT EB ebd ebf E-CommerceRL

Employment Appeal Tribunal Empfangsbestätigung ebenda ebenfalls Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) editor(s) Episkopissi Emporikou Dikaiou Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz) Einführungsgesetz Europäische Gemeinschaften Verordnung (EG) Nr 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 zur Einführung eines Verfahrens für geringfügige Forderungen Gesetzes zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über die grenzüberschreitende Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (EGBeweisaufnahmedurchführungsgesetz) Verordnung (EG) Nr 1206/2001 des Rates vom 28.5.2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- und Handelssachen Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Verordnung (EG) Nr 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.7.2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Verordnung (EG) Nr 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren Verordnung (EG) Nr 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 zur Einführung eines europäischen Mahnverfahrens Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Richtlinie 2003/8/EG des Rates vom 27.1.2003 zur Verbesserung des Zugangs zum Recht bei Streitsachen mit grenzüberschrei-

ed(s) EED EFZG EG EG EG-BagatellVO

EG-BewDG

EG-BewVO

EGBGB EGGVG EGHGB EG-IAS-VO

EGInsO EG-InsVO EG-MahnVO

EGMR EG-PKH-RL

xv

Abkürzungsverzeichnis

EG-PKHVV EG-UntVO

EGV EG-VollstrTitelDG

EG-VollstrTitelVO

EGZPO EG-ZustDG

EG-ZustVO 2000

EG-ZustVO 2007

EheG EheSchlRG Einl einschl EIPR EJCCL Electr J Comp L Emory Int’l L Rev EMRK EntsendeRL

EO EP EPÜ

ERA

xvi

tendem Bezug durch Festlegung gemeinsamer Mindestvorschriften für die Prozesskostenhilfe in derartigen Streitsachen EG-Prozesskostenhilfevordruckverordnung Verordnung (EG) Nr 4/2009 des Rates vom 18.12.2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr 805/2004 über einen Europäischen Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen (EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz) Verordnung (EG) Nr 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung Gesetz zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten (EG-Zustellungsdurchführungsgesetz) Verordnung (EG) Nr 1348/2000 des Rates vom 29.5.2000 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten Verordnung (EG) Nr 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.11.2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1348/2000 des Rates Ehegesetz (Schweden) Eheschließungsrechtsgesetz Einleitung einschließlich European Intellectual Property Review European Journal of Commercial Contract Law Electronic Journal of Comparative Law Emory International Law Review Europäische Menschenrechtskonvention Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen Exkutionsordnung (Österreich) Europäisches Parlament Übereinkommen über die Erteilung Europäischer Patente (Europäisches Patentübereinkommen) v 5.10.1973 idF v 29.11.2000 Europäische Rechtsakademie

Abkürzungsverzeichnis

ERCL Erg-Lfg ERPL ErwGr ESZB etc ETR EU EU-KPfVO

EU-EheGüterVO-E

EU-ErbVO

EuGH EuGHE EuGH-VerfO EuGrCh EuGVÜ

EuInsÜ EuIPR EuLF EU-LP-GüterVO-E

EuR Eur Bus L Rev Eur J L Reform Eur J Migr & L Eur L Rpter EuropTransL EU-SchutzMVO

European Review of Contract Law Ergänzungslieferung European Review of Private Law Erwägungsgrund (-grundes, -gründe) Europäisches System der Zentralbanken et cetera Europäisches Transportrecht Europäische Union Verordnung (EU) Nr 655/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 zur Einführung eines Verfahrens für einen Europäischen Beschluss zur vorläufigen Kontenpfändung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzüberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivilund Handelssachen Entwurf einer Verordnung über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts Verordnung (EU) Nr 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.7.2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses Gerichtshof der Europäischen Union Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der EG und des Europäischen Gerichts Erster Instanz Verfahrensordnung des Europäischen Gerichtshofes Charta der Grundrechte der Europäischen Union EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen („Brüsseler Übereinkommen“) v 27.9.1968 EU-Übereinkommen über Insolvenzverfahren v 23.11.1995 Europäisches Internationales Privatrecht European Legal Forum Entwurf einer Verordnung über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Güterrechts eingetragener Partnerschaften Europarecht European Business Law Review European Journal of Law Reform European Journal of migration and law European Law Reporter European Transport Law: Journal for Law and Economics Verordnung (EU) Nr 606/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.6.2013 über die gegenseitige Anerkennung von Schutzmaßnahmen in Zivilsachen

xvii

Abkürzungsverzeichnis

EuSorgeÜbk 1980

EUV EuVollstrTitel EuZ EuZA EuZPR EuZVR EuZW EVÜ

EWCA EWGV EWHC EWiR EWIV-VO

EWR EWS EzA EZB EZB F f FactÜbk Fallimento FamFG FamG Fam Law Fam LQ FamRÄndG

FamRBint FamRZ fasc FernabsatzRL

xviii

Europäisches Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses v 20.5.1980 Vertrag über die Europäische Union Europäischer Vollstreckungstitel Zeitschrift für Europarecht Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht Europäisches Zivilprozessrecht Europäisches Zivilverfahrensrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom-Übereinkommen“) v 19.6.1980 England and Wales Court of Appeal Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft High Court of England and Wales Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Verordnung (EWG) Nr 2137/85 des Rates vom 25.7.1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Europäischer Zahlungsbefehl Europäische Zentralbank Federal Reporter folgende Ottawaer UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring v 28.5.1988 Il fallimento (Zeitschrift) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengesetz (Finnland) Family Law Familiy Law Quarterly Gesetz zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften (Familienrechtsänderungsgesetz) Der Familienrechtsberater – Beilage zum internationalen Familienrecht Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fascicule Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz

Abkürzungsverzeichnis

FF ff FFE FG FG FG FGG FinDAG FJR FLA Fla L Rev FLDA FLR FlRG Fn Foro it Foro pad Forum Int R FPR FS FSR FuR GA GAin GATT GazPal GazPalDoctr GebrMG GEDIP GenTG GeschmMG GeschmMV gem GewSchG GFS GG ggf ggü GGVO ggf

Forum Familienrecht folgende Forum Familien- und Erbrecht Festgabe Finanzgericht Freiwillige Gerichtsbarkeit Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz) Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht Family Law Act (Vereinigtes Königreich) Florida Law Review Family Law Divorce Act (Irland) Family Law Reports Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (Flaggenrechtsgesetz) Fußnote Foro italiano Il Foro padano Forum des Internationalen Rechts Familie, Partnerschaft, Recht Festschrift Fleet Street Reports Familie und Recht Generalanwalt Generalanwältin General Agreement on Tariffs and Trade (Allgemeines Zollund Handelsabkommen) La gazette du palais et du notariat Gazette du Palais, Doctrine Gebrauchsmustergesetz Groupe européen de droit international privé Gesetz zur Regelung der Gentechnik (Gentechnikgesetz) Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (Geschmacksmustergesetz) Verordnung zur Ausführung des Geschmacksmustergesetzes (Geschmacksmusterverordnung) gemäß Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen (Gewaltschutzgesetz) Gedächtnis- und Festschrift Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Verordnung (EG) Nr 6/2002 des Rates vom 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster gegebenenfalls

xix

Abkürzungsverzeichnis

Giur comp dir int priv Giur it GKG GLJ GmbHR GMVO GoA GPR grdsl GRUR GRURInt GRUR-RR GS GVG GWB H hA HAdoptÜbk 1993

HambR

HandelsvertreterRL

Harv L Rev HausratsVO HAVE HBÜ Hdb IZVR HErwSÜbk 2000 HG HGB High Ct HKaufStÜbk 1955

HKindEntfÜbk hL

xx

Giurisprudenza comparata di diritto internaionale privato Giurisprudenza italiana Gerichtskostengesetz German Law Journal GmbH-Rundschau Verordnung (EG) Nr 207/2009 des Rates vom 26.2.2009 über die Gemeinschaftsmarke Geschäftsführung ohne Auftrag Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht grundsätzlich Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Rechtsprechungs-Report Gedächtnisschrift Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Heft herrschende Ansicht Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption v 29.5.1993 UN-Convention on the Carriage of Goods by Sea – Hamburg Rules (UN-Übereinkommen über die Beförderung von Gütern auf See) v 31.3.1978 Richtlinie 86/653/EG des Rates vom 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter Harvard Law Review Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats nach der Scheidung (Hausratsverordnung) Haftung und Versicherung Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen v 18.3.1970 Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Haager Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsenen v 13.1.2000 Handelsgericht Handelsgesetzbuch High Court Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht v 15.6.1955 Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung v 25.10.1980 herrschende Lehre

Abkürzungsverzeichnis

HL hM HmbSchRZ HOAI Hof van Cass HProdHPflÜbk 1973 HProrogÜbk 2005 Hrsg HS HStVÜbk 1971 HTrustÜbk 1985 HUntAVÜbk 1958

HUntAVÜbk 1973 HUntStProt 2007 HUntStÜbk 1956

HUntStÜbk 1973 HUntVerfÜbk 2007

HZivPrÜbk 1954 HZÜ

IACPIL IBR ICC ICC Int Ct Arb Bull ICCLR ICLQ idF idR IDR iE IER

House of Lords herrschende Meinung Hamburger Zeitschrift für Schifffahrtsrecht Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen Hof van Cassatie Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht v 2.10.1973 Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen v 30.6.2005 Herausgeber Halbsatz Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht v 4.5.1971 Haager Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung v 1.7.1985 Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern v 15.4.1958 Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen v 2.10.1973 Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht v 23.11.2007 Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht v 24.10.1956 Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht v 2.10.1973 Haager Übereinkommen über die internationale Geltendmachung der Unterhaltsansprüche von Kindern und anderen Familienangehörigen v 23.11.2007 Haager Übereinkommen über den Zivilprozeß v 1.3.1954 Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen v 15.11.1965 Interdisplinary Association of Comparative and Private International Law Immobilien- & Baurecht International Chamber of Commerce ICC International Court of Arbitration Bulletin International Company and Commercial Law Review International and Comparative Law Quarterly in der Fassung in der Regel Journal of International Dispute Resolution im Ergebnis Intellectuele eigendom & reclamerecht

xxi

Abkürzungsverzeichnis

IESC iFamZ IFL IHR IIC

IR IR iRd iSd iVm IZ IZPR IZVR iZw

Supreme Court of Ireland Decisions Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht International Family Law Internationales Handelsrecht International Review of Intellectual Property and Competition Law International Legal Materials International Litigation Procedure Irish Law Reports Monthly ILSA (International Law Students’ Association) Journal of International and Comparative Law Irish Law Times insbesondere Insolvenzordnung International Arbitration Law Review International Company and Commercial Law Review The International Construction Law Review Gesetz zum Internationalen Familienrecht Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts (Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz) International Litigation Procedure The International Lawyer International Lis International Review of Industrial Property and Copyright Law Internationale Urteilsanerkennung Investmentgesetz Insolvenz und Vollstreckung Intellectual Property Quarterly Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts IPR-Gesetz Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts Informations rapides Irish Reports im Rahmen des/der im Sinne des/der in Verbindung mit Zeitschrift für den Internationalen Eisenbahnverkehr Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht im Zweifel

J JAmt JAP

Justice Zeitschrift für Jugendhilfe und Familienrecht Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung

ILM ILPr ILRM ILSA J Int & Comp L ILT insbes InsO Int Arb L Rev Int Co & Comm L Rev IntConstrLRev IntFamG IntFamRVG

Int Litig Proc Int’l Lawyer Int’l Lis IntRevIndCopRL IntUrtAnerk InvG InVo IPQ IPR IPRax IPRG IPRspr

xxii

Abkürzungsverzeichnis

jap JAR JbItalR JbJZivRWiss JBL JBl JbPraxSch JbRSoz JCl Droit int JCl Droit int fasc JClP JClP (C) JClP (E) JClP (G) JClP (S) jdf JDI J Empir Leg Stud JhJB JIBFL JIBLR JIML J Int Arb JIntBankL JMLB JMLC JN JO JoBL JPA JPIL JPrIL JR JT J T dr europeen JuMiG JURA JurBüro Jur comm belge JuS JWTL JZ

japanisch (-er, -es) Jaarboek voor Arbeidsrecht Jahrbuch für italienisches Recht Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler Journal of Business Law Juristische Blätter Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Juris-Classeur, Droit international Juris-Classeur, Droit international fascicule Juris-Classeur Périodique Juris-Classeur Périodique, édition Civil Juris-Classeur Périodique, édition Entreprise Juris-Classeur Périodique, édition Générale Juris-Classeur Périodique, édition Social jedenfalls Journal du droit international Journal of Empirical Legal Studies Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Journal of International Banking and Financial Law Journal of International Banking Law and Regulation Journal of International Maritime Law Journal of International Arbitration Journal of International Banking Law Jurisprudence de Mons, Liège et Bruxelles Journal of Maritime Law and Commerce Jurisdiktionsnorm (Österreich) Journal officiel Journal of Business Law Jurisprudence de port d’Anvers Journal of Public and International Law Journal of Private International Law Juristische Rundschau Journal des tribunaux Journal des tribunaux (droit europeen) Justizmitteilungsgesetz Juristische Ausbildung Das Juristische Büro Jurisprudence commerciale belge Juristische Schulung Journal of World Trade: law, economics, public policy Juristenzeitung

KantonsG Kap KapMuG

Kantonsgericht Kapitel Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

xxiii

Abkürzungsverzeichnis

Kapstadt-Übk

KB KCLJ KfzPflVV

KG KGR King’s Coll LJ KlauselRL KOM KonsG KPD K&R krit KritJustiz KrWaffKontrG KSchG KSÜ

Ktg KTS KulturgüterrückgabeRL

KWG LA LAG LAGE LandesG LEC LFGB Lit LJ LJJ LJZ Lloyd’s Rep LM LMCLQ LMK

xxiv

Cape Town Convention on International Interests in Mobile Equipment (Kapstädter Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung) v 16.11.2001 Kings Bench The King’s College Law Journal Verordnung über den Versicherungsschutz in der Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung (KraftfahrzeugPflichtversicherungsverordnung) Kammergericht Report des Kammergerichts King’s College Law Journal Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen Dokumentenkennung der Kommission der EG Gesetz über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse (Konsulargesetz) Kodix Politikis Dikonomias (Griechenland) Kommunikation & Recht kritisch Kritische Justiz Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen Kündigungsschutzgesetz Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern v 19.10.1996 Kantongerecht Konkurs, Treuhand, Schiedsgerichtswesen Richtlinie 93/7/EWG des Rates vom 15.3.1993 über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbrachten Kulturgütern Gesetz über das Kreditwesen liber amicorum Landesarbeitsgericht Entscheidungssammlung der Landesarbeitsgerichte Landesgericht Ley de Enjuiciamiento Civil (Spanien) Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch Litera Lord Justice Lord Justices Liechtensteinische Juristenzeitung Lloyd’s Reports liber memorialis Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly Lindenmaier-Möhring, Kommentierte Rechtsprechung

Abkürzungsverzeichnis

LOPJ Loyola LA In’l & Comp Rev LPartG LQRev LuftVG LugÜbk 1988

LugÜbk 2007

luxemb m MaBV

mAnm MarkenG MarqLRev MDR MDStV Med-Arb MHG Mich L Rev MittBayNot MittPat MittRhNotK MJ MMR Mod L Rev MoMiG MontrÜbk

MR MSA

MTC

MuSchG

Ley Orgánica del Poder Judicial (Spanien) Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft Law Quarterly Review Luftverkehrsgesetz Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen v 16.9.1988 Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen v 30.10.2007 luxemburgisch mit Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagenvermittler, Anlageberater, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung) mit Anmerkung Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz) Marquette Law Review Monatsschrift für Deutsches Recht Staatsvertrag über Mediendienste (Mediendienstestaatsvertrag) Mediation-Arbitration Gesetz zur Regelung der Miethöhe (Miethöhegesetz) Michigan Law Review Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der deutschen Patentanwälte Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Maastricht Journal of European and Comparative Law Multimedia und Recht Modern Law Review Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Übereinkommen zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (Montrealer Übereinkommen) v 28.5.1999 Medien und Recht Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen v 5.10.1961 UN-Convention on International Multimodal Transport of Goods (UN-Übereinkommen über die internationale multimodale Güterbeförderung) v 24.5.1980 Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz)

xxv

Abkürzungsverzeichnis

mwN Nachw ncpc Ned Jbl Ned Jur NEheG NILR NIPR NIQB NJ NJ NJA NJOZ NJW NJW-RR

NTBR NTER NTHR Nuove leggi civ com NVwZ Nw J Int’l L & Bus NYUL Rev NZA NZA-RR NZFam NZG NZI NZM NZV

mit weiteren Nachweisen Nachweis(e) Nouveau Code de procédure civile (Frankreich) Nederlands Juristenblad Nederlandse Jurisprudentie Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Netherlands International Law Review Nederlands Internationaal Privaatrecht Northern Ireland Queen’s Bench Division Nederlandse Jurisprudentie Neue Justiz Nytt Jurisdik Arkiv Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer(n) Naczelny Sąd Administracyjny (polnisches Oberstes Verwaltungsgericht) Nachschlagewerk der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsrecht Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht Nuove leggi civili commentate Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Northwestern Journal of International Law and Business New York University Law Review Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Familienrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht Neue Zeitschrift für Mietrecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht

o oä öAnwBl öAwE ÖBA ObG Obs OGH OH Ohio St LJ

oben oder ähnliches Österreichisches Anwaltsblatt öffentliche Aufgabe wahrnehmende Einrichtung Österreichisches Bank Archiv Obergericht Observations Österreichischer Oberster Gerichtshof Court of Session, Outer House Ohio State Law Journal

NotBZ Nr NSA NSW

xxvi

Abkürzungsverzeichnis

ÖJZ öKSchG ØLD OLG OLG-NL OLGR OR ÖRZ öst

Österreichische Juristenzeitung Konsumentenschutzgesetz (Österreich) Østre Landsret Dom Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLG-Report Obligationenrecht (Schweiz) Österreichische Richterzeitung österreichisch (-er, -es)

p PECL PKG PflVG

ProtEuGVÜ ProzRB

page Principles of European Contract Law Pensionskassengesetz Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz) Präsident Protokoll Protokoll über die Position Dänemarks, beigefügt dem Amsterdamer Vertrag v 2.10.1997 Protokoll zum EuGVÜ v 27.9.1968 Der Prozess-Rechtsberater

QB QBD QC

The Law Reports, Queen’s Bench Division High Court of Justice, Queen’s Bench Division Queen’s Counsel

RabelsZ

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel Rechtbank Rechtbank van Koophandel Berner Übereinkommen über den Schutz von Werken der Literatur und Kunst v 9.9.1886 idF v 2.10.1979 Recht der Arbeit Revue de droit commercial belge Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Rechtsdienstleistungsgesetz) Recht der Umwelt Recht der Wirtschaft Recueil des Cours de l’Academie de droit international Revista espanola de derecho internacional Tribunal da Relação Revue d’arbitrage Revue belge de droit international Revue critique de droit international privé Revue critique de jurisprudence belge Revista de derecho comunitario europeo Revue de droit des affaires internationales Revue de droit français commerciale

Präs Prot ProtDK

Rb Rb Kh RBÜ RdA RDCB RDG RdU RdW Rec REDI Rel Rev arb Rev belge dr int Rev crit dip Rev crit jur belge Rev der com eur Rev dr aff int Rev dr fr comm

xxvii

Abkürzungsverzeichnis

Rev dr int dr comp Rev dr trav Rev dr unif Rev Fac Dir Univ Lisboa Rev gén dr civ belge Rev int dr comp Rev int y integr Rev Inst belge Rev Lamy dr aff Rev MUE Rev ord adv Rev proc coll Rev Scapel Rev soc Rev trim dr civ Rev trim dr eur Rev trim dr fam RFDA RG RGBl RGDA RGZ RHDI RIDC Ritsum L Rev Riv arb Riv dir eur Riv dir fall soc com Riv dir int Riv dir int priv proc Riv dir proc Riv notariato Riv trim dir proc civ RIW RL Rn Rom I-VO

Rom II-VO

Rom III-VO

RPC Rpfleger

xxviii

Revue de droit international et de droit comparé Revue de droit du travail Revue de droit uniforme Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Revue générale de droit civil belge Revue internationale de droit comparé Revista internacional y integración Revue d’Institut Belge Revue Lamy de Droit des affaires Revue du Marché Unique Européen Revista da Ordem dos Advogados Revue des procédures collectives civiles et commerciales Revue Scapel Revue des sociétés Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit européen Revue trimestrielle de droit familial Revue française de droit administratif Reichsgericht Reichsgesetzblatt Revue générale du droit des assurances Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Revue hellénique de droit international Revue international de droit comparé Ritsumeikan Law Review (International Edition) Rivista d’arbitrato Rivista di diritto europeo Rivista di diritto fallimentare e della societá commerciale Rivista di diritto internazionale Rivista di diritto internazionale privato e processuale Rivista di diritto processuale Rivista del Notariato Rivista trimestrale di diritto e procedura civile Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Randnummer Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“) Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 des Rates vom 20.12.2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts Reports of Patent Cases Der Deutsche Rechtspfleger

Abkürzungsverzeichnis

RPflG RpflStud RRa Rs R+S RSDA Rspr RTD com RTD eur RVG RVJ RW

Rechtspflegergesetz Rechtspfleger – Studienhefte Reiserecht aktuell Rechtssache Recht und Schaden Revue Suisse de droit des affaires et du marché financier Rechtsprechung Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique Revue trimestrielle de droit européen Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Revue valaisanne de jurisprudence Rechtskundig Weekblad

S S s SAE Sc SC SchiedsVZ SchuldRAnpG

Satz Seite siehe Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen scilicet (lat nämlich) Supreme Court Zeitschrift für Schiedsverfahren Gesetz zur Anpassung schuldrechtlicher Nutzungsverhältnisse an Grundstücken im Beitrittsgebiet (Schuldrechtsanpassungsgesetz) schweizerisch (-e, -es) Schweizerische Juristenzeitung Scottish Civil Law Reports Semaine judiciaire Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) Sozialgesetzbuch sic! (Zeitschrift) Steuer-Journal Schweizer Juristenzeitung chambre sociale sogenannt Sommaires Gesetz zur Ausführung des Haager Übereinkommens v 25.10.1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung und des Europäischen Übereinkommens v 20.5.1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses (Sorgerechtsübereinkommens-Ausführungsgesetz) Verordnung (EG) Nr 2100/94 des Rates vom 27.7.1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz Sortenschutzgesetz Spalte Spanien (-s)

Schw SchwJZ SCLR Sem jud SE-VO SGB sic! Sj SJZ Soc sog Somm SorgeRÜbkAG

SortenschutzVO SortSchG Sp Span

xxix

Abkürzungsverzeichnis

SpuRt S&S St StaZ STJ Str SvJT SVR Sw J L & Trade in the Americas SZ SZIER SZW SZZP TBH TDG Temp L Rev Texas Int’l LJ TfR TGI Time-Sharing-RL 1994

Time-Sharing-RL 2009

TIP TMG TranspR Trav Com fr DIP Trib Trib app Trib cant Trib comm Trib Sup Trib trav Tru L I Trusts att fid Tulane J Int’l & Comp L Tul L Rev

xxx

Zeitschrift für Sport und Recht Schip en Schade Ständige Das Standesamt (Zeitschrift für Standesamtwesen) Supremo Tribunal de Justicia Spiegelstrich Svensk Juristtidning Straßenverkehrsrecht – Zeitschrift für die Praxis des Verkehrsjuristen Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas Sammlung der Rechtsprechung des Österreichischen Obersten Gerichtshofs in Zivilsachen Schweizerische Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht Tijdschrift voor Belgisch handelsrecht Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesetz) Temple Law Review Texas International Law Journal Tidsskrift for Rettsvitenskap Tribunal de grande instance Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien Richtlinie 2008/122/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.1.2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen Tijdschrift voor Internationaal Privaatrecht Telemediengesetz Transportrecht Travaux de Comité français de droit international privé Tribunal, Tribunale Tribunale di appello Tribunal cantonal Tribunal de commerce Tribunal Supremo Tribunal de travail Trust Law International Riviste Trusts e attività fiduciarie Tulane Journal of International and Comparative Law Tulane Law Review

Abkürzungsverzeichnis

TVI TzBfG u uä UAbs Übk UCC UFITA UfR UhVorschG

UKHL UKlaG ULR Unif L Rev UN-KinderrechteÜbk UNÜ U Pa LRev UrhG uU v v va VAG VaJInt’lL Vand J Transn L Var VerbraucherkreditRL

VerbrauchsgüterkaufRL

verb RS VerkProspG VermG VersR VersRAI vgl VO

Tijdschrift voor Insolventierecht Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge unten und ähnliches Unterabsatz Übereinkommen Uniform Commercial Code Archiv für Urheber- und Medienrecht Ugeskrift for Retsvaesen Gesetz zur Sicherung des Unterhalts von Kindern allein stehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorschüsse oder -ausfalleistungen United Kingdom House of Lords Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen Utrecht Law Review Uniform Law Review Übereinkommen über die Rechte des Kindes v 20.11.1989 New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche v 10.6.1958 University of Pennsylvania Law Review Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) unter Umständen versus von, vom vor allem Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Virginia Journal of International Law Vanderbilt Journal of Transitional Law Variante Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates Richtlinie 99/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.5.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter verbundene Rechtssache Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz (Verkaufsprospektgesetz) Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen (Vermögensgesetz) Versicherungsrecht Versicherungsrecht Beilage Ausland vergleiche Verordnung

xxxi

Abkürzungsverzeichnis

VOB/B

Vorbem vorl VuR VV VVG VW Vzngr

Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen Vorbemerkung(en) vorläufig Verbraucher und Recht Vergütungsverzeichnis Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Versicherungswirtschaft Voorzieningenrechter

Wanderarbeitnehmer-VO Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern WarschAbk Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr v 12.10.1929 wbl Wirtschaftsrechtliche Blätter WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung WiRO Wirtschaft und Recht in Osteuropa WLR The Weekly Law Reports WM Wertpapier-Mitteilungen wobl Wohnrechtliche Blätter WpHG Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) WPNR Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie WRP Wettbewerb in Recht und Praxis WRV Wetboek van Rechtsvorderingen (Niederlande) WSA Wirtschafts- und Sozialausschuss WTO World Trade Organization (Welthandelsorganisation) WuB Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht WÜD Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen v 18.4.1961 WÜK Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen v 24.4.1963 WuW Wirtschaft und Wettbewerb WVRK Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge v 23.5.1969 YB Com Arb YB ConsL YB EL YB IntL YB PIL

Yearbook of Commercial Arbitration Yearbook of Consumer Law Yearbook of European Law Yearbook of International Law Yearbook of Private International Law

Zak ZAP zB

Zivilrecht aktuell Zeitschrift für anwaltliche Praxis zum Beispiel

xxxii

Abkürzungsverzeichnis

ZBB ZBernJV ZBVR ZESAR ZEuP ZEuS ZEV ZfA ZfBR ZfIR ZfRV ZfV ZGR ZHR ZIAS Ziff ZIK ZInsO ZIP ZivG ZJapanR ZKM ZLR ZLW ZMR ZPO ZRHO ZSR zT ZUM zust Zust EU-DK Abk

ZustRG zutr ZVersWiss ZVGB ZVglRWiss ZVI ZWeR ZZP ZZPInt

Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift des Bernischen Juristen-Vereins Zeitschrift für Betriebsverfassungsrecht Zeitschrift für Europäisches Sozial- und Arbeitsrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Europarechtliche Studien Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für deutsches und internationals Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung, internationales Recht und Europarecht Zeitschrift für Versicherungswesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeits- und Sozialrecht Ziffer Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilgericht Zeitschrift für Japanisches Recht Zeitschrift für Konflikt-Management Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Schweizerisches Recht zum Teil Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht zustimmend Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen v 19.10.2005 Gesetz zur Reform des Verfahrens bei Zustellungen im gerichtlichen Verfahren (Zustellungsreformgesetz) zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Zivilverfahrensgesetzbuch Polen Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht Zeitschrift für Wettbewerbsrecht Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

xxxiii

Kommentarliteratur Althammer, Brüssel IIa Rom III (2014) zitiert: Althammer/Bearbeiter Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar BGB (Stand: 1.8.2015) zitiert: BeckOK-BGB/Bearbeiter Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO73 (2015) zitiert: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Bearbeiter Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO – Neues Kollisionsrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse (2009) zitiert: Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO Burgstaller/Neumayr, Internationales Zivilverfahrensrecht (Loseblatt, Stand:2013) zitiert: Burgstaller/Neumayr/Bearbeiter Callies/Ruffert, EUV/EGV4 (2011) zitiert: Callies/Ruffert/Bearbeiter Czernich/Heiss, EVÜ – Das Europäische Schuldvertragsübereinkommen (1999) zitiert: Czernich/Heiss/Bearbeiter Czernich/Kodek/Mayr, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht4 (2015) zitiert: Czernich/Kodek/Mayr/Bearbeiter Dauner-Lieb/Heidel/Ring, NomosKommentar Bürgerliches Gesetzbuch: BGB (2011–2013) zitiert: NK-BGB/Bearbeiter Dickinson, The Rome II Regulation (2009) zitiert: Dickinson, Rome II Erman, BGB14 (2014) zitiert: Erman/Bearbeiter Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen2 (2002–2011) zitiert: Fasching/Konecny/Bearbeiter Ferrari, Rome I Regulation Pocket Commentary (2014) zitiert: Ferrari/Bearbeiter

xxxv

Kommentarliteratur

Ferrari/Kieninger/Mankowski/Otte/Saenger/Schulze/Staudinger, Internationales Vertragsrecht2 (2012) zitiert: Ferrari/Kieninger/Mankowski/Bearbeiter Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss2 (2010) zitiert: Gebauer/Wiedmann/Bearbeiter Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht3 (2010) zitiert: Geimer/Schütze/Bearbeiter, EuZVR Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen (Loseblatt, Stand Juni 2015) zitiert: Geimer/Schütze/Bearbeiter Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union: EUV/AEUV (Loseblatt, Stand April 2015) zitiert: Grabitz/Hilf/Nettesheim/Bearbeiter Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht (2013) zitiert: Hausmann, IntEuSchR Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth, juris PraxisKommentar BGB7 (2014) zitiert: jurisPK-BGB/Bearbeiter Huber, Rome II Regulation Pocket Commentary (2011) zitiert: Huber/Bearbeiter Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht9 (2011) zitiert: Kropholler/von Hein Krüger/Rauscher, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung4 (2012–2013) zitiert: MünchKommZPO/Bearbeiter Magnus/Mankowski, Brussels Ibis Regulation3 (2015) zitiert: Magnus/Mankowski/Bearbeiter Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht15 (2015) zitiert: ErfKomm/Bearbeiter Musielak/Voit, ZPO12 (2015) zitiert: Musielak/Bearbeiter Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch74 (2015) zitiert: Palandt/Bearbeiter Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar6 (2014) zitiert: Prütting/Gehrlein/Bearbeiter

xxxvi

Kommentarliteratur

Prütting/Helms, FamFG3 (2013) zitiert: Prütting/Helms/Bearbeiter Prütting/Wegen/Weinreich, BGB10 (2015) zitiert: PWW/Bearbeiter Rauscher, Münchener Kommentar zum FamFG2 (2013) zitiert: MünchKommFamFG/Bearbeiter Säcker/Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch6 (2012–2015) zitiert: MünchKommBGB/Bearbeiter Saenger, NomosKommentar Zivilprozessordnung: ZPO6 (2015) zitiert: NK-ZPO/Bearbeiter Schlosser, EU-Zivilprozessrecht3 (2009) zitiert: Schlosser Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz5 (2011) zitiert: Schuschke/Walker/Bearbeiter Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch13 (1999 ff) zitiert: Soergel/Bearbeiter Staudinger, Kommentar zum BGB (1993 ff) zitiert: Staudinger/Bearbeiter (Jahr) Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung: ZPO22 (2002–2013) zitiert: Stein/Jonas/Bearbeiter (Jahr) Streinz, EUV/AEUV2 (2012) zitiert: Streinz/Bearbeiter Thomas/Putzo, ZPO36 (2015) zitiert: Thomas/Putzo/Bearbeiter Wieczorek/Schütze, ZPO3 (1994 ff) bzw ZPO4 (2012 ff) zitiert: Wieczorek/Schütze/Bearbeiter (Jahr) Zöller, ZPO30 (2014) zitiert: Zöller/Bearbeiter

xxxvii

A

Allgemeines Zivil- und Handelsrecht

A.IV Kollisionsrecht

A.IV.1 Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“) ABl EU 2008 L 177/6 Art 28 berichtigt ABl EU 2009 L 309/87 Anwendung im Vereinigten Königreich aufgrund Entscheidung Nr 2009/26/EG v 22.12.2008 ABl EU 2009 L 10/22 Schrifttum 1. Rom I-VO a) Kommentierungen Bamberger/Roth (Hrsg), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch3 (2012) Bd 3 §§ 1297–2385, EGBGB, zitiert: BeckOK-BGB/Bearbeiter G-P Calliess (Hrsg), Rome Regulations2 (2015) Erman, Bürgerliches Gesetzbuch14 (2014) Bd 2 §§ 759–2385, ProdHaftG, ErbbauRG, VersAusglG, VBVG, LPartG, WEG, EGBGB Ferrari (Hrsg), Internationales Vertragsrecht2 (2012), zitiert: Ferrari/Bearbeiter Ferrari (Hrsg)., Rome I Regulation – Pocket Commentary (2014), zitiert: Pocket Commentary/Bearbeiter Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth (Hrsg), juris PraxisKommentar (juris-PK) BGB7 (2014) Bd 6, Internationales Privatrecht Hüßtege/Mansel (Hrsg), Bürgerliches Gesetzbuch. Nomos-Kommentar (2014) Bd 6, Rom-Verordnungen zum Internationalen Privatrecht Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz74 (2015) Prütting/Wegen/Weinreich (Hrsg), Bürgerliches Gesetzbuch10 (2015) Säcker/Rixecker (Hrsg), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch6 (2015) Bd 10 Schulze et al, Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar (Hk-BGB)8 (2014) Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetz-

Jan von Hein

buch, EGBGB (soweit nicht anders angegeben, jeweils aktuelle Bearbeitung). b) Sonstige Literatur Albornoz, Une relecture de la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux à la lumière du règlement „Rome I“, Clunet 2012, 3 Althammer, Grundsatzfragen des Internationalen Schuldvertragsrechts: Artt. 27 ff EGBGB, der Kommissionsvorschlag für eine „Rom I“-Verordnung und der abschließende Verordnungstext im Überblick, JA 2008, 772 M-E Ancel, Le Règlement Rome I à l’épreuve du temps, in: La justice civile européenne en marche, hrsg. von Douchy-Oudot/Guinchard (2012) 51 Ballarino, Dalla convenzione di Roma del 1980 al Regolamento Roma I, Riv dir int 2009, 40 Bariatti, Les limites au choix de la loi applicable dans les contrats impliquant une partie faible, in: Corneloup/Joubert (Hrsg), Le règlement communautaire „Rome I“ et le choix de loi dans les contrats internationaux (2011) 325 Basedow, Später Gast am römischen Tisch: Das Vereinigte Königreich und die Rom I-Verordnung, EuZW 5/2009, S V (Editorial) Bermann, Rome I: A Comparative View, in: Ferrari/ Leible (Hrsg), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe (2009) 349

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Materialien Giuliano/Lagarde, Bericht über das Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl EG 1980 C 282/1 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahre 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung, 14.1.2003, KOM (2002) 654 Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem [wie vorstehend], 29.1.2004, ABl EU 2004 C108/1 Gargani, Ausschuss für Recht und Binnenmarkt, Europäisches Parlament, Bericht über die Aussichten

auf eine Angleichung des Zivilprozessrechts in der Europäischen Union, 30.4.2004, A5-0041/2004 Kommission der Europäischen Gemeinschaften,Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlamentes und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I), 15.12.2005, KOM (2005) 650 Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates [wie vorstehend], 13.9.2006, ABl EU 2006 C318/56 Dumitrescu, Rechtsausschuss, Europäisches Parlament, Bericht über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates [wie vorstehend], 21.11.2007, A6-0450/2007.

DAS EUROPÄISCHE PARLAMENT UND DER RAT DER EUROPÄISCHEN UNION –

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere auf Artikel 61 Buchstabe c und Artikel 67 Absatz 5, zweiter Gedankenstrich, auf Vorschlag der Kommission, nach Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses1, gemäß dem Verfahren des Artikels 251 des Vertrags2, in Erwägung nachstehender Gründe: (1) Die Gemeinschaft hat sich zum Ziel gesetzt, einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts zu erhalten und weiterzuentwickeln. Zur schrittweisen Schaffung dieses Raums muss die Gemeinschaft im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen, die einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen, Maßnahmen erlassen, soweit sie für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts erforderlich sind.

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ABl C 318 vom 23.12.2006, S 56. Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 29. November 2007 (noch nicht im Amtsblatt veröffentlicht) und Beschluss des Rates vom 5. Juni 2008.

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Erwägungsgründe

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(2) Nach Artikel 65 Buchstabe b des Vertrags schließen diese Maßnahmen solche ein, die die Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen und Vorschriften zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten fördern. (3) Auf seiner Tagung vom 15. und 16. Oktober 1999 in Tampere hat der Europäische Rat den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Urteilen und anderen Entscheidungen von Justizbehörden als Eckstein der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen unterstützt und den Rat und die Kommission ersucht, ein Maßnahmenprogramm zur Umsetzung dieses Grundsatzes anzunehmen. (4) Der Rat hat am 30. November 2000 ein gemeinsames Maßnahmenprogramm der Kommission und des Rates zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen verabschiedet3. Nach dem Programm können Maßnahmen zur Harmonisierung der Kollisionsnormen dazu beitragen, die gegenseitige Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen zu vereinfachen. (5) In dem vom Europäischen Rat am 5. November 2004 angenommenen Haager Programm4 wurde dazu aufgerufen, die Beratungen über die Regelung der Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse („Rom I“) energisch voranzutreiben. (6) Um den Ausgang von Rechtsstreitigkeiten vorhersehbarer zu machen und die Sicherheit in Bezug auf das anzuwendende Recht sowie den freien Verkehr gerichtlicher Entscheidungen zu fördern, müssen die in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen im Interesse eines reibungslos funktionierenden Binnenmarkts unabhängig von dem Staat, in dem sich das Gericht befindet, bei dem der Anspruch geltend gemacht wird, dasselbe Recht bestimmen. (7) Der materielle Anwendungsbereich und die Bestimmungen dieser Verordnung sollten mit der Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen („Brüssel I“)5 und der Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“)6 im Einklang stehen. (8) Familienverhältnisse sollten die Verwandtschaft in gerader Linie, die Ehe, die Schwägerschaft und die Verwandtschaft in der Seitenlinie umfassen. Die Bezugnahme in Artikel 1 Absatz 2 auf Verhältnisse, die mit der Ehe oder anderen Familienverhältnissen vergleichbare Wirkungen entfalten, sollte nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem sich das angerufene Gericht befindet, ausgelegt werden. (9) Unter Schuldverhältnisse aus Wechseln, Schecks, Eigenwechseln und anderen handelbaren Wertpapieren sollten auch Konnossemente fallen, soweit die Schuldverhältnisse aus dem Konnossement aus dessen Handelbarkeit entstehen. (10) Schuldverhältnisse, die aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags entstehen, fallen unter Artikel 12 der Verordnung (EG) Nr 864/2007. Sie sollten daher vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden. (11) Die freie Rechtswahl der Parteien sollte einer der Ecksteine des Systems der Kollisionsnormen im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse sein. (12) Eine Vereinbarung zwischen den Parteien, dass ausschließlich ein Gericht oder mehrere Gerichte eines Mitgliedstaats für Streitigkeiten aus einem Vertrag zuständig sein sollen, sollte bei der 3 4 5

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ABl C 12 vom 15.1.2001, S 1. ABl C 53 vom 3.3.2005, S 1. ABl L 12 vom 16.1.2001, S 1. Zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr 1791/2006 (ABl L 363 vom 20.12.2006, S 1). ABl L 199 vom 31.7.2007, S 40.

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Feststellung, ob eine Rechtswahl eindeutig getroffen wurde, einer der zu berücksichtigenden Faktoren sein. Diese Verordnung hindert die Parteien nicht daran, in ihrem Vertrag auf ein nichtstaatliches Regelwerk oder ein internationales Übereinkommen Bezug zu nehmen. Sollte die Gemeinschaft in einem geeigneten Rechtsakt Regeln des materiellen Vertragsrechts, einschließlich vertragsrechtlicher Standardbestimmungen, festlegen, so kann in einem solchen Rechtsakt vorgesehen werden, dass die Parteien entscheiden können, diese Regeln anzuwenden. Wurde eine Rechtswahl getroffen und sind alle anderen Elemente des Sachverhalts in einem anderen als demjenigen Staat belegen, dessen Recht gewählt wurde, so sollte die Rechtswahl nicht die Anwendung derjenigen Bestimmungen des Rechts dieses anderen Staates berühren, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann. Diese Regel sollte unabhängig davon angewandt werden, ob die Rechtswahl zusammen mit einer Gerichtsstandsvereinbarung getroffen wurde oder nicht. Obwohl keine inhaltliche Änderung gegenüber Artikel 3 Absatz 3 des Übereinkommens von 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht7 („Übereinkommen von Rom“) beabsichtigt ist, ist der Wortlaut der vorliegenden Verordnung so weit wie möglich an Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr 864/2007 angeglichen. Die Kollisionsnormen sollten ein hohes Maß an Berechenbarkeit aufweisen, um zum allgemeinen Ziel dieser Verordnung, nämlich zur Rechtssicherheit im europäischen Rechtsraum, beizutragen. Dennoch sollten die Gerichte über ein gewisses Ermessen verfügen, um das Recht bestimmen zu können, das zu dem Sachverhalt die engste Verbindung aufweist. Soweit es das mangels einer Rechtswahl anzuwendende Recht betrifft, sollten die Begriffe „Erbringung von Dienstleistungen“ und „Verkauf beweglicher Sachen“ so ausgelegt werden wie bei der Anwendung von Artikel 5 der Verordnung (EG) Nr 44/2001, soweit der Verkauf beweglicher Sachen und die Erbringung von Dienstleistungen unter jene Verordnung fallen. Franchiseverträge und Vertriebsverträge sind zwar Dienstleistungsverträge, unterliegen jedoch besonderen Regeln. Hinsichtlich des mangels einer Rechtswahl anzuwendenden Rechts sollten unter multilateralen Systemen solche Systeme verstanden werden, in denen Handel betrieben wird, wie die geregelten Märkte und multilateralen Handelssysteme im Sinne des Artikels 4 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente8, und zwar ungeachtet dessen, ob sie sich auf eine zentrale Gegenpartei stützen oder nicht. Wurde keine Rechtswahl getroffen, so sollte das anzuwendende Recht nach der für die Vertragsart spezifizierten Regel bestimmt werden. Kann der Vertrag nicht einer der spezifizierten Vertragsarten zugeordnet werden oder sind die Bestandteile des Vertrags durch mehr als eine der spezifizierten Vertragsarten abgedeckt, so sollte der Vertrag dem Recht des Staates unterliegen, in dem die Partei, welche die für den Vertrag charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Besteht ein Vertrag aus einem Bündel von Rechten und Verpflichtungen, die mehr als einer der spezifizierten Vertragsarten zugeordnet werden können, so sollte die charakteristische Leistung des Vertrags nach ihrem Schwerpunkt bestimmt werden. Weist ein Vertrag eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen als dem in Artikel 4 Absätze 1 und 2 genannten Staat auf, so sollte eine Ausweichklausel vorsehen, dass das Recht dieses anderen Staats anzuwenden ist. Zur Bestimmung dieses Staates sollte unter anderem ABl C 334 vom 30.12.2005, S 1. ABl L 145 vom 30.4.2004, S 1. Zuletzt geändert durch die Richtlinie 2008/10/EG (ABl L 76 vom 19.3.2008, S 33).

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berücksichtigt werden, ob der betreffende Vertrag in einer sehr engen Verbindung zu einem oder mehreren anderen Verträgen steht. Kann das bei Fehlen einer Rechtswahl anzuwendende Recht weder aufgrund der Zuordnung des Vertrags zu einer der spezifizierten Vertragsarten noch als das Recht des Staates bestimmt werden, in dem die Partei, die die für den Vertrag charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, so sollte der Vertrag dem Recht des Staates unterliegen, zu dem er die engste Verbindung aufweist. Bei der Bestimmung dieses Staates sollte unter anderem berücksichtigt werden, ob der betreffende Vertrag in einer sehr engen Verbindung zu einem oder mehreren anderen Verträgen steht. In Bezug auf die Auslegung von „Güterbeförderungsverträgen“ ist keine inhaltliche Abweichung von Artikel 4 Absatz 4 Satz 3 des Übereinkommens von Rom beabsichtigt. Folglich sollten als Güterbeförderungsverträge auch Charterverträge für eine einzige Reise und andere Verträge gelten, die in der Hauptsache der Güterbeförderung dienen. Für die Zwecke dieser Verordnung sollten der Begriff „Absender“ eine Person bezeichnen, die mit dem Beförderer einen Beförderungsvertrag abschließt, und der Begriff „Beförderer“ die Vertragspartei, die sich zur Beförderung der Güter verpflichtet, unabhängig davon, ob sie die Beförderung selbst durchführt. Bei Verträgen, bei denen die eine Partei als schwächer angesehen wird, sollte die schwächere Partei durch Kollisionsnormen geschützt werden, die für sie günstiger sind als die allgemeinen Regeln. Insbesondere bei Verbraucherverträgen sollte die Kollisionsnorm es ermöglichen, die Kosten für die Beilegung von Rechtsstreitigkeiten zu senken, die häufig einen geringen Streitwert haben, und der Entwicklung des Fernabsatzes Rechnung zu tragen. Um die Übereinstimmung mit der Verordnung (EG) Nr 44/2001 zu wahren, ist zum einen als Voraussetzung für die Anwendung der Verbraucherschutznorm auf das Kriterium der ausgerichteten Tätigkeit zu verweisen und zum anderen auf die Notwendigkeit, dass dieses Kriterium in der Verordnung (EG) Nr 44/2001 und der vorliegenden Verordnung einheitlich ausgelegt wird, wobei zu beachten ist, dass eine gemeinsame Erklärung des Rates und der Kommission zu Artikel 15 der Verordnung (EG) Nr 44/2001 ausführt, „dass es für die Anwendung von Artikel 15 Absatz 1 Buchstabe c nicht ausreicht, dass ein Unternehmen seine Tätigkeiten auf den Mitgliedstaat, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, oder auf mehrere Staaten – einschließlich des betreffenden Mitgliedstaats -, ausrichtet, sondern dass im Rahmen dieser Tätigkeiten auch ein Vertrag geschlossen worden sein muss.“ Des Weiteren heißt es in dieser Erklärung, „dass die Zugänglichkeit einer Website allein nicht ausreicht, um die Anwendbarkeit von Artikel 15 zu begründen; vielmehr ist erforderlich, dass diese Website auch den Vertragsabschluss im Fernabsatz anbietet und dass tatsächlich ein Vertragsabschluss im Fernabsatz erfolgt ist, mit welchem Mittel auch immer. Dabei sind auf einer Website die benutzte Sprache oder die Währung nicht von Bedeutung.“ Die Verbraucher sollten dann durch Regelungen des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts geschützt werden, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann, wenn der Vertragsschluss darauf zurückzuführen ist, dass der Unternehmer in diesem bestimmten Staat eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt. Der gleiche Schutz sollte gewährleistet sein, wenn ein Unternehmer zwar keine beruflichen oder gewerblichen Tätigkeiten in dem Staat, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, ausübt, seine Tätigkeiten aber – unabhängig von der Art und Weise, in der dies geschieht – auf diesen Staat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Staates, ausrichtet und der Vertragsschluss auf solche Tätigkeiten zurückzuführen ist. Für die Zwecke dieser Verordnung sollten Finanzdienstleistungen wie Wertpapierdienstleistun-

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gen und Anlagetätigkeiten und Nebendienstleistungen nach Anhang I Abschnitt A und Abschnitt B der Richtlinie 2004/39/EG, die ein Unternehmer für einen Verbraucher erbringt, sowie Verträge über den Verkauf von Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren, selbst wenn sie nicht unter die Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW)9 fallen, Artikel 6 der vorliegenden Verordnung unterliegen. Daher sollten, wenn die Bedingungen für die Ausgabe oder das öffentliche Angebot bezüglich übertragbarer Wertpapiere oder die Zeichnung oder der Rückkauf von Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren erwähnt werden, darunter alle Aspekte fallen, durch die sich der Emittent bzw Anbieter gegenüber dem Verbraucher verpflichtet, nicht aber diejenigen Aspekte, die mit der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Zusammenhang stehen. Es sollten verschiedene Ausnahmen von der allgemeinen Kollisionsnorm für Verbraucherverträge vorgesehen werden. Eine solche Ausnahme, bei der die allgemeinen Regeln nicht gelten, sollten Verträge sein, die ein dingliches Recht an unbeweglichen Sachen oder die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen zum Gegenstand haben, mit Ausnahme von Verträgen über Teilzeitnutzungsrechte an Immobilien im Sinne der Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien10. Es muss sichergestellt werden, dass Rechte und Verpflichtungen, die ein Finanzinstrument begründen, nicht der allgemeinen Regel für Verbraucherverträge unterliegen, da dies dazu führen könnte, dass für jedes der ausgegebenen Instrumente ein anderes Recht anzuwenden wäre, wodurch ihr Wesen verändert würde und ihr fungibler Handel und ihr fungibles Angebot verhindert würden. Entsprechend sollte auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Emittenten bzw dem Anbieter und dem Verbraucher bei Ausgabe oder Angebot solcher Instrumente nicht notwendigerweise die Anwendung des Rechts des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers zwingend vorgeschrieben sein, da die Einheitlichkeit der Bedingungen einer Ausgabe oder eines Angebots sichergestellt werden muss. Gleiches sollte bei den multilateralen Systemen, die von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe h erfasst werden, gelten, in Bezug auf die gewährleistet sein sollte, dass das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers nicht die Regeln berührt, die auf innerhalb solcher Systeme oder mit dem Betreiber solcher Systeme geschlossene Verträge anzuwenden sind. Werden für die Zwecke dieser Verordnung Rechte und Verpflichtungen, durch die die Bedingungen für die Ausgabe, das öffentliche Angebot oder das öffentliche Übernahmeangebot bezüglich übertragbarer Wertpapiere festgelegt werden, oder die Zeichnung oder der Rückkauf von Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren genannt, so sollten darunter auch die Bedingungen für die Zuteilung von Wertpapieren oder Anteilen, für die Rechte im Falle einer Überzeichnung, für Ziehungsrechte und ähnliche Fälle im Zusammenhang mit dem Angebot sowie die in den Artikeln 10, 11, 12 und 13 geregelten Fälle fallen, so dass sichergestellt ist, dass alle relevanten Vertragsaspekte eines Angebots, durch das sich der Emittent bzw Anbieter gegenüber dem Verbraucher verpflichtet, einem einzigen Recht unterliegen. Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnen die Begriffe „Finanzinstrumente“ und „übertragbare Wertpapiere“ diejenigen Instrumente, die in Artikel 4 der Richtlinie 2004/39/EG genannt sind. ABl L 375 vom 31.12.1985, S 3. Zuletzt geändert durch die Richtlinie 2008/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl L 76 vom 19.3.2008, S 42). ABl L 280 vom 29.10.1994, S 83.

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(31) Die Abwicklung einer förmlichen Vereinbarung, die als ein System im Sinne von Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen11 ausgestaltet ist, sollte von dieser Verordnung unberührt bleiben. (32) Wegen der Besonderheit von Beförderungsverträgen und Versicherungsverträgen sollten besondere Vorschriften ein angemessenes Schutzniveau für zu befördernde Personen und Versicherungsnehmer gewährleisten. Deshalb sollte Artikel 6 nicht im Zusammenhang mit diesen besonderen Verträgen gelten. (33) Deckt ein Versicherungsvertrag, der kein Großrisiko deckt, mehr als ein Risiko, von denen mindestens eines in einem Mitgliedstaat und mindestens eines in einem dritten Staat belegen ist, so sollten die besonderen Regelungen für Versicherungsverträge in dieser Verordnung nur für die Risiken gelten, die in dem betreffenden Mitgliedstaat bzw den betreffenden Mitgliedstaaten belegen sind. (34) Die Kollisionsnorm für Individualarbeitsverträge sollte die Anwendung von Eingriffsnormen des Staates, in den der Arbeitnehmer im Einklang mit der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen12 entsandt wird, unberührt lassen. (35) Den Arbeitnehmern sollte nicht der Schutz entzogen werden, der ihnen durch Bestimmungen gewährt wird, von denen nicht oder nur zu ihrem Vorteil durch Vereinbarung abgewichen werden darf. (36) Bezogen auf Individualarbeitsverträge sollte die Erbringung der Arbeitsleistung in einem anderen Staat als vorübergehend gelten, wenn von dem Arbeitnehmer erwartet wird, dass er nach seinem Arbeitseinsatz im Ausland seine Arbeit im Herkunftsstaat wieder aufnimmt. Der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags mit dem ursprünglichen Arbeitgeber oder einem Arbeitgeber, der zur selben Unternehmensgruppe gehört wie der ursprüngliche Arbeitgeber, sollte nicht ausschließen, dass der Arbeitnehmer als seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtend gilt. (37) Gründe des öffentlichen Interesses rechtfertigen es, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten unter außergewöhnlichen Umständen die Vorbehaltsklausel („ordre public“) und Eingriffsnormen anwenden können. Der Begriff „Eingriffsnormen“ sollte von dem Begriff „Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann“, unterschieden und enger ausgelegt werden. (38) Im Zusammenhang mit der Übertragung der Forderung sollte mit dem Begriff „Verhältnis“ klargestellt werden, dass Artikel 14 Absatz 1 auch auf die dinglichen Aspekte des Vertrags zwischen Zedent und Zessionar anwendbar ist, wenn eine Rechtsordnung dingliche und schuldrechtliche Aspekte trennt. Allerdings sollte mit dem Begriff „Verhältnis“ nicht jedes beliebige möglicherweise zwischen dem Zedenten und dem Zessionar bestehende Verhältnis gemeint sein. Insbesondere sollte sich der Begriff nicht auf die der Übertragung einer Forderung vorgelagerten Fragen erstrecken. Vielmehr sollte er sich ausschließlich auf die Aspekte beschränken, die für die betreffende Übertragung einer Forderung unmittelbar von Bedeutung sind. (39) Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“, insbesondere im Hinblick auf Gesellschaften, Vereine und juristische Personen, eindeutig definiert werden. Im Unterschied zu Artikel 60 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr 44/2001, der drei Kriterien zur Wahl stellt, sollte sich die Kollisionsnorm auf ein einziges Kriterium beschränken, da es für die Parteien andernfalls nicht möglich wäre, vorherzusehen, welches Recht auf ihren Fall anwendbar ist. 11 12

ABl L 166 vom 11.6.1998, S 45. ABl L 18 vom 21.1.1997, S 1.

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(40) Die Aufteilung der Kollisionsnormen auf zahlreiche Rechtsakte sowie Unterschiede zwischen diesen Normen sollten vermieden werden. Diese Verordnung sollte jedoch die Möglichkeit der Aufnahme von Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse in Vorschriften des Gemeinschaftsrechts über besondere Gegenstände nicht ausschließen. Diese Verordnung sollte die Anwendung anderer Rechtsakte nicht ausschließen, die Bestimmungen enthalten, die zum reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts beitragen sollen, soweit sie nicht in Verbindung mit dem Recht angewendet werden können, auf das die Regeln dieser Verordnung verweisen. Die Anwendung der Vorschriften im anzuwendenden Recht, die durch die Bestimmungen dieser Verordnung berufen wurden, sollte nicht die Freiheit des Waren- und Dienstleistungsverkehrs, wie sie in den Rechtsinstrumenten der Gemeinschaft wie der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“)13 ausgestaltet ist, beschränken. (41) Um die internationalen Verpflichtungen, die die Mitgliedstaaten eingegangen sind, zu wahren, darf sich die Verordnung nicht auf internationale Übereinkommen auswirken, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören. Um den Zugang zu den Rechtsakten zu erleichtern, sollte die Kommission anhand der Angaben der Mitgliedstaaten ein Verzeichnis der betreffenden Übereinkommen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichen. (42) Die Kommission wird dem Europäischen Parlament und dem Rat einen Vorschlag unterbreiten, nach welchen Verfahren und unter welchen Bedingungen die Mitgliedstaaten in Einzel- und Ausnahmefällen in eigenem Namen Übereinkünfte mit Drittländern über sektorspezifische Fragen aushandeln und abschließen dürfen, die Bestimmungen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht enthalten. (43) Da das Ziel dieser Verordnung auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend verwirklicht werden kann und daher wegen des Umfangs und der Wirkungen der Verordnung besser auf Gemeinschaftsebene zu verwirklichen ist, kann die Gemeinschaft im Einklang mit dem in Artikel 5 des Vertrags niedergelegten Subsidiaritätsprinzip tätig werden. Entsprechend dem ebenfalls in diesem Artikel festgelegten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geht diese Verordnung nicht über das zur Erreichung ihres Ziels erforderliche Maß hinaus. (44) Gemäß Artikel 3 des Protokolls über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und im Anhang zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beteiligt sich Irland an der Annahme und Anwendung dieser Verordnung. (45) Gemäß den Artikeln 1 und 2 und unbeschadet des Artikels 4 des Protokolls über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beteiligt sich das Vereinigte Königreich nicht an der Annahme dieser Verordnung, die für das Vereinigte Königreich nicht bindend oder anwendbar ist. (46) Gemäß den Artikeln 1 und 2 des Protokolls über die Position Dänemarks im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beteiligt sich Dänemark nicht an der Annahme dieser Verordnung, die für Dänemark nicht bindend oder anwendbar ist – HABEN FOLGENDE VERORDNUNG ERLASSEN: 13

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ABl L 178 vom 17.7.2000, S 1.

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Einleitung

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Einleitung I.

II. III.

Allgemeines 1. Regelungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 a) Die Entstehung des EVÜ . . . . . . . . . . . . . . . . 5 b) Die Transformation des EVÜ in die Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 aa) Wechsel der Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 bb) Inhaltliche Streitpunkte der Reform (1) Der Kommissionsvorschlag von 2005 14 (2) Reaktionen und Fortgang der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 3. Verhältnis zu anderen Rechtsquellen a) Verhältnis zur Brüssel Ia-VO . . . . . . . . . . . 21 b) Verhältnis zur Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . 23 c) Verhältnis zum Richtlinienkollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . 24 d) Verhältnis zu völkerrechtlichen Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 e) Verhältnis zum nationalen Recht . . . . . . 29 Räumlicher Geltungsbereich der Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Rechtsvergleichung 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Ausgewählte Rechtsordnungen

IV.

V.

a) Japan und China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 b) Vereinigte Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 c) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Auslegung 1. Vorabentscheidung durch den EuGH a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 b) Vorlagevoraussetzungen nach Art 267 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 aa) Gegenstand der Vorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 bb) Vorlageberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 cc) Vorlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 dd) Abstrakte Normenkontrolle; Anrufung im Interesse des Gesetzes . . . 51 c) Wirkung der EuGH-Entscheidungen . . 52 2. Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 b) Autonome Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 c) Auslegungsmethoden aa) Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . 57 bb) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . 58 cc) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 dd) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . 62 ee) Rechtsvergleichende Auslegung . . . . . . . . 66 Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

I. Allgemeines 1. Regelungszweck Mit der Rom I-VO ist ein weitgehend vereinheitlichtes europäisches Kollisionsrecht für 1 vertragliche Schuldverhältnisse geschaffen worden. Das allgemeine Ziel der Verordnung besteht darin, zur Rechtssicherheit im europäischen Rechtsraum beizutragen (ErwGr 16 S 1).1 Diese Vorgabe wird genauer in ErwGr 6 umrissen: Ein vertraglicher Rechtsstreit soll unabhängig von dem angerufenen Gericht innerhalb des europäischen Rechtsraums nach demselben Sachrecht beurteilt werden. Dies setzt voraus, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten das auf einen Vertrag anwendbare Recht nach denselben Kollisionsnormen bestimmen. Hierdurch sollen die Vorhersehbarkeit des Ausgangs von Rechtsstreitigkeiten und der freie Verkehr gerichtlicher Entscheidungen gefördert werden. Die Rom I-VO zielt folglich im Kern darauf ab, das klassische Ideal des internationalen Entscheidungseinklangs zu verwirklichen, das seit Savigny das Leitprinzip des deutschen und europäischen Kollisions-

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Hierzu auch Kenfack Clunet 2009, 7 f; Magnus IPRax 2010, 27 f.

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rechts bildet.2 Das aufgrund der zahlreichen Wahlgerichtsstände in der Brüssel Ia-VO ermöglichte „forum shopping“ des Klägers wird durch die Kollisionsrechtsvereinheitlichung erheblich eingeschränkt, weil das Motiv, durch die Auswahl eines prozessual beziehungsarmen Gerichtsstandes die Anwendbarkeit eines günstigeren materiellen Rechts zu erreichen, weitgehend ausgeschaltet wird.3 Dies fördert eine effizientere Beilegung internationaler Rechtsstreitigkeiten, indem die Anreize, der gegnerischen Partei durch die frühzeitige Erhebung einer Klage zuvorzukommen, um sich materiellrechtliche Vorteile zu sichern, beträchtlich vermindert werden.4 Zudem ermöglicht die verbesserte Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts eine einfachere Einholung von Rechtsrat bereits im vorprozessualen Stadium, wodurch die Transaktionskosten der Parteien verringert und ihre Vergleichsbereitschaft erhöht werden.5 2 Inhaltlich beruht die Rom I-VO auf dem Grundsatz der freien Rechtswahl, die einen der

„Ecksteine“ des Vertragskollisionsrechts bildet (ErwGr 11).6 Solange ein einheitliches europäisches materielles Vertragsrecht noch nicht einmal als Option existiert (vgl ErwGr 14), genießen die Vertragspartner grundsätzlich die freie Auswahl unter denjenigen nationalen Rechten, die ihnen als für ihre vertraglichen Beziehungen am besten geeignet erscheinen. Insbesondere in Verbindung mit einer Gerichtsstandsklausel nach Art 25 Brüssel Ia-VO können die Parteien ein Höchstmaß an Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts erreichen.7 Mit Hilfe der Parteiautonomie eröffnet die Rom I-VO ferner einen Wettbewerb der Privatrechtsordnungen, in dem die Parteien als Nachfrager dafür sorgen können, dass sich am Markt bestimmte Rechtsprodukte durchsetzen und andere nicht.8 Insoweit bildet die Parteiautonomie als dezentraler Steuerungsmechanismus ein Kernelement zur Verwirklichung einer „offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb“ iSd Art 119 Abs 1 AEUV.9 2

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Vgl von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts Bd VIII (1849) 27; Kropholler IPR § 6; auf den Savigny’schen Ursprung der Methodologie des europäischen Vertragskollisionsrechts ist (in Bezug auf das EVÜ) schon mehrfach hingewiesen worden, vgl Junker RabelsZ 55 (1991) 676; Reimann, Savigny’s Triumph? VaJInt’lL 39 (1999) 571; zur Verwurzelung des EVÜ in den Kollisionsrechten der Mitgliedstaaten Kenfack Clunet 2009, 4 f; demgegenüber betont Dogauchi, Historical Development of Japanese Private International Law, in: Basedow/Baum/Nishitani (Hrsg), Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective 53, dass von Savigny selbst noch keine Parteiautonomie im Internationalen Vertragsrecht vorsah. Vgl Lagarde RabelsZ 68 (2004) 230; Lando/Nielsen, CMLRev 45 (2008) 1687 f; Siehr EuZ 2005, 100; Vékás LM Šarčević (2006) 184 f; zum Problem des forum shopping allgemein zB Geimer IZPR6 (2009) Rn 1095 ff; Kropholler, Das Unbehagen am forum shopping FS Firsching (1985) 165; Schack IZVR6 (2014) Rn 250 ff. Vgl Parisi/O’Hara, Conflict of Laws, in: Newman (Hrsg), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law (1998) 389. Näher Mankowski FS Schäfer (2008) 369 ff. Näher Art 3 Rn 1 ff. Näher Art 3 Rn 20 ff. Näher Carbonara/Parisi Public Choice 139 (2009) 461; Eidenmüller JZ 2009, 641 ff; O’Hara/Ribstein Tul L Rev 82 (2008) 2147 ff; monographisch Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt (2002). Zur ökonomischen Analyse der Parteiautonomie näher Kirchner, An Economic Analysis of Choice-ofLaw and Choice-of-forum Clauses, in: Basedow/Kono (Hrsg), An Economic Analysis of Private International Law (2006) 33 ff; Mankowski, FS Schäfer (2008) 369 ff; Rühl, Party Autonomy in the Private

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Einleitung

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Die Mitgliedstaaten, insbesondere Großbritannien und Deutschland, haben in jüngster Zeit auf den sich intensivierenden Standortwettbewerb mit verstärkten Werbeanstrengungen reagiert, um die jeweiligen Vorzüge ihrer eigenen Rechtsordnung herauszustellen.10 Die objektiven Anknüpfungsregeln der Rom I-VO beruhen grundsätzlich auf dem Prinzip 3 der engsten Verbindung, dh es ist dasjenige Recht anzuwenden, zu dem das betreffende vertragliche Schuldverhältnis die engsten Verknüpfungen aufweist.11 Auch insoweit verfolgt die Rom I-VO einen klassischen Ansatz, der darauf gerichtet ist, diejenige Rechtsordnung anzuwenden, in der ein Rechtsverhältnis seinen „Sitz“ (von Savigny) hat. Die Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit bei der praktischen Handhabung dieses Grundsatzes war eine der bestimmenden Streitfragen im Zuge der Schaffung der Verordnung.12 Jedoch ist die Rom I-VO nicht allein den Interessen des Rechtsverkehrs und der Parteien an 4 der Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts verpflichtet, sondern trägt auch sozialen Anliegen Rechnung.13 Der Schutz der schwächeren Partei wird in ErwGr 23 explizit als ein Grund anerkannt, der eine Abweichung vom insoweit wertneutralen IPR klassischer Prägung rechtfertigt, insbesondere gegenüber Verbrauchern (Art 6)14 und Arbeitnehmern (Art 8).15 Auch die Rom I-VO folgt insoweit der Materialisierung des deutschen und europäischen IPR, die seit den 1970er Jahren zu beobachten ist.16 Schließlich ermöglicht es die Sonderanknüpfung in- und ausländischer Eingriffsnormen (Art 9), zum Schutze überragend wichtiger Gemeinwohlinteressen die Rechtswahlfreiheit und die objektiven Regelanknüpfungen in bestimmten Fällen zu durchbrechen.17 In diesem Rahmen bildet auch die Rom I-VO einen Ausdruck der „Zweipoligkeit“ des modernen europäischen IPR, in dem die als Grundsatz akzeptierte, „klassische“ Fragestellung vom Sachverhalt her durch eine am Anwendungswillen der jeweiligen Gesetze orientierte Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen eingeschränkt wird.18

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International Law of Contracts: Transatlantic Convergence and Economic Efficiency, in: Gottschalk et al (Hrsg), Conflict of Laws in a Globalized World (2007) 153 ff; Voigt, Are International Merchants Stupid? Their Choice of Law Sheds Doubt on the Legal Origin Theory, J Empir Leg Stud 5 (2008) 1. Siehe die Broschüren Jurisdiction of Choice, www.lawsociety.org.uk/documents/downloads/jurisdic tion_of_choice_brochure.pdf; Law Made in Germany, www.bmj.bund.de/files/-/3426/Broschuere-Rechts export.pdf. Vgl ErwGr 16 S 2. Hierzu näher unten Rn 15. Zum kollisionsrechtlichen Schutz des Schwächeren in der Rom I-VO ausführlich Bariatti, Les limites au choix 325 ff; Boskovic D 2008, 2175 ff; Pocar, Protection of Weaker Parties 7 ff; Rühl FS von Hoffmann (2011) 364 ff. Näher Rauscher/Heiderhoff Art 6 Rn 1 ff. Näher Rauscher/von Hein Art 8 Rn 1 ff. Näher Schaub JZ 2005, 335; von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht (1999) 73 ff, mwN. Näher Freitag IPRax 2009, 191 ff; Rauscher/Thorn Art 9 Rn 1 ff. Zur „Zweipoligkeit des IPR“ Kropholler, IPR § 3 II 4; kritisch insbesondere Kühne FS Heldrich (2005) 815; zur Eingriffsnormenproblematik näher Rauscher/Thorn Art 9 Rn 1 ff.

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

2. Entstehung a) Die Entstehung des EVÜ 5 Die Rom I-VO stellt inhaltlich keine vollständige Neuschöpfung dar, sondern beruht in

großen Teilen auf dem zuvor zwischen den EU-Mitgliedstaaten bestehenden Römischen EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980 (EVÜ).19 Dieser Ursprung erklärt auch die offizielle Bezeichnung der Verordnung („Rom I“). Das EVÜ ging bereits auf einen Vorentwurf aus dem Jahre 1972 zurück, der sowohl das IPR der vertraglichen als auch der außervertraglichen Schuldverhältnisse auf staatsvertraglichem Wege vereinheitlichen sollte.20 Die Entscheidung für das konventionelle Instrument eines Staatsvertrages statt einer VO oder einer RL war darauf zurückzuführen, dass die seinerzeit geltende Fassung des EWGV keine Kompetenz für eine Angleichung oder Vereinheitlichung der mitgliedstaatlichen Kollisionsnormen durch europäisches Sekundärrecht vorsah.21 Die inhaltlichen Beweggründe für die Vereinheitlichung des europäischen Kollisionsrechts waren damals jedoch dieselben wie heute, nämlich die Schaffung eines internationalen Entscheidungseinklangs, um die Rechtssicherheit zu erhöhen und das Forum Shopping im Rahmen des Brüsseler Übereinkommens von 1968,22 des Vorläufers der Brüssel I-VO, zu bekämpfen.23 Nach dem 1973 erfolgten Beitritt des Vereinigten Königreichs, Irlands und Dänemarks zur EWG gerieten die Arbeiten an dem Entwurf ins Stocken.24 Im Jahre 1978 fasste die zur weiteren Ausarbeitung des Übereinkommens eingesetzte Sachverständigengruppe den Beschluss, dass es aus Zeitgründen besser sei, zunächst den Teil über die vertraglichen Schuldverhältnisse fertig zu stellen.25 Diese Arbeiten konnten 1980 mit dem EVÜ abgeschlossen werden. Es brauchte indes fast dreißig Jahre, bis auch das seinerzeit abgespaltene IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse in Gestalt der Rom II-VO vereinheitlicht werden konnte.26

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BGBl 1986 II 810; zur Entstehungsgeschichte des EVÜ näher Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 36 ff; ausführliche Darstellung auch bei Soergel/von Hoffmann Vor Art 27 EGBGB Rn 1 ff. RabelsZ 38 (1974) 211. Vgl Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 37; nicht einmal Art 220 EWGV (ex-Art 293 EGV, im AEUV gestrichen) sah einen Staatsvertrag auf diesem Gebiet vor, weshalb das EVÜ auch als ein „freies“ Übereinkommen klassifiziert wird, näher Kreuzer RabelsZ 70 (2006) 13. Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968, BGBl 1972 II 774 idF des 4. Beitrittsübereinkommens vom 29. November 1996, BGBl 1998 II 1412. EuGH Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF)/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV EuGHE 2009 I 9687 = EuZW 2009, 822, 823 = TranspR 2009, 491, 493 Rn 22 f; vgl die Präambel des EVÜ sowie Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 37; ferner Junker RabelsZ 55 (1991) 675 f; Lagarde RabelsZ 68 (2004) 230. Näher Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 39. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 39. Zur Geschichte der Gesetzgebungsarbeiten an der Rom II-VO bis zu dem Vorschlag vom 22.7.2003, KOM (2003) 427 näher von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 529–533; Kreuzer, Die Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts für außervertragliche Schuldverhältnisse (Rom II), in: Reichelt/Rechberger (Hrsg), Europäisches Kollisionsrecht (2004) 18–23; Posch YB PIL 6 (2004) 131; zum Fortgang bis zum April 2006 Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 259 f; G Wagner IPRax 2006, 372; zum Gemeinsamen Standpunkt von 2006 von Hein VersR 2007, 440; zur endgültigen Fassung R Wagner FS Kropholler (2008) 715.

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Das EVÜ trat für Deutschland am 1.4.1991 in Kraft.27 Jedoch wurde das EVÜ hier zu Lande 6 nicht für unmittelbar anwendbar erklärt,28 sondern in den Text des 1986 reformierten EGBGB eingestellt (Art 6 S 1, Art 11 Abs 1 bis 4, Art 12, Artt 27–29, Artt 30–37 S 1 EGBGB aF).29 Hierdurch sollte den Rechtsanwendern das Auffinden der maßgeblichen Kollisionsnorm erleichtert werden.30 Dieser Weg erwies sich unter der Rom I-VO als nicht mehr gangbar.31 Im Zuge der Erweiterung der EU wurde das EVÜ bis zuletzt auf alle neu beigetretenen Staaten ausgedehnt.32 Obwohl es sich bei dem EVÜ nicht um europäisches Sekundärrecht, sondern um einen 7 konventionellen Staatsvertrag handelte,33 war in zwei Protokollen eine Auslegungskompetenz des EuGH vorgesehen.34 Aufgrund von Verzögerungen im Ratifikationsverfahren erhielt der EuGH jedoch tatsächlich erst am 1.8.2004 die Auslegungszuständigkeit.35 Wenngleich das EVÜ in Deutschland keine unmittelbare Anwendung fand, waren auch deutsche Gerichte vorlagebefugt, da die Bundesrepublik unter Hinweis auf Art 36 EGBGB aF eine Erklärung abgegeben hatte, nach der sie Entscheidungen des EuGH zum EVÜ für die Auslegung der Artt 27 ff EGBGB aF als bindend betrachten werde.36 Bislang ist nur eine einzige Entscheidung des EuGH zur Interpretation des EVÜ ergangen.37 Die Auslegungskompetenz des EuGH in Bezug auf die Rom I-VO ergibt sich nunmehr unmittelbar aus Art 267 AEUV (näher unten Rn 38 ff). Die Protokolle behalten aber für vor dem 17.12.2009 abgeschlossene Verträge ihre Bedeutung, sodass in absehbarer Zeit mit weiteren Vorlagen in Bezug auf das EVÜ zu rechnen ist.

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Bek v 12.7.1991, BGBl II 871. Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 70a Fn 5, BGBl 1986 II 809. Zum Streit um diese Umsetzung näher Soergel/von Hoffmann Vor Art 27 EGBGB Rn 8 ff, mwN. Pirrung FS Lorenz (2001) 399. Näher unten Rn 30. Näher Reithmann/Martiny/Martiny Rn 1.7. Von einem „gemeinschaftsnahen“ Staatsvertrag spricht Magnus IPRax 2010, 28. Erstes Protokoll 89/128/EWG betreffend die Auslegung des am 19. Juni 1980 in Rom zur Unterzeichnung aufgelegten Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften sowie Beitrittsübereinkommen vom 10. April 1984, 18. Mai 1992 und 29. November 1996 (ABl EG 1989 L 48/1; BGBl 2006 II 348) und zweites Protokoll 89/129/EWG zur Übertragung bestimmter Zuständigkeiten für die Auslegung des am 19. Juni 1980 in Rom zur Unterzeichnung aufgelegten Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht auf den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften sowie Beitrittsübereinkommen vom 10. April 1984, 18. Mai 1992 und 29. November 1996 (ABl EG 1989 L 48/17; BGBl 2006 II 348); hierzu näher Bericht Tizzano ABl EG 1990 C 219/1; Dutta/Volders EuZW 2004, 556; Kreuzer RabelsZ 70 (2006) 16; Kropholler, Auslegungskompetenz 171; Pirrung FS Lorenz 399; zum Hintergrund der Aufspaltung in zwei Protokolle Kropholler (diese Fn) 172; Soergel/von Hoffmann Art 36 EGBGB Rn 17. Zu den Hintergründen näher Dutta/Volders EuZW 2004, 556 ff. Tizzano ABl EG 1990, Nr C 219/13; zur rechtlichen Konstruktion näher Dutta/Volders EuZW 2004, 557; Kropholler, Auslegungskompetenz 173 f; Soergel/von Hoffmann Art 36 EGBGB Rn 22. EuGH Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF)/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV EuGHE 2009 I 9687 = EuZW 2009, 822 = TranspR 2009, 491 mAnm Mankowski; hierzu auch Looschelders LMK 2009, 293118.

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b) Die Transformation des EVÜ in die Rom I-VO aa) Wechsel der Rechtsform 8 Obwohl mit dem EVÜ bereits eine weitgehende Vereinheitlichung des Vertragskollisions-

rechts innerhalb der EU erreicht worden war, strebte die Gemeinschaft seit 1999 die Umwandlung des Übereinkommens in eine Verordnung an.38 Der Europäische Rat hatte auf seiner Tagung vom 15./16.10.1999 in Tampere den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen als Eckstein der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen bezeichnet sowie den Rat und die Kommission ersucht, ein Maßnahmenprogramm zur Umsetzung dieses Grundsatzes anzunehmen.39 Am 30.11.2000 verabschiedete der Rat ein entsprechendes Programm.40 In diesem Text wurde hervorgehoben, dass Maßnahmen zur Harmonisierung der Kollisionsnormen dazu beitragen könnten, die gegenseitige Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen zu vereinfachen.41 Am 14.1.2003 leitete die Kommission mit der Vorlage eines Grünbuchs über die Umwandlung des EVÜ in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung ein Konsultationsverfahren ein.42 9 Für die Umwandlung des EVÜ in eine VO waren mehrere Gründe ausschlaggebend.43 Ers-

tens ergingen alle neueren Rechtsakte der EU auf dem Gebiet des Internationalen Privatund Verfahrensrechts aufgrund der mit dem Vertrag von Amsterdam im Jahre 1997 in exArtt 61 lit c, 65 EGV (jetzt Art 81 AEUV) neu geschaffenen Kompetenz.44 Auch das EuGVÜ, dessen Ergänzung das EVÜ dienen sollte, war bereits im Jahre 2000 in die Brüssel I-VO überführt worden.45 Das IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse sollte in der Rom II-VO geregelt werden.46 Aufgrund der engen wechselseitigen Abstimmung der europäischen Kollisionsrechtsakte aufeinander (vgl ErwGr 7) war es sachlich nicht zu rechtfertigen, allein für vertragliche Schuldverhältnisse am Instrument des Staatsvertrages festzuhalten.47 Die Form eines Übereinkommens erschien auch wegen einiger Einzelregelungen des EVÜ als zunehmend ungeeignet für den seit 1980 weiter ausgebauten europäischen Rechtsraum.48 Dies galt insbesondere für die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, nach Art 22 Abs 1 EVÜ 38 39 40 41 42

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Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, KOM (2002) 654. Siehe ErwGr 3; hierzu Jayme/Kohler IPRax 2000, 456. ABl EG 2001 C 12/1, 6; hierzu Jayme/Kohler IPRax 2001, 501. Vgl auch ErwGr 4. KOM (2002) 654; hierzu die Beiträge in Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum Internationalen Privatrecht (2004); sowie G-P Calliess GLJ 4 (2003) 333; Ehle GPR 2003-04, 49; Handig ecolex 2003, 290; Jayme, Vergemeinschaftung 3; Magnus/Mankowski ZVglRWiss 103 (2004) 131; Mankowski ZEuP 2003, 483; Martiny ZEuP 2003, 590; Max Planck Institute RabelsZ 68 (2004) 1; Wilderspin, Les perspectives d’une révision 173 ff. Hierzu näher Ballarino Riv dir int 2009, 40 ff. ABl EG 1997 Nr C 340/1, in Kraft seit 1.5.1999; zur Entstehungsgeschichte des ex-Art 65 EGV näher Kohler Rev crit dip 1999, 1. Siehe dazu auch die Beiträge von Basedow, Die Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts nach dem Vertrag von Amsterdam 19 ff; Duintjer Tebbens, Ein Ziviljustizraum in der Europäischen Union – auf Kosten einer Aushöhlung der internationalen Zusammenarbeit? 171 ff und Mansel, Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht nach Amsterdam und Nizza 1 ff, jeweils in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002). Näher Rauscher/Staudinger Einl Brüssel Ia-VO Rn 7 ff; krit hierzu insbes Schack ZEuP 1999, 805. Siehe die Nachw oben Fn 26. Vgl KOM (2005) 650 S 2.

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einen Vorbehalt gegen die Anwendung ausländischer Eingriffsnormen (Art 7 Abs 1 EVÜ) oder die Anwendbarkeit des EVÜ auf die Folgen der Nichtigkeit eines Vertrages (Art 10 Abs 1 lit e EVÜ) einzulegen.49 Ferner betrachtete die Kommission die in Art 23 EVÜ vorgesehene Option der Mitgliedstaaten, für bestimmte Gruppen von Verträgen nationale Kollisionsnormen (wieder) einzuführen sowie das in Art 24 EVÜ verankerte Recht, mehrseitigen Übereinkommen auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts beizutreten, als einer umfassenden europäischen Vereinheitlichung des Vertrags-IPR abträglich.50 Schließlich erregte die befristete (wenngleich verlängerbare) Geltungsdauer des Übereinkommens (Art 30 EVÜ) das Missfallen der Kommission.51 Ein entscheidendes Argument für die Überführung des EVÜ in eine VO war insbesondere 10 die Schwerfälligkeit der herkömmlichen Ratifikationsverfahren im Zuge der EU-Erweiterungen.52 Im Zeitpunkt der Vorlage des Grünbuchs galt das EVÜ in zwei verschiedenen Fassungen, weil es bei der Ratifikation der Beitrittsübereinkommen von Funchal53 und Rom54 zu Verzögerungen gekommen war.55 Auch die Auslegungsprotokolle waren seinerzeit noch nicht in Kraft getreten.56 Die Umwandlung in eine VO ermöglichte hingegen eine vereinfachte Überarbeitung des europäischen IPR, eine genuine Auslegungskompetenz des EuGH sowie eine Integration in den Acquis Communautaire, dem sich jeder neue Beitrittskandidat ohne Weiteres zu unterwerfen hatte.57 Schließlich hatte sich trotz des EVÜ eine zunehmende Zersplitterung des europäischen 11 Vertrags-IPR eingestellt.58 Das Internationale Versicherungsvertragsrecht war zum Großteil von vornherein nicht vom EVÜ erfasst, sondern wurde durch das in den Artt 7–15 EGVVG aF umgesetzte Richtlinienkollisionsrecht59 gesondert geregelt.60 Im Bereich des Verbraucherschutzes wurde die Kollisionsnorm des Art 5 EVÜ von speziellen Kollisionsnormen 48

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Die im Folgenden genannten Schlussbestimmungen des EVÜ wurden in der Rom I-VO ersatzlos gestrichen, vgl Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 730. Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, KOM (2002) 654 S 17. Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, KOM (2002) 654 S 17. Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, KOM (2002) 654 S 18. Vgl Vékás LM Šarčević (2006) 184. Übereinkommen über den Beitritt des Königreichs Spanien und der Portugiesischen Republik zu dem am 19. Juni 1980 in Rom zur Unterzeichnung aufgelegten Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl EG 1992 L 333/1. Übereinkommen über den Beitritt der Republik Österreich, der Republik Finnland und des Königreichs Schweden zu dem am 19. Juni 1980 in Rom zur Unterzeichnung aufgelegten Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht sowie zu dem Ersten und dem Zweiten Protokoll über die Auslegung des Übereinkommens durch den Gerichtshof, ABl EG 1997 C 15/10. Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, KOM (2002) 654 S 19. Siehe oben Rn 7; Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, KOM (2002) 654 S 18. Vgl Bonomi YB PIL 10 (2008) 167; Clausnitzer/Woopen BB 2008, 1798; Francq Clunet 2009, 42 f; Kenfack Clunet 2009, 5 f; Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1688; Leible/Lehmann RIW 2008, 528; Magnus IPRax 2010, 28; Vékás LM Šarčević (2006) 184. Vgl Bitterich RIW 2006, 262 ff („massive[e] Rechtszersplitterung“); ähnlich Drobnig KCLJ 11 (2000) 198; Siehr EuZ 2005, 92 ff; Vékás LM Šarčević (2006) 174 ff. Siehe dazu Prölss/Martin/Prölss/Armbrüster, VVG27 (2004) Vor Art 7 EGVVG Rn 22 ff. Hierzu näher BK/Dörner, Kommentar VVG (1999) Vorbem Art 7 EGVVG Rn 6 ff; Gruber, Internatio-

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in einzelnen Verbraucherschutzrichtlinien flankiert, die in Art 29a EGBGB aF umgesetzt worden waren und deren Verhältnis zu Art 29 EGBGB aF umstritten war.61 Überdies hatte der EuGH in der Rechtssache Ingmar den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters aufgrund der Handelsvertreter-RL ungeachtet der Vereinbarung kalifornischen Rechts durch die Parteien zwingend angeknüpft,62 obwohl die Handelsvertreter-RL keine entsprechende Kollisionsnorm enthielt und die Einstufung des Ausgleichsanspruchs als international zwingend zuvor sowohl vom BGH63 als auch von der französischen Cour de Cassation64 abgelehnt worden war. Diese unübersichtliche Gemengelage von Konventions- und Richtlinienkollisionsrecht wurde überwiegend als dogmatisch und praktisch unbefriedigend empfunden.65 12 All diese für eine Überführung des EVÜ in eine VO sprechenden Erwägungen stießen im

Konsultationsverfahren überwiegend auf Zustimmung.66 Zwar wurden insbesondere von britischer Seite Bedenken gegenüber der Tragfähigkeit der Kompetenzgrundlage (ex-Art 61 lit c, ex-Art 65 lit b EGV) geäußert: Erstens wurde kritisiert, dass eine Vereinheitlichung des Kollisionsrechts auch gegenüber Drittstaaten nicht durch ex-Art 65 EGV gedeckt sei, weil der Erlass entsprechender Maßnahmen einen Binnenmarktbezug voraussetze.67 Dieser Einwand griff jedoch nicht durch.68 Er hat die europäischen Gesetzgebungsorgane nicht beeindruckt69 und sich mit der Neufassung des Art 81 AEUV (arg „insbesondere“) zumindest für die Zukunft erledigt.70 Zweitens wurde mitunter, insbesondere in Frankreich,71 bezweifelt,

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nales Versicherungsvertragsrecht (1999). Zur intertemporalen Anwendbarkeit der Artt 7–15 EGVVG Thume VersR 2009, 1342 f. Hierzu näher Staudinger/Magnus (2002) Art 29a EGBGB Rn 25 f; MünchKommBGB4/Martiny Art 29a EGBGB Rn 2; Freitag/Leible ZIP 1999, 1296; Staudinger RIW 2000, 416; R Wagner IPRax 2000, 249. EuGH Rs C-381/98 Ingmar GB Ltd/Eaton Leonard Technologies Inc EuGHE 2000 I 9305; hierzu Freitag/ Leible RIW 2001, 287; Jayme IPRax 2001, 190; Kindler BB 2001, 11; Koller/Roth/Morck/Roth, HGB6 (2007) § 92c HGB Rn 2; Mankowski MDR 2002, 1352; Michaels/Kamann EWS 2001, 301; Nemeth/ Rudisch ZfRV 2001, 179; Schurig FS Jayme (2004) 837; Schwarz ZVglRWiss 101 (2002) 45; Thume BB 2004, 2473; Staudinger NJW 2001, 1974; umfassend Fetsch, Eingriffsnormen und EG-Vertrag. Die Pflicht zur Anwendung der Eingriffsnormen anderer EG-Staaten (2002); alle mwN. BGH NJW 1961, 1061. Cass com 28.11.2000, D aff 2001, 305 Anm Chevrier. Von einem „Labyrinth“ sprachen Basedow CMLRev 37 (2000) 689 und Siehr EuZ 2005, 95; Jayme, Europäisches Kollisionsrecht: Grundlagen – Grundfragen 7 (Richtlinien-Kollisionsrecht „gefährdet die mühsam errungene Einheitlichkeit des europäischen IPR“); Martiny ZEuP 1997, 128 f („Erosion“ des EVÜ); Vékás LM Šarčević (2006) 184. Stellungnahmen zum Grünbuch unter http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/rome_ i/news_summary_rome1_en.htm. Stellungnahme des Vereinigten Königreichs zum Grünbuch 2003 Nr 4 f, http://ec.europa.eu/justice_ home/news/consulting_public/rome_i/doc/united_kingdom_en.pdf.; ausführliche Darlegung des englischen Standpunkts bei Dickinson JPrIL 2005, 197 ff; ebenso aus französischer Sicht Lequette LA Gaudemet-Tallon (2008) 509 ff. Näher Rauscher/von Hein Art 2 Rn 3; ebenso Reithmann/Martiny/Martiny Rn 1.55. Vgl nur Kohler, The Institutional Actors 15 ff. Näher Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2010, 25; Rauscher/von Hein Art 2 Rn 3. Siehe Ancel et al JCP G 2006, (Act. 586) 2313 (13.12.2006), auch http://www.revue-republicaine.fr/spip. php?article1385; Lequette LA Gaudemet-Tallon (2008) 515 ff; vgl hingegen Lagarde/Tenenbaum Rev crit

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ob die in ex-Art 65 lit b EGV gewählte Formulierung der „Förderung der Vereinbarkeit“ mitgliedstaatlicher Kollisionsnormen über eine Rechtsangleichung durch Richtlinien hinausgehend auch eine Vereinheitlichung im Verordnungswege gestatte.72 Die zahlreichen Ungereimtheiten und Widersprüche bei der Implementation der in den Verbraucherschutz-Richtlinien73 enthaltenen Kollisionsnormen in die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten ließen es jedoch als angezeigt erscheinen, die „Unsicherheiten eine[r] Richtlinienumsetzung“ im Vertragskollisionsrecht zu vermeiden und das EVÜ in eine VO umzuwandeln.74 Auch insoweit schafft Art 81 Abs 2 lit c AEUV, der schlicht von einer „Vereinbarkeit“ der Kollisionsnormen spricht, für die Zukunft Klarheit. Nach dem Abschluss des Konsultationsverfahrens rief der Europäische Rat am 5.11.2004 im 13 Haager Programm dazu auf, die Beratungen über die Regelung der Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse („Rom I“) energisch voranzutreiben.75 Die Kommission legte am 15.12.2005 einen entsprechenden Verordnungsvorschlag (Rom I-VO-E 2005) vor.76 bb) Inhaltliche Streitpunkte der Reform (1) Der Kommissionsvorschlag von 2005 Abgesehen von den oben (Rn 8 ff) genannten, eher regelungstechnischen und praktischen 14 Vorzügen einer Umwandlung des EVÜ in die Rom I-VO stellte sich die Frage nach einem inhaltlichen Reformbedarf des Übereinkommens. Die Kommission vertrat zumindest offiziell den Standpunkt, dass mit ihrem Verordnungsvorschlag von 2005 „kein neues Regelwerk geschaffen, sondern lediglich ein bestehendes Übereinkommen in ein Gemeinschaftsinstrument umgewandelt“ werde.77 Aus diesem Grunde hielt die Kommission die Durchführung einer Folgenabschätzung für entbehrlich.78 Es sollten lediglich „bestimmte Vorschriften des Übereinkommens von Rom aktualisiert und klarer formuliert werden, […] ohne dass auf diese Weise neue Aspekte eingebracht würden“.79 Ungeachtet dieser vermeintlichen Selbstbescheidung – von der man nicht weiß, ob sie taktischem Kalkül der Kommission, der Furcht vor dem möglicherweise negativen Ergebnis einer ökonomischen Folgenabschätzung oder schlicht einem Irrtum über die Tragweite der eigenen Reformvorschläge entsprang80 –, sah der Rom I-VO-E 2005 folgende einschneidende Änderungen des EVÜ

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dip 2008, 728 f; zum französischen „Professorenstreit“ siehe die Darstellung bei Jayme IPRax 2008, 187 f; Martiny ZEuP 2008, 103 f, beide mwN. So noch Pfeiffer NJW 1999, 3674; Remien CMLRev 38 (2001) 53. Siehe die Aufzählung der entsprechenden Rechtsakte in Art 46b EGBGB. Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, KOM (2002) 654 S 19 f; für die Zulässigkeit des Erlasses von Verordnungen aufgrund der ex-Art 61 lit c, ex-Art 65 lit b EGVauch Basedow RabelsZ 73 (2009) 455, 460; Besse ZEuP 1999, 115; Dohrn, Kompetenzen der EG (2004) 136 ff; von Hoffmann, Relevance of European Community Law, in: von Hoffmann (Hrsg), European Private International Law (1998) 31; Leible/Staudinger EuLF 2000/01 (D) 233 f; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 1.55. ABl EU 2005 C 53/1. KOM (2005) 650. KOM (2005) 650 S 3. KOM (2005) 650 S 3. KOM (2005) 650 S 3. Kritisch zu dem Vorgehen der Kommission, nach dem eher evolutionär strukturierten Grünbuch von 2003 eine Vielzahl „überraschende[r] Neuerungen“ vorzulegen, auch Leible/Lehmann RIW 2008, 528.

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vor: So sollte die freie Rechtswahl teils erweitert, teils beschnitten werden. Art 3 Abs 2 Rom I-VO-E 2005 sah vor, den Parteien auch die Wahl nicht-staatlicher Grundsätze und Regeln des materiellen Vertragsrechts zu gestatten, so zB der Unidroit-Prinzipien für internationale Handelsverträge oder der Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts. Hingegen sollte die Rechtswahlfreiheit in Binnenmarktsachverhalten dahingehend eingeschränkt werden, dass die Anwendung zwingender Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts von der Wahl eines drittstaatlichen Rechts unberührt blieben (Art 3 Abs 5 Rom I-VO-E 2005). Hiermit reagierte die Kommission auf die Ingmar-Rechtsprechung des EuGH.81 15 Im Bereich der objektiven Anknüpfung schlug die Kommission eine grundlegende Umge-

staltung des Art 4 EVÜ vor. Statt wie bislang allgemein den Grundsatz der charakteristischen Leistung für maßgebend zu erklären, sah Art 4 Abs 1 Rom I-VO-E 2005 zur Erhöhung der Rechtssicherheit eine Aufzählung bestimmter Vertragstypen und der für sie jeweils maßgebenden Anknüpfungsmomente vor. Die noch in Art 4 Abs 5 S 2 EVÜ (Art 28 Abs 5 EGBGB aF) enthaltene, auf dem Prinzip der engsten Verbindung beruhende Ausweichklausel sollte – ebenfalls zur Steigerung der Rechtssicherheit – gänzlich abgeschafft werden. Ferner sollte die nach Art 4 Abs 1 S 2 EVÜ (Art 28 Abs 1 S 2 EGBGB aF) mögliche Vertragsspaltung (dépeçage)82 gestrichen werden. 16 Einen grundlegenden Paradigmenwechsel hin zu größerer Rigidität der Anknüpfung er-

strebte die Kommission auch im Internationalen Verbrauchervertragsrecht. Im Gegensatz zu der liberalen Lösung des Art 5 EVÜ, der auch bei Verbraucherverträgen eine Rechtswahl zuließ, diese aber nach dem Günstigkeitsprinzip dahingehend einschränkte, dass dem Verbraucher der Schutz der zwingenden Bestimmungen an seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort nicht entzogen werden dürfe, schlug die Kommission vor, die Parteiautonomie für Verbraucherverträge schlechthin abzuschaffen, sofern der Unternehmer in irgendeiner Weise seine Tätigkeit auf den Staat ausrichte, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe (Art 5 Rom I-VO-E 2005). 17 Die Kommission wollte ferner eine noch nicht im EVÜ enthaltene besondere Kollisions-

norm für die Stellvertretung schaffen (Art 7 Rom I-VO-E 2005). Darüber hinaus bemühte sich die Kommission um eine klarere Definition des Begriffs der Eingriffsnorm (Art 8 Abs 1 Rom I-VO-E 2005). Zumindest für diejenigen Staaten, die wie die Bundesrepublik gegen die Sonderanknüpfung ausländischer Eingriffsnormen gemäß Art 7 Abs 1 EVÜ einen Vorbehalt eingelegt hatten, stellte auch die in Art 8 Abs 3 Rom I-VO-E 2005 vorgesehene Nachfolgevorschrift eine einschneidende Neuerung dar, da gegen eine unmittelbar anwendbare Verordnungsregelung zu dieser Frage anders als nach dem EVÜ kein Vorbehalt mehr möglich gewesen wäre. Schließlich enthielt der Verordnungsvorschlag neue Kollisionsnormen zur Drittwirkung einer Abtretung (Art 13 Abs 3 Rom I-VO-E 2005) und für die Aufrechnung (Art 16 Rom I-VO-E 2005). (2) Reaktionen und Fortgang der Gesetzgebung 18 Die Mehrzahl der von der Kommission vorgeschlagenen Innovationen stieß jedoch im

weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahren auf zum Teil heftige Kritik,83 so dass die 81 82

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Siehe oben Rn 11. Hierzu eingehend EuGH Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF)/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV EuGHE 2009 I 9687 Rn 42 ff.

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endgültige Fassung der Rom I-VO wesentlich größere Übereinstimmungen mit dem ursprünglichen EVÜ aufweist als der Kommissionsvorschlag.84 Hierfür war in vielen Punkten auch das Vorbild der zuvor verabschiedeten Rom II-VO maßgebend, mit der eine weitgehende dogmatische und methodologische Kohärenz gewahrt werden sollte (vgl ErwGr 7).85 Insbesondere konnte sich die kollisionsrechtliche Wählbarkeit nicht-staatlicher Regelwerke ebenso wie in Art 14 Rom II-VO nicht durchsetzen.86 Die Anknüpfung zwingenden Unionsrechts wurde zwar beibehalten, aber in Art 3 Abs 4, der Art 14 Abs 3 Rom II-VO entspricht, in einer Weise präzisiert, die im Vergleich zur Ingmar-Rechtsprechung des EuGH im Ergebnis eher eine Erweiterung der Rechtswahlfreiheit statt einer weiteren Einschränkung zur Folge hat, weil im Gegensatz zu der Ingmar-Konstellation – in welcher der EuGH den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters trotz vorhandener Verbindungen zu Kalifornien (Sitz des Prinzipals) zwingend anknüpfte – ein ausschließlicher Binnenmarktbezug vorausgesetzt wird.87 Nach einhelliger akademischer Kritik wurde die Ausweichklausel (Art 4 Abs 3 Rom I-VO) im Interesse einer flexiblen Einzelfallentscheidung – ebenso wie in Art 4 Abs 3 Rom II-VO – beibehalten.88 Als Hauptstreitpunkt entpuppte sich im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens die geplante Abschaffung der Rechtswahlfreiheit für Verbraucherverträge. Zahlreiche Wirtschaftsverbände und Akademiker wiesen auf die erhöhten Kosten hin, die damit verbunden wären, wenn jeder Anbieter Verträge nach 27 verschiedenen Rechtsordnungen vorrätig halten und fortlaufend aktualisieren müsste.89 Insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen wäre dieser Mehraufwand untragbar 83

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Zahlreiche Stellungnahmen sind abrufbar unter http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL= de&DosId=193666; aus den veröffentlichten Stellungnahmen sind hervorzuheben Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 225 ff, die Beiträge in Ferrari/Leible (Hrsg), Ein Internationales Vertragsrecht für Europa (2007), bespr durch von Hein EuZW 2008, 401 sowie in Franzina (Hrsg), La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento „Roma I“ (2006); ferner zahlreiche Beiträge einzelner Autoren: BeckOK-BGB/Spickhoff (1.1.2008) Art 37 EGBGB Rn 15; Dutson JBL 2006, 608 ff; Editorial Comments CMLRev 43 (2006) 913 ff; Fricke VersR 2006, 745 ff; Heiss JBl 2006, 750 ff; Kieninger EuZ 2007, 22 ff; Lagarde Rev crit dip 2006, 331 ff; Lando/Nielsen JPrIL 3 (2007) 29 ff; Leible IPRax 2006, 365 ff; Lein YB PIL 7 (2005) 391 ff; Magnus EWS 5/2006, Die erste Seite; Mankowski IPRax 2006, 101 ff; Rammeloo NIPR 2006, 239. Mankowski IHR 2008, 133. Zum Einfluss der in der Rom II-VO vorgenommenen Weichenstellungen auf die Arbeiten an der Rom I-VO ausführlich von Hein RabelsZ 73 (2009) 461 ff. Ausführlich Rauscher/von Hein Art 3 Rn 49 ff. Näher Rauscher/von Hein Art 3 Rn 130. Kritisch zum Kommissionsvorschlag insbes Ferrari Objektive Anknüpfung 57 ff; Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 256; ferner Cortese, Collegamento obiettivo 41 ff; zur endgültigen Fassung ausführlich Ferrari RabelsZ 73 (2009) 750 ff sowie Magnus Article 4 Rome I, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Rome I Regulation (2009) 27 ff. Kritisch zur Abschaffung der Rechtswahlfreiheit bei Verbraucherverträgen insbes BeckOK-BGB/Spickhoff (1.1.2008) Art 37 EGBGB Rn 15; Beale ERCL 2007, 271; Calliess ZEuP 2006, 748; Editorial Comments CMLRev 43 (2006), 918 f; Kieninger EuZ 2007, 26 f; Lagarde Rev crit dip 2006, 341 f; Lando/Nielsen JPrIL 3 (2007) 39 f; Pizzolante I contratti conclusi dai consumatori nella proposta di regolamento „Roma I“, in: Franzina (Hrsg), La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento „Roma I“ (2007) 53 f; Pocar, Protection of Weaker Parties 130 ff; Woopen EuZW 2007, 495; befürwortend hingegen Bitterich RIW 2006, 268; Leible IPRax 2006, 365, 370; Mankowski ZVglRWiss 105 (2006) 150–162; Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 269–273; Micklitz/Reich VuR 2007, 129; Reich ZEuP 2007, 179; Solomon,

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gewesen.90 Konsumenten aus kleineren Mitgliedstaaten wie zB Luxemburg wären möglicherweise von Unternehmen aus größeren Ländern nicht mehr beliefert worden, weil die zu erwartende geringe Absatzmenge die Erstellung spezieller Vertragswerke nicht gerechtfertigt hätte.91 Insoweit wirkte es sich negativ aus, dass die Kommission bewusst auf die Erarbeitung einer nachvollziehbaren ökonomischen Gesetzesfolgenabschätzung verzichtet hatte.92 Art 6 kehrt schließlich – vorbehaltlich von Anpassungen an die Brüssel Ia-VO93 – im Kern zu dem bewährten Regelungsmodell des Art 5 EVÜ zurück.94 19 Aufgrund überwiegender Kritik wurde auch die vorgeschlagene Kollisionsnorm über Ver-

treterverträge ersatzlos gestrichen;95 Fragen der Stellvertretung bleiben daher weiterhin vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgenommen.96 Die von der Kommission in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH vorgesehene Definition der Eingriffsnormen wurde zwar beibehalten (Art 9 Abs 1); die Sonderanknüpfung ausländischen Eingriffsrechts wurde aber, insbesondere auf britischen Druck, auf die Eingriffsnormen des Erfüllungsortes verengt (Art 9 Abs 3), womit die herkömmliche englische Position zu dieser Frage97 auf die europäische Ebene übertragen wurde.98 Letztlich scheiterte auch die im Kommissionsvorschlag vorgesehene Kollisionsnorm über die Drittwirkungen einer Abtretung – trotz verbreiteter Zustimmung aus der Wissenschaft99 – nicht zuletzt am Widerstand des Vereinigten Königreichs, das negative Folgen für die Finanzbranche befürchtete.100

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Verbraucherverträge, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) 89 ff. Siehe den plastischen Hinweis auf den „Winzer aus dem Rheingau“ in der Presseerklärung des BMJ, „Rechtssicherheit für EU-Bürger – Rom I-Verordnung verabschiedet“ vom 6.6.2008, http://www.bmj.bu nd.de/060608rom1. Siehe die Note der luxemburgischen Delegation: Rat der EU, 15.5.2007, 9670/07. Das Fehlen einer wirtschaftswissenschaftlich belastbaren Folgenabschätzung beklagte mit Recht die luxemburgische Delegation (vorige Fn); ebenso Calliess ZEuP 2006, 749; von Hein IPRax 2008, 120; Woopen EuZW 2007, 497 mahnt insoweit mit Recht eine stärkere ökonomische Analyse der Europäisierung des IPR an. Näher unten Rn 21. Näher Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 743 ff; Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1707 ff; Ragno The Law Applicable to Consumer Contracts under the Rome I Regulation, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Rome I Regulation (2009) 129 ff. Kritisch zum Kommissionsvorschlag insbesondere Spellenberg, Vertreterverträge 151 ff; ausführlich Schwarz RabelsZ 71 (2007) 729 ff; ferner Franzina, Rappresentenza volontaria 82 ff; Mankowski IPRax 2006, 108 f; Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 298 ff. Näher Rauscher/von Hein Art 1 Rn 48 ff. Ralli Bros v Compañia Naviera Sota y Aznar [1920] 2 K B 287 (CA). Siehe dazu auch Guidance on the law applicable to contractual obligations (Rome I) des Ministry of Justice, S 6, www.justice.gov.uk/about/docs /guidance-law-contractual-obligations-romei.pdf. Näher Francq Clunet 2009, 56; Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1721; Mankowski IHR 2008, 148 f; Martiny ZEuP 2008, 107. Insbesondere Kieninger/Sigman, Abtretung und Legalzession, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) 179 ff; Kieninger/Schütze IPRax 2005, 200; Kieninger/Sigman EuLF 2006, I-1 ff; Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 320 ff; dagegen eingehend Flessner/Verhagen, Assignment in European Private International Law (2006) 53 ff; Verhagen LMCLQ 2006, 270 ff; kritisch

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Zwar finden sich in der endgültigen Rom I-VO neue Regeln, die im Kommissionsvorschlag 20 noch nicht enthalten waren. Dies betrifft die Spezialnorm über Beförderungsverträge (Art 5)101 sowie die Vorschrift über Versicherungsverträge (Art 7).102 Insgesamt entspricht die endgültige Rom I-VO jedoch weitgehend dem von der Kommission im Jahr 2005 selbst vorgetragenen Postulat (siehe oben Rn 14), sich auf redaktionelle Klarstellungen und behutsame Änderungen zu beschränken, die weitgehend „klassische“ Methodik und Systematik des EVÜ aber im Kern unangetastet zu lassen. Ebenso wie die Rom II-VO103 bleibt die Rom I-VO methodologisch dem Erbe Savignys verpflichtet; sie hat folglich einen evolutionären und keinen revolutionären Charakter.104 3. Verhältnis zu anderen Rechtsquellen a) Verhältnis zur Brüssel Ia-VO Der Verordnungsgeber betont in ErwGr 7, dass der materielle Anwendungsbereich und die 21 Bestimmungen der Rom I-VO im Einklang mit der Brüssel I-VO stehen sollten.105 Diese Verweisung ist nunmehr auf die Brüssel Ia-VO zu beziehen (Art 80 S 2 Brüssel Ia-VO). Dieses Gebot erklärt sich aus der engen funktionalen Beziehung beider Rechtsakte (Verhinderung des Forum Shopping).106 Insbesondere bei der Auslegung des Art 1, etwa bei der Bestimmung des Begriffs der Zivil- und Handelssachen (Abs 1) oder der Auslegung der Buchstaben a, b, c und h des Abs 2, kann und muss grundsätzlich eine enge Orientierung an den Parallelvorschriften der Brüssel Ia-VO angestrebt werden.107 In ErwGr 17 wird hervorgehoben, dass die Begriffe „Erbringung von Dienstleistungen“ und „Verkauf beweglicher Sachen“ so ausgelegt werden sollen wie im Rahmen des Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO.108 Ferner

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ferner Leandro Opponibilità della cessione 129 ff; zur Problematik auch Gardella, Previdibilità contro Flessibilità? 106 ff. Zur Entstehungsgeschichte Basedow EuZW 5/2009, S V (Editorial); Francq Clunet 2009, 67; Mankowski IHR 2008, 149; zur heutigen Fassung des Art 14 ausführlich Flessner IPRax 2009, 35; Garcimartín Alférez, Assignment of Claims in The Rome I Regulation: Article 14, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Rome I Regulation (2009) 233 ff; Rauscher/Freitag Art 14 Rn 1 ff. Näher Rauscher/Thorn Art 5 Rn 1 ff; ferner Wagner TranspR 2008, 221; Nielsen The Rome I Regulation and Contracts of Carriage, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Rome I Regulation (2009) 99. Hierzu ausführlich Rauscher/Wendt Art 7 Rn 1 ff; ferner Heiss FS Kropholler (2008) 459 ff; Fricke VersR 2008, 443; Gruber, Insurance Contracts, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Rome I Regulation (2009) 109 ff. Ausführlich von Hein Tul L Rev 82 (2008) 1663; Kozyris AmJCompL 56 (2008) 471; Kramer NIPR 2008, 414; Kreuzer, Die Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts für außervertragliche Schuldverhältnisse („Rom II“), in: Reichelt/Rechberger (Hrsg), Europäisches Kollisionsrecht (2004) 18; Wilderspin NIPR 2008, 408. So die in Europa einhellige Ansicht, vgl Magnus IPRax 2010, 27; Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1688; Leible/Lehmann RIW 2008, 529; Mankowski IHR 2008, 133; Rudolf ÖJZ 2011, 157; Jessica Schmidt Jura 2011, 118; im Gegensatz dazu erblickt aus US-amerikanischer Sicht eine europäische „IPR-Revolution“ Michaels FS Kropholler (2008) 151 ff; eher skeptisch hierzu auch Jayme/Nordmeier IPRax 2009, 372. Hierzu näher A-K Bitter IPRax 2008, 96 ff; Crawford/Carruthers ICLQ 63 (2014) 7 ff; Lein YB PIL 10 (2008) 177 ff; Lüttringhaus RabelsZ 77 (2013) 32 ff; Pocar, Some Remarks 343 ff; Rühl GPR 2013, 122 ff; Würdinger RabelsZ 75 (2011) 102 ff. Siehe oben Rn 1. Näher Rauscher/von Hein Art 1 Rn 12, 23, 25, 28, 51. Hierzu Lüttringhaus RabelsZ 77 (2013) 47 ff.

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sollten beiden Verordnungen gemeinsame Begriffe, wie zB die des Verbrauchers (Art 6), des Arbeitnehmers (Art 8) oder der Niederlassung (Art 19 Abs 2), im Lichte der Rechtsprechung zur Brüssel Ia-VO verstanden werden.109 Überdies wurden einzelne Kollisionsnormen der Rom I-VO gezielt an die Brüssel Ia-VO bzw die hierzu ergangene Rechtsprechung des EuGH angeglichen, so insbesondere das Kriterium der Ausrichtung auf den Verbraucherstaat in Art 6 Abs 1 lit b110 oder die „von-dem-aus“-Klausel in Art 8 Abs 2 S 1.111 Soweit die Rom I-VO Gerichtsstandsvereinbarungen nach der Brüssel Ia-VO indizielle Wirkung für das Vorliegen einer Rechtswahl zuerkennt (ErwGr 12), sollte dies zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nicht für unwirksame Prorogationen gelten.112 22 Indes folgt aus dem Gebot einer harmonischen Auslegung von Brüssel Ia-VO und Rom

I-VO kein starres Gleichlaufprinzip.113 Dies verdeutlicht bereits die internationale Zuständigkeit am Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO), die sich nicht zwangsläufig mit dem Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Erbringers der charakteristischen Leistung (Art 4 Abs 2) deckt. Die Rechtsprechung des EuGH zur Abgrenzung vertraglicher und nicht-vertraglicher Streitigkeiten im Rahmen des Art 7 Nr 1 bzw Nr 2 Brüssel Ia-VO ist aber prinzipiell auch für die Rom I-VO maßgebend.114 Wo der Rom IVerordnungsgeber im Einzelfall bewusst von fragwürdigen Präjudizien des EuGH abgewichen ist, so zB bei Art 8 iVm ErwGr 36 im Vergleich zum Urteil in der Rechtssache Pugliese,115 muss auch das Prinzip der harmonischen Auslegung eine Ausnahme erfahren.116 Dies gilt erst recht, wenn die Rom I-VO im Normtext bewusst eine andere Begriffsbildung bevorzugt als die Brüssel Ia-VO, so insbesondere bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts gemäß Art 19 (siehe ErwGr 39). Schließlich ist zu beachten, dass sich der EuGH in seiner neueren Rechtsprechung sowohl zum Internationalen Verbraucherprozessrecht (Art 17 Brüssel Ia-VO) als auch zur Zuständigkeit in internationalen Produkthaftungsfällen (Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO) dezidiert für eine Auslegung der Brüssel Ia-VO entschieden hat, die von den Erwägungsgründen und Kollisionsnormen der Rom I- und II-Verordnungen losgelöst ist.117 Dies lässt eine Rückübertragung entsprechender Judikate auf die Rom I- und II-Verordnungen grundsätzlich fragwürdig erscheinen.118 Soweit aber der EuGH in seiner Rechtsprechung zu Art 17 Brüssel Ia-VO die in den ErwGr 24, 25 Rom I-VO genannten 109

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A-K Bitter IPRax 2008, 99 f; Rühl GPR 2013, 123 ff; Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, KOM (2002) 654 S 18 bei Fn 22 (zum Verbraucherbegriff). Hierzu Clausnitzer/Woopen BB 2008, 1802; Crawford/Carruthers ICLQ 63 (2014) 20; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-71; Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 743 f; Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1709; Leible/Lehmann RIW 2008, 537 f; Lein YB PIL 10 (2008) 191 f; Mankowski IHR 2008, 141 f; Pfeiffer EuZW 2008, 627; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 1.58; Rühl GPR 2013, 128 ff. Näher Rauscher/von Hein Art 8 Rn 47 ff. Näher Rauscher/von Hein Art 3 Rn 25, Art 8 Rn 24. Eingehend Würdinger RabelsZ 75 (2011) 102 ff; auch Martiny ZEuP 2010, 781 warnt davor „einzelne Versatzstücke aus der einen Regelung einfach in die andere zu tragen“. Rauscher/von Hein Art 1 Rn 5 ff. EuGH Rs C-437/00 Pugliese EuGHE 2003 I 3573. Ausführlich Rauscher/von Hein Art 8 Rn 56 f. EuGH Rs C-190/11 Mühlleitner/Yusufi NJW 2012, 3225; Rs C-218/12 Emrek/Sabranovic NJW 2013, 3504 mAnm Staudinger/Steinrötter = JZ 2014, 297 mAnm Klöpfer/Wendelstein= IPRax 2014, 63 mAnm Rühl 41; Rs C-45/13 Andreas Kainz/Pantherwerke AG EU:C:2014:7 = EuZW 2014, 232 Rn 19, 22. Insoweit im Grundsatz berechtigt Klöpfer/Wendelstein JZ 2014, 300.

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Erfordernisse des Vertragsabschlusses im Fernabsatz und der Kausalität des Webauftritts für den Vertragsschluss als unerheblich angesehen hat, sollte dies aus Gründen der Rechtssicherheit auch in Bezug auf Art 6 Abs 1 Rom I-VO gelten.119 Im Interesse der Prozessökonomie und der harmonischen Auslegung (ErwGr 7) dürfte es vorzugswürdig sein, dem EuGH zu folgen und insoweit konsequent gegen den in ErwGr 24, 25 festgehaltenen Willen des historischen Verordnungsgebers zu judizieren, als diesen nur im Hinblick auf die Rom I-VO für beachtlich zu erklären. Das Primat des EuGH zur Auslegung des Unionsrechts muss trotz berechtigter inhaltlicher Kritik auch insoweit respektiert werden.120 b) Verhältnis zur Rom II-VO Auch in Bezug auf das IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse wird in ErwGr 7 23 hervorgehoben, dass der materielle Anwendungsbereich und die Bestimmungen der Rom I-VO im Einklang mit der Rom II-VO stehen sollten. Dies betrifft insbesondere die Abgrenzung vertraglicher und außervertraglicher Schuldverhältnisse, die nicht nach den Vorstellungen des deutschen Rechts, sondern im Wege autonomer Auslegung zu erfolgen hat.121 Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass die culpa in contrahendo gemäß Art 1 Abs 2 lit i nicht in den Anwendungsbereich der Rom I-, sondern der Rom II-VO fällt (vgl ErwGr 10).122 Auch beiden Verordnungen gemeinsame Probleme, zB die Abgrenzung einfach zwingenden Rechts (Art 3 Abs 3 Rom I-VO, Art 14 Abs 2 Rom II-VO) von Eingriffsnormen (Art 9 Rom I-VO, Art 16 Rom II-VO), sollten möglichst einheitlich gelöst werden.123 Bisweilen hat das Bestreben des Rom I-Verordnungsgebers nach Konsistenz mit der Rom II-VO aber kuriose Züge angenommen, so namentlich bei der Streichung der Gerichtsstandsvereinbarung in der Neufassung des Art 3 Abs 3, die wiederum eine Klarstellung in ErwGr 15 erforderlich machte.124 In der Rom I-VO enthaltene Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts (Artt 14 und 17) sollten, sofern die Rom II-VO keine speziellen Regeln enthält, auch auf außervertragliche Schuldverhältnisse Anwendung finden, um die in der Rom II-VO vorhandenen Lücken zu füllen.125 c) Verhältnis zum Richtlinienkollisionsrecht Obwohl das durch das Richtlinienkollisionsrecht geschaffene „Labyrinth“ ein wesentliches 24 Motiv für die Schaffung der Rom I-VO bildete,126 ist eine Bereinigung der unübersichtlichen Rechtslage nur zum Teil gelungen. Die vielfach kritisierten Kollisionsnormen der Versicherungsrichtlinien wurden durch Art 7 ersetzt, der allerdings ebenfalls zahlreiche Einwände

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Rühl IPRax 2014, 44; im Erg auch Staudinger/Steinrötter NJW 2014, 3506; aA Klöpfer/Wendelstein JZ 2014, 300; Palandt/Thorn Art 6 Rom I-VO Rn 6. So letztlich auch Rühl IPRax 2014, 44. Näher Rauscher/von Hein Art 1 Rn 5; ausführlich von Hein GPR 2007, 54 mwN; Lagarde LA Pocar (2009) 594; Lüttringhaus RIW 2008, 193; Stoll FS Georgiades (2006) 941; Volders YB PIL 9 (2007) 127. Näher Rauscher/von Hein Art 1 Rn 55 ff. Siehe zB Calliess/von Hein Art 16 Rom II-VO Rn 12. Näher Rauscher/von Hein Art 3 Rn 103. Näher zu Art 14 Garcimartín Alférez, Assignment of Claims, in The Rome I Regulation: Article 14, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Rome I Regulation (2009) 222 f; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 3.275; zu Art 17 Rauscher/von Hein Art 17 Rn 7. Siehe oben Rn 11.

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hervorgerufen hat.127 Eine lückenlose Kodifikation des Internationalen Versicherungsvertragsrechts wurde auch insoweit nicht erreicht; für Pflichtversicherungsverträge ist Art 46c EGBGB maßgebend.128 25 Die speziellen Kollisionsnormen der Verbraucherschutz-Richtlinien bleiben von der Rom

I-VO gemäß Art 23 unberührt.129 Sie sind in Art 46b EGBGB umgesetzt worden, der Art 29a EGBGB aF abgelöst hat. Der Bundesrat hatte im Gesetzgebungsverfahren zum Rom I-Anpassungsgesetz eine Klarstellung des Konkurrenzverhältnisses zwischen Art 46b EGBGB nF und Art 6 Abs 1, 2 verlangt.130 Die Bundesregierung lehnte dies aber mit der Begründung ab, dass die Klärung des Konkurrenzverhältnisses zwischen Verordnungs- und Richtlinienkollisionsrecht dem europäischen und nicht dem mitgliedstaatlichen Gesetzgeber vorbehalten sei.131 Im Übrigen verwies die Bundesregierung auf die nach Art 27 Abs 1 lit b anstehende Evaluation.132 Zu weiteren Einzelfragen siehe die Erläuterungen zu Art 6 (Rn 12 ff) und Art 23 (Rn 9). 26 Ferner weist ErwGr 40 S 4 auf die E-Commerce-RL133 hin, ohne letztlich zu klären, ob sich

dieser Richtlinie ein kollisionsrechtliches Herkunftslandprinzip entnehmen lässt. Der BGH hatte diese Frage im Kontext des Internationalen Deliktsrechts dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt.134 Der EuGH hat hierzu ausgeführt, „dass eine Auslegung der Binnenmarktregel des Art 3 Abs. 1 der Richtlinie dahin, dass sie zu einer Anwendung des im Sitzmitgliedstaat geltenden Sachrechts führt, nicht ihre Einordnung als Regel im Bereich des internationalen Privatrechts nach sich zieht. Dieser Absatz verpflichtet die Mitgliedstaaten nämlich in erster Linie dazu, dafür Sorge zu tragen, dass die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieter erbracht werden, den in diesen Mitgliedstaaten geltenden innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die in den koordinierten Bereich fallen. Die Auferlegung einer solchen Verpflichtung weist nicht die Merkmale einer Kollisionsregel auf, die dazu bestimmt wäre, einen spezifischen Konflikt zwischen mehreren zur Anwendung berufenen Rechtsordnungen zu lösen. Zum anderen untersagt Art 3 Abs. 2 der Richtlinie den Mitgliedstaaten, den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat aus Gründen einzuschränken, die in den koordinierten Bereich fallen. Aus Art 1 Abs. 4 in Verbindung mit dem 23. Erwägungsgrund der Richtlinie folgt dagegen, dass es den Aufnahmemitgliedstaaten grundsätzlich freisteht, das anwendbare Sachrecht anhand ihres in127

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Eingehend Heiss FS Kropholler (2008) 459 ff; Gruber, Insurance Contracts 109 ff; Fricke VersR 2008, 443 ff; Katschthaler/Leichsenring r+s 2010, 45 ff; Perner IPRax 2009, 218 ff. Näher Martiny RIW 2009, 750 ff. Eingehende Kritik bei Kieninger FS Kropholler (2008) 499 ff; ferner Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-74; Magnus IPRax 2010, 32; Pfeiffer EuZW 2008, 626. Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs 16/12104 S 13. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs 16/12104 S 14. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs 16/12104 S 14. Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), in Deutschland umgesetzt durch das TMG, BGBl 2007 I 179. BGH NJW 2009, 3371 mAnm Staudinger/Czaplinski 3375 = RIW 2009, 803 = IPRspr 2009 Nr 28, mwN zum Streitstand.

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ternationalen Privatrechts zu bestimmen, soweit sich daraus keine Einschränkung der Freiheit zur Erbringung von Diensten des elektronischen Geschäftsverkehrs ergibt. Somit verlangt Art 3 Abs. 2 der Richtlinie keine Umsetzung in Form einer speziellen Kollisionsregel.“135 Letztlich sind die Mitgliedstaaten also nicht zur Umsetzung der E-Commerce-RL in Gestalt eines kollisionsrechtlichen Herkunftslandprinzips verpflichtet; untersagt ist ihnen eine solche Transformation aber auch nicht.136 Das klingt vordergründig salomonisch, aber der Rechtsangleichung ist mit der Verkündung einer solchen non-rule durch ein Höchstgericht im Ergebnis kaum gedient. Entsprechend uneinheitlich fällt weiterhin die Rechtspraxis in den Mitgliedstaaten aus:137 Während der BGH entschieden hat, dass § 3 TMG keine Kollisionsnorm, sondern nur ein sachrechtliches Beschränkungsverbot enthalte,138 ist der österreichische OGH der entgegengesetzten Ansicht, das Herkunftslandprinzip gemäß § 20 des österreichischen E-Commerce-Gesetzes (ECG) stelle eine kollisionsrechtliche Sachnormverweisung dar.139 Im Ergebnis bleibt also der Wille des nationalen Gesetzgebers bzw dessen Interpretation durch die nationale Rechtsprechung maßgebend. Mit der eDateEntscheidung dürfte geklärt sein, dass auch andere Richtlinien (zB die Prospekt- oder die Produkthaftungsrichtlinie) nicht iS eines kollisionsrechtlichen Herkunftslandprinzips ausgelegt werden müssen.140 Das Primärrecht enthält keine Festlegung der Anknüpfung im Sinne eines Herkunftslandprinzips;141 auch dies ist mittelbar durch die eDate-Entscheidung geklärt, denn wenn es bereits ein entsprechendes primärrechtliches Gebot gäbe, wäre es auf die Auslegung der sekundärrechtlichen E-Commerce-RL nicht entscheidend angekommen. Auch wenn man eine kollisionsrechtliche Deutung des Art 3 Abs 2 E-Commerce-RL befürworten wollte, würde dies im Übrigen nichts daran ändern, dass die Freiheit der Rechtswahl und das Verbrauchervertragsrecht davon unberührt blieben.142 Schließlich ist in der Lehre umstritten, ob Art 3 Abs 4 die Ingmar-Rechtsprechung zur 27 Sonderanknüpfung von Richtlinienrecht eingeschränkt hat oder ob an dieser Rechtspre135

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EuGH v 25.10.2011, Rs C-509/09 und C-161/10 – eDateAdvertising GmbH ./. X NJW 2012, 137 Rn 61–63 und die insoweit einschlägigen Anmerkungen, insbesondere Sack EWS 2011, 513; ferner Hess JZ 2012, 189; von Hinden ZEuP 2012, 940; W-H Roth IPRax 2013, 215; Spindler AfP 2012, 114. Anders wohl Sonnenberger IPRax 2011, 329, der von einem Vorrang der Rom I und II-VOen ausgeht; vgl auch zu den verbleibenden Unklarheiten M-E Ancel, in: Douchy-Oudot/Guinchard (2012) 60; Kuipers RabelsZ 76 (2012) 593 ff. Kritisch hierzu bereits Sonnenberger IPRax 2011, 325, 329, der diese Situation „grotesk“ nennt. BGH NJW 2012, 2197. OGH ZfRV 2012, 226. Vgl zur entsprechenden Diskussion im Hinblick auf die Prospekt-RL von Hein, Die Internationale Prospekthaftung im Lichte der Rom II-Verordnung, in: Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, 2008, S 371, 385 ff; von Hein, BerGesVR 45(2012), 369, 411; Steinrötter, Beschränkte Rechtswahl im Internationalen Kapitalmarktprivatrecht und akzessorische Anknüpfung an das Kapitalmarktordnungsstatut, 2014; zur Produkthaftungs-RL W-H Roth EWS 2011, 314, 325. Übereinstimmend ablehnend zB Staudinger/von Hoffmann Art 40 EGBGB Rn 104; Freitag, Der Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf das internationale Produkthaftungsrecht, 2000, S 290 ff; Kadner Graziano GemEuIPR S 286; H Koch FS Koppensteiner, 2001, S 609, 615 f; von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im internationalen Deliktsrecht, 1999, S 431 ff; zuletzt Schaub RabelsZ 66 (2002), 18, 31 ff, mit umfassender Dokumentation des Streitstandes; siehe aber (zum Internationalen Wettbewerbsrecht) Dethloff JZ 2000, 179. S Anhang E-Commerce-RL, § 3 Abs 3 Nr 1 und 2 TMG.

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chung unter Berufung auf eine ungeschriebene Richtlinienkollisionsnorm nach Art 23 oder kraft Einstufung als Eingriffsnorm gemäß Art 9 Abs 2 weiterhin festgehalten werden kann, wovon offenbar der EuGH ausgeht.143 d) Verhältnis zu völkerrechtlichen Übereinkommen 28 Das Verhältnis der Rom I-VO zum EVÜ wird in Art 24, das zu anderen Staatsverträgen in

Art 25 geregelt, sodass auf die Kommentierung dieser Vorschriften zu verweisen ist.144 e) Verhältnis zum nationalen Recht 29 Da die Rom I-VO gemäß Art 288 Abs 2 AEUV unmittelbare Geltung hat, war dem deut-

schen Gesetzgeber eine erneute Inkorporation in das EGBGB, wie sie seinerzeit in Bezug auf das EVÜ vorgenommen worden war (siehe oben Rn 6), nicht mehr möglich.145 Andererseits ist der sachliche Anwendungsbereich der Rom I-VO eingeschränkt (Art 1 Abs 2).146 Während der deutsche Gesetzgeber aus der Begrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom II-VO den Schluss zog, die autonomen Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse (Artt 38–42 EGBGB) beizubehalten,147 um auch die von der Rom II-VO nicht abgedeckten Fallgruppen (zB Persönlichkeitsrechtsverletzungen, Nuklearschäden) erfassen zu können, sind die auf dem EVÜ basierenden Vorschriften im Ersten Unterabschnitt des Fünften Abschnitts des EGBGB (Artt 27–29, 30–37 aF EGBGB) ersatzlos gestrichen worden.148 Zur näheren Erläuterung der Gründe und des verbleibenden Spielraums des autonomen Kollisionsrechts siehe Art 1 Rn 3 f. Zum Richtlinienkollisionsrecht (Art 46b EGBGB) und zu Pflichtversicherungsverträgen (Art 46c EGBGB) siehe oben Rn 24 f. 30 Für Verträge, die nicht von der Rom I-VO erfasst werden, wie zB Schieds- und Gerichts-

standsvereinbarungen (Art 1 Abs 2 lit e), bleibt, sofern nicht vorrangige Regelungen (zB Art 25 Brüssel Ia-VO) eingreifen, nach Streichung der Artt 27 ff EGBGB aF ab dem 17.12. 2009 nur die analoge Anwendung der Artt 3 ff.149 31 Angesichts der Auslegungshoheit des EuGH darf der deutsche Gesetzgeber den Gerichten

keine verbindlichen Vorgaben für die Auslegung der Rom I-VO machen. Zu § 21 Abs 4 FlaggenrechtsG (FlRG) siehe Art 8 Rn 44. II. Räumlicher Geltungsbereich der Rom I-VO 32 Die Rom I-VO gilt, nachdem auch Irland und das Vereinigte Königreich ihr „Opt-in“ erklärt

haben, in allen Mitgliedstaaten der EU außer Dänemark (Art 1 Abs 4). Siehe im Einzelnen die Erläuterungen bei Art 1 Rn 66 ff sowie bei Art 24 Rn 3 ff. 143 144 145 146 147

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Näher Rauscher/von Hein Art 3 Rn 130, 134. Ausführlich Rauscher/von Hein Art 24 Rn 1 ff; Rauscher/von Hein Art 25 Rn 1 ff. Begr RegE Rom I-AnpassungsG, BT-Drs 16/12104 S 8. Ausführlich hierzu Rauscher/von Hein Art 1 Rn 22 ff. Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 864/2007 vom 10.12.2008, BGBl I 2401. Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 593/2008 vom 25.6.2009, BGBl I 1574. In diesem Sinne bereits Max Planck Institute RabelsZ 68 (2004) 25; allgemein zur Analogiefähigkeit der Rom I-VO Martiny RIW 2009, 740.

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Von der Frage des räumlichen Geltungsbereichs ist die universale Anwendbarkeit der Rom 33 I-VO zu unterscheiden. Gemäß Art 2 gilt die Rom I-VO ohne jegliches Gegenseitigkeitserfordernis auch gegenüber Drittstaaten sowie gegenüber Dänemark.150 III. Rechtsvergleichung 1. Allgemeines Die Umwandlung des EVÜ in die Rom I-VO fiel zusammen mit Reformbestrebungen in 34 den Rechtsordnungen wichtiger Handelspartner der EU-Staaten, namentlich in Japan und den USA.151 Bei diesen Reformen hat das EVÜ zum Teil Beachtung gefunden.152 Ferner sind auch außereuropäische Entwicklungen in der Reformdiskussion um die Rom I-VO berücksichtigt worden und haben Anlass zur Prognose einer sich abzeichnenden internationalen Konvergenz des Vertragskollisionsrechts gegeben.153 Auch nach Inkrafttreten der Rom I-VO haben bedeutende Handelsnationen wie die VR China ihr IPR reformiert.154 2. Ausgewählte Rechtsordnungen a) Japan und China Das neue japanische IPR-Gesetz155 lässt in der Tat einen deutlichen Einfluss des EVÜ er- 35 kennen:156 Es beruht ebenfalls auf dem Grundsatz der freien Rechtswahl (Art 7 japIPRG)157 und knüpft im Übrigen an den Sitz des Erbringers der charakteristischen Leistung an (Art 8 Abs 2 japIPRG).158 Für Verbraucher- und individuelle Arbeitsverträge sind besondere Anknüpfungsregeln vorgesehen, die – trotz Abweichungen im Detail – dem Vorbild des EVÜ darin folgen, die grundsätzlich zulässige Rechtswahl durch das Günstigkeitsprinzip einzuschränken (Artt 11 und 12 japIPRG).159 Auch das chinesische IPRG von 2010 lässt grundsätzlich die freie Rechtswahl zu (Art 41 S 1 chinIPRG) und knüpft im Übrigen an den 150 151

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Näher Rauscher/von Hein Art 1 Rn 72; Art 2 Rn 1 ff, Art 24 Rn 3 ff. Zu Japan siehe die Beiträge in Basedow/Baum/Nishitani (Hrsg), Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective (2008); Okuda YB PIL 10 (2008) 301 ff; Nishitani IPRax 2007, 552 ff; Schwittek/Sakurada/Nishitani, Die Novellierung des japanischen IPR, ZJapanR 22 (2006) 265 = gekürzt veröffentlicht in: ZfRV 2006, 225 = gekürzt veröffentlicht in: StAZ 60 (2007) 246, zu den USA Bermann 349 ff; Borchers Tul L Rev 82 (2008) 1645; Cashin Ritaine, L’influence américaine sur le droit international privé suisse et européen: exemples choisis d’une influence interactive, in: Dongois/Killias (Hrsg), L’américanisation des droits suisse et continentaux (2006) 269 ff; Rühl ZfRV 2006, 175 ff; Zhang Emory Int’l L Rev 20 (2006) 511 ff. Von einer „weltweite[n] Ausstrahlungswirkung“ des EVÜ sprechen Leible/Lehmann RIW 2008, 528. Insbesondere Rühl ZfRV 2006, 175 ff; zu gemeinsamen Trends Basedow, Recent Development 3 ff. Siehe hierzu die Beiträge in Basedow/Pissler (Hrsg), Private International Law in Mainland China, Taiwan and Europe (2014); darin (S 439 ff) auch eine englische Übersetzung des neuen chinesischen IPR-Gesetzes von 2010. Abgedruckt bei Basedow/Baum/Nishitani 405 ff sowie in IPRax 2007, 560. Näher Okuda YB PIL 10 (2008) 301 ff. Näher Okuda YB PIL 10 (2008) 302 ff; Nishitani, in: Basedow/Baum/Nishitani 77 ff. Näher Okuda YB PIL 10 (2008) 307 f. Wobei sich die schwächere Partei aber explizit auf die ihr günstigen Vorschriften berufen muss, näher Okuda YB PIL 10 (2008) 308 f.

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gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der charakteristischen Leistung an (Art 41 S 2 chinIPRG).160 Für Verbraucher- und Arbeitsverträge wird hingegen in den Artt 42 und 43 chinIPRG – anders als nach Art 6 Abs 2 S 1 und 8 Abs 1 S 1 Rom I-VO – keine Rechtswahl der Parteien eröffnet; es kommt vielmehr grundsätzlich allein auf das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers (Art 42 S 1 chinIPRG) bzw des gewöhnlichen Arbeitsortes an (Art 43 S 1). Der Verbraucher hat jedoch das Recht, statt der Anwendung des Rechts an seinem gewöhnlichen Aufenthalt für das Recht am Ort der Warenlieferung oder der Erbringung der Dienstleistung zu optieren (Art 42 S 2 chinIPRG). Das letztgenannte Recht findet auch Anwendung, wenn der Unternehmer im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers keine geschäftlichen Aktivitäten entfaltet (Art 42 S 2 chinIPRG). Im Internationalen Arbeitsrecht wird das Recht am Sitz des Unternehmers hingegen nur hilfsweise berufen, wenn ein gewöhnlicher Arbeitsort nicht festgestellt werden kann (Art 43 S 2 chinIPRG). b) Vereinigte Staaten 36 In Bezug auf die USA haben sich die Erwartungen einer transatlantischen Konvergenz

hingegen nicht erfüllt.161 Im Gegensatz zum liberalen Ansatz des Art 3, der den Parteien auch die Wahl eines Rechts ohne eine enge Verbindung zum Vertrag gestattet,162 halten die Kollisionsrechte in den USA überwiegend am Erfordernis einer „substantial relationship“ zum gewählten Recht fest,163 wobei aber zu berücksichtigen ist, dass dies in der Gerichtspraxis recht großzügig interpretiert wird.164 Im Zuge der Revision des Uniform Commercial Code (UCC)165 war zwar vorgeschlagen worden, unter Verzicht auf das bisherige Kriterium der „reasonable relation“166 die freie Rechtswahl auch unverbundener Rechtsordnungen zuzulassen.167 Dieser Reformvorschlag ist jedoch nur auf den Jungferninseln Gesetz geworden.168 Eine Konvergenz lässt sich eher in umgekehrter Richtung darin erblicken, dass im Gegensatz zum EVÜ nun auch die Rom I-VO die Rechtswahlfreiheit für bestimmte Vertragstypen (Personenbeförderungsverträge, Versicherungsverträge über Massenrisiken) auf Rechtsordnungen mit einer engen Verbindung zum Vertrag beschränkt (Art 5 Abs 3 S 3, Art 7 Abs 3).169 Ein allgemeiner internationaler Trend zur Liberalisierung der Rechtswahl ist folglich nur bedingt zu erkennen.170 Ferner war im Zuge der Revision des Uniform Commercial Code angestrebt worden, einen kollisionsrechtlichen Verbraucherschutz nach dem 160

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Ausführlich Qisheng He, Recent Developments of New Chinese Private International Law with Regard to Contracts, in: Basedow/Pissler (Fn 154) 157 ff. Symeonides, Codifying Choice of Law Around the World (2014) 169 f; zum IPR in Lateinamerika vgl eingehend Albornoz Clunet 2012, 3 ff. Näher Rauscher/von Hein Art 3 Rn 47 f. Restatement 2nd, § 187(2); hierzu Hay, Conflict of Laws6 (2009) 244; zu wichtigen Ausnahmen siehe aber Rühl ZfRV 2006, 176 ff. Eingehende Rechtsprechungsübersicht bei Rühl ZfRV 2006, 176 ff mwN. Ein Modellgesetz, das erst in die einzelstaatlichen Rechte transformiert werden muss, um Wirksamkeit zu erlangen, näher Reimann, Einführung in das US-amerikanische Privatrecht2 (2004) 227. UCC (1956 version) § 1-105(1). UCC (2001 version) § 1-301(b); hierzu Rühl ZfRV 2006, 179; Zhang Emory Int’l L Rev 20 (2006) 514 f. Hay, US-amerikanisches Recht5 (2011) Rn 255; Hay RabelsZ 73 (2009) 171; zum Teil wurde sogar die Verfassungsmäßigkeit des Vorschlags bezweifelt, vgl Greenstein, Is the Proposed U.C.C. Choice of Law Provision Unconstitutional?, Temp L Rev 73 (2000) 1159, 1172. Kritisch in Bezug auf Beförderungsverträge Bermann, Rome I: A Comparative View 357. Optimistischer noch Basedow, Recent Development 15.

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Vorbild des Art 5 EVÜ einzuführen.171 Auch insoweit waren aber allein die Jungferninseln zur Rezeption des europäischen Modells bereit,172 sodass in der US-amerikanischen Literatur von einem „resounding flop“ gesprochen wird.173 Die Neufassung des § 1-301 UCC von 2008 kehrt in der Sache wieder zur alten, de facto unveränderten Rechtslage zurück.174 Schließlich lassen die Kollisionsrechte in den USA auch in Bezug auf die objektive Vertragsanknüpfung eine Vertragsspaltung (dépeçage) zu,175 während diese noch in Art 28 Abs 1 S 2 EGBGB aF (Art 4 Abs 1 S 2 EVÜ) bestehende Möglichkeit in der Rom I-VO aufgegeben wurde.176 Es bestehen insgesamt nach wie vor erhebliche Divergenzen zwischen dem Vertragskollisionsrecht in den USA und der EU, sodass Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen im europäisch-amerikanischen Handelsverkehr zur Vermeidung unliebsamer Überraschungen unverzichtbar bleiben.177 c) Schweiz Darüber hinaus ist auf das IPRG der Schweiz von 1986 hinzuweisen.178 Das Grundprinzip 37 der objektiven Anknüpfung im EVÜ – die charakteristische Leistung – war bekanntlich im 20. Jahrhundert maßgebend in der Schweiz entwickelt worden.179 Ein darüber hinausgehender Einfluss der schweizerischen Kodifikation auf die Rom I-VO ist hingegen kaum festzustellen.180 Eine gewisse Ähnlichkeit besteht zwischen der in Art 117 Abs 3 IPRG enthaltenen Kasuistik und der neuen Ausgestaltung des Art 4 Abs 1.181 Jedoch konnte sich die Abschaffung der Rechtswahlfreiheit für Verbraucherverträge im Gegensatz zu Art 120 IPRG in der EU nicht durchsetzen.182 Auch bei Individualarbeitsverträgen verfolgt die Rom I-VO (Art 8) weiterhin einen liberaleren Ansatz im Vergleich zu Art 121 Abs 3 IPRG, der die Rechtswahl insoweit auf bestimmte Rechtsordnungen eingrenzt.183 Von der Aufnahme einer 171 172 173 174

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UCC (2001 version) Art 1-301(d). Hay, US-amerikanisches Recht5 (2011) Rn 255; Hay RabelsZ 73 (2009) 171. Borchers Tul L Rev 82 (2008) 1647, ferner 1657 ff; siehe auch Hay, Conflict of Laws6 (2009) 244. Hay, US-amerikanisches Recht5 (2011) Rn 255; Hay RabelsZ 73 (2009) 171; Hay, Conflict of Laws6 (2009) 244. Restatement 2d, § 188(3), hierzu Hay/Weintraub/Borchers, Comparative Conflict of Laws (2009) 162. Diesen Unterschied betonen auch Hay/Weintraub/Borchers, Comparative Conflict of Laws (2009) 162. Insbesondere dem Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen (deutsche Übersetzung abrufbar unter http://www.hcch.net/upload/text37d.pdf) wird in Zukunft große Bedeutung zukommen, hierzu zB R Wagner RabelsZ 73 (2009) 100; Rühl IPRax 2005, 410, beide mwN. Schweizerisches Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987 idF vom 1. Juli 2014, abrufbar unter www.admin.ch/ch/d/sr/291/index.html. Näher ZürchKommIPRG2/Keller/Kren Kostkiewicz (2004) Art 117 Rn 11 f; Kropholler, IPR § 52 III 2a, mwN. Hierzu näher Mankowski EuZ 2009, 2 ff; zur schweizerischen Sicht auf Rom I siehe auch Furrer SZIER 2008, 28. Vgl Mankowski EuZ 2009, 4. Siehe oben Rn 18; die Nordic Group for Private International Law (S 37) hatte Art 120 IPRG explizit als Vorbild für die EU empfohlen, ohne zu berücksichtigen dass das Rechtswahlverbot auch in der Schweiz vehement kritisiert wird, insbesondere ZürchKommIPRG2/Keller/Kren Kostkiewicz (2004) Art 120 Rn 60 f („unbillig“, „sozial-politisch motivierte beschränkte Geschäftsfähigkeit“); eher Art 5 EVÜ als Vorbild für eine Reform des schweizerischen IPR empfehlend Bucher/Bonomi, Droit international privé (2001) Rn 1003; hierzu auch Mankowski EuZ 2009, 6. Näher Rauscher/von Hein Art 8 Rn 21.

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Sonderregel für Verträge über Rechte des geistigen Eigentums (siehe noch Art 4 Abs 1 lit f Rom I-VO-E 2005) wurde in der EU, anders als in der Schweiz (Art 122 IPRG), abgesehen.184 Schließlich schlug der Verordnungsgeber bei der Sonderanknüpfung ausländischer Eingriffsnormen (Art 9 Abs 3) einen deutlich restriktiveren Weg ein als die Eidgenossen (Art 19 IPRG).185 Angesichts der Tatsache, dass aufgrund des Lugano-Übereinkommens die Schweiz gegenüber Deutschland praktisch weitgehend dieselbe Position hat wie die Mitgliedstaaten der Brüssel Ia-VO,186 sind diese Diskrepanzen sehr bedauerlich, da im Rahmen des Lugano-Übereinkommens das Ziel, ein Forum Shopping durch Kollisionsrechtsvereinheitlichung zu verhindern, nicht erreicht wird. IV. Auslegung 1. Vorabentscheidung durch den EuGH a) Allgemeines 38 Um eine einheitliche Auslegung der Rom I-VO im Kreise der Mitgliedstaaten zu gewähr-

leisten, sieht Art 267 AEUV (ex-Art 234 EGV) die Möglichkeit einer Vorabentscheidung durch den EuGH vor.187 Auf Art 267 AEUV können im Allgemeinen nur Vorlagen gestützt werden, die ab dem 1.12.2009, dh seit dem In-Kraft-Treten des Vertrags von Lissabon, beim EuGH eingereicht wurden.188 Für die Rom I-VO verschiebt sich das maßgebende Datum grundsätzlich weiter auf den 17.12.2009 (Art 29 S 2). Die nach den Auslegungsprotokollen zum EVÜ gegebene Zuständigkeit des EuGH ist außer für dänische Gerichte (Art 24 Abs 1, Art 1 Abs 4)189 nur noch für Altfälle, dh für vor dem 17.12.2009 abgeschlossene Verträge (Art 28), bedeutsam. 39 Die noch in ex-Art 68 EGV enthaltene Sonderregelung für das Vorabentscheidungsverfah-

ren im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit, mit der die Vorlagebefugnis der mitgliedstaatlichen Gerichte auf letztinstanzliche Gerichte beschränkt worden war, ist mit dem Vertrag von Lissabon zum 1.12.2009 ersatzlos aufgehoben worden.190 Auch vor diesem Stichtag von nicht-letztinstanzlichen Gerichten beim EuGH gestellte Vorabentscheidungsersuchen sind aber als zulässig zu behandeln;191 andernfalls ergäbe sich die prozessökonomisch absurde Konsequenz, dass die als unzulässig abgelehnte Vorlage von demselben, nunmehr befugten Gericht umgehend erneut eingereicht werden könnte.192 Die Vorlage-

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Vgl Mankowski EuZ 2009, 5. Zu Art 19 IPRG ZürchKommIPRG2/Vischer (2004) Art 19 Rn 1 ff. Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EU 2007 C 339/3. Ausführlich hierzu Coester-Waltjen, Die Rolle des EuGH im internationalen Privat- und Verfahrensrecht, in: Kieninger/Remien (Hrsg), Europäische Kollisionsrechtsvereinheitlichung (2012) 77 ff. Zur Brüssel I-VO EuGH Rs C-278/09 Olivier Martinez, Robert Martinez/MGN Ltd 2009, BeckRS 2010, 90221 = ABl EU 2010 C 24/18; zust Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2010, 17. Zur Stellung Dänemarks näher Rauscher/von Hein Art 1 Rn 70 ff und Art 24 Rn 3 f. Vgl R Wagner IPRax 2008, 386; kritisch aber Piekenbrock EuR 2011, 330 f. EuGH Rs C-283/09 Werynski/Mediatel 4B SpólkaEuGHE 2011 I 601 Rn 30. GA Kokott, Schlussanträge v 2.9.2010, Rs C-283/09 Werynski/Mediatel 4B Spólka, BeckRS 2010, 91031, Nr 25.

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Einleitung

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befugnis der ordentlichen Gerichte darf auch nicht durch Vorabentscheidungsverfahren im Rahmen des nationalen Verfassungsrechts ausgehöhlt werden.193 Die genaue intertemporale Abgrenzung zwischen den EVÜ-Auslegungsprotokollen, ex- 40 Art 68 EGV und Art 267 AEUV kann im Einzelfall Bedeutung haben, weil die Vorlagevoraussetzungen in diesen Rechtsakten zum Teil erheblich voneinander abweichen. b) Vorlagevoraussetzungen nach Art 267 AEUV aa) Gegenstand der Vorlage Die erste Vorlagevoraussetzung besteht gemäß Art 267 Abs 1 lit b AEUV darin, dass es sich 41 um eine Frage der Auslegung der Rom I-VO handelt. Der EuGH kann nur um die Auslegung der Rom I-VO, nicht aber um die Auslegung des mitgliedstaatlichen Rechts (etwa des Art 46c EGBGB) ersucht werden.194 Folglich ist der EuGH unzuständig, wenn das vorlegende Gericht seine Auslegungsfrage zwar so formuliert hat, dass Vorschriften der Rom I-VO den Gegenstand der Vorlage bilden, die vom EuGH erbetene Auslegung jedoch lediglich die Anwendung solcher Regelungen klären soll, die sich inhaltlich an die in Rede stehenden Vorschriften der Verordnung anlehnen und für deren Auslegung die Rechtsprechung des EuGH nicht als bindend angesehen wird.195 Auch fortgeltende Vorschriften des EGBGB, mit denen 1986 das EVÜ inkorporiert worden war (Artt 6, 11, 12 EGBGB) können trotz inhaltlicher Überschneidungen mit der Rom I-VO (vgl Artt 11, 13, 21 Rom I-VO) nicht mehr Grundlage eines Vorabentscheidungsersuchens sein (außer in Altfällen, dh bei vor dem 17.12.2009 geschlossenen Verträgen).196 Dies gilt erst recht, wenn eine Vorschrift der Rom I-VO von den Gerichten eines Mitgliedstaates außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO analog angewendet wird, zB Art 3 in Bezug auf Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen.197 Auch für die Auslegung mitgliedstaatlichen Rechts, auf das in der Rom I-VO verwiesen wird, 42 ist der EuGH nicht zuständig. Eindeutig auf nationales Recht verweist die Rom I-VO zB in Artt 7 Abs 3 S 2, 7 Abs 4, 18 Abs 2 aE sowie in ErwGr 8. Auch in Art 21 wird auf das mitgliedstaatliche Recht verwiesen, nämlich auf die öffentliche Ordnung des Staates des angerufenen Gerichts. Der EuGH kann gegebenenfalls Zweifel über den Umfang solcher in der Rom I-VO ausgesprochenen Verweisungen klären, aber nicht die in Bezug genommenen mitgliedstaatlichen Regeln selbst auslegen oder den Gehalt des mitgliedstaatlichen ordre public definieren.198 Die Frage, ob ein Ausdruck der Verordnung unionsrechtlich-autonom

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Im Einzelnen EuGH – A/B u.a. Rs C-112/13, EuZW 2014, 950 = LMK 2014, 363610 (von Hein). Vgl allgemein Calliess/Ruffert/Wegener Art 267 AEUV Rn 3; Schwarze/Schwarze Art 267 AEUV Rn 15; ausführlich Streinz/Ehricke Art 267 AEUV Rn 14 ff. Vgl zum EuGVÜ EuGH Rs C-346/93 Kleinwort Benson EuGHE 1995 I 615; zur Problematik der „überschießenden Anwendung“ von Sekundärrecht näher Broberg/Fenger, Vorabentscheidungsverfahren 136 ff; Calliess/Ruffert/Wegener Art 267 AEUV Rn 4; von Danwitz, FS Schwarze (2014) 675 f, mwN zur Kasuistik; Piekenbrock EuR 2011, 349 f; Schwarze/Schwarze Art 267 AEUV Rn 17; Kropholler/von Hein FS Großfeld (1998) 615. Für Altfälle gelten weiterhin die EVÜ-Auslegungsprotokolle, siehe oben Rn 38. Siehe Rauscher/von Hein Art 1 Rn 36, 39. Vgl zu Art 45 Abs 1 lit a Brüssel Ia-VO Rauscher/Leible Art 45 Brüssel Ia-VO Rn 5.

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zu verstehen oder unter Heranziehung eines nationalen Rechts auszulegen ist, ist hingegen vorlagefähig. 43 Schließlich ist auch die Auslegung von Ausweichklauseln wie Artt 4 Abs 3, 5 Abs 3, 8 Abs 4

durch den EuGH möglich.199 Zwar kann nicht die Subsumtion eines konkreten Einzelfalls unter eine Ausweichklausel Gegenstand eines Vorlageverfahrens sein;200 Fragen zur Auslegung der Ausweichklauseln im Allgemeinen, etwa zur Relevanz bestimmter Umstände oder zur Bedeutung von Formulierungsunterschieden der einzelnen Klauseln,201 dürfen aber durchaus dem EuGH vorgelegt werden.202 bb) Vorlageberechtigung 44 Vorlageberechtigt ist jedes Gericht, dem sich eine Frage zur Auslegung der Rom I-VO stellt

und das eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält (Art 267 Abs 2 AEUV). Entgegen dem passivischen Wortlaut der Vorschrift muss die Auslegungsfrage dem Gericht nicht durch eine der Parteien „gestellt“ worden sein, sondern das Gericht kann sie sich auch aus eigenem Antrieb gestellt haben.203 Die Parteien können ein Vorlageverfahren lediglich anregen, aber nicht erzwingen.204 Davon unberührt bleibt die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde im Falle der Nicht-Vorlage wegen eines Verstoßes gegen die Garantie des gesetzlichen Richters (Art 101 Abs 1 S 2 GG).205 45 Die noch in ex-Art 68 Abs 1 EGV enthaltene Beschränkung des Vorlagerechts auf letzt-

instanzliche Gerichte ist weggefallen. Auch die im Ersten Auslegungsprotokoll zum EVÜ enthaltene Eingrenzung des Vorlagerechts auf die obersten Gerichtshöfe des Bundes (Art 2 lit a Erstes Protokoll) und die Rechtsmittelgerichte (Art 2 lit b Erstes Protokoll) ist für die Rom I-VO obsolet. Der Begriff des Gerichts ist im Wege einer unionsrechtlich-autonomen Auslegung zu bestimmen.206 Nach st Rspr des EuGH können nationale Gerichte den EuGH nur anrufen, wenn sie im Rahmen eines Verfahrens zu entscheiden haben, das auf eine Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter abzielt.207 Ein im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei funktionaler Betrachtung als Verwaltungsorgan tätiges Gericht ist deshalb nicht vorlagebefugt.208 Ferner fehlt privaten Schiedsgerichten die Vorlagebefugnis.209 199

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Vgl noch zu Art 4 Abs 5 S 2 EVÜ EuGH Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF)/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV EuGHE 2009 I 9687 Rn 53 ff = EuZW 2009, 822, 825 f = TranspR 2009, 491, 496 f; zu Art 6 Abs 2 EVÜ EuGH Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU: C:2013:551. Nur insoweit zutreffend Deinert RdA 2009, 147. Vgl zu Art 8 Abs 4 Rauscher/von Hein Art 8 Rn 64 ff. Vgl Ferrari, Objektive Anknüpfung 57, 76 f; Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 258. VdGroeben/Schwarze/Gaitanides Art 234 EGV Rn 51. Calliess/Ruffert/Wegener Art 267 AEUV Rn 21; Schwarze/Schwarze Art 267 AEUV Rn 34. BVerfGE 73, 339, 366; 82, 159, 192 ff; BVerfG RIW 2010, 792. Ausführlich Broberg/Fenger, Vorabentscheidungsverfahren 68 ff; Calliess/Ruffert/Wegener Art 267 AEUV Rn 18 ff; Piekenbrock EuR 2011, 326 ff; Schwarze/Schwarze Art 267 AEUV Rn 26 ff; Streinz/ Ehricke Art 267 AEUV Rn 29 ff. So zB in einer Handelsregistersache EuGH Rs C-86/00 HSB-Wohnbau EuGHE 2001 I 5353; ferner EuGH Rs C-14/08 Roda Golf & Beach Resort SL EuGHE 2009 I 5439 = NJW 2009, 2513; EuGH Rs C-210/06 Cartesio Oktatóés Szolgáltató bt EuGHE 2008 I 9641, EuGH Rs C-96/04 Standesamt Stadt Niebüll (Grunkin Paul) EuGHE 2006 I 3561.

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Jedoch kann ein staatliches Gericht, das mit der Überprüfung eines Schiedsspruchs befasst ist, Auslegungsfragen vorlegen, die sich in dem zugrunde liegenden Schiedsverfahren gestellt haben.210 Im Übrigen kommt es auf die Art des Verfahrens nicht an.211 Auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist eine Vorlage grundsätzlich möglich;212 eine Vorlagepflicht besteht insoweit aber regelmäßig nicht.213 Gerichte dritter Staaten sind ungeachtet der universellen Anwendbarkeit der Rom I-VO (Art 2) nicht vorlageberechtigt.214 Die Auslegungsfrage muss entscheidungserheblich sein, dh der Verfahrensausgang muss 46 von der Beantwortung der Vorlagefrage abhängen. Über das Vorliegen dieser Voraussetzung entscheidet zwar das vorlegende Gericht; der EuGH kann die Beantwortung des Vorabentscheidungsersuchens aber ablehnen, wenn es sich seiner Ansicht nach um eine bloß hypothetische Frage handelt.215 cc) Vorlagepflicht Eine Vorlagepflicht besteht nach Art 267 Abs 3 AEUV, wenn sich eine Frage zur Auslegung 47 der Rom I-VO in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht stellt, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können. Hierin liegt eine Verschärfung der Anforderungen im Vergleich zum Ersten EVÜ-Auslegungsprotokoll, das auch letztinstanzlichen Gerichten lediglich ein Vorlageermessen einräumte (Art 2 lit a Erstes Auslegungsprotokoll).216 Ob nach exArt 68 Abs 1 EGV („legt … vor“) eine Vorlagepflicht letztinstanzlicher Gerichte bestand, war umstritten, wurde aber überwiegend bejaht.217 Insofern ist es zu begrüßen, dass Art 267 Abs 3 AEUV wieder Rechtssicherheit schafft und das Vorabentscheidungsverfahren als Instrument der einheitlichen Auslegung des Unionskollisionsrechts stärkt. Unter einem letztinstanzlichen Gericht sind nach der herrschenden „konkreten Theorie“ 48 nicht nur die „abstrakt“, in jedem Falle letzten Instanzen (in Deutschland also die obersten 208 209

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Siehe die EuGH-Urteile in der vorigen Fn; zur Abgrenzung näher Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2010, 3 f. EuGH Rs C-102/81 Nordsee EuGHE 1982, 1095 Rn 9 ff; EuGH Rs C-125/04 Denuit und Cordenier EuGHE 2005 I 923 Rn 13; anders aber Schiedsgerichte auf gesetzlicher Grundlage, EuGH v 13.2.2014 Rs C-555/13 Merck Canada Inc/Accord Healthcare Ltd ua EuZW 2014, 301, Rn 18 ff; s zu einem tarifvertraglichen Schiedsgericht auch EuGH Rs C-109/88 Danfoss EuGHE 1989, 3199 Rn 7 f. EuGH Rs C-126/97 Eco Swiss EuGHE 1999 I 3079; Geiger/Khan/Kotzur Art 267 AEUV Rn 13. Vgl Rauscher/von Hein Art 1 Rn 14; zur Frage der Vorlagebefugnis im PKH-Verfahren eingehend Piekenbrock EuR 2011, 327 f, mwN. Streinz/Ehricke Art 267 AEUV Rn 38; Schwarze/Schwarze Art 267 AEUV Rn 36. Näher Calliess/Ruffert/Wegener Art 267 AEUV Rn 30; Schwarze/Schwarze Art 267 AEUV Rn 46. Vgl allgemein vdGroeben/Schwarze/Gaitanides Art 234 EGV Rn 41; Callies/Ruffert/Wegener Art 267 AEUV Rn 18; einschränkend (Vorlageberechtigung der Gerichte von EFTA-Staaten gem Art 107 des EWR-Abkommens): Streinz/Ehricke Art 267 AEUV Rn 28. St Rspr, vgl EuGH Rs C-412/93 Leclerc-Siplec EuGHE 1995 I 179 Rn 12; EuGH Rs C-451/99 Cura Anlagen EuGHE 2002 I 3139 Rn 26; EuGH Rs C-281/02 Owusu/Jackson ua EuGHE 2005 I 1383 Rn 49 f. Hierzu näher Tizzano ABl EU 1990 C 219/13 f; Kropholler, Auslegungskompetenz 172; Soergel/von Hoffmann Art 36 EGBGB Rn 21. Für Annahme einer Vorlagepflicht Calliess/Ruffert3/Rossi Art 68 EGV Rn 5; Hess RabelsZ 66 (2002) 488; Schwarze2/Graßhof Art 68 EGV Rn 6; Geiger4 Art 68 EGV Rn 1; dagegen vdGroeben/Schwarze/Schmahl Art 68 EGV Rn 3.

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Gerichtshöfe des Bundes) zu verstehen, sondern jedes Gericht, dessen Entscheidung im konkreten Rechtsstreit nicht mehr mit Rechtsmitteln angegriffen werden kann.218 Dazu gehört auch ein Gericht, das zugleich in erster und letzter Instanz entscheidet.219 Zu den „Rechtsmitteln“ im Sinne des Art 267 Abs 3 AEUV zählt auch die Beschwerde, einschließlich der Nichtzulassungsbeschwerde,220 aber nicht die Verfassungsbeschwerde.221 49 Eine Vorlagepflicht entfällt, wenn auch unter Berücksichtigung der anderen Sprachfassun-

gen der Rom I-VO die richtige Auslegung derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (sog acte clair).222 Hieran sind strenge Maßstäbe anzulegen. Gleiches gilt für den sog acte éclairé, dh bereits vom EuGH geklärte Auslegungsfragen müssen nicht noch einmal vorgelegt werden.223 Hierzu sind theoretisch auch Fragen zu rechnen, die in Bezug auf mit Vorschriften der Rom I-VO sachlich identische Vorläuferbestimmungen des EVÜ entschieden worden sind. Die letztgenannte Möglichkeit scheidet angesichts der bislang äußerst spärlichen Rechtsprechung des EuGH zum EVÜ aber praktisch weitgehend aus.224 Ferner ist zu beachten, ob Neuformulierungen einzelner Vorschriften (zB in Art 3 Abs 1, Art 4 Abs 3) eine restriktivere Auslegung als bisher nahelegen.225 50 Auch für nicht-letztinstanzliche Gerichte besteht ausnahmsweise eine Vorlagepflicht, sofern

die Gültigkeit der Rom I-VO selbst in Zweifel gezogen werden sollte (etwa wegen der oben Rn 12 geschilderten kompetenzrechtlichen Bedenken gegenüber ex-Art 61 lit c, ex-Art 65 lit b EGV in Bezug auf Fälle mit Drittstaatenberührung), da der EuGH hinsichtlich der Gültigkeit von Unionsrecht das Verwerfungsmonopol genießt.226 dd) Abstrakte Normenkontrolle; Anrufung im Interesse des Gesetzes 51 Im Gegensatz zu ex-Art 68 Abs 3 EGV sieht Art 267 AEUV kein abstraktes Normenkon-

trollverfahren mehr vor. Praktische Bedeutung hatte diese Möglichkeit aber ohnehin nicht 218

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EuGH Rs C-99/00 Lyckeskog EuGHE 2002 I 4839 Rn 15; Calliess/Ruffert/Wegener Art 267 AEUV Rn 27; Geiger/Khan/Kotzur Art 267 AEUV Rn 17 f; Piekenbrock EuR 2011, 331 ff; Schwarze/Schwarze Art 267 AEUV Rn 43; Streinz/Ehricke Art 267 AEUV Rn 41. Vgl zum EuGVÜ EuGH Rs C-18/02 DFDS Torline EuGHE 2004 I 1417 Rn 14 ff. Vgl zu Art 234 EGV EuGH Rs C-99/00 Lyckeskog EuGHE 2002 I 4839 Rn 16; zum EuGVÜ OLG Köln IPRspr 2003 Nr 146 S 467 f; aA Basedow, Nationale Justiz und Europäisches Privatrecht (2003) 16 f. Geiger/Khan/Kotzur Art 267 AEUV Rn 18; Schwarze/Schwarze Art 267 AEUV Rn 44; Callies/Ruffert/ Wegener Art 267 AEUV Rn 26; Streinz/Ehricke Art 267 AEUV Rn 42. BGHZ 153, 82, im Ergebnis aber zu Unrecht; näher Broberg/Fenger, Vorabentscheidungsverfahren 211 ff; Calliess/Ruffert/Wegener Art 267 AEUV Rn 32; Piekenbrock EuR 2011, 326 f; Streinz/Ehricke Art 267 AEUV Rn 47. EuGH Rs C-283/81 C.I.L.F.I.T. EuGHE 1982, 3415 Rn 13 f; Broberg/Fenger, Vorabentscheidungsverfahren 209 ff; Calliess/Ruffert/Wegener Art 267 AEUV Rn 32; Schwarze/Schwarze Art 267 AEUV Rn 48; Streinz/Ehricke Art 267 AEUV Rn 47. Siehe oben Rn 7. Looschelders LMK 2009, 2931118 (zu Art 4 Abs 3). Zum Verwerfungsmonopol des EuGH in Bezug auf die Gültigkeit von Unionsrechtsakten EuGH Rs C-314/85 Foto Frost EuGHE 1987, 4199, Rn 11 f; EuGH Rs C-495/03 Intermodal Transports EuGHE 2005 I 8151; EuGH Rs C-461/03 Gaston Schul EuGHE 2005 I 10513 Rn 16 ff; näher Broberg/Fenger, Vorabentscheidungsverfahren 232 ff; Calliess/Ruffert/Wegener Art 267 AEUV Rn 28; Piekenbrock EuR 2011, 338; Schwarze/Schwarze Art 267 AEUV Rn 49; Streinz/Ehricke Art 267 AEUV Rn 45.

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erlangt.227 Ferner ist für die Rom I-VO auch die noch in Art 3 des Ersten EVÜ-Auslegungsprotokolls vorgesehene Möglichkeit einer Divergenzvorlage („Anrufung im Interesse des Gesetzes“) durch die zuständige Stelle eines Vertragsstaates (in Deutschland: das Bundesamt für Justiz)228 entfallen.229 Auch diese Verfahrensart ist entbehrlich; sie war bereits für das EuGVÜ eröffnet (Art 4 EuGVÜ-Auslegungsprotokoll230), ist aber auch insoweit niemals zur Anwendung gekommen.231 c) Wirkung der EuGH-Entscheidungen Der EuGH beantwortet im Vorabentscheidungsverfahren allein die aufgeworfene Rechts- 52 frage, entscheidet aber nicht den konkreten Ausgangsfall selbst.232 Das Urteil des Gerichtshofs entfaltet eine förmliche Bindungswirkung allein gegenüber dem vorlegenden Gericht sowie den Instanzgerichten im konkreten Rechtsstreit.233 Es bleibt den mitgliedstaatlichen Gerichten daher unbenommen, eine bereits gestellte Auslegungsfrage in einem anderen Rechtsstreit erneut vorzulegen.234 Hierbei handelt es sich aber um ein lediglich ausnahmsweise in Betracht kommendes Vorgehen, das zudem nur selten von Erfolg gekrönt ist.235 2. Methoden a) Allgemeines Im Gegensatz zum EVÜ (Art 18) oder zum CISG (Artt 7–9) enthält die Rom I-VO, wie im 53 sekundären Unionsrecht weitgehend üblich,236 keine allgemeinen Vorgaben zu den für sie maßgebenden Auslegungsmethoden und -kriterien. Es gelten daher grundsätzlich die anerkannten, von Savigny entwickelten Auslegungsmethoden (grammatische, systematische, historische und teleologische Auslegung),237 deren Handhabung und Gewichtung aber an den europarechtlichen Kontext und seine besonderen Anforderungen anzupassen sind.238 227 228 229

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Everling EuR 2009, Beiheft 1, S 79; R Wagner IPRax 2014, 223. BGBl 2006 II 1340. Hierzu Tizzano ABl EU 1990 C 219/14; in Bezug auf vor dem 17.12.2009 abgeschlossene Verträge bleibt aber auch diese Bestimmung anwendbar. EuGVÜ-Auslegungsprotokoll v 3.6.1971 idF vom 26.5.1989, ABl EG 1989 L 285/7; BGBl 1994 II 531. Näher Kropholler EuZPR6 (1998) Einl Rn 19; bedauernd Soergel/von Hoffmann Art 36 EGBGB Rn 20. St Rspr, vgl nur EuGH Rs C-222/78 ICAP EuGHE 1979 1163 Rn 10 ff; Broberg/Fenger, Vorabentscheidungsverfahren 382 ff; Calliess/Ruffert/Wegener Art 267 AEUV Rn 5; Pirrung in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts (2009) 514. Calliess/Ruffert/Wegener Art 267 AEUV Rn 47; Pirrung (vorige Fn) 514; Schwarze/Schwarze Art 267 AEUV Rn 68; Streinz/Ehricke Art 267 AEUV Rn 68. Pirrung (Fn 232) 514; Schwarze/Schwarze Art 267 AEUV Rn 69 ff. Pirrung (Fn 232) 514. HWB/Rösler 122. Vgl von Savigny System des heutigen römischen Rechts, Bd I, S 213, Bd III, S 244; Larenz/Canaris, Methodenlehre 133 ff. Hierzu eingehend (speziell in Bezug auf Verordnungen zum IPR/IZVR) Audit Clunet 2004, 789; Bertoli, Il Ruolo della Corte di Giustizia 9 ff; Kropholler FS MPI (2001) 583 ff; im Allgemeinen vgl Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (1997); Buck, Über die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (1998); R Schulze (Hrsg), Auslegung europäischen Privatrechts und angeglichenen Rechts, (1999); Rodríguez Iglesias NJW 2000, 1889 ff; Canaris FS Bydlinski (2001) 47 ff; Dederichs EuR 2004, 345 ff; Röthel, Normkonkretisierung im Pri-

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Dies gilt insbesondere für das grundsätzlich anzustrebende Ziel einer einheitlichen, autonomen Auslegung der VO,239 in deren Rahmen der Rechtsvergleichung eine größere Rolle zukommt, als dies im nationalen Recht der Fall ist.240 b) Autonome Auslegung 54 Während Art 18 EVÜ (Art 36 EGBGB aF) die Vertragsstaaten noch ausdrücklich dazu

ermahnte, bei der Auslegung und Anwendung der einheitlichen Kollisionsnormen ihrem internationalen Charakter und dem Wunsch Rechnung zu tragen, eine einheitliche Auslegung und Anwendung dieser Vorschriften zu erreichen,241 enthält die Rom I-VO keine entsprechende Auslegungsdirektive mehr.242 Die Rom I-VO ist insoweit auch zurückhaltender als die Rom II-VO, in der zumindest ErwGr 11 festhält, dass der Begriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses als ein autonomer Begriff verstanden werden müsse. Aus dem Fehlen eines expliziten Bekenntnisses des Verordnungsgebers zum Grundsatz der autonomen Auslegung kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dieser beanspruche für die Rom I-VO keine Gültigkeit.243 Für eine autonome Auslegung spricht erstens die allgemeine Zielsetzung des Übereinkommens, unabhängig vom angerufenen Gericht das anwendbare Recht einheitlich zu bestimmen (ErwGr 6);244 dieses Ziel könnte vereitelt werden, wenn die Anknüpfungsbegriffe der Rom I-VO nicht grundsätzlich unionsrechtlichautonom interpretiert würden.245 Hinzu kommt der systematische Zusammenhang mit der Brüssel Ia-VO und der Rom II-VO (ErwGr 7; siehe auch ErwGr 17).246 Da für diese Verordnungen der Grundsatz autonomer Auslegung anerkannt ist,247 schlägt dieses Prinzip über den Auslegungszusammenhang zwischen den Verordnungen (siehe oben Rn 23) auch auf die Rom I-VO durch. Schließlich hat der EuGH wiederholt ausgeführt, der seinerzeit mit dem Vertrag von Amsterdam bewirkte „Säulenwechsel“ der justiziellen Zusammenarbeit vom EUV in den EGV (jetzt: AEUV) belege „den Willen der Mitgliedstaaten, Maßnahmen der justiziellen Zusammenarbeit in der Gemeinschaftsrechtsordnung zu verankern und damit den Grundsatz der autonomen Auslegung dieser Maßnahmen festzulegen“.248 Zudem unterstreiche die Wahl der Verordnung statt einer Richtlinie als Handlungsform, „welche Bedeutung der Gemeinschaftsgesetzgeber der unmittelbaren Anwendbarkeit und der ein-

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vatrecht (2004) 309 ff; Gebauer, Europäische Auslegung des Zivilrechts, Kap 3; Langenbucher, Europarechtliche Methodenlehre, 1 ff; HWB/Rösler 122 ff; Riesenhuber, Die Auslegung 199 ff; Stotz, Rechtsprechung des EuGH 491 ff. Hierzu sogleich Rn 54 ff. Hierzu sogleich Rn 66. Siehe EuGH Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 32 (zu Art 6 Abs 2 lit a EVÜ); hierzu umfassend Junker RabelsZ 55 (1991) 674 ff; Reinhart RIW 1994, 445. Zur Problematik eingehend Bertoli, Il Ruolo della Corte di Giustizia 21 ff. Vgl M-E Ancel, in: Douchy-Oudot/Guinchard (2012) 60 ff; Magnus IPRax 2010, 28; Reithmann/Martiny/ Martiny Rn 1.57. Siehe oben Rn 1. Kropholler FS MPI (2001) 590. Siehe oben Rn 21, 23. Zur Brüssel I-VO EuGH Rs C-14/07 Ingenieurbüro Michael Weiss und Partner GbR/IHK Berlin EuGHE 2008 I 3367 Rn 60; näher Rauscher/Staudinger Einl Brüssel I-VO Rn 35 ff; zur Rom II-VO Rauscher/ Unberath/Cziupka Einl Rom II-VO Rn 22 ff. Zur EG-ZustVO EuGH Rs C-443/03 Leffler EuGHE 2005 I 9611 Rn 45; EuGH Rs C-14/08 Roda Golf & Beach Resort SL EuGHE 2009 I 5439 Rn 48.

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heitlichen Anwendung der Vorschriften“ beimesse.249 Diese Erwägungen gelten auch für die Rom I-VO. Ferner ist, soweit Legaldefinitionen der Rom I-VO Lücken lassen, so insbesondere Art 19 55 über den gewöhnlichen Aufenthalt, der verbleibende Auslegungsspielraum vorrangig im Sinne einer autonomen Auslegung zu nutzen.250 Ausnahmen muss der Grundsatz der autonomen Auslegung allerdings dort erfahren, wo die Rom I-VO selbst auf die lex fori (bzw deren IPR) verweist, so insbesondere nach ErwGr 8 in Bezug auf familienähnliche Rechtsverhältnisse iSd Art 1 Abs 2 litt b und c251 oder beim ordre public „des Staates des angerufenen Gerichts“ (Art 21).252 Aus dem Grundsatz der autonomen Auslegung ergibt sich, dass die Rom I-VO auch insoweit 56 losgelöst vom mitgliedstaatlichen Recht zu interpretieren ist, als sie erkennbar an Vorbildern aus dem nationalen Recht ausgerichtet ist.253 Dies betrifft insbesondere Art 9 Abs 3, der einen deutlichen Einfluss der englischen Rechtsprechung zur Beachtung ausländischer Eingriffsnormen verrät.254 c) Auslegungsmethoden aa) Grammatische Auslegung Der Wortlaut der Rom I-VO bildet den Ausgangspunkt der Auslegung.255 Der noch unter 57 dem EVÜ streitige Charakter der Ausweichklauseln als Ausnahmevorschriften256 ist durch Verschärfungen des Wortlauts (Art 4 Abs 3, Art 5 Abs 3) deutlich gemacht worden.257 Ferner ist insbesondere auf eine im Vergleich zum EVÜ klarere Abgrenzung der Eingriffsnormen iSd Art 9 von einfach zwingendem Recht (Art 3 Abs 3 und 4, Art 6 Abs 2 S 2, Art 8 Abs 1 S 2) geachtet worden (ErwGr 37 S 2). Bei der grammatischen Auslegung ist zu bedenken, dass die verschiedenen Sprachfassungen der Rom I-VO gleichermaßen verbindlich sind.258 Noch im EVÜ vorhandene Unstimmigkeiten (etwa die unterschiedlich formulierten Anforderungen an die konkludente Rechtswahl, Art 3 Abs 1 S 2 EVÜ, oder die Bezugnahme auf faktische Arbeitsverhältnisse allein in der deutschen Fassung des Art 6 EVÜ)259 sind allerdings bei der 249

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Zur EG-ZustVO EuGH Rs C-443/03 Leffler EuGHE 2005 I 9611 Rn 46; EuGH Rs C-14/08 Roda Golf & Beach Resort SL EuGHE 2009 I 5439 Rn 49. Näher Baetge FS Kropholler (2008) 77 ff. Hierzu näher Rauscher/von Hein Art 1 Rn 26. Siehe oben Rn 42. Vgl zur Unbeachtlichkeit der „Mutterrechtsordnung“ bei der Auslegung von Unionsrecht statt vieler Riesenhuber, Auslegung 201 f. Siehe oben Rn 19. Vgl zum EVÜ EuGH Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF)/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV EuGHE 2009 I 09687 Rn 33, 43; allg Stotz, Rechtsprechung des EuGH 491. Hierzu jetzt EuGH Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF)/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV EuGHE 2009 I 9687 Rn 53 ff. Zur abweichenden Formulierung in Art 8 Abs 4 näher Rauscher/von Hein Art 8 Rn 66. VO Nr 1 des Rates zur Regelung der Sprachenfrage für die EWG v 15.4.1958, ABl EG 1958 L 17/385, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr 1791/2006 des Rates v 20.11.2006, ABl EU 2006 L 363/1; s allg EuGH Rs C-283/81 C.I.L.F.I.T. EuGHE 1982 3415 Rn 18; Riesenhuber, Auslegung 205 ff. Hierzu noch Soergel/von Hoffmann Art 36 EGBGB Rn 9.

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Umwandlung in die Rom I-VO bereinigt worden.260 Im Falle einer Divergenz zwischen den verschiedenen Textfassungen entscheidet weder der „kleinste gemeinsame Nenner“ der Wortlautbedeutungen noch das numerische Übergewicht einer bestimmten Textvariante, sondern der Widerspruch ist unter Zuhilfenahme anderer Auslegungsmethoden, insbesondere der teleologischen Auslegung, aufzulösen.261 bb) Systematische Auslegung 58 Im Rahmen einer systematischen Auslegung ist in erster Linie auf die Systematik der Rom

I-VO selbst abzustellen; diese bildet ebenso wie die Brüssel Ia-VO „ein kleines Rechtssystem für sich“.262 So lassen etwa die Beschränkungen der Rechtswahlfreiheit für Personenbeförderungsverträge und Verträge über Massenrisiken (Art 5 Abs 3 S 3, Art 7 Abs 3) den Gegenschluss zu, dass im Übrigen die Parteien jedes beliebige Recht wählen dürfen.263 Ferner zeigen die besonderen Bestimmungen zum Schutz des Schwächeren in Art 6 und Art 8, dass nicht schlechthin jede verbraucher- oder arbeitnehmerschützende Norm als Eingriffsnorm iSd Art 9 eingestuft werden kann, da andernfalls die speziellen Kollisionsnormen für Verbraucher- und Arbeitsverträge weitgehend ihres Sinns beraubt würden.264 Schließlich rechtfertigt auch die Hervorhebung der Rechtswahlfreiheit als einer der „Ecksteine“ des Vertragskollisionsrechts (ErwGr 11) den Schluss, dass Durchbrechungen dieses Grundsatzes im Zweifel eher restriktiv zu handhaben sind.265 Der EuGH folgt allgemein dem Auslegungsgrundsatz, dass Ausnahmevorschriften im Zweifel eng auszulegen seien („singularia non sunt extendenda“).266 59 Jedoch darf die Fragmentierung des europäischen IPR und IZVR in verschiedene Rechtsakte

nicht zu einer Unübersichtlichkeit der Rechtsanwendung und zu Wertungswidersprüchen führen. In dem oben aufgezeigten Rahmen (Rn 21–23) ist daher der Grundsatz einer harmonischen Auslegung der Rom I-VO mit der Brüssel Ia- und der Rom II-VO zu befolgen.267 Darüber hinaus können sowohl primäres Unionsrecht als auch andere Sekundärrechtsakte zur Auslegung herangezogen werden.268 Dies betrifft etwa die autonome Auslegung des Begriffs des Individualarbeitsvertrages269 oder die Begriffe „Finanzinstrumente“ und „über260

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Näher Rauscher/von Hein Art 3 Rn 11; Art 8 Rn 19. So schon zum EVÜ Soergel/von Hoffmann Art 36 EGBGB Rn 9; allgemein Kropholler FS MPI (2001) 590 f. So zur Brüssel I-VO Kropholler/von Hein, Einl Rn 44. Rauscher/von Hein Art 3 Rn 47 f. Vgl noch zu Artt 29, 34 EGBGB aF BGHZ 135, 124, 135 f = IPRspr 1997 Nr 34 S 67; BGHZ 165, 254 ff = IPRspr 2005 Nr 13a S 48 f. Vgl noch zum EVÜ bzw EGBGB aF BGHZ 165, 254 = IPRspr 2005 Nr 13a S 48; Junker RabelsZ 55 (1991) 684. Zu Artt 13–15 EuGVÜ EuGH Rs C-27/02 Engler/Janus Versand GmbH, EuGHE 2005 I 481 = IPRax 2005, 239, 242 Rn 42 f m zust Anm Lorenz/Unberath (ebd 219 ff); hierzu auch die zust Anm Leible NJW 2005, 797; EuGH Rs C-464/01 Johann Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439 Rn 32 f; zu Art 15 Brüssel I-VO EuGH Rs C-180/06 Ilsinger/Schlank und Schick GmbH EuGHE 2009 I 3961 = EuZW 2009, 489, 490 Rn 47 ff; zu Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO EuGH Rs C-189/08 Zuid-Chemie BV/Philippo’s Mineralenfabriken NV/SA EuGHE 2009 I 06987 = RIW 2009, 719 = NJW 2009, 3501 Rn 22; allgemein Riesenhuber, Die Auslegung 223 f mwN. Ebenso Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-62; Magnus IPRax 2010, 28. Kropholler FS MPI (2001) 591; vgl zum EVÜ Soergel/von Hoffmann Art 36 EGBGB Rn 10.

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tragbare Wertpapiere“ (vgl insoweit ErwGr 30). Im Internationalen Verbrauchervertragsrecht wird ausdrücklich auf die Begrifflichkeit der Pauschalreise- und der Time-SharingRichtlinie verwiesen (Art 6 Abs 4 litt b und c). Auch der Gemeinsame Referenzrahmen für ein Europäisches Vertragsrecht270 mag Hilfestellung bieten. cc) Historische Auslegung Die historische Auslegung der Rom I-VO wird dadurch erschwert, dass es im Gegensatz 60 zum EVÜ, das durch den Bericht von Giuliano/Lagarde erläutert wurde,271 für die VO kein vergleichbares Dokument gibt.272 In Bezug auf die Auslegung des EVÜ hat der EuGH dem Bericht große Bedeutung zugemessen.273 Zwar enthält die Rom I-VO anders als die Brüssel Ia-VO (darin ErwGr 34) keinen ausdrücklichen Auftrag zur Wahrung der Kontinuität der Auslegung.274 Hieraus lässt sich aber ersichtlich kein Umkehrschluss ziehen.275 Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung zum EVÜ bereits mehrfach die Rom I-VO ergänzend zur Auslegung herangezogen und ihr insoweit eine Vorwirkung im Hinblick auf die Interpretation des Übereinkommens zuerkannt.276 Auch die in ErwGr 15 S 3 enthaltene Klarstellung, dass Art 3 Abs 3 ungeachtet der Anpassung an den Wortlaut der Rom II-VO im Einklang mit seiner Vorläuferbestimmung im EVÜ auszulegen sei, rechtfertigt die Annahme, dass der Verordnungsgeber im Zweifel eine Kontinuität der Auslegung bevorzugt. Dies gilt nicht zuletzt in Anbetracht der von der Kommission geäußerten Zielsetzung, keine radikale Revision, sondern nur eine behutsame Überarbeitung des EVÜ vorzunehmen.277 Jedenfalls insoweit, als die Rom I-VO wörtlich oder allenfalls mit redaktionellen Klarstellungen Vorschriften des EVÜ übernimmt, wird der Bericht von Giuliano/Lagarde deshalb weiterhin eine äußerst wertvolle Auslegungshilfe darstellen.278 Entsprechendes gilt für die in Bezug auf das EVÜ bzw Artt 27 ff EGBGB aF verfasste Literatur.279 Zur Bedeutung von auf das EVÜ bezogenen Präjudizien des EuGH siehe oben Rn 7. Darüber hinaus können auch die übrigen Materialien des Gesetzgebungsprozesses (Grün- 61 buch von 2003,280 Vorschlag von 2005,281 Stellungnahmen des WSA,282 Beschlüsse des Par269 270

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Siehe Rauscher/von Hein Art 8 Rn 17. Common Frame of Reference (Outline Edition, 2009); dazu Zoll, The Draft Common Frame of Reference, in: Ferrari/Leible (Hrsg), The Rome I Regulation 17 ff. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503. Näher hierzu Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 729 f. Vgl EuGH Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF)/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV EuGHE 2009 I 09687 Rn 23, 28, 43, 58 f. Zur Brüssel I-VO vgl EuGH Rs C-180/06 Ilsinger/Schlank und Schick GmbH EuZW 2009, 489, 491 Rn 58. Ebenso Martiny ZEuP 2013, 841; Crawford/Carruthers ICLQ 63 (2014) 5, die ein anderes Resultat gar als „pervers“ bezeichnen. Siehe EuGH Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 46; EuGH Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU:C:2013:551 Rn 38; EuGH Rs C-184/12 Unamar/ Navigation Maritime Bulgare IPRax 2014, 174 Rn 48. Siehe oben Rn 14. Ebenso Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1688, Reithmann/Martiny/Martiny Rn 1.59. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-62; Magnus IPRax 2010, 28. Europäische Kommission, Grünbuch, 14.1.2003, KOM (2002) 654. Europäische Kommission, Verordnungsvorschlag, 15.12.2005, KOM (2005) 650. WSA, Stellungnahmen, ABl EU 2004 C 108/1 und ABl EU 2006 C 318/38.

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laments283 usw) Aufschlüsse über den entstehungsgeschichtlichen Hintergrund der Vorschriften geben. Insgesamt spielt die historische Auslegung aber im Unionsrecht eine eher untergeordnete Rolle.284 Dies liegt zum einen daran, dass die veröffentlichten Dokumente verstreut und wenig übersichtlich publiziert sind, nicht immer klaren Aufschluss über die Motive der Beteiligten geben und oft Kompromisscharakter tragen.285 Zudem ist es angesichts des dynamischen Charakters des Unionsrechts nicht immer sachgerecht, bei der Auslegung primär auf die Sichtweise im Zeitpunkt der Verordnungsgebung abzustellen.286 dd) Teleologische Auslegung 62 Eine entscheidende Bedeutung hat nach der st Rspr des EuGH die teleologische Ausle-

gung.287 Im Einzelnen können die Erwägungsgründe Aufschlüsse über die Intentionen des Verordnungsgebers vermitteln.288 Die genaue normative Reichweite der Erwägungsgründe ist allerdings noch nicht abschließend geklärt.289 Insbesondere wirft die Verschiebung neuer Regelungsinhalte von dem eigentlichen Text des Verordnungsvorschlags in die Erwägungsgründe, wie sie insbesondere im Kontext der Individualarbeitsverträge erfolgt ist,290 schwierige Fragen auf.291 Diese kompromissorientierte Strategie des Verordnungsgebers wird kritisiert, weil der genaue normative Gehalt derartiger Interpretationshilfen schwer zu bestimmen sei.292 Außer Streit steht, dass ein Einzelner nicht direkt aus einem oder mehreren Erwägungsgründen Rechte ableiten kann, sondern dass es dazu einer Bestimmung im Text eines unmittelbar anwendbaren Rechtsaktes selbst bedarf.293 Für ein Verständnis des Normenkontexts ist eine Heranziehung der Erwägungsgründe jedoch unerlässlich. Maßgebend für die teleologische Auslegung der Rom I-VO im Allgemeinen muss 283

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Gargani, Ausschuss für Recht und Binnenmarkt, Europäisches Parlament, 30.4.2004, A5-0041/2004; Dumitrescu, Rechtsausschuss, Europäisches Parlament, 21.11.2007, A6-0450/2007. Allgemein HWB/Rösler 122; Schmidt RabelsZ 59 (1995) 582; Hommelhoff, Die Auslegung angeglichenen Gesellschaftsrechts – eine Analyse der EuGH-Rechtsprechung in: Schulze (Hrsg), Die Auslegung europäischen Privatrechts und angeglichenen Rechts (1999) 33 f; Stotz, Rechtsprechung des EuGH 496 („vergleichsweise selten“); zur Brüssel I-VO Kropholler, Einl Rn 45; aA („zentrale Rolle“) Riesenhuber, Die Auslegung 211. Vgl HWB/Rösler 122. Vgl zur Brüssel I-VO Kropholler, Einl Rn 45. Vgl zur Auslegung des EVÜ EuGH Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF)/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV EuGHE 2009 I 9687 Rn 22 f; zur Brüssel I-VO EuGH Rs C-463/06 FBTO Schadeverzekeringen NV/Odenbreit EuGHE 2007 I 11321 Rn 28 = IPRax 2008, 123, 125; allgemein Stotz, Rechtsprechung des EuGH 497 ff. Zur Rom I-VO insbesondere Kenfack Clunet 2009, 8 ff; Bollée/Lemaire D 2008, 2157 ff; im Allgemeinen Kropholler FS MPI 592; Riesenhuber, Die Auslegung 214 ordnet die Erwägungsgründe daher der historischen Auslegung zu, wodurch sich auch erklärt, dass er dieser Methode eine größere Rolle beimisst als die hL (oben Fn 284). Für eine Analyse des normativen Gehalts von Erwägungsgründen im Allgemeinen s Bollée/Lemaire D 2008, 2157–2161. Näher Rauscher/von Hein Art 8 Rn 13, 50, 55. Eingehend Bollée/Lemaire D 2008, 2157 ff. Bermann 349, 357 ff; Boskovic D 2008, 2175; Bollée/Lemaire D 2008, 2160; billigend hingegen Francq Clunet 2009, 66, die darin einen Zuwachs an Einzelfallgerechtigkeit erblickt. So GA Stix-Hackl, Schlussanträge Rs C-222/02 Paul/Deutschland EuGHE 2004 I 9425 Rn 132; zust Riesenhuber, Die Auslegung 214.

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das in den Erwägungsgründen 6 und 16 S 1 genannte Ziel des Internationalen Entscheidungseinklangs sein, um die Rechtssicherheit zu erhöhen und das Forum Shopping zu verhindern.294 Darüber hinaus gilt auch für die Rom I-VO der allgemeine Auslegungsgrundsatz des effet utile, dh die Verordnung ist so zu interpretieren, dass sie ihren Regelungszweck in der Rechtswirklichkeit praktisch erreicht.295 In diesem Zusammenhang kommt der Vorhersehbarkeit des Rechts für die Parteien große Bedeutung zu.296 Hierdurch wird ein gerichtliches Ermessen im Rahmen von Ausweichklauseln zwar nicht ausgeschlossen (ErwGr 16 S 2), das Gericht hat sich aber bei der pflichtgemäßen Ermessensausübung an dem Leitprinzip der Vorhersehbarkeit zu orientieren.297 Der EuGH hat allerdings in den Sachen Mühlleitner und Emrek – im verfahrensrechtlichen Kontext – entgegen den in ErwGr 24, 25 genannten Kriterien sowohl vom Erfordernis eines Vertragsabschlusses im Fernabsatz als auch einer Kausalität des Internetauftritts für den Abschluss des Vertrages abgesehen (siehe oben Rn 22). Generell deutet diese Rechtsprechung darauf hin, dass der EuGH nicht dazu bereit ist, seinen Entscheidungsspielraum bei der Ausfüllung von Generalklauseln durch vom Verordnungsgeber formulierte Erwägungsgründe nennenswert einengen zu lassen. Für spezielle Vorschriften treten besondere Aspekte hinzu, so namentlich für den Arbeit- 63 nehmer- und Verbraucherschutz der Gedanke des Schutzes des Schwächeren (ErwGr 23).298 Eine allgemeine Auslegungsregel des Inhalts, bei Zweifelsfragen stets zugunsten des Verbrauchers zu entscheiden („in dubio pro consumptore“),299 kennt das Unionsrecht zwar nicht,300 die jüngere EuGH-Rechtsprechung zu Art 17 Brüssel Ia-VO in den Sachen Mühlleitner und Emrek (siehe oben Rn 22) tendiert aber faktisch stark in diese Richtung.301 Der für die Auslegung der Brüssel Ia-VO als Leitgedanke genannte Grundsatz des gegen- 64 seitigen Vertrauens, das die Mitgliedstaaten ihren Rechtssystemen und Gerichten entgegenbringen,302 hilft hingegen für die Rom I-VO nur bedingt weiter, da diese aufgrund der universellen Anwendbarkeit (Art 2) auch drittstaatliches Recht zur Anwendung beruft.303 Die Sonderanknüpfung zwingenden Unionsrechts nach Art 3 Abs 4 trotz der Wahl eines drittstaatlichen Rechts macht deutlich, dass drittstaatlichem und mitgliedstaatlichem Recht nicht dasselbe Maß an Vertrauen entgegengebracht wird. Im Rahmen der ordre-public294

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Siehe oben Rn 1 ff; vgl zum EVÜ eingehend EuGH Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF)/ Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV EuGHE 2009 I 9687 = EuZW 2009, 822, 823 = TranspR 2009, 491, 493 Rn 22 f. Zum effet utile im sekundären Unionsrecht Kropholler FS MPI (2001) 592 f; allg HWB/Rösler 122. Vgl zum EVÜ eingehend EuGH Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF)/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV EuGHE 2009 I 9687 = EuZW 2009, 822 = TranspR 2009, 491 Rn 44, 62. Vgl zum EVÜ EuGH Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF)/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV EuGHE 2009 I 9687 = EuZW 2009, 822 = TranspR 2009, 491 Rn 62 f. Hierzu eingehend Boskovic D 2008, 2175; Pocar, Protection of Weaker Parties; siehe auch Rauscher/von Hein Art 8 Rn 11, 20 ff. Zur korrekten lateinischen Begriffsbildung Adomeit JZ 2006, 571. Eingehend Riesenhuber JZ 2005, 829 ff; ebenso zur Brüssel I-VO von Hein IPRax 2005, 18; aA Rösler JZ 2006, 400 ff; Tonner JZ 2006, 402 ff; Tonner/Tamm FS Stauder (2006) 527 ff. Kritisch Kieninger, Grenzenloser Verbraucherschutz?, FS Magnus (2014) 449 ff. Hierzu EuGH Rs C-116/02 Gasser EuGHE 2003 I 14693 Rn 72; EuGH Rs C-159/02 Turner EuGHE 2004 I 3565 Rn 24 f, 28. In Bezug auf das EVÜ schon Junker RabelsZ 55 (1991) 684.

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Klausel (Art 21) legt der genannte Vertrauensgrundsatz aber eine gewisse Zurückhaltung bei der Kontrolle mitgliedstaatlichen Rechts nahe. Im Lichte des Integrationszieles und des effet utile ist die Toleranz, die der EuGH gegenüber der Sonderanknüpfung mitgliedstaatlichen Eingriffsrechts auch im Bereich einer unionsrechtlichen Mindestharmonisierung (in concreto dem Handelsvertreterrecht) zeigt, nur bedingt überzeugend.304 65 Soweit der Normzweck eine den Wortlaut übersteigende Anwendung gebietet, lässt die Rom

I-VO grundsätzlich auch eine analoge Anwendung einzelner Vorschriften zu.305 Voraussetzung ist aber stets, dass eine solche Ausdehnung nach dem Leitprinzip der autonomen Auslegung aufgrund gemeinsamer rechtspolitischer Wertungen der Mitgliedstaaten zulässig ist und keinen nationalen Sonderweg darstellt.306 Für die im Rahmen der sog „Gran-Canaria-Fälle“ diskutierte analoge Anwendung der kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzvorschrift (Art 29 EGBGB aF, Art 5 EVÜ),307 die vom BGH letztlich verworfen wurde,308 fehlt angesichts der Ersetzung der lückenhaften Kasuistik durch das allgemeine Kriterium der Ausrichtung (Art 6) indes unter der Rom I-VO ein praktisches Bedürfnis.309 Zur analogen Anwendung von Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts auf außervertragliche Schuldverhältnisse siehe oben Rn 23. Außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO ist eine analoge Anwendung einzelner Vorschriften möglich und zum Teil auch notwendig, um die Streichung der Artt 27 ff EGBGB aF auszugleichen.310 ee) Rechtsvergleichende Auslegung 66 Besondere Bedeutung kommt schließlich der rechtsvergleichenden Auslegung zu, die sich

dogmatisch als Unterfall der autonomen und teleologischen Auslegung erfassen lässt.311 Solange eine Auslegungsfrage noch nicht verbindlich durch den EuGH entschieden worden ist, ist es im Interesse des internationalen Entscheidungseinklangs angezeigt, dass die mitgliedstaatlichen Gerichte die Rechtsprechung und Literatur anderer Mitgliedstaaten zur Rom I-VO berücksichtigen, soweit diese mit vertretbarem Aufwand zugänglich ist.312 Für den EuGH und die Generalanwälte selbst kann die rechtsvergleichende Auslegung Unterstützung insbesondere bei der autonomen Qualifikation bestimmter Rechtsinstitute geben.313 Auch internationales „Soft Law“ wie die Unidroit-Prinzipien oder die Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts können in diesem Rahmen Berücksichtigung finden.314 304

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EuGH Rs C-184/12 Unamar NV/Navigation Maritime Bulgare IPRax 2014, 174, 148 Aufsatz Lüttringhaus = D 2014, 16 (LS) mAnm d’Avout. Zur Frage der analogen Anwendbarkeit des Art 8 auf GmbH-Geschäftsführerverträge Rauscher/von Hein Art 8 Rn 18 mwN. Vgl noch zum EVÜ Reinhart RIW 1994, 430. Bejaht zB von OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 1081, 1083 = IPRspr 1990 Nr 34 S 67; kritisch hierzu insbesondere BGHZ 135, 133 = IPRspr 1997 Nr 34 S 65 f; Mankowski IPRax 1991, 305 ff; ferner Junker RabelsZ 55 (1991) 684 ff; Reinhart RIW 1994, 430, alle mwN zum zeitgenössischen Schrifttum. BGHZ 135, 133 = IPRspr 1997 Nr 34 S 65 f. Näher Rauscher/Heiderhoff Art 6 Rn 12 f. Siehe oben Rn 30. Vgl zum EVÜ Junker RabelsZ 55 (1991) 679; Reinhart RIW 1994, 430. Näher (zum EVÜ) Reinhart RIW 1994, 430. Vgl zur Qualifikation der cic im Kontext des EuGVÜ EuGH Rs C-334/00 Tacconi EuGHE 2002 I 7357 siehe hierzu die Nachweise in Fn 122. GA Geelhoed, Schlussanträge Rs C-334/00 Tacconi EuGHE 2002 I 7357 Rn 55.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

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Um den internationalen Entscheidungseinklang auch mit wichtigen Handelspartnern wie zB den USA, Japan, China oder der Schweiz zu fördern, ist es grundsätzlich wünschenswert, deren Rechtspraxis in geeigneten Fällen ebenfalls zu würdigen.315 V. Revision Für drei bei der Schaffung der Rom I-VO rechtspolitisch besonders umstrittene Bereiche – 67 Versicherungsverträge, Verbraucherschutz, Drittwirkung der Zession – ist die Überprüfungsklausel des Art 27 zu beachten. Siehe im Einzelnen die dortigen Erläuterungen.

Kapitel I: Anwendungsbereich Artikel 1: Anwendungsbereich (1) Diese Verordnung gilt für vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. Sie gilt insbesondere nicht für Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten. (2) Vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen sind: a) der Personenstand sowie die Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit von natürlichen Personen, unbeschadet des Artikels 13; b) Schuldverhältnisse aus einem Familienverhältnis oder aus Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht vergleichbare Wirkungen entfalten, einschließlich der Unterhaltspflichten; c) Schuldverhältnisse aus ehelichen Güterständen, aus Güterständen aufgrund von Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht mit der Ehe vergleichbare Wirkungen entfalten, und aus Testamenten und Erbrecht; d) Verpflichtungen aus Wechseln, Schecks, Eigenwechseln und anderen handelbaren Wertpapieren, soweit die Verpflichtungen aus diesen anderen Wertpapieren aus deren Handelbarkeit entstehen; e) Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen; f) Fragen betreffend das Gesellschaftsrecht, das Vereinsrecht und das Recht der juristischen Personen, wie die Errichtung durch Eintragung oder auf andere Weise, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und die Auflösung von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen sowie die persönliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person; g) die Frage, ob ein Vertreter die Person, für deren Rechnung er zu handeln vorgibt, Dritten gegenüber verpflichten kann, oder ob ein Organ einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer anderen juristischen Person diese Gesellschaft, diesen Verein oder diese juristische Person gegenüber Dritten verpflichten kann; h) die Gründung von „Trusts“ sowie die dadurch geschaffenen Rechtsbeziehungen zwischen den Verfügenden, den Treuhändern und den Begünstigten; i) Schuldverhältnisse aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags; 315

So zum EVÜ Reinhart RIW 1994, 430; zu den genannten Rechtsordnungen siehe oben Rn 35–37.

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

j) Versicherungsverträge aus von anderen Einrichtungen als den in Artikel 2 der Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 über Lebensversicherungen1 genannten Unternehmen durchgeführten Geschäften, deren Zweck darin besteht, den unselbstständig oder selbstständig tätigen Arbeitskräften eines Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe oder den Angehörigen eines Berufes oder einer Berufsgruppe im Todes- oder Erlebensfall oder bei Arbeitseinstellung oder bei Minderung der Erwerbstätigkeit oder bei arbeitsbedingter Krankheit oder Arbeitsunfällen Leistungen zu gewähren. (3) Diese Verordnung gilt unbeschadet des Artikels 18 nicht für den Beweis und das Verfahren. (4) Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Begriff „Mitgliedstaat“ die Mitgliedstaaten, auf die diese Verordnung anwendbar ist. In Artikel 3 Absatz 4 und Artikel 7 bezeichnet der Begriff jedoch alle Mitgliedstaaten.

Schrifttum 1. Allgemein* Azzi, Bruxelles I, Rome I, Rome II: regard sur la qualification en droit international privé communautaire, D 2009, 1621 Basedow, Civil and Commercial Matters – A New Key Concept of Community Law, in: Rett og Toleranse – FS Helge Johan Thue (2007) 151 A-K Bitter, Auslegungszusammenhang zwischen der Brüssel I-Verordnung und der künftigen Rom I-Verordnung, IPRax 2008, 96 Crawford/Carruthers, Connection and Coherence between and among European Instruments in the Private International Law of Obligations, ICLQ 63 (2014) 1 Crespi Reghizzi, „Contratto“ e „illecito“: La qualificazione delle obbligazioni nel diritto internazionale privato dell’Unione Europea, Riv dir int priv proc 2012, 317 Czepelak, Concurrent Causes of Action in the Rome I and II Regulation, JPrIL 7 (2011) 393 Dutta, Der europäische Letztverkäuferregress bei grenzüberschreitenden Absatzketten im Binnenmarkt, ZHR 171 (2007) 79 Dutta, Das Statut der Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, IPRax 2009, 293

1

*

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Freitag, Rom I, Rom II – Tertium est datur im Kollisionsrecht der Schuldverhältnisse!, in: FS Ulrich Spellenberg (2010) 169 Gebauer, Relativität und Drittwirkung von Verträgen im Europäischen Kollisionsrecht am Beispiel der Vertragskette, in: FS Martiny (2014) 325 Haftel, Entre „Rome II“ et „Bruxelles I“: l’interprétation communautaire uniforme du règlement „Rome I“, Clunet 2010, 761 Heiss/Kaufmann-Mohi, „Qualifikation“ – Ein Regelungsgegenstand für eine Rom 0-Verordnung?, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? (2013) 181 Lüttringhaus, Übergreifende Begrifflichkeiten im europäischen Zivilverfahrens- und Kollisionsrecht, RabelsZ 77 (2013) 31 Magnus, Anmerkungen zum sachlichen Anwendungsbereich der Rom I-Verordnung, in: FS Gunther Kühne (2009) 779 Martiny, Zur Einordnung und Anknüpfung der Ansprüche und der Haftung Dritter im Internationalen Schuldrecht, in: FS Magnus (2014) 483 Pertegás, The Notion of Contractual Obligation in Brussels I and Rome I, in: Meeusen/Pertegás/Straetmans (Hrsg), Enforcement of International Contracts in the European Union (2004) 175–190, zitiert: Pertegás, Notion

ABl L 345 vom 19.12.2002, S 1. Zuletzt geändert durch die Richtlinie 2008/19/EG (ABl L 76 vom 19.3. 2008, S 44). Siehe auch das vor der Einl zur Rom I-VO aufgeführte Schrifttum.

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Kapitel I: Anwendungsbereich Reiher, Der Vertragsbegriff im europäischen Internationalen Privatrecht (2010), zitiert: Reiher, Vertragsbegriff Rühl, Die rechtsaktübergreifende Auslegung im europäischen Internationalen Privatrecht, GPR 2013, 122 Schwartze, Die Bestimmung des auf grenzüberschreitende Gewinnzusagen anwendbaren Rechts nach Rom I und Rom II, in: FS Koziol (2010) 407 Spickhoff, Das europäisierte Internationale Schuldrecht und die Europäisierung des Zivilrechts, in: H Roth (Hrsg), Europäisierung des Rechts (2011) 261 Würdinger, Das Prinzip der Einheit der Schuldrechtsverordnungen im Europäischen Internationalen Privat- und Verfahrensrecht: eine methodologische Untersuchung über die praktische Konkordanz zwischen Brüssel I-VO, Rom I-VO und Rom II-VO, RabelsZ 75 (2011) 102. 2. zu Abs 2 lit a Lipp, Geschäftsfähigkeit im europäischen IPR: Statut oder Willensmangel?, in: FS Gunther Kühne (2009) 765 Spellenberg, Folgen der Geschäftsunfähigkeit und Prozessaufrechnung, IPRax 2013, 466. 3. zu Abs 2 lit b Bogdan, Convergence and Divergence between Brussels I and Rome I with Regard to Contracts Regulating Matters of Family Law, in: Meeusen/ Pertegás/Straetmans (Hrsg), Enforcement of International Contracts in the European Union (2004) 211–224. 4. zu Abs 2 lit c Carrascosa González, Apuntes sobre la competencia judicial internacional y la ley aplicable a las donaciones: Antes y después del Reglamento Roma I, Cuad Der Transnac 1 (2009) No 2, S 320. 5. zu Abs 2 lit d Aikens, Which way to Rome for cargo claims in bailment when goods are carried by sea?, LMCLQ 2011, 482 Born, Europäisches Kollisionsrecht des Effektengiros (2013) Einsele, Auswirkungen der Rom I-Verordnung auf Finanzdienstleistungen, WM 2009, 289–300

Jan von Hein

Art 1 Rom I-VO Garcimartin Alférez, The Rome I Regulation: Exceptions to the Rule on Consumer Contracts and Financial Instruments, JPrIL 5 (2009) 85–103 Mankowski, Finanzverträge und das neue Internationale Verbrauchervertragsrecht des Art 6 Rom I-VO, RIW 2009, 98–118 Michael Müller, Finanzinstrumente in der Rom I-VO (2011), zitiert: Michael Müller, Finanzinstrumente Paschke, Das internationale Konnossementsrecht, TranspR 2010, 268 Ramming, Der neue Art 6 EGHGB, RdTW 2013, 173. 6. zu Abs 2 lit e a) Gerichtsstandsvereinbarungen Bach, Drei Entwicklungsschritte im europäischen Zivilprozessrecht, ZRP 2011, 97 Briggs, What Should Be Done about Jurisdiction Agreements?, YB PIL 12 (2010) 311 d’Avout, La refonte du règlement Bruxelles I, D 2013, 1014 Dickinson, Surveying the Proposed Brussels I bis Regulation: Solid Foundations but Renovation Needed, YB PIL 12 (2010) 2 Domej, Rechtshängigkeit und in Zusammenhang stehende Verfahren, Gerichtsstandsvereinbarungen, einstweilige Massnahmen, in: Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I) – Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen?, hrsg von Bonomi/ Schmid (2011) 105 Gaudemet-Tallon, La refonte du Règlement Bruxelles I, in: La justice civile européenne en marche, hrsg von Douchy-Oudot/Guinchard (2012) 21 Gebauer, Das Prorogationsstatut im Europäischen Zivilprozessrecht, in: FS von Hoffmann (2011) 577 Geimer, Bemerkungen zur Brüssel I-Reform, in: FS Daphne-Ariane Simotta (2012) 163 Hay, Notes on the European Union’s Brussels I „Recast“ Regulation, An American Perspective, EuLF 2013, 1 Heinig, Grenzen von Gerichtsstandsvereinbarungen im Europäischen Zivilprozessrecht (2010) Heinze, Choice of Court Agreements, Coordination of Proceedings and Provisional Measures in the Reform of the Brussels I Regulation, RabelsZ 75 (2011) 581 Hess, Die Reform der EuGVO und die Zukunft des Europäischen Zivilprozessrechts, IPRax 2011, 125

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Art 1 Rom I-VO Magnus, Gerichtsstandsvereinbarungen im Vorschlag zur Reform der EuGVO, in: FS Bernd von Hoffmann (2011) 664 Magnus /Mankowski, Brussels I on the Verge of Reform, ZVglRWiss 109 (2010) 1 Merrett Article 23 of the Brussels I Regulation: A Comprehensive Code for Jurisdiction Agreements?, ICLQ 58 (2009) 545 Morse, The Substantive Scope of Application of Brussels I and Rome I: Jurisdiction Clauses, Arbitration Clauses and ADR Agreements, in: Meeusen/ Pertegás/Straetmans (Hrsg), Enforcement of International Contracts in the European Union (2004) 191–210, zitiert: Morse, Substantive Scope Nielsen, The Recast of the Brussels I Regulation, in: Liber Amicorum Ole Lando (2012) 257 Nielsen, The new Brussels I Regulation, CML Rev 50 (2013) 503 ff. Nuyts, La refonte du règlement Bruxelles I, Rev crit dip 2013, 1 Pohl, Die Neufassung der EuGVVO – im Spannungsfeld zwischen Vertrauen und Kontrolle, IPRax 2013, 109 Queirolo De Maestri, The effects of the Proposal for a recast of the Brussels I Regulation on rules concerning prorogation of jurisdiction, EuLF 2011, 61 Ratković/Zgrabljić Rotar, Choice-of-Court Agreements under the Brussels I Regulation (Recast), JPrIL 9 (2013) 246. b) Schiedsvereinbarungen und Schiedsgerichtsbarkeit Busse, „Rom I“ und „Rom II“: Anwendbarkeit vor Schiedsgerichten, ecolex 2012, 1072 Czernich, Die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Schiedsverfahren: Rom I-VO vs nationales Sonderkollisionsrecht, wbl 2013, 554 Grimm, Applicability of the Rome I and II Regulations to International Arbitration, SchiedsVZ 2012, 189 Handorn, Das Sonderkollisionsrecht der deutschen internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (2005; noch zum EVÜ; mwN zur älteren Literatur), zitiert: Handorn, Sonderkollisionsrecht Hausmann, Anwendbares Recht vor deutschen und italienischen Schiedsgerichten – Bindung an die Rom I-Verordnung oder Sonderkollisionsrecht?, in: FS von Hoffmann (2011) 971

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A.IV.1 Rom I-Verordnung Klasen, Inhalt und Reichweite der Kollisionsnorm in § 1051 Abs. 1 und 2 ZPO, KSzW 2013, 181 Kondring, Flucht vor dem deutschen AGB-Recht bei Inlandsverträgen – Gedanken zu Art 3 Abs. 3 Rom I-VO und § 1051 ZPO, RIW 2010, 184 König, Zur Bestimmung des Schiedsvertragsstatuts bei fehlender Gesetzesgrundlage nach Inkrafttreten der Rom I-Verordnung, SchiedsVZ 2012, 129 Mankowski, Rom I-VO und Schiedsverfahren, RIW 2011, 30 Mankowski, Schiedsgerichte und die Verordnungen des europäischen Internationalen Privat- und Verfahrensrechts, in: FS von Hoffmann (2011) 1012 McGuire, Grenzen der Rechtswahlfreiheit im Schiedsverfahrensrecht? Über das Verhältnis zwischen der Rom I-VO und § 1051 ZPO, SchiedsVZ 2011, 257 Ostendorf, Wirksame Wahl ausländischen Rechts auch bei fehlendem Auslandsbezug im Fall einer Schiedsgerichtsvereinbarung und ausländischem Schiedsort?, SchiedsVZ 2010, 234 Pfeiffer, Internationales Vertragsrecht vor Schiedsgerichten, in: Graf v Westphalen (Hrsg), Deutsches Recht im Wettbewerb – 20 Jahre transnationaler Dialog (2009) 178 Pfeiffer, Die Abwahl des deutschen AGB-Rechts in Inlandsfällen bei Vereinbarung eines Schiedsverfahrens, NJW 2012, 1169 Schilf, Römische IPR-Verordnungen – kein Korsett für internationale Schiedsgerichte, RIW 2013, 678 Schmidt-Ahrendts/Höttler, Anwendbares Recht bei Schiedsverfahren mit Sitz in Deutschland, SchiedsVZ 2011, 267 Wegen, Die objektive Anknüpfung von Verträgen in deutschen internationalen Schiedsverfahren nach Inkrafttreten der Rom I-Verordnung, in: FS Gunther Kühne (2009) 933 Yüksel, The Relevance of the Rome I Regulation to International Commercial Arbitration in the European Union, JPrIL 7 (2011) 149. 7. zu Abs 2 lit f Benedettelli, Brussels I, Rome I and Issues of Company Law, in: Meeusen/Pertegás/Straetmans (Hrsg), Enforcement of International Contracts in the European Union – Convergence and Divergence between Brussels I and Rome I (2004) 225–254, zitiert: Benedettelli, Company Law

September 2015

Kapitel I: Anwendungsbereich Ebke, Das Internationale Privatrecht der Haftung des gesetzlichen Abschlussprüfers nach der Rom I-VO und der Rom II-VO, ZVglRWiss 109 (2010) 397 Freitag, Die Rom-Verordnungen und die §§ 25–28 HGB – Revolution des Sachrechts durch Evolution des Kollisionsrechts, ZHR 174 (2010) 429 Renner/Hesselbarth, Unternehmensverträge und die Rom I-Verordnung, IPRax 2014, 117. 8. zu Abs 2 lit g Bach, Zurück in die Zukunft – die dogmatische Einordnung der Rechtsscheinsvollmacht im gemeineuropäischen IPR, IPRax 2011, 116 Behnen, Die Haftung des falsus procurator im IPR – nach Geltung der Rom I- und Rom II Verordnungen, IPRax 2011, 221 Gebauer, Stellvertretung, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? (2013) 325 Heinz, Das Vollmachtsstatut – eine einheitliche Kollisionsnorm für Europa (2011), zitiert: Heinz, Vollmachtsstatut Kleinschmidt, Stellvertretung, IPR und ein optionales Instrument für ein europäisches Vertragsrecht, RabelsZ 75 (2011) 497 Lardeux, La loi applicable à la représentation conventionelle – Reflexions de droit prospectif, Rev crit dip 2014, 513 Ostendorf, Die kollisionsrechtliche Qualifikation von § 174 BGB, RIW 2014, 93 Schwarz, Das internationale Stellvertretungsrecht im Spiegel nationaler und supranationaler Kodifikationen, RabelsZ 71 (2007) 729–801 Spellenberg, Vertreterverträge, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa – der Vorschlag für eine Rom I-Verordnung (2007) 151–178, zitiert: Spellenberg, Vertreterverträge. 9. zu Abs 2 lit h Wilhelm, Die Anknüpfung von Treuhandverträgen im Internationalen Privatrecht unter besonderer Berücksichtigung der Rom I-VO, IPRax 2012, 392. 10. zu Abs 2 lit i Benedict, Die culpa in contrahendo im IPR und IZVR, in: Deinert (Hrsg), Internationales Recht im

*

Art 1 Rom I-VO Wandel – Symposium für Winkler von Mohrenfels (2013) 19 G Fischer, Culpa in contrahendo im europäischen Internationalen Privatrecht, in: FS Gunther Kühne (2009) 689 von Hein, Die culpa in contrahendo im europäischen Privatrecht: Wechselwirkungen zwischen IPR und Sachrecht, GPR 2007, 54–61 Hocke, Der Anknüpfungsgegenstand von Art 12 Rom II-VO, IPRax 2014, 305 Lagarde, La culpa in contrahendo à la croisée des règlements communautaires, in: Liber Fausto Pocar (2009) 583 Lehmann, Der Anwendungsbereich der Rom I-Verordnung – Vertragsbegriff und vorvertragliche Rechtsverhältnisse, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa – der Vorschlag für eine Rom I-Verordnung (2007) 17–40, zitiert: Lehmann, Anwendungsbereich Lüttringhaus, Das internationale Privatrecht der culpa in contrahendo nach den EG-Verordnungen Rom I und Rom II, RIW 2008, 193–200 Schinkels, „Dritthaftung“ von Gutachtern in Deutschland und England im Lichte der Verordnung Rom II, JZ 2008, 272–280 Volders, Culpa in contrahendo in the conflict of laws – A commentary on Article 12 of the Rome II Regulation, YB PIL 9 (2007) 127–136. 11. zu Abs 2 lit j Fricke, Das internationale Privatrecht der Versicherungsverträge nach Inkrafttreten der Rom-I-Verordnung, VersR 2008, 443–454 Gruber, Insurance Contracts, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Rome I Regulation (2009) 109–128 Heiss, Versicherungsverträge in „Rom I“: Neuerliches Versagen des europäischen Gesetzgebers, in: FS Jan Kropholler (2008) 459–480 Perner, Das Internationale Versicherungsvertragsrecht nach Rom I, IPRax 2009, 218–223. 12. zu Abs 3* Thieme, Rom I und Insolvenzverträge, in: FS von Hoffmann (2011) 483.

Siehe insoweit auch das vor Art 18 aufgeführte Schrifttum.

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

Art 1 Rom I-VO I.

II.

Überblick 1. Anwendungs- und Geltungsbereich . . . . 1 2. Der verbleibende Spielraum des autonomen Kollisionsrechts für vertragliche Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . 3 Der sachliche Anwendungsbereich 1. Positive Anwendungsvoraussetzungen a) Vertragliche Schuldverhältnisse . . . . . . . . . 5 b) Zivil- und Handelssachen . . . . . . . . . . . . . . . 12 c) Verbindung zum Recht verschiedener Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2. Ausnahmen a) Artikel 1 Abs 2 lit a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 b) Artikel 1 Abs 2 lit b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 c) Artikel 1 Abs 2 lit c . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 d) Artikel 1 Abs 2 lit d . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

III.

e) Artikel 1 Abs 2 lit e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 f) Artikel 1 Abs 2 lit f . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 g) Artikel 1 Abs 2 lit g . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 h) Artikel 1 Abs 2 lit h . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 i) Artikel 1 Abs 2 lit i . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 j) Artikel 1 Abs 2 lit j . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 k) Beweis und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Räumlicher Geltungsbereich 1. Mitgliedstaaten, für welche die Verordnung anwendbar ist . . . . . . . . . . . . . 66 2. Irland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 3. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 4. Dänemark . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 5. Erweiterungen nach Art 1 Abs 4 Satz 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

I. Überblick 1. Anwendungs- und Geltungsbereich 1 Während Art 1 in der deutschen Fassung knapp mit „Anwendungsbereich“ überschrieben

ist, sprechen die englische und die französische Fassung enger von „sachlichem Anwendungsbereich“ („material scope“, „champ d’application matériel“). Sachlich angemessener ist die weite deutsche Fassung der Rom I-VO, der die englische und französische Fassung des Art 1 Rom II-VO entsprechen („scope“, „champ d’application“) und auch noch die englische Fassung des Rom I-Verordnungsvorschlags von 2005 entsprach („scope“).1 Dies ergibt sich aus Art 1 Abs 4, der über die Definition des Begriffs „Mitgliedstaat“ den Kreis der Staaten absteckt, in denen die VO anzuwenden ist, mithin deren räumlichen Geltungsbereich und nicht deren sachlichen Anwendungsbereich klarstellt (hierzu näher unten Rn 66).2

2 Die vorliegende Fassung des Art 1 folgt weitgehend der Vorläuferbestimmung im EVÜ. Neu

eingefügt wurde in Abs 1 eine ausdrückliche Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs auf Zivil und Handelssachen, die sich an vergleichbare Bestimmungen verfahrensrechtlicher EU-Verordnungen anlehnt (näher unten Rn 12). Art 1 Abs 2 und 3 Rom I-VO enthalten einen Ausnahmekatalog für bestimmte Materien, der in weiten Teilen schon aus dem EVÜ und der Brüssel I-VO bekannt ist. Neu sind vor allem der Ausschluss eheähnlicher Lebensformen (litt b, c), der Ausschluss der cic (lit i) und die Neuregelung für bestimmte Versicherungsverträge (lit j). Aus der Sicht des deutschen Kollisionsrechts erscheinen die Neuerungen bei oberflächlicher Betrachtung weitreichender, weil der bis zum 17.12.2009 geltende Art 37 S 1 EGBGB nur einen Teil der in Art 1 EVÜ genannten Ausnahmetatbestände übernommen hatte. Dies geschah jedoch allein, weil man einige der in Art 1 EVÜ 1 2

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Entgegengesetzt die Kritik des Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 225, 234. Zur Unterscheidung von Anwendungsbereich (auf den eine VO oder ein Gesetz angewandt wird) und Geltungsbereich (in dem eine VO oder ein Gesetz anzuwenden ist) näher Kropholler, IPR § 22 I 2; wie hier jurisPK/Ringe Rn 1.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

Art 1 Rom I-VO

genannten Tatbestände aus Sicht des deutschen IPR von vornherein nicht als vertraglich, sondern zB als familien- und erbrechtlich, verfahrensrechtlich oder sachenrechtlich qualifizierte und deshalb die Kodifikation expliziter Ausnahmen im EGBGB seinerzeit für nicht angebracht hielt.3 In der Sache ergeben sich für die Abgrenzung des Vertragsstatuts folglich auch insoweit, abgesehen vom Ausschluss der cic (hierzu unten Rn 55) und der grundsätzlichen Einbeziehung von Versicherungsverträgen (hierzu unten Rn 59), keine einschneidenden Veränderungen. 2. Der verbleibende Spielraum des autonomen Kollisionsrechts für vertragliche Schuldverhältnisse Während der deutsche Gesetzgeber aus der Begrenzung des sachlichen Anwendungsbe- 3 reichs der Rom II-VO den Schluss zog, die autonomen Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse (Artt 38–42 EGBGB) beizubehalten,4 sind die auf dem EVÜ basierenden Vorschriften im Ersten Unterabschnitt des Fünften Abschnitts des EGBGB (Artt 27– 29, 30–37 EGBGB) ersatzlos gestrichen worden.5 Allein der frühere Art 29a EGBGB wurde neu nummeriert und als Art 46b in den Siebten Abschnitt des EGBGB eingestellt, weil diese Norm nicht auf dem EVÜ beruht, sondern der Umsetzung spezifischen Richtlinienkollisionsrechts auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes dient, die auch durch die Rom I-VO nicht aufgehoben worden sind.6 Mit dieser radikalen Lösung folgte der deutsche Gesetzgeber einer von Martiny vorbereiteten Stellungnahme des Deutschen Rates für IPR.7 Inhaltlich waren die folgenden Gründe ausschlaggebend: Der sachliche Anwendungsbereich der Rom I-VO wurde als so umfassend angesehen, dass daneben nur höchst selten ein Bedarf für die Anwendung autonomer Kollisionsnormen bestehen dürfte.8 Soweit sich dennoch Lücken ergeben sollten, sei es unionsrechtlich zulässig, die Rom I-VO gegebenenfalls entsprechend heranzuziehen.9 Ein Beibehalten der in das EGBGB inkorporierten EVÜ-Regeln trotz des Außer-Kraft-Tretens des Übereinkommens wäre für die Rechtspraxis „verwirrend“ gewesen.10 Außerhalb des Vertragsrechts wurden jedoch die ebenfalls auf dem EVÜ beruhenden Kol- 4 lisionsnormen über die Form von Rechtsgeschäften (Art 11 EGBGB, unter Streichung des bisherigen Abs 4) und über den Vertrauensschutz beim Vertragsschluss (Art 12 EGBGB) ebenso beibehalten wie die an Art 16 EVÜ angelehnte Formulierung der ordre-publicKlausel (Art 6 EGBGB).11 Für die Form und den ordre public leuchtet dies unmittelbar ein, 3 4

5

6 7

8 9 10 11

Näher MünchKommBGB4/Martiny Art 37 EGBGB Rn 10–14. Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 864/2007 vom 10.12.2008, BGBl 2008 I 2401. Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 593/2008 vom 25.6.2009, BGBl 2009 I 1574. Näher Rauscher/Heiderhoff Art 6 Rn 12 f. Deutscher Rat für IPR, Beschlüsse in Würzburg vom 31.3.2008 (unveröffentlicht); Martiny, Deutsche Durchführungsgesetzgebung zur Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (März 2008; unveröffentlicht); hierzu eingehend Martiny RIW 2009, 740 f. Martiny RIW 2009, 740. Martiny RIW 2009, 740. Martiny RIW 2009, 740. Näher Martiny RIW 2009, 740 f.

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

weil in beiden Fällen der Anwendungsbereich der autonomen Vorschriften weit über das Schuldvertragsrecht hinausreicht.12 Zudem beruht die Formulierung des Art 6 EGBGB nicht allein auf Art 16 EVÜ, sondern auch auf dem Vorbild der Vorbehaltsklauseln in den Haager Übereinkommen und konnte wegen der in Art 26 EGBGB beibehaltenen Inkorporationslösung schon aus diesem Grunde nicht aufgegeben werden.13 Der dem Art 12 EGBGB noch verbleibende praktische Anwendungsbereich dürfte schmaler bemessen sein.14 In Betracht kommen vor allem dingliche Verträge (zB § 929 BGB) sofern es sich nicht um Verfügungen über ein in einem anderen Staat belegenes Grundstück handelt (Art 12 S 2 Alt 3 EGBGB). Zum Internationalen Versicherungsvertragsrecht siehe unten Rn 59 ff. II. Der sachliche Anwendungsbereich 1. Positive Anwendungsvoraussetzungen a) Vertragliche Schuldverhältnisse 5 Die Rom I-VO ist allein auf „vertragliche“ Schuldverhältnisse anwendbar. Entgegen For-

derungen aus dem Schrifttum findet sich keine Definition des Vertragsbegriffs in der Rom I-VO.15 Angesichts der unterschiedlichen Definitionen in den Rechtsordnungen der verschiedenen Mitgliedstaaten ist eine autonome Auslegung geboten.16 Diese kann und muss sich, wie ErwGr 7 verdeutlicht, an der Rechtsprechung des EuGH zu Art 7 Nr 1 und Art 17 Brüssel Ia-VO orientieren.17 Ferner sind Wertungswidersprüche und Überschneidungen zwischen der Rom I- und der Rom II-VO zu vermeiden.18 6 Die autonome Auslegung hat sich in erster Linie an der Systematik und den Zielsetzungen

der Verordnung auszurichten, um ihre einheitliche Anwendung in allen Mitgliedstaaten sicherzustellen.19 In diesem Rahmen ist aber zu bedenken, dass Art 7 Nr 1 und Art 17 Brüssel 12 13 14

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Zum Verhältnis Art 11 Rom I-VO/Art 11 EGBGB näher Rauscher/von Hein Art 11 Rn 1. Vgl Kropholler RabelsZ 57 (1993) 211 f. Martiny RIW 2009, 741 nennt als Beispiel eine Anwendung des Art 12 EGBGB im Gesellschaftsrecht, die angesichts der Beschränkung der Vorschrift auf natürliche Personen aber allenfalls im Wege der Analogie denkbar ist. Dies wird insbesondere von Mankowski IPRax 2006, 101; Mankowski IHR 2008, 134 und A-K Bitter IPRax 2008, 100 kritisiert. Eingehend Heiss/Kaufmann-Mohi, in: Leible/Unberath (2013) 181 ff; Reiher, Vertragsbegriff 34 ff; zu den Begriffen der vertraglichen Verpflichtung nach Brüssel I-VO und EVÜ siehe Pertegás, Notion S 175 ff; so auch Martiny ZEuP 2006, 60, 64; zum EuGVÜ bereits EuGH Rs 29/76 LTU/Eurocontrol EuGHE 1976, 1541 Rn 3; EuGH Rs 814/79 Niederlande/Rüffer EuGHE 1980, 3807 Rn 7, EuGH Rs 34/82 Peters EuGHE 1983, 987, Rn 9, 10, EuGH Rs C-261/90 Reichert und Kockler EuGHE 1992 I 2149 Rn 15, und EuGH Rs C-26/91 Handte EuGHE 1992 I 3967 Rn 10. Ebenso A-K Bitter IPRax 2008, 96 ff; Clausnitzer/Woopen BB 2008, 1799; Dutta IPRax 2009, 295 f; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-63; Kenfack Clunet 2009, 11 f; ausführlich zur Reichweite dieses „Konkordanzgebotes“ Würdinger RabelsZ 75 (2011) 117 ff; abweichend Reiher, Vertragsbegriff 64 ff. Auch hierzu ErwGr 7; aus der Literatur Crespi Reghizzi Riv dir int priv proc 2012, 317 ff; Freitag FS Spellenberg (2010) 169 ff; Haftel Clunet 2010, 761 ff; Lüttringhaus RabelsZ 77 (2013) 41 f; Reiher, Vertragsbegriff 84 ff. Ebenso zur Brüssel I-VO EuGH Rs C-27/02 Engler EuGHE 2005 I 481 Rn 33 mwN.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

Art 1 Rom I-VO

Ia-VO die internationale Zuständigkeit betreffen, die Rom I-VO hingegen das anwendbare Recht.20 Da ein starres Gleichlaufprinzip dem europäischen IPR und IZVR fremd ist,21 besteht im Einzelfall durchaus Raum für sachgerechte Differenzierungen, zumal selbst im Rahmen der Brüssel I-VO nicht stets derselbe Vertragsbegriff zugrunde gelegt, sondern durchaus zwischen Art 7 Nr 1 und Art 17 Brüssel Ia-VO unterschieden wird (siehe unten Rn 8).22 Ebenso wie im Rahmen der Brüssel Ia-VO, in der Art 7 Nr 1 und 2 Brüssel Ia-VO einander 7 ergänzen, sollte der Vertragsbegriff in der Rom I-VO tendenziell eher weit ausgelegt werden, um keine Lücken zwischen dem Anwendungsbereich der Rom I und der Rom II-VO entstehen zu lassen.23 Erforderlich ist mithin, dass eine von einer Person gegenüber einer anderen „freiwillig eingegangene Verpflichtung“ vorliegt.24 Nicht notwendig ist hingegen, dass aus einem Vertrag synallagmatische Pflichten erwachsen.25 Soweit einseitige Rechtsgeschäfte ausnahmsweise verpflichtende Kraft haben, wie zB die Auslobung nach §§ 657 ff BGB, fallen sie als freiwillig eingegangene Verpflichtung unter die Rom I-VO.26 Auch Ansprüche, die nach nationalem Recht als deliktisch einzuordnen sind, sollen nach dem EuGH autonom als vertraglich iSd Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO zu qualifizieren sein, wenn das der anderen Partei vorgeworfene Verhalten als Verstoß gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen angesehen werden könne, wie sie sich anhand des Vertragsgegenstands ermitteln ließen.27 In verfahrensrechtlicher Hinsicht mag man dem folgen, weil hiermit ein Primat des Vertragsgerichtsstandes gegenüber dem Deliktsgerichtsstand und somit eine prozessökonomisch sinnvolle Zuständigkeitskonzentration für konkurrierende Ansprüche aus demselben Lebenssachverhalt erreicht wird.28 Auf das IPR kann diese Abgrenzung aber nicht übertragen werden, weil andernfalls die vertragsakzessorische Anknüpfung nach Art 4 Abs 3 S 2 Rom II-VO gänzlich funktionslos würde, denn mit einer Vertragsverletzung konkurrierende Deliktsansprüche wären insoweit bereits kraft autonomer Qualifikation dem sachlichen Anwendungsbereich der Rom II-VO entzogen und stattdessen dem der Rom I-VO zugeschlagen. Es fehlen indes Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber stillschwei-

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Eingehend A-K Bitter IPRax 2008, 98 ff; Lein YB PIL 7 (2005) 391, 394. Zur Problematik ausführlich Mankowski FS Heldrich 867; vgl auch A-K Bitter IPRax 2008, 99. Eingehend Würdinger RabelsZ 75 (2011) 106 ff; ebenso A-K Bitter IPRax 2008, 99; Dutta IPRax 2009, 295; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-63 in Fn 12; stärker einschränkend Leible/Lehmann RIW 2008, 529. A-K Bitter IPRax 2008, 97; jurisPK/Ringe Rn 8; NK-BGB/Leible Rn 8; vgl zur Brüssel I-VO EuGH Rs C-27/02 Engler EuGHE 2005 I 481 Rn 48: „nicht eng“; Kropholler/von Hein Art 5 Brüssel I-VO Rn 6. Clausnitzer/Woopen BB 2008, 1799; Magnus FS Kühne (2009) 784 f; EuGH Rs C-26/91 Handte EuGHE 1992 I 3967 Rn 15; EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne EuGHE 1998 I 6511 Rn 17 und EuGH Rs C-334/00 Tacconi EuGHE 2002 I 7357 Rn 23; EuGH Rs C-265/02 Frahuil EuGHE 2004 I 1543 Rn 24; EuGH Rs C-27/02 Engler EuGHE 2005 I 481 Rn 26; kritisch („als alleiniges Abgrenzungskriterium ungeeignet“) Reiher, Vertragsbegriff 107. EuGH Rs C-180/06 Ilsinger/Schlank und Schick GmbH EuGHE 2009 I 3961 Rn 51 = RIW 2009, 485. A-K Bitter IPRax 2008, 97; Ferrari/Kieninger Rn 7; jurisPK/Ringe Rn 10; Magnus FS Kühne (2009) 785; NK-BGB/Leible Rn 8; Pauknerová Rev hell dr int 61 (2008) 547 ff; Reiher, Vertragsbegriff 158 ff. EuGH Rs C-548/12 Brogsitter EU:C:2014:148 = NJW 2014, 1648. Berechtigte Bedenken aber bei M Weller LMK 2014, 359127, weil die Verletzung vertraglicher Pflichten nur als Vorfrage des deliktischen Anspruchs relevant werde.

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gend ein Prinzip des kollisionsrechtlichen non-cumul in Fragen der Anspruchskonkurrenz etablieren wollte.29 Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass im Falle von Vertragsverletzungen, die zugleich gegen deliktische Jedermannspflichten verstoßen, Ansprüche miteinander konkurrieren, für die das anwendbare Recht zum Teil nach der Rom I-, zum Teil nach der Rom II-VO zu bestimmen ist.30 8 Besondere Probleme bereitet die Einordnung der isolierten, dh nicht von einer Warenbe-

stellung abhängigen, Gewinnzusage.31 Damit diese ihren Urheber „wie ein Vertrag bindet“, hat der EuGH im Rahmen des EuGVÜ zunächst darauf abgestellt, dass die andere Seite die Verpflichtung angenommen hat, indem sie die Leistung einforderte.32 Dies hat der EuGH sodann im Rahmen der Brüssel I-VO dahingehend präzisiert, es reiche aus, dass die Versandhandelsgesellschaft „ihren Willen zum Ausdruck gebracht haben [muss], im Fall einer Annahme durch die andere Partei an ihre Verbindlichkeit gebunden zu sein, indem sie sich bedingungslos bereit erklärt hat, den fraglichen Preis an Verbraucher auszuzahlen, die darum ersuchen“.33 Es ist aber zu beachten, dass dieser enge Vertragsbegriff allein den Verbrauchergerichtsstand (Art 17 Brüssel Ia-VO) betrifft. Der Gerichtshof hebt hervor, dass andernfalls die „Situation höchstens als vorvertraglich oder quasivertraglich qualifiziert werden und somit“ Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO unterliegen könnte.34 Im Falle einer vorvertraglichen oder quasivertraglichen Qualifikation der Haftung aus einer Gewinnzusage ist die Anwendbarkeit der Rom I-VO aber zweifelhaft, weil Art 1 Abs 2 lit i vorvertragliche Ansprüche aus cic explizit ausschließt und quasivertragliche Ansprüche (Bereicherungsrecht, GoA) von vornherein der Rom II-VO (Art 2 Abs 1 Rom II-VO) unterfallen.35 Es dürfte daher sachgerechter sein, letztlich wettbewerbsregulierende Haftungsansprüche aus Gewinnzusagen konsequent als außervertraglich iSd Rom II-VO zu qualifizieren und Art 6 Abs 1 Rom II-VO zu unterwerfen.36 Dies würde zwanglos zur rechtswahlfesten (Art 6 Abs 4 Rom II-VO) Anknüpfung an das Recht des Staates führen, in dem die Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind. Ordnet man hingegen auch die vom EuGH als vorvertraglich oder quasivertraglich eingestuften Typen von Gewinnzusagen der Rom I-VO zu, kommt nur ein Rückgriff auf Art 9 in Betracht, um dem wettbewerbsregelnden Gehalt des § 661a BGB oder vergleichbarer Vorschriften angemessen Rechnung zu tragen.37 Verneint man nämlich mit dem EuGH die Anwendbarkeit des Art 17 Brüssel Ia-VO in derartigen Konstellationen, ist eine Heranziehung des parallel ausgestalteten Art 6 Rom I-VO zum 29

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MünchKommBGB/Martiny Rn 11; Staudinger/Magnus (2011) Rn 32; sehr restriktiv aber Czepelak JPrIL 7 (2011) 393 ff. MünchKommBGB/Martiny Rn 11; Staudinger/Magnus (2011) Rn 32. Hierzu eingehend Schwartze FS Koziol (2010) 407 ff; ferner Lüttringhaus RabelsZ 77 (2013) 45 f; Reiher, Vertragsbegriff 176 ff; Rühl GPR 2013, 126 ff. EuGH Rs C-27/02 Engler/Janus Versand GmbH EuGHE 2005 I 481 Rn 55 f. EuGH Rs C-180/06 Ilsinger/Schlank und Schick GmbH EuGHE 2009 I 3961 Rn 55. EuGH Rs C-180/06 Ilsinger/Schlank und Schick GmbH EuGHE 2009 I 3961 Rn 57. Eine vertragliche Qualifikation der Haftung aus Gewinnzusage iSd Art 27 ff EGBGB verneinend auch BGHZ 165, 172, 179; BGH NJW 2004, 1652, 1653; Lorenz IPRax 2002, 192, 193, 195; Lorenz/Unberath IPRax 2005, 219, 221, 223. Ebenso Schwartze FS Koziol (2010) 412 f; verneinend indes zum autonomen internationalen Deliktsrecht BGHZ 165, 172, 179; wie hier noch zu Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO BGHZ 153, 82, 90 ff, wo dies sogar als „acte clair“ eingestuft wurde. So im Ergebnis zu Art 34 EGBGB BGHZ 165, 172, 180 f.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

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Zwecke des Verbraucherschutzes nicht widerspruchsfrei zu begründen. Eine speziell auf das IPR bezogene Vorlage an den EuGH, die unschwer mit der Änderung der Rechtsgrundlagen (Rom I, Rom II) begründet werden könnte, wäre zur Klärung dieser Unstimmigkeiten wünschenswert. Das tatsächliche Zustandekommen eines wirksamen Vertrages ist hingegen nicht Voraus- 9 setzung für die Anwendbarkeit der Rom I-VO.38 Dies ergibt sich aus einem Rückschluss aus Art 10 Abs 1, der auf das Recht verweist, das „anzuwenden wäre, wenn der Vertrag […] wirksam wäre“ sowie aus Art 12 Abs 1 lit e, der das Vertragsstatut auf die Folgen der Nichtigkeit des Vertrages (zB Rücktrittsrechte, Ansprüche auf Schadensersatz) erstreckt. Ferner spricht hierfür der Einklang mit der Brüssel Ia-VO, die auch anwendbar ist, wenn das Zustandekommen des Vertrages, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, zwischen den Parteien streitig ist.39 Für Ansprüche aus Bereicherungsrecht, GoA und cic ist aber der Vorrang der Rom II-VO zu beachten (Art 2 Abs 1 Rom II-VO). Besondere Qualifikationsprobleme bereiten Durchgriffsansprüche bei Vertragsketten.40 10 Die Rom I-VO ist nicht auf einen Produkthaftungsanspruch anzuwenden, den der Zweiterwerber einer Sache gegen den Hersteller geltend macht, der nicht Verkäufer ist,41 denn zwischen dem Zweiterwerber und dem Hersteller besteht bei autonomer Betrachtung keine vertragliche Beziehung.42 Hingegen handelt es sich bei dem Regress des Letztverkäufers nach § 478 BGB um eine besondere Ausgestaltung des zwischen ihm und seinem Lieferanten freiwillig eingegangenen Vertragsverhältnisses, sodass insoweit die Rom I- und nicht die Rom II-VO anwendbar ist.43 Auch der Direktanspruch des Subunternehmers (action directe) gegen den Auftraggeber nach französischem Recht wird herkömmlich als vertraglich qualifiziert.44 Eine freiwillig eingegangene Verpflichtung des Auftraggebers ist jedenfalls zu bejahen, wenn die Wirksamkeit des Subunternehmervertrages von einer Zustimmung des Bestellers abhängt.45 Andernfalls ist der Auftraggeber davor zu schützen, mit einem Recht konfrontiert zu werden, mit dem er allein aufgrund des Vertragsabschlusses mit dem Hauptunternehmer nicht zu rechnen brauchte.46 In Bezug auf den Direktanspruch des Geschädigten gegen den Versicherer des Haftenden ist vorrangig Art 18 Rom II-VO anzuwenden, 38 39

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A-K Bitter IPRax 2008, 98; jurisPK/Ringe Rn 11. Lein YB PIL 10 (2008) 190; EuGH Rs 38/81 Effer EuGHE 1982, 825 Rn 7 f; s auch BG 23.8.1996, BGE 122 III 298. Näher Gebauer FS Martiny (2014) 325 ff; Martiny ZEuP 2008, 83 f; Martiny FS Magnus (2014) 484 ff. Dutta ZHR 171 (2007) 95 f; Martiny ZEuP 2008, 83; ebenso zu Art 5 Nr 1 EuGVÜ EuGH Rs C-26/91 Handte EuGHE 1992 I 3967. Zur französischen „action directe“ siehe Leclerc Clunet 1995, 272 ff; Beaumart, Haftung in Absatzketten im französischen Recht und im europäischen Zuständigkeitsrecht (1993) 139 ff; Bauerreis, Das französische Rechtsinstitut der action directe und seine Bedeutung in internationalen Vertragsketten (2001) 192 ff. Näher Dutta ZHR 171 (2007) 84 ff; ebenso NK-BGB/Leible Rn 10; für außervertragliche Qualifikation hingegen BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 21; offen gelassen bei Martiny ZEuP 2008, 83; Martiny FS Magnus (2014) 495 f. Cass civ 23.1.2007, D 2007, 2008 mAnm Borysewicz/Loncle; Martiny BauR 2008, 245 f; Martiny ZEuP 2008, 83 f; Piroddi YB PIL 7 (2005) 304 f; Pulkowski, Subunternehmer und IPR (2004) 189 ff. Vgl Jayme FS Pleyer (1986) 375. Zu den rechtstechnischen Möglichkeiten (kumulative Anknüpfung, akzessorische Anknüpfung) näher

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der alternativ auf das Delikts- oder das Versicherungsvertragsstatut verweist. Letzteres ist im Falle einer Pflichtversicherung (zB für Kfz) nicht nach Art 7 Rom I-VO, sondern gemäß Art 46c EGBGB zu bestimmen.47 Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte kompensiert in erster Linie Schwächen des deutschen materiellen Deliktsrechts und sollte daher entgegen der bisherigen Rechtsprechung48 autonom als außervertraglich qualifiziert werden.49 11 Da die Rom I-VO allein auf vertragliche „Schuldverhältnisse“ Anwendung findet, sind

dingliche Verträge wie zB die sachenrechtliche Einigung nach deutschem Recht (§ 929 BGB), von der Anwendbarkeit der VO ausgeschlossen.50 Insoweit bleibt es bei den autonomen Kollisionsnormen des deutschen Rechts (Artt 43–46 EGBGB; zu Art 12 EGBGB siehe oben Rn 4). Dies gilt auch dann, wenn das nach der Rom I-VO bestimmte Schuldvertragsstatut im Gegensatz zur lex rei sitae nicht zwischen schuldrechtlichem und dinglichem Rechtsgeschäft trennt.51 b) Zivil- und Handelssachen 12 Gemäß Art 1 Abs 1 S 1 findet die Rom I-VO nur Anwendung auf vertragliche Schuldver-

hältnisse in Zivil- und Handelssachen. Diese Voraussetzung war zwar im EVÜ von 1980 noch nicht ausdrücklich enthalten, bildet in der Sache jedoch keine einschneidende Neuerung,52 weil die Rom I-VO insoweit lediglich einen formellen Gleichklang mit der Brüssel Ia-VO herstellt, in der (bzw dem EuGVÜ) eine derartige explizite Einschränkung seit mehr als vierzig Jahren bekannt ist.53 Ferner findet sich eine entsprechende Begrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs in allen anderen Rechtsakten auf dem Gebiet des europäischen Zivilverfahrensrechts sowie in der Rom II-VO.54 Auf die Rechtsprechung zu diesen Rechtsakten kann daher bei der Auslegung des Art 1 Abs 1 S 1 Rom I-VO zurückgegriffen werden (ErwGr 7).55 Eine genaue Unterscheidung, ob ein Schuldverhältnis jeweils als Zivil- oder als Handelssache einzustufen ist, ist entbehrlich.56

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Jayme FS Pleyer (1986) 378; Martiny BauR 2008, 245 f; Martiny ZEuP 2008, 83 f; Piroddi YB PIL 7 (2005) 322; Pulkowski, Subunternehmer und IPR (2004) 229 ff, 321 f. Näher Martiny RIW 2009, 750 f. ZB OLG Köln RIW 1993, 1023 = IPRspr 1993 Nr 36 S 93; daran auch für die Rom I-VO festhaltend Ferrari/Kieninger Rn 6; Staudinger/Magnus (2011) Rn 38. Hierzu umfassend Dutta IPRax 2009, 293 ff mwN; Martiny FS Magnus (2014) 491 f; zum bisherigen Recht ausführlich Leicht, Die Qualifikation der Haftung von Angehörigen rechts- und wirtschaftsberatender Berufe im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr (2002) 183 ff. Näher Magnus FS Kühne (2009) 782; vgl zum EVÜ die Denkschrift der Bundesregierung, BT-Drs 10/503 S 22. Kropholler, IPR § 54 I 3 b; Magnus FS Kühne (2009) 782. Wilderspin ERA-Forum 2008, 262; ebenso Francq Clunet 2009, 44; Lando/Nielsen CMLRev 2008, 1691 Fn 19; Leible/Lehmann RIW 2008, 529 f; vgl aber Basedow FS Thue (2007) 151, der von einem „new key concept of Community Law“ spricht. Vgl Magnus FS Kühne (2009) 785 f. Eingehende Bestandsaufnahme bei Basedow FS Thue (2007) 151 ff. Francq Clunet 2009, 44; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-62; Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 733, Leible/Lehmann RIW 2008, 530; Lüttringhaus RabelsZ 77 (2013) 42 f; Magnus FS Kühne (2009) 786; Wilderspin ERA-Forum 2008, 262. Basedow FS Thue (2007) 164 sub (1).

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Kapitel I: Anwendungsbereich

Art 1 Rom I-VO

Beispielhaft werden in Art 1 Abs 1 S 2 Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche 13 Angelegenheiten von der Anwendung der Rom I-VO ausgeschlossen. Auch diese Ausschlüsse waren noch nicht explizit im EVÜ enthalten, in der Sache jedoch ebenfalls anerkannt.57 Der Grund für diese Beispiele ist das common law, das keine strikte Unterscheidung zwischen Zivilrecht und öffentlichem Recht kennt.58 Diese Aufzählung ist nicht abschließend (arg. „insbesondere“). Die explizite Nennung dieser Materien ist im Interesse der Rechtssicherheit wünschenswert,59 weil die mangelnde Durchsetzbarkeit ausländischer öffentlich-rechtlicher Forderungen vor den Zivilgerichten anderer Staaten zT bestritten wird.60 Einen ausdrücklichen Ausschluss von acta iure imperii, wie ihn Art 1 Abs 1 S 2 Rom II-VO und Art 1 Abs 1 S 2 Brüssel Ia-VO vorsehen, enthält die Rom I-VO hingegen nicht, weil vertragliche Schuldverhältnisse ohnehin allein aus acta iure gestionis erwachsen können.61 Wenngleich Art 1 Abs 1 S 1 im Gegensatz zu Art 1 Abs 1 S 1 Brüssel Ia-VO nicht explizit 14 klarstellt, dass die Art der Gerichtsbarkeit für die Anwendbarkeit der Verordnung nicht von Bedeutung ist, steht außer Zweifel, dass die Rom I-VO zur Beantwortung zivilrechtlicher (Vor-)Fragen auch von Strafgerichten (zB in Verfahren iSd Art 7 Nr 3 Brüssel Ia-VO)62 oder von Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichten anzuwenden ist.63 Zwar fehlt in der Rom I-VO eine dem ErwGr 8 Rom II-VO entsprechende Regelung; insoweit handelt es sich aber um einen allgemeinen Rechtsgedanken des europäischen Kollisionsrechts, dessen einheitliche Anwendung beeinträchtigt würde, wenn man es je nach der Gerichtsorganisation der Mitgliedstaaten unterschiedlich handhaben wollte. Der Begriff der Zivil- und Handelssachen ist im Interesse der einheitlichen Anwendung der 15 Rom I-VO unionsrechtlich-autonom zu bestimmen,64 ein Rückgriff auf einzelstaatliches Recht ist unzulässig. Entscheidend sind vielmehr Zielsetzung und Systematik der Verordnung sowie allgemeine Grundsätze aus der Gesamtheit der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen.65 Dies gilt auch insoweit, als die Rom I-VO nach Art 2 uU nicht auf ein mitgliedstaatliches, sondern auf ein drittstaatliches Recht verweist.66 Der einheitliche Anwendungs-

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Zutreffend Pfeiffer EuZW 2008, 623 in Fn 8: „nur eine redaktionelle Klarstellung“. Rauscher/Mankowski Art 1 Brüssel I-VO Rn 3 mwN. Anders aber noch WSA, Stellungnahme, 13.9.2006, ABl EU 2006 C 318/56 Punkt 3. 1. 1. Eingehend Dutta, Die Durchsetzung öffentlichrechtlicher Forderungen ausländischer Staaten durch deutsche Gerichte (2006) 17 ff; anders die ganz herrschende internationale Praxis, siehe zB BGH WM 2005, 2274 = RIW 2006, 60. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-63. JurisPK/Ringe Rn 16. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-62 f; Lagarde Rev crit dip 2006, 331, 333. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-62; Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 733; s zB EuGH Rs 29/76 LTU/Eurocontrol EuGHE 1976, 1541, 1550 Rn 3 Anm Geimer NJW 1977, 489. Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 733; EuGH Rs 29/76 LTU/Eurocontrol EuGHE 1976, 1541, 1550; der Grundsatz wurde wiederholt bestätigt, siehe etwa EuGH Rs 133/78 Gourdain EuGHE 1979, 733; EuGH Rs 814/79 Niederlande/Rüffer EuGHE 1980, 3807; EuGH Rs C-172/91 Sonntag/Waidmann EuGHE 1993 I 1963 Rn 18; EuGH Rs C-271/00 Steenbergen/Baten EuGHE 2002 I 10489 Rn 28; Basedow FS Thue (2007) 158 ff. Ebenso NK-BGB/Leible Rn 15; vgl zur zivilrechtlichen Qualifikation der Arzthaftung nach schweizeri-

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bereich des Unions-IPR darf nicht durch potenziell abweichende Qualifikationen drittstaatlicher leges causae infrage gestellt werden. 16 Maßgebend ist, ob ein Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse besteht,

dh ob die von einer Partei in Anspruch genommenen Befugnisse von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen.67 Folglich bleibt ein Bürgschaftsanspruch trotz des Akzessorietätsprinzips zivilrechtlich, auch wenn die Bürgschaft eine öffentlich-rechtliche Forderung (zB eine Zollschuld) sichert.68 Ein Anspruch eines Verbraucherschutzvereins auf Untersagung missbräuchlicher Klauseln in Verträgen von Gewerbetreibenden mit Verbrauchern bildet zwar eine Zivilsache,69 unterfällt jedoch der Rom II-, nicht der Rom I-VO.70 17 In Bezug auf den Abschluss von Verträgen zwischen Privatpersonen und dem Staat ist

jeweils maßgebend, ob die staatliche Stelle auf spezifisch hoheitliche Gestaltungsformen zurückgegriffen hat, zB einen Verwaltungsakt oder verwaltungsrechtlichen Vertrag, oder ob sie wie eine beliebige Privatperson gehandelt hat:71 Wird zB ein französisches Bauunternehmen von der zuständigen deutschen Behörde in der üblichen Form eines privatrechtlichen Vertrags beauftragt, so ist eine Zivil- und Handelssache gegeben,72 während eine französische Behörde wohl keinen privatrechtlichen, sondern einen verwaltungsrechtlichen Vertrag abgeschlossen hätte.73 Sofern die Behörden im Rahmen ihres nationalen Rechts Wahlfreiheit zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Handlungsformen genießen, ist dies ungeachtet des Prinzips der autonomen Auslegung grundsätzlich zu respektieren.74 18 Ferner sind Arbeitsverträge mit Angestellten im öffentlichen Dienst als Zivilsachen zu

qualifizieren, insbesondere wenn die Leistungen im Ausland erbracht werden sollen.75 Das mit einem Beamten wie zB einem Lehrer bestehende Dienstverhältnis ist hingegen als solches (Innenverhältnis) idR nicht zivilrechtlicher Natur iSd Rom I-VO, obwohl Haftungsansprüche eines Schülers wegen einer Amtspflichtverletzung im Außenverhältnis der Rom II- und der Brüssel I-VO unterfallen können.76 Im Einzelnen ist auf die zu Art 20

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schem Recht BGH RIW 2012, 86 = NJW 2011, 3584; aA Basedow FS Thue (2007) 164 sub (5); Pocket Commentary/Lüttringhaus Rn 29. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-63; EuGH Rs C-172/91 Sonntag/Waidmann EuGHE 1993 I 1963 Rn 22; ausführlich Basedow FS Thue (2007) 158 ff. JurisPK/Ringe Rn 17; zur Brüssel I-VO EuGH Rs C-266/01 Préservatrice foncière TIARD EuGHE 2003 I 4867 Rn 28 f, Vorlage Hoge Raad 18.5.2001, Ned Jbl 2001, 1129. JurisPK/Ringe Rn 17; zur Brüssel I-VO EuGH Rs C-167/00 Henkel EuGHE 2002 I 8111 Rn 30. BGH NJW 2009, 3371, 3372. Näher Magnus FS Kühne (2009) 786 ff; vgl bereits zum EuGVÜ Schlosser-Bericht Nr 27. Vgl Geimer, EuropaR (1977) 350; Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel I-VO Rn 9. Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel I-VO Rn 9. Zur Brüssel I-VO Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel I-VO Rn 9; aA Schlosser Art 1 Brüssel I-VO Rn 12 (autonome Auslegung); ausführlich zum Streitstand Rauscher/Mankowski Art 1 Brüssel I-VO Rn 3a-e. Conseil d’État Rev crit dip 2000, 409 Anm Lemaire; eingehend Audit Rev crit dip 2002, 39 ff; Lagarde/ Tenenbaum Rev crit dip 2008, 733; vgl auch Rauscher/Mankowski Art 18 Brüssel I-VO Rn 8 f. Zum letztgenannten Punkt siehe EuGH Rs C-172/91 Sonntag/Waidmann EuGHE 1993 I 1963; statt vieler Rauscher/Mankowski Art 1 Brüssel I-VO Rn 59.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

Art 1 Rom I-VO

Brüssel Ia-VO entwickelte Kasuistik zu verweisen.77 Während der Kostenerstattungsanspruch eines Notars als hoheitlich zu qualifizieren ist,78 bleibt der Honoraranspruch eines Rechtsanwalts zivilrechtlicher Natur selbst dann, wenn dieser zuvor als Pflichtverteidiger gerichtlich bestellt worden ist.79 Einen ausdrücklichen Ausschluss der sozialen Sicherheit, wie ihn Art 1 Abs 2 lit c Brüssel 19 Ia-VO vorsieht, enthält die Rom I-VO nur für einen Teilbereich, nämlich die in Art 1 Abs 2 lit j genannte betriebliche Renten-, Krankheits- und Unfallversicherung (näher unten Rn 58). c) Verbindung zum Recht verschiedener Staaten Ebenso wie Art 1 Abs 1 EVÜ bzw Art 3 EGBGB setzt Art 1 Abs 1 S 1 voraus, dass das 20 vertragliche Schuldverhältnis eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweist.80 Aus Art 2 (Universelle Anwendung) ergibt sich, dass es sich bei den verschiedenen Staaten nicht um Mitgliedstaaten handeln muss.81 Ein „Staat“ iSd Art 1 Abs 1 ist jede Gebietseinheit eines Mehrrechtsstaates, die eigene Rechtsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse hat (Art 22 Abs 1); Schottland zB ist folglich von deutschen Gerichten als ein Staat iSd Rom I-VO zu betrachten.82 Jedoch ist nach Art 22 Abs 2 ein Mehrrechtsstaat wie das Vereinigte Königreich selbst nicht verpflichtet, die Rom I-VO bei lediglich interlokalen Rechtskollisionen anzuwenden.83 Die erforderliche internationale Verbindung eines vertraglichen Schuldverhältnisses kann, 21 anders als nach Art 1 Abs 4 des Haager Kaufvertragsübereinkommens von 1955,84 auch allein durch eine Rechtswahlklausel hergestellt werden.85 Dies ergibt sich aus einem Umkehrschluss zu Art 3 Abs 3.86 Jedoch wird bei einem solchen Inlandssachverhalt die Tragweite der Rechtswahl von einer kollisions- zu einer bloß materiellrechtlichen Vereinbarung herabgestuft.87

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Ausführlich Rauscher/Mankowski Art 18 Brüssel I-VO Rn 8 f-h. Magnus FS Kühne (2009) 788. Ebenso zu Art 1 Brüssel I-VO Rauscher/Mankowski Art 1 Brüssel I-VO Rn 3c; Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel I-VO Rn 7; Schlosser Art 1 Brüssel I-VO Rn 12, alle mwN zum IZVR. Die englische Sprachfassung weicht geringfügig vom EVÜ ab, ohne dass dies inhaltliche Auswirkungen hat, vgl Wilderspin ERA-Forum 2008, 262. Fricke VersR 2008, 444; Magnus FS Kühne (2009) 790. Vgl zum EVÜ Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 1. Im Rahmen des EVÜ galt Art 19 EVÜ, Plender/Wilderspin European Contracts Convention2 (2001) 3–19. Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 76; hierzu Lando RabelsZ 57 (1993) 162. Vgl zum EVÜ die Denkschrift der Bundesregierung, BT-Drs 10/503 S 22; Lando RabelsZ 57 (1993) 162; ebenso jurisPK/Ringe Rn 19; Magnus FS Kühne (2009) 789 f. Siehe die Nachweise in der vorigen Fn. Näher Rauscher/von Hein Art 3 Rn 100.

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2. Ausnahmen a) Artikel 1 Abs 2 lit a 22 Die Rom I-VO findet keine Anwendung auf Vereinbarungen in familienrechtlichen Status-

sachen (Ehe- und Kindschaftssachen) wie zB Sorgerechtsvereinbarungen88 usw. Ferner sind Gegenstände der freiwilligen Gerichtsbarkeit, insbesondere Vormundschafts- und Betreuungssachen, vom Anwendungsbereich ausgeschlossen. Lediglich in Bezug auf den Verkehrsschutz gegenüber geschäftsunfähigen natürlichen Personen greift Art 13 ein. 23 Art 1 Abs 2 lit a entspricht der Vorgängerregelung in Art 1 Abs 2 lit a EVÜ und weitgehend

auch Art 1 Abs 2 lit a Brüssel Ia-VO,89 sodass auf die entsprechende Kasuistik zu verweisen ist.90 Dieser Ausschluss war nicht in Art 37 S 1 EGBGB übernommen worden, weil die Geschäftsfähigkeit aus deutscher Sicht wegen der Abspaltung als Teilfrage (Art 7 EGBGB) ohnehin nicht zum Vertragsstatut gehört. Der sachliche Grund dieses Ausschlusses war und ist die Tatsache, dass im Common Law die entsprechenden Vorschriften hingegen als vertraglich eingestuft werden.91 Ferner ist der Ausschluss der Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit gerechtfertigt, weil insoweit mit dem Haager Erwachsenenschutzübereinkommen (ErwSÜ)92 ein multilateraler Staatsvertrag besteht, zu dessen zügiger Ratifikation der Rat der Europäischen Union die Mitgliedstaaten aufgefordert hat.93 Ungeachtet der lit a richtet sich die Rückabwicklung eines mangels Geschäftsfähigkeit nichtigen Vertrages gemäß Art 12 Abs 1 lit e nach dem Vertragsstatut, weil es insoweit nicht darauf ankommt, auf welchem Grund die Nichtigkeit des Vertrages beruht.94 24 Der Ausschluss in lit a bezieht sich allein auf die Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähig-

keit natürlicher Personen. Für die ebenfalls von der Anwendbarkeit der Rom I-VO ausgeschlossene Rechts- und Handlungsfähigkeit juristischer Personen gilt Art 1 Abs 2 lit f. In den Gesetzgebungsarbeiten war diskutiert worden, den Verkehrsschutz nach Art 13 Rom I-VO auch auf juristische Personen zu erweitern; dies wurde jedoch auf Grund der Vielzahl an damit einhergehenden gesellschaftskollisionsrechtlichen Problemen wieder verworfen, sodass es insoweit bei der Geltung des IPR der Mitgliedstaaten bleibt.95 b) Art 1 Abs 2 lit b 25 Art 1 Abs 2 lit b schließt Schuldverhältnisse aus einem Familienverhältnis oder aus Ver88 89

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Hierzu bereits Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 3. Insoweit strebte man bereits bei der Schaffung des EVÜ bewusst eine Parallelität an, vgl Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 3 aE. Vgl insbesondere EuGH Rs C-386/12 Siegfried János Schneider EWS 2013, 444; ausführlich Rauscher/ Mankowski Art 1 Brüssel I-VO Rn 10 ff; Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel I-VO Rn 21 ff, jeweils mwN Näher Lipp FS Kühne (2009) 767 ff. BGBl 2007 II 323. Presseerklärung 14667/08 [Presse 299] S 21; zum ErwSÜ ausführlich Staudinger/von Hein (2014) Vorbem zu Art 24 EGBGB Rn 12 ff. So die hM, zB OGH IPRax 2013, 447 mAnm Spellenberg 466; Ferrari/Ferrari Art 12 Rom I-VO Rn 26; Hk-BGB/Staudinger Art 12 Rom I-VO Rn 9; Kropholler, IPR § 42 I 1; Palandt/Thorn Art 12 Rom I-VO Rn 9; Staudinger/Magnus (2011) Art 12 Rom I-VO Rn 78; aA Lipp FS Kühne (2009) 776 f, mwN zum Streitstand; zweifelnd auch Spellenberg IPRax 2013, 468. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-61, I-63.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

Art 1 Rom I-VO

hältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht vergleichbare Wirkungen entfalten, einschließlich der Unterhaltspflichten, vom Anwendungsbereich der Rom I-VO aus. Eine ähnliche Regelung fand sich bereits in Art 1 Abs 2 lit b Str 3 EVÜ. Gegenüber dem EVÜ ist der Ausschlusstatbestand in zweierlei Hinsicht erweitert worden: Zum einen werden unter bestimmten Voraussetzungen auch eheähnliche Lebensformen (zB homosexuelle Lebenspartnerschaften) ausgeschlossen. Des Weiteren ist der Ausschluss von Unterhaltspflichten nun allgemein gefasst und nicht mehr auf nichteheliche Kinder beschränkt, worin aber lediglich eine redaktionelle Klarstellung liegt. Die Rom II-VO enthält eine entsprechende Regelung (Art 1 Abs 2 lit b Rom II-VO). Familienverhältnisse umfassen die Verwandtschaft in gerader Linie, die Ehe, die Schwä- 26 gerschaft und die Verwandtschaft in der Seitenlinie (ErwGr 8 S 1). Ob zB eine homosexuelle Lebenspartnerschaft eine einem Familienverhältnis vergleichbare Wirkung entfaltet, ist nicht im Wege autonomer Auslegung zu beurteilen.96 Angesichts der bestehenden weltanschaulichen und gesellschaftspolitischen Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten und vor dem Hintergrund, dass selbst die einschlägige Brüssel IIa-VO diese Lebensformen bislang nicht als Ehe einstuft,97 erschien das Vertrags-IPR den Verordnungsgebern offenbar nicht als der angemessene Ort, um beiläufig den ehegleichen Charakter homosexueller Lebensformen unionsrechtlich festzulegen,98 auch wenn sich im EU-Beamtenrecht durchaus entsprechende Anknüpfungspunkte hätten finden lassen.99 Vielmehr ist nach Art 1 Abs 2 lit b das auf die Lebenspartnerschaft anzuwendende Sachrecht maßgebend, das wiederum, wie ErwGr 8 S 2 zu verdeutlichen versucht, anhand des IPR der lex fori zu bestimmen ist,100 in Deutschland also nach Art 17b Abs 1 EGBGB.101 Die Verweisung auf das IPR der lex fori umfasst auch die ordre-public-Klausel oder spezielle Vorbehaltsklauseln (zB Art 17b Abs 4 EGBGB).102 Demnach ist die Rom I-VO zB auf die eingetragene Lebenspartnerschaft deutschen Rechts nicht anwendbar, wohl aber auf den französischen PACS.103 Der Ausschluss der Unterhaltspflichten beruht primär darauf, dass diese Materie umfas- 27 send durch das Haager Unterhaltsprotokoll von 2007 geregelt ist.104 Verträge, welche die Erfüllung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht betreffen, sind nun generell ausgeschlossen, also nicht nur in Bezug auf Familienverhältnisse und gegenüber nichtehelichen Kindern, sondern zB auch gegenüber nichtehelichen Lebenspartnern, wenn das nach dem IPR der lex 96 97 98 99 100

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Dafür noch Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 234. Näher Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 3 mwN. Vgl auch Leible/Lehmann RIW 2008, 530. Hierzu Francq Clunet 2009, 45 f mwN. Francq Clunet 2009, 45 f; Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 734; Leible/Lehmann RIW 2008, 530; MünchKommBGB/Martiny Rn 28; Rudolf ÖJZ 2011, 151; Staudinger/Magnus (2011) Rn 56; wohl auch Mankowski IHR 2008, 134; aA Pfeiffer EuZW 2008, 623: Qualifikation lege fori; wie hier zu Art 1 Abs 2 lit a Rom II-VO Dickinson Rn 3.151; von Hein ZEuP 2009, 12. Zur streitigen Qualifikation gleichgeschlechtlicher Ehen siehe Palandt/Thorn Art 17b EGBGB Rn 1. Siehe zu Art 1 Abs 2 lit a Rom II-VO Dickinson Rn 3.151. Bollée/Lemaire D 2008, 2155, 2156; NK-BGB/Leible Rn 23; Pocket Commentary/Lüttringhaus Rn 45; de lege lata ebenso, aber kritisch Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 727, 734; Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 530; aA (keine Anwendbarkeit auf PACS) Magnus FS Kühne (2009) 791. Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23.11.2007 (ABl EU 2009 L 331/19).

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fori bestimmte, auf die nichteheliche Lebensgemeinschaft anwendbare Recht eine derartige Unterhaltspflicht vorsieht. Vertragliche Verpflichtungen gegenüber einem Familienangehörigen, der keinen gesetzlichen Unterhaltsanspruch hat (nach deutschem Recht etwa der Bruder gegenüber der Schwester) werden jedoch wie bisher nicht von dem Anwendungsbereich ausgeschlossen.105 c) Artikel 1 Abs 2 lit c 28 Art 1 Abs 2 lit c fasst die bisher in Art 1 Abs 2 lit b Str 1, 2 EVÜ enthaltenen Ausschlüsse für

das Ehegüterrecht und das Erbrecht zusammen. Der Ausschluss des Ehegüterrechts wird auf vergleichbare Lebensformen erweitert; zur Bestimmung der Vergleichbarkeit gilt das oben in Rn 26 Gesagte. Eine entsprechende Vorschrift findet sich in Art 1 Abs 2 lit b Rom II-VO, der wiederum Art 1 Abs 2 lit a Brüssel I-VO nachgebildet ist.106 29 Der Begriff der ehelichen Güterstände ist ebenso zu verstehen wie in Art 1 Abs 2 lit a Brüssel

Ia-VO. Ausgeschlossen werden sowohl gesetzliche als auch vertragliche Güterstände.107 Unter den Ausschluss der ehelichen Güterstände fallen auch vermögensrechtliche Vereinbarungen anlässlich der Ehescheidung.108 Hingegen ist die Rom I-VO auf Schenkungen unter Ehegatten anwendbar,109 ebenso auf Arbeits- und Gesellschaftsverträge zwischen Ehegatten.110 Auf die im Verfahrensrecht im Rahmen der EuUntVO erforderliche genaue Abgrenzung zwischen Güterrechts- und Unterhaltssachen111 kommt es für die Rom I-VO nicht an, weil Unterhaltssachen insoweit ebenfalls ausgeschlossen sind (Art 1 Abs 2 lit b; hierzu oben Rn 27). Für weitere Einzelfragen ist auf die Erläuterung des Art 1 Abs 2 lit a Brüssel Ia-VO zu verweisen.112 30 Der Ausschluss des Erbrechts orientiert sich wiederum am Vorbild des heutigen Art 1 Abs 2

lit f Brüssel Ia-VO. Ausgeschlossen werden alle Ansprüche des Erben auf und gegen den Nachlass.113 Sowohl die gesetzliche als auch die gewillkürte Erbfolge ist ausgeschlossen; dass die französische und die italienische Fassung im Gegensatz zB zur deutschen Version Testamente nicht ausdrücklich erwähnen, beruht auf einem Übersetzungsfehler und lässt keinen Gegenschluss zu.114 Jedoch bestimmt die Rom I-VO das auf einen vom Erblasser geschlossenen Schuldvertrag anwendbare Recht, auch wenn der Anspruch erst nach dem Erbfall geltend gemacht wird.115 Schenkungen unter Lebenden (auch solche auf den Todesfall) werden von der Rom I-VO erfasst; Schenkungen von Todes wegen (§ 2301 BGB) hin105

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Siehe zum EVÜ Bericht Giuliano/Lagarde Art 1 Rn. 3; dem folgend Magnus FS Kühne (2009) 791. Zur Vorbildfunktion des EuGVÜ für das EVÜ bereits Giuliano/Lagarde Art 1 Rn. 3. Rauscher/Mankowski Art 1 Brüssel I-VO Rn 11; Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel I-VO Rn 27. OGH ZfRV 2004, 76. So bereits zum EVÜGiuliano/Lagarde Art 1 Rn 3; zur Brüssel I-VO Rauscher/Mankowski Art 1 Brüssel I-VO Rn 13 mwN. Zur Brüssel I-VO Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel I-VO Rn 27. Ausführlich Rauscher/Mankowski Art 1 Brüssel I-VO Rn 11; Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel I-VO Rn 24 f. Ausführlich Rauscher/Mankowski Art 1 Brüssel I-VO Rn 11–14a; Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel IVO Rn 26 f. Rauscher/Mankowski Art 1 Brüssel I-VO Rn 16; Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel I-VO Rn 28. Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 734. Rauscher/Mankowski Art 1 Brüssel I-VO Rn 17; Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel I-VO Rn 28.

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gegen nicht.116 Für weitere Einzelfragen ist die Erläuterung des Art 1 Abs 2 lit f Brüssel Ia-VO heranzuziehen.117 d) Artikel 1 Abs 2 lit d Gemäß Art 1 Abs 2 lit d findet die Verordnung keine Anwendung auf Verpflichtungen aus 31 Wechseln, Schecks, Eigenwechseln und anderen handelbaren Wertpapieren, sofern die Verpflichtungen aus diesen anderen Wertpapieren aus deren Handelbarkeit entstehen. Diese Vorschrift ist aus Art 1 Abs 2 lit c EVÜ in die Rom I-VO übernommen worden. Offenbar war man ebenso wie bei der Schaffung des EVÜ der Ansicht, dass die Kollisionsnormen der Verordnung sich für diese Art von Schuldverhältnissen nicht eigneten und deren Einbeziehung die Schaffung komplizierter Sonderregelungen erfordert hätten.118 Der Ausschluss von Wechseln, Schecks und Eigenwechseln erklärt sich ferner daraus, dass diese Materien aufgrund der einschlägigen Genfer Übereinkommen bereits international harmonisiert sind.119 Zudem haben Scheck und Wechsel im Zeitalter des elektronischen Zahlungsverkehrs an praktischer Bedeutung eingebüßt.120 Da einige Mitgliedstaaten entsprechende Verpflichtungen als außervertraglich einstufen,121 findet sich überdies ein entsprechender Ausschluss in der Rom II-VO.122 Umstritten ist die für die Auslegung des Begriffs „handelbares Wertpapier“ maßgebende 32 Methode. Der Bericht von Giuliano/Lagarde zum EVÜ hatte sich noch dafür ausgesprochen, diese Frage nach dem Sachrecht zu beantworten, das vom IPR der lex fori bestimmt wird.123 Angesichts der Umwandlung des EVÜ in eine VO soll nach einer vordringenden Meinung jedoch eine autonome Auslegung vorzunehmen sein.124 Richtiger Ansicht nach ist – wie bisher – zu differenzieren:125 Der Rechtsbegriff der „Handelbarkeit“ ist unionsrechtlich-autonomer Konkretisierung durch den EuGH zugänglich,126 die sich an die im Zuge der deutschen IPR-Reform 1986 entwickelte Definition (siehe oben Rn 31) anlehnen könnte. Ob ein fragliches Papier aber die entsprechenden Eigenschaften aufweist, soweit es also um die Subsumtion unter diesen Rechtsbegriff geht, kann nur das nach dem IPR der lex fori bestimmte Wertpapierrechtsstatut beantworten.127

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Näher Carrascosa González Cuad Der Transnac 1 (2009) No. 2 S 320 ff; Rauscher/Mankowski Art 1 Brüssel I-VO Rn 17; Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel I-VO Rn 30. Näher Rauscher/Mankowski Art 1 Brüssel I-VO Rn 15–17; Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel I-VO Rn 28–30. Bericht Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 4. Martiny RIW 2009, 740; vgl Bericht Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 4; vgl die Genfer Abkommen v 7.6.1930 (Wechselrecht, RGBl 1933 II 444) und v 19.3.1931 (Scheckrecht), RGBl 1933 II 594, die in Deutschland in Artt. 91–98 WG sowie Artt 60–66 ScheckG umgesetzt worden sind. Vgl Dickinson Rn 3.157. Bericht Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 4. Hierzu näher Dickinson Rn 3.157. Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 4; ebenso zur Rom I-VO jurisPK/Ringe Rn 33. Ferrari/Kieninger Rn 15; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-63 in Fn 16; Mankowski IHR 2008, 134; NK-BGB/Leible Rn 30; Pocket Commentary/Lüttringhaus Rn 56; Staudinger/Magnus (2011) Rn 67. MünchKommBGB/Martiny Rn 56; PWW/Brödermann/Wegen Rn 15 f. MünchKommBGB/Martiny Rn 56; PWW/Brödermann/Wegen Rn 15. MünchKommBGB/Martiny Rn 56; PWW/Brödermann/Wegen Rn 16.

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33 „Andere handelbare Wertpapiere“ können sowohl Inhaber- als auch Orderpapiere sein.128

Zwar fehlt eine dem Wechsel- und Scheckrecht entsprechende Rechtsangleichung zB im Aktienrecht, aber Inhaberaktien stellen als Inhaberpapiere, Namensaktien als Orderpapiere unstreitig „andere handelbare Wertpapiere“ dar.129 Dies allein reicht für einen Ausschluss der Rom I-VO wiederum nicht aus; es ist vielmehr erforderlich, dass sich die fragliche Verpflichtung gerade aus der „Handelbarkeit“, dem „negotiable character“,130 der „Umlaufsfunktion“131 des Wertpapiers ergibt. Mit der „Handelbarkeit“ soll nicht jedes transaktionsbezogene Schuldverhältnis erfasst werden.132 Im Bericht von Giuliano/Lagarde zum EVÜ heißt es explizit, dass „weder Verträge, aufgrund derer diese Papiere ausgestellt werden, noch Verträge über den Kauf oder Verkauf solcher Papiere ausgeschlossen“ werden sollen.133 Diese Auslegung wird durch einen Umkehrschluss aus Art 4 Abs 1 lit h bestätigt, der das auf im Rahmen eines multilateralen Systems zum Handel mit Finanzinstrumenten geschlossene Verträge anwendbare Recht betrifft. Die ausgeschlossene Verpflichtung muss vielmehr auf den „spezifisch wertpapierrechtlichen Funktionen dieser Papiere“ beruhen.134 Darunter sind „alle schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Wertpapier zu verstehen, die im Interesse der Verkehrsfähigkeit besonders ausgestaltet sind, etwa die durch die Übertragung des Papiers zustande kommenden Verpflichtungen sowie der weitgehende Ausschluss von Einwendungen“.135 34 Finanzinstrumente iSd ErwGr 30 Rom I-VO bzw Art 4 Abs 1 Nr 17 MiFID fallen nicht

unter den Ausschluss in Art 1 Abs 2 lit d, sofern es sich hierbei nicht zugleich um Wertpapiere handelt.136 So steht außer Zweifel, dass diese Bereichsausnahme Anlageprodukte auf dem „Grauen Kapitalmarkt“, die nicht in Wertpapierform verbrieft sind, unberührt lässt.137 Nach Art 6 Abs 4 lit d ist aber zu beachten, dass Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit einem (auch nicht-verbrieften) Finanzinstrument nicht dem besonderen kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzregime unterliegen, wobei für Verträge über die Erbringung von Finanzdienstleistungen wiederum eine Rückausnahme gilt.138 Ansprüche aus kapitalmarktrechtlicher Prospekthaftung werden zwar nicht bereits durch die in Art 1 Abs 2 litt d und f geschaffenen Bereichsausnahmen für das Wertpapier- und Gesellschaftsrecht von der Anwendbarkeit der Rom I-VO ausgeschlossen, weil das Schuldverhältnis nicht auf den spezifisch wertpapierrechtlichen Funktionen zB einer Aktie, sondern auf der Verletzung 128 129 130 131 132 133

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Vgl Art 37 S 1 Nr 1 EGBGB aF; MünchKommBGB/Martiny Rn 55. Staudinger/Magnus (2011) Rn 68. So die englische Fassung der Rom I-VO. Kegel/Schurig, IPR S 652. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-63. Bericht Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 4; ebenso Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-63; Staudinger/Magnus (2011) Rn 69. MünchKommBGB/Martiny Rn 57; vgl auch Kegel/Schurig, IPR S 652. Begründung RegE IPR-ReformG 1986, BT-Drs 10/504 S 84; ebenso BGHZ 99, 207, 209. Hierzu umfassend Michael Müller Finanzinstrumente 133 ff; ferner Born, Europäisches Kollisionsrecht des Effektengiros (2013). Vgl zur Parallelnorm im EVÜ den Bericht Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 4: „Ist ein Anspruch übertragbar, das Dokument, aus dem er sich ergibt, jedoch nicht handelbar, so fällt dieses Dokument nicht unter diesen Ausschluß.“ Zum Verhältnis von Art 1 Abs 2 lit d und Art 6 Abs 4 lit d näher Garcimartín Alférez JPrIL 5 (2009) 9; ferner Einsele WM 2009, 294 f; Mankowski RIW 2009, 106.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

Art 1 Rom I-VO

kapitalmarktrechtlicher, transaktionsbezogener Informationspflichten beruht.139 Es handelt sich insoweit bei autonomer Qualifikation aber um außervertragliche Ansprüche,140 die allein unter die Rom II-VO fallen.141 ErwGr 9 S 2 stellt klar, dass auch Konnossemente vom Anwendungsbereich der Verord- 35 nung ausgenommen sind, jedoch nur insoweit, als das Schuldverhältnis aus der Handelbarkeit des Konnossements entsteht.142 Dieser ErwGr unterscheidet nicht zwischen dem Order- und dem Rektakonnossement.143 Dies schließt es jedoch nicht aus, die zum bisherigen Recht entwickelte Differenzierung, der zufolge Orderkonnossemente vom Ausschlusstatbestand erfasst werden, Rektakonnossemente indes nicht, beizubehalten.144 Soweit der Ausschluss der Rom I-VO reicht, ist das autonome IPR (Art 6 EGHGB) heran- 36 zuziehen.145 Für das Zustandekommen einer Rechtswahlklausel in einem Konnossement146 ist, falls man auch insoweit einen Ausschluss der Rom I-VO annimmt, zumindest analog Art 3 Abs 5 heranzuziehen.147 Das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung in einem Konnossement und ihre Wirkung gegenüber Dritten beurteilt sich hingegen vorrangig nach Art 25 Brüssel Ia-VO.148 Frachtvertragliche Ansprüche unterfallen den Artt 3 ff Rom I-VO und werden nicht von dem Konnossemente betreffenden Ausschluss erfasst.149 Entsprechende Erwägungen wie für Konnossemente gelten für ähnliche, in Verbindung mit 37 Beförderungsverträgen ausgestellte Dokumente sowie für Schuldverschreibungen, Schuldscheine, Bürgschaften, Indemnitätsbriefe, Hinterlegungsscheine, Lagerscheine und Lagerempfangsscheine.150 e) Artikel 1 Abs 2 lit e Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen bleiben in Übereinstimmung mit Art 1 Abs 2 38 139

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Näher zu Art 1 Abs 2 litt c und d Rom II-VO von Hein, in: Baum et al (Hrsg), Perspektiven des Wirtschaftsrechts (2008) 371, 379 ff; Jäger DAJV-NL 2010, 64, 67; Junker RIW 2010, 257, 261 f; Christian Schmitt BKR 2010, 366, 368 f; Tschäpe/Kramer/Glück RIW 2008, 657, 661; Christoph Weber WM 2008, 1581, 1584. Siehe die Schlussanträge des GA Szpunar v 3.9.2014 in der Rs C-375/13 – Kolassa/Barclays Bank plc Rn 25–45 (zu Art 15 Brüssel I-VO). Siehe die Nachw in Fn 139. Dies begrüßend Mankowski IHR 2008, 134; näher Paschke TranspR 2010, 268 ff; vgl auch im verfahrensrechtlichen Kontext EuGH Rs C-543/10 Refcomp EU:C:2013:62. Kritisch Mankowski IHR 2008, 134. Hartenstein TranspR 2008, 155; hierzu eingehend Rugullis TranspR 2008, 102 ff; MünchKommBGB/ Martiny Rn 58; Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.1985 ff. Zur Neufassung der Vorschrift eingehend Ramming RdTW 2013, 173 ff. Zu deren Zulässigkeit nach allgemeinen Grundsätzen BGHZ 169, 281, 285. MünchKommBGB/Martiny Rn 59; vgl zum alten Recht BGHZ 99, 207, 209 f = IPRspr 1986 Nr 128; BGHZ 171, 141, 146 = IPRspr 2007 Nr 133. BGHZ 171, 141, 145 = IPRspr 2007 Nr 133; näher Kropholler/von Hein Art 23 Brüssel I-VO Rn 62 u 66 f; zur Vereinbarung des Rechts eines Drittstaates BGHZ 99, 207 ff. BGHZ 169, 281, 285; MünchKommBGB/Martiny Rn 58, 60; Mankowski Seerechtliche Vertragsverhältnisse 134 ff; Palandt/Thorn Rn 10; aA Basedow IPRax 1987, 340. Bericht Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 4; näher Aikens LMCLQ 2011, 482 ff.

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lit d EVÜ, den Deutschland allerdings in Art 37 S 1 EGBGB nicht umgesetzt hatte,151 vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgeschlossen. Für den Ausschluss von Gerichtsstandsklauseln im EVÜ war seinerzeit ausschlaggebend, dass auf diesem Gebiet bereits das damalige EuGVÜ bestand, dass die wesentlichen Fragen (Form und Zulässigkeit) einer Gerichtsstandsvereinbarung autonom regelte.152 Im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit existierte insbesondere das New Yorker Übereinkommen von 1958 (UNÜ).153 Ferner müsse auch nach dem EVÜ zwischen dem materiellrechtlichen Vertrag und einer Schiedsklausel getrennt werden und das Prinzip der engsten Verbindung lasse sich nur schwer auf eine Schiedsklausel übertragen.154 Die Kommission hatte in ihrem Grünbuch von 2003 die Frage aufgeworfen, ob in der Rom I-VO an diesem Ausschluss festgehalten werden solle.155 Teilweise wurde eine Streichung des Ausschlussgrundes in Bezug auf die Schiedsgerichtsbarkeit gefordert, um ein einheitliches IPR für die Bereiche zu schaffen, die nicht vom UNÜ geregelt werden.156 Letztlich wurde der Ausschluss von Schiedsvereinbarungen aber bestätigt, da deren Regelung auf internationaler Ebene als zufriedenstellend empfunden wurde,157 eine Streichung zu Zweifeln an der Kompetenz der EG für das Schiedsrecht sowie zu Abgrenzungsproblemen hinsichtlich der erfassten Materien geführt hätte.158 In Bezug auf Gerichtsstandsvereinbarungen wurde einem weiteren Ausbau der Art 23 Brüssel I-VO zu entnehmenden autonomen Kriterien der Vorzug gegeben.159 39 Art 25 Abs 5 S 1 Brüssel Ia-VO stellt nun klar, dass es sich bei einer Prorogation um eine vom

Hauptvertrag zu trennende Abrede handelt; insbesondere ist eine Gerichtsstandsvereinbarung nicht allein deshalb als unwirksam anzusehen, weil der Hauptvertrag nichtig ist (Art 25 Abs 5 S 2 Brüssel Ia-VO).160 Beides entsprach schon zuvor der hM161 und findet sich bereits in Art 3 lit d HGÜ.162 Problematisch ist allerdings weiterhin die Bestimmung des Prorogationsstatuts.163 Während man bisher überwiegend alle in Art 23 Brüssel I-VO nicht erwähnten Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Zuständigkeitsvereinbarung, wie zB Geschäftsfähigkeit, Gebundenheit an die Erklärung, Fehlen von Willensmän151 152 153

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Zu den Hintergründen Max Planck Institute RabelsZ 68 (2004) 23. Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 5. New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, BGBl 1967 II 122. Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 5; Morse, Substantive Scope 203. KOM(2002) 654, Frage 6. Max Planck Institute RabelsZ 68 (2004) 23 ff. Stellungnahme des EWSA unter Punkt 3.1.5. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-61, I-64. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-61, I-64; ebenso Max Planck Institute RabelsZ 68 (2004) 25; Morse, Substantive Scope 194 ff. Dies begrüßend d’Avout, D 2013, 1022; Hay EuLF 2013, 2; Nielsen CML Rev 50 (2013) 523; Pohl IPRax 2013, 111; Ratković/Zgrabljić Rotar JPrIL 9 (2013) 245, 259; für eine solche Klarstellung bereits Dickinson YB PIL 12 (2010) 247, 301; Gaudemet-Tallon, in: Douchy-Oudot/Guinchard, 31; Nielsen, LA Lando (2012) 270. EuGH Rs C-269/95 Benincasa/Dentalkit EuGHE 1997, I-3767 Rn 21; dem folgend BGHZ 167, 83, 87; näher Merrett ICLQ 2009, 560 ff; Kropholler/von Hein Art 23 Brüssel I-VO Rn 91, mwN. Hierzu näher Nuyts Rev crit dip 2013, 57 f. Umfassend hierzu Gebauer FS von Hoffmann (2011) 577 ff; ferner Crawford/Carruthers ICLQ 63 (2014) 17 ff.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

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geln,164 wirksame Stellvertretung etc, nach demjenigen nationalen Recht beurteilte, das vom IPR des angerufenen Forums für anwendbar erklärt wurde,165 verweist die Brüssel Ia-VO insoweit nun auf das Recht des prorogierten Gerichts (Art 25 Abs. 1 S 1 Brüssel Ia-VO).166 Die „materielle Gültigkeit“ ist abzugrenzen von den formalen Erfordernissen, die inhaltlich wie bisher von Art 25 Abs 1 S 3 Brüssel Ia-VO erfasst sind.167 Da diesem Gericht aber – jedenfalls wenn es tatsächlich angerufen wird168 – zugleich nach Art 31 Abs 2 und 3 Brüssel Ia-VO die ausschließliche Kompetenz-Kompetenz zugewiesen ist,169 bleibt es letztlich dabei, dass die materielle Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung regelmäßig nach der lex fori geprüft wird.170 Es ist indes zu bedenken, dass es sich hierbei ausweislich ErwGr 20 Brüssel Ia-VO nicht um eine – sonst in EU-Verordnungen überwiegend übliche171 – Sachnormverweisung, sondern um eine Gesamtverweisung handeln soll, welche die Kollisionsnormen des gewählten Rechts einschließt.172 Daher kommt es nicht zwingend zu einem Gleichlauf von Prüfungskompetenz und anwendbarem Sachrecht.173 Zudem ist in der EU keine einheitliche rechtliche Beurteilung gewährleistet, weil die Rom I-VO auf Gerichtsstandsvereinbarungen nach ihrem Art 1 Abs 2 lit e gerade keine Anwendung findet.174 Da hierfür nach Streichung der Artt 27 ff EGBGB aF auch keine autonomen Kollisionsnormen mehr bestehen, bleibt deutschen Gerichten insoweit nur die analoge Anwendung der Artt 3 ff Rom I-VO als Ausweg.175 Dies entspricht im Ergebnis der bisherigen deutschen Rechtspre164

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Anders, für die Entwicklung eines unionsrechtlichen Begriffs von Treu und Glauben Merrett ICLQ 2009, 545, 559 ff; ähnlich Heinig, Grenzen von Gerichtsstandsvereinbarungen im Europäischen Zivilprozessrecht (2010) 374 ff, der Fälle von Druck und Täuschung über eine allgemeine Missbrauchskontrolle erfassen will; insoweit skeptisch aber Ratković/Zgrabljić Rotar JPrIL 9 (2013) 254. Schlosser Art 23 Brüssel I-VO Rn 3; Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 Brüssel I-VO Rn 84 f; international unumstritten war diese Lösung aber nicht, siehe Nuyts Rev crit dip 2013, 54 f; Ratković/Zgrabljić Rotar JPrIL 9 (2013) 256, mwN. Insoweit trifft es nicht zu, dass die Neuregelung nur den Status Quo kodifiziere, so aber Nielsen CML Rev 50 (2013), 523. Die consideration des Common Law dürfte autonom zur Form und nicht zum Inhalt zu rechnen sein, vgl Rauscher/von Hein Art 11 Rn 11; zweifelnd aber Magnus/Mankowski ZVglRWiss 110 (2011) 275. Bis zu diesem Zeitpunkt kann das zuerst angerufene Gericht selbst über die Wirksamkeit der Prorogation entscheiden, s Nuyts Rev crit dip 2013, 51; Pohl IPRax 2013, 112; Ratković/Zgrabljić Rotar JPrIL 9 (2013) 263. Vgl Nielsen CML Rev 50 (2013) 522 („competence over competence“); einschränkend Pohl IPRax 2013, 112: keine negative Kompetenz-Kompetenz. Zutreffend d’Avout D 2013, 1014, 1022; Domej, in: Bonomi/Schmid 121; Nuyts Rev crit dip 2013, 56. Diese Inkohärenz monieren auch Hay EuLF 2013, 3; Queirolo/De Maestri EuLF 2011, 67. Anders noch Art 23a III in der Fassung des Draft Report Zwiefka v 28.6.2011 (PE467.046), S 18; Hess IPRax 2011, 129; hierzu kritisch Magnus FS von Hoffmann (2011) 674; Magnus /Mankowski ZVglRWiss 110 (2011) 277; vgl auch Briggs YB PIL 12 (2010) 331; zustimmend aber Ratković/Zgrabljić Rotar JPrIL 9 (2013) 258 f. Wohl verkannt von Bach ZRP 2011, 98. Dies betonen auch Nielsen CML Rev 50 (2013) 523; Nuyts Rev crit dip 2013, 55; Pohl IPRax 2013, 111; insofern trifft die Annahme von Hay EuLF 2013, 3, das Gericht eines Mitgliedstaates werde das Prorogationsstatut in jedem Fall nach der Rom I-VO bestimmen, nicht zu. In diesem Sinne bereits MPI, RabelsZ 68 (2004) 1, 25; ebenso Staudinger/Magnus (2011) Rn 77; Ferrari/ Kieninger Rn 18; MünchKommBGB/Martiny Rn 61; rechtstechnisch abweichend Schack IZVR Rn 508: Weiterhin Anwendung der Art 27 ff EGBGB aF.

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chung.176 Das Prorogationsstatut ist gegenüber dem des Hauptvertrages richtiger Ansicht nach als rechtlich selbstständig zu betrachten,177 eine Wertung, die durch das nun in Art 25 Abs 5 Brüssel Ia-VO kodifizierte Trennungsprinzip untermauert wird.178 Ferner hilft die analoge Heranziehung der Rom I-VO zB in Bezug auf Fragen der Geschäftsfähigkeit oder Stellvertretung nicht weiter, weil die Verordnung dafür keine Kollisionsnormen enthält (Art 1 Abs 2 litt a und g Rom I-VO).179 Insgesamt fällt die mit der Revision der Brüssel I-VO erzielte Kollisionsrechtsvereinheitlichung also sehr dürftig aus.180 Im Laufe des Verordnungsgebungsverfahrens war vorgeschlagen worden, die materielle Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Vorbild des Art 11 Rom I-VO alternativ an die lex fori oder die lex causae anzuknüpfen.181 Der in Formfragen bekannte favor validitatis passt aber nicht auf materielle Probleme zB der Geschäftsfähigkeit oder Stellvertretung.182 Zur Reichweite des Art 25 Brüssel Ia-VO nicht nur für die Zulässigkeit und die Form, sondern auch für Fragen des materiellen Konsenses ist im Einzelnen auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen.183 40 Der Ausschluss der Schiedsvereinbarungen betrifft nicht nur die verfahrensrechtlichen

Aspekte, sondern auch das Zustandekommen, die Rechtsgültigkeit und die Wirkungen dieser Vereinbarungen.184 In Deutschland gelten insoweit die §§ 1025 ff ZPO, die dem Vorbild des UNCITRAL-Modellgesetzes folgen.185 Für den Hauptvertrag gilt der Ausschluss nicht;186 insoweit bleibt die Rom I-VO jedenfalls vor staatlichen Gerichten, die trotz einer (ggf unwirksamen) Schiedsklausel angerufen werden, anwendbar.187 Die Schiedsklausel kann auch ein Indiz für eine konkludente Rechtswahl darstellen.188 Im Übrigen ist es nicht ausgeschlossen, einzelne Bestimmungen der Rom I-VO ungeachtet der lit d analog anzuwenden, so zB Art 14 Abs 2 in Bezug auf die Frage, ob im Rahmen einer Abtretung die Schiedsbindung des Zedenten wirksam auf den Zessionar übergegangen ist.189 Hingegen ist 176

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St Rspr, siehe aus jüngster Zeit BGHZ 171, 141, 146. Näher Schack IZVR Rn 508; Stöve, Gerichtsstandsvereinbarungen nach Handelsbrauch, Art 17 EuGVÜ und 38 ZPO, 1998, 92–95; Gerhard Wagner, Prozessverträge. Privatautonomie im Verfahrensrecht, 1998, 369 f; von Hoffmann/Thorn, IPR (9. Aufl 2007) § 3 Rn 76–79. Ebenso Ratković/Zgrabljić Rotar JPrIL 9 (2013) 257. Vgl Ratković/Zgrabljić Rotar JPrIL 9 (2013) 259. Kritisch auch d’Avout D 2013, 1022; Hay EuLF 2013, 3; Nielsen CML Rev 2013, 523. Draft Report Zwiefka v 28.6.2011 (PE467.046), S 18 und Nielsen LA Lando (2012) 269 f; Nielsen, CML Rev 50 (2013) 523; vgl auch den Kodifikationsvorschlag von Heinze RabelsZ 75 (2011) 587: Rechtswahl der Parteien, subsidiär Vertragsstatut; ferner Gaudemet-Tallon, in: Douchy-Oudot/Guinchard 30 f und Geimer FS Simotta (2012) 183, die sich für die Schaffung von einheitlichem Unionssachrecht ausgesprochen haben. Ablehnend auch Magnus/Mankowski ZVglRWiss 110 (2011) 278. Ausführlich Rauscher/Mankowski Art 23 Brüssel I-VO Rn 39–43 f; Kropholler/von Hein Art 23 Brüssel I-VO Rn 23–28. OLG Hamm SchiedsVZ 2014, 38, 42; Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 5; Pfeiffer, Internationales Vertragsrecht vor Schiedsgerichten 179. Zur Problematik ausführlich König SchiedsVZ 2012, 129. Vgl Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 5. Mit dieser Einschränkung auch Handorn Sonderkollisionsrecht 60 f. Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 5; näher Rauscher/von Hein Art 3 Rn 28 ff. BGH SchiedsVZ 2014, 151 Rn 23; hierzu siehe die Anm Schütze SchiedsVZ 2014, 274.

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die Rom I-VO nach sehr umstrittener, aber hM nicht für die Bestimmung des von einem Schiedsgericht anzuwendenden Rechts bindend.190 Dies ergibt sich zwar nicht bereits aus dem Wortlaut des Art 1 Abs 2 lit e,191 aber daraus, dass die Rom I-VO nach ihrem Zweck und ihrer Entstehungsgeschichte nur auf die Tätigkeit staatlicher Gerichte abzielt. Zwar spricht die englische Fassung in ErwGr 12 von „courts and tribunals“.192 Dies betrifft jedoch lediglich die indizielle Bedeutung einer Gerichtsstands- bzw Schiedsvereinbarung.193 Zudem ist der Ausdruck „tribunal“ etwa unter Berücksichtigung der französischen Sprachfassung durchaus mehrdeutig und trägt nicht den weit reichenden Schluss, damit habe die Geltung der Rom I-VO auch auf die Schiedsgerichtsbarkeit erstreckt werden sollen.194 Für einen Ausschluss der Schiedsgerichtsbarkeit spricht im Gegenteil der enge Regelungszusammenhang der Rom I-VO mit der Brüssel Ia-VO, wie er in ErwGr 7 zum Ausdruck kommt.195 Da die Brüssel Ia-VO auf die Schiedsgerichtsbarkeit keine Anwendung findet (Art 1 Abs 2 lit d Brüssel Ia-VO), ist es nur folgerichtig, auch die Rom I-VO, deren zentrales Regelungsanliegen die Verhinderung des forum shopping ist (ErwGr 6), nicht zwingend für Schiedsgerichte als anwendbar zu erklären. Zudem deutet die Bezugnahme auf den „Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts“ in Art 3 Abs 4 daraufhin, dass die Rom I-VO allein die staatlichen Gerichte im Blick hat. Schließlich hat auch der deutsche Gesetzgeber, obwohl die Regierungsbegründung seinerzeit von einer Bindungswirkung des EVÜ ausging,196 dieses Lippenbekenntnis nicht ernst genommen, da die in § 1051 ZPO getroffene Regelung insbesondere hinsichtlich der Kollisionsrechtswahl auch inhaltlich vom EVÜ abweicht.197 Schließlich erscheinen die Regeln der Rom I-VO im Hinblick auf die mangelnde Wählbarkeit nichtstaatlichen Rechts (zB der Unidroit-Prinzipien)198 und das Verbot einer Kollisionsrechtswahl199 für die in besonderem Maße durch die Parteiautonomie geprägte Schiedsgerichtsbarkeit auch inhaltlich nur wenig überzeugend.200 Für Schiedsgerichte ist folglich allein die dem UNCITRAL-Modellgesetz nachgebildete spezielle Kollisionsnorm des § 1051 ZPO 190

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Näher Busse ecolex 2012, 1072 ff; Grimm SchiedsVZ 2012, 189; Hausmann FS von Hoffmann (2011) 978 f; Klasen KSzW 2013, 181 ff; Kondring RIW 2010, 189 ff; Pfeiffer NJW 2012, 1170 f; Schilf RIW 2013, 678 ff; Schmidt-Ahrendts/Höttler SchiedsVZ 2011, 268 ff; Wegen FS Kühne (2009) 942 f; im Erg auch Ostendorf SchiedsVZ 2010, 234 ff; ebenso (zum EVÜ) Handorn, Sonderkollisionsrecht 53–75, mit umfassenden Nachweisen; Junker FS Sandrock (2000) 443; Kropholler, IPR § 7 IV; Martiny FS Schütze (1999) 529; aA mit eingehender Begründung Czernich wbl 2013, 554 ff; Mankowski RIW 2011, 30 ff; Mankowski FS von Hoffmann (2011) 1022 ff; McGuire SchiedsVZ 2011, 257 ff; Yüksel JPrIL 7 (2011) 149 ff; ferner R Wagner IPRax 2008, 1, 3 (zur Rom II-VO). Insoweit zutreffend Mankowski RIW 2011, 30 ff. Yüksel JPrIL 7 (2011) 155; ebenso (in Bezug auf die Rom II-VO) R Wagner IPRax 2008, 1, 3. Näher Rauscher/von Hein Art 3 Rn 28. Kondring RIW 2010, 189 f. Hausmann FS von Hoffmann (2011) 978 f; Wegen FS Kühne (2009) 942 f; ebenso schon zum EVÜ/ EuGVÜ Handorn, Sonderkollisionsrecht 69 f; aA Mankowski RIW 2011, 38. BT-Drs 10/504 S 29; ebenso BT-Drs 13/5274 S 52. Ebenso Pfeiffer EuZW 2008, 623; hierzu näher Rauscher/von Hein Art 3 Rn 65. Siehe Rauscher/von Hein Art 3 Rn 49 ff. Siehe Rauscher/von Hein Art 3 Rn 65 f. Busse ecolex 2012, 1074; Schmidt-Ahrendts/Höttler SchiedsVZ 2011, 270; McGuire SchiedsVZ 2011, 265 ff versucht – de lege lata nicht überzeugend (siehe Rauscher/von Hein Art 3 Rn 49 ff) – den Spieß umzudrehen, indem sie entsprechende Erweiterungen der Parteiautonomie auch für staatliche Gerichte einfordert.

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maßgebend. Dies schließt nicht aus, dass ein Schiedsgericht sich bei der Auslegung dieser Vorschrift auch an den Regelungen der Rom I-VO orientiert.201 f) Artikel 1 Abs 2 lit f 41 Art 1 Abs 2 lit f schließt in inhaltlicher Übereinstimmung mit Art 1 Abs 2 lit e EVÜ202 bzw

Art 37 S 1 Nr 2 EGBGB aF gesellschaftsrechtliche Fragen aus dem Anwendungsbereich der Rom I-VO aus. Gegenüber der Vorläuferbestimmung enthält die neue Vorschrift lediglich redaktionelle Änderungen: Neu ist die nähere Beschreibung der Errichtung „durch Eintragung oder auf andere Weise“. Ferner wurde – mit Blick auf die Rom II-VO – das Wort „gesetzliche“ in Bezug auf die persönliche Haftung gestrichen. Der Begriff „Schulden“ wurde durch „Verbindlichkeiten“ ersetzt, und die bestimmten Artikel am Ende der Aufzählung wurden durch unbestimmte Artikel ersetzt. Hinsichtlich der Vertretungsmacht der Organe ist der Ausschluss in lit g als lex specialis vorrangig. 42 Der Grund für den Ausschluss des Gesellschaftsrechts aus der Rom I-VO liegt ebenso wie

beim EVÜ darin, dass insoweit spezifischere Rechtsakte auf Unionsebene existieren oder in Vorbereitung sind, sodass eine Kodifikation des Vertrags-IPR nicht der angemessene Ort für die Regelung dieser komplizierten Fragen war.203 Art 1 Abs 2 lit d Rom II-VO enthält einen inhaltlich weitgehend entsprechenden, aber um die Haftung der Rechnungsprüfer erweiterten Ausschlusstatbestand.204 43 Der Ausschluss des Gesellschaftsrechts ist bewusst umfassend gehalten und bezieht sich auf

die Errichtung, die innere Verfassung und die Auflösung einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person.205 Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine Gesellschaft oder um einen Verein mit oder ohne Rechtspersönlichkeit sowie mit oder ohne Erwerbszweck handelt.206 Auch die Ansprüche von Mitgliedern gegen einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit werden von dem Ausschluss erfasst.207 Auch Umwandlungen fallen, obwohl neben der Auflösung nicht ausdrücklich erwähnt, unter den Ausschlusstatbestand.208 Hingegen erstreckt sich der Ausschluss nicht auf bloß interne Beteiligungen wie die stille Gesellschaft.209 Ebenso bleibt die Rom I-VO auf Vorverträge zum Ziel einer Gesellschaftsgründung anwendbar,210 sofern hierdurch nicht bereits eine hinreichend verfestigte, gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Vorgründungsgesellschaft entsteht.211 Schließlich erfasst die Rom I-VO schuldrechtliche Verträge, die eine Gesellschaft oder Anteile an ihr lediglich zum Gegenstand haben, insbesondere die Verpflichtung zur Anteilsübertra201

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Pfeiffer EuZW 2008, 623 („persuasive authority“); zum EVÜ schon Kropholler, IPR § 7 IV. Zu dieser Regelung siehe auch Benedettelli, Company Law 225 ff. Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 6. Hierzu Dickinson Rn 3.170. Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 6. Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 6; Staudinger/Magnus (2011) Rn 82. Fricke VersR 2008, 44. Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 6; MünchKommBGB/Martiny Rn 65. BGH NJW 2004, 3706, 3708 = IPRspr 2004 Nr 28 S 68; MünchKommBGB/Martiny Rn 64; Palandt/ Thorn Rn 1; Staudinger/Magnus Rn 87. Vgl zum EVÜ Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 6; ebenso zur Rom I-VO MünchKommBGB/Martiny Rn 69; Staudinger/Magnus (2011) Rn 80. Mit dieser Einschränkung NomosKommBGB/Leible Rn 65.

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gung212 und den Unternehmenskauf, ob als share deal oder asset deal.213 Ebenso ist die Haftung des Erwerbers bei Firmenfortführung eine handels-, aber keine gesellschaftsrechtliche Frage und folglich in den Anwendungsbereich der Rom I-VO einbezogen, sofern sie als eine „freiwillig“ eingegangene Verpflichtung qualifiziert werden kann.214 Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge (zB §§ 291 ff AktG) sind hingegen als konzern-, mithin als gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren und fallen nicht unter die Rom I-VO.215 Der österreichische OGH hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die Bereichsausnahme für das Gesellschaftsrecht sich auch auf Umgründungsvorgänge wie Verschmelzungen und Spaltungen bezieht.216 Die Rom I-VO enthält bewusst keine dem Art 13 entsprechende Vorschrift über den Ver- 44 kehrsschutz bei fehlender Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft (siehe oben Rn 24). Im Gegensatz zu Art 1 Abs 2 lit d Rom II-VO, der auch die persönliche Haftung der 45 Rechnungsprüfer gegenüber einer Gesellschaft oder ihren Gesellschaftern bei der Pflichtprüfung der Rechnungsunterlagen ausschließt, sieht Art 1 Abs 2 lit f keine entsprechende Ausnahme vor. Die Rom I-VO ist daher im Umkehrschluss insoweit auf die Haftung der Rechnungsprüfer gegenüber einer Gesellschaft oder ihren Gesellschaftern anzuwenden, als es sich hierbei im Sinne einer autonomen Qualifikation um eine vertragliche Haftung handelt.217 Soweit der Ausschluss in Art 1 Abs 2 lit f reicht und sich keine speziellen Kollisionsnormen 46 auf Unionsebene finden lassen (zB in der SE-VO), ist das in Deutschland bislang nicht kodifizierte Internationale Gesellschaftsrecht heranzuziehen.218 Da die Brüssel Ia-VO keinen dem Art 1 Abs 2 lit f entsprechenden Ausnahmetatbestand 47 kennt, ergeben sich insoweit ungeachtet des ErwGr 7 sachgerechte Differenzierungen zwischen den beiden Verordnungen. Während „Ansprüche aus einem Vertrag“ iSd Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO durchaus auch diejenigen Zahlungsansprüche sind, die ihre Grundlage in dem zwischen einem Verein und seinen Mitgliedern bestehenden Mitgliedschaftsverhältnis haben,219 unterfallen derartige Ansprüche kollisionsrechtlich dem Ausschlusstatbestand des 212

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Siehe zu einem Treuhandvertrag über einen Gesellschaftsanteil bereits BGH RIW 2005, 144 mAnm Dutta 98 = WM 2004, 2441 = IPRspr 2004 Nr 22. Ausführlich Reithmann/Martiny/Göthel Rn 6.2478 ff. Eingehend Freitag ZHR 174 (2010) 434 ff. So die bisher ganz hM, zB Palandt/Thorn Rn 12; anders Renner/Hesselbarth IPRax 2014, 117 ff, die aber ggf über Art 9 korrigieren wollen. OGH 31.10.2014 – KA Finanz AG / Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group, ABl EU 2015 C 46/17; beim EuGH anhängig als Rs C-483/14. Eingehend Ebke ZVglRWiss 109 (2010) 406 ff; ebenso MünchKommBGB/Martiny Rn 68; Staudinger/ Magnus (2011) Rn 86 zur dogmatischen Einordnung der Abschlussprüferhaftung in den einzelnen Mitgliedstaaten näher die für die Kommission erstellte Studie „A study on systems of civil liability of statutory auditors in the context of a Single Market for auditing services in the European Union“ (2001) 7. Näher MünchKommBGB/Kindler IntGesR Rn 5; siehe den Referentenentwurf vom 7.1.2008, abrufbar unter www.bmj.bund.de/enid/Gesellschaftsrecht/Internationales_Gesellschaftsrecht_1fi.html. EuGH Rs 34/82 Peters EuGHE 1983, 987 Rn 13 f.

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Art 1 Abs 2 lit f. Gleiches gilt für die Ansprüche aus der organschaftlichen Sonderbeziehung zwischen einer GmbH und ihrem Geschäftsführer220 sowie für Ansprüche zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern.221 g) Artikel 1 Abs 2 lit g 48 Die Rom I-VO behält in Art 1 Abs 2 lit g den bereits aus Art 1 Abs 2 lit f EVÜ bzw Art 37 S 1

Nr 3 EGBGBaF bekannten Ausschluss der Stellvertretung aus dem Anwendungsbereich bei. Der Kommissionsentwurf von 2005 hatte hingegen in Art 7 noch eine ausdrückliche Regelung für Vertreterverträge enthalten.222 Diese Vorschrift sollte das anwendbare Recht für jedes der drei Rechtsverhältnisse, die aufgrund eines Vertretervertrags entstehen, also für das Verhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter, zwischen Vertretenem und Drittem sowie zwischen Vertreter und Drittem, definieren. Der Vertrag zwischen Vertretenem und Vertreter sollte mangels Rechtswahl grundsätzlich dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Vertreters unterliegen; das Recht im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Vertretenen sollte nur berufen werden, wenn der Vertreter seine Tätigkeit hauptsächlich dort ausübte oder ausüben sollte (Art 7 Abs 1 Rom I-VO-E). Das Verhältnis zwischen dem Vertretenen und dem Dritten, das durch das berechtigte oder unberechtigte Handeln des Vertreters entstanden ist, sollte ebenfalls grundsätzlich dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Vertreters unterliegen (Art 7 Abs 2 S 1 Rom I-VO-E). Gemäß Art 7 Abs 2 S 2 Rom I-VO-E sollte statt dessen jedoch das Recht des Handlungsorts gelten, wenn dort entweder der Vertretene oder der Dritte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte oder wenn der Vertreter dort an der Börse tätig war oder an einer Versteigerung teilgenommen hatte. Das für das Verhältnis zwischen Vertretenem und Drittem maßgebende Recht sollte jedoch schriftlich abweichend bestimmt werden können, und diese parteiautonome Bestimmung wäre gemäß Art 7 Abs 3 Rom I-VO-E vorrangig gewesen, wenn ihr die andere Partei ausdrücklich zugestimmt hätte. Für das Verhältnis zwischen Vertreter und Drittem erklärte Art 7 Abs 4 Rom I-VO-E ebenfalls das nach Abs 2 bestimmte Recht für maßgebend. Dieser Vorschlag scheiterte aber an zT heftiger Kritik.223 Insbesondere die in Art 7 Abs 2 S 1 Rom I-VOE enthaltene Regelung wurde aus britischer Sicht als zu rechtsunsicher und für Finanzmärkte ungeeignet bezeichnet.224 Der inhaltliche Grund für den Ausschluss der Stell220

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Vgl zu Art 5 Nr 1 Brüssel I-VO OLG München RIW 1999, 871 = IPRax 2000, 416, 375 Anm Haubold = NZG 1999, 1170 Anm Hallweger = IPRspr 1999 Nr 119. Vgl zu Art 5 Nr 1 Brüssel I-VO für den Anspruch auf Darlehensrückgewähr nach § 32a GmbHG OLG Bremen RIW 1998, 63 = Forum Int R 1998, 139 Anm Burmeister = IPRspr 1997 Nr 158; für Erstattungsansprüche nach § 31 GmbHG OLG Jena RIW 1999, 703 = NZI 1999, 81, 56 Anm Mankowski = IPRspr 1998 Nr 151; OLG Koblenz NZG 2001, 759 Anm G C Schwarz = IPRspr 2001 Nr 130. Eingehend zum Ganzen G C Schwarz FS Würzburger Juristenfakultät (2002) 503. Zur Konzerninnenhaftung Kindler FS Ulmer (2003) 305 ff. Zu dieser Regelung im Kommissionsentwurf siehe Heinz, Vollmachtsstatut 84 ff; Spellenberg, Vertreterverträge 151 ff; kritisch auch Mankowski IPRax 2006, 101, 108 f; Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 225, 298–301; Schwarz RabelsZ 71 (2007) 729, 746–774. Schwarz RabelsZ 71 (2007) 729, 747 ff; Mankowski IPRax 2006, 101, 108 f; Spellenberg, Vertreterverträge 151; Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 225, 298 ff. Financial Markets Law Committee, Issue 121 (April 2006), European Commission Final Proposal for a

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vertretung aus dem Statut des Hauptvertrages liegt darin, dass eine Rechtswahl der Parteien für den Hauptvertrag nicht geeignet ist, auch für die Anknüpfung der Vollmacht Maß zu geben, da die Parteien diese Rechtsfolge typischerweise nicht beabsichtigen und ein Interesse des Prinzipals anzuerkennen ist, dass die Vertretungsmacht seines Bevollmächtigten auch bei einer Vielzahl von Geschäften einheitlich angeknüpft wird.225 Überdies gilt in einigen Mitgliedstaaten, nämlich in Frankreich, den Niederlanden und in Portugal bereits das Haager Stellvertretungsübereinkommen, zu dem man noch 1980 nicht in ein Konkurrenzverhältnis treten wollte.226 Schließlich war ausschlaggebend, dass man sich nicht auf eine konsensfähige Anknüpfung des Vollmachtsstatuts verständigen konnte.227 Eine Regelung dieser praktisch enorm wichtigen Materie auf europäischer oder zumindest nationaler Ebene bleibt aber wünschenswert;228 insofern ist es bedauerlich, dass diese Frage nicht explizit in die Überprüfungsklausel des Art 27 aufgenommen wurde.229 Der Deutsche Rat für IPR wird sich am 19.7.2015 in Würzburg damit befassen. Ausgeschlossen werden sowohl die organschaftliche als auch die rechtsgeschäftliche Ver- 49 tretung.230 Vom Anwendungsbereich der VO ausgenommen bleiben insbesondere die Begründung, der Umfang und die Wirkung der Vollmacht sowie ihr Erlöschen.231 Auch die Frage, ob ein Dritter die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurückweisen darf (§ 174 BGB), wird von der Rom I-VO nicht erfasst.232 Hinsichtlich der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht werden alle Formen der Vollmacht ausgeschlossen, somit auch die Anscheins- und Duldungsvollmacht.233 Die vertragliche Beziehung zwischen Vertretenem und Vertreter, also das zugrunde liegende Grundverhältnis wird vom Ausschluss allerdings nicht erfasst;234 das Gleiche gilt für die rechtliche Beziehung zwischen dem Vertreter und dem Dritten, soweit diese als vertraglich zu qualifizieren ist.235 Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht fällt nach lit g nicht in den

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Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations („Rome I“) Rn 1.7; zum britischen Widerstand auch Schwarz RabelsZ 71 (2007) 735. Kropholler, IPR § 41 I 1 b; vgl auch Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 7: Der Grundsatz der Parteiautonomie könne insoweit kaum anerkannt werden; heute weitgehend unstr, vgl Schwarz RabelsZ 71 (2007) 799. Haager Übereinkommen über das auf Vertreterverträge anzuwendende Recht vom 14. März 1978, abrufbar unter http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=89. Daneben ist auch Argentinien dem Übereinkommen beigetreten. Zu diesem angesichts des geringen Erfolgs der Konvention zweifelhaften Grund die Begründung der Kommission KOM(2005) 650, 8; WSA, Stellungnahme, 29.1. 2004, ABl EG 2004 C 108/1, 7; Schwarz RabelsZ 71 (2007) 733. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-64. Ebenso Gebauer, Stellvertretung 325 ff; Lardeux Rev crit dip 2014, 513 ff; Martiny RIW 2009, 738; Schwarz RabelsZ 71 (2007) 735; anders wohl Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-64; skeptisch auch Kleinschmidt RabelsZ 75 (2011) 526 ff. Vgl auch den Vorschlag von Heinz, Vollmachtsstatut 231. Sandrock RIW 1986, 841, 845 Fn 31; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 32. Staudinger/Magnus (2011) Rn 90. AA Ostendorf RIW 2014, 94 f. OLG Düsseldorf IPRspr 2003 Nr 25; jurisPK/Ringe Rn 41; Fischer IPRax 2005, 269, 270; Leible IPRax 1998, 257 ff; MünchKommBGB/Martiny Rn 72; Soergel/von Hoffmann Art 37 Rn 53; im Erg auch Bach IPRax 2011, 118 f aufgrund einer außervertraglichen Qualifikation der Rechtsscheinsvollmacht. Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 727, 734; jurisPK/Ringe Rn 41; MünchKommBGB/Martiny Rn 73; so auch unter dem EVÜ BT-Drs 10/504 S 84.

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Anwendungsbereich der Rom I-VO.236 Ferner wird die Eigenhaftung von Vertretern aus cic, wenn nicht bereits durch lit g, jedenfalls durch lit i ausgeschlossen.237 Die Genehmigung eines ohne Vollmacht abgeschlossenen Rechtsgeschäfts soll sich gemäß der in Deutschland herkömmlich hM nicht nach dem Vollmachtsstatut, sondern nach dem Statut des Hauptgeschäfts richten.238 Es ist fraglich, ob hieran angesichts der Bereichsausnahme in lit g festgehalten werden kann.239 Zwar verlangt die Rom I-VO sicherlich keine Anwendung auf die Frage der Genehmigung eines ohne Vollmacht abgeschlossenen Vertrages. Es ist den Mitgliedstaaten aber auch nicht verwehrt, insoweit auf autonomer Basis akzessorisch an das Vertragsstatut anzuknüpfen, mag die Heranziehung des Vollmachtsstatuts auch die rechtspolitisch überzeugendere Lösung darstellen. 50 Für die Stellvertretung ist somit weiterhin das IPR der lex fori maßgebend,240 das in Deutsch-

land nicht kodifiziert ist.241 Im Internationalen Betreuungsrecht, insbesondere für die Vorsorgevollmacht, ist vorrangig das Haager Erwachsenenschutzübereinkommen heranzuziehen.242 h) Artikel 1 Abs 2 lit h 51 Der in Art 1 Abs 2 lit h vorgesehene Ausschluss, der wörtlich aus dem EVÜ (dort Art 1 Abs 2

lit g) übernommen worden ist und dem für außervertragliche Schuldverhältnisse Art 1 Abs 2 lit e Rom II-VO entspricht,243 betrifft die „trusts“ im Sinne der Common-Law-Länder. In Art 37 S 1 EGBGB aF war diese explizite Bereichsausnahme seinerzeit nicht aufgenommen worden, offenbar, weil es sich hierbei aus amtlicher Sicht um ein sachenrechtliches Institut handelte.244 Die Brüssel Ia-VO schließt hingegen trusts nicht aus ihrem Anwendungsbereich aus, sondern sieht sogar in Art 7 Nr 6 Brüssel Ia-VO einen besonderen Gerichtsstand am Sitz des trust vor.245 52 Tatsächlich wirft die Qualifikation des trust als sachen-, schuld-, erb-, gesellschafts- oder

stiftungsrechtliches Institut jedoch eine Vielzahl komplexer Fragen auf.246 Charakteristisch für dieses Rechtsinstitut ist die hierdurch begründete gespaltene Inhaberschaft an den Rechten, die dem trust unterliegen: Während der Treuhänder (trustee) „legal owner“ und damit für den Rechtsverkehr mit Dritten Vollrechtsinhaber ist; handelt es sich bei dem Begüns235

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Bericht von Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 7; jurisPK/Ringe Rn 41; Lando/Nielsen CMLRev 2008, 1687, 1691; MünchKommBGB/Martiny Rn 73. Eingehend Behnen IPRax 2011, 224. Vgl hierzu Palandt/Thorn Art 12 Rom II-VO Rn 2; ausführlich Mansel FS Schlosser (2005) 545. BGHZ 128, 41, 48; BGH NJW 1992, 618 = IPRspr 1991 Nr 28; Rauscher IPR Rn 1099; offen gelassen in BAG AP BGB § 620 Kündigungserklärung Nr 23 (Rn 63); aA namentlich Kropholler, IPR § 41 I 3 (Vollmachtsstatut). Verneinend Plender/Wilderspin Rn 5–048. Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 7; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-61, I-64. Ausführlich Staudinger/Magnus (2011) Anh II zu Art 1 Rom I-VO. Hierzu eingehend Staudinger/von Hein (2014) Vorbem 164 ff zu Art 24 EGBGB. Hierzu ausführlich Dickinson Rn 3.173 ff. Vgl die Denkschrift der Bundesregierung zum EVÜ, BT-Drs 10/503 S 23. Eingehend Rauscher/Leible Art 5 Brüssel I-VO Rn 112. Näher Conrad, Qualifikationsfragen des Trust im Europäischen Zivilprozessrecht (2001); Staudinger/ Mansel (2014) Art 43 EGBGB Rn 530 ff.

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Art 1 Rom I-VO

tigten (beneficiary) um den „equitable owner“, der berechtigt ist, vom Treuhänder zu verlangen, das trust-Vermögen zu seinen Gunsten in der vom Verfügenden (settlor) angeordneten Weise zu verwalten.247 In der Rom I-VO wurde ebenso wie im EVÜ „absichtlich das englische Wort ‚trust‘ verwendet, um die Tragweite des Ausschlusses genau zu umreißen“.248 Dies wirft die Frage auf, ob auch funktional äquivalente Treuhandverhältnisse des kontinentaleuropäischen Zivilrechts unter den Ausschlusstatbestand fallen können.249 Im Bericht zum EVÜ heißt es hierzu: „Die gleichartigen Institutionen des kontinentalen Rechts fallen […] unter das [EVÜ], da sie normalerweise vertraglichen Ursprungs sind. Der Richter hat allerdings die Möglichkeit, sie den Institutionen des Common Law gleichzustellen, soweit sie die gleichen Merkmale aufweisen.“ Deutlich restriktiver formulierte seinerzeit die Denkschrift der Bundesregierung: „Treuhandverhältnisse anderer Rechtsordnungen können vom Anwendungsbereich des Übereinkommens nur dann ausgeschlossen sein, wenn sie ausnahmsweise ebenso oder weitgehend ähnlich ausgestaltet sind wie der angloamerikanische ‚trust‘.“250 Anhaltspunkte für eine Einstufung kontinentaleuropäischer Rechtsinstitute als „trusts“ iSd Art 1 Abs 2 lit h bietet das Haager Trust-Übereinkommen (HTrustÜbk) vom 1.7.1985, in dem Statut und Anerkennung der anglo-amerikanischen Rechtsfigur festgelegt werden. Dieses Übereinkommen ist für Australien, Italien, Kanada, Liechtenstein, Luxemburg, Malta, Monaco, die Niederlande, San Marino, die Schweiz und das Vereinigte Königreich in Kraft getreten,251 aber von der Bundesrepublik Deutschland bislang nicht gezeichnet worden.252 Im Sinne von Art 2 HTrustÜbk 1985 „bedeutet der Ausdruck ‚Trust‘ die von einer Person, dem Begründer, – durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder für den Todesfall – geschaffenen Rechtsbeziehungen, wenn Vermögen zugunsten eines Begünstigten oder für einen bestimmten Zweck der Aufsicht eines Trustees unterstellt worden ist. Ein Trust hat folgende Eigenschaften: a) Das Vermögen des Trusts stellt ein getrenntes Sondervermögen dar und ist nicht Bestandteil des persönlichen Vermögens des Trustees; b) Die Rechte in Bezug auf das Vermögen des Trusts lauten auf den Namen des Trustees oder auf den einer anderen Person in Vertretung des Trustees; c) Der Trustee hat die Befugnis und die Verpflichtung, über die er Rechenschaft abzulegen hat, das Vermögen in Übereinstimmung mit den Trustbestimmungen und den ihm 247 248 249 250 251

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Näher Staudinger/Mansel (2014) Art 43 EGBGB Rn 557; Kropholler/von Hein Art 5 Brüssel I-VO Rn 116. Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 8. Zum liechtensteinischen Treuhandrecht eingehend Wenaweser LJZ 2001, 1 ff. Denkschrift der Bundesregierung zum EVÜ, BT-Drs 10/503 S 23. Text: RabelsZ 50 (1986) 698 (französisch und englisch); IPRax 1987, 55 (deutsch). Schrifttum: Gaillard/ Trautmann Rev crit dip 75 (1986) 1 ff und AmJCompL 35 (1987) 307 ff; Kötz RabelsZ 50 (1986) 564 ff; Steinebach RIW 1986, 1 ff; Pirrung IPRax 1987, 52 ff; Klein Mélanges Piotet (1990) 467 ff; Reymond Rev Inst belge 68 (1991) 7 ff; Joppe Ned Jbl 1996, 181 ff; von Overbeck FS Broggini (1996) 367 ff; KoppenolLaforce, Het Haagse Trustverdrag (1997); Dyer Vand J Transn L 32 (1999) 989 ff; Thévenoz, Trusts en Suisse (2001); Harris, The Hague Trusts Convention (2002); Schweizerisches Institut für Rechtsvergleichung (Hrsg), Le trust en droit international privé: Perspectives suisses et étrangères (2005). – Allgemein zum trust im deutschen IPR Wittuhn, Das IPR des trust (1987); Czermak, Der express trust im IPR (1986) 90 ff; Conrad, Qualifikationsfragen des Trust im Europäischen Zivilprozeßrecht (2001) 29 ff; Wilhelm IPRax 2012, 392 ff; Staudinger/Mansel (2014) Art 43 EGBGB Rn 530 ff. Eine Ratifikation empfiehlt Pirrung FS Heldrich (2005) 925 ff.

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durch das Recht auferlegten besonderen Verpflichtungen zu verwalten, zu verwenden oder darüber zu verfügen. Die Tatsache, dass sich der Begründer bestimmte Rechte und Befugnisse vorbehält oder dass der Trustee selbst Rechte als Begünstigter hat, steht dem Vorliegen eines Trusts nicht notwendigerweise entgegen.“ Ungeachtet der an dieser Legaldefinition in Common-Law-Staaten zT geäußerten Kritik253 bietet diese, durch die britische Ratifikation des HTrustÜbk 1985 bestätigte, Begriffsbestimmung den besten verfügbaren Anhaltspunkt für eine international konsensfähige Einordnung trustähnlicher Rechtsfiguren.254 Rein vertragliche Treuhandbeziehungen, welche die oben genannten Kriterien nicht erfüllen, wie zB ein Treuhandvertrag deutschen Rechts, fallen daher nicht unter den Ausschlusstatbestand.255 53 Der Ausschlusstatbestand in Art 1 Abs 2 lit h bezieht sich, wie sich aus dem Wort „Grün-

dung“ entnehmen lässt, nur auf freiwillig, dh durch Rechtsgeschäft errichtete trusts.256 Sog „implied“ oder „constructive trusts“ sind von vornherein als außervertraglich zu qualifizieren und können ggf der Rom II-VO unterfallen.257 54 Der Ausschluss in Art 1 Abs 2 lit h erfasst ebenso wie Art 7 Nr 6 Brüssel Ia-VO die Rechts-

beziehungen zwischen den Verfügenden, den Treuhändern und den Begünstigten, mithin allein das Innenverhältnis. Dieses wird im Bericht von Schlosser zum EuGVÜ wie folgt umschrieben: „Das sind Rechtsbeziehungen unter mehreren ‚trustees‘, unter Personen, welche die Stellung eines ‚trustee‘ reklamieren, und vor allem zwischen ‚trustees‘ einerseits und den aus einem ‚trust‘ begünstigten Personen andererseits. Unter mehreren Personen kann streitig sein, welcher die Stellung eines ‚trustee‘ zukommt, unter mehreren ‚trustees‘ können sich Zweifel ergeben, wie sich ihre Befugnisse zueinander abgrenzen, zwischen den ‚trustees‘ und den Begünstigten kann es zu Auseinandersetzungen darüber kommen, welche Ansprüche den letzteren aus oder an dem Vermögen zustehen, das in Gestalt eines ‚trust‘ verwaltet wird, etwa ob der ‚trustee‘ verpflichtet ist, einem im ‚trust‘ begünstigten Kind nach Erreichung eines bestimmten Lebensalters Vermögensgegenstände auszuhändigen. Auch zwischen dem Gründer eines ‚trust‘ und anderen ‚trust‘-Beteiligten kann es zu Rechtsstreitigkeiten kommen.“258 Ein zwischen dem Trustee und einem Dritten im Außenverhältnis abgeschlossener Vertrag unterliegt hingegen ohne weiteres der Rom I-VO.259 253

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Eingehende Bestandsaufnahme bei Dickinson Rn 3.178 ff mwN. Gegen die Möglichkeit jeglicher autonomen Auslegung aber Rauscher/Leible Art 5 Brüssel I-VO Rn 112. Eingehend Wilhelm IPRax 2012, 393 f; Staudinger/Mansel (2014) Art 43 EGBGB Rn 558; ebenso jurisPK/ Ringe Rn 43; siehe zu einem Treuhandvertrag über einen Gesellschaftsanteil bereits BGH RIW 2005, 144 mAnm Dutta 98 = WM 2004, 2441 = IPRspr 2004 Nr 22. Vgl den klareren Wortlaut des Art 1 Abs 2 lit e Rom II-VO, sowie Art 3 HTrustÜbk. Hierzu Dickinson Rn 3.185 ff. Schlosser-Bericht Nr 111. Vgl zu Art 5 Nr 6 Brüssel I-VO Rauscher/Leible Art 5 Brüssel I-VO Rn 113.

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i) Artikel 1 Abs 2 lit i Art 1 Abs 2 lit i enthält eine echte Neuerung: Im Gegensatz zum EVÜ wird die culpa in 55 contrahendo ausdrücklich vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgeschlossen. Der BGH hatte hingegen noch im Jahre 2004 entschieden, dass das auf die Haftung für einen Abbruch von Vertragsverhandlungen aus cic anzuwendende Recht nach den Artt 27 ff EGBGB aF zu bestimmen sei, ohne die Vereinbarkeit der aus deutscher Sicht gewohnten vertraglichen Qualifikation mit dem aus Art 36 EGBGB aF folgenden Gebot der einheitlichen Auslegung zu problematisieren.260 Diese Einordnung ist aus der Sicht der anderen Mitgliedstaaten jedoch alles andere als selbstverständlich, denn nur wenige Rechtsordnungen wie zB Österreich folgen dem deutschen Vorbild.261 Andere, wie zB Italien, kennen zwar das Institut der culpa in contrahendo; die genaue dogmatische Einordnung als vertragliche oder deliktische Haftung ist aber in diesen Ländern vielfach umstritten.262 Zahlreiche Rechtsordnungen, insbesondere Frankreich, lösen die in Deutschland der cic zugewiesenen Fälle mit Hilfe des Deliktsrechts.263 Die Neuregelung verfolgt das Ziel, einen Wertungseinklang mit der Rom II- und der 56 Brüssel Ia-VO herzustellen.264 Art 2 Abs 1 Rom II-VO definiert Ansprüche aus culpa in contrahendo als außervertraglich. Hiermit wird bewusst ein autonomes Begriffsverständnis etabliert.265 Die Rom II-VO folgt insoweit dem Urteil des EuGH in der Sache Tacconi aus dem Jahre 2002, in dem der Gerichtshof Ansprüche wegen eines Abbruchs von Vertragsverhandlungen als deliktisch qualifiziert hatte.266 Art 12 Abs 1 Rom II-VO sieht grundsätzlich eine akzessorische Anknüpfung der cic an das Vertragsstatut vor, das wiederum nach der Rom I-VO zu bestimmen ist.267 Die genaue Abgrenzung zwischen außervertraglichen Schuldverhältnissen aus unerlaubter Handlung und solchen aus cic ist ein Problem der Auslegung im Rahmen der Rom II-VO (vgl ErwGr 30 Rom II-VO),268 im vorliegenden Kontext aber nicht relevant, da jedenfalls die Rom I-VO insoweit ausgeschlossen ist; Gleiches gilt für die problematische Grenzziehung zwischen Abs 1 und Abs 2 des Art 12 Rom II-VO.269 260 261

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BGH NJW-RR 2005, 206, 208 = ZBB 2006, 138, 140 mAnm Dutta 144. von Bar/Drobnig, Study on Property Law and Non-Contractual Liability Law as they relate to Contract Law (2004) Rn 350. von Bar/Drobnig Study on Property Law and Non-Contractual Liability Law as they relate to Contract Law (2004) Rn 347. von Bar/Drobnig Study on Property Law and Non-Contractual Liability Law as they relate to Contract Law (2004) Rn 351. Vgl zur cic ErwGr 10 sowie allgemein ErwGr 7. Kritisch dazu auch im Hinblick auf die Abgrenzung zu Rom II-VO Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 225, 237; kritisch ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 34 („nur scheinbar eindeutige […] pauschale außervertragliche Qualifikation“); siehe auch Spickhoff, in: Europäisierung des Rechts (2011) 269 ff. Siehe ErwGr 30 Rom II-VO; näher Schinkels JZ 2008, 278 ff; Volders YB PIL 9 (2007) 131; ebenso in Bezug auf Rom I Fricke VersR 2008, 444. EuGH Rs C-334/00 Tacconi EuGHE 2002 I 7357 = IPRax 2003, 143 mAnm Mankowski 127 = ZEuP 2004, 1019 mAnm Schmidt-Kessel; hierzu ferner Broggini Europa e diritto privato 2004, 1127, 1142 f; Gebauer JbItalR 15/16 (2002–03) 155 ff; Stadler FS Musielak (2004) 569, 572 ff; Stoll FS Georgiades (2005) 941, 950 f. Ausführlich Rauscher/Jakob/Picht Art 12 Rom II-VO Rn 20 ff. Hierzu eingehend G Fischer FS Kühne (2009) 689 ff; Hocke IPRax 2014, 306 ff.

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57 Der Ausschluss der cic aus dem Anwendungsbereich der Rom I-VO ist umfassend.270 Er

bezieht sich nicht nur im engeren Sinne auf den Abbruch von Vertragsverhandlungen, sondern, wie ErwGr 30 Rom II-VO iVm ErwGr 10 Rom I-VO verdeutlicht, auch auf die Verletzung von „Offenlegungspflichten“, dh Informations-, Aufklärungs- und Beratungspflichten.271 Für den Ausschluss der cic ist nicht maßgebend, ob der Vertrag letzten Endes abgeschlossen wurde oder nicht (arg Art 12 Abs 1 S 2 Rom II-VO). Schadensersatzansprüche wegen einer schuldhaften Veranlassung zu einem ungünstigen Vertragsschluss unterfallen daher ebenfalls der Rom II- und nicht der Rom I-VO.272 Schließen die Parteien hingegen einen eigenständigen Vorvertrag über die Durchführung von Vertragsverhandlungen, dürfte dieser Vorvertrag nicht unter den Ausschluss für die cic als Form der außervertraglichen Haftung fallen.273 58 Der generelle Ausschluss der cic aus dem Anwendungsbereich der Rom I-VO ist aus deut-

scher rechtspolitischer Sicht – zT heftig – als verfehlt, zumindest als zu undifferenziert angegriffen worden.274 Dieser Kritik ist jedoch entgegenzuhalten, dass das moderne Internationale Deliktsrecht, wie es in der Rom II-VO seinen Ausdruck gefunden hat, über hinreichend flexible Anknüpfungsmöglichkeiten verfügt (Rechtswahl, akzessorische Anknüpfung, Ausweichklausel), um den Parteierwartungen angemessen Rechnung zu tragen.275 Im Interesse der Rechtssicherheit ist die klare Grenzziehung zwischen Rom I und Rom II daher zu begrüßen.276 Art 1 Abs 2 lit i Rom I-VO steht der Bestimmung des (hypothetischen) Vertragsstatuts im Rahmen des Art 12 Abs 1 Rom II-VO anhand der Kollisionsnormen der Artt 3 ff Rom I-VO nicht entgegen.277 j) Artikel 1 Abs 2 lit j 59 Im Gegensatz zum EVÜ, dessen Anwendbarkeit auf Rückversicherungsverträge und Ver-

träge über die Versicherung von außerhalb des EWR belegenen Risiken beschränkt war (Art 1 Abs 3 und 4 EVÜ bzw Art 37 S 1 Nr 4 EGBGB aF)278 erstreckt sich die Rom I-VO grundsätzlich auch auf Versicherungsverträge (Art 7).279 Ausgeschlossen werden jedoch 269 270 271

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Ausführlich Rauscher/Jakob/Picht Art 12 Rom II-VO Rn 7 ff. Lüttringhaus RIW 2008, 194–197; eingehende Analyse bei Lagarde LA Pocar (2009) 583 ff. Ebenso Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 64; Mankowski RIW 2009, 114; anders, für vertragliche Qualifikation vorvertraglicher Informationspflichten, Leible/Lehmann RIW 2007, 733; offengelassen bei jurisPK/Ringe Rn 47. Lagarde LA Pocar (2009) 594 f; Mankowski RIW 2009, 114; aA Dickinson Rn 12.09; Lehmann Anwendungsbereich 38. Anders (nur analoge Anwendung der Rom I-VO) Lagarde LA Pocar (2009) 597 f. Siehe Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 225, 237 f; Stoll FS Georgiades (2005) 941, 950 f; Lein YB PIL 7 (2005) 391, 394–398; Lehmann Anwendungsbereich 17 ff; Mankowski RIW 2009, 113 („zu oberflächlich“); G Wagner IPRax 2008, 12; kritisch auch A-K Bitter IPRax 2008, 99 f. Lagarde LA Pocar (2009) 598; Lüttringhaus RIW 2007, 196; von Hein GPR 2007, 58 f; im Ansatz auch A-K Bitter IPRax 2008, 100. Lüttringhaus RIW 2007, 196. Näher Rauscher/Jakob/Picht Art 12 Rom II-VO Rn 22 ff; Lagarde LA Pocar (2009) 591 ff; krit Benedict Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 38 ff. Hierzu jüngst BGH BeckRS 2014, 1918 = LMK 2014, 364497 (Looschelders). Hierzu näher Gruber, in: Ferrari/Leible (2009) 109 ff; Heiss FS Kropholler (2008) 459 ff; Martiny RIW 2009, 748 ff; Perner IPRax 2009, 218.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

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gemäß Art 1 Abs 2 lit j: bestimmte Verträge auf dem Gebiet der betrieblichen Altersvorsorge, Kranken- und Unfallversicherung. Der Grund dieses Ausschlusses ist die Nähe zu den sozialversicherungsrechtlichen Systemen der Mitgliedstaaten.280 Er geht auf einen schwedischen Vorschlag zurück.281 Aus schwedischer Sicht sollte sichergestellt werden, dass im Einklang mit der bisher in Schweden geltenden Rechtslage das Recht, das auf einen Tarifvertrag anwendbar ist, auch das Statut tariflicher Versicherungen bestimmen sollte.282 Nach Darstellung der Bundesregierung wurde dieser Vorschlag „zwar von den anderen Mitgliedstaaten nicht aktiv unterstützt, letzten Endes aber akzeptiert […], um den Gesamtkompromiss zur Rom I-Verordnung nicht zu gefährden.“283 In räumlich-persönlicher Hinsicht ergreift der Ausschluss nur andere Einrichtungen als die 60 in Art 2 der Lebensversicherungs-RL284 genannten Unternehmen.285 Art 2 der Lebensversicherungs-RL bezieht sich wiederum auf „Unternehmen, die in einem Mitgliedstaat niedergelassen sind oder sich dort niederzulassen wünschen“. Folglich erstreckt sich der Ausschlusstatbestand in lit j allein auf Versicherungsunternehmen, die weder in einem Mitgliedstaat niedergelassen sind noch sich dort niederzulassen wünschen, mithin Anbieter außerhalb des EWR.286 Ferner werden Einrichtungen ausgeschlossen, die nicht iSd Art 2 Lebensversicherungs-RL „eine selbstständige Tätigkeit der Direktversicherung“ aufnehmen oder ausüben.287 Es ist zu beachten, dass die Lebensversicherungs-RL durch Art 310 Abs 1 der neuen Solvency II-RL mit Wirkung vom 1.11.2012 aufgehoben worden ist.288 Verweisungen auf die aufgehobene RL gelten als Verweisungen auf die Solvency II-RL und sind nach Maßgabe der Entsprechungstabelle in Anhang VII der Solvency II-RL zu lesen (Art 310 Abs 2 Solvency II-RL). In sachlicher Hinsicht werden alle Geschäfte ausgeschlossen, deren Zweck darin besteht, 61 den unselbstständig oder selbstständig tätigen Arbeitskräften eines Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe oder den Angehörigen eines Berufes oder einer Berufsgruppe im Todes- oder Erlebensfall oder bei Arbeitseinstellung oder bei Minderung der Erwerbstätigkeit oder bei arbeitsbedingter Krankheit oder Arbeitsunfällen Leistungen zu gewähren.289 Ob es sich hierbei um privat- oder öffentlich-rechtliche Verträge auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts handelt, soll im Rahmen der lit j irrelevant sein.290 Bei einer öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Versicherung dürfte aber idR auch nach autono280 281

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Perner IPRax 2009, 218, 219. Hierzu Regierungsbegründung des Rom I-Anpassungsgesetzes, BT-Drs 16/12104 S 10; Martiny RIW 2009, 749. Martiny RIW 2009, 749. Regierungsbegründung des Rom I-Anpassungsgesetzes, BT-Drs 16/12104 S 10. Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002, ABl EG 2002 L 145/1, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/44/EG, ABl EU 2007 L 247/1. Heiss FS Kropholler (2008) 459, 460. Ebenso Perner IPRax 2009, 219. Vgl Heiss FS Kropholler (2008) 460: „kollektive Sicherungssysteme von Unternehmen“. RL 2009/138/EG, des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit, ABl EU 2009 L 335/1. Ausführliche rechtsvergleichende Umschau der denkbaren Varianten bei Roth, Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge (2009). Fricke VersR 2008, 443, 444; jurisPK/Ringe Rn 48; Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 530.

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mer Qualifikation schon keine Zivil- und Handelssache iSd Art 1 Abs 1 vorliegen. Zum Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit siehe oben Rn 43. 62 Sofern der Ausschlusstatbestand eingreift, gilt das autonome deutsche IPR.291 Der deutsche

Gesetzgeber hat im Rom I-Anpassungsgesetz bewusst von der Schaffung einer Sonderregelung abgesehen, weil für derartige Sachverhalte aus deutscher Sicht kein Regelungsbedürfnis bestehe.292 Nachdem sowohl Artt 27 ff EGBGB aF als auch das zweite Kapitel des EGVVG durch das Rom I-Anpassungsgesetz gestrichen worden sind, ist gegebenenfalls Art 7 analog heranzuziehen.293 k) Beweis und Verfahren 63 Art 1 Abs 3 entspricht inhaltlich dem bisherigen Art 1 Abs 2 lit h EVÜ sowie Art 1 Abs 3

Rom II-VO. Der deutsche Gesetzgeber hatte in diesen Ausschlusstatbestand zwar seinerzeit nicht in Art 37 S 1 EGBGB aF übernommen, weil man ihn offenbar für bloß deklaratorisch hielt,294 den grundsätzlichen Ausschluss von Beweis- und Verfahrensfragen aus dem Vertragsstatut aber in Art 32 Abs 3 EGBGB aF, der Art 14 EVÜ entsprach, stillschweigend vorausgesetzt,295 sodass sich für das deutsche Recht letzten Endes keine inhaltliche Neuerung ergibt. Dass man Fragen des Beweises und des Verfahrens aus dem Ausnahmekatalog des Art 1 Abs 2 herausgenommen und anders als im EVÜ jetzt in einem eigenständigen Absatz geregelt hat, ist lediglich eine redaktionelle Anpassung an den Aufbau der Parallelvorschrift in der Rom II-VO ohne inhaltliche Konsequenzen für die Auslegung. 64 Der grundsätzliche Ausschluss des Beweis- und Verfahrensrechts soll klarstellen, dass die

Mitgliedstaaten außerhalb des von Art 18 erfassten Bereiches die Freiheit behalten, insoweit ihr eigenes Beweiskollisionsrecht anzuwenden.296 Auch die Begriffe „Beweis“ und „Verfahren“ sind autonom zu qualifizieren.297 Im deutschen Recht unterliegen Fragen des Beweisund Verfahrensrechts grundsätzlich der lex fori.298 Einen positiven Befehl zur Anwendung der lex fori auf beweisrechtliche Fragen enthält die Rom I-VO jedoch bewusst ebenso wenig wie das EVÜ, um die Freiheit der Mitgliedstaaten bei der Fortbildung ihres Beweiskollisionsrechts nicht zu beschneiden.299 In Bezug auf die Rechtshilfe bei grenzüberschreitenden Beweisaufnahmen ist die EG-BewVO maßgebend, auf deren Erläuterung zu verweisen ist.300 Auch Insolvenzverträge sind primär als verfahrensrechtlich zu qualifizieren und unterliegen insoweit nicht der Rom I-VO.301 291

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Martiny RIW 2009, 749; Perner IPRax 2009, 219. Regierungsbegründung des Rom I-Anpassungsgesetzes, BT-Drs 16/12104 S 10; zust Martiny RIW 2009, 749; ähnlich Perner IPRax 2009, 219. JurisPK/Ringe Rn 49. Vgl die Denkschrift zum EVÜ, BT-Drs 10/503 S 23, die Art 1 Abs 2 lit h EVÜ als eine bloße Klarstellung einstufte; auch bei der Schaffung der Rom II-VO war eine entsprechende Vorschrift von der Kommission zunächst für überflüssig gehalten worden, vgl KOM (2003) 427 endg S 10; zum weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens in diesem Punkt Dickinson Rn 14.54 ff. Vgl Staudinger/Magnus (2002) Art 32 EGBGB Rn 99. Vgl Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 68. PWW/Brödermann/Wegen Art 18 Rom I-VO Rn 1; vgl zur Rom II-VO Dickinson Rn 14.57. Näher Geimer IZPR Rn 319, Nagel/Gottwald IZPR § 9 Rn 5; kritisch Schack IZVR Rn 45 ff. Vgl Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 68. Rauscher/von Hein EG-BewVO.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

Art 1 Rom I-VO

Der Ausschluss beweis- und verfahrensrechtlicher Fragen aus dem Anwendungsbereich der 65 Rom I-VO gilt nur insoweit, als Art 18 keine abweichende Regelung trifft. Wegen näherer Einzelheiten ist auf die Kommentierung zu Art 18 zu verweisen.302 III. Räumlicher Geltungsbereich 1. Mitgliedstaaten, für welche die Verordnung anwendbar ist Grundsätzlich gelten Verordnungen im gesamten Geltungsbereich des Vertrages über die 66 EU und des Vertrages über die Arbeitsweise der EU, der nach Art 52 EUV iVm Artt 349, 355 AEUV (ex-Art 299 EGV) bestimmt wird.303 Dies wird durch den Verweis auf ex-Art 299 EGV in Art 24 Abs 1 bestätigt.304 Da aber nicht alle Mitgliedstaaten an der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen partizipieren, stellt Art 1 Abs 4 S 1 klar, dass als „Mitgliedstaaten“ iSd Rom I-VO grundsätzlich nur diejenigen Mitgliedstaaten gelten, „auf“ die diese Verordnung anwendbar ist. Diese Formulierung ist ungeschickt, weil die Verordnung allenfalls in oder gegenüber bestimmten Mitgliedstaaten „auf“ vertragliche Schuldverhältnisse Anwendung finden kann.305 Die verunglückte Fassung reflektiert wohl die im Gesetzgebungsverfahren bestehende Unklarheit darüber, ob Art 1 allein den sachlichen Anwendungs- oder auch den räumlichen Geltungsbereich der VO betrifft.306 Diese enge Begriffsbestimmung wird durch Art 1 Abs 4 S 2 für zwei Vorschriften erweitert: Im Sinne des Art 3 Abs 4, der zwingendes Unionsrecht vor einer Umgehung durch die Wahl eines Drittstaatenrechts bei reinen Binnenmarktsachverhalten schützt, sowie im Sinne des Art 7, der das auf Versicherungsverträge anwendbare Recht festlegt, gelten alle Mitgliedstaaten der EU zugleich als Mitgliedstaaten der Rom I-VO.307 2. Irland Großbritannien und Irland partizipieren zwar grundsätzlich nicht an der justiziellen Zu- 67 sammenarbeit in Zivilsachen, hatten und haben aber die Möglichkeit, sich einzelnen Verordnungen anzuschließen.308 Irland hatte bereits vor dem Inkrafttreten der Verordnung sein opt-in erklärt, sodass insoweit letztlich keine Besonderheiten bestehen.309

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Ausführlich Thieme FS von Hoffmann (2011) 483 ff. Rauscher/von Hein Art 18 Rn 1 ff. Vgl zur Brüssel I-VO Rauscher/Staudinger Einl Brüssel I-VO Rn 13 ff; Kropholler/von Hein Einl Rn 20 ff; zu Einzelheiten Rauscher/von Hein Art 24 Rn 1. Hierzu Rauscher/von Hein Art 24 Rn 1. Deutlicher die ErwGr 45 und 46, die von der Anwendbarkeit der VO „für“ einen bestimmten Staat sprechen; vgl auch zur Brüssel I-VO ErwGr 21 („für“ bzw „gegenüber“ Dänemark). Siehe oben Rn 1. Näher unten Rn 75 f. Vor dem 1.12.2009: Artt 3 und 4 des Protokolls Nr 4 über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und im Anhang zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl EG 1997 340/99; seit 1.12.2009: Artt 3 bis 4a des Protokolls Nr 21 über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands hinsichtlich des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, ABl EU 2008 C 115/295. ErwGr 44.

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Art 1 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

3. Großbritannien 68 Großbritannien hatte sich zunächst gegen einen Beitritt zur Rom I-VO ausgesprochen.310

Nach Erlass der Verordnung erklärte aber auch das Vereinigte Königreich sein opt-in. Das Vereinigte Königreich unterrichtete die Kommission nach Durchführung eines Konsultationsverfahrens311 mit Schreiben vom 24.7.2008, das am 30.7.2008 bei der Kommission einging, von der Absicht, die Rom I-VO anzunehmen und sich an der Anwendung dieser Verordnung zu beteiligen. Dies war das erste Mal, dass von der opt-in-Möglichkeit erst nach Erlass einer Verordnung Gebrauch gemacht worden ist.312 Hierdurch wurde das Verfahren nach ex-Art 11a EGV (Art 331 Abs 1 AEUV) ausgelöst, dh das opt-in wirkte nicht automatisch, sondern bedurfte der Zustimmung der Kommission.313 Diese wurde in der Entscheidung der Kommission vom 22.12.2008 erteilt.314 Gemäß Art 2 S 1 dieser Entscheidung ist die Verordnung ab dem Zeitpunkt der Bekanntgabe dieser Entscheidung für das Vereinigte Königreich in Kraft, dh ab dem 15.1.2009. Sie gilt jedoch für das Vereinigte Königreich ebenso wie für die anderen Vertragsstaaten (Art 29) erst ab dem 17.12.2009 mit Ausnahme von Art 26, der bereits ab dem 17.6.2009 gilt (Art 2 S 2 der Kommissionsentscheidung). Letztlich hat Großbritannien mit Beginn der Anwendbarkeit der Rom I-VO dieselbe Stellung wie die anderen Mitgliedstaaten. Zu Gibraltar und den überseeischen Gebieten siehe Art 24 Rn 10. 69 In Bezug auf die in Art 27 angekündigten potenziellen Änderungsvorschläge zu Art 6 (Ver-

braucherverträge), Art 7 (Versicherungsverträge) und Art 14 (Drittwirkung der Abtretung) ist zu beachten, dass das Vereinigte Königreich und Irland insoweit jeweils erneut darüber befinden können, ob sie sich an der gegebenenfalls geänderten Verordnung beteiligen wollen. Dies ergibt sich aus dem seit dem 1.12.2009 geltenden Art 4a des britisch-irischen Protokolls.315 4. Dänemark 70 Dänemark nimmt an Maßnahmen der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen bisher

nicht teil.316 ErwGr 46 stellt klar, dass Dänemark sich nicht an der Annahme der Rom I-VO 310

316

Vgl dazu ErwGr 45. Ministry of Justice, Consultation paper: Rome I – Should the UK Opt In? (April 2008), abrufbar unter: http://www.justice.gov.uk/publications/cp0508.htm.; Zusammenfassung der Reaktionen in: Ministry of Justice, Rome I – Should the UK opt in? (January 2009), abrufbar unter http://www.justice.gov.uk/consul tations/docs/rome-i-consultation-govt-response.pdf. Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2009, 7. Zum Verfahrensablauf näher Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2009, 7. Entscheidung der Kommission 2009/26/EG vom 22. Dezember 2008 über den Antrag des Vereinigten Königreichs auf Annahme der Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl EU 2009 L 10/22; dazu Basedow EuZW 5/2009, S V (Editorial); Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2009, 7; Martiny RIW 2009, 739. Oben Fn 256; kritisch hierzu Basedow EuZW 5/2009, S V (Editorial); vgl aber auch Francq Clunet 2009, 49, die zu Recht darauf hinweist, dass nicht alle vom Vereinigten Königreich ertrotzten Konzessionen negativ zu bewerten seien. Vor dem 1.12.2009: Art 69 EGV iVm Artt 1 und 2 des Protokolls über die Position Dänemarks im Anhang

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Kapitel I: Anwendungsbereich

Art 1 Rom I-VO

beteiligt, die für Dänemark nicht bindend oder anwendbar ist. Die bis zum 1.12.2009 geltende Fassung des Protokolls über die Position Dänemarks eröffnete unserem nördlichen Nachbarn im Gegensatz zu Irland und Großbritannien nicht die Möglichkeit eines opt-in zu einzelnen Maßnahmen. Dänemark ist folglich gegenwärtig nicht an die Rom I-VO gebunden. Das hat zur Folge, dass dänische Gerichte unstreitig weiterhin das EVÜ anwenden317 und Dänemark gemäß Art 1 Abs 4 S 1 grundsätzlich nicht als Mitgliedstaat gilt. Streitig ist aber, wie sich die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten seit dem 17.12.2009 71 gegenüber Dänemark zu verhalten haben. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass auch in den anderen Mitgliedstaaten auf Fälle mit einem Bezug zu Dänemark weiterhin das EVÜ und nicht die Rom I-VO anzuwenden sei.318 Dies wird damit begründet, dass gemäß Art 24 die Rom I-VO das EVÜ nur in den Mitgliedstaaten iSd Art 1 Abs 4 S 1 das EVÜ verdränge, zu denen Dänemark nicht gehöre; im Übrigen bleibe es gemäß Art 25 bei der Fortgeltung des EVÜ als vor der Rom I-VO bestehendes internationales Übereinkommen.319 Dieses Ergebnis sei auch wegen der Völkerrechtsfreundlichkeit des EU-Rechts nach Art 351 AEUV (ex-Art 307 EGV) geboten.320 Ferner ließe sich für diese Auffassung die vergleichbare Lage bei den Verordnungen zum Internationalen Zivilverfahrensrecht (Brüssel I-VO, EG-ZustVO) anführen. Bevor diese durch Parallelübereinkommen auf Dänemark erstreckt wurden,321 galten unstreitig das EuGVÜ und das HZÜ unverändert weiter.322 Die hM hält jedoch auch in Fällen mit Bezug zu Dänemark die Gerichte der anderen Mit- 72 gliedstaaten allein für verpflichtet, die Rom I-VO anzuwenden.323 Hierfür spricht insbesondere, dass die Verordnung selbst in Art 1 Abs 4 S 2 voraussetzt, dass sie auch in Fällen mit Bezug zu EU-Mitgliedstaaten angewendet wird, die nicht zugleich Rom I-Mitgliedstaaten sind.324 Darüber hinaus ist die Rom I-VO gemäß Art 2 eine loi uniforme, dh sie findet auch dann Anwendung, wenn ihre Kollisionsnormen das Recht eines Drittstaates berufen.325 Insoweit ist auch die Parallele zur Fortgeltung des EuGVÜ nicht überzeugend.326 Völker-

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zum Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl EG 1997 C 340/101; ab dem 1.12.2009: Artt 1 und 2 des Protokolls Nr 22 über die Position Dänemarks, ABl EU 2008 C 115/299. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-62; Lando/Nielsen CMLRev 2008, 1689; Leible/Lehmann RIW 2008, 532; Martiny RIW 2009, 739; Pfeiffer EuZW 2008, 623; Wilderspin ERA-Forum 2008, 261. OLG Koblenz IHR 2014, 65 mAnm Piltz = IPRspr 2012 Nr 53; Brödermann NJW 2010, 809 f; dazu neigend noch Staudinger AnwBl 2008, 9; anders aber Staudinger /Steinrötter JA 2011, 242; für erwägenswert halten dies Lando/Nielsen CMLRev 2008, 1689. Brödermann NJW 2010, 809 f. Brödermann NJW 2010, 809 f. Vgl zur Brüssel I-VO das Abkommen vom 10.10.2005, ABl EU 2005 L 299/62. Näher Rauscher/Staudinger Einl Brüssel I-VO Rn 15 bzw Rauscher/Heiderhoff, Einl EG-ZustVO Rn 4; dies verkennt offenbar Staudinger/Magnus (2011) Art 24 Rom I-VO Rn 6 aE. BeckOK-BGB/Spickhoff Art 24 Rom I-VO Rn 2; Calliess/Hoffmann Art 24 Rom I-VO Rn 2; Ferrari/ Schulze Art 24 Rom I-VO Rn 6; jurisPK/Ringe Rn 54; Leible/Lehmann RIW 2008, 532; Martiny RIW 2009, 739 f; Pfeiffer EuZW 2008, 623; Rauscher/Pabst GPR 2008, 306; Staudinger/Magnus (2011) Art 24 Rom I-VO Rn 5 f. Martiny RIW 2009, 739. JurisPK/Ringe Rn 54; Leible/Lehmann RIW 2008, 532; Martiny RIW 2009, 739; Pfeiffer EuZW 2008, 623; Rauscher/Pabst GPR 2008, 306; näher Rauscher/von Hein Art 2 Rn 1 ff.

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

rechtliche Bedenken stehen dem nicht entgegen, da der dänische Vorbehalt gegenüber der justiziellen Zusammenarbeit keine Reflexwirkung auf die anderen Mitgliedstaaten hat, denen gegenüber Dänemark zumindest eine Loyalitätspflicht aus Art 4 Abs 3 EUV (ex-Art 10 EGV) trifft.327 Der deutsche Gesetzgeber ist offenbar von der Anwendbarkeit der Rom I-VO in Fällen mit Bezug zu Dänemark ausgegangen, weil er im Anpassungsgesetz die auf dem EVÜ beruhenden Artt 27 EGBGB aF gestrichen hat, obwohl in der Begründung ausdrücklich auf Dänemark Bezug genommen wird.328 Auch die britische Regierung nahm bei der Durchführung des Konsultationsverfahrens an, dass bei einem Verzicht auf ein opt-in die anderen Mitgliedstaaten die Rom I-VO auf Fälle mit einem Bezug zum Vereinigten Königreich anwenden würden.329 Schließlich ist nicht erkennbar, wie zwischen Fällen mit und ohne Dänemark-Bezug rechtssicher differenziert werden sollte.330 73 Als Ausweg aus dem dänischen Dilemma wurden bislang zwei Alternativen diskutiert,

entweder die Schaffung eines Rom I-Parallelübereinkommens oder der interne Nachvollzug der Rom I-VO durch die dänische Gesetzgebung.331 Seit dem 1.12.2009 hat Dänemark aber aufgrund eines neuen Anhangs zum Protokoll Nr 22 dieselbe Möglichkeit, ein opt-in zu Maßnahmen der justiziellen Zusammenarbeit zu erklären, die bisher Irland und Großbritannien genossen.332 Zweifelhaft ist aber in intertemporaler Hinsicht, ob, wofür der Wortlaut der Artt 3 und 4 des Anhangs spricht,333 sich diese Option erst auf nach dem 1.12.2009 getroffene Maßnahmen bezieht. Hierzu gehört die Rom I-VO nicht, weil sie bereits am 24.8. 2008 in Kraft getreten ist (Art 29). Da die Rom I-VO aber erst ab dem 17.12.2009 „gilt“, ließe sich bei teleologischer Betrachtung auch eine großzügigere Betrachtung rechtfertigen. Ein opt-in Dänemarks nach Art 4 des Anhangs wäre die einfachste und schnellste Lösung des Problems. 5. Erweiterungen nach Art 1 Abs 4 S 2 74 Art 1 Abs 4 S 2 enthält zwei Erweiterungen des Begriffs der „Mitgliedstaaten“: Im Sinne der

Art 3 Abs 4 und des Art 7 gelten auch EU-Mitgliedstaaten, für welche die Rom I-VO nicht gilt (also Dänemark), als Rom I-Mitgliedstaaten. Die Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) – Island, Liechtenstein, Norwegen – werden hingegen nach dem eindeutigen Wortlaut des Art 1 Abs 4 S 2 (anders als in Art 37 S 1 Nr 4 EGBGB aF sowie Artt 7 ff EGVVG aF und im Gegensatz zu Artt 46b und c EGBGB) nicht erfasst.334

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Martiny RIW 2009, 739. Martiny RIW 2009, 739 f; iE auch Pfeiffer EuZW 2008, 623. BT-Drs 16/12104 S 8. Ministry of Justice, Consultation paper: Rome I – Should the UK Opt In? (April 2008) (Fn 260), S 6: „New rules would apply throughout most of Europe, and UK businesses would be forced to adapt to them in the course of cross-border contracting, particularly with consumers.“ Martiny RIW 2009, 739; iE auch Lando/Nielsen CMLRev 2008, 1689. Lando/Nielsen CMLRev 2008, 1689; Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2009, 7; Francq Clunet 2009, 49 Fn 27. Hierauf weist Basedow EuZW 5/2009, S V (Editorial) hin. Die Vorschriften nehmen Bezug auf Maßnahmen, die auf Grundlage des Vertrags über die Arbeitsweise der EU beschlossen wurden, der erst am 1.12.2009 in Kraft getreten ist. Kritisch Heiss FS Kropholler (2008) 462 f; Leible/Lehmann RIW 2008, 534; Wandt, Rechtswahlregelungen 196; näher unten Rn 77.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

Art 2 Rom I-VO

Art 3 Abs 4 betrifft die Durchsetzung zwingenden Unionsrechts bei Binnenmarktsachver- 75 halten trotz der Wahl eines drittstaatlichen Rechts. Sind alle anderen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem oder mehreren Mitgliedstaaten belegen, so berührt die Wahl des Rechts eines Drittstaats durch die Parteien nicht die Anwendung der Bestimmungen des Unionsrechts, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann. Die Einbeziehung Dänemarks hat zwei Auswirkungen: Erstens liegt ein reiner Binnenmarktsachverhalt auch vor, wenn der Sachverhalt nur Berührungspunkte zu einem Rom I-Mitgliedstaat und Dänemark oder sogar ausschließlich zu Dänemark hat. Da auch in Dänemark das zwingende Unionsrecht gilt, besteht insoweit dasselbe Bedürfnis für einen Schutz vor dessen Umgehung durch die Wahl eines Drittstaatenrechts wie in einem Fall, der nur Bezug zu den Rom I-Mitgliedstaaten ieS hat.335 Umgekehrt gilt die Wahl dänischen Rechts nicht als Wahl des Rechts eines Drittstaates, auch wenn der Sachverhalt im Übrigen nur Verbindungen zu Rom I-Mitgliedstaaten ieS hat, weil insoweit ein Schutzbedürfnis fehlt.336 Ferner gilt Dänemark auch im Sinne der Kollisionsnorm für Versicherungsverträge (Art 7) 76 als Mitgliedstaat. Da Dänemark an der Angleichung des materiellen Versicherungsrechts durch die einschlägigen, in Art 7 Abs 2 und 6 genannten Richtlinien partizipiert hat, wäre es auch insoweit nicht sachgerecht, das Königreich kollisionsrechtlich wie einen Drittstaat zu behandeln. In Dänemark selbst bleibt das umgesetzte Kollisionsrecht der Versicherungsrechtsrichtlinien weiterhin anwendbar.337 Da die EWR-Vertragsstaaten nicht als Rom I-Mitgliedstaaten gelten (siehe oben Rn 74), 77 sodass eine direkte Anwendung des Art 7 ausscheidet, die auch EWR-Vertragsstaaten erfassenden Artt 7 ff EGVVG mit dem Rom I-Anpassungsgesetz aber aufgehoben worden sind,338 ist fraglich, wie Fälle mit EWR-Bezug künftig kollisionsrechtlich zu handhaben sind.339 Für Pflichtversicherungsverträge gilt insoweit Art 46c EGBGB. Mangels sonstiger autonomer Kollisionsnormen für Konstellationen mit Bezug zum EWR dürfte im Übrigen eine analoge Anwendung des Art 7 sachgerecht sein. In Bezug auf das verbraucherschützende Richtlinienkollisionsrecht besteht hingegen gegenüber dem EWR keine Regelungslücke (Art 46b EGBGB).

Artikel 2: Universelle Anwendung Das nach dieser Verordnung bezeichnete Recht ist auch dann anzuwenden, wenn es nicht das Recht eines Mitgliedstaats ist.

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Leible/Lehmann RIW 2008, 534. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-65. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-75. Art 2 Abs 4 Nr 2 Rom I-Anpassungsgesetz, BGBl 2009 I 1574. Näher Heiss FS Kropholler (2008) 462 f.

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Art 2 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Schrifttum M-E Ancel, Le Règlement Rome I à l’épreuve du temps, in: La justice civile européenne en marche, hrsg von Douchy-Oudot/Guinchard (2012) 51 Basedow, The Communitarization of the Conflict of Laws under the Treaty of Amsterdam, CMLRev 2000, 687 Heß, Die „Europäisierung“ des internationalen Zivilprozessrechts durch den Amsterdamer Vertrag – Chancen und Gefahren, NJW 2000, 23 Leible/Staudinger Art 65 EGV im System der EG-Kompetenzen, EuLF 2000/01 (D), 225

Remien, European Private International Law, the European Community and Its Emerging Area of Freedom, Security and Justice, CMLRev 2001, 53 Schack, Die EG-Kommission auf dem Holzweg von Amsterdam, ZEuP 1999, 805 Sonnenberger, Grenzen der Verweisung durch europäisches internationales Privatrecht, IPRax 2011, 325.

I. Allgemeines 1 Art 2 bestimmt, dass das Recht, auf das die Verordnung verweist, auch dann anzuwenden ist,

wenn es sich hierbei nicht um das Recht eines Mitgliedstaates handelt. Die Rom I-VO folgt insoweit mit lediglich geringen redaktionellen Anpassungen dem Vorbild des Art 2 EVÜ. Eine entsprechende Vorschrift findet sich in Art 3 Rom II-VO. Die Rom-Verordnungen stellen folglich ebenso wie die neueren Haager Konventionen sog lois uniformes dar, dh sie enthalten allseitiges bzw unbedingtes Einheitskollisionsrecht, das ohne jegliches Gegenseitigkeitserfordernis zur Anwendung kommt.1 Ebenso wenig setzt die Anwendbarkeit der Rom I-VO einen objektiven Bezug zu dem Gebiet der Mitgliedstaaten voraus.2 II. Redaktionelle Änderungen 2 Die amtliche Überschrift lautet nun, wie schon in der französischen Fassung des EVÜ

(„Caractère Universel“), auch in der deutschen und englischen Fassung „Universelle Anwendung“ bzw „Universal Application“, während sie für Art 2 EVÜ noch „Anwendung des Rechts von Nichtvertragsstaaten“ („Application of law of non-contracting States“) gelautet hatte. Ursprünglich hatte die Kommission eine umgekehrte terminologische Angleichung der französischen an die deutsche und englische Fassung beabsichtigt, weil „die Überschrift von Artikel 2 des Übereinkommens in den Sprachfassungen, die vom ‚Caractère universel‘ sprechen […] regelmäßig für Verwirrung [sorge]“.3 Letztlich sind diese terminologischen Variationen aber ohne Belang. Im Gegensatz zu Art 2 EVÜ spricht Art 2 nicht mehr positiv vom Recht eines „Nichtvertragsstaates“, sondern wählt die negative Umschreibung „Recht […], wenn es nicht das Recht eines Mitgliedstaats“ ist. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, die Rom I-VO gestatte die Wahl eines nicht-staatlichen Rechts.4

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Zu dieser Entwicklung näher Kropholler, IPR § 9 IV 3; zum Vorbild der Haager Konventionen für Art 2 EVÜ Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 46. Francq Clunet 2009, 47; Leible/Lehmann RIW 2008, 529. KOM (2005) 650 S 5. Ebenso jurisPK/Ringe Art 3 Rn 38; ausführlich Rauscher/von Hein Art 3 Rn 49 ff.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

Art 2 Rom I-VO

III. EU-Kompetenz An der Kompetenz der EU für die Schaffung universellen Kollisionsrechts wird bisweilen 3 gezweifelt.5 Bereits bei der Schaffung der Rom II-VO war die Entscheidung für ein auch gegenüber Drittstaaten einheitliches Kollisionsrecht insbesondere in britischen Stellungnahmen zT scharf angegriffen worden, weil sie von der Ermächtigungsgrundlage für die Verordnung (ex-Art 65 EGV) nicht gedeckt sei.6 Diese Vorschrift, so der Tenor der Kritiker, erlaube nur eine Harmonisierung des Kollisionsrechts in Fällen mit einem Binnenmarktbezug.7 Das Festhalten des Verordnungsgebers an dem Konzept einer loi uniforme ist indes auch für die Rom I-VO zu begrüßen, weil die Rechtspraxis unter der Spaltung des IPR in unterschiedliche Normen für mit Drittstaaten verknüpfte Fälle einerseits, für binnenmarktinterne Sachverhalte andererseits, erheblich gelitten hätte.8 Insoweit ist auf die Begründung des Kommissionsvorschlags zur Rom II-VO zurückzugreifen, dessen Erwägungen für Rom I ebenso gültig sind.9 Darin hob die Kommission hervor, der universelle Charakter der VO sei aufgrund ihrer Komplementarität zur Brüssel I-VO für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts unerlässlich, um Wettbewerbsverzerrungen im Binnenmarkt auszuschließen, denn alle in einem Mitgliedstaat ergangenen gerichtlichen Entscheidungen, die in den Anwendungsbereich der Verordnung Brüssel I-VO fielen, unterlägen unabhängig davon, ob diesen Entscheidungen das Recht eines Mitgliedstaats oder eines Drittstaats zugrunde liege, einer vereinfachten Anerkennungs- und Vollstreckungsregelung.10 Zudem sei die Differenzierung zwischen Streitsachen mit „innergemeinschaftlichem“ und „außergemeinschaftlichem“ Bezug nicht fundiert.11 Die Kommission führte hierfür das Beispiel an, dass eine Streitigkeit, an der zu Anfang ein Angehöriger aus nur einem Mitgliedstaat und ein Drittstaatsangehöriger beteiligt seien, später mehrere Mitgliedstaaten betreffe, weil beispielsweise der EU-Bürger die streitige Forderung an einen EU-Bürger in einem anderen Mitgliedstaat abtrete.12 Ebenso wenig könnte es überzeugen, wenn ein US-amerikanisches Unternehmen, das einen deutschen und einen französischen Vertragspartner hat, sich durch eine Klageerhebung in Deutschland oder Frankreich aussuchen dürfte, welches IPR zur Anwendung 5

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Zuletzt in Bezug auf Rom I M-E Ancel, in: Douchy-Oudot/Guinchard (2012) 55 f; Francq Clunet 2009, 47 f; aus der Diskussion zur Kompetenzfrage im Allgemeinen siehe insbesondere Basedow CMLRev 2000, 687 ff; Hess NJW 2000, 23 ff; Leible/Staudinger EuLF 2000/01 (D), 225 ff; Remien CMLRev 2001, 53 ff; Schack ZEuP 1999, 805 ff. Beaumont in Brand, Private Law, Private International Law, & Judicial Cooperation in the EU-US Relationship, CILE Studies 2 (2005) 15, 22 f; Dickinson JPrIL 1 (2005) 197, 222–227; Petch JIBLR 2006, 449, 452; hierzu auch G Wagner IPRax 2006, 372, 389 f; s jetzt aber zur Rom I-VO Wilderspin ERA Forum 2008, 262 f. Siehe die Nachweise in der vorigen Fn. Siehe zur endgültigen Rom I-VO Bonomi YB PIL 10 (2008) 168 f; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-62 (mit umfassenden Nachweisen zur Reformdiskussion); Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 728; Leible/Lehmann RIW 2008, 529; siehe auch bereits zum Grünbuch MPI RabelsZ 68 (2004) 11. KOM (2003) 427, 10 f; der Rom I-Verordnungsvorschlag von 2005 beschränkt sich hingegen auf die oben Rn 2 diskutierte redaktionelle Klarstellung. KOM (2003) 427 S 11; ebenso in Bezug auf Rom I Bonomi YB PIL 10 (2008) 168 f; Wilderspin ERA Forum 2008, 263. KOM (2003) 427 S 11; ebenso in Bezug auf Rom I Bonomi YB PIL 10 (2008) 168 f; Wilderspin ERA Forum 2008, 263; vgl bereits MPI RabelsZ 68 (2004) 11. KOM (2003) 427 S 11.

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Art 3 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

käme.13 Nachdem der EuGH in seinem Lugano-Gutachten die ausschließliche Kompetenz der Gemeinschaft zum Abschluss eines Parallelübereinkommens zur Brüssel I-VO mit Drittstaaten festgestellt hat,14 liegt es noch ferner als zuvor, dass der Gerichtshof es der EU verwehren würde, eine Befugnis zur Regelung des IPR auch gegenüber Drittstaaten für sich in Anspruch zu nehmen.15 Überdies ist seit dem 1.12.2009 ex-Art 65 EGV durch den weiter gefassten Art 81 AEUV ersetzt worden, sodass die Frage der EU-Kompetenz für die Zukunft geklärt ist.16 IV. Verhältnis zum EVÜ 4 Der Grundsatz der universellen Anwendung gilt in den Rom I-Mitgliedstaaten auch gegen-

über Dänemark, obwohl dänische Gerichte selbst weiterhin an das EVÜ gebunden sind.17 Entsprechendes gilt gegenüber Gebieten unter der Hoheitsgewalt eines Mitgliedstaates, in denen das EVÜ fortgilt.18

Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen Artikel 3: Freie Rechtswahl (1) Der Vertrag unterliegt dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss ausdrücklich erfolgen oder sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben. Die Parteien können die Rechtswahl für ihren ganzen Vertrag oder nur für einen Teil desselben treffen. (2) Die Parteien können jederzeit vereinbaren, dass der Vertrag nach einem anderen Recht zu beurteilen ist als dem, das zuvor entweder aufgrund einer früheren Rechtswahl nach diesem Artikel oder aufgrund anderer Vorschriften dieser Verordnung für ihn maßgebend war. Die Formgültigkeit des Vertrags im Sinne des Artikels 11 und Rechte Dritter werden durch eine nach Vertragsschluss erfolgende Änderung der Bestimmung des anzuwendenden Rechts nicht berührt. (3) Sind alle anderen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem anderen als demjenigen Staat belegen, dessen Recht gewählt wurde, so berührt die Rechtswahl der Parteien nicht die Anwendung derjenigen Bestimmungen des Rechts dieses anderen Staates, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann. (4) Sind alle anderen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem oder mehreren Mitgliedstaaten belegen, so berührt die Wahl des Rechts eines Drittstaats durch die Parteien nicht die Anwendung der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts – gegebenenfalls in der von dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzten Form –, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann. 13 14

15 16 17 18

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Beispiel von Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 729. EuGH 7.2.2006 Gutachten 1/03 EuGHE 2006 I 1145; hierzu Bischoff EuZW 2006, 295; Lavranos CMLRev 43 (2006) 1087. Anders aber Petch JIBLR 2006, 449, 452; G Wagner IPRax 2006, 372, 389 f. Zu verbleibenden Unsicherheiten Sonnenberger IPRax 2011, 326 f. Näher Art 1 Rn 70. Näher Art 24 Rn 2 ff.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 3 Rom I-VO

(5) Auf das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Einigung der Parteien über das anzuwendende Recht finden die Artikel 10, 11 und 13 Anwendung.

Schrifttum 1. Art 3 Rom I-VO (einschließlich Entwürfe)1 Aubart, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht (2013), zitiert: Aubart, Behandlung der dépeçage d’Avout, Le sort des règles impératives dans le règlement Rome I, D 2008, 2165 Bairlein, Die Rechtswahl bei Masterfranchiseverträgen und mehrstufigen internationalen Liefer- oder Vertriebsverträgen, IHR 2014, 1 Basedow, Lex mercatoria and the private international law of contracts in economic perspective, in: Basedow/Kono (Hrsg), An economic analysis of private international law (2006) 57 Basedow, Das fakultative Unionsprivatrecht und das internationale Privatrecht, in: FS von Hoffmann (2011) 50 Basedow, Theorie der Rechtswahl, RabelsZ 75 (2011) 32 Basedow, The Optional Instrument of European Contract Law: Opting-in through Standard Terms – A Reply to Simon Whittaker ERCL 2012, 82 Basedow, Editorial, EuZW5/2009, V Bogdan, The Rome I Regulation on the law applicable to contractual obligations and the choice of law by the parties, NIPR 2009, 407 Briggs, Agreements on Jurisdiction and Choice of Law (2008) Calliess/Hoffmann, Effektive Justizdienstleistungen für den globalen Handel, ZRP 2009, 1 Coester-Waltjen, Einige Überlegungen zur konkludenten Rechtswahl im europäischen Vertragsrecht, in: FS Hans Jürgen Sonnenberger (2004) 343 Coester-Waltjen/Coester, Rechtswahlmöglichkeiten im Europäischen Kollisionsrecht, in: Liber Amicorum Schurig (2012) 33 Cordero Moss, Tacit Choice of Law, Partial Choice and Closest Connection – The Case of Common Law Contract Models Governed by a Civilian Law, in: FS Helge Johan Thue (2007) 367 Corneloup, Choix de loi et contrats liés, in: Corne1

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Siehe auch das vor der Einl zitierte allgemeine Schrifttum zur Rom I-VO.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen Velten, Die Anwendung des Völkerrechts auf State Contracts in der internationalen Schiedgerichtsbarkeit (1987) Veltins, Umfang und Grenzen von Rechtswahlklauseln, JbPraxSch 3 (1989) 126 Vetter, Kollisionsrechtliche Fragen bei grenzüberschreitenden Subunternehmerverträgen im Industrieanlagenbau, ZVglRWiss 87 (1988), 248 Vischer, The Relevance of the Unidroit Principles for Judges and Arbitrators in Disputes Arising out of International Contracts, Eur J L Reform 1 (1998/1999) 210 Vischer, Die kollisionsrechtliche Bedeutung der Wahl einer nichtstaatlichen Ordnung für den Staatlichen Richter am Beispiel der Unidroit Principles of International Commercial Contracts, in: FS Peter Schlechtriem (2003) 445 Vischer, Veränderungen des Vertragsstatuts und ihre Folgen, in: FS Max Keller (1989) 547 Vischer/Huber/Oser, Internationales Vertragsrecht2 (2000) Volz, Harmonisierung des Rechts der Individuellen Rechtswahl, der Gerichtsstandsvereinbarung und der Schiedsvereinbarung im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) (1993) Wälde, Rechtsformen der Verflechtung zwischen Staat und Wirtschaft im Bereich internationaler Wirtschaftsbeziehungen, JbRSoz 8 (1982) 372 Weber, Die Vergemeinschaftung des internationalen Privatrechts (2004) Weick, Vorbeugung und Beilegung von Konflikten in I.

II.

Einführung 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Kollisionsrechtliche und materiellrechtliche Rechtswahl . . . . . . . . . . 4 3. Änderungen gegenüber dem EVÜ . . . . . . 5 Erklärung der Rechtswahl 1. Ausdrückliche Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . 6 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 b) Präzisierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 c) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2. Konkludente Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . 10 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 b) Eindeutigkeit statt hinreichender Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 c) Indizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 aa) Relevante Indizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Jan von Hein

Art 3 Rom I-VO internationalen Verträgen, in: FS Helmut Coing, Bd II (1982) 543 Weise, Lex mercatoria (1990) Weitnauer, Der Vertragsschwerpunkt (1981) Wengler, Die Gestaltung des IPR der Schuldverträge unter allgemeinen Leitprinzipien, RabelsZ 47 (1983) 215 Wengler, Allgemeine Rechtsgrundsätze als wählbares Geschäftsstatut?, ZfRV 23 (1982) 11 Wengler, IPR-Rechtsnormen und Wahl des Vertragsstatuts (1991) Wengler, Rechtswahl unter Zwang, in: FS Pierre Lalive (1993) 211 Wichard, Die Anwendung der UNIDROIT – Prinzipien für internationale Handelsverträge durch Schiedsgerichte und staatliche Gerichte, RabelsZ 42 (1996) 269 Wicki, Zur Dogmengeschichte der Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht (1965) von Wilmowsky, EG-Vertrag und kollisionsrechtliche Rechtwahlfreiheit, RabelsZ 62 (1998) 1 Windmöller, Die Vertragsspaltung im Internationalen Privatrecht des EGBGB und des EGVVG (2000) Wohlgemuth, Veränderungen im Bestand des Geltungsgebietes des Vertragsstatuts (1979) Wolf, Auslegung und Inhaltskontrolle von AGB im internationalen kaufmännischen Verkehr, ZHR 153 (1989) 300 Wouters, Conflict of Laws and the Single Market for Financial Services (Part I, II), Maastricht J Eur Comp L 4 (1997) 284.

III.

IV.

bb) Gerichtsstandsvereinbarung . . . . . . . . . . . . 20 cc) Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 dd) Verbundene Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 ee) Sonstige Bestimmungen des Vertrages 33 ff) Parteiverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 gg) Weitere Indizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Zustandekommen und Wirksamkeit 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Einigung und materielle Wirksamkeit 40 3. Rechtswahl in AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4. Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 5. Verkehrsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Gegenstand der Rechtswahl 1. Kein Erfordernis der engsten Verbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

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Art 3 Rom I-VO 2. a) b) c) d) e) f) 3.

Nicht-staatliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Prinzipien des Vertragsrechts . . . . . . . . . . 49 Gemeinsames Europäisches Kaufrecht 58 Lex Mercatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Religiöses Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Internationales Einheitsrecht . . . . . . . . . . . 62 Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 Beschränkung der Rechtswahl auf Sachvorschriften a) Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . 65 b) Interlokales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 4. Versteinerungs- und Stabilisierungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 5. Negative Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 6. Bedingte Rechtswahl („Floating“ Choice of law clause) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 V. Umfang der Rechtswahl 1. Zulässigkeit einer Teilrechtswahl . . . . . . . 73 2. Umgehung zwingenden Rechts durch Teilrechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 3. Kumulative Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 4. Vereinbarung einer Teilrechtswahl . . . . . 84 5. Wirkungen einer Teilrechtswahl . . . . . . . 87 VI. Zeitpunkt der Rechtswahl 1. Wandelbarkeit des Vertragsstatuts . . . . . 88 2. Ausübung der nachträglichen Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3. Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 4. Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 a) Formgültigkeit des Vertrages . . . . . . . . . . . 96 b) Rechte Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 VII. Schranken der Rechtswahl 1. Intern zwingende Normen in Inlandssachverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

A.IV.1 Rom I-Verordnung b) Änderungen gegenüber dem EVÜ . . . c) Inlandssachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Relevanz der Auslandsberührungen bb) Gewöhnlicher Aufenthalt und Niederlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Personalstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Abschlussort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Erfüllungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Sonstige Anknüpfungsmomente . . . . . hh) Maßgebender Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . d) Einfach zwingende Bestimmungen . . e) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Verhältnis zu anderen Vorschriften aa) Verhältnis zu Art 3 Abs 4 . . . . . . . . . . . . . bb) Verhältnis zum Richtlinienkollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . cc) Verhältnis zu Artt 6 und 8 . . . . . . . . . . . . dd) Verhältnis zu Art 9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Intern zwingende Normen in Binnenmarktsachverhalten . . . . . . . . . . . a) Normzweck und Rechtsfolge . . . . . . . . . b) Binnenmarktsachverhalt . . . . . . . . . . . . . . c) Verhältnis zu anderen Vorschriften aa) Verhältnis zu Art 3 Abs 3 . . . . . . . . . . . . . bb) Verhältnis zum Richtlinienkollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . cc) Verhältnis zu Artt 6 und 8 . . . . . . . . . . . . dd) Verhältnis zu Art 9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schutz des Schwächeren . . . . . . . . . . . . . . 4. Eingriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ordre public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Verfahrensrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . .

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I. Einführung 1. Normzweck 1 Die Rechtswahlfreiheit der Parteien im Internationalen Vertragsrecht gilt heutzutage mit

Recht nicht mehr nur als eine bloße „Verlegenheitslösung“, die auf die Schwierigkeiten der Lokalisierung von Verträgen zurückzuführen sei,2 sondern, wie ErwGr 11 hervorhebt, als „einer der Ecksteine des Systems der Kollisionsnormen im Bereich der vertraglichen Schuld-

2

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So noch Kegel/Schurig, IPR9 § 18 I 1 c.

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Art 3 Rom I-VO

verhältnisse“.3 Auch die deutsche Bundesregierung hatte in ihrem Koalitionsvertrag im Jahre 2009 bekräftigt: „Das Grundprinzip der Rechtswahlfreiheit darf in Europa nicht aufgegeben werden.“4 Darüber hinaus hat die Rechtswahlfreiheit im europäischen Kollisionsrecht, wie Art 14 Rom II-VO, Art 5 Rom III-VO, Art 8 HUnthProt und Art 22 EuErbVO zeigen, auch außerhalb des Vertragsrechts die Stellung eines allgemeinen Anknüpfungsprinzips erlangt.5 Die Haager Konferenz erarbeitet derzeit Prinzipien zur Rechtswahl in internationalen Handelsverträgen6 (im Folgenden: HPRW), die das Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen7 flankieren sollen und auch im Rahmen der Auslegung der Rom I-VO – mit gebotener Zurückhaltung – als eine zusätzliche Erkenntnisquelle herangezogen werden können (Präambel Nr 3 HPRW).8 Der Grundsatz der Rechtswahlfreiheit war freilich schon zuvor in Art 3 EVÜ (Art 27 EGBGB aF) und dem bis 1986 geltenden autonomen deutschen IPR anerkannt.9 Die Rechtswahlfreiheit der Parteien ist in besonderem Maße dazu geeignet, das in ErwGr 16 genannte „allgemein[e] Ziel“ der Rom I-VO zu verwirklichen, „nämlich zur Rechtssicherheit im europäischen Rechtsraum […] beizutragen“. Eine klare Rechtswahlvereinbarung ist das beste Mittel, um Streitigkeiten über das anwendbare Recht vorzubeugen.10 Sie vermindert die Gefahren des forum shopping und die bei einem Rechtsstreit anfallenden Kosten. Dies gilt umso mehr, als die endgültige Fassung der Rom I-VO die von der Kommission vorgeschlagene Abschaffung der Ausweichklausel im Rahmen der objektiven Anknüpfung (Art 4) nicht realisiert hat.11 Wer aber den Gerichten die sachlich erforderliche Befugnis zur flexiblen Einzelfallentscheidung einräumt, muss es in funktionaler Komplementarität hierzu den Parteien gestatten, sich den Unwägbarkeiten der richterlichen Ermessensausübung durch eine Rechtswahl zu entziehen.12 3

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Vgl auch Mansel, Parteiautonomie 256: „natürlicher, mittlerweile unbestrittener Ausfluss der Vertragsfreiheit“; Mankowski FS Martiny (2014) 450 („no-brainer“); zu den rechtstheoretischen Legitimationsgründen der Parteiautonomie ausführlich Basedow RabelsZ 75 (2011) 32 ff; Czernich ZfRV 2013, 157 f; Jacquet, La théorie 1 ff; Kroll-Ludwigs, Parteiautonomie 148 ff; Maire, Quelle der Parteiautonomie 9 ff; Mansel aaO 262 ff; zur geschichtlichen Entwicklung Kohler, L’autonomie (2013) Rn 30 ff; zu den ökonomischen Grundlagen Rühl, Statut und Effizienz 429 ff; rechtsvergleichend zur Entwicklung in den USA Symeonides NIPR 2010, 191 ff. Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und FDP (2009) S 109. Näher Coester-Waltjen/Coester LA Schurig (2012) 37; Hohloch FS Thue (2007) 257–270; Jacquet FS Gaudemet-Tallon (2008) 727–745; Jayme, Kodifikationsidee, 63, 65, 72; Kühn, Internationales Vertragsrecht 10; Leible FS Jayme (2004) 485; Mansel, Parteiautonomie 256 ff; Rühl FS Kropholler (2008) 187– 209; Spickhoff, Rechtswahl 118; Verschraegen, Bestandsaufnahme 111 ff. Die Entwurfsfassung vom Juli 2014 (Prel Doc No 6, revised) ist abrufbar unter http://www.hcch.net/uplo ad/wop/gap2014pd06rev_en.pdf; hierzu näher Fauvarque-Cosson Mélanges Audit (2014) 269; Lando Mélanges van Loon (2013) 299; Michaels LA Micklitz (2014) 43; Neels YB PIL 15 (2013/14) 45; Pertegás, Les travaux 19 ff; Pfeiffer FS Magnus (2014) 501; Schwartze FS Kirchner (2014) 315; Symeonides AmJ CompL 61 (2013) 873; weitere Angaben unter http://www.hcch.net/upload/draft_principles_bibl-e.pdf. ABl EU 2009 L 133/3. Näher Neels YB PIL 15 (2013/14) 50 ff; skeptisch aber Lando Mélanges van Loon (2013) 305. Siehe Hohloch (Fn 5); Spickhoff, Rechtswahl 117. Näher Czernich ZfRV 2013, 158; Kodek, Rechtswahl 87 ff; Kohler, L’autonomie (2013) Rn 39; ebenso Kühn, Internationales Vertragsrecht 10. Siehe Rauscher/von Hein Einl Rn 15, 18. Vgl allgemein zur Parteiautonomie als Instrument zur Reduktion sozialer und interkultureller Komplexität Kohler, L’autonomie (2013) Rn 40.

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Art 3 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

2 Abgesehen von diesen eher formalen, an Rechtssicherheit und Kostenminimierung orien-

tierten Überlegungen ist die Gewährung der Rechtswahlfreiheit von schlechthin konstitutiver Bedeutung für die Realisierung des Binnenmarktziels.13 Sie gestattet es Unternehmen, ihre Waren und Dienstleistungen unter einem grundsätzlich einheitlichen Vertragsrechtsregime binnenmarktweit anzubieten. Zwar ließe sich dieses Ziel bei isolierter Betrachtung auch durch eine flächendeckende europäische materielle Rechtsvereinheitlichung oder eine ausschließliche objektive Anknüpfung an den Unternehmenssitz erreichen. Beide Ansätze zögen aber erhebliche Folgekosten nach sich. Eine umfassende materielle Rechtsvereinheitlichung birgt stets die Gefahr in sich, zu einer Versteinerung der auf supranationaler Ebene erzielten Ergebnisse zu führen, und schaltet den wünschenswerten Wettbewerb unterschiedlicher Regelungen aus.14 Eine strikte Anknüpfung an den Unternehmenssitz würde es den Anbietern vorbehaltlich einer Sitzverlegung unmöglich machen, sich ihrem Heimatrecht zu entziehen, wenn sie sich den Gegebenheiten auf Auslandsmärkten anpassen oder sich die Vorteile eines ausländischen Rechts zunutze machen wollten.15 Die kollisionsrechtliche Parteiautonomie ist daher in ihrem Kernbestand von der Waren- und Dienstleistungsfreiheit (Artt 34, 56 AEUV; ex-Artt 28, 49 EGV) geschützt.16 3 Die Anerkennung der Parteiautonomie als allgemeines Anknüpfungsprinzip bedeutet indes

nicht, dass der Gesetzgeber diese schrankenlos gewährleisten müsste. Wäre dies der Fall, könnten weder ordnungspolitische Zielsetzungen verwirklicht noch ein adäquater Schutz schwächerer Vertragsparteien erreicht werden.17 Auch die materielle Vertragsfreiheit („Privatautonomie“) wird heute vielfach eingeschränkt, um die Entstehung derartiger negativer externer Effekte zu verhindern.18 Da das Sachrecht der Stoff ist, aus dem sich das Kollisionsrecht bildet,19 lässt diese Entwicklung das IPR nicht unberührt (siehe unten zu den Schranken Rn 100 ff). Hinzu kommt, dass die EU aufgrund der bereits erfolgten Rechtsangleichung auf manchen Gebieten einen weitgehend einheitlichen Rechtsraum darstellt, der in mate-

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Näher Kroll-Ludwigs, Parteiautonomie 263 ff; Mankowski IHR 2008, 134; anders, aber schwerlich überzeugend Czernich ZfRV 2013, 158 in Fn 10: „Der Binnenmarkt könnte wohl auch ohne Rechtswahlfreiheit funktionieren.“ Neuhaus/Kropholler RabelsZ 45 (1981) 73. Vgl O’Hara/Ribstein, Tul L Rev 82 (2008) 2147, 2151 f: Die Unternehmer hätten (vorbehaltlich einer Sitzverlegung) in einem solchen System nur noch die Option, durch Lobbyarbeit auf Gesetzesänderungen zu dringen („Voice“). Leible FS Jayme (2004) 501 f; dafür von Wilmowsky RabelsZ 62 (1998) 19 f; Grundmann FS Rolland (1999) 150–153; von Hein RabelsZ 64 (2000) 609; ebenso in Bezug auf Art 4 EMRK und Art 2 Abs 1 GG Hohloch FS Thue (2007) 257, 263 f; statt vieler Müller-Graff, Gemeinsames Privatrecht in der EG2 (1999) 9–100, 14–17; Steindorff, EGV und Privatrecht (1996) 42–46; dazu tendierend auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 6. Anders zB Armbrüster RabelsZ 60 (1996) 78 f. Umfassende Nachweise zum Streitstand bei von Wilmowsky RabelsZ 62 (1998) 2 Fn 2. Skeptisch zB Wouters Maastricht J Eur Comp L 4 (1997) 287 f, s auch Editoral Comments, CMLRev 43 (2006) 913, 919 (auch für Verbraucher sei Rechtswahlfreiheit primärrechtlich geboten). Vgl Muir Watt ERCL 2010, 250 ff; O’Hara/Ribstein, Tul L Rev 82 (2008) 2147, 2152. Siehe statt vieler Canaris AcP 184 (1984) 201 ff; zu den Parallelen zwischen Sachrecht und IPR Spickhoff, Rechtswahl 117. So eine klassische Formulierung Franz Kahns, Abhandlungen zum Internationalen Privatrecht (1928) 493.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 3 Rom I-VO

riellrechtlich-funktionaler Hinsicht einen quasi-staatlichen Charakter angenommen hat. Diese Wandlung wird in Art 3 Abs 4 reflektiert (siehe unten Rn 126 ff). 2. Kollisionsrechtliche und materiellrechtliche Rechtswahl Die Wahl eines staatlichen Rechts hat nach Art 3 Abs 1 grundsätzlich kollisionsrechtliche 4 Wirkung, dh sie führt zur Abbedingung auch des intern zwingenden (nicht-dispositiven) Rechts.20 Ausnahmen erfährt dieser Grundsatz in reinen Inlands- bzw Binnenmarktsachverhalten (siehe unten Rn 100 zu Art 3 Abs 3 und Rn 126 zu Art 3 Abs 4). Die Wahl nichtstaalichen Rechts ist nur im Wege der materiellrechtlichen Verweisung möglich, dh nur unter Wahrung des intern zwingenden Rechts des objektiven Vertragsstatuts (näher unten Rn 51). 3. Änderungen gegenüber dem EVÜ Ungeachtet der engagiert geführten Reformdiskussion fallen die in Art 3 kodifizierten Re- 5 formschritte gegenüber dem EVÜ letztlich recht bescheiden aus.21 Die Anforderungen an die stillschweigende Rechtswahl wurden zumindest terminologisch verschärft; ob sich hiermit auch eine sachliche Änderung verbindet, ist kontrovers (näher unten Rn 14). Mit dem Vorschlag, aus einer Gerichtsstandsvereinbarung eine gesetzliche Vermutung zugunsten einer Rechtswahl abzuleiten, konnte sich die Kommission nicht durchsetzen. Ebenso verlief der Vorstoß der Kommission im Sande, den Parteien die Wahl eines nicht-staatlichen Regelwerks als Vertragsstatut zu gestatten (näher unten Rn 52). Neu gefasst wurden die Schranken der Rechtswahl bei reinen Inlands- und Binnenmarktsachverhalten. Während Art 3 Abs 3 lediglich in sprachlicher Hinsicht zur Angleichung an ein Redaktionsversehen in Art 14 Abs 2 Rom II-VO „verschlimmbessert“ wurde (näher unten Rn 103), wurde mit Art 3 Abs 4 eine neue Vorschrift zur Durchsetzung zwingenden Rechts in Binnenmarktsachverhalten geschaffen. Auch die letztgenannte Norm orientiert sich indes eng am bewährten Regelungsmodell des Art 3 Abs 3 EVÜ bzw Rom I-VO (näher unten Rn 102 f). Die Rom I-VO ist insgesamt zu Recht als „konservativ und evolutionär“ bezeichnet worden.22 Ebenso wie bei der Rom II-VO23 sollte man diese Treue zu bewährten Lösungen des klassischen Kollisionsrechts aber weniger tadeln als loben: Es wurde alles kritisch geprüft, aber das Gute behalten.24

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Zur Unterscheidung kollisions- und materiellrechtlicher Rechtswahl statt vieler Czernich ZfRV 2013, 160 f; Kropholler, IPR § 40 I. Vgl Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 735: Die Vorschriften glichen einander „wie Brüder“; ähnlich Kenfack Clunet 2009, 17. Mankowski IHR 2008, 152; ebenso Thiede, Rechtswahl 52. Vgl zur Rom II-VO eingehend von Hein Tul L Rev 82 (2008) 1663; Kozyris AmJCompL 56 (2008) 471; X E Kramer NIPR 2008, 414. Vgl 1 Thes 5.21; siehe auch Mankowski IHR 2008, 151 f.

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II. Erklärung der Rechtswahl 1. Ausdrückliche Rechtswahl a) Allgemeines 6 Um größtmögliche Rechtssicherheit zu erzielen, ist der Abschluss eines ausdrücklichen

Verweisungsvertrages ratsam (Art 3 Abs 1 S 2 Alt 1). Sofern sich nicht aus Art 3 Abs 5 iVm Art 11 ausnahmsweise etwas anderes ergibt (näher unten Rn 44 f), ist eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung formlos möglich; sie kann daher auch in Bezug auf einen schriftlich abgefassten Hauptvertrag mündlich abgeschlossen werden.25 Im Gegensatz zu Art 14 Abs 1 S 1 lit b Rom II-VO, der bei einer Rechtswahl ex ante eine „frei ausgehandelte“ Vereinbarung verlangt, ist im Internationalen Vertragsrecht auch bei der vor Entstehung eines Rechtsstreits getroffenen Rechtswahl die Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ausreichend26 (näher unten Rn 42 f). Eine ausdrückliche Rechtswahl liegt selbst dann vor, wenn sie in AGB enthalten ist, die ihrerseits nur stillschweigend in den Vertrag einbezogen worden sind, wie dies insbesondere bei den AGB-Banken der Fall ist.27 Eine ausdrückliche Rechtswahl setzt nicht zwingend voraus, dass die fragliche Klausel das anwendbare Recht unmittelbar bezeichnet, sondern ist auch dann gegeben, wenn zur Bestimmung des anwendbaren Rechts auf einen anderen Vertrag, etwa einen Rahmenvertrag, verwiesen bzw auf die darin enthaltene Rechtswahlklausel Bezug genommen wird.28 b) Präzisierungen 7 Gängige Formulierungen sind etwa: „Dieser Vertrag untersteht deutschem Recht“, oder:

„Wir wählen für diesen Vertrag deutsches Recht.“29 Denkbar ist auch die Benennung eines Anknüpfungspunkts, aus dem sich das gewählte Recht ergibt, etwa der Sitz einer Partei. Es können sich jedoch im Einzelfall präzisere Formulierungen empfehlen, etwa um die Reichweite der Klausel im Verhältnis auf zusammenhängende Vertragsverhältnisse genauer zu bestimmen.30 Weil der Begriff „deutsches Recht“ nach ständiger Rechtsprechung auch das Wiener UN-Kaufrecht (CISG) umfasst,31 ist, falls die Parteien die §§ 433 ff BGB bevorzugen, die Anwendung des CISG gegebenenfalls ausdrücklich auszuschließen.32 Da die Rom II-VO 25

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Oakley v Ultra Vehicle Design Ltd [2005] EWHC 872 (Ch) (No 60, per Lloyd J); Stone, EU Private International Law 272. AllgM, OLG Hamm TranspR 2011, 181 = IPRspr 2011 Nr 47; OLG Brandenburg IPRspr 2012 Nr 39; NK-BGB/Leible Rn 45; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 17; Erman/Hohloch Rn 12; Ferrari/Ferrari Rn 24; PWW/Brödermann/Wegen Rn 8. BGHZ 108, 353, 361 f = IPRspr 1989 Nr 59 S 121 = IPRax 1991, 338, 340 f mAnm Kronke/Berger, 316; ebenso NK-BGB/Leible Rn 45; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 17; Kegel/Schurig, IPR § 18 I c; Staudinger/ Magnus (2011) Rn 64. Ferrari/Ferrari Rn 24; MünchKommBGB/Martiny Rn 42; PWW/Brödermann/Wegen Rn 8; Staudinger/ Magnus (2011) Rn 64; nur für konkludente Rechtswahl insoweit Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 46. Beispiele bei Schotten/Schmellenkamp/Fetsch, IPR in der Notariellen Praxis2 (2007) Rn 381. Hierzu mit zahlreichen Beispielen Mankowski FS Martiny (2014) 465 ff; speziell zum Franchising- und Vertriebsrecht näher Bairlein IHR 2014, 1 ff; zu Unternehmenskaufverträgen Krasauskaite/Schwarz DZWIR 2014, 51 ff. BGH NJW 1997, 3309, 3310 = IPRspr 1997 Nr 43; OLG Zweibrücken IPRspr 2002 Nr 27; OLG Braunschweig IPRspr 2002 Nr 28b; OLG Rostock IPRspr 2002 Nr 29.

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zumindest zwischen Unternehmern eine antizipierte Wahl des Deliktsstatuts zulässt (Art 14 Abs 1 S 1 lit b Rom II-VO), ist es sinnvoll, in der Vereinbarung klarzustellen, ob auch deliktische Ansprüche umfasst sein sollen.33 Ebenso kann ein Ausschluss angezeigt sein, wenn die Parteien nicht wollen, dass das gewählte Vertragsstatut über die in Art 4 Abs 3 S 2 Rom II-VO vorgesehene akzessorische Anknüpfung auch das Deliktsstatut bestimmt.34 Ferner ist zu beachten, dass über die in Art 12 Abs 1 Rom II-VO vorgesehene akzessorische Anknüpfung der culpa in contrahendo an das ins Auge gefasste Statut des noch nicht abgeschlossenen Vertrages die Rechtswahl eine Vorwirkung insoweit entfaltet, als sie zB das auf die Haftung für einen Abbruch von Vertragsverhandlungen anwendbare Recht bestimmt. Da das deutsche Recht in diesem Punkt in rechtsvergleichender Sicht relativ strenge Anforderungen stellt,35 kann es unter Umständen ratsam sein, eine in Vertragsentwürfen verwendete Klausel dahingehend zu präzisieren, dass die Wahl deutschen Rechts nur für den später abgeschlossenen Vertrag, nicht aber für Ansprüche aus cic gelten solle. Ferner wird angeregt, insbesondere bei einem Grundstückskauf klarzustellen, dass eine Rechtswahl sich allein auf die schuldvertraglichen, nicht aber auf die dinglichen Vereinbarungen beziehe.36 Eine solche Präzisierung ist unschädlich, in der Regel aber überflüssig, weil das deutsche Internationale Sachenrecht grundsätzlich keine Rechtswahl zulässt.37 Schließlich wird von den Parteien vielfach besonders hervorgehoben, dass die Wahl eines bestimmten Rechts „unter Ausschluss der Kollisionsnormen“ oder „des Internationalen Privatrechts“ erfolge.38 Ob für solche Formulierungen ein praktisches Bedürfnis besteht, hängt davon ab, ob man es für zulässig hält, dass die Parteien nicht nur die Sachnormen, sondern auch die Kollisionsnormen eines bestimmten Staates wählen (hierzu näher unten Rn 65 ff). Wird die Rechtswahl in der Art und Weise formuliert, dass den Parteien besonders wichtige, 8 bestimmte Vorschriften der bezeichneten Rechtsordnung besonders hervorgehoben werden, ändert dies nichts daran, dass die Rechtsordnung insgesamt gewählt worden ist39 (zur Teilrechtswahl näher unten Rn 73 ff). Der bloße Hinweis auf einzelne Normen ist hingegen nicht als ausdrückliche (Gesamt-)Rechtswahl einzustufen, sondern kann lediglich einen Anhaltspunkt für eine konkludente Rechtswahl bilden.40 c) Auslegung Die Neufassung des Art 3 in der Rom I-VO hat nicht den bereits zu Art 3 EVÜ bzw Art 27 9 32 33 34

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NK-BGB/Leible Rn 45; Schotten/Schmellenkamp/Fetsch Rn 363; Ferrari/Ferrari Rn 23. Näher Mankowski FS Martiny (2014) 468 ff. Schon bisher war im Zweifel kein Ausschluss einer akzessorischen Anknüpfung anzunehmen, Soergel/ von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 38. von Hein GPR 2007, 54. Kühn, Internationales Vertragsrecht 27; Schotten/Schmellenkamp/Fetsch Rn 381. BGH NJW-RR 2000, 1583, 1585; OLG Hamm IPRspr 2011 Nr 66; näher statt vieler Kieninger, Rechtswahlfreiheit im Sachenrecht?, FS Martiny (2014) 391; von Hein, Party Autonomy in International Property Law: A German Perspective, in: Westrik/van der Weide (Hrsg), Party Autonomy in International Property Law (2011) 103; Spickhoff, Reichweite und Grenzen 33 ff; einzige Ausnahme: Art 44 EGBGB in Verbindung mit Art 14 Rom II-VO. Hierzu eingehend Mallmann NJW 2008, 2953 ff. OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1610 = IPRspr 2002 Nr 49: „deutsches Recht und insbesondere die Vorschriften der §§ 123 ff BGB“; ebenso MünchKommBGB/Martiny Rn 43. Erman/Hohloch Rn 12.

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EGBGB bestehenden Streit geklärt, welches Recht für die Auslegung einer Rechtswahlvereinbarung maßgebend ist.41 Nach einer Ansicht soll hierfür das (möglicherweise) gewählte Recht maßgebend sein.42 Dieses Vorgehen weist den theoretischen Vorzug auf, alle Fragen des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung derselben Rechtsordnung zu unterstellen.43 Jedoch verweist Art 3 Abs 5 für das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahlklausel allein auf die Artt „10, 11 und 13“, nicht aber auf den die Auslegung betreffenden Art 12 Abs 1 lit a.44 Zudem spricht der Renvoiausschluss in Art 20 gegen eine Auslegung der Rechtswahlklausel nach dem präsumtiv anwendbaren Recht.45 Schließlich droht eine Normenhäufung, wenn bei einer unklar gefassten Vereinbarung zwei Rechte gleichermaßen plausible „Kandidaten“ für eine Rechtswahl darstellen;46 es sind aber gerade die unklaren Fälle, in denen eine Entscheidung getroffen werden muss. Deshalb wird von der Gegenansicht der Rückgriff auf die lex fori befürwortet.47 An einer ausdrücklichen Kollisionsnorm dieses Inhalts mangelt es jedoch auch in der Rom I-VO.48 Soweit dieses Ergebnis damit begründet wird, es handele sich bei der Auslegung einer Rechtswahlklausel dogmatisch letztlich um ein Qualifikationsproblem, das nach allgemeinen Grundsätzen lege fori zu lösen sei,49 ist einzuwenden, dass die Qualifikation lege fori im Europäischen Kollisionsrecht in erheblichem Maße durch den Grundsatz der autonomen Qualifikation verdrängt wird.50 Schon unter dem EVÜ sollten nach einer vordringenden Meinung übereinkommensautonome Auslegungsmaßstäbe zu entwickeln sein.51 Diese Auffassung wurde unter dem EVÜ auf dessen Art 18 bzw den diesem entsprechenden Art 36 EGBGB aF (Gebot der einheitlichen Auslegung) gestützt.52 Zwar mag man formal einwenden, dass die Rom I-VO keine dem Art 18 EVÜ entsprechende Auslegungsdirektive mehr enthält; eine solche Vorgabe ist angesichts der Transformation des Textes von einem konventionellen Staatsvertrag in echtes Unionsrecht allerdings auch entbehrlich, weil sie sich von selbst versteht.53 Das Ziel der Vermeidung des forum shopping spricht für eine einheitliche Handhabung (ErwGr 6). Zwar mag man Bedenken unter dem Aspekt der Rechtssicherheit hegen, denn auch die Anhänger der autonomen Lösung räumen ein, dass die Entwicklung derartiger Maßstäbe ohne nähere inhaltliche Anhaltspunkte in der Rom I-VO 41

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Die Frage offenlassend BGH JZ 2000, 1115, 1116 (in Bezug auf eine konkludente Rechtswahl); OLG Koblenz RIW 1993, 934 f = IPRspr 1993 Nr 35 S 89; zur Altrechtslage näher Staudinger/Magnus (2011) Rn 66 mwN. von Bar IPR II Rn 539 in Fn 596. Ferrari/Ferrari Rn 25. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 18; W-H Roth FS Georgiades (2005) 914. Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 34 (zu Art 35 EGBGB). Dörner LMK Art 27 EGBGB 1986 Nr 8; Hohloch/Kjelland IPRax 2002, 31; Mankowski EWiR 2000, 968. Hohloch/Kjelland IPRax 2002, 31; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 34; im Ausgangspunkt auch MünchKommBGB/Martiny Rn 44 (indes mit dem Hinweis, die Entwicklung einheitlicher Auslegungsmaßstäbe sei vorzugswürdig). Zum EVÜ noch Mankowski EWiR 2000, 968. Hohloch/Kjelland IPRax 2002, 31. Zu Letzterem näher Kropholler FS MPI (2001) 589 f; Heinze FS Kropholler (2008) 108 ff. AnwKommBGB/Leible Art 27 EGBGB Rn 45; Coester-Waltjen FS Sonnenberger (2004) 349 f; Mankowski EWiR 2000, 968; W-H Roth FS Georgiades (2005) 914 f; Staudinger/Magnus (2002) Art 27 EGBGB Rn 55. Vgl zum bisherigen Recht W-H Roth FS Georgiades (2005) 914 f; Staudinger/Magnus (2011) Rn 66. Vgl Leible, Rechtswahl 42 f; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 18; Staudinger/Magnus (2011) Rn 66; zur autonomen Auslegung siehe allgemein Rauscher/von Hein Einl Rn 54 ff.

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„schwierig“ sei.54 Insoweit dürften sich aber aufgrund der Auslegungskompetenz des EuGH mit der Zeit einheitliche Maßstäbe herausbilden. Zudem befürworten auch die Vertreter einer Auslegung der Rechtswahlvereinbarung nach der lex fori (hierzulande also gem §§ 133, 157 BGB), diese „IPR-autonom“ im Dienste des europäischen Entscheidungseinklangs zu konkretisieren.55 Die praktischen Abweichungen eines prinzipiell autonomen Ansatzes von einer solcherart „aufgeklärten“ Anwendung der lex fori dürften daher im Ergebnis gering sein.56 Zusammenfassend ist folglich festzuhalten, dass eine Rechtswahlvereinbarung weder nach der lex causae noch nach dem Sachrecht der lex fori, sondern Rom I-autonom auszulegen ist.57 2. Konkludente Rechtswahl a) Allgemeines Art 3 Abs 1 S 2 Alt 2 eröffnet ebenso wie schon Art 27 Abs 1 S 2 Alt 2 EGBGB aF – und 10 künftig auch Art 4 S 1 Alt 2 HPRW – die Möglichkeit einer konkludenten Rechtswahl.58 Die Grundstruktur der Regelung ist unverändert geblieben, sodass die bisherige Rechtsprechung und Literatur weiter herangezogen werden kann.59 Jedoch ist zu beachten, dass die konkludente Rechtswahl fortan nicht mehr nur mit hinreichender Sicherheit, sondern eindeutig festgestellt werden muss (näher unten Rn 13). Die Voraussetzungen für eine konkludente Rechtswahl ergeben sich weder aus dem prä- 11 sumtiv gewählten Recht60 noch aus dem Sachrecht der lex fori,61 sondern allein aus Art 3 Abs 1 S 2 Alt 2 selbst.62 Es ist daher im Ansatz unrichtig, wenn ein englisches Gericht an eine konkludente Rechtswahl („implied choice of law“) diejenigen Anforderungen stellt, die im englischen materiellen Vertragsrecht für die Einbeziehung eines sog „implied term“ entwickelt worden sind.63 Auch die konkludente Rechtswahl beruht auf einer tatsächlichen Willenseinigung, die lediglich nicht ausdrücklich erklärt worden ist.64 Bereits der Bericht 54 55

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BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 18. Hohloch/Kjelland IPRax 2002, 31; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 34; ähnlich MünchKommBGB/Martiny Rn 44. So auch AnwKommBGB/Leible Art 27 EGBGB Rn 44. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 18; Ferrari/Ferrari Rn 25; Kühn, Internationales Vertragsrecht 13 f; NK-BGB/Leible Rn 48; Staudinger/Magnus (2011) Rn 66; tendenziell einschränkend (nur „soweit möglich“) MünchKommBGB/Martiny Rn 44. Kritisch hierzu Wautelet LA Erauw (2014) 305 ff, der aus Gründen der Rechtssicherheit und mit Hinweis auf die Ausweichklausel (Art 4 Abs 3 bzw 4) eine Abschaffung der konkludenten Rechtswahl fordert. Rechtsvergleichender Überblick bei Joubert, Le choix tacite 229 ff. Unscharf in der Abgrenzung zu Zustandekommen und Wirksamkeit aber KG NJW-RR 2009, 195. Diese Möglichkeiten erwägend, aber die Frage offen lassend BGH JZ 2000, 1115, 1116; hierzu mit Recht kritisch Mankowski EWiR 2000, 968. BAGE 125, 24 (zu Art 27 EGBGB aF); BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 19; Coester-Waltjen FS Sonnenberger (2004) 348–350; Czernich ZfRV 2013, 163; Leible, Rechtswahl 42 f; MünchKommBGB/Martiny Rn 45. Dazu tendierend aber American Motorists Insurance Co v Cellstar Corporation, [2003] EWCA Civ 206 [at 44], per Mance, J: officious bystander test („Oh, of course!“); kritisch hierzu Cheshire/North/Fawcett 702; im Erg zust aber Hill ICLQ 53 (2004) 328 f; s auch jüngst Lawlor v Sandvik Mining and Construction Mobile Crushers and Screens Ltd [2013] 2 Lloyd’s L Rep 98 (CA) Rn 31 („objective test“). Besonders deutlich BGH NJW-RR 2005, 206, 208 = IPRspr 2004 Nr 27 S 60; ferner BGH JZ 2000, 1115,

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von Giuliano/Lagarde zum EVÜ hält „fest, daß der soeben erwähnte Satzteil [Art 3 Abs 1 S 2 Alt 2 EVÜ] den Richter in keiner Weise ermächtigt, eine Rechtswahl durch die Parteien zu unterstellen, sofern diese nicht die bestimmte Absicht der Vornahme einer solchen Rechtswahl hatten.“65 Ein bloß hypothetischer Wille der Vertragsparteien, auf den noch das deutsche IPR vor 1986 abgestellt hat,66 ist im Rahmen des Art 3 Abs 1 schlechthin unbeachtlich.67 Es kommt folglich nicht darauf an, welches Recht vernünftige Parteien gewählt hätten, wenn sie diesen Punkt bedacht hätten, sondern es muss eine tatsächliche Wahl festgestellt werden.68 ErwGr 31 S 3 Rom II-VO drückt dieses Prinzip – etwas unbeholfen – in dem Satz aus: „Bei der Prüfung, ob eine solche Rechtswahl [nach Art 14 Rom II-VO] vorliegt, hat das Gericht den Willen der Parteien zu achten.“ Obwohl die Erwägungsgründe der Rom I-VO keine entsprechende ausdrückliche Direktive enthalten, ist dieser allseits akzeptierte Grundgedanke aufgrund des Gebots der konsistenten Auslegung von Rom I und II (ErwGr 7) auch bei der Anwendung der Rom I-VO zu befolgen. 12 Eine konkludente Rechtswahl setzt folglich ein Erklärungsbewusstsein, einen kollisions-

rechtlichen Gestaltungswillen der Parteien voraus.69 Die bloße Vorstellung der Parteien, ein bestimmtes Recht sei anwendbar, reicht hingegen für eine Rechtswahl nicht aus.70 Wer sich nicht bewusst ist, an der (vermeintlich) objektiven Anwendbarkeit eines bestimmten Rechts etwas ändern zu können, irrt über den Spielraum seiner Handlungsmöglichkeiten, aber er trifft keine bewusste Wahl.71 Auch der BGH verlangt einen beiderseitigen Gestaltungswillen der Parteien zumindest in den Fällen einer nachträglichen Rechtswahl nach Art 3 Abs 2, die insbesondere im Prozess vorkommen kann.72 Da die nachträgliche Rechtswahl aber nach der Systematik des Art 3 hinsichtlich ihrer Ausübung denselben

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1117; BGH NJW 2009, 1205; NK-BGB/Leible Rn 49; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 19; Coester-Waltjen FS Sonnenberger (2004) 345; Cordero Moss FS Thue (2007) 374; Erman/Hohloch Rn 13; Hohloch/Kjelland IPRax 2002, 32; Ferrari/Ferrari Rn 27; MünchKommBGB/Martiny Rn 46 f; PWW/Brödermann/Wegen Rn 9; W-H Roth FS Georgiades (2005) 906. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 4. Beispiel aus jüngerer Zeit: BGH NJW 1996, 2569 = IPRspr 1996 Nr 36; näher W Lorenz, Vom alten zum neuen internationalen Schuldvertragsrecht, IPRax 1987, 274; Nachweise zur älteren Rspr bei NK-BGB/ Leible Rn 49 in Fn 130. Bogdan NIPR 2009, 407; Czernich ZfRV 2013, 163; Spickhoff, Rechtswahl 124. Spickhoff, Rechtswahl 124; ferner Egon Oldendorff v Libera Corporation, [1995] 2 Lloyd’s Rep 64, 69 (QBD [Comm]), per Mance, J. Zu diesem „häufig übersehene[n] Merkmal“ Jayme, Kodifikation 37; NK-BGB/Leible Rn 49; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 19; Coester-Waltjen FS Sonnenberger (2004) 351; Hartenstein Parteiautonomie 118; Erman/Hohloch Rn 13; Hohloch/Kjelland IPRax 2002, 32; Ferrari/Ferrari Rn 27; W-H Roth FS Georgiades (2005) 910; Czernich ZfRV 2013, 163; Kodek, Rechtswahl 100; Kühn, Internationales Vertragsrecht 21 f; aA MünchKommBGB/Martiny Rn 46; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 42; Dörner FS Stoll (2001) 493 (zu Art 42 EGBGB). BGH NJW-RR 2007, 1463, 1464; Coester-Waltjen FS Sonnenberger (2004) 351; W-H Roth FS Georgiades (2005) 906. W-H Roth FS Georgiades (2005) 906; zur sog Geltungsannahme nach früherem österreichischen IPR Coester-Waltjen FS Sonnenberger (2004) 351. BGH JZ 2000, 1115, 1117 („[z]umindest für eine die ursprüngliche Wahl abändernde Rechtswahl“); BGH NJW 2009, 1205 = IPRspr 2008 Nr 38 („[f]ür eine die ursprünglich [objektiv] geltende Rechtsordnung abändernde Rechtswahl“); BGHZ 190, 28 Rn 47 = NJW 2011, 2809 = RIW 2011, 636 = IPRspr 2011

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Maßstäben unterliegt wie die Rechtswahl beim Vertragsschluss, nämlich Art 3 Abs 1 S 2 (näher unten Rn 92), wäre es nicht plausibel, in der Frage der Notwendigkeit eines Rechtswahlbewusstseins unterschiedliche Anforderungen an die Parteiautonomie ex ante und ex post zu stellen.73 Schließlich ist der Umstand, dass das deutsche Sachrecht für eine Willenserklärung kein Erklärungsbewusstsein voraussetzt,74 auf die kollisionsrechtliche Ebene nicht übertragbar.75 Wer auf ein Erklärungsbewusstsein verzichten wollte, müsste dem Irrenden zur Korrektur unbilliger Ergebnisse ein Anfechtungsrecht analog § 119 Abs 1 Alt 2 BGB gewähren;76 hiermit würde aber der Anwendungsbereich des Art 3 Abs 1 S 2 Alt 2 in unzulässiger Weise mit dem des Art 3 Abs 5 (Zustandekommen und Wirksamkeit) vermengt.77 Zudem würde gegen den Grundsatz der verordnungsautonomen Auslegung des Art 3 Abs 1 S 2 verstoßen (siehe oben Rn 9). b) Eindeutigkeit statt hinreichender Sicherheit Art 3 Abs 1 S 2 Alt 2 EVÜ (wortgleich Art 27 Abs 1 S 2 Alt 2 EGBGB) gab in der deutschen 13 Fassung als Eichmaß für die konkludente Rechtswahl vor, dass diese sich „mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben“ müsse. Damit stimmten die Formulierungen zB in den englischen und italienischen Fassungen sachlich überein („The choice must be expressed or demonstrated with reasonable certainty by the terms of the contract or the circumstances of the case“; „La scelta dev’essere espressa, o risultare in modo ragionevolmente certo dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze.“) Strenger waren hingegen insbesondere die französische und die spanische Fassung, die „Gewissheit“ bzw „Sicherheit“ verlangten („Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause“; „Esta eleccion debera ser expresa o resultar de manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias“). Diese Divergenzen waren schon für sich genommen in einem Staatsvertrag, der einheitlich ausgelegt werden sollte (Art 18 EVÜ, Art 36 EGBGB), misslich.78 Der deutsche und englische Wortlaut eröffnete den Gerichten einen deutlich größeren Beurteilungsspielraum als zB die französische Fassung.79 Den deutschen Gerichten wurde in der Tat vorgeworfen, sie ließen sich durch das Erfordernis „hinreichender“ Sicherheit „tendenziell […] von einer umfassenden Würdigung des Parteiverhaltens [abhalten]“.80 Allerdings scheint der BGH die Begriffe „Eindeutigkeit“ und „hinreichende Sicherheit“ eher als Synonyme verstanden zu haben.81

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Nr 183b; BGH RIW 2012, 403 Rn 35 = IPRspr 2012 Nr 205, ebenso OLG München RIW 1996, 329 = IPRspr 1996 Nr 26; Spickhoff, Rechtswahl 125 f; vgl auch OGH ZfRV 2014, 124 mit krit Anm Ofner. Vgl auch BGH JZ 2000, 1115, 1116: „Für eine nachträgliche Änderung der einmal getroffenen Rechtswahl stellt Art 27 Abs 2 EGBGB keine höheren Anforderungen [als Art 27 Abs 1 S 2 EGBGB].“ BGHZ 91, 327, 330; 109, 177. So aber Dörner FS Stoll (2001) 493 (zu Art 42 EGBGB); wie hier NK-BGB/Leible Rn 49; BeckOK-BGB/ Spickhoff Rn 19. So konsequent Dörner FS Stoll (2001) 493 (zu Art 42 EGBGB). Das Gegenargument von Hartenstein (Parteiautonomie 118), durch die Anfechtbarkeit drohe ein rechtsunsicherer Schwebezustand, scheint mir angesichts des § 121 Abs 1 S 1 BGB („unverzüglich“) hingegen weniger durchschlagend. Näher R Wagner IPRax 2008, 379. Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 736. So nach eingehender Analyse der Befund von W-H Roth FS Georgiades (2005) 913. Vgl BGH JZ 2000, 1115, 1116: „Das Berufungsgericht überspannt […] die Anforderungen, die an die

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14 Art 3 Abs 1 S 2 verschärft nun die Formulierung der deutschen Fassung dahingehend, dass

die konkludente Rechtswahl sich „eindeutig“ aus den Bestimmungen des Vertrages oder den Umständen des Falles ergeben muss; nach der englischen Fassung muss die Rechtswahl „clearly demonstrated“ sein; die französische Fassung spricht unverändert von einer „façon certaine“.82 Art 14 Rom II-VO folgt hingegen in der englischen und deutschen Fassung nach wie vor der Terminologie des EVÜ und begnügt sich mit hinreichender Sicherheit bzw reasonable certainty. Fraglich ist, ob mit der Neufassung des Art 3 Abs 1 S 2 auch eine inhaltliche Verschärfung des Prüfungsmaßstabs im Vergleich zu den älteren Formulierungen in Art 14 Rom II-VO und Art 3 Abs 1 S 2 EVÜ einhergeht.83 Dies wird zum Teil mit dem Argument verneint, es seien nur redaktionelle Diskrepanzen beseitigt worden.84 Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden:85 Bereits bei einer grammatischen Auslegung ergibt sich, dass mit der „Eindeutigkeit“ an die Rechtswahl eine höhere Messlatte angelegt wird als mit einer bloß „hinreichenden Sicherheit“.86 Auch entstehungsgeschichtlich lässt sich nicht bestreiten, dass die unterschiedlichen Textfassungen nicht nur redaktionell harmonisiert werden sollten, sondern dass auch inhaltlich eine strengere Prüfung beabsichtigt war.87 Selbst unter Berücksichtigung des Gebots einer konsistenten Auslegung mit der Rom II-VO kann folglich inhaltlich nicht am bisherigen Prüfungsmaßstab der „hinreichenden Sicherheit“ festgehalten werden;88 allenfalls kommt es umgekehrt in Betracht, den Prüfungsmaßstab des Art 14 Abs 1 S 2 Rom II-VO an die jüngere Rom I-VO als lex posterior anzupassen.89 15 Aus der Orientierung an der französischen Fassung des EVÜ folgt indes nicht, dass der

bisherigen französischen Rechtsprechung,90 die auch von dortigen Beobachtern als „streng“

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Eindeutigkeit einer Rechtswahlvereinbarung zu stellen sind. Nach Art 27 Abs 1 S 2 EGBGB reicht es aus, wenn sich die Rechtswahl mit hinreichender Sicherheit […] ergibt“; BGH NJW-RR 2005, 206, 208: „Diesen Befund hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler als so vielschichtig gewertet, dass von einer eindeutigen Häufung von auf eine Rechtsordnung weisenden Indizien, die den Schluss auf einen entsprechenden Parteiwillen iSd Art 27 I 2 EGBGB [!] zuließe, nicht die Rede sein könne.“ Es trifft also nicht zu, dass man sich im Rat auf eine für alle Mitgliedstaaten neue Sprachfassung verständigt hätte; so aber R Wagner IPRax 2008, 379, der als Wortlaut der französischen Fassung irrtümlich „clairement“ angibt. Für „unclear“ halten dies Cheshire/North/Fawcett 706; vgl auch Kühn, Internationales Vertragsrecht 18 f. So insbesondere Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-66; Thiede, Rechtswahl 52 f; wohl auch Einsele WM 2009, 290 („im Ergebnis wohl eher […] eine sprachliche als eine inhaltliche Verschärfung“); ebenso Rühl FS Kropholler (2008) 197 Fn 46: Es bestünden „keine Anhaltspunkte dafür, dass er [der europäische Gesetzgeber] im Kollisionsrecht der vertraglichen Schuldverhältnisse andere Anforderungen stellen wollte als im Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse“; so auch Mansel, Parteiautonomie 274 f; ferner (zur Rom II-VO) de Boer YB PIL 9 (2007) 23 in Fn 19. Ebenso Wandt, Rechtswahlregelungen 125 f. W-H Roth FS Georgiades (2005) 913 hatte den Begriff „eindeutig“ explizit als „eine die Anforderungen verschärfende Formel“ vorgeschlagen (Hvhb im Original); ebenso der Deutsche Rat für IPR (2003) 5; siehe auch Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1698: „[T]he threshold is higher under Rome I than under the Convention“; ebenso Bogdan NIPR 2009, 408; Leible/Lehmann RIW 2008, 532. Jayme, Kodifikationsidee 70; Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 736; Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1698; Leible/Lehmann RIW 2008, 532; Martiny ZEuP 2008, 89. Zust Czernich ZfRV 2013, 164. Hierzu näher Calliess/von Hein Art 14 Rom II-VO Rn 24; Wandt, Rechtswahlregelungen 127 f.

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oder gar „sehr streng“ charakterisiert wird,91 ein verbindlicher Charakter für die zukünftige Auslegung des Art 3 Abs 1 S 2 Alt 2 zukäme. Ebenso wenig wie bei der Auslegung von Richtlinien, die dem Recht eines Mitgliedstaates nachgebildet sind, der jeweiligen Mutterrechtsordnung präjudizielle Wirkung gegenüber den anderen Mitgliedstaaten zukommt,92 kann dies mutatis mutandis im Rahmen von Verordnungen gelten. Eine rechtsvergleichende Berücksichtigung der französischen Judikatur ist hingegen wünschenswert. Weitere Vorschläge der Kommission zur Präzisierung der Anforderungen an die konklu- 16 dente Rechtswahl konnten sich hingegen nicht oder nur in stark abgeschwächter Form durchsetzen; auf sie wird im Folgenden im jeweiligen sachlichen Zusammenhang eingegangen (siehe unten Rn 17, 21, 36). Konnten sich die Parteien nicht auf eine ausdrückliche Rechtswahlklausel einigen und möchten sie vermeiden, dass dennoch später über eine konkludente Rechtswahl gestritten wird, mag sich eine entsprechende Klarstellung im Vertragstext empfehlen.93 c) Indizien aa) Relevante Indizien Eine konkludente Rechtswahl kann sich wie schon nach Art 27 Abs 1 S 2 Alt 2 EGBGB aF 17 „aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben“ (Art 3 Abs 1 S 2 Alt 2). Art 3 Abs 1 S 2 des Kommissionsvorschlags von 2005 hatte zudem vorgesehen, dass eine konkludente Rechtswahl sich auch aus dem Verhalten der Parteien ergeben könne. Hiermit wollte die Kommission „das Gericht veranlassen, statt eines rein hypothetischen Willens den tatsächlichen, nicht ausdrücklich bekundeten Willen zu ermitteln.“94 Der Rat hat diese Ergänzung jedoch mit Recht als überflüssig abgelehnt, weil das Verhalten der Parteien bereits zu den „Umständen des Falles“ zählt, die ohnehin zu berücksichtigen sind.95 Eine ausdrückliche Hervorhebung dieses Punktes hätte nach der im Rat herrschenden Auffassung die Rechtsunsicherheit eher vergrößert als vermindert, „weil sich trefflich darüber streiten lässt, welches Verhalten der Parteien im Einzelfall zu berücksichtigen ist.“96 Das Parlament hat sich dieser Kritik angeschlossen.97 Näher zur Bedeutung des Verhaltens der Parteien unten Rn 36. Zu beachten ist, dass das Wort „oder“ in Art 3 Abs 1 S 2 Alt 2 eine andere Bedeutung hat als 18 90

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Zur konkludenten Rechtswahl siehe Cass, 1re civ, Bull 2005 I N° 322 S 267 = Rev crit dip 2006, 94 Anm Lagarde: Sitz der Heiratsvermittlerin in Deutschland, deutsche Vertragssprache und DM als Währung reichten für Feststellung einer Wahl deutschen Rechts bei einem Vertrag mit einem französischen Verbraucher nicht aus. Zu dem vorzitierten Urteil siehe Bureau/Muir Watt, Dr int priv II Rn 898 in Fn 1: „stricte“; Lagarde Rev crit dip 2006, 96: „très stricte“. Siehe zB House of Lords (Lonsdale v Howard & Hallam Ltd) ZEuP 2009, 187 mit zust Anm Rühl. So Schwander FS Schwenzer (2011) 1589 („Die Parteien konnten sich trotz Bemühungen nicht auf eine Rechtswahl einigen.“). KOM (2005) 650 S 5. Zur Entscheidungsfindung im Rat näher R Wagner IPRax 2008, 378; ebenso Kenfack Clunet 2009, 17; Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 735 in Fn 24. R Wagner IPRax 2008, 378; ebenso Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 735 Fn 24. Näher R Wagner IPRax 2008, 378.

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bei seiner ersten Verwendung in demselben Satz: Während eine Rechtswahl nur entweder ausdrücklich oder konkludent erfolgen kann, besteht im Rahmen der konkludenten Rechtswahl zwischen den „Bestimmungen des Vertrags“ und den „Umständen des Falles“ kein entsprechendes wechselseitiges Ausschlussverhältnis.98 Das Gericht ist stets aufgerufen, eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Indizien anzustellen und deren Bedeutung gegeneinander abzuwägen;99 einen abschließenden Katalog von Rechtswahlindizien gibt es nicht.100 Die in Art 3 Abs 1 S 2 gewählte Reihenfolge – Vertragsbestimmungen vor Umständen des Falles – ist indes nicht zufällig, sondern durchaus aussagekräftig: Das Gericht hat zunächst vom Wortlaut der Vertragsbestimmungen auszugehen und erst in einem zweiten Auslegungsschritt die außerhalb des Erklärungsaktes liegenden Begleitumstände daraufhin zu befragen, ob sie Rückschlüsse auf eine konkludente Rechtswahl zulassen.101 19 Bei der Abwägung der Indizien ist stets zu bedenken, dass diese nicht „mechanisch“ addiert

werden dürfen, sondern dass sie im Lichte der Fragestellung zu prüfen sind, ob sich angesichts der Interessenlage der Parteien aus ihrem Vorliegen auf einen beiderseitigen Rechtswahlwillen schließen lässt.102 In diesem Rahmen haben nicht alle Indizien dasselbe Gewicht; so wiegt zB eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung (siehe unten Rn 26) deutlich schwerer als die Vereinbarung einer bestimmten Währung (siehe unten Rn 34). Unzulässig ist es, bereits bei der Feststellung oder Ablehnung einer konkludenten Rechtswahl materiellrechtspolitische Zielsetzungen wie etwa den Verbraucher- oder Arbeitnehmerschutz in die Abwägung der Indizien einfließen zu lassen; derartige Schutzbelange sind erst nach Feststellung einer Rechtswahl im Rahmen des Art 3 Abs 3 und 4 sowie der Artt 6 und 8 von Belang.103 bb) Gerichtsstandsvereinbarung 20 Die Rom I-VO enthält keinen Katalog von Regelbeispielen oder Indizien, aus denen sich auf

das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl schließen lässt.104 Laut ErwGr 12 „sollte“ allerdings „[e]ine Vereinbarung zwischen den Parteien, dass ausschließlich ein Gericht oder mehrere Gerichte eines Mitgliedstaats für Streitigkeiten aus einem Vertrag zuständig sein sollen, […] bei der Feststellung, ob eine Rechtswahl eindeutig getroffen wurde, einer der zu berücksichtigenden Faktoren sein.“ Bereits Giuliano/Lagarde hatten in ihrem Bericht zum EVÜ hervorgehoben, „aus der Wahl des Gerichtsstandes in einem bestimmten Land [könne] mit Bestimmtheit hervorgehen, daß die Parteien den Vertrag dem Recht des Gerichtsortes unterwerfen wollten, vorausgesetzt, daß dies mit den übrigen Vorschriften des Vertrages bzw mit der Gesamtheit der Umstände des Einzelfalles vereinbar ist.“105 98 99 100 101 102 103

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Hill ICLQ 53 (2004) 327 f. Hill ICLQ 53 (2004) 327 f; W-H Roth FS Georgiades (2005) 907–909. BAGE 125, 24 (zu Art 27 EGBGB). BGH JZ 2000, 1115, 1116; Czernich ZfRV 2013, 165 f; Kropholler, IPR § 52 II 1. W-H Roth FS Georgiades (2005) 908. Abzulehnen daher KG NJW-RR 2009, 195: Konkludente Wahl deutschen Rechts bei Teppichkauf eines deutschen Verbrauchers in der Türkei von einem türkischen Anbieter; richtig OLG Frankfurt NJW-RR 2007, 1357. Gegen die Aufnahme eines solchen Katalogs nachdrücklich Magnus/Mankowski ZVglRWiss 103 (2004) 155 f; ebenso Coester-Waltjen FS Sonnenberger (2004) 346; W-H Roth FS Georgiades (2005) 915. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 3; siehe aus der jüngeren Rspr BAG RIW 2011, 167 Rn 28 f; BAG AP TVöD § 45 Nr 1 Rn 18; BAG RIW 2014, 691 Rn 36; LAG Frankfurt/Main IPRspr 2012 Nr 68.

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Die Kommission hatte indes in ihrem Entwurf von 2005 vorgeschlagen, über eine bloß 21 indizielle Berücksichtigung von Gerichtsstandsvereinbarungen hinauszugehen und eine gesetzliche Vermutung einzuführen. Nach Art 3 Abs 1 S 3 Rom I-VO-E 2005 sollte gelten: „Haben die Parteien vereinbart, dass über bereits entstandene oder künftige Streitigkeiten aus einem Vertrag ein Gericht oder die Gerichte eines Mitgliedstaats entscheiden sollen, wird vermutet, dass die Parteien damit auch das Recht dieses Mitgliedstaats gewählt haben.“ Diese bereits zuvor erwogene Lösung106 ist jedoch auf begründete Kritik gestoßen.107 Zwar konnte man zu ihrer Verteidigung anführen, dass sie den Parteien Zeit und Kosten erspare, weil die Gerichte ihr eigenes Recht besser anwenden können als ein ausländisches Recht.108 Die Beschwörung derartiger Effizienzvorteile wirft freilich die Frage auf, warum sich eine Parallelität von Prorogation und Rechtswahl auf dem Rechtsberatungsmarkt nicht auch spontan ohne gesetzliche Hilfestellung ergibt.109 Ein schematisches Gleichlaufdenken verkennt, dass die Parteien legitime und nachvollziehbare Gründe haben können, die sich auf eine Gerichtsstandsvereinbarung beschränken.110 Für die Wahl eines Gerichtsstandes stehen prozessuale Aspekte im Vordergrund, wie etwa die geographische Nähe zu den Parteien, die Ausgestaltung des Verfahrens – insbesondere die Verfahrensdauer –, die Gerichtssprache und ganz allgemein das Vertrauen in die Integrität des Gerichtssystems.111 Das IPR hat demgegenüber nicht primär die Aufgabe, zu dem für das angerufene Gericht jeweils billigsten und bequemsten Recht zu führen, sondern dasjenige Recht zu berufen, zu dem der Vertrag seinem Inhalt nach die engsten Verbindungen hat.112 Dies zeigt sich schon daran, 106

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Eher zurückhaltend noch Grünbuch 2003 Frage 9; ablehnend zur Einführung gesetzlicher Vermutungen Deutscher Rat für IPR (2003) 5; ebenso die erste Stellungnahme des Max Planck Institute RabelsZ 68 (2004) 38, die prägnant festhält „Choice of law, be it express or implied, must be found rather than presumed“ (Hvhb hinzugefügt); dem MPI zustimmend Lein YB PIL 7 (2005) 400; W-H Roth FS Georgiades (2005) 916; erstaunliche Kehrtwende hingegen in der zweiten, dem Kommissionsvorschlag von 2005 zustimmenden Stellungnahme des Max Planck Institute (RabelsZ 71 [2007] 243 f), in der nicht einmal mehr kritisiert wurde, dass der Kommissionsvorschlag sich nicht auf eine ausschließliche Zuständigkeit beschränkte; eine entsprechende Korrektur anmahnend indes Heiss JBl 2006, 758; Lando/Nielsen JPrIL 3 (2007) 35; Leible, Rechtswahl 45 f; Lein YB PIL 7 (2005) 399 f; inhaltlich bereits Magnus/ Mankowski ZVglRWiss 103 (2004) 155. Crawford Scots Law Times 2006, 187; Fricke VersR 2006, 747; Lagarde Rev crit dip 2006, 335; Leible, Rechtswahl 42–46; Lein YB PIL 7 (2005) 399 f; W-H Roth FS Georgiades (2005) 916; siehe auch nach Erlass der VO Francq Clunet 2009, 52 f; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-67; Kenfack Clunet 2009, 14; mit Einschränkungen zustimmend aber Heiss JBl 2006, 758; Lando/Nielsen JPrIL 3 (2007) 35 (die aber bereits einen Erwägungsgrund als „workable compromise“ empfehlen); Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 243 f. So Lando/Nielsen JPrIL 3 (2007) 35; Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 243; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 21; dies konzediert auch Fricke VersR 2006, 747. Gegen einen effizienzorientierten Paternalismus nachdrücklich Crawford Scots Law Times 2006, 185, 187 f: „[C]hoice of the lex fori might […] be the sensible and cost effective choice, but it should be an informed and deliberate one by the parties.“ Czernich ZfRV 2013, 164 f; Ferrari/Ferrari Rn 29; Kessedjian, Party Autonomy 111 f; siehe auch die Stellungnahme der GEDIP (Wien, 19.-21.9.2003), die eine Ergänzung des Art 3 Abs 1 um folgenden Satz vorschlug: „En particulier, le choix d’un tribunal ou des tribunaux d’un état déterminé ne vaut pas en luimême choix de la loi de cet état.“ So zutreffend Kessedjian, Party Autonomy 111. Kessedjian, Party Autonomy 111; aA Mankowski, Stillschweigende Rechtswahl 43: Gerade Parteien, die

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dass im europäischen Zivilprozessrecht der Erfüllungsort den Gerichtsstand für vertragliche Rechtsstreitigkeiten begründet (Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO), während Verträge im europäischen IPR objektiv gerade nicht an den Erfüllungsort angeknüpft werden, sondern an den Sitz derjenigen Partei, welche die charakteristische Leistung erbringt (Art 4 Abs 1 und 2). Da der europäische Gesetzgeber bei der objektiven Vertragsanknüpfung keinem Gleichlaufprinzip („lex fori in foro proprio“)113 folgt, wäre dogmatisch kaum zu begründen gewesen, warum man eine solche Parallelität den Parteien einer Gerichtsstandsvereinbarung im Wege einer gesetzlichen Vermutung („qui eligit iudicem eligit ius“)114 hätte aufdrängen sollen.115 Das „ius“ des prorogierten Forums umfasst grundsätzlich auch dessen IPR.116 22 Im Übrigen ist das Argument bedenklich, rechtsunerfahrene Parteien gingen häufig wie

selbstverständlich davon aus, mit einer Gerichtsstandsvereinbarung zugleich das anwendbare Sachrecht zu wählen.117 Soweit diese Annahme nämlich lediglich darauf beruht, dass den anwaltlich nicht beratenen Parteien gar nicht bewusst ist, dass sie überhaupt eine gesonderte Rechtswahl treffen können, mangelt es ihnen an einem kollisionsrechtlichen Gestaltungswillen, der indes für die konkludente Rechtswahl gerade erforderlich ist (siehe oben Rn 12).118 In der deutschen Rechtsprechung zu dem vor 1986 geltenden IPR verschwammen bisweilen die Grenzen zwischen einer auf eine Gerichtsstandsvereinbarung gestützten konkludenten Rechtswahl und einem bloß hypothetischen Parteiwillen.119 Die Rom I-VO verlangt aber ebenso wie schon das EVÜ eine klare Grenzziehung zur objektiven Anknüpfung (Art 4).120 Beschränken sich hingegen rechtlich erfahrene oder anwaltlich beratene Parteien auf eine Gerichtsstandsvereinbarung, wird dies häufig darauf zurückzuführen sein, dass eine Partei die von ihr vorgeschlagene Rechtswahlklausel in den Verhandlungen nicht durchsetzen konnte oder die Parteien den Punkt, zB aus Gründen der Gesichtswahrung, bewusst offenlassen wollten.121 Eine starre gesetzliche Vermutung wird deshalb der Komplexität der

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an einer schnellen Entscheidung interessiert seien, würden auf die Anwendung ausländischen Rechts keinen Wert legen. Ehrenzweig, Conflict of Laws § 120. Für diesen Grundsatz aber Althammer JA 2008, 773; Heiss JBl 2006, 758; Mankowski, Stillschweigende Rechtswahl 43; MünchKommBGB/Martiny Rn 48; PWW/Brödermann/Wegen Rn 12. Siehe die Stellungnahme des WSA, Abl EU 2006 C 318/59: Dem Parteiwillen werde Gewalt angetan; ebenso Fricke VersR 2006, 747; s auch den Bericht zu den Beratungen des Rates bei R Wagner IPRax 2008, 379: Die Auffassung, den Parteien solle keine Rechtswahl „aufgezwungen“ werden, habe sich durchgesetzt; ferner Einsele WM 2009, 290. Czernich ZfRV 2013, 164 f; Ferrari/Ferrari Rn 29; Lein YB PIL 7 (2005) 399; siehe auch Fricke VersR 2006, 747. So Leible Rechtswahl 44 f (der aber im Ergebnis den Kommissionsvorschlag als zu rigide ablehnt). Zutreffend Lein YB PIL 7 (2005) 399: Letztlich entscheide doch wieder ein hypothetischer Parteiwille; ebenso Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-67; W-H Roth FS Georgiades (2005) 915 f (letztlich objektive Anknüpfung nach Art 4). Vgl noch BGH NJW 1996, 2569, 2570 = IPRspr 1996 Nr 36: Gerichtsstandsvereinbarung sei ein „gewichtiges Indiz“ für eine konkludente Rechtswahl, aufgrund des ohnehin gegebenen hypothetischen Parteiwillens sei die Frage aber nicht erheblich. Insoweit ist es nicht unbedenklich, dieses Urteil in Bezug auf eine Indizwirkung der Gerichtsstandsvereinbarung im Rahmen des Art 27 Abs 1 S 2 EGBGB aF anzuführen, so aber zB bei Coester-Waltjen FS Sonnenberger (2004) 345 in Fn 17; Leible/Lehmann RIW 2008, 532 in Fn 64. Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 44.

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denkbaren Verhandlungssituationen und Entscheidungsprozesse vielfach nicht gerecht. Überdies war nach dem Wortlaut des Kommissionsvorschlags nicht einmal sicher, ob und ggf unter welchen Voraussetzungen es den Parteien hätte gestattet werden können, die vorgesehene Vermutung zu widerlegen;122 diese Möglichkeit wurde aber bisher auch von den Befürwortern einer „starken“ Indizwirkung von Gerichtsstandsvereinbarungen als selbstverständlich vorausgesetzt.123 Wenngleich auch die englischen Gerichte in der Vergangenheit aus einer Gerichtsstands- 23 vereinbarung mangels entgegenstehender Indizien auf die stillschweigende Vereinbarung englischen Sachrechts geschlossen haben,124 sei darauf hingewiesen, dass England und Wales neuerdings ausdrücklich mit der besonderen Kompetenz ihrer Gerichte bei der Fremdrechtsanwendung darum werben, dass Parteien die Zuständigkeit der dortigen Gerichte vereinbaren mögen, ohne zugleich englisches Recht zu wählen.125 Diese Werbestrategie deutet darauf hin, dass ein inflexibles Gleichlaufprinzip nicht nur (im Vergleich zur objektiven Anknüpfung) dogmatisch inkonsistent, sondern im globalen Wettbewerb der Justizstandorte sowie in der Konkurrenz zwischen staatlicher und Schiedsgerichtsbarkeit eher ein Nachteil gewesen wäre.126 Es ist daher zu begrüßen, dass die endgültige Rom I-VO von dem Vorschlag einer gesetzlichen Vermutung abgerückt und zu einem bloß indiziellen Charakter der Gerichtsstandsvereinbarung – den niemand je bestritten hat – zurückgekehrt ist.127 121

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Francq Clunet 2009, 52; Fricke VersR 2006, 747; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-67; Kenfack Clunet 2009, 14; Lagarde Rev crit dip 2006, 335; W-H Roth FS Georgiades (2005) 908; dagegen aber Leible, Rechstwahl 44 f; Mankowski, Stillschweigende Rechtswahl 43 f. Zu letztgenanntem Aspekt Crawford Scots Law Times 2006, 185, 187; Leible, Rechtswahl 45; Lein YB PIL 7 (2005) 400. Erman/Hohloch Rn 14, Mankowski, Stillschweigende Rechtswahl 43; PWW/Brödermann/Wegen Rn 12; siehe auch KG VuR 1995, 35 = IPRspr 1994 Nr 21b (Mietvertrag mit Gerichtsstand in Deutschland, aber „Mietbestimmungen“ der dänischen Beklagten: keine konkludente Rechtswahl). ZB Marubeni Hong Kong and South China Ltd v Mongolian Government [2002] 2 All ER (Comm) 873; hierzu näher Hill ICLQ 53 (2004) 325, 330 f; Cheshire/North/Fawcett 703; Plender, The Rome Convention 28; allgemein Wilderspin ERA-Forum 2008, 259, 263 f. In dem Marubeni- Fall deuteten aber auch weitere Umstände auf eine Rechtswahl hin, da vorangegangene Vertragsentwürfe noch eine ausdrückliche Rechtswahlklausel enthalten hatten, die dann aus ungeklärten Umständen in der Endfassung unterblieb. Zudem war in der gegebenen Verfahrensart nur der Vortrag eines „good arguable case“ notwendig, dass englisches Recht Anwendung finde. Das Urteil lässt folglich nur geringe Rückschlüsse darauf zu, welche Anforderungen englische Gerichte künftig an die „Eindeutigkeit“ einer konkludenten Rechtswahl stellen werden. Eher zurückhaltend zur bisherigen englisch-schottischen Praxis auch Crawford Scots Law Times 2006, 185, 187: „Choice of court may indicate choice of law […] but caution should be used.“ The Law Society of England and Wales, England and Wales: The Jurisdiction of Choice (2008) 12: „Parties may agree to select England and Wales as the jurisdiction in which to resolve their dispute whatever the law governing their dispute. The English High Court is experienced in hearing evidence of foreign law and deciding issues in accordance with that law.“ In der deutschen Erwiderung hierzu fehlt bezeichnenderweise ein entsprechender Passus (BMJ u.a., Law Made in Germany [2008] 18 ff). Der Etikettierung durch R Wagner IPRax 2008, 377, 379, im Rat hätten sich die „Pragmatiker“ für eine Vermutungsregel ausgesprochen, ist daher entgegenzuhalten, dass „sempre la pratica deve essere edificata sopra la buona teoria“(Leonardo da Vinci). Bogdan NIPR 2009, 408; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-61, I-67; Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip

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24 Aus der oben geschilderten Entstehungsgeschichte folgt für die Reichweite des ErwGr 12,

dass dieser eine lediglich deklaratorische Bedeutung als „Merkposten“ hat,128 denn dass die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes einen gewichtigen, aber eben nicht zwingenden Faktor bei der Feststellung einer konkludenten Rechtswahl bildet, war auch schon unter Art 27 EGBGB aF unbestritten.129 Auch aus englischer Sicht dürfte die Vorschrift keine Änderung bewirken.130 Eine „Auslegungsregel“ in dem Sinne, dass bei der Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes auch ohne das Hinzutreten weiterer Umstände von einer Rechtswahl auszugehen sei, lässt sich ErwGr 12 nicht entnehmen, ohne durch die Hintertür wieder den gescheiterten Kommissionsvorschlag einzuführen.131 Überdies spricht der Wortlaut des ErwGr 12, nach dem die Gerichtsstandsvereinbarung nur „einer der zu berücksichtigenden Faktoren“ sein sollte, deutlich für die Notwendigkeit einer Gesamtbetrachtung.132 Die Hervorhebung der Gerichtsstandsvereinbarung befreit das Gericht folglich nicht davon, im Einzelfall eine Würdigung der gesamten Umstände vorzunehmen, welche die Interessenlage der Parteien berücksichtigen muss.133 Obwohl in der deutschen Literatur vielfach vertreten wird, die Indizwirkung einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung bedürfe keiner verstärkenden Faktoren,134 hat sich die Rechtspre-

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2008, 727, 735, die allerdings selbst die Verankerung in der Präambel als „Umgehungsstrategie“ kritisieren (hierzu näher Lemaire D 2008, 2157, 2158; ebenso Kenfack Clunet 2009, 1, 14); Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 532; ambivalent Pfeiffer EuZW 2008, 622, 624 („hilfreich und irreführend zugleich“); bedauernd hingegen Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1687, 1699. Zutreffend Pfeiffer EuZW 2008, 622, 624; ebenso Kenfack Clunet 2009, 1, 14; Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 727, 735; für stärkere Beachtung Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1687, 1700 („a strong hint“); Mankowski IHR 2008, 133, 135: „starke Indizwirkung“; zur Frage, ob sich hieraus eine einheitliche Auslegung entwickeln wird, näher Scherer, Le choix implicite 253 ff. BGHZ 104, 268, 270 (Vereinbarung deutschen Gerichts, Bezugnahme auf VOB/B, Wohn- und Geschäftssitz in Deutschland, Bauvorhaben in der Schweiz); BGH NJW-RR 1990, 183 f = IPRspr 1989 Nr 172 (Vereinbarung deutschen Gerichts, deutsche Staatsangehörige, Geschäftssitz in Deutschland, Bauvorhaben in der Schweiz); BGH NJW 1991, 1420 = IPRspr 1991 Nr 171 („verdeckte Rechtswahl“ durch Gerichtsstandsvereinbarung in einem Konnossement); BGH NJW 2004, 3706, 3708 = IPRspr 2004 Nr 28 S 68 (Gerichtsstandsvereinbarung, Vertragssprache, Verwendung deutscher Rechtsbegriffe); OLG Zweibrücken IPRspr 2002 Nr 27 S 72 (Gerichtsstandsvereinbarung und übereinstimmende Berufung der Parteien auf deutsche Verjährungsvorschriften im Prozess); als ein Faktor unter mehreren auch obiter genannt bei BAGE 125, 24 (zu Art 27 EGBGB aF); BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 21; Erman/Hohloch Rn 14; Kropholler, IPR § 52 II 1; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 18; Martiny ZEuP 2008, 79, 89; MünchKommBGB4/Martiny Art 27 EGBGB Rn 48; PWW/Brödermann/Wegen ex-Art 27 EGBGB Rn 13; aA aber OLG Koblenz RIW 1993, 934 = IPRspr 1993 Nr 35 S 89: Einer Gerichtsstandsklausel sei zur Frage des vereinbarten anzuwendenden Rechts kein bestimmendes Gewicht beizumessen; offenlassend OLG Hamburg TranspR 1993, 111, 112 = IPRspr 1992 Nr 66; eher restriktiv Ferrari/Ferrari Rn 29; W-H Roth FS Georgiades (2005) 905, 916 (ein gewichtiges, aber allein nicht hinreichendes Indiz). Cheshire/North/Fawcett 707; Wilderspin ERA-Forum 2008, 259, 264; zur bisherigen englischen und schottischen Praxis ausführlich Crawford Scots Law Times 2006, 185 ff; Hill ICLQ 53 (2004) 325 ff, mwN. Von einer „Auslegungsregel“ spricht hingegen Althammer JA 2008, 772, 773; zur Notwendigkeit des Hinzutretens weiterer Indizien Ferrari/Ferrari Rn 29; W-H Roth FS Georgiades (2005) 905, 916; anders aber Erman/Hohloch Rn 14; MünchKommBGB/Martiny Rn 48; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 47. Francq Clunet 2009, 41, 52. So bereits zutreffend W-H Roth FS Georgiades (2005) 905, 916.

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chung in der Vergangenheit nur vereinzelt allein auf eine Gerichtsstandsvereinbarung als Indiz gestützt, sondern in der Regel eine Gesamtbetrachtung aller für und gegen eine konkludente Rechtswahl sprechenden Faktoren (Wohn- und Geschäftssitz der Parteien, Vertragssprache, Bezugnahme auf bestimmte Rechtsbegriffe usw) vorgenommen.135 Dieser umfassende Ansatz verdient auch unter der Rom I-VO den Vorzug. Er wird auch durch Art 4 S 2 HPRW bestätigt, der explizit klarstellt: „An agreement between the parties to confer jurisdiction on a court or an arbitral tribunal to determine disputes under the contract is not in itself equivalent to a choice of law.“ Die Notwendigkeit einer Gesamtbetrachtung schließt es nicht aus, dass die Parteien mit der Wahl eines neutralen Forums, zu dem keine von ihnen Beziehungen hat, konkludent zugleich das dortige Sachrecht wählen, zB wenn dieses Recht für die fraglichen Geschäfte als besonders geeignet gilt, der Vertrag darauf bezogene Rechtsbegriffe enthält, eine entsprechende Rechtswahl in den betroffenen Verkehrskreisen üblich ist, usw.136 Der Umstand, dass in ErwGr 12 trotz wiederholter Kritik immer noch nur von den Ge- 25 richten der Mitgliedstaaten die Rede ist,137 steht der Berücksichtigung einer auf drittstaatliche Gerichte bezogenen Vereinbarung bei der Feststellung einer konkludenten Rechtswahl nicht entgegen.138 Da ErwGr 12 lediglich einen Abwägungsfaktor nennt, lässt er generell nicht den Schluss zu, andere Gesichtspunkte dürften nicht beachtet werden.139 In der Regel dürften derartige Fälle zwar auch von drittstaatlichen Gerichten entschieden werden. Es ist aber denkbar, dass Verträge, die eine ausschließliche Gerichtsstandsklausel zugunsten eines Drittstaates vorsehen, auch vor mitgliedstaatlichen Gerichten entscheidungserheblich werden, wenn zB im forum delicti commissi (Art 7 Nr 3 Brüssel Ia-VO) Ansprüche aus culpa in contrahendo wegen Abbruchs von Vertragsverhandlungen eingeklagt werden (Art 12 Abs 1 Rom II-VO) und auf den nicht zustande gekommenen Vertrag kraft konkludenter Rechtswahl uU das Recht eines Drittstaates anzuwenden gewesen wäre.140 Hier muss eine beabsichtigte Prorogation bei der Feststellung des hypothetischen Vertragsstatuts als ein Faktor gewürdigt werden. Zweifelhaft ist indes, ob der Prorogation eines drittstaatlichen Gerichts auch dann noch entscheidende Bedeutung zukommt, wenn sich die Parteien auf die Verhandlung vor einem mitgliedstaatlichen Gericht rügelos (Art 26 Brüssel Ia-VO) eingelassen haben.141 In solchen Fällen dürfte häufig zumindest eine nachträgliche abändernde Rechtswahl gegeben sein (näher unten Rn 92). Ist die Prorogation drittstaatlicher Gerichte unwirksam und kommt es deshalb zu einem Prozess in einem der Mitgliedstaaten, ist in der Regel 134

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So insbesondere Erman/Hohloch Rn 14; MünchKommBGB/Martiny Rn 48; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 47. Siehe die Nachweise zur Rechtsprechung oben Fn 114; die Notwendigkeit der Berücksichtigung weiterer Faktoren betonen auch Ferrari/Ferrari Rn 29; W-H Roth FS Georgiades (2005) 905, 916. Vgl in Bezug auf eine Schiedsabrede Egon Oldendorff v Libera Corporation, [1995] 2 Lloyd’s Rep 64, 69 (QBD [Comm]), per Mance, J. Kritisch zuletzt Kessedjian Party Autonomy 112; Kenfack Clunet 2009, 1, 14; hierzu auch R Wagner IPRax 2008, 377, 379: „nicht überzeugend“. BAG RIW 2014, 691 Rn 36 in Bezug auf Algerien; Bogdan NIPR 2009, 408; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-67 in Fn 33; Kenfack Clunet 2009, 14; Leible/Lehmann RIW 2008, 533; Mandery, Party Autonomy 53; Pfeiffer EuZW 2008, 624; offengelassen bei Althammer JA 2008, 773; R Wagner IPRax 2008, 379. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-67 in Fn 33. Ähnliches Beispiel auch bei Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 225, 243 f. Bejahend Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 225, 243.

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nicht anzunehmen, dass die Parteien auch für diesen Fall die Geltung des drittstaatlichen Rechts konkludent vereinbart haben würden (zur Frage der Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung näher unten Rn 27). 26 Eine positive Indizwirkung in Bezug auf eine Rechtswahl kann nur eine ausschließliche

Gerichtsstandsvereinbarung entfalten, da es andernfalls an der von Art 3 Abs 1 S 2 vorausgesetzten „Eindeutigkeit“ fehlt.142 Insbesondere sind bloß fakultative Gerichtsstandsvereinbarungen143 oder auf die jeweilige Parteirolle abstellende Prorogationen (Sitz der jeweils beklagten Partei)144 nicht geeignet, einen Schluss auf die Wahl eines bestimmten materiellen Rechts zu stützen.145 Die Vereinbarung der nicht ausschließlichen Zuständigkeit der Gerichte eines anderen Staates kann aber ggf die auf das Vorliegen anderer, eher schwacher Indizien (Vertragssprache, Abschlussort) gestützte Annahme einer Wahl deutschen Rechts entkräften.146 Enthalten Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Partei unter der Überschrift „Gerichtsstand“ neben der Prorogationsklausel auch eine explizite Rechtswahlklausel („Es gilt niederländisches Recht“), kann nicht angenommen werden, damit solle nur das auf die Gerichtsstandsvereinbarung und nicht auch das auf den Hauptvertrag anwendbare Recht bestimmt werden.147 27 Schließlich wird befürwortet, auch eine unwirksame Prorogation als Anhaltspunkt für

einen Rechtswahlwillen der Parteien zu deuten,148 zumindest soweit der Mangel nicht die Willensbildung, sondern die Form betrifft.149 Kommt es jedoch nicht zu einem Prozess im prorogierten Gerichtsstand, dürfte es kaum einem am Gleichlauf orientierten Parteiwillen entsprechen, dass auch in diesem Fall die lex fori des unwirksam vereinbarten Gerichts Anwendung finden solle.150 Wird der Prozess im unwirksam prorogierten Forum durchgeführt, weil auch die Voraussetzungen eines objektiven Gerichtsstandes gegeben sind, erscheint es sachgerechter, die unwirksame Gerichtsstandsvereinbarung lediglich als einen 142

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Kühn, Internationales Vertragsrecht 20; Leible/Lehmann RIW 2008, 532; Mankowski IHR 2008, 135; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 21; Erman/Hohloch Rn 14; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 18; MünchKommBGB/Martiny Rn 50; PWW/Brödermann/Wegen Rn 10. Beispiele: BGH IPRspr 1958–59 Nr 53; LG Freiburg IPRspr 1966–67 Nr 34A. OLG Koblenz RIW 1993, 934 = IPRspr 1993 Nr 35. Leible/Lehmann RIW 2008, 532; Mankowski IHR 2008, 135; zu Art 27 BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 21; Erman/Hohloch Rn 14; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 18; MünchKommBGB/Martiny Rn 50; PWW/ Brödermann/Wegen Rn 10; aA in Bezug auf alternative Forumsklauseln Crawford Scots Law Times 2006, 188: Der Parteiwille gehe idR dahin, jedem Beklagten den Schutz der ihm vertrauten Rechtsordnung zu gewähren. OLG Köln IHR 2007, 200. So aber OLG Nürnberg VersR 2009, 1385 = IPRspr 2008 Nr 39; es dürfte in diesem Fall eher an einer wirksamen Einbeziehung der AGB gefehlt haben.Vgl demgegenüber Caresse Navigation Ltd v Office National de l’Électricité [2013] EWHC 3081 (Comm) Rn 30 ff. BAG RIW 2014, 691 Rn 36; LAG Frankfurt/Main IPRspr 2012 Nr 68. Kühn, Internationales Vertragsrecht 20; Leible/Lehmann RIW 2008, 533; Pfeiffer EuZW 2008, 624; NK-BGB/Leible Rn 52; ebenso schon OLG Celle IPRspr 1999 Nr 31; anders BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 21; PWW/Brödermann/Wegen Rn 12; vermittelnd Mankowski, Stillschweigende Rechtswahl 44; MünchKommBGB/Martiny Rn 49. So aber Pfeiffer EuZW 2008, 624; für eine einzelfallorientierte Betrachtung Mankowski, Stillschweigende Rechtswahl 44.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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Faktor bei der Feststellung der engsten Verbindung iSd Art 4 Abs 3 oder 4 zu berücksichtigen. Da auch rechtlich beratene Parteien derartige Verästelungen erfahrungsgemäß nicht wirklich ex ante durchdenken, geht es der Sache nach um eine interessengerechte objektive Anknüpfung und nicht mehr um die Feststellung eines realen Parteiwillens. Gerade in Bezug auf den Schutz des Schwächeren (Artt 6 und 8) erscheint es zudem bedenklich, aus einer nach der Brüssel Ia-VO unwirksamen Gerichtsstandsvereinbarung eine gültige konkludente Rechtswahl abzuleiten (näher Art 8 Rn 24). cc) Schiedsvereinbarung Der Umstand, dass in der deutschen Fassung des ErwGr 12 nur die Vereinbarung (staatli- 28 cher) Gerichte als Abwägungsfaktor genannt wird, steht der Berücksichtigung von Schiedsvereinbarungen nicht entgegen.151 Die englische Fassung spricht von „courts and tribunals“, womit sich auch Schiedsgerichte erfassen ließen. In Deutschland,152 aber zB auch in England,153 werden Schiedsvereinbarungen herkömmlich ebenso wie Gerichtsstandsvereinbarungen als besonders starke Indizien für eine konkludente Rechtswahl angesehen.154 Leading case zu Art 3 Abs 1 S 2 Alt 2 EVÜ ist Egon Oldendorff v Libera Corporation.155 In diesem Fall hatten die deutsche und die japanische Partei London als „neutralen“ Ort für die Durchführung eines Schiedsverfahrens vereinbart. Es sprach indes nicht nur die Schiedsklausel für die Anwendung englischen Rechts, sondern auch, dass der Vertragsentwurf auf einem englischen Formular basierte und Standardtermini der englischen Rechtssprache verwendete.156 Dass eine Schiedsvereinbarung für sich genommen hinreichend ist, um eine eindeutige konkludente Rechtswahl iSd Art 3 Abs 1 S 2 Alt 2 festzustellen, kann der Oldendorff-Entscheidung daher nicht entnommen werden. Ferner ist zu beachten, dass die Sonderkollisionsnorm des § 1051 Abs 2 ZPO, die auf Art 28 Abs 2 des UNCITRAL-Modellgesetzes157 beruht, explizit den Fall regelt, dass die Parteien zwar eine Schiedsvereinbarung, aber keine Bestimmung des anzuwendenden Rechts getroffen haben. Diese Vorschrift wäre offensicht151 152

153

154 155 156

157

Mandery, Party Autonomy 53 f; Mankowski IHR 2008, 135. Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg NJW 1996, 3229, 3230 = IPRspr 1996 Nr 212a; BGH IHR 2005, 76, 78 = IPRspr 2004 Nr 27; OLG Hamm NJW-RR 1993, 1445 = IPRspr 1993 Nr 30; OLG Frankfurt/Main RIW 1989, 911, 912 = IPRspr 1989 Nr 241 S 534 (aber nur in Bezug auf das Schiedsverfahren); als ein Faktor unter mehreren auch obiter genannt bei BAGE 125, 24 (zu Art 27 EGBGB); aus dem Schrifttum BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 21; Erman/Hohloch Rn 15; Kropholler, IPR § 52 II 1; MünchKommBGB/Martiny Rn 51; einschränkend aber Ferrari/Ferrari Rn 30; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 48; PWW/Brödermann/Wegen Rn 13. Egon Oldendorff v Libera Corporation, [1995] 2 Lloyd’s Rep 64, 69–71 (QBD [Comm]), per Mance, J; bestätigt in [1996] 1 Lloyd’s Rep 380, 388 (Clarke, J); hierzu näher Cheshire/North/Fawcett 703; Hill ICLQ 53 (2004) 325, 329; Mandery, Party Autonomy 53 ff; Plender, The Rome Convention 28; Wilderspin, The Rome Convention 112 f. Siehe auch Giuliano/Lagarde Art 1 Rn 5. Egon Oldendorff v Libera Corporation, [1995] 2 Lloyd’s Rep 64, 69–71 (QBD [Comm]), per Mance, J. Egon Oldendorff v Libera Corporation, [1995] 2 Lloyd’s Rep 64, 70 (QBD [Comm]), per Mance, J; dies betonen auch Cheshire/North/Fawcett 703; anders wohl Wilderspin The Rome Convention 113: „arbitration clause but no other indication of a choice by the parties“; im letzteren Sinne auch Hill ICLQ 53 (2004) 325, 329. UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1985, with amendments as adopted in 2006), abrufbar unter http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07–86998_Ebook. pdf.

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lich funktionslos, wenn aus einer Schiedsvereinbarung allein bereits auf die konkludente Wahl eines bestimmten Sachrechts geschlossen werden könnte.158 29 Die für die Relevanz von Gerichtsstandsvereinbarungen geltenden Schranken sind auch für

Schiedsvereinbarungen von Bedeutung, so dass bloß optionale oder gar unwirksame Schiedsklauseln keinen indiziellen Charakter für eine konkludente Rechtswahl entfalten.159 30 Im Übrigen sind bei der Würdigung von Schiedsvereinbarungen die Besonderheiten des

jeweiligen Schiedsverfahrens zu beachten. Soll das Gericht erst ad hoc gebildet werden, steht sein Sitz nicht fest oder kann nicht davon ausgegangen werden, dass das vereinbarte Schiedsgericht nach der einschlägigen Verfahrensordnung automatisch sein eigenes materielles Recht anwendet (vgl § 1051 Abs 2 ZPO),160 kommt eine indizielle Wirkung der Schiedsvereinbarung für die Wahl eines bestimmten Sachrechts nicht in Betracht.161 dd) Verbundene Verträge 31 Eine enge wirtschaftliche Verbundenheit zweier oder mehrerer Rechtsgeschäfte kann ein

aussagekräftiges Indiz für eine stillschweigende Rechtswahl darstellen, auch wenn die Parteien der jeweiligen Rechtsgeschäfte nicht identisch sind.162 Bereits im Bericht von Giuliano/ Lagarde zum EVÜ wird ausgeführt, „die Tatsache, dass bei einem früheren Vertrag zwischen den Vertragsparteien eine ausdrückliche Rechtswahl getroffen worden ist, [könne] es dem Richter ermöglichen, sofern die vorliegenden Umstände keine Änderung der Haltung der Parteien erkennen lassen, auch bei Fehlen einer Rechtswahlklausel zweifelsfrei festzustellen, dass der Vertrag dem gleichen wie dem vormals gewählten Recht unterworfen werden soll.“163 Auch das chronologisch umgekehrte Szenario ist denkbar: Haben die Parteien in einer ansonsten gleichartigen Nachfolgevereinbarung eine ausdrückliche Rechtswahl getroffen, kann dies bei Hinzutreten weiterer Umstände den Schluss rechtfertigen, dass bereits für den ursprünglichen Vertrag eine konkludente Rechtswahl beabsichtigt gewesen war.164 Auch die Bezugnahme eines Vertrages auf einen anderen Vertrag, der eine Rechtswahlklausel enthält, kann ein Indiz für eine konkludente Rechtswahl darstellen.165 Freilich ist hier

158

159 160 161

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Zutreffend Handorn, Sonderkollisionsrecht 102 f; für einen strengeren Prüfungsmaßstab auch Ferrari/ Ferrari Rn 30. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 21; Erman/Hohloch Rn 15; MünchKommBGB/Martiny Rn 52. Diese Voraussetzung betonen bereits Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 3. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 21; Czernich ZfRV 2013, 165; Erman/Hohloch Rn 15; Kodek, Rechtswahl 98 f; Kropholler, IPR § 52 II 1; MünchKommBGB/Martiny Rn 52; PWW/Brödermann/Wegen Rn 13; Soergel/ von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 48. BGH NJW 2001, 1936 = IPRspr 2000 Nr 33; eingehend Corneloup, Choix de loi et contrats liés 285 ff; kritisch W-H Roth FS Georgiades (2005) 905, 917. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 3; ebenso BGH NJW 1997, 1150 = IPRspr 1996 Nr 38; BGH NJW 2001, 1936 = IPRspr 2000 Nr 133; NK-BGB/Leible Rn 57; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 21; Erman/Hohloch Rn 18; Ferrari/Ferrari Rn 32; Kropholler, IPR § 52 II 2; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 18; MünchKommBGB/ Martiny Rn 66; PWW/Brödermann/Wegen Rn 19; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 46. OLG Köln IHR 2007, 200. In Betracht kommt insoweit auch die Annahme einer nachträglichen abändernden Rechtswahl nach Art 3 Abs 2. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 3; ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 24; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 46.

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Zurückhaltung angebracht, damit die differenzierten Anknüpfungsregeln der Rom I-VO nicht in unzulässiger Weise nivelliert werden.166 Beispiele: Der einem in Deutschland ansässigen Geschäftsführer einer deutschen GmbH bei seinem Ausscheiden zugesagte Abfindungsanspruch unterliegt kraft konkludenter Rechtswahl deutschem Recht, auch wenn er sich partiell auf im Ausland belegene Vermögensgegenstände bezieht.167 Die konkludente Wahl deutschen Rechts zwischen den Vertragsparteien eines Bauvertrages ist ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Parteien des Architektenvertrages auch diesen Vertrag deutschem Recht unterstellen wollten, wenn die Leistungen aufgrund beider Verträge für dasselbe Bauvorhaben in Deutschland erbracht werden sollten.168 Ein mit dem Arbeitsverhältnis eng zusammenhängender Darlehensvertrag, der in seiner Höhe der im Entsendungsstaat vom Arbeitnehmer abzuführenden Einkommenssteuer entspricht, unterliegt ebenfalls dem für den Arbeitsvertrag gewählten Recht.169 Eine mit einem Werkvertrag über den Bau eines Schiffs verbundene Kommissionsvereinbarung kann kraft konkludenter Rechtswahl dem Recht des Werkvertrages unterliegen.170 Eine konkludente Wahl einer ausländischen Rechtsordnung liegt ferner vor, wenn vier von fünf an einer betrieblichen Rahmenvereinbarung beteiligte Gesellschaften nach dem Recht eines anderen Staats gegründet worden sind beziehungsweise dort ihren Sitz haben und die Gesellschaften einen erheblichen Teil ihrer Geschäfte in diesem Staat tätigen.171 Hingegen reicht es nicht aus, dass ein deutscher Tourist im Rahmen einer in Deutschland 32 gebuchten Pauschalreise die Fabrikation eines türkischen Anbieters aufsucht und dort einen Teppich erwirbt.172 Ein Garantievertrag ist selbstständig anzuknüpfen und unterliegt nicht ohne weiteres kraft konkludenter Rechtswahl dem Statut des gesicherten Geschäfts.173 Auch die Bürgschaft ist ungeachtet ihrer materiellrechtlichen Akzessorietät ebenso zu behandeln und nicht etwa kraft stillschweigender Rechtswahl dem Statut der Hauptforderung zu unterstellen.174 Bei Hinzutreten weiterer Indizien kann hingegen eine Rechtswahl in einer Patronatserklärung Rückschlüsse auf das Statut des gesicherten Geschäfts zulassen.175 Wird ein Vertrag durch einen Vergleich aufgehoben, folgt daraus nicht ohne weiteres, dass das auf den aufgehobenen Vertrag anwendbare Recht auch für den Vergleich maßgebend sein soll.176 Ferner reicht es zur Annahme der stillschweigenden Wahl deutschen Rechts nicht aus, dass zB der Gegenstand des geplanten Kaufvertrages der Erwerb einer deutschem Recht unter166

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So auch MünchKommBGB/Martiny Rn 66; W-H Roth FS Georgiades (2005) 917; vgl auch zu einem Lizenzvertrag LG Düsseldorf IPRspr 2012 Nr 160. OLG Stuttgart 17.9.2008 Az 14 U 10/08 BeckRS 2009, 05026. BGH NJW 2001, 1936 = IPRspr 2000 Nr 133. BAG NJW 2013, 252 = RIW 2013, 250 = IPRspr 2012 Nr 66. Fr Lürssen Werft GmbH & Co KG v Halle [2010] 1 Lloyd’s L Rep 20 = [2009] EWHC 2607 (Comm). LG Kleve IPRspr 2011 Nr 27. So aber (bei Hinzutreten weiterer Indizien) KG NJW-RR 2009, 195. OLG Düsseldorf IPRspr 2012 Nr 36; aA Star Reefers Pool Inc v JFC Group Ltd [2011] 2 Lloyd’s L Rep 215 = [2011] EWHC 339 (Comm); Pocket Commentary/Ragno Rn 42. Kegel/Schurig, IPR § 18 I d; Cass com 8.6.2010 – 08–16298 und 08–16485, berichtet bei Corneloup IPRax 2013, 381, 382. OLG Frankfurt/Main GmbHR 2013, 139 = IPRspr 2012 Nr 40. BGH JZ 2000, 1115, 1117; vgl aber OLG Köln IPRspr 2012 Nr 272: engste Verbindung des Vergleichs zum ursprünglichen Geschäft nach Art 28 Abs 5 EGBGB aF.

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liegenden Forderung gegen eine luxemburgische Gesellschaft ist, die zudem noch durch eine Hypothek an einem französischen Grundstück gesichert ist.177 Ebenso wenig zwingt der Umstand, dass eine Hypothek französischem Recht unterliegt und es deshalb für ihre wirksame Übertragung besonderer Kenntnisse des französischen Rechts bedarf, zu der Annahme, dass die Parteien auch das Kausalgeschäft französischem Recht unterwerfen wollten, zumal wenn Voraussetzungen und Wirkung der Abtretung der gesicherten Forderung gemäß Art 14 Abs 2 nach deutschem Recht zu beurteilen sind.178 In solchen komplexen Fällen ist die Vielschichtigkeit der Faktoren angemessener im Rahmen der Ausweichklauseln des Art 4 Abs 3 und 4 zu würdigen.179 Schließlich ist kollisionsrechtlich zwischen dem Außenverhältnis der Kontoberechtigten gegenüber einer kontoführenden Bank einerseits, ihrem Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis (§ 430 BGB) andererseits zu unterscheiden, sodass für das letztgenannte Verhältnis auch konkludent ein anderes Recht gewählt werden kann als gegenüber der Bank.180 ee) Sonstige Bestimmungen des Vertrages 33 Eine konkludente Rechtswahl kann sich auch aus sonstigen Bestimmungen des Vertrages

ergeben, so insbesondere aus der Bezugnahme auf zivilrechtliche Vorschriften und Begriffe einer bestimmten Rechtsordnung.181 Hierzu ist die Verweisung auf Tarifverträge zu rechnen.182 In Betracht kommt darüber hinaus die Erwähnung öffentlichrechtlicher Vorschriften wie zB der Exportbestimmungen183 oder der steuerrechtlichen Vorschriften eines Landes.184 Da derartige Vorschriften aber in der Regel ohnehin zwingenden, dh vom Parteiwillen gerade unabhängigen Charakter haben,185 kann ihr Auftauchen im Vertragstext auch ein bloßer Ausdruck der Tatsache sein, dass die Parteien sich in das öffentlich-rechtlich Unvermeidliche fügen, ohne hiermit ein bestimmtes Zivilrecht wählen zu wollen. Jedenfalls lässt die fehlende explizite Bezugnahme auf international zwingende Vorschriften nicht den Umkehrschluss zu, die Parteien hätten keine konkludente Zivilrechtswahl treffen wollen.186 177 178 179

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BGH NJW-RR 2005, 206, 208 = IPRspr 2004 Nr 27. BGH NJW-RR 2005, 206, 208 = IPRspr 2004 Nr 27. BGH NJW-RR 2005, 206, 208 = IPRspr 2004 Nr 27 (zu Art 28 Abs 5 EGBGB aF); ebenso W-H Roth FS Georgiades (2005) 905, 917. BGH FamRZ 1992, 1067 = IPRspr 1992 Nr 37; OLG München IPRspr 2010 Nr 35; vgl auch OLG Celle IPRspr 1998 Nr 76 = IPRax 1999, 113 (LS) mit zust Anm Jayme; ebenso Welter, Bankrechts-Hdb I (2011) § 26 Rn 149; offen gelassen in OLG Stuttgart FamRZ 2000, 1371, 1372 = IPRspr 2000 Nr 55. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 3; BGH NJW-RR 1996, 1034 = IPRspr 1996 Nr 34; BGH NJW-RR 1999, 813 = IPRax 2001, 333 mAnm Pulkowski 306 = IPRspr 1999 Nr 27; BGH JZ 2000, 1115, 1116; BAGE 125, 24; BAG RIW 2011, 167 Rn 28; BAG NJW 2012, 475 Rn 17; BAG AP TVöD § 45 Nr 1 Rn 19; BAG RIW 2014, 534 Rn 21; KG NJW-RR 2009, 195; OLG Brandenburg NJW-RR 2012, 535 = IPRspr 2012 Nr 28; aA W-H Roth FS Georgiades (2005) 916 f. St Rspr, BAGE 100, 130; BAG AP BGB § 157 Nr 7; BAGE 125, 24; Czernich ZfRV 2013, 164; Junker Anm SAE 2002, 258, 259; Schlachter NZA 2000, 58 f; die bloß einseitige Bezugnahme reicht insoweit nicht aus, vgl OLG Oldenburg IHR 2013, 63 = IPRspr 2012 Nr 29. AG Berlin-Lichtenberg 22.8.2007 Az 7 C 178/06 BeckRS 2008, 04619, aufgehoben durch KG NJW-RR 2009, 195. OLG Saarbrücken OLGR Saarbrücken 2009, 189 = 2.12.2008 Az 4 U 64/08–22 BeckRS 2008, 26324; OLG Brandenburg NJW-RR 2012, 535 = IPRspr 2012 Nr 28. Siehe aber zur Erstreckung der Rechtswahl auf datenschutzrechtliche Bestimmungen LG Berlin CR 2012, 270 mAnm Piltz = K&R 2012, 300, 308 Aufsatz Meyer = WRP 2012, 613, 539 Aufsatz Wieczorek.

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Ferner wird vom BGH auch der Bezugnahme auf technische Vorschriften wie zB DIN-Normen ein Indizcharakter zugesprochen,187 doch ist insoweit Zurückhaltung angebracht, da hiermit häufig eine bloß technisch-deskriptive Konkretisierung des Leistungsgegenstandes ohne Folgen für das Vertragsstatut gemeint sein wird.188 Die Rom II-VO zählt Sicherheitsregeln bei außervertraglichen Schuldverhältnissen nicht zum Schuldstatut, sondern behandelt sie lediglich als sog local data (Art 17 Rom II-VO).189 Diese Wertung des europäischen Kollisionsrechts spricht auch im Rahmen des Art 3 Abs 1 S 2 dagegen, aus einer Vereinbarung bloß technischer Normen (wie zB Produktsicherheitsvorschriften) weitreichende Schlüsse auf das Vertragsstatut zu ziehen. Zur Teilrechtswahl siehe unten Rn 73 ff. Die Sprache, in der ein Vertrag abgefasst worden ist, ist als ein Indiz grundsätzlich ebenfalls 34 von Belang;190 bei in mehreren europäischen Ländern gesprochenen Sprachen wie Deutsch oder Weltsprachen wie dem Englischen ist die Aussagekraft indes zumeist beschränkt.191 Als ein zumindest ergänzendes Indiz wird vielfach auch die von den Parteien vereinbarte Währung herangezogen.192 Deren Wahl wird jedoch häufig Ausfluss ganz pragmatischer Überlegungen sein (Wechselkursverhältnisse, Erfüllungsmodalitäten) und lässt nur einen sehr begrenzten Rückschluss auf eine Rechtswahl zu.193 Dies gilt erst recht, wenn eine in mehreren Staaten geltende Gemeinschaftswährung wie der Euro vereinbart worden ist.194 Eine Vereinbarung über den Erfüllungsort kann ebenfalls ein, für sich genommen eher schwaches, Indiz für eine konkludente Rechtswahl bilden,195 zumal wenn dieser Ort ein für beide Parteien gemeinsamer ist.196 Schließlich wirft die fortschreitende Verbreitung anglo-amerikanischer Vertragsmuster, ins- 35 besondere beim Unternehmenskauf,197 die Frage auf, ob auch insoweit der Schluss auf die konkludente Wahl einer Common-Law-Rechtsordnung gerechtfertigt ist.198 Dies ist in der Regel schon deshalb zu verneinen, weil die bloße Verwendung eines allgemein anglo-ame186 187 188

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Insoweit zutreffend BGH NJW 2001, 1936 = IPRspr 2000 Nr 33 (zur HOAI). BGH NJW 2001, 1936 = IPRspr 2000 Nr 33; ebenso Kodek, Rechtswahl 99. Die Relevanz technischer Vorschriften gänzlich ablehnend Czernich ZfRV 2013, 164; W-H Roth FS Georgiades (2005) 917. Näher Calliess/von Hein Art 17 Rom II-VO Rn 1 ff. OLG Köln IHR 2007, 200; KG NJW-RR 2009, 195; OLG Hamm IPRspr 2012 Nr 35. Zum Englischen Cordero Moss FS Thue (2007) 367, 369; vgl auch im Rahmen des Art 28 Abs 5 EGBGB aF OLG Brandenburg IPRspr 2012 Nr 38. KG NJW-RR 2009, 195: Vereinbarung des Euro deute jedenfalls auf deutsches Recht, wenn eine Partei Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland sei und der Sachverhalt keine Verbindung zu anderen Mitgliedstaaten habe; ebenso im Verhältnis zu Paraguay OLG Hamm IPRspr 2012 Nr 35. OLG Frankfurt/Main NJW-RR 2007, 1357; vgl auch BGH NJW-RR 1990, 183 f = IPRspr 1989 Nr 172 (Währung weniger schwerwiegend als Gerichtsstand); BGH NJW 2001, 1936 = IPRspr 2000 Nr 33 (vereinbarte Währung sei „von untergeordneter Bedeutung“); Kropholler, IPR § 52 II 1 (allenfalls „im Zusammenhang mit anderen Kriterien“ relevant). OLG Frankfurt/Main NJW-RR 2007, 1357; AG Berlin-Lichtenberg 22.8.2007 Az 7 C 178/06 BeckRS 2008, 04619, aufgehoben durch KG NJW-RR 2009, 195. KG NJW-RR 2009, 195. BAGE 125, 24. Zur Angloamerikanisierung der Vertragspraxis umfassend Merkt ZHR 171 (2007) 490 ff. Hierzu eingehend Cordero Moss FS Thue (2007) 367 ff.

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rikanisch inspirierten Vertragsstils keinen Rückschluss auf eine konkret ins Auge gefasste Teilrechtsordnung zulässt.199 ff) Parteiverhalten 36 Obwohl Art 3 Abs 1 S 2 Alt 2 im Gegensatz zum Kommissionsvorschlag von 2005 das

„Verhalten der Parteien“ nicht mehr ausdrücklich als relevantes Indiz erwähnt,200 ist in der Sache unbestritten, dass es sich hierbei um einen wichtigen Faktor handelt.201 Die von der Kommission vorgeschlagene Fassung wurde nicht abgelehnt, weil man das Parteiverhalten für unbeachtlich hielt, sondern weil man seine besondere Hervorhebung für überflüssig und der Rechtssicherheit abträglich erachtete.202 Haben die Parteien ihr Verhalten nach Vertragsschluss tatsächlich an derjenigen Rechtsordnung ausgerichtet, die präsumtiv gewählt worden ist, bildet dies ein starkes Indiz dafür, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine konkludente Rechtswahl erfolgt ist.203 Großer Beliebtheit erfreute sich bei deutschen Gerichten die sog stillschweigende Rechtswahl im Prozess,204 eine Figur, die im Schrifttum als bloße Rechtswahlfiktion kritisiert worden ist, weil es den Parteien häufig an einem kollisionsrechtlichen Gestaltungswillen fehlt205 (siehe oben Rn 12). Die sog stillschweigende Rechtswahl ist im Lichte der Europäisierung des Kollisionsrechts ein gefährliches Instrument, denn allzu großzügig angewendet, führt sie zu einer subjektiv bemäntelten lex-foriAnknüpfung im Internationalen Vertragsrecht, die dem mit der Rom I-VO beabsichtigten Ziel des internationalen Entscheidungseinklangs, dh der Anwendung desselben Sachrechts unabhängig vom angerufenen Forum (ErwGr 6), widerspricht.206 Wenngleich die RomVerordnungen keine ausdrücklichen Vorgaben zur amtswegigen Anwendung des IPR enthalten, wäre ihre de facto fakultative Anwendung zudem nur schwerlich mit dem Grundsatz der Effektivität des Unionsrechts vereinbar.207 Die neuere Rechtsprechung des BGH hat aber jedenfalls zur nachträglichen abändernden Rechtswahl einen strengeren Maßstab gesetzt und die Notwendigkeit eines Erklärungsbewusstseins hervorgehoben.208 37 Auch die rügelose Hinnahme einer Urteilsbegründung, die sich auf eine bestimmte Rechts-

ordnung stützt, reicht allein zur Annahme einer eindeutigen konkludenten Rechtswahl nicht aus.209 Nach Art 3 Abs 1 S 2 gilt auch für die nachträgliche Rechtswahl im Prozess, dass diese „eindeutig“ sein muss. Übersehen die Parteien erkennbar, dass objektiv ein anderes Recht als die lex fori anwendbar sein könnte, kann aus einer bloßen Fehlvorstellung kein tatsächlicher Rechtswahlwille abgeleitet werden.210 Das Gericht ist, unter Wahrung der gebotenen Neutralität, ggf dazu verpflichtet, Zweifel über die Bedeutung der Parteierklä199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209

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Cordero Moss FS Thue (2007) 367, 375; zur Verweisung auf Mehrrechtsstaaten siehe unten Rn 67. Siehe oben Rn 17. Czernich ZfRV 2013, 165; W-H Roth FS Georgiades (2005) 909 f. Siehe oben Rn 17. BAGE 125, 24; LAG Rheinland-Pfalz IPRspr 2012 Nr 64. BGHZ 159, 94, 101 f; OLG Köln IPRspr 2001 Nr 28. Statt vieler Schack, IZVR Rn 700. Zur Vorsicht rät auch Spickhoff, Rechtswahl 125. Sonnenberger FS Kropholler (2008) 245. Siehe oben Rn 12. OLG München RIW 1996, 329 = IPRspr 1996 Nr 26; weitergehend noch BGH NJW 1991, 1292 = IPRspr 1990 Nr 44; OLG Stuttgart IPRspr 2010 Nr 33. Anders, aber mit dem Vorbehalt der Irrtumsanfechtung, Czernich ZfRV 2013, 165.

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rungen nach § 139 ZPO aufzuklären. Bei der Würdigung des Parteiverhaltens ist zu berücksichtigen, ob die Parteien anwaltlich vertreten sind oder nicht; bei Laien kann nur selten damit gerechnet werden, dass sie sich der Möglichkeit einer Rechtswahl bewusst sind. Auch eine in wirksam einbezogenen AGB enthaltene Rechtswahlklausel ist vom Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen, ohne dass eine Partei sich im Prozess explizit darauf „berufen“ müsste.211 Andererseits dürfen die Anforderungen an eine nachträgliche konkludente Rechtswahl auch nicht überspannt werden.212 gg) Weitere Indizien Weitere Indizien bilden die Staatsangehörigkeit,213 der Wohn- und Geschäftssitz der Par- 38 teien214 oder der Abschlussort eines Vertrags.215 III. Zustandekommen und Wirksamkeit 1. Grundsatz Art 3 Abs 1 regelt unmittelbar die Zulässigkeit einer ausdrücklichen oder konkludenten 39 Rechtswahlvereinbarung. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob die von den Parteien berufene Rechtsordnung selbst eine Rechtswahl für den entsprechenden Vertragstyp akzeptiert, weil eine solche Prüfung gegen den Renvoiausschluss in Art 20 verstoßen würde.216 Hingegen regelt Art 3 Abs 1 nicht das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung, dh welches Recht auf die Beurteilung von Willensmängeln oder die Einbeziehung von AGB Anwendung findet. Insoweit verweist Art 3 Abs 5 wie schon Art 3 Abs 4 EVÜ (Art 27 Abs 4 EGBGB aF) auf diejenigen Kollisionsnormen, welche die entsprechenden Fragen in Bezug auf den Hauptvertrag regeln, nämlich Art 10 (Einigung und materielle Wirksamkeit), Art 11 (Form) sowie die besondere Verkehrsschutzvorschrift des Art 13. Aus dieser ausdrücklichen Verweisung ergibt sich im Umkehrschluss, dass es sich bei dem Hauptvertrag und der Rechtswahlvereinbarung um zwei selbstständig zu beurteilende Verträge handelt.217 Der den Hauptvertrag betreffende Art 10 gilt eben nicht unmittelbar, sondern nur, weil Art 3 Abs 5 dies für die Rechtswahlvereinbarung besonders anordnet. Insbesondere kann eine Rechtswahlklausel wirksam vereinbart worden sein, obwohl das gewählte Recht zur Unwirksamkeit des Hauptvertrages führt;218 dies bekräftigt auch Art 7 HPRW.

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Bedenklich OLG Nürnberg VersR 2009, 1385. BGH JZ 2000, 1115, 1116. Sie hat für sich genommen nur geringe Bedeutung, vgl Staudinger/Magnus (2011) Rn 98. ZB BGH NJW-RR 1990, 183 f = IPRspr 1989 Nr 172; OLG Brandenburg NJW-RR 2012, 535 = IPRspr 2012 Nr 28; Staudinger/Magnus (2011) Rn 87. Dieser ist nach BGH NJW 2001, 1936 = IPRspr 2000 Nr 33 „von untergeordneter Bedeutung“; s auch OLG Köln IHR 2007, 200; KG NJW-RR 2009, 195; eher schwach: Kropholler, IPR § 52 II 1. So im Erg auch Kodek, Rechtswahl 43; Staudinger/Magnus (2011) Rn 168. Staudinger/Magnus (2011) Rn 166; Ferrari/Ferrari Rn 7 unter Hinweis auf die Möglichkeit nachträglicher Rechtswahl. Czernich ZfRV 2013, 161 f; MünchKommBGB/Martiny Rn 109; Staudinger/Magnus (2011) Rn 166.

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2. Einigung und materielle Wirksamkeit 40 Bereits für das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung gilt

gemäß Art 3 Abs 5 iVm Art 10 Abs 1 das Recht, das auf den Hauptvertrag anzuwenden wäre, wenn die Rechtswahlvereinbarung wirksam wäre. Dies ist nicht unlogisch:219 Zwar weiß man zunächst noch nicht, ob die Rechtswahl nach dem gewählten Recht wirksam ist. Der Verordnungsgeber knüpft insoweit aber nicht an die Vereinbarung selbst an, deren Wirksamkeit in Zweifel steht, sondern an den rein äußerlichen Tatbestand des Anscheins einer Rechtswahl.220 Insbesondere ist nicht etwa die lex fori maßgebend.221 Da diese im Zeitpunkt der Rechtswahl noch nicht feststeht (sofern keine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt), wäre keine einheitliche Beurteilung der Rechtswahlvereinbarung gewährleistet, was dem übergeordneten Ziel der Rom I-VO, dem internationalen Entscheidungseinklang, zuwiderliefe (ErwGr 6). Die von den Parteien bezeichnete Rechtsordnung entscheidet also insbesondere über eine Anfechtung der Rechtswahl wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung;222 ferner über die allgemeinen sachrechtlichen (nicht speziell kollisionsrechtlichen) Anforderungen an das Zustandekommen einer Vereinbarung durch AGB (Einbeziehungskontrolle; dazu sogleich Rn 42). 41 Zu beachten ist ggf die Einschränkung, die Art 10 Abs 2, namentlich für den Fall des

Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, enthält.223 Ergibt sich aus den Umständen, dass es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung des Verhaltens einer Partei nach dem präsumtiv gewählten Recht zu bestimmen, kann sich diese Partei auf das Recht ihres gewöhnlichen Aufenthalts (Art 19) berufen, um die Behauptung zu untermauern, sie habe der Vereinbarung nicht zugestimmt. Von dieser Möglichkeit dürfen grundsätzlich auch Kaufleute Gebrauch machen;224 da die Branchenüblichkeit von AGB-Rechtswahlklauseln aber zu den nach Art 10 Abs 2 maßgebenden Umständen des Falles zählt (vgl auch Art 25 Abs 1 S 3 lit c Brüssel Ia-VO iVm ErwGr 7 Rom I-VO), sind insoweit eher strenge Anforderungen an die Verneinung eines Konsenses zu stellen.225 3. Rechtswahl in AGB 42 Insbesondere die Einbeziehung von AGB ist nach dem präsumtiv gewählten Recht zu prü-

fen.226 Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es nach §§ 305, 310 Abs 1 BGB keiner ausdrücklichen Einbeziehungserklärung als Voraussetzung für die Geltung der 219

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Als „rechtspolitisch zweifelhaft“ bezeichnet diese Regelung Spickhoff, Rechtswahl 123; siehe auch Czernich ZfRV 2013, 162; vgl aber Kühn, Internationales Vertragsrecht 12 f; Maire, Quelle der Parteiautonomie 136 f. von Bar, IPR II Rn 473 ff; Maire, Quelle der Parteiautonomie 136 f; MünchKommBGB/Martiny Rn 105; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 101; Staudinger/Magnus (2011) Rn 171. BGHZ 123, 380, 383; Palandt/Thorn Rn 9; Staudinger/Magnus (2011) Rn 167. Vgl Schwander FS Schwenzer (2011) 1582 ff. Hierzu Rauscher/Freitag Art 10 Rn 14 ff. Staudinger/Magnus (2011) Rn 173. Vgl Mankowski TranspR 1993, 218; Sandrock RIW 1986, 850. BGHZ 123, 380, 383 = RIW 1994, 154, 275 (276 f) mit krit Aufsatz W-H Roth = IPRax 1994, 449, 429, 430 f mit krit Aufsatz W Lorenz = IPRspr 1993 Nr 37 S 97; BGH NJW-RR 2005, 1071 = IPRspr 1995 Nr 12; OLG Hamburg IHR 2014, 12 mAnm Gaber = IPRspr 2012 Nr 43; LG Hamburg MMR 2012, 96 =

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AGB-Banken bedarf.227 Auch im internationalen Geschäftsverkehr, so der BGH, erklärten ausländische Banken stillschweigend ihr Einverständnis damit, dass die verkehrsüblichen AGB der Banken die Grundlage der Geschäftsbeziehungen bildeten.228 Hierbei soll es nicht darauf ankommen, ob das Recht am Sitz der ausländischen Bank eine entsprechende Rechtsnorm oder Verkehrssitte kenne.229 Diese Grundsätze wendet der BGH nicht nur auf Banken mit einer räumlichen Nähe zur deutschen Rechtsordnung an (Elsass, Schweiz, Niederlande), sondern gegenüber jeder ausländischen Bank, sofern von ihr unter den gegebenen Umständen (Umfang der Geschäftsbeziehungen, Aufgaben der Bank im internationalen Geschäftsverkehr) erwartet werden kann, dass ihr die Branchenüblichkeit der Einbeziehung von AGB in Verträge mit deutschen Banken bekannt ist.230 Diese bankenfreundliche Linie bedarf jedoch im Einzelfall einer Korrektur zum Schutze desjenigen Vertragspartners, gegenüber dem es unter den gegebenen Umständen nicht gerechtfertigt wäre, die Einbeziehung der AGB nach deutschem Recht zu beurteilen, etwa weil der Partei die entsprechende geschäftliche Erfahrung fehlt und ihr Heimatrecht keine stillschweigende Einbeziehung von AGB kennt (Art 10 Abs 2). Kontrovers beurteilt wird die Einbeziehungsfrage bei kollidierenden Rechtswahlklauseln in 43 AGB.231 Denkbar wäre es, Art 3 Abs 5 iVm Art 10 Abs 1 jeweils auf die kollidierenden Rechtswahlklauseln anzuwenden und gesondert zu prüfen, ob die jeweilige Klausel nach dem in ihr bezeichneten Recht wirksam in den Vertrag einbezogen worden ist.232 Diese Lösung, von der auch Art 6 Abs 1 lit b HPRW ausgeht,233 führt zu einem praktikablen Ergebnis, wenn beide Rechte darin übereinstimmen, welche der kollidierenden AGB im Einzelfall wirksam vereinbart worden sind. Hierdurch droht aber eine Normenhäufung, wenn beide Klauseln nach der jeweiligen lex causae anwendbar sind, oder ein Normenmangel, wenn keine der Rechtswahlklauseln nach der jeweiligen lex causae einbezogen ist.234 Nach einer neueren Meinung soll die Einbeziehung von AGB-Rechtswahlklauseln bei einer Kollision, sofern die beiden potenziell vereinbarten Rechte zu keinem übereinstimmenden Ergebnis gelangen, nach dem objektiven Vertragsstatut (Art 4) zu beurteilen sein.235 Die bislang hM hingegen erklärt die Rechtswahl wegen der Kollision der Klauseln schlechthin für gescheitert und knüpft den Hauptvertrag objektiv nach Art 4 an.236 Dies lässt sich damit begründen, dass durch die Kollision der AGB der in Art 3 Abs 5 iVm Art 10 Abs 1 als

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IPRspr 2011 Nr 22; Klumb ZBB 2012, 459 f; Maire, Quelle der Parteiautonomie 151 ff; Thüsing/Kroh ZGS 2010, 346; W-H Roth IPRax 2014, 519; ausführlich C Rühl, Rechtswahlfreiheit 103 ff. BGH IPRax 2005, 446, 447. BGH IPRax 2005, 446, 447. BGH IPRax 2005, 446, 447. BGH IPRax 2005, 446, 447 in Bezug auf die angolanische Nationalbank. Umfassend Dutta ZVglRWiss 104 (2005) 461–478; Kadner Graziano YB PIL 14 (2012/13) 71–101; Möll, Kollidierende Rechtswahlklauseln; C A Schneider, Kollision Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Meyer-Sparenberg RIW 1989, 348; Sieg RIW 1997, 817; Tiedemann IPRax 1991, 425 f. Ausführlich Kadner Graziano YB PIL 14 (2012/13) 71–101; kritisch Lando Mélanges van Loon (2013) 307–309; Pfeiffer FS Magnus (2014) 508 f. Auf die Gefahr widersprüchlicher Ergebnisse weist bereits Soergel/von Hoffmann (1996) Art 31 EGBGB Rn 10 hin. Dutta ZVglRWiss 104 (2005) 461 ff; Möll, Kollidierende Rechtswahlklauseln 232 ff; dazu tendierend auch Maire, Quelle der Parteiautonomie 156 f. von Bar, IPR II Rn 475; Czernich ZfRV 2013, 162; Palandt/Thorn Rn 9; Soergel/von Hoffmann (1996)

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Anknüpfungspunkt vorausgesetzte Anschein einer Rechtswahl nicht gegeben ist.237 Hierfür sprechen nicht nur Aspekte der Praktikabilität,238 sondern auch, dass eine Spaltung von (objektivem) „Einbeziehungsstatut“ (Art 4) und davon getrenntem Hauptvertragsstatut (Art 3) trotz der prinzipiellen Trennbarkeit von Rechtswahl und Hauptvertrag mit dem in Art 3 Abs 5 iVm Art 10 Abs 1 Rom I-VO zugrunde gelegten Konzept einer „akzessorische[n] Anknüpfung der Rechtswahl gegenüber dem Hauptvertrag“239 nur schwer zu vereinbaren ist.240 Zur Einbeziehungskontrolle zählt grundsätzlich auch die Abwehr überraschender Klauseln zB nach § 305c BGB,241 wobei es sich im internationalen Handelsverkehr aber um seltene Fälle handeln dürfte.242 Auch gegenüber einem im Ausland ansässigen Verbraucher ist es nicht überraschend, wenn ein in Deutschland ansässiger Anbieter in den AGB eines Fernabsatzvertrages die Geltung deutschen Rechts vereinbart.243 Eine darüber hinausgehende Inhalts- und Transparenzkontrolle einer Rechtswahlklausel nach dem gewählten Recht (zB §§ 307 ff BGB) ist hingegen abzulehnen:244 Eine inhaltliche Kontrolle, ob das gewählte Recht der Vertragsbeziehung sachlich angemessen ist, würde dem Grundsatz (siehe unten Rn 47) widersprechen, dass die Parteien nach Art 3 Abs 1 S 1 auch ein unverbundenes, neutrales Recht wählen dürfen.245 Eine Transparenzkontrolle anhand zB des § 307 Abs 1 S 2 BGB246 oder vergleichbarer nationaler Vorschriften ist zwar konstruktiv vertretbar;247 im Interesse des internationalen Entscheidungseinklangs erscheint es aber auch insoweit vorzugswürdig, aus den Erfordernissen der Ausdrücklichkeit bzw Eindeutigkeit in Art 3 Abs 1 S 2 europäisch-autonome Maßstäbe für die Transparenz von Rechts-

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Art 31 EGBGB Rn 10; Staudinger/Magnus (2011) Rn 174; ebenso de lege ferenda für eine explizite Lösung im Rahmen der Revision der Rom I-VO Lando Mélanges van Loon (2013) 309. von Bar, IPR II Rn 475; Czernich ZfRV 2013, 162; Kühn, Internationales Vertragsrecht 18; Pfeiffer FS Magnus (2014) 508; Soergel/von Hoffmann (1996) Art 31 EGBGB Rn 10; Staudinger/Magnus (2011) Rn 174; aA Maire, Quelle der Parteiautonomie 154. Lando Mélanges van Loon (2013) 308 f; Staudinger/Magnus (2011) Art 27 EGBGB Rn 174. Soergel/von Hoffmann (1996) Art 31 EGBGB Rn 100; ebenso Ferrari/Ferrari Rn 8. Gegen eine solche „Zweistufigkeit“ allgemein MünchKommBGB/Martiny Rn 106. BGH NJW-RR 2005, 1071 = IPRspr 1995 Nr 12; LG Düsseldorf IPRspr 2001 Nr 31; LG Hamburg MMR 2012, 96 = IPRspr 2011 Nr 22; Maire, Quelle der Parteiautonomie 160; W-H Roth IPRax 2013, 522; Staudinger/Magnus (2011) Rn 177. Näher MünchKommBGB/Spellenberg Art 10 Rom I-VO Rn 261 ff. LG Hamburg MMR 2012, 96 = IPRspr 2011 Nr 22. Eingehend Stoll FS Heini (1995) 438 ff; ebenso Baumert RIW 1997, 805 ff; Klumb ZBB 2012, 460; Kühn, Internationales Vertragsrecht 17; Maire, Quelle der Parteiautonomie 157 ff; Ostendorf IHR 2012, 179; Staudinger/Magnus (2011) Rn 178; zur Inhaltskontrolle auch W-H Roth IPRax 2013, 521 („jedenfalls insoweit […], als die Rom I-VO Rechtswahlfreiheit gewährleistet“); vgl aber Thüsing/Kroh ZGS 2010, 346; zum Verbraucherrecht BGH IPRax 2013, 557 mAnm W-H Roth 515 = RIW 2013, 309 = IPRspr 2012 Nr 25b: LG Düsseldorf IPRspr 2001 Nr 31 S 81; zu den Möglichkeiten einer Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln in AGB differenzierend Czernich ZfRV 2013, 168; Heiss RabelsZ 65 (2001) 634; näher zum früheren AGB-Recht (§ 12 aF ABGB) Staudinger/Magnus (2011) Rn 177. Ferrari/Ferrari Art 10 Rom I-VO Rn 36; Maire, Quelle der Parteiautonomie 157 f; Möll, Kollidierende Rechtswahlklauseln 170 ff; W-H Roth IPRax 2013, 521; für die Entwicklung einer europäisch-autonomen Inhaltskontrolle eingehend Pfütze ZEuS 2011, 35 ff. Dafür (im Verbraucherrecht, Art 6) BGH IPRax 2013, 557 mAnm W-H Roth 515 = RIW 2013, 309 = IPRspr 2012 Nr 25b; hierzu krit Pfeiffer LMK 2013, 343552. Näher W-H Roth IPRax 2013, 522.

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wahlklauseln in AGB zu entwickeln.248 Sehen allein die Bedingungen für die Nutzung einer Webseite, über die Flugtickets verkauft werden, eine Rechtswahl vor, erstreckt sich deren Geltung nicht ohne weiteres auch auf die davon abgegrenzten allgemeinen Beförderungsbedingungen.249 4. Formerfordernisse Aufgrund der in Art 3 Abs 1 S 2 getroffenen besonderen Regelung ist die Rechtswahlver- 44 einbarung in ihrer Formgültigkeit vom Hauptvertrag grundsätzlich unabhängig und an keine weiteren Voraussetzungen gebunden.250 Die Rechtswahlvereinbarung kann also gemäß Art 3 Abs 1 S 2 wirksam zustandegekommen sein, auch wenn das danach maßgebende Recht zur Formnichtigkeit des Hauptvertrages, zB eines Grundstückskaufvertrages, führt.251 Zwar lässt sich aus Art 3 Abs 1 S 2 entgegen einer verbreiteten Ansicht keine Sachnorm in 45 dem Sinne gewinnen, dass die Rechtswahl bereits kraft Verordnungsrechts formfrei möglich sein müsse,252 da andernfalls die in Art 3 Abs 5 ausgesprochene Verweisung auf Art 11 nicht zu erklären wäre.253 Aus dieser Verweisung folgt aber im Ergebnis nichts Gegenteiliges; denn sie bezieht sich nur auf die Rechtswahlvereinbarung als solche und nicht auf den Hauptvertrag.254 Es dürfte ausgesprochen selten sein, dass keines der in Art 11 Abs 1 alternativ berufenen Rechte die Rechtswahlabrede formlos akzeptiert.255 Zumindest das autonome deutsche IPR stellt, wie sich im Umkehrschluss aus dem zur Durchführung der Rom III-VO geschaffenen Art 46d EGBGB entnehmen lässt, keine Formanforderungen an eine Rechtswahl nach Art 3 Abs 1.256 Ein für den Hauptvertrag bestehendes Formerfordernis (zB § 15 Abs 4 GmbHG) erstreckt sich ungeachtet des insoweit geltenden Vollständigkeitsgrundsatzes nicht automatisch auch auf den Verweisungsvertrag.257 Zu beachten ist die Sonderregelung für Verbraucher in Art 11 Abs 4, die iVm Art 6 Abs 2 S 2 auf das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers verweist. Das EGBGB enthält indes auch für eine Rechtswahlvereinbarung mit einem Verbraucher kein besonderes Formerfordernis.258 248

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Vgl LG München I IPRspr 2011 Nr 25, das auf die Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers abstellen will. LG München I IPRspr 2011 Nr 25. Krasauskaite/Schwarz DZWIR 2014, 56 ff; MünchKommBGB/Martiny Rn 110 f. OLG Nürnberg NJW-RR 1997, 1484 = IPRspr 1996 Nr 31; Ferrari/Ferrari Rn 11; jurisPK/Ringe Rn 13; Kühn, Internationales Vertragsrecht 11; MünchKommBGB/Martiny Rn 110; Palandt/Thorn Rn 9; Staudinger/Magnus (2011) Rn 179. So aber Art 5 HPRW, hierzu näher Pfeiffer FS Magnus (2014) 506 f. Zutreffend Mansel, Parteiautonomie 283; Wandt, Rechtswahlregelungen 142 f; anders, für Annahme einer Sachnorm im IPR Bogdan NIPR 2009, 410; Coester-Waltjen/Coester LA Schurig (2012) 44; Rühl FS Kropholler (2008) 198; vermittelnd MünchKommBGB/Martiny Rn 112; Staudinger/Magnus (2011) Rn 180. Beispiel: OLG Celle ZIP 2001, 1724 = IPRspr 2001 Nr 31; näher Krasauskaite/Schwarz DZWIR 2014, 56 ff. Kühn, Internationales Vertragsrecht 22; Mansel, Parteiautonomie 284; Pfeiffer FS Magnus (2014) 506; zum bisherigen Recht Meyer-Sparenberg RIW 1989, 349 f; von Bar, IPR II Rn 478. So im Erg auch Ferrari/Ferrari Rn 11; Mansel, Parteiautonomie 284; Wandt, Rechtswahlregelungen 143. Krasauskaite/Schwarz DZWIR 2014, 57. Vgl MünchKommBGB/Martiny Rn 114.

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5. Verkehrsschutz 46 Die Geschäftsfähigkeit einer Partei ist auch in Bezug auf die Rechtswahlvereinbarung nicht

akzessorisch an das (präsumtive) Hauptvertragsstatut anzuknüpfen, sondern als Teilfrage dem nach Art 7 EGBGB ermittelten Recht zu unterstellen.259 Lediglich der Aspekt des Verkehrsschutzes wird durch Art 13, auf den Art 3 Abs 5 verweist, auch in Bezug auf die Rechtswahlvereinbarung von der Rom I-VO erfasst. IV. Gegenstand der Rechtswahl 1. Kein Erfordernis der engsten Verbindung 47 Ebenso wie schon nach Art 27 Abs 1 EGBGB260 aF sind die Parteien nach Art 3 Abs 1 in ihrer

Rechtswahl frei, sodass weder in räumlicher noch in sachlicher Hinsicht eine enge Verbindung zwischen dem gewählten Recht und dem Vertrag bestehen muss.261 Aus Art 2 ergibt sich ferner, dass die Parteien nicht nur das Recht eines Mitgliedstaates, sondern auch das eines Drittstaates wählen können. Die Parteien können folglich jedes beliebige staatliche Recht wählen, auch wenn keine von beiden zu diesem Recht eine nähere Beziehung hat.262 Insbesondere schweizerisches Recht wird vielfach als neutrales Recht gewählt.263 Diese – aus rechtsvergleichender Sicht nicht selbstverständliche264 – Liberalität, die sich auch in Art 14 Rom II-VO findet,265 ist gerechtfertigt, weil die Parteien durch ihre Rechtswahl gerade die Unwägbarkeiten ausschließen wollen, die mit der Anwendung objektiver, auf dem Prinzip der engsten Verbindung beruhender Kollisionsnormen einhergehen; sie wird auch in Art 2 Abs 4 HPRW bekräftigt. Vorkehrungen dagegen, dass die freie Rechtswahl in Sachverhalten, die allein mit dem Inland oder dem Gebiet der Mitgliedstaaten verknüpft sind, zur Umgehung intern zwingender Regeln missbraucht wird, wurden in Art 3 Abs 3 und 4 getroffen (näher unten Rn 100 ff, Rn 126 ff); zum Schutz des Schwächeren siehe unten Rn 135. 48 Besonderheiten sind bei Beförderungsverträgen und Versicherungsverträgen außerhalb des

Art 7 Abs 2 zu beachten: Insoweit sind die Parteien bei ihrer Auswahl auf die in Art 5 Abs 3 259 260

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OLG Hamm NJW-RR 1996, 1144 = IPRspr 1995 Nr 7; Palandt/Thorn Rn 9. Hierzu LG Düsseldorf RIW 1995, 415 mAnm Mankowski 364 = IPRspr 1994 Nr 33; Hohloch FS Thue (2007) 263 f; Kropholler, IPR § 40 IV 3 a; Leible FS Jayme (2004) 490; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 11; PWW/Brödermann/Wegen ex-Art 27 EGBGB Rn 3; W-H Roth FS Jayme (2004) 761. Althammer JA 2008, 773; Clausnitzer/Woopen BB 2008, 1799; Coester-Waltjen/Coester LA Schurig (2012) 37; Czernich ZfRV 2013, 168; Ferrari/Ferrari Rn 14; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-66; Reimann, Wählbares Recht 7; Rühl FS Kropholler (2008) 192; Thiede, Rechtswahl 53; Wandt, Rechtswahlregelungen 34 f. Vgl zum EVÜ Egon Oldendorff v Libera Corporation, [1995] 2 Lloyd’s Rep 64, 69 (QBD [Comm]); Fountoulakis, Eur J L Reform 2005, 305; Kegel/Schurig, IPR § 18 I 1 c; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 11. Näher Voser/Boog RIW 2009, 126 ff. Vergleichend zum US-amerikanischen IPR, das (zumindest nominell) auch bei der Rechtswahl eine vernünftige objektive Verknüpfung zum gewählten Recht verlangt, O’Hara/Ribstein Tul L Rev 82 (2008) 2147, 2164; Reimann, Wählbares Recht 7 f; Rühl ZfRV 2006, 177–179; Solomon Tul L Rev 82 (2008) 1723– 1730, alle mwN zur Rspr. Statt aller Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-82; von Hein ZEuP 2009, 21; Leible RIW 2008, 261; Rühl FS Kropholler (2008) 192.

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litt a bis e bzw Art 7 Abs 3 litt a bis e aufgeführten Rechtsordnungen beschränkt.266 Diese Ausnahmen bestätigen im Umkehrschluss die Geltung der freien Rechtswahl im Rahmen des Art 3 Abs 1.267 Bei Verträgen mit Verbrauchern und Arbeitnehmern hingegen sind den Parteien in der Wahl des anwendbaren Rechts keine räumlichen Grenzen gesetzt (Artt 6 und 8); der Schutz des Schwächeren erfolgt über das diesen Vorschriften zugrunde liegende Günstigkeitsprinzip sowie über die besonderen Kollisionsnormen des Richtlinienrechts. 2. Nicht-staatliches Recht a) Prinzipien des Vertragsrechts Im Zuge der Reform des EVÜ bildete die Frage, ob die Parteien ein nicht-staatliches „Recht“ 49 wählen können, eine der umstrittensten Fragen. Hierbei standen die Unidroit-Grundregeln und die Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts im Vordergrund.268 Die UnidroitGrundregeln für internationale Handelsverträge (2010) wurden unter der Leitung des italienischen Juristen M J Bonell von dem Internationalen Institut für die Vereinheitlichung des Privatrechts (International Institute for the Unification of Private Law; Institut international pour l’unification du droit privé; abgekürzt: Unidroit) in Rom geschaffen. Die Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts (1999; 2003) wurden ohne besondere institutionelle Anbindung von einer europäischen Arbeitsgruppe unter Vorsitz des dänischen Juristen Ole Lando erarbeitet.269 Die wesentlichen Unterschiede zwischen den beiden Regelwerken liegen im räumlichen sowie im sachlichen Bereich.270 Die Unidroit-Grundregeln beanspruchen, weltweit gültige Prinzipien festzuhalten, beschränken sich aber sachlich auf internationale Handelsverträge (commercial contracts). Die Europäischen Prinzipien hingegen sind räumlich auf die europäischen Rechtsordnungen begrenzt, erfassen in sachlicher Hinsicht aber jeglichen Vertragstypus, und zwar auch im Inlandssachverhalt. Gleichwohl weisen beide Texte erhebliche inhaltliche Gemeinsamkeiten auf.271 Die Rechtsnatur der Prinzipien bildet seit langem ein umstrittenes Thema.272 Für die Rechts- 50 lage vor staatlichen Gerichten gilt Folgendes: Eine Geltung der Prinzipien als Teil eines 266 267 268

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Näher Solomon Tul L Rev 82 (2008) 1730. Rühl FS Kropholler (2008) 193. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, hrsg v Unidroit (2010), abrufbar unter http://unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/integralversionprinciples2010-e.pdf; hierzu Bonell Loyola L Rev 51 (2005) 229–252; Principles of European Contract Law, Parts I and II, Lando/Beale (Hrsg), (1999); Part III, Lando/Clive/Prüm/Zimmermann (Hrsg), (2003). Zur Zusammensetzung dieser Gruppe und personellen Überschneidungen mit der UNIDROIT-Arbeitsgruppe näher Michaels RabelsZ 62 (1998) 581 f. Als deutsches Mitglied war U Drobnig in beiden Kommissionen vertreten. Bonell Rev dr unif 1996, 229 ff; Bonell, A New Approach: General Report (1999) 5; Michaels RabelsZ 62 (1998) 582 f. Basedow, A New Approach: Germany (1999) 127; Bonell Rev dr unif 1996, 229 ff; Bonell, A New Approach: General Report (1999) 5; Michaels RabelsZ 62 (1998) 582 f. Aus der jüngeren Diskussion statt vieler: Basedow, A New Approach: Germany (1999) 125–150; Basedow in: Basedow/Kono (Hrsg), An economic analysis of private international law (2006) 57–71; Béraudo FS Lagarde (2005) 93–112; Canaris, Stellung der Unidroit Principles (2000) 5–32; Gannagé Electr J Comp L 11.3 (2007) 1–32; Goode J T 11 (1999–2000) 253–268; Grundmann FS Rolland (1999) 146–158; Loquin, Les principes 119 ff; Michaels RabelsZ 62 (1998) 580–626; Nygh, Autonomy (1999) 172–198; Romano

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autonomen, dh von staatlicher Gesetzgebung gänzlich gelösten Welthandelsrechts (lex mercatoria) wird ganz überwiegend abgelehnt.273 Anders als in der mittelalterlichen Ständeordnung ist die Kaufmannschaft im demokratischen Rechtsstaat grundsätzlich nicht zu autonomer Rechtssetzung ermächtigt.274 Selbst in einem eher technischen Bereich wie dem Bilanzrecht bedurfte es zunächst nationaler Erlaubnisnormen (§ 292a Abs 2 Nr 2 lit a HGB aF) und sodann auf europäischer Ebene der Überleitung privat geschaffener Bilanzierungsregeln durch eine EG-Verordnung,275 um deutschen Unternehmen die Wahl privat gesetzter Rechnungslegungsnormen zu ermöglichen.276 Mit der herkömmlichen Rechtsquellenlehre ist die Annahme einer selbstverordneten Geltung einer Privatkodifikation daher nicht zu vereinbaren.277 Dies gilt unabhängig von ihrer – sowohl bei den Unidroit- als auch bei den Europäischen Prinzipien unstreitig herausragenden – inhaltlichen Qualität.278 Eine Rechtsordnung umfasst mehr als nur Normtexte, nämlich auch die zur Normanwendung und -durchsetzung notwendigen institutionellen Vorkehrungen.279 Am ehesten lassen sich die Prinzipien deshalb cum grano salis mit den Restatements des American Law Institute vergleichen.280 51 Daraus folgt, dass die Prinzipien vor einem staatlichen Gericht im Anwendungsbereich der

Rom I-VO als Vertragsstatut keine Anwendung finden können. Dies ist unbestritten, soweit es um das objektive Vertragsstatut geht, denn Art 4 spricht mehrfach ausdrücklich von dem Recht eines Staates.281 Eine parteiautonome Vereinbarung der Prinzipien wird indes zum

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Clunet 2007, 473–495; Schinkels GPR 2007, 106–111; Symeonides AmJCompL 54 (2006) Suppl 209–231; Vischer FS Schlechtriem (2003) 445–454; Wichard RabelsZ 60 (1996) 269–302. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 11; Canaris, Stellung der UNIDROIT Principles (2000) 5–32; Erman/Hohloch Rn 9; Goode J T 11 (1999–2000) 253–268; Ferrari/Ferrari Rn 20; Michaels RabelsZ 62 (1998) 580– 626; MünchKommBGB/Martiny Rn 36–39; W-H Roth FS Jayme (2004) 763. Kropholler, Int EinheitsR (1975) 122; auch Goode J T 11 (1999–2000) 253, 256 f warnt vor einer „anarchic commercial world in which business interests were able to make their own law free from any constraints whatsoever“; ähnlich Magnus/Mankowski ZVglRWiss 103 (2004) 150; beachte auch die kritische Darstellung der Lehre vom angeblich normativen Charakter allgemeiner Geschäftsbedingungen als „selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft“(Großmann-Doerth 1933) bei Neumayer, International Encyclopedia of Comparative Law Vol VII Ch 12 (1999) Rn 24 f, der diese Theorie als Ausdruck einer korporatistischen Staatsauffassung scharf ablehnt; kritisch zu dieser herkömmlichen ordoliberalen Sicht aber Bachmann, Private Ordnung (2006) 53 f. EG-IAS-VO v 19.7.2002, ABl EG 2002 L 243/1. Hierzu statt vieler zusammenfassend von Hein, Rezeption 398–402. Eingehend Canaris, Stellung der Unidroit Principles (2000) 5–32; Goode J T 11 (1999–2000) 253, 258 f; Michaels RabelsZ 62 (1998) 610–622. Auf der Grundlage postmoderner französischer Rechtstheorie mag man zu anderen Ergebnissen kommen, hierzu ausführlich Teubner Soziale Systeme 2 (1996) 229–256; für eine Überwindung des vermeintlich „positivistischen“ Konzepts, dass die Geltung einer Norm von ihrem verfassungsmäßigen Zustandekommen abhänge, Basedow, A New Approach: Germany (1999) 128. Zutreffend Canaris, Stellung der Unidroit Principles (2000) 19; Magnus/Mankowski ZVglRWiss 103 (2004) 150. Goode J T 11 (1999–2000) 256; Lagarde, Études Goldman (1982) 134 f; dezidiert aA Schinkels GPR 2007, 108. Basedow, A New Approach: Germany (1999) 127; Goode J T 11 (1999–2000) 255; Wichard, RabelsZ 60 (1996) 271; ähnlich Bachmann, Private Ordnung (2006) 37–39; kritisch Bonell, A New Approach: General Report (1999) 3 f.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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Teil für möglich gehalten.282 Anders als Art 4 Abs 1 verweise Art 3 Abs 1 S 1 allein auf das von den Parteien gewählte „Recht“.283 Darunter ließen sich auch die Prinzipien subsumieren.284 Ferner könnte man unter der Rom I-VO anführen, dass die ordre-public-Klausel in Art 21 nicht ausdrücklich nur das Recht eines Staates als Objekt der ordre-public-Kontrolle nennt.285 Aus Art 3 Abs 3 und 4 ergibt sich aber eindeutig, dass auch Art 3 Abs 1 S 1 die Wahl des Rechts eines Staates voraussetzt.286 Ebenso verlangt Art 1 Abs 1 nach wie vor eine Verbindung zum Recht „verschiedener Staaten“.287 Zudem bezieht sich Art 20 (Ausschluss des Renvoi) allein auf staatliches Recht.288 Letztlich spricht vor allem die Entstehungsgeschichte der Rom I-VO entscheidend gegen 52 eine Einbeziehung nicht-staatlichen Rechts,289 denn Art 3 Abs 2 des Kommissionsvorschlags, der eine solche Wahl ermöglichen sollte,290 ist im Rat gescheitert.291 Auch der Deut281

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Statt aller (noch zu Art 4 EVÜ) Gannagé Electr J Comp L 11.3 (2007) 28 f; Michaels RabelsZ 62 (1998) 603; Vischer FS Schlechtriem (2003) 451 f; Wichard RabelsZ 60 (1996) 294. So noch zu Art 3 Abs 1 EVÜ Basedow, A New Approach: Germany (1999) 146 f; Grundmann FS Rolland (1999) 150 f; Leible FS Jayme (2004) 491; Schilf, Allgemeine Vertragsgrundregeln 361–372; Vischer FS Schlechtriem (2003) 452; anders die damals und heute hM: BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 11; Canaris, Stellung der Unidroit Principles (2000) 5–32; Erman/Hohloch Rn 9; Goode J T 11 (1999–2000) 253–268; Ferrari/Ferrari Rn 19; Kondring IPRax 2007, 242; Kropholler, IPR § 52 II 3 e; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 12; Michaels RabelsZ 62 (1998) 580–626; MünchKommBGB/Martiny Rn 32 ff; PWW/Brödermann/ Wegen Rn 4. Leible/Lehmann RIW 2008, 533; so noch zu Art 3 Abs 1 EVÜ Basedow, A New Approach: Germany (1999) 146; Leible FS Jayme (2004) 491; Nygh, Autonomy (1999) 186; Schilf, Allgemeine Vertragsgrundregeln 363; Wichard RabelsZ 60 (1996) 282 f. Leible/Lehmann RIW 2008, 533; so noch zu Art 3 Abs 1 EVÜ Basedow, A New Approach: Germany (1999) 146; Leible FS Jayme (2004) 491; Wichard RabelsZ 60 (1996) 282 f. Zumindest der Wortlaut des Art 21 ist jedenfalls kein Argument für die hM, so aber Spickhoff, Rechtswahl 121. MünchKommBGB/Martiny Rn 28; Rühl FS Kropholler (2008) 190; ebenso schon die hM zu Art 3 Abs 3 EVÜ, siehe nur Kondring IPRax 2007, 242. Vgl (noch zum EVÜ) Kondring IPRax 2007, 242 f; W-H Roth FS Jayme (2004) 2004, 758; aA Schilf, Allgemeine Vertragsgrundregeln 365–367. Rühl FS Kropholler (2008) 190; ebenso zu Art 15 EVÜ W-H Roth FS Jayme (2004) 758: ähnlich schon von Bar, IPR II Rn 425, der auf den inhaltlich insoweit entsprechenden Art 4 Abs 2 EGBGB abstellt; aA Schilf, Allgemeine Vertragsgrundregeln 370. Althammer JA 2008, 773 f; Bogdan NIPR 2009, 407; Clausnitzer/Woopen BB 2008, 1799; Coester-Waltjen/ Coester LA Schurig (2012) 37; Czernich ZfRV 2013, 169; Diedrich RIW 2009, 378 ff; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-67; Kenfack Clunet 2009, 12 f; Kohler, L’autonomie (2013) Rn 46; Kühn, Internationales Vertragsrecht 15; Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 736; Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1694– 1698; Leible/Lehmann RIW 2008, 533; Mankowski IHR 2008, 136; Mansel, Parteiautonomie 268 f; Pfeiffer EuZW 2008, 624; PWW/Brödermann/Wegen Rn 4; Rauscher, IPR Rn 1142; Reimann, Wählbares Recht 21; Rühl FS Kropholler (2008) 189; Spickhoff, Rechtswahl 122; Thiede, Rechtswahl 55 f; ebenso bereits Staudinger AnwBl 2008, 9 („beredtes Schweigen“). Die vorgeschlagene Vorschrift sollte lauten: „Die Parteien können als anzuwendendes Recht auch auf internationaler oder Gemeinschaftsebene anerkannte Grundsätze und Regeln des materiellen Vertragsrechts wählen. Für Fragen in Bezug auf Rechtsgebiete, die diesen Grundsätzen oder Regeln unterliegen und die nicht ausdrücklich von ihnen geregelt werden, gelten die ihnen zugrunde liegenden allgemeinen

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sche Rat für IPR hatte zuvor die Ermöglichung einer kollisionsrechtlichen – im Unterschied zur lediglich materiellrechtlichen – Vereinbarung nicht-staatlichen Rechts deutlich abgelehnt.292 Die Kritik an dem Kommissionsvorschlag entzündete sich hauptsächlich daran, dass keine klare Grenzziehung ersichtlich war, wie zwischen qualitativ hochwertigen – und folglich wählbaren – Regelwerken und bloßen Machwerken hätte unterschieden werden sollen, sodass eine beträchtliche Rechtsunsicherheit gedroht hätte.293 Auch prinzipielle Befürworter der Wahl nicht-staatlichen Rechts räumen ein, dass die von der Kommission insoweit vorgeschlagenen Prüfkriterien schlicht „unzureichend“ waren.294 Über diese pragmatische Kritik hinausgehend ist aber bereits die dogmatische Vorstellung, die Zulässigkeit einer Rechtswahl von der vorab im Einzelfall festzustellenden Qualität des jeweiligen Objekts der Verweisung abhängig zu machen, kaum vereinbar mit der Grundkonzeption des klassischen IPR iS von Savignys, das die bürgerlichen Rechte der Welt gerade als gleichwertig voraussetzt.295 Auch im kollisionsrechtlichen Kontext bildet es einen wichtigen Effizienzvorteil der herkömmlichen Rechtsquellenlehre, dass sie es durch eine eindeutige Kodierung ermöglicht, Recht von Nicht-Recht klar zu unterscheiden, ohne sich auf die problematische Feststellung einer intersubjektiv konsensfähigen materiellen Normqualität einlassen zu müssen.296 Wer sollte andernfalls im internationalen Handelsverkehr verbindlich darüber entscheiden, ob zB „die glorreichen Prinzipien der Shari’a“ ein anerkanntes Vertragsrecht darstellen?297 53 Es wurde überdies befürchtet, dass private Regelwerke keine umfassende Vertragsgerech-

tigkeit gewährleisten könnten und aufgrund ihrer Lückenhaftigkeit vielfach doch wieder zu einem Rückgriff auf staatliches Recht zwingen würden.298 Die insbesondere im Hinblick auf

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Grundsätze oder in Ermangelung dieser Grundsätze das mangels Rechtswahl anwendbare Recht nach Maßgabe dieser Verordnung.“ Näher R Wagner IPRax 2008, 379 f. Deutscher Rat für IPR (2003) 5; hierzu Martiny ZEuP 2007, 218; ablehnend ferner BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 11 bei Fn 21; Kropholler, IPR § 52 II 3 e; Junker, Arbeitsverträge 116–118; Lagarde Rev crit dip 2006, 336; Magnus/Mankowski ZVglRWiss 103 (2004) 149–154; Mankowski IPRax 2006, 102; überwiegend kritisch zum Kommissionsvorschlag auch Jud JBl 2006, 695 ff; Kieninger EuZ 2007, 22 f; Lein YB PIL 7 (2005) 400–402; überwiegend zustimmend hingegen Editorial Comments CMLRev 43 (2006) 914 f; WSA ABl 2006 C 318/59; Fricke VersR 2006, 747; Heiss JBl 2006, 758 f; Kondring IPRax 2007, 244 f; Lando/Nielsen JPrIL 3 (2007) 30–34; Leible, Rechtswahl 47; Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 230 f, 244 f; Müller-Chen SpuRt 2007, 161; Schäfer GPR 2006, 54–58; Schinkels GPR 2007, 106–111. Junker, Arbeitsverträge 116–118; Magnus EWS 5/2006, Die erste Seite; Magnus/Mankowsk iZVglRWiss 103 (2004) 150; Mankowski IPRax 2006, 102; Mankowski IHR 2008, 136; R Wagner IPRax 2008, 380; krit auch der Bundesrat, BR-Drs 31/06 (Beschluss) S 4; zur Problematik auch Francq Clunet 2009, 52; Gannagé Electr J Comp L 11.3 (2007) 22 f; relativierend W-H Roth FS Jayme (2004) 764 f. Leible/Lehmann RIW 2008, 533; ebenso bereits Jud JBl 2006, 700; Junker, Arbeitsverträge 116–118; Kieninger EuZ 2007, 23; Lein YB PIL 7 (2005) 401 f; skeptisch ferner Heiss JBl 2006, 759; Kondring IPRax 2007, 245; optimistisch zur Konkretisierung durch den EuGH aber Schinkels GPR 2007, 110. Zur internationalen Fungibilität der Privatrechtsnormen als Grundlage des klassischen IPR Kropholler, IPR § 3 II vor 1. Vgl hierzu im materiellrechtlichen Kontext Bachmann, Private Ordnung (2006) 39; zum Problem der binären Kodierung Recht/Nicht-Recht umfassend Luhmann, Das Recht der Gesellschaft (1993) 165 ff. Zur Wahl religiösen Rechts näher unten Rn 60 f; vor „ungewollte[n] Bettgenossen“ warnt plastisch Kodek, Rechtswahl 104.

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den Verbraucherschutz problematische Möglichkeit für Unternehmen, sich von staatlichem Recht zu verabschieden,299 wurde von der Kommission mit der vorgeschlagenen Abschaffung der Rechtswahlfreiheit im Verbrauchervertragsrecht (Art 5 des Rom I-VO-E 2005) erkauft; eine rigide Lösung, die sachlich nicht überzeugte und zudem im Lichte der Grundfreiheiten zweifelhaft war.300 Die begrüßenswerte Rückkehr zur eingeschränkten Rechtswahlfreiheit für Verbraucher in der endgültigen Rom I-VO (Art 6) macht es – wie bei kommunizierenden Röhren – nötig, auch im Rahmen des Art 3 Abs 1 ein Mindestmaß an Seriositätsgewähr für das gewählte Recht beizubehalten. Ähnliche Bedenken gegen eine Abwahl staatlichen Rechts bestehen in Bezug auf den Arbeitnehmerschutz:301 Der am Widerstand des Schweizer Bundesgerichts zu Recht gescheiterte Versuch, die Regeln der FIFA über den Spieler-Transfer zum Vertragsstatut zu erheben, ist ein warnendes Beispiel für die einer Wahl nicht-staatlichen Rechts inhärenten Missbrauchsmöglichkeiten zulasten der Arbeitnehmer.302 Schließlich sah man überwiegend kein praktisches Bedürfnis für die Wahl nicht-staatlichen Rechts vor staatlichen Gerichten, da rechtlich erfahrene Parteien, die eine derartige Rechtswahl träfen, sie in aller Regel durch eine Schiedsvereinbarung absichern würden.303 Der Verordnungsgeber selbst hat in ErwGr 13, dem zufolge die Rom I-VO die Parteien nicht 54 daran hindert, „in ihrem Vertrag auf ein nicht-staatliches Regelwerk […] Bezug zu nehmen“, klargestellt, dass eine Wahl nicht-staatlichen Rechts allein im Wege einer materiellrechtlichen Verweisung in Betracht kommt.304 Eine solche Inkorporation hat zur Folge, dass die Wahl privater Regelwerke nur vorbehaltlich des einfach zwingenden Rechts des objektiven Vertragsstatuts Wirkung entfaltet. Die Streitfrage ist daher de lege lata eindeutig im Sinne der Unzulässigkeit einer kollisionsrechtlichen Wahl nicht-staatlichen Rechts entschieden,305 auch wenn man rechtspolitisch zumindest eine gegenständlich und sektoriell be298

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Deutscher Rat für IPR (2003) 5; Francq Clunet 2009, 52; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-67; Kropholler, IPR § 52 II 3 e; Martiny ZEuP 2008, 88; dagegen aber W-H Roth FS Jayme (2004) 764, 767, ua mit Hinweis auf die Möglichkeit der Teilrechtswahl. Hierzu prägnant Symeonides AmJCompL 54 (2006) Suppl 225: „One cannot trust credit card associations in an industry with a 26 percent profit margin to devise norms motivated by the best interests of consumers“; ferner Gannagé Electr J Comp L 11.3 (2007) 16 f. Siehe Rauscher/von Hein Einl Rn 18. Hierzu insbes Junker, Arbeitsverträge 116–118. BGE 132 III 285 = SpuRt 2007, 159 mAnm Müller-Chen = IPRax 2007, 230 mAnm Kondring 241; gegen eine sog „lex sportiva“ Spickhoff, Rechtswahl 122. Deutscher Rat für IPR (2003) 5; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-67; Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 736 f; Magnus/Mankowski ZVglRWiss 103 (2004) 151; vgl auch Erman/Hohloch Rn 9. Ebenso Althammer JA 2008, 773 f; Bogdan NIPR 2009, 407 f; Francq Clunet 2009, 51; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-67; Kenfack Clunet 2009, 13; Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 736; Lando FS Posch (2011) 397, der allerdings die Unterschiede zwischen materiell- und kollisionsrechtlicher Wahl als unbedeutend einstuft; Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1697 f; Leible/Lehmann RIW 2008, 533; Pfeiffer EuZW 2008, 624; PWW/Brödermann/Wegen Rn 4; Reimann, Wählbares Recht 21; Rühl FS Kropholler (2008) 189; Schulze FS von Hoffmann (2011) 857; Thiede, Rechtswahl 56; R Wagner IPRax 2008, 380; zur Zulässigkeit einer materiellrechtlichen Verweisung auf private Regelwerke am Beispiel der FIFA-Regeln siehe BGE 132 III 285. Althammer JA 2008, 773 f; Calliess/Hoffmann ZRP 2009, 3; Clausnitzer/Woopen BB 2008, 1799; Francq Clunet 2009, 51 f; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-67; Kenfack Clunet 2009, 13; Lagarde/Tenenbaum

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grenzte Öffnung für die in der Schiedsgerichtsbarkeit bereits erprobten und allein den kaufmännischen Verkehr erfassenden Unidroit-Prinzipien durchaus als vertretbar hätte ansehen können.306 55 Umstritten ist, ob die EU-Grundfreiheiten (oder das deutsche Verfassungsrecht)307 dazu

zwingen, den Parteien die Befugnis zur kollisionsrechtlichen Wahl nicht-staatlicher Normen zu geben.308 Wäre dies zu bejahen, würde zumindest eine aus den Grundfreiheiten abgeleitete Parteiautonomie den Regeln der Rom I-VO vorgehen.309 Es ist heute weitgehend anerkannt, dass die Verwirklichung der Grundfreiheiten die Gewährleistung sachrechtlicher Vertragsfreiheit (Privatautonomie) voraussetzt.310 Darüber hinaus wird zunehmend aus den Grundfreiheiten, insbesondere aus Art 34 AEUV (ex-Art 28 EGV), auch das Gebot der kollisionsrechtlichen Rechtswahlfreiheit (Parteiautonomie) abgeleitet.311 Die Parteien einer internationalen Vertragsbeziehung müssten Sicherheit über das anwendbare Recht erlangen können; diese sei durch objektive Anknüpfungen allein nicht zu erreichen, worin eine Beschränkung der Grundfreiheiten liege.312 Auch wenn man diese Auffassung grundsätzlich teilt,313 ist nicht zu erkennen, weshalb die kollisionsrechtliche Rechtswahlfreiheit insoweit auch auf nicht-staatliche Regelwerke zu erstrecken sein soll.314 Die Wahl einer staatlichen Rechtsordnung befriedigt das Bedürfnis nach Rechtssicherheit hinreichend,315 während gerade die Uneinigkeit über die Qualitätskriterien für wählbares nicht-staatliches Recht die Rechtsunsicherheit eher vergrößern würde.316 Auch das Argument, allein die Wahl eines nicht-staatlichen Rechts erlaube den Parteien die Wahl neutraler Regeln ohne Bezug zum jeweiligen Forum317 ist nicht stichhaltig, weil bereits heute vielfach staatliches, insbesondere schweizerisches, Recht als ein neutrales Vertragsstatut vereinbart wird.318 Da die Grundfreiheiten nur einen Kernbestand der Parteiautonomie absichern, im Übrigen aber der Union und den Mitgliedstaaten einen weiten Gestaltungsspielraum belassen,319 reicht es in Bezug auf nicht-staatliches Recht aus, wenn die Mitgliedstaaten insoweit Privatautonomie, also materiellrechtliche Rechtswahlfreiheit, gewähren.320

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Rev crit dip 2008, 736; Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1694–1698; Mankowski IHR 2008, 136; Pfeiffer EuZW 2008, 624; Rühl FS Kropholler (2008) 189 f. Vgl Calliess/Hoffmann ZRP 2009, 3; Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1694–1698; den endgültigen Ausschluss der Wahl nicht-staatlichen Rechts begrüßend hingegen Mankowski IHR 2008, 136. Schinkels GPR 2007, 109; dazu tendierend auch Calliess/Hoffmann ZRP 2009, 3. Bejahend Grundmann FS Rolland (1999) 151–158; Schinkels GPR 2007, 109; verneinend Canaris, Stellung der Unidroit Principles (2000) 23–26; W-H Roth FS Jayme (2004) 760. Insoweit (noch zum EVÜ) zutreffend Grundmann FS Rolland (1999) 151. Siehe oben Rn 1 ff. Dafür von Wilmowsky RabelsZ 62 (1998) 19 f; Grundmann FS Rolland (1999) 150–153. Skeptisch zB Wouters Maastricht J Eur Comp L 4 (1997) 287 f. von Wilmowsky RabelsZ 62 (1998) 4 f. Siehe oben Rn 3. Kritisch zur „Pauschalität“ der insoweit vorgebrachten Argumente auch Reimann, Wählbares Recht 27 f. Vgl W-H Roth FS Jayme (2004) 760. Siehe oben Rn 53. So Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1697. Hierzu zB Voser/Boog RIW 2009, 126 ff. Den Ermessensspielraum des europäischen Gesetzgebers betont auch Kenfack Clunet 2009, 9.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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Die Parteien können folglich die Prinzipien, wie jetzt in ErwGr 13 explizit vorgesehen (siehe 56 oben Rn 54), im Rahmen der materiellrechtlichen Vertragsfreiheit ihrer Beziehung zugrunde legen und sie wie AGB in den Vertrag inkorporieren.321 Der Umstand, dass die Prinzipien von neutralen Kommissionen und nicht vom Verwender selbst vorformuliert worden sind, hindert die Anwendbarkeit der §§ 305 ff BGB nicht.322 Beziehen sich beide Parteien übereinstimmend auf die Prinzipien, fehlt es aber am Tatbestandsmerkmal des einseitigen „Stellens“ (§ 305 Abs 1 S 1 BGB), so dass die §§ 305 ff BGB keine Anwendung finden.323 Gegenüber Verbrauchern ist die Vermutung des § 310 Abs 3 Nr 1 BGB zu beachten, wonach AGB grundsätzlich als vom Unternehmer gestellt gelten.324 Bei einer AGB-Kontrolle ist nicht jede einzelne Norm der Prinzipien an ihrem Gegenstück im deutschen Recht zu messen, sondern auf die Ausgewogenheit der in den Prinzipien jeweils getroffenen Gesamtregelung abzustellen. Für den letzteren Lösungsweg lässt sich die BGH-Rechtsprechung zu den VOB/B und den ADSp als Vorbild nehmen.325 In ständiger Rechtsprechung zu diesen Klauselwerken hat der BGH entschieden, es wäre „verfehlt, einzelne Bestimmungen […] einer Billigkeitskontrolle zu unterwerfen […]. Würden auf diese Weise bestimmte, die Interessen einer Vertragsseite bevorzugende Bestimmungen für unwirksam erklärt, so würde gerade dadurch der von dem Vertragswerk im Zusammenwirken sämtlicher Vorschriften erstrebte billige Ausgleich der Interessen gestört. Das mit der Inhaltskontrolle nach dem […] Gesetz verfolgte Ziel würde verfehlt.“326 Die Übertragung dieses Gedankengangs auf die AGB-Kontrolle der Prinzipien hat sich bisher jedoch nicht allgemein durchgesetzt.327 Es wäre indes zu begrüßen, wenn zumindest bei Verwendung der Unidroit-Grundregeln im Unternehmensverkehr der Internationalität der Sachverhaltsgestaltung auf diese Weise Rechnung getragen würde. Für die theoretisch auch gegenüber Verbrauchern mögliche Verwendung der PECL erscheint hingegen eine strengere, auf die Einzelregeln abstellende Inhaltskontrolle angebracht. De lege ferenda wird vorgeschlagen, dass der deutsche Gesetzgeber zumindest die Unidroit- 57 Prinzipien als spezielles Sachrecht für internationale Verträge durch einen dynamischen Verweis in die deutsche Rechtsordnung integriert.328 Eine solche Inkorporationslösung wäre verfassungsrechtlich ebenso zulässig wie die in der Vergangenheit erprobte Verweisung auf 320

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So iE auch Canaris, Stellung der Unidroit Principles (2000) 24 f; Ferrari/Ferrari Rn 19; W-H Roth FS Jayme (2004) 760. PWW/Brödermann/Wegen Rn 4; so schon vor der Rom I-VO Canaris, Stellung der Unidroit Principles (2000) 19; 21–23; Goode J T 11 (1999–2000) 258; Kropholler, IPR § 52 II 3 e; Michaels RabelsZ 62 (1998) 595; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 16; zweifelnd im Hinblick auf das Transparenzgebot aber Ernst AcP 208 (2008) 266; wegen der Komplikationen eines solchen „law mix“ abratend auch Leible/ Lehmann RIW 2008, 533; zur Unterscheidung kollisions- und materiellrechtlicher Rechtswahl kritisch Romano Clunet 2007, 473 ff. Canaris, Stellung der Unidroit Principles (2000) 21; allgemein zu neutralen Klauselwerken auf internationaler Ebene Stoll FS Kegel (1987) 654. Canaris, Stellung der Unidroit Principles (2000) 21; allgemein zu branchenüblichen Vertragsmustern Stoll FS Kegel (1987) 655. Canaris, Stellung der Unidroit Principles (2000) 21. Stoll FS Kegel (1987) 654. BGHZ 86, 135, 142 – VOB/B; ferner BGHZ 96, 129, 133 – VOB/B; BGH NJW 1982, 1821 – ADSp; BGHZ 101, 307, 314 – ADSp. Explizit ablehnend Canaris, Stellung der Unidroit Principles (2000) 21 f.

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die IFRS oder US-GAAP in § 292a Abs 2 Nr 2 lit a HGB aF.329 Sie könnte jedoch im Ergebnis wiederum nur zu einer materiellrechtlichen Verweisung, dh der Geltung der Unidroit-Prinzipien im Rahmen der deutschen Rechtsordnung, führen, da die EU mit der Rom I-VO eine ausschließliche Regelungskompetenz für das Vertragskollisionsrecht ausgeübt hat.330 Ferner sieht Art 3 des Entwurfs der HPRW die Wählbarkeit auch solcher Regelwerke vor, die im internationalen oder zumindest regionalen Rahmen allgemein als neutral und ausgewogen akzeptiert werden.331 Dies entspricht weitgehend dem gescheiterten Art 3 Abs 2 des Kommissionsvorschlags von 2005 (siehe oben Rn 52) und dürfte in seinen Erfolgschancen – zumindest aus europäischer Sicht – ähnlich skeptisch zu beurteilen sein.332 Immerhin soll der lex fori ein Veto zugebilligt werden. b) Gemeinsames Europäisches Kaufrecht 58 In Bezug auf das geplante Gemeinsame Europäische Kaufrecht enthält die Rom I-VO le-

diglich einen Platzhalter in Gestalt des ErwGr 14: „Sollte die Gemeinschaft in einem geeigneten Rechtsakt Regeln des materiellen Vertragsrechts, einschließlich vertragsrechtlicher Standardbestimmungen, festlegen, so kann in einem solchen Rechtsakt vorgesehen werden, dass die Parteien entscheiden können, diese Regeln anzuwenden.“ Dies ist im Grunde eine juristische Banalität, denn einer Sonderkollisionsnorm in einem zukünftigen europäischen Rechtsakt (VO oder RL) könnte aufgrund des Art 23 zweifelsohne Vorrang gegenüber Art 3 Abs 1 eingeräumt werden.333 Dieses Thema hatte eine erhebliche politische Brisanz erhalten, seit die Europäische Kommission am 11.10.2011 ihren Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (im Folgenden: EuKaufRVO-E) vorgelegt hatte,334 der zwar spezielle räumlich-persönliche Anwendungsvoraussetzungen vorsah, bei dem es sich nach den Vorstellungen der Kommission aber nicht um einen internationalprivatrechtlichen Akt handeln sollte.335 Nachdem die Kommission am 16.12.2014 ihren Vorschlag vorerst zurückgezogen hat, wird im Laufe des Jahres 2015 mit der Vorlage eines neuen Textes gerechnet, sodass das Verhältnis des geplanten EuKaufR zur Rom I-VO weiterhin aktuell bleibt. In der rechtswissenschaftlichen Diskussion war diese problematische Konzeption vielfach als verfehlt kritisiert,336 zum Teil aber auch als gangbarer Weg verteidigt worden.337

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Calliess/Hoffmann ZRP 2009, 3; allgemein zur Frage, ob de lege ferenda auch nicht-staatliches Recht wählbar sein sollte, ausführlich Reimann, Wählbares Recht 23 ff. Siehe oben Rn 50. Zur Kompetenzfrage Francq Clunet 2009, 43. Hierzu eingehend Michaels LA Micklitz (2014) 43 ff; Pfeiffer FS Magnus (2014) 503 ff. Hingegen empfiehlt Lando Mélanges van Loon (2013) 306 die Regelung der HPRW als Vorbild für eine Revision der Rom I-VO. Pfeiffer EuZW 2008, 624; vgl auch Kenfack Clunet 2009, 13; Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 736; Leible/Lehmann RIW 2008, 533 f; Mankowski IHR 2008, 136 f; zu den einzelnen Regelungsmöglichkeiten näher Ernst AcP 208 (2008) 263 ff; Heiss/Downes ERPL 13 (2005) 693 ff; Martiny ZEuP 2007, 212–228; Schäfer GPR 2006, 54–59. Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, KOM (2011) 635, auch abgedruckt (ohne Begründung) in der von Staudenmayer herausgegebenen Textausgabe (2012), mit einer Einführung des Hrsg. Näher von Hein FS Martiny (2014) 365, 367 f. Überwiegend kritisch Corneloup ZEuP 2012, 705, 712 ff; Eidenmüller/Jansen/Kieninger/Wagner/Zim-

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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Die Beschränkung der Rom I-VO auf die Vereinbarung staatlichen Rechts stünde der Ver- 58a einbarung des EuKaufR nicht entgegen.338 Zwar handelt es sich bei dem EuKaufR nicht um das autonome Recht eines einzelnen Mitgliedstaates wie etwa das BGB. Da die EuKaufR-VO jedoch nach Art 288 Abs 2 AEUV in jedem Mitgliedstaat unmittelbare Geltung besäße, würde sie insoweit auch staatliches Recht und nicht nur eine Art privates Regelwerk darstellen.339 Allerdings können die Parteien die Anwendung des EuKaufR nach dem Kommissionsvorschlag nicht unmittelbar als Vertragsstatut vereinbaren. Das EuKaufR soll vielmehr nach ErwGr 9 und 10 EuKaufRVO-E lediglich als Bestandteil der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates zur Anwendung kommen.340 Zugespitzt ausgedrückt: Die Parteien dürfen nicht die Anwendung des EuKaufR in abstracto vereinbaren, sondern nur in concreto die Anwendung des „deutschen“, „französischen“, „italienischen“ usw. EuKaufR.341 Die Unterscheidung zwischen einer unmittelbaren Wählbarkeit des EuKaufR als Verordnungsrecht und einer nur mittelbaren Wahlmöglichkeit über das mitgliedstaatliche Recht ist schon deshalb nicht trivial, weil Art 13 lit a EuKaufRVO-E den Mitgliedstaaten die Option einräumt, den räumlichen Anwendungsbereich des EuKaufR auf reine Inlandsverträge auszudehnen, sodass es insoweit zu Divergenzen zwischen den Mitgliedstaaten kommen kann. Da Art 13 EuKaufRVO-E lediglich den Mitgliedstaaten eine Option eröffnet, aber nicht zur Disposition der Parteien steht, muss eine Einwahl in das EuKaufR über die vom Sitzstaat der Parteien eröffneten Möglichkeiten aber gemäß Art 3 Abs 3 Rom I-VO ausscheiden.342 Dies bestätigt auch der Wortlaut des Art 13 lit a EuKaufRVO-E, der einen gewöhnlichen Aufenthalt der Parteien gerade in „diesem“ Mitgliedstaat, dh in dem Staat, der die Option ausgeübt hat, voraussetzt. Es ist zudem fraglich, ob die Rom I-VO es zulässt, dass ihren eigenen kollisionsrechtlichen 58b Verweisungen weitere Anwendungsnormen nachgeschaltet werden. Ein solches Vorgehen

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mermann JZ 2012, 269, 273 ff; Mansel WM 2012, 1253, 1261 ff; W-H Roth EWS 2012, 12, 13 f; Rühl MJ 19 (2012) 148, 156 ff; Stadler AcP 212 (2012) 473, 475 ff. Leible, in: Remien/Herrler/Limmer (Hrsg), Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU (2012) 21 ff Rn 41; Mankowski RIW 2012, 97 ff; trotz eigener Präferenz für eine einheitsrechtliche Lösung eher milde gegenüber dem Kommissionsvorschlag Fornasier RabelsZ 76 (2012) 401, 440: Die praktischen Unterschiede seien gering. Mankowski RIW 2012, 97, 98; anders zB Fornasier RabelsZ 76 (2012) 401, 407; Rühl MJ 19 (2012) 148, 151 ff; Wojcik, in: Gebauer (Hrsg), Gemeinsames Europäisches Kaufrecht – Anwendungsbereich und kollisionsrechtliche Einbettung (2013) 51, 52 ff, die supranationales Recht ebenso behandeln wollen wie nicht-staatliches Recht; zweifelnd, ob Drittstaaten das EuKaufR als „staatliches“ Recht akzeptieren würden, Corneloup ZEuP 2012, 705, 713. Eingehend Schinkels, in: Gebauer (Hrsg), Gemeinsames Europäisches Kaufrecht – Anwendungsbereich und kollisionsrechtliche Einbettung (2013) 23, 28 ff; ebenso Leible, in: Remien/Herrler/Limmer (Hrsg), Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU (2012) 21 ff Rn 12; Mankowski RIW 2012, 97, 98; Mansel WM 2012, 1253, 1262; W-H Roth EWS 2012, 12, 14. Kritisch zur Formulierung dieser Erwägungsgründe mit beachtlichen Argumenten W-H Roth EWS 2012, 12, 13; Schinkels (vorige Fn); gleichwohl sind sie bei einer teleologischen Auslegung des EuKaufR zugrunde zu legen (zutreffend Mansel WM 2012, 1253, 1261). S. hierzu die treffende Kritik von Flessner ZEuP 2012, 726, 733 f. Anders offenbar Mankowski RIW 2012, 97, 98: Wirksamkeit der Rechtswahl, soweit ihr nicht anderweitig zwingendes Recht des betreffenden Mitgliedstaates entgegensteht; wohl auch Fauvarque-Cosson D 2012, 34, 36.

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könnte gegen den in Art 20 Rom I-VO enthaltenen Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung (Renvoi) verstoßen.343 Nach dieser Vorschrift sind unter dem nach der Rom I-VO anzuwendenden Recht eines Staates „die in diesem Staat geltenden Rechtsnormen unter Ausschluss derjenigen des Internationalen Privatrechts zu verstehen, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist.“ Dies ist aus der Perspektive der Kommission nicht problematisch, weil aus ihrer Sicht die Abgrenzungsnormen des EuKaufRVO-E allein sachrechtlichen und keinen kollisionsrechtlichen Charakter haben. Auch wenn man diese Prämisse nicht teilt, ließe sich Art 20 Rom I-VO im Lichte des ErwGr 14 in dem Sinne einschränkend auslegen, dass er sich nur auf Vorschriften des „Internationalen Privatrechts“ im allgemeinen Sinne und nicht auf spezielle einheitsrechtliche Anwendungsnormen bezieht,344 weil diese zumindest auch eine Abgrenzungsfunktion auf sachrechtlicher Ebene haben.345 Welchen Weg man auch bevorzugt: Der Renvoiausschluss der Rom I-VO hindert eine Vereinbarung des EuKaufR jedenfalls im Ergebnis nicht.346 58c Ferner ist auf einen weiteren problematischen Aspekt hinzuweisen: Art 3 Abs 1 S 3 Rom I-

VO gestattet es den Parteien, eine Rechtswahl nicht nur für den ganzen Vertrag, sondern auch nur für einen Teil desselben zu treffen, was etwa bei gemischten Vertragstypen praktische Bedeutung haben kann.347 Diese Option genießen die Parteien auch bei Verbraucherverträgen (Art 6 Abs 2 S 1 Rom I-VO).348 Demgegenüber sieht Art 8 Abs 3 EuKaufRVO-E aus Gründen des Verbraucherschutzes (ErwgGr 24 EuKaufRVO-E) bei Verbraucherverträgen nur die Möglichkeit vor, das EuKaufR in seiner Gesamtheit zu vereinbaren.349 Machen die Parteien von der Möglichkeit einer kollisionsrechtlichen Teilrechtswahl Gebrauch, vereinbaren aber im Rahmen eines dieser gewählten Teilrechte rechtsirrtümlich partiell das EuKaufR, stellt sich deshalb die Frage nach der Rechtsfolge einer solchen Vereinbarung. Man könnte zum einen die Teilrechtswahl in eine Wahl des autonomen mitgliedstaatlichen Rechts umdeuten und insoweit aufrechterhalten. Es kommt aber auch in Betracht, dass die Parteien bei zutreffender rechtlicher Beratung gar keine Teilrechtswahl getroffen hätten und es insoweit sachgerechter wäre, insgesamt das objektive Vertragsstatut heranzuziehen. Hier wird es maßgebend auf den Willen der Parteien im Einzelfall ankommen. Größere Rechtssicherheit ließe sich auch insoweit durch einen Verzicht auf eine Vorschaltung der Rom IVO erreichen. 58d Weitere Friktionen drohen dadurch, dass eine wirksame Rechtswahl nach Art 3 Rom I-VO

auch in dem Hauptvertrag beigefügten AGB getroffen werden kann.350 Dies gilt auch gegenüber Verbrauchern.351 Für die Wahl des EuKaufR soll die Verwendung von AGB des Haupt343

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Zur Problematik des Renvoi im EU-Kollisionsrecht ausführlich von Hein, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? (2013) 341 ff; zur Frage eines Renvoi durch das Recht eines Drittstaates auf das EuKaufR Flessner ZEuP 2012, 726, 737 f; Fornasier RabelsZ 76 (2012) 401, 425 f. Eingehend Kadner Graziano YBPIL 13 (2011) 165, 172 ff. Zur dogmatischen Struktur dieser Normen näher Mankowski RIW 2012, 97, 100 f; Maultzsch FS Schwenzer (2011) 1213 ff. von Hein, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? (2013) 341, 369 f. Hierzu umfassend Aubart, Behandlung der dépeçage 138 ff. MünchKommBGB/Martiny Art 6 Rom I-VO Rn 41. Entsprechendes Petitum bereits bei Basedow FS von Hoffmann (2011) 58 (kein „Rosinenpicken“). Näher MünchKommBGB/Martiny Art 3 Rom I-VO Rn 13. MünchKommBGB/Martiny Art 6 Rom I-VO Rn 41.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 3 Rom I-VO

vertrages hingegen ausgeschlossen und eine separate, ausdrückliche Erklärung vorgeschrieben werden, damit der Verbraucher sich voll darüber im Klaren sei, dass er der Verwendung von Vorschriften zustimme, die sich von seinem innerstaatlichen Recht unterschieden (ErwGr 22 EuKaufRVO-E; siehe Art 8 Abs 1 EuKaufRVO-E).352 Diese Erwägung ließe sich jedoch auch gegen eine Wahl ausländischen Rechts in AGB anführen, ohne dass ihr dort Gehör geschenkt würde.353 Praktische Probleme entstehen insbesondere, wenn ein Unternehmer in seinen AGB zugleich das Recht seines eigenen Mitgliedstaates und in diesem Rahmen das EuKaufR als anwendbar bestimmt. Da die Wahl des EuKaufR insoweit unwirksam ist, stellt sich das Folgeproblem, ob eine solche Klausel zumindest in eine Wahl des autonomen inländischen Unternehmerrechts umgedeutet werden kann. Dies dürfte jedoch gegen das AGB-rechtliche Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verstoßen.354 Folglich käme in einem solchen Fall zwingend das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers (Art 6 Abs 1 Rom I-VO) zur Anwendung. Auch insoweit scheint der Anwendungsbereich des EuKaufR mit den Vorgaben der Rom I-VO wertungsmäßig nicht plausibel abgestimmt zu sein. Der Hintergrund für diese Komplikationen liegt ersichtlich im primärrechtlichen Kompe- 58e tenzgefüge:355 Die Kommission hat ihren Vorschlag auf Art 114 AEUV gestützt, der die Rechtsangleichung im Binnenmarkt betrifft, und gerade bei der Erläuterung dieser Kompetenzgrundlage besonders hervorgehoben, dass die Wahl des EuKaufR keinen kollisionsrechtlichen Charakter trage.356 Hingegen wird Art 81 Abs 2 lit c AEUV, nach dem die EU die Kompetenz hat, die Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen sicherzustellen, von der Kommission nicht einmal ergänzend herangezogen. Das offenkundige Bestreben der Kommission, den Rückgriff auf Art 81 Abs 2 lit c AEUV zu vermeiden, dürfte weniger durch dogmatische Überlegungen, sondern vielmehr dadurch motiviert sein, dass der Geltungsbereich dieser Vorschrift erheblich eingeschränkt ist:357 Dänemark partizipiert an der justiziellen Zusammenarbeit bislang nicht, und Großbritannien sowie Irland haben die Möglichkeit, entsprechenden Rechtsakten fernzubleiben, was ihnen ein gewisses Druckpotenzial verschafft, das Großbritannien bei der Schaffung der Rom I-VO auch ausgenutzt hat.358 Die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten. 352

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Näher Hesselink ERPL 2012, 195, 208 f; ihm folgend Mansel WM 2012, 1253, 1261 in Fn 72; zur Frage einer Kontrolle anhand der Klausel-Richtlinie (RL 93/13/EWG v 5.4.1993, ABl EU Nr L 95, S 29) s einerseits Whittaker ERCL 2011, 371, andererseits Basedow ERCL 2012, 82; zum AGB-Recht im Lichte des EuKaufR näher Drygala JZ 2012, 983. Vgl MünchKommBGB/Martiny Art 6 Rom I-VO Rn 41. Zu diesem Verbot MünchKommBGB/Basedow § 306 BGB Rn 1 2 ff. Zutreffend Eidenmüller/Jansen/Kieninger/Wagner/Zimmermann JZ 2012, 269, 274; Lehmann, in: Gebauer (Hrsg), Gemeinsames Europäisches Kaufrecht – Anwendungsbereich und kollisionsrechtliche Einbettung (2013) 67, 88; Leible in: Remien/Herrler/Limmer (Hrsg), Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU (2012) 21 ff Rn 7; Mansel WM 2012, 1253, 1264; Stadler AcP 212 (2012) 473, 483; ebenso von Hein FS Meinhard Schröder (2012) 29, 36; nur schwerlich nachvollziehbar ist die Einschätzung Mankowskis, die Kompetenzfrage spiele „keine große Rolle“ (Mankowski RIW 2012, 97, 98). Begründung S 9. Dass die Kommission Dänemark und das Vereinigte Königreich „im Boot“ haben wollte, vermutet auch Stadler AcP 212 (2012) 473, 477; ebenso Leible in: Remien/Herrler/Limmer (Hrsg), Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU (2012) 21 ff Rn 7. Hierzu Basedow, Editorial, EuZW 5/2009, S V.

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c) Lex Mercatoria 59 Aus den obigen (Rn 49 f) Ausführungen zu den Unidroit-Prinzipien und den Prinzipien des

Europäischen Vertragsrechts folgt, dass eine Wahl einer nicht näher spezifizierten lex mercatoria nach Art 3 Abs 1 erst recht unzulässig ist.359 So weit wollte im Übrigen selbst die Kommission in ihrem Vorschlag von 2005 nicht gehen.360 d) Religiöses Recht 60 Auch religiöses, zB islamisches, Recht ist als nicht-staatliches Recht aus den unter Rn 51 ff

genannten Gründen im Prinzip kein taugliches Objekt einer kollisionsrechtlichen Rechtswahl nach Art 3 Abs 1.361 Ebenso wie aber im Internationalen Familienrecht – in den Grenzen des ordre public – eine mittelbare Verweisung auf religiöses Recht insoweit akzeptiert wird, als dieses zugleich das in einem bestimmten Staat geltende Recht darstellt,362 kommt bei einer entsprechenden Einbettung religiöser Vertragsregeln in eine staatliche Rechtsordnung die Wahl dieser Rechtsordnung in Betracht.363 Bestimmen die Parteien nach dem Wortlaut der Rechtswahlklausel lediglich ein religiöses Recht (zB die Shari’a) zur Anwendung, kann die Auslegung des Verweisungsvertrages ergeben, dass mit der Wahl religiösen Rechts dessen konkrete Ausprägung in einem bestimmten Staat (zB Bahrain) gemeint ist.364 Mit dieser Einschränkung ist eine solche Rechtswahl zulässig, freilich nur im Rahmen des Art 21 und soweit von einem deutschen Gericht keine wesensfremde Tätigkeit verlangt wird.365 Wird hingegen zB in ein- und derselben Klausel sowohl islamisches Recht als auch das staatliche Recht eines westeuropäischen Landes kollisionsrechtlich als Vertragsstatut gewählt, ist eine solche kumulative Vereinbarung (zur kumulativen Rechtswahl näher unten Rn 82 f) wegen Perplexität unwirksam.366 61 Stammessitten oder bloße Gebräuche stellen kein wählbares Recht dar,367 sofern sie nicht 359

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Ebenso Einsele WM 2009, 290; Mankowski IHR 2008, 136; R Wagner IPRax 2008, 379; BeckOK-BGB/ Spickhoff Rn 11; Erman/Hohloch Rn 9; Ferrari/Ferrari Rn 20; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 12; Magnus/Mankowski ZVglRWiss 103 (2004) 153 f; MünchKommBGB/Martiny Rn 36; PWW/Brödermann/ Wegen Rn 4; W-H Roth FS Jayme (2004) 766 f; Spickhoff, Rechtswahl 122. KOM (2005) 650, S 6; krit hierzu Lando/Nielsen JPrIL 3 (2007) 33 f. Halpern v Halpern [2007] All ER 478 (CA [Civ Div]) = ZEuP 2008, 618 mAnm Heidemann; Bälz IPRax 2005, 45; Briggs Rn 10.07–10.10; Mankowski IHR 2008, 136; ausführlich hierzu Pillet/Boskovic, Compatibilité avec la chari’a 173 ff; zum Einfluss des Islams auf das Bank- und Kapitalmarktrecht siehe die Beiträge von Prüm (19 ff) und Kronke (61 ff) in: Blaurock (Hrsg), The Influence of Islam on Banking and Finance (2014). Siehe zB zur Geltung des kanonischen Rechts für die Scheidung syrisch-katholischer Eheleute BGH JZ 2007, 738 mAnm Rauscher = IPRspr 2006 Nr 52b. Rauscher, IPR Rn 1143. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 11; Rauscher, IPR Rn 1143. Zur wesenseigenen Zuständigkeit näher BGHZ 160, 322; Kropholler, IPR § 57 II. Shamil Bank of Bahrain EC v Beximco Pharmaceuticals Ltd [2004] 1 WLR 1784 (CA) in Bezug auf die Klausel „Subject to the principles of the Glorious Sharia’a, this Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of England“; ebenso Briggs Rn 10.07; Crawford Scots Law Times 2006, 186; Dicey/Morris/Collins Rn 32–081; Martiny ZEuP 2006, 69; kritisch Kodek, Rechtswahl 101 f; vermittelnd Bälz IPRax 2005, 46; zur kumulativen Rechtswahl näher unten Rn 82 f. OLG Köln FamRZ 1994, 1523 = IPRspr 1994 Nr 32 (Brautgeld nach Sitte der Roma); Staudinger/Magnus (2011) Rn 49.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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im Rahmen einer staatlichen Rechtsordnung Anerkennung als Gewohnheitsrecht gefunden haben. e) Internationales Einheitsrecht Soweit Übereinkommen zum Internationalen Einheitsrecht (zB CISG, CMR) spezielle Kol- 62 lisionsnormen zur Bestimmung ihres Anwendungsbereichs enthalten, gehen diese Regeln der Rom I-VO vor (Art 25 Abs 1). Das Grünbuch der Kommission von 2003 hatte die Frage aufgeworfen, ob es den Parteien darüber hinaus gestattet werden sollte, derartige Konventionen im Wege der Rechtswahl nach Art 3 Abs 1 direkt, also ohne Rücksicht auf den im jeweiligen Staatsvertrag definierten Anwendungsbereich, für anwendbar zu erklären.368 Diese Idee ist auf Zustimmung gestoßen,369 wurde jedoch offenbar bereits im Kommissionsvorschlag von 2005 wieder fallengelassen. Allerdings wurde befürwortet, auch staatsvertragliche Normen unter die „Regeln des materiellen Vertragsrechts“ iSd Art 3 Abs 2 Rom I-VO-E 2005 zu subsumieren.370 Ob diese Interpretation des Kommissionsvorschlags zutreffend war,371 kann dahingestellt bleiben, weil diese Fassung aus den bereits geschilderten Gründen gescheitert ist.372 Es bleibt folglich de lege lata bei der bisher hM, dass die Parteien ein internationales Über- 63 einkommen nur insoweit durch eine Rechtswahl für anwendbar erklären können, als der jeweilige Staatsvertrag selbst diese Möglichkeit vorsieht.373 Das CISG erlaubt nach wohl überwiegender Auffassung kein kollisionsrechtliches Opting-In,374 denn es genießt keine Geltung, die sich von seiner Einbettung in die Rechtsordnung eines Vertragsstaates trennen ließe.375 Es kommt im Einzelfall allerdings in Betracht, eine direkte Wahl des CISG bei hinreichenden räumlichen Verknüpfungen als Vereinbarung des Rechts eines CISG-Vertragsstaates auszulegen und insoweit als mittelbare kollisionsrechtliche Verweisung aufrechtzuerhalten.376 Unberührt bleibt zudem im Rahmen des deutschen Sachrechts eine materiellrechtliche Inkorporation des CISG.377 368 369

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Grünbuch (2003) Frage Nr 8. Näher Max Planck Institute RabelsZ 68 (2004) 31 f; W-H Roth FS Jayme (2004) 770 f; aA Magnus/ Mankowski ZVglRWiss 103 (2004) 154; ebenso, aber wohl die Frage der Kommission zu eng interpretierend, der Deutsche Rat für IPR (2003) 5. Dafür Kondring IPRax 2007, 245; Lein YB PIL 7 (2005) 401; Max Planck Institute RabelsZ 71 (2007) 244 f. Die Begründung schweigt dazu, vgl KOM (2005) 650. Siehe oben Rn 52. Trib Padova 11.1.2005, CISG-online Nr 967; Ferrari/Ferrari Rn 19; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 13; Mankowski RIW 2003, 10; MünchKommBGB/Martiny Rn 31; Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari Art 6 CISG Rn 43; Staudinger/Magnus (2013) Art 6 CISG Rn 64 f; ebenso Ferrari/Saenger Art 6 CISG Rn 7; aA Lohmann, Parteiautonomie 317–334; Piltz, Internationales Kaufrecht § 1 Rn 37; PWW/Brödermann/ Wegen ex-Art 27 EGBGB Rn 7; Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht5 (2013) Rn 60; ebenso (ohne erkennbares Problembewusstsein) OLG Jena IPRspr 1999 Nr 25 S 59 f; wohl auch Hoge Raad Ned Jur 1992, 105 und Ned Jur 2001, 391, hierzu Grünbuch 2003 S 28. Siehe die Nachw in der vorigen Fn; vgl aber BGH 24.9.2014 – VIII ZR 394/12 (juris) Rn 60: Vereinbarung des CISG als Aufrechnungsstatut für konventionsexterne Ansprüche sei „nach Art 27 EGBGB aF möglich“. Staudinger/Magnus (2013) Art 6 CISG Rn 65; ebenso Looschelders Art 27 EGBGB Rn 13. Vgl von Bar, IPR II Rn 425. Ferrari/Saenger Art 7 CISG Rn 7; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 13; Mankowski RIW 2003, 11; Münch-

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f) Völkerrecht 64 Auch eine Wahl allgemeiner Grundsätze des Völkerrechts, die sich insbesondere in Ver-

trägen zwischen Privatpersonen und Staaten findet, um den privaten Vertragspartner vor einseitigen Rechtsänderungen zu seinen Lasten zu schützen, hat vor staatlichen Gerichten allein die Wirkung einer materiellrechtlichen Verweisung.378 In diesem Rahmen ist vor deutschen Gerichten freilich Art 25 GG zu beachten, nach dem die allgemeinen Regeln des Völkerrechts Bestandteil des Bundesrechts sind und den Gesetzen vorgehen. 3. Beschränkung der Rechtswahl auf Sachvorschriften a) Internationales Privatrecht 65 Unter dem bisher geltenden Internationalen Vertragsrecht war höchst umstritten, ob der

Ausschluss des Renvoi in Art 35 Abs 1 EGBGB aF die Wahl eines IPR schlechthin verbot oder ob die Parteien zumindest die Möglichkeit hatten, sich ausdrücklich für die Wahl eines Kollisionsrechts zu entscheiden.379 Ungeachtet des klaren Wortlauts des Art 20 ist weiterhin kontrovers, ob sich der Renvoiausschluss auch auf eine Rechtswahlvereinbarung der Parteien nach Art 3 Abs 1 bezieht.380 Zum Teil wird vorgebracht, es handele sich bei dem von den Parteien gewählten Recht nicht um ein „nach dieser Verordnung“, sondern aufgrund des Parteiwillens anzuwendendes Recht.381 Es fehlt jedoch an jeglichem Anhaltspunkt dafür, dass die Reichweite des Art 20 sich auf die objektiven Anknüpfungen der Rom I-VO beschränken sollte. Art 20 lässt insoweit keinen Auslegungsspielraum mehr, da der Ausschluss des Renvoi gelten soll, „soweit in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist.“ Diese Ausnahme bezieht sich auf die Erweiterung der Rechtswahlfreiheit für Versicherungsverträge über Massenrisiken in Art 7 Abs 3 S 2.382 Da es an einer entsprechenden Öffnungsklausel im Rahmen des Art 3 fehlt, ist der Umkehrschluss unabweisbar, dass die Rechtswahlfreiheit der Parteien sich zwingend und ausnahmslos auf das Sachrecht eines Staates beschränkt.383 Der für die Schiedsgerichtsbarkeit geltende § 1051 Abs 1 S 2 ZPO, der

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KommBGB/Martiny Rn 31; Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari Art 6 CISG Rn 41; Siller, Internationales UN-Kaufrecht 11. Ferrari/Ferrari Rn 22; MünchKommBGB/Martiny Rn 41; vgl auch Kropholler, IPR § 12 I 3; aA Booysen RabelsZ 59 (1995) 252 ff; großzügiger auch Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 27 f. Für Verbot zB von Bar, IPR II Rn 424; Kartzke IPRax 1988, 8; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 2; W Lorenz IPRax 1987, 271; Mallmann NJW 2008, 2956; Rugullis ZVglRWiss 106 (2007) 217 ff, wohl auch schon Giuliano/Lagarde Art 15; für Gestattung einer Kollisionsrechtswahl hingegen zB AnwKommBGB/Leible Art 27 EGBGB Rn 11; Kropholler, IPR § 24 II 5; Soergel/von Hoffmann Art 35 EGBGB Rn 7. Für die Zulässigkeit einer Kollisionsrechtswahl insbesondere Sandrock FS Gunther Kühne (2009) 892 ff; ebenso Erman/Hohloch Art 20 Rom I-VO Rn 2; jurisPK/Ringe Art 20 Rom I-VO Rn 7; PWW/Brödermann/Wegen Rn 7; Staudinger/Hausmann (2011) Art 20 Rom I-VO Rn 12; Staudinger/Magnus (2011) Rn 19; dagegen aber BeckOK-BGB/Spickhoff Art 20 Rom I-VO Rn 3; Calliess/Rödl Art 20 Rom I-VO Rn 7 f; Ferrari/Kieninger Art 20 Rom I-VO Rn 6; MünchKommBGB/Martiny Art 20 Rom I-VO Rn 6; Palandt/Thorn Art 20 Rom I-VO Rn 1; Rauscher/Freitag Art 20 Rom I-VO Rn 2; MünchKommBGB/von Hein Art 4 EGBGB Rn 116; für weiterhin offen halten die Frage Mankowski IHR 2008, 135; Rühl FS Kropholler (2008) 196 in Fn 45. In diesem Sinne Staudinger/Magnus (2011) Rn 19. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-79; Heinze FS Kropholler (2008) 117; Pfeiffer EuZW 2008, 624; krit hierzu Heiss FS Kropholler (2008) 471. Im Ergebnis auch Althammer JA 2008, 774; Czernich ZfRV 2013, 163; Clausnitzer/Woopen BB 2008,

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auf Art 28 Abs 1 S 2 des UNCITRAL-Modellgesetzes beruht, belegt zwar, dass eine – praktisch seltene, aber theoretisch denkbare – Kollisionsrechtswahl sowohl dem deutschen als auch dem internationalen Recht nicht gänzlich fremd ist:384 Diese Vorschrift enthält lediglich eine gesetzliche Vermutung dahingehend, dass die Parteien im Zweifel ein Sachrecht vereinbart haben.385 Eine solche liberale und sachgerechte Regelung, die auch in Art 8 HPRW vorgesehen ist, wäre rechtspolitisch auch für die staatliche Gerichtsbarkeit wünschenswert gewesen,386 ist jedoch in Art 20 nicht verwirklicht worden. Im Übrigen scheint der Leidensdruck der Praxis in dieser Frage auch gering zu sein.387 Vor dem Hintergrund des bisherigen Streits um die Auslegung des Art 35 Abs 1 EGBGB aF 66 sind auch die verbreiteten Klauseln zu würdigen, nach denen ein Vertrag zB „deutschem Recht unter Ausschluss der Kollisionsnormen“ unterliegen soll.388 Derartige Klauseln, mit denen klargestellt werden soll, dass lediglich das Sachrecht einer Rechtsordnung gewählt wird, sind spätestens nach Inkrafttreten der Rom I-VO sachlich überflüssig, aber aufgrund ihrer bloß deklaratorischen Natur auch unschädlich.389 Von selbst versteht sich, dass die Parteien nicht Art 3 abwählen können, da diese Kollisionsnorm gerade die Grundlage ihrer Rechtswahlfreiheit bildet.390 Im Übrigen ist das deutsche IPR einschließlich der Rom I-VO von Amts wegen und nicht nur fakultativ anzuwenden (näher unten Rn 138). b) Interlokales Privatrecht In Bezug auf Mehrrechtsstaaten ist im Lichte des Art 22 Abs 1 die gewählte Teilrechts- 67 ordnung (jeweiliger Gliedstaat der USA, England oder Schottland usw) genau zu bezeichnen.391 Zwar ist für die interlokale Rechtswahl grundsätzlich ebenso wenig wie auf internationalprivatrechtlicher Ebene (siehe oben Rn 47) das Erfordernis einer engen Verbindung zur maßgebenden Teilrechtsordnung zu beachten. Soweit aber die Rom I-VO, etwa für Personenbeförderungsverträge (Art 5 Abs 2 UAbs 2), die Rechtswahl vom Vorliegen eines ortsbezogenen Anknüpfungsmoments im betreffenden Staat abhängig macht (gewöhnlicher Aufenthalt, Abgangsort, Bestimmungsort), ist gemäß Art 22 Abs 1 wiederum nur diejenige Teilrechtsordnung wählbar, auf deren Gebiet der jeweils genannte Ort zu lokalisieren ist. Auf das interlokale Privatrecht des jeweiligen Mehrrechtsstaates kommt es nicht an, weil die Parteien nur auf Sachvorschriften verweisen dürfen.392 Lassen sich Zweifel

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1806; Kühn, Internationales Vertragsrecht 16; Rauscher, IPR Rn 1147; Rugullis ZVglRWiss 106 (2007) 227 (zu Art 19 Rom I-VO-E 2005). Unrichtig Mallmann NJW 2008, 2956, der den Renvoiausschluss als ein „allgemeingültiges Prinzip“ bezeichnet. Näher Handorn, Sonderkollisionsrecht 82 f. von Hein ZVglRWiss 99 (2000) 276 f; vgl auch Reimann, Wählbares Recht 12; offenbar bereits für geltendes Recht hält dies Kodek, Rechtswahl 101. Vgl bereits Cheshire, North & Fawcett, Private International Law (14. Aufl 2008) S 71: „[N]o sane businessman or his lawyers would choose the application of renvoi.“ Hierzu eingehend Mallmann NJW 2008, 2953 ff; Mankowski RIW 2003, 7 f. Czernich ZfRV 2013, 163; ebenso zum bisherigen Recht Mankowski RIW 2003, 8. Mallmann NJW 2008, 2955; Mankowski RIW 2003, 8; vgl auch Althammer JA 2008, 773; Dicey/Morris/ Collins Rn 32–044; Staudinger/Magnus (2011) Rn 69. Beispiel: BGH NJW 2003, 3486 = IPRax 2005, 150 mAnm Spickhoff 125 und Staudinger 129 = AnwBl 2004, 63 mAnm Mankowski = IPRspr 2003 Nr 200; BAGE 125, 24. Schröder, Verweisung 25 ff; zum Ausschluss des Renvoi näher oben Rn 65.

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darüber, welcher Gliedstaat tatsächlich gemeint ist, auch nicht im Wege der Auslegung beheben,393 ist die Rechtswahl unwirksam.394 Zwar wird im autonomen IPR in solchen Fällen überwiegend anders entschieden und die maßgebende Teilrechtsordnung nach Art 4 Abs 3 EGBGB bestimmt;395 diese Lösung ist aber auf die Rom I-VO nicht übertragbar, weil die in Art 22 gewählte Durchgriffslösung insoweit keine vergleichbare Auffangregel bereithält. Andere wollen hilfsweise die engste Verbindung zu einer Teilrechtsordnung nach Rom I-autonomen Maßstäben entwickeln.396 4. Versteinerungs- und Stabilisierungsklauseln 68 Allgemein anerkannt ist, dass die Parteien im Wege der kollisionsrechtlichen Rechtswahl

keine Rechtsordnung wählen können, die bereits bei Abschluss des Verweisungsvertrages nicht mehr gilt („totes“ Recht).397 Positivrechtlich ergibt sich das aus dem Wortlaut des Art 20, wonach „[u]nter dem nach dieser Verordnung anzuwendenden Recht eines Staates […] die in diesem Staat geltenden Rechtsnormen zu verstehen“ sind.398 Im Rahmen der geltenden lex causae kommt allein eine materiellrechtliche Verweisung auf vergangenes Recht in Betracht.399 Hingegen spricht grundsätzlich nichts dagegen, es den Parteien zu gestatten, ein künftiges Recht zu wählen; insoweit steht die Rechtswahl lediglich unter einer zeitlichen Bedingung, zB des Inkrafttretens bestimmter Reformen im vereinbarten Recht.400 Ob derartige Reformen bereits auf vor ihrem Inkrafttreten geschlossene Verträge zurückwirken bzw ob die Parteien dies vereinbaren können, unterliegt aber den intertemporalen Regeln des gewählten Vertragsstatuts.401 Tritt die vereinbarte Bedingung (zB eine erhoffte Reform) nicht ein, bleibt es beim objektiven Vertragsstatut; lehnen die intertemporalen Regeln des gewählten Rechts eine Rückwirkung ab, bleibt es beim gewählten Recht in der Fassung zur Zeit des Vertragsschlusses.402 69 Es ist umstritten, ob die Parteien im Wege einer dynamischen Verweisung stets eine sich

fortentwickelnde Rechtsordnung wählen müssen oder ob es ihnen erlaubt ist, durch eine kollisionsrechtliche Rechtswahlvereinbarung die „Versteinerung“ einer Rechtsordnung auf den bei Abschluss des Vertrages bestehenden Zustand herbeizuführen.403 Sog Stabilisie393

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Indem zB auf den Sitz des Arbeitgebers (vgl BAGE 125, 24) oder des Verkäufers abgestellt wird (Soergel/ von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 35); vgl auch Martiny ZEuP 2006, 68. Ebenso Kodek, Rechtswahl 90; Pocket Commentary/Ragno Rn 79; Staudinger/Magnus (2011) Rn 63. Näher MünchKommBGB/von Hein Art 4 EGBGB Rn 215. Näher Rauscher/Freitag Art 22 Rom I-VO Rn 3, mwN; zum Streitstand ferner Eichel, Interlokale und interpersonale Anknüpfungen, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? (2013) 397, 408 f. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 10; Bogdan NIPR 2009, 407; Ferrari/Ferrari Rn 14; Kodek, Rechtswahl 101; Mankowski FS Martiny (2014) 464; MünchKommBGB/Martiny Rn 23; NK-BGB/Leible Rn 24; Rühl FS Kropholler (2008) 194; schon zum bisherigen Recht allgM: von Bar, IPR II Rn 482; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 14; Staudinger/Magnus (2002) Art 27 EGBGB Rn 40. Rühl FS Kropholler (2008) 194. Mankowski FS Martiny (2014) 464; NK-BGB/Leible Rn 24; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 18; aA Ferrari/Ferrari Rn 14; einschränkend auch Staudinger/Magnus (2011) Rn 50: nur für einzelne Regeln. Mankowski FS Martiny (2014) 464 f. Schwander FS Schwenzer (2011) 1585 f. Vgl Mankowski FS Martiny (2014) 464 f; Schwander FS Schwenzer (2011) 1585 f.

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rungs- oder Einfrierungsklauseln404 werden häufig in Verträgen zwischen Staaten und einer privaten Partei vereinbart, weil sie dem legitimen Interesse der privaten Partei dienen, sich vor einseitigen Rechtsänderungen durch den staatlichen Vertragspartner zu schützen. Dennoch will die hM auch insoweit keine kollisions-, sondern nur eine materiellrechtliche Verweisung im Rahmen der lex causae akzeptieren.405 Die private Partei wird allein auf den Schutz des ordre public (Art 21) verwiesen.406 Dogmatisch überzeugt dies schwerlich. Das Argument, die Parteiautonomie berechtige nicht dazu, „Teile der gewählten Rechtsordnung auszuschalten“,407 erscheint im Lichte der nach Art 3 Abs 1 S 3 explizit erlaubten Teilrechtswahl eher als begrifflicher Natur.408 Zwar lässt sich gegen die kollisionsrechtliche Wirkung einer Stabilisierungsklausel wiederum der Wortlaut des Art 20 ins Feld führen, doch erscheint eine rein grammatische Auslegung, die keine Rücksicht auf das Erpressungspotenzial staatlicher Vertragspartner nimmt, für diese besondere Fallgruppe nicht interessengerecht.409 Wenig hilfreich dürfte der Rat an die private Vertragspartei sein, ihren Vertragspartner zur Wahl des Rechts eines anderen Staates zu bewegen.410 Folgt man der hM, die lediglich zur Korrektur über den ordre public bereit ist, soll zudem bei einem Verstoß nicht automatisch auf die lex fori als Ersatzrecht, sondern primär auf das ausländische Recht im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückgegriffen werden, um dem Parteiwillen Rechnung zu tragen.411 De facto kommt man so doch zu einer kollisionsrechtlichen Wirkung der Stabilisierungsklausel, die man nach dem Grundsatz der Methodenehrlichkeit auch anerkennen sollte. In Verträgen zwischen privaten Parteien bestehen hingegen Bedenken gegen eine kollisi- 70 onsrechtliche Versteinerung, weil hierdurch nach Vertragsschluss verwirklichte Reformen zum Schutz der schwächeren Vertragspartei (Verbraucher, Arbeitnehmer) unterlaufen werden könnten.412 Hier erscheint es ausreichend, den Parteien zu ermöglichen, die maßgebenden Normen im Wege einer materiellrechtlichen Verweisung in ihren Vertrag zu inkorporieren.413 Eine solche Versteinerung kann auch konkludent vereinbart werden, jedoch sind 403

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Gegen eine Versteinerung etwa Dicey/Morris/Collins Rn 32–082; Rigaux, Cah dr eur 24 (1988) 320 f; dafür aber Sandrock FS Riesenfeld (1983) 211. Zur uneinheitlichen Terminologie Mankowski FS Martiny (2014) 462 f; MünchKommBGB/Martiny Rn 25 f; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 23. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 11; Erman/Hohloch Rn 10; Ferrari/Ferrari Rn 17; Kodek, Rechtswahl 106 f; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 15; Mankowski FS Martiny (2014) 462 ff; MünchKommBGB/Martiny Rn 25; Pocket Commentary/Ragno Rn 29; PWW/Brödermann/Wegen Rn 2; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 23; Spickhoff, Rechtswahl 123; Staudinger/Magnus (2011) Rn 51 f. Looschelders Art 27 EGBGB Rn 15; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 23. So MünchKommBGB/Martiny Rn 26. Zur Abgrenzung bei der Teilrechtswahl siehe unten Rn 73 ff. Für kollisionsrechtliche Verweisung bei Verträgen zwischen Staaten und Privaten Kropholler, IPR § 52 II 3 d; Leible JbIntR 52 (2009) 332; vgl auch Art 3 der Athener Resolution des Institut de Droit international, Ann Inst Dr int 58 II (1979) 194; weitergehend NK-BGB/Leible Rn 27 (generell kollisionsrechtliche Wirkung, ausgenommen Eingriffsnormen). So aber Dicey/Morris/Collins Rn 32–082. So letztlich Looschelders Art 27 EGBGB Rn 15. Kropholler, IPR § 52 II 3 d; Mankowski FS Martiny (2014) 463 f; aA NK-BGB/Leible Rn 27, der nur Eingriffsnormen von einer Versteinerung ausnehmen will; vgl auch Vischer FS Keller (1989) 547, 552. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 11; Erman/Hohloch Rn 10; Ferrari/Ferrari Rn 17; Kropholler, IPR § 52 II 3 d;

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insoweit strenge Anforderungen geboten.414 Wird das von den Parteien kollisionsrechtlich gewählte Zivilrecht nach Vertragsschluss in grundlegender und unvorhersehbarer Weise politisch umgestaltet (zB durch eine Revolution), kann ein Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen.415 5. Negative Rechtswahl 71 Die Parteien können auch eine sog negative Rechtswahl in der Weise treffen, dass sie die

Anwendung eines bestimmten Rechts ausschließen, ohne zugleich zu erklären, welches Recht stattdessen Anwendung finden soll.416 Zwar lässt sich dies dem Wortlaut des Art 3 Abs 1 nicht entnehmen; dafür spricht aber, dass auch der ebenfalls eng formulierte Art 25 Brüssel Ia-VO einem isolierten Derogationsvertrag nicht entgegensteht.417 Wegen der gebotenen konsistenten Auslegung von Rom I und Brüssel Ia (ErwGr 7) ist die Frage hier entsprechend zu entscheiden. In der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit wird eine negative Rechtswahl verbreitet als Abwahl jeglichen staatlichen Rechts und stillschweigende Vereinbarung der lex mercatoria interpretiert.418 Eine solche Deutung („contrat sans loi“)419 verbietet sich aus den oben unter Rn 49 f genannten Gründen für die staatliche Gerichtsbarkeit.420 Folglich kommt das nach den Artt 4 bis 8 objektiv bestimmte Recht zur Anwendung.421 Führt die objektive Anknüpfung indes gerade zu dem Recht, dass die Parteien abgewählt haben, soll das Recht der „zweitengsten“ Verbindung maßgebend sein.422 Zur Aufhebung einer Rechtswahlvereinbarung siehe unten Rn 93.

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Looschelders Art 27 EGBGB Rn 15; MünchKommBGB/Martiny Rn 23 ff; Staudinger/Magnus (2011) Rn 51; hiervon geht in einem innerdeutschen Fall BGH NJW-RR 2007, 1463 aus; siehe auch Art 8 der Baseler Resolution des Institut de Droit international von 1991, wonach bei einem Versteinerungswillen der Parteien das abgeänderte oder aufgehobene Recht grundsätzlich als Vertragsbestimmung weitergelten soll, es sei denn, dass die Abänderung oder Aufhebung durch zwingende Normen erfolgt wäre; s Text und Bericht Jayme IPRax 1991, 429 = RabelsZ 56 (1992) 560, 547 (Bericht Rigaux) = Ann Inst Dr int 64 II (1992) 382; kritisch Bericht Schwind ZfRV 1992, 101, 106. Vgl BGH NJW-RR 2007, 1463, 1464. MünchKommBGB/Martiny Rn 24; ähnlich Kropholler, IPR § 52 II 3 d („bona fides“); Staudinger/Magnus (2011) Rn 53; vgl in einem innerdeutschen Fall BGH NJW-RR 2007, 1463, 1465. NK-BGB/Leible Rn 47; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 17; Ferrari/Ferrari Rn 15; Kühn, Internationales Vertragsrecht 16; MünchKommBGB/Martiny Rn 19; PWW/Brödermann/Wegen Rn 8; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 19; Staudinger/Magnus (2011) Rn 67. Näher Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art 23 Brüssel I-VO Rn 141; Kropholler/von Hein Art 23 Brüssel I-VO Rn 15; Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 Brussels I-VO Rn 38 f; Rauscher/Mankowski Art 25 Brüssel Ia-VO Rn 59 (Art 25 Brüssel Ia-VO analog). ICC Schiedsspruch Nr 5953 (1988) (Primary Coal Inc v Compania Valenciana de Cementos Portland), Rev arb 1990, 701, 710 f; zum Problemkreis ausführlich Handorn Sonderkollisionsrecht 103 ff. Hierzu näher Béraudo FS Lagarde (2005) 93; Gannagé Electr J Comp L 11.3 (2007) 1; Kodek, Rechtswahl 89, alle mwN. Ebenso NK-BGB/Leible Rn 47; Ferrari/Ferrari Rn 15; Kropholler, IPR § 52 II 3 e; Kühn, Internationales Vertragsrecht 16; MünchKommBGB/Martiny Rn 40; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 19 f. NK-BGB/Leible Rn 47; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 17; Ferrari/Ferrari Rn 15; MünchKommBGB/Martiny Rn 19; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 19; Staudinger/Magnus (2011) Rn 67. NK-BGB/Leible Rn 47; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 17; Ferrari/Ferrari Rn 15; MünchKommBGB/Martiny Rn 19; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 20; Staudinger/Magnus (2011) Rn 67.

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6. Bedingte Rechtswahl („Floating“ Choice of law clause) International umstritten ist, ob die Parteien eine bedingte Rechtswahlklausel (sog „floating“ 72 choice of law clause) vereinbaren können.423 Eine solche Klausel kann zB den Inhalt haben, dass jede Partei die andere in ihrem Wohnsitzstaat verklagen darf und dass das jeweils angerufene Gericht den Fall nach seiner lex fori entscheiden soll.424 In Großbritannien wurden derartige Klauseln unter dem Common Law herkömmlich mit dem Argument abgelehnt, dass bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses das anwendbare Recht eindeutig feststehen müsse.425 In Deutschland werden sie hingegen für zulässig gehalten.426 Nach der Rom I-VO bestehen ebenso wie schon nach dem EVÜ gegen die Zulässigkeit einer bedingten Rechtswahlklausel keine durchschlagenden Bedenken, auch wenn der Verordnungsgeber dem Wunsch nach einer gesetzlichen Klarstellung nicht nachgekommen ist.427 Da Art 3 Abs 2 ausdrücklich erlaubt, dass die Parteien eine nachträgliche Rechtswahl treffen und so das bis dahin geltende objektive, nach Art 4 bestimmte, Vertragsstatut ersetzen, ist es mit der Verordnung nicht unvereinbar, dass bis zu einem Rechtsstreit ein anderes Recht auf den Vertrag Anwendung findet als nach der Rechtshängigkeit.428 Daher leuchtet es nicht ein, den Parteien die Befugnis zu versagen, das anwendbare Recht an die Bedingung der Klageerhebung zu knüpfen.429 Es droht keine Rechtsunsicherheit, weil bis zu diesem Zeitpunkt das objektiv bestimmte Recht gilt.430 Ob die bedingte Rechtswahl ex tunc oder ex nunc wirken soll, ist ebenso wie bei der nachträglichen Rechtswahl (siehe unten Rn 95) eine Auslegungsfrage.431 Die Formgültigkeit sowie Rechte Dritter, zB eines Zessionars, die im Vertrauen auf das objektiv ermittelte Vertragsstatut erworben wurden, bleiben von dem Statutenwechsel unberührt (Art 3 Abs 2 S 2 analog).432 Auch die englische und schottische Lehre bewegt sich in diese Richtung.433 Die Gefahr, dass nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art 27 Brüssel 423

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Ausführlich Mankowski FS Martiny (2014) 452 ff; Rasmussen-Bonne, Alternative Recht- und Forumswahlklauseln (1999); ferner Jaspers, Rechtswahl 82 f, 96 ff, 136 ff; Kodek, Rechtswahl 90 f. NK-BGB/Leible Rn 42; Kropholler, IPR § 52 II 3 c; denkbar, aber wohl eher praxisfern sind auch die Entscheidung durch Los (Erman/Hohloch Rn 12) oder die Auswahl aus einer vorab vereinbarten Liste verschiedener Rechtsordnungen (Cheshire/North/Fawcett 700). Siehe zB Armar Shipping Co Ltd v Caisse Algérienne d’Assurance et de Réassurance [1981] 1 WLR 207, 215 (CA); eingehende Darstellung der englischen Rechtsprechung bei Briggs Rn 3.50 ff; Cheshire/North/ Fawcett 700; Dicey/Morris/Collins Rn 32–086, alle mwN. Mankowski FS Martiny (2014) 452 f; NK-BGB/Leible Rn 43; Ferrari/Ferrari Rn 15; Jaspers, Rechtswahl 146 f; Kropholler, IPR § 52 II 3 c; MünchKommBGB/Martiny Rn 18; Staudinger/Magnus (2011) Rn 54; ebenso aus schwedischer Sicht Bogdan NIPR 2009, 407. Für Letzteres noch Mankowski, Stillschweigende Rechtswahl 105 f. Näher Mankowski FS Martiny (2014) 452 ff. NK-BGB/Leible Rn 43; Kropholler, IPR § 52 II 3 c; MünchKommBGB/Martiny Rn 18. Dicey/Morris/Collins Rn 32–087; Kropholler, IPR § 52 II 3 c; Mankowski FS Martiny (2014) 453; MünchKommBGB/Martiny Rn 18; Staudinger/Magnus (2002) Art 27 EGBGB Rn 44; für Hinnahme eines Schwebezustands hingegen Rasmussen-Bonne 118 ff. Kropholler, IPR § 52 II 3 c; für Rückwirkung Cheshire/North/Fawcett 700; „im Zweifel“ auch AnwKommBGB/Leible Art 27 EGBGB Rn 40. NK-BGB/Leible Rn 43; Kropholler, IPR § 52 II 3 c. Briggs Rn 3.59 ff; Crawford Scots Law Times 2006, 186, 188 f; Dicey/Morris/Collins Rn 32–087; dazu im Ergebnis tendierend auch Cheshire/North/Fawcett 700 (Auswahl aus einer vorab vereinbarten Liste verschiedener Rechtsordnungen sei als nachträgliche Rechtswahl zulässig).

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I-VO eine Gerichtsstandsvereinbarung keine Gewähr dafür bietet, dass tatsächlich das vereinbarte und nicht ein anderes Gericht entscheidet,434 ist mit Art 31 Abs 2 in der Fassung der Brüssel Ia-VO weitgehend gebannt.435 Schließlich kann eine Rechtswahl auch unter der Bedingung getroffen werden, dass sich die Vereinbarung eines primär bevorzugten Rechts als unwirksam erweist; insoweit spricht man von einer subsidiären oder „hierarchischen“ Rechtswahlklausel.436 V. Umfang der Rechtswahl 1. Zulässigkeit einer Teilrechtswahl 73 Art 3 Abs 1 S 3 entspricht wörtlich der vorangegangenen Bestimmung des EVÜ (Art 3 Abs 1

S 3 EVÜ; vgl Art 27 Abs 1 S 3 EGBGB). Während Grund und Grenzen einer Teilrechtswahl (dépeçage) bei der Vorbereitung des EVÜ noch kontrovers diskutiert wurden,437 herrschte in dieser Frage bei der Schaffung der Rom I-VO Einigkeit.438 Jedoch zeigen Art 23 Abs 1 EuErbVO („die gesamte Rechtsnachfolge von Todes wegen“) und Art 14 Rom II-VO, der keine ausdrückliche Bestimmung über eine Teilrechtswahl enthält, dass die Zulässigkeit einer dépeçage im europäischen Kollisionsrecht nicht als schlechthin selbstverständlich vorausgesetzt werden kann.439 Die unveränderte Beibehaltung des Art 3 Abs 1 S 3 könnte darauf zurückzuführen sein, dass die Vorschrift sich in der Praxis bewährt hat. Tatsächlich sind Fälle einer Teilrechtswahl aber eher selten,440 sodass viele in der Literatur diskutierte Streitfragen nach wie vor nicht endgültig geklärt sind.441 Zudem ist bei der Reform nicht beachtet worden, dass Veränderungen in anderen Bereichen der Rom I-VO, insbesondere im Rahmen des Art 9, Rückwirkungen auf die Teilrechtswahl haben können (näher unten Rn 79). 74 Die Gründe für eine Teilrechtswahl können verschiedenartiger Natur sein.442 Häufig wird

der Wunsch im Vordergrund stehen, bestimmten lästigen oder einfach zwingenden Vorschriften (zB Formvorschriften) einer Rechtsordnung zu entgehen, ohne diese in toto abzuwählen.443 Bisweilen mag die Teilrechtswahl auch Ausdruck eines Kompromisses zwischen den Parteien sein, um aus inhaltlichen oder schlicht „optischen“ Gründen die Rechte 434

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EuGH Rs C-116/02 Gasser EuGHE 2003 I 14693; hierzu im vorliegenden Zusammenhang Crawford Scots Law Times 2006, 188 f. Näher von Hein RIW 2013, 97, 104 ff. Näher Mankowski FS Martiny (2014) 460 f; Schwander FS Schwenzer (2011) 1585. Näher Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 4. R Wagner IPRax 2008, 379; ebenso Art 2 Abs 2 HPRW; rechtspolitische Kritik bei Mansel, Parteiautonomie 282, der aber für das Schuldvertragsrecht eine Ausnahme machen will. Hierzu umfassend Aubart, Behandlung der dépeçage; Nourissat, Le dépeçage 205 ff; zur Frage der Zulässigkeit einer Teilrechtswahl nach Art 14 Rom II-VO näher Calliess/von Hein Art 14 Rom II-VO Rn 35 mwN zum Streitstand; unter Berufung auf den Grundatz „singularia non sunt extendenda“ für eine enge Auslegung des Art 3 Abs 1 S 3 Hk-BGB/Staudinger Rn 4. Kropholler, IPR § 52 II 3 b; Mansel, Parteiautonomie 282; zu Gestaltungsmöglichkeiten bei Kreditverträgen aber Klumb ZBB 2012, 449 ff. Ausführlich hierzu Aubart, Behandlung der dépeçage 58 ff. Näher Aubart, Behandlung der dépeçage 54 ff. Näher Kondring IPRax 2006, 431 f.

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beider Vertragsparteien zum Zuge kommen zu lassen.444 In den noch aufzuzeigenden Grenzen (unten Rn 100 ff) ist indes der Wille der Parteien zu respektieren; einer besonderen sachlichen Legitimität bedarf die Teilrechtswahl zu ihrer Rechtfertigung nicht.445 Die Teilrechtswahl ist auch in Bezug auf die in Artt 5–8 geregelten besonderen Vertragstypen zulässig,446 was insbesondere im Internationalen Arbeitsvertragsrecht praktische Bedeutung hat (siehe Art 8 Rn 25). Bei der Vorbereitung des EVÜ hatten sich einige Sachverständige gegen die Zulässigkeit 75 einer Teilrechtswahl ausgesprochen, sofern nicht ein komplexes Vertragswerk „in Wirklichkeit aus mehreren Verträgen oder mehreren abtrennbaren und unter rechtlichen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten voneinander unabhängigen Vertragsteilen“ bestehe.447 Eine ausdrückliche Bestimmung über die Zulässigkeit einer dépeçage wurde von dieser Gruppe als entbehrlich betrachtet.448 Die Mehrzahl der Sachverständigen sah hingegen die Möglichkeit der Vertragsspaltung als direkten Ausfluss des Grundsatzes der Parteiautonomie an, der „kaum verboten werden“ könne.449 Allerdings sollte auch nach dieser Gruppe eine Teilrechtswahl nur dann in Betracht kommen, wenn sie sich auf Elemente des Vertrages bezieht, „die verschiedenen Rechten unterworfen werden können, ohne daß dies zu widersprüchlichen Ergebnissen führt“.450 Diese ungeschriebene Voraussetzung einer sachgerechten Abspaltbarkeit der anzuknüpfenden Rechtsfrage ist auch unter der Rom I-VO zu beachten.451 Dagegen wird eingewandt, dass die Parteien hierdurch unzulässig bevormundet würden; sie sollten selbst die möglicherweise unpraktikablen Folgen und Friktionen ihrer Rechtswahl tragen, sofern nicht absolut unüberbrückbare Inkompatibilitäten drohten.452 Das Erfordernis der Abspaltbarkeit ist aber nicht nur aus entstehungsgeschichtlichen Gründen, sondern auch aufgrund des typischerweise auf die Vermeidung von Komplikationen gerichteten Parteiwillens und im Hinblick auf eine prozessökonomische Bewältigung vertraglicher Rechtsstreitigkeiten gerechtfertigt. Zudem unterstreicht der Vergleich mit Art 14 Rom IIVO den Ausnahmecharakter des Art 3 Abs 1 S 3 und legt im Lichte des ErwGr 7 eine eher restriktive Auslegung nahe.453 Dies gilt nicht zuletzt wegen der Ausstrahlungswirkung des gewählten Vertragsstatuts auf außervertragliche Schuldverhältnisse aufgrund einer akzessorischen Anknüpfung (Art 4 Abs 3 S 2 und Art 12 Abs 1 Rom II-VO). 444 445 446 447 448 449 450 451

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Vgl Jayme, Kodifikationsidee 74. Klumb ZBB 2012, 451. Ausführlich Aubart, Behandlung der dépeçage 99 ff. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 4. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 4. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 4. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 4. Aubart, Behandlung der dépeçage 64 ff; Kodek, Rechtswahl 105; Mandery, Party Autonomy 64 f; Mankowski FS Martiny (2014) 459; NK-BGB/Leible Rn 39; Pocket Commentary/Ragno Rn 44; Rauscher, IPR Rn 1148; Schwander FS Schwenzer (2011) 1584; Spickhoff, Rechtswahl 127; vgl noch zum EVÜ Bälz IPRax 2005, 46; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 28; Erman/Hohloch Rn 21; Ferrari/Ferrari Rn 39; Kropholler, IPR § 52 II 3 b; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 20; Palandt/Thorn Rn 10; PWW/Brödermann/Wegen Rn 20; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 57; Staudinger/Magnus (2011) Rn 109. Klumb ZBB 2012, 455 ff; Kondring IPRax 2006, 428 f; MünchKommBGB/Martiny Rn 71; Siehr, IPR 125; für Großzügigkeit auch Czernich ZfRV 2013, 170; Erman/Hohloch Rn 21. Anders – im Zweifel für die Rechtswahlfreiheit – NK-BGB/Leible Rn 39; Erman/Hohloch Rn 21; Klumb ZBB 2012, 456.

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76 Im Einzelnen ist eine Abspaltbarkeit beispielsweise zu bejahen: (1) nach dem Bericht zum

EVÜ, wenn eine Indexklausel einem von dem übrigen Vertrag abweichenden Recht unterworfen wird.454 Derartige Klauseln sind aber richtiger Ansicht nach ohnehin als international zwingende Vorschriften gesondert nach Art 9 Abs 2 anzuknüpfen;455 bei einer gezielten Umgehung ausländischen Eingriffsrechts in dieser Frage kann die Abspaltbarkeit zu verneinen sein (näher unten Rn 80 f). (2) wenn eine Zinsklausel einem besonderen Recht unterworfen wird;456 (3) wenn für den Abschluss eines Vertrages ein anderes Recht vereinbart wird als für seine Erfüllung457 (zur Beachtung von Eingriffsnormen des Erfüllungsortes siehe unten Rn 81); (4) wenn die Formgültigkeit, insbesondere bei Grundstückskaufverträgen, einem anderen Recht unterstellt wird als der Rest des Vertrages;458 (5) wenn für die Verjährung ein anderes Recht gewählt wird als für den Vertrag im Übrigen;459 (6) wenn für die Kündigung,460 die Zusage einer betrieblichen Altersversorgung461 oder ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot462 ein anderes Recht vereinbart wird als für das Arbeitsverhältnis im Übrigen; (7) wenn bei einer Anleihe für das Zahlungsgeschäft ein anderes Recht vereinbart wird als für die schuldrechtliche Begründung und Existenz der Forderung selbst.463 (8) Ferner wird als Beispiel für eine zulässige Teilrechtswahl oft angeführt, dass eine Gerichtsstands- und eine Rechtswahlvereinbarung jeweils unterschiedlichen Rechten unterworfen werden dürfen.464 Hierbei handelt es sich aber strenggenommen ohnehin um zwei verschiedene Verträge (und nicht Teile desselben Vertrages).465 Überdies gilt die Rom I-VO für Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen ohnehin nicht (Art 1 Abs 2 lit e), sodass die unmittelbare Anwendbarkeit von Art 3 Abs 1 S 3 insoweit ausscheidet.466 454

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Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 4; ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 28; Cordero Moss FS Thue (2007) 373; Kondring IPRax 2006, 428; MünchKommBGB/Martiny Rn 72. Hierauf weist zutreffend Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 60 hin; siehe auch W-H Roth FS Jayme (2004) 762; ausführlich zur Anknüpfung von Indexklauseln Grothe WM 2002, 22 ff. Eingehend Klumb ZBB 2012, 449 ff; ferner Kondring IPRax 2006, 428; Staudinger/Magnus (2011) Rn 106. Vgl LG Aurich AWD 1974, 282 = IPRspr 1973 Nr 10 (zum dt IPR vor 1986); NK-BGB/Leible Rn 40; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 28; von Bar, IPR II Rn 426; Kropholler, IPR § 52 II 3 b; MünchKommBGB/ Martiny Rn 75; Rauscher, IPR Rn 1149; Staudinger/Magnus (2011) Rn 106. OLG Frankfurt/Main IPRax 1992, 314 mAnm Bungert 296 = IPRspr 1992 Nr 31; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1145 = IPRspr 1995 Nr 36; Aubart, Behandlung der dépeçage 84 ff; NK-BGB/Leible Rn 40; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 28; Kropholler, IPR § 52 II 3 b; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 20; MünchKommBGB/Martiny Rn 76; PWW/Brödermann/Wegen Rn 21; Staudinger/Magnus (2011) Rn 106; krit Palandt/ Thorn Rn 10, weil dies einer natürlichen Betrachtung widerspreche. Kondring IPRax 2007, 244; vgl auch LG Essen IPRax 2002, 396 mit krit Anm Krapfl 380 = IPRspr 2001 Nr 29 (Rechtswahl ex nunc in Bezug auf Verjährung, während ursprüngliches Vertragsstatut über die Zulässigkeit eines Erfolgshonorars befinden soll). BAG IPRax 1999, 174 mAnm Krebber 164 = IPRspr 1997 Nr 58; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 28; Birk RdA 1989, 204; MünchKommBGB/Martiny Rn 75; PWW/Brödermann/Wegen Rn 21; Staudinger/Magnus (2011) Rn 106. Siehe Art 8 Rn 25, mwN; ferner Birk RdA 1989, 204. Birk RdA 1989, 204. Vgl (zum dt IPR vor 1986) BGHZ 164, 361 = IPRspr 2005 Nr 26b; ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 28; dazu auch Freitag IPRax 2007, 29 f. Erman/Hohloch Rn 20; MünchKommBGB/Martiny Rn 76; Palandt/Thorn Rn 10; PWW/Brödermann/ Wegen Rn 21; Beispiel aus der älteren Rspr: OLG Hamburg AWD 1974, 278. MünchKommBGB/Martiny Rn 76.

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Hingegen ist eine Abspaltbarkeit beispielsweise zu verneinen: (1) wenn die Folgen einer 77 Leistungsstörung, zB bei einem internationalen Kaufvertrag, für jede Vertragspartei einem anderen Recht unterworfen werden, weil hierdurch das funktionelle Synallagma zerstört wird.467 Es ist nicht möglich, zB dem Käufer bei einem Mangel der Ware ein Selbstvornahmerecht nach Recht A zu geben, während der Verkäufer nach Recht B ein Recht zur zweiten Andienung haben soll. (2) Nach hM ist eine Abspaltbarkeit auch zu verneinen, wenn Angebot und Annahme beim Vertragsschluss unterschiedlichen Rechten unterworfen werden, weil das Vorliegen eines materiellen Konsenses nur einheitlich festgestellt werden könne.468 Angesichts der in Art 10 Abs 2 vorgesehenen Sonderanknüpfung kann man daran aber zweifeln: Wenn schon das Schweigen einer Partei auf ein Angebot im Einzelfall an ihren gewöhnlichen Aufenthalt angeknüpft wird und somit einem anderen Recht unterliegt als das Angebot selbst, ist fraglich, warum die Parteien nicht auch für eine ausdrückliche, aber uU auslegungsbedürftige, Annahmerklärung ein anderes Recht als für das Angebot wählen dürfen.469 Logisch ausgeschlossen oder praktisch undurchführbar ist dies keinesfalls: Der Vertrag kommt in diesem Fall zustande, wenn sich die beiden Willenserklärungen nach den für sie jeweils gewählten Rechtsordnungen decken.470 Im Übrigen ist zur Vermeidung von Friktionen zu empfehlen, bei einer Wahl mehrerer Rechte für verschiedene Vertragsteile eindeutig klarzustellen, welches Recht für das Zustandekommen des Hauptvertrages insgesamt gelten soll.471 (3) Eine Aufspaltung einer Rechtswahl für den Vertragsgegenstand als solchen – zB eine Beförderung – und eine Rechtswahl für die Einbeziehung der AGB, die sich auf diesen Vertrag beziehen, ist zwar grundsätzlich zulässig, wird aber in der Regel an den insoweit zu stellenden Transparenzerfordernissen scheitern.472 Schließlich wird betont, dass Art 3 Abs 1 S 3 es den Parteien lediglich gestatte, eine Rechts- 78 ordnung für einen abgrenzbaren Vertragsteil zu wählen, nicht aber Teile einer Rechtsordnung für den ganzen Vertrag.473 Praktisch lassen sich diese Fälle aber kaum sinnvoll abgrenzen: Ob Parteien die Formgültigkeit eines Vertrages „deutschem Recht“ unterstellen oder ob sie vereinbaren, dass „die deutschen Formvorschriften gelten sollen“, macht keinen Unterschied. Die Parteien können durch mehrfache Teilrechtswahl jeweils verschiedene Rechte für alle Teile eines Vertrages wählen.474

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469 470 471 472 473 474

Siehe Rauscher/von Hein Art 1 Rn 38 ff. Cordero Moss FS Thue (2007) 373; Ferrari/Ferrari Rn 40; Kodek, Rechtswahl 105; Kropholler, IPR § 52 II 3 b; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 20; Rauscher, IPR Rn 1150; Palandt/Thorn Rn 10; dazu tendierend auch Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 4; Spickhoff, Rechtswahl 127; grundsätzlich auch Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 59; aA Aubart, Behandlung der dépeçage 95; Erman/Hohloch Rn 21; Kondring IPRax 2006, 428 f; PWW/Brödermann/Wegen Rn 21; Staudinger/Magnus (2011) Rn 109. NK-BGB/Leible Rn 40; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 28; Ferrari/Ferrari Rn 40; Palandt/Thorn Rn 10; Rauscher, IPR Rn 1150; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 58; Spickhoff, Rechtswahl 127; Staudinger/Magnus (2011) Rn 109; wohl auch Kondring IPRax 2006, 429. Zust Aubart, Behandlung der dépeçage 83 f. Ebenso Aubart, Behandlung der dépeçage 83 f. Näher Schwander FS Schwenzer (2011) 1585. LG München I IPRspr 2011 Nr 25. Staudinger/Magnus (2011) Rn 108; Ferrari/Ferrari Rn 36. Näher Aubart, Behandlung der dépeçage 62; Klumb ZBB 2012, 451 ff; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 27; Ferrari/Ferrari Rn 36; MünchKommBGB/Martiny Rn 74.

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2. Umgehung zwingenden Rechts durch Teilrechtswahl 79 Noch nicht abschließend geklärt ist, in welchem Umfang die Parteien das Instrument der

Teilrechtswahl einsetzen dürfen, um zwingendes Recht zu umgehen.475 Hierbei ist zwischen intern zwingenden Normen iSd Art 3 Abs 3 und 4 einerseits, international zwingenden Vorschriften (Eingriffsnormen) iSd Art 9 Abs 1 andererseits zu unterscheiden. In Bezug auf lediglich intern zwingende Normen gelten für die Teilrechtswahl keine besonderen Beschränkungen, da Abs 3 und 4 des Art 3 auch insoweit sicherstellen, dass in reinen Inlandsbzw Binnenmarktsachverhalten die Durchsetzung des einfach zwingenden Rechts gewahrt bleibt (näher unten Rn 100 ff, Rn 126 ff). Liegt hingegen ein Sachverhalt mit Verbindung zum Recht verschiedener Staaten vor, ist es eine legitime Ausübung der Rechtswahlfreiheit, wenn die Parteien zB für die Formwirksamkeit das Recht A wählen, um einfach zwingende Formvorschriften des Rechtes B zu umgehen, während sie für die Vertragsrechte und -pflichten das Recht B wählen, um insoweit einfach zwingende Vorschriften des Rechtes A abzubedingen.476 Da die Parteien ebenso gut das Recht eines dritten Staates C wählen und hierdurch sowohl die einfach zwingenden Regeln von A und B ausschalten könnten, besteht kein Grund, der beschriebenen Kombinationslösung die Anerkennung zu versagen.477 80 Größere Schwierigkeiten bereitet eine Teilrechtswahl, die mit dem Ziel der Umgehung von

Eingriffsnormen iSd Art 9 Abs 1 getroffen wird. Dieses Problem wurde bereits bei der Schaffung des EVÜ erörtert.478 Seinerzeit war man der Ansicht, das Risiko, dass die Aufspaltung des Vertrages mit dem Ziel vorgenommen werde, bestimmte (international) zwingende Vorschriften zu umgehen, lasse sich mit Hilfe der Sonderanknüpfung nach Art 7 EVÜ, dem Vorläufer des heutigen Art 9, ausschließen.479 Gegen diese Argumentation ist eingewandt worden, dass dieser Schutz nur die Einhaltung der international zwingenden Normen der lex fori (Art 7 Abs 2 EVÜ = Art 34 EGBGB aF) garantieren könne, da mehrere Mitgliedstaaten, so auch Deutschland, gegen die in Art 7 Abs 1 EVÜ vorgesehene Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen einen völkerrechtlich zulässigen Vorbehalt eingelegt hatten.480 Um eine Abwahl ausländischen Eingriffsrechts zum Zwecke der Gesetzesumgehung („Rosinentheorie“) zu verhindern, müsse die Teilrechtswahl entsprechend eingeschränkt werden.481 Richtiger Ansicht nach schloss aber der Vorbehalt gegen Art 7 Abs 1 EVÜ nicht aus, dass auch deutsche Gerichte ausländische Eingriffsnormen im Wege richterlicher Rechtsfortbildung berücksichtigen konnten.482 Die Teilrechtswahl unterlag folglich denselben Grenzen wie eine Rechtswahl für den ganzen Vertrag, sodass es keiner spezifischen Einschränkung bedurfte.

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Näher Aubart, Behandlung der dépeçage 71 ff; Czernich ZfRV 2013, 170. Vgl Czernich ZfRV 2013, 170; Klumb ZBB 2012, 451 ff; Staudinger/Magnus (2011) Rn 112. Czernich ZfRV 2013, 170; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 56. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 4. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 4; ebenso NK-BGB/Leible Rn 41; Ferrari/Ferrari Rn 37; MünchKommBGB/ Martiny Rn 77; W-H Roth FS Jayme (2004) 762; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 57; Staudinger/Magnus (2011) Rn 112. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 28. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 28; Spickhoff, Rechtswahl 127; ähnlich von Bar, IPR II Rn 426; ablehnend Klumb ZBB 2012, 456 f. Zum bisherigen Recht zB Einsele WM 2009, 296; Kegel/Schurig, IPR 155; Kropholler, IPR § 52 X 3 a.

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Die Behandlung von Eingriffsnormen ist in der Rom I-VO allerdings gegenüber dem EVÜ 81 modifiziert worden.483 Während sich in Bezug auf die Eingriffsnormen der lex fori nichts geändert hat (Art 9 Abs 2), sollen ausländische Eingriffsnormen nur noch insoweit Beachtung finden, als sie einen Bestandteil des Rechts am Erfüllungsort bilden (Art 9 Abs 3). Hiermit ist zumindest klargestellt, dass eine partielle Rechtswahl hinsichtlich der Erfüllung des Vertrages (siehe oben Rn 76) nicht dazu führt, dass international zwingenden Normen eines ausländischen Erfüllungsortrechts die Durchsetzung versagt bleibt. Kartellrechtliche Vorschriften des betroffenen Marktstaates werden über Art 6 Abs 3 Rom II-VO gewahrt, auch wenn in diesem Staat (zB bei der Übertragung von Unternehmensanteilen) nicht der vertragliche Erfüllungsort liegt.484 Es bleibt die Frage, ob darüber hinaus ausländischen Eingriffsnormen ungeachtet einer entgegenstehenden Teilrechtswahl Wirkung verliehen werden kann. Denkbar ist zB, dass die Parteien eine partielle Rechtswahl für das Zustandekommen des Vertrages treffen, um ein behördliches Genehmigungserfordernis zu umgehen, das nach dem auf den Vertrag im Übrigen anwendbaren Recht beachtet werden müsste.485 Die Antwort hängt davon ab, ob man Art 9 Abs 3 eine Sperrwirkung gegenüber einer weitergehenden Berücksichtigung ausländischen Eingriffsrechts zuerkennt oder nicht.486 Nimmt man mit der hM eine solche Sperrwirkung im Falle der Wahl eines Rechts für den ganzen Vertrag an, sprechen systematische Gründe grundsätzlich dafür, dies für die Teilrechtswahl ebenso zu handhaben. Dagegen lässt sich allerdings in entstehungsgeschichtlicher Sicht anführen, dass die in Art 3 Abs 1 S 3 EVÜ geschaffene Liberalität in Bezug auf die Teilrechtswahl maßgebend auf die Erwägung zurückzuführen war, negative externe Effekte („Rosinentheorie“) ließen sich durch die Beachtung auch ausländischer Eingriffsnormen vermeiden (siehe oben Rn 80). Da Art 3 Abs 1 S 3 EVÜ unverändert in die Rom I-VO übernommen wurde, während Art 7 Abs 1 EVÜ nur mit erheblichen Einschränkungen in Art 9 Abs 3 fortexistiert, ist unbeabsichtigt ein Ungleichgewicht entstanden, dem uU durch eine analoge Anwendung des Art 9 Abs 3 abgeholfen werden könnte. Die Entstehung des Art 9 Abs 3, insbesondere der von britischer Seite gegenüber dem Kommissionsvorschlag ausgeübte Widerstand,487 spricht aber für eine Auslegung als nicht analogiefähige Ausnahmevorschrift. Da es sich bei der Teilrechtswahl um eine kollisionsrechtliche Verweisung handelt (siehe unten Rn 87), scheidet auch eine materiellrechtliche Berücksichtigung der abbedungenen ausländischen Eingriffsnormen im Rahmen des für den Vertrag im Übrigen geltenden Rechts (etwa nach § 138 BGB) aus.488 Insgesamt droht aufgrund der mangelnden Abstimmung zwischen Art 3 Abs 1 S 3 und Art 9 Abs 3 das rechtspolitisch und -ökonomisch unbefriedigende Ergebnis, dass die Parteien durch eine Teilrechtswahl ausländische Eingriffsnormen gezielt umgehen können, sofern es sich nicht um Normen des Erfüllungsort483 484

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Eingehend Freitag IPRax 2009, 109 ff. So dürfte das von Leible/Lehmann RIW 2008, 543 gebildete Beispiel zu lösen sein (Durchsetzung von Fusionskontrollvorschriften trotz Rechtswahl). Vgl das Beispiel bei Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 779. Für Sperrwirkung die hM, eingehend Freitag IPRax 2009, 115; ebenso Einsele WM 2009, 296 f (mit Einschränkungen); Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-77; Leible/Lehmann RIW 2008, 543; Mankowski IHR 2008, 148; Pfeiffer EuZW 2008, 628; scharfe rechtspolitische Kritik bei d’Avout D 2008, 2167; Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 779; gegen eine Sperrwirkung Rühl FS Kropholler (2008) 206 f. Ausführlich Francq Clunet 2009, 56 f; Freitag IPRax 2009, 110 f; Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008) 1721 f; ferner Basedow EuZW 5/2009, S V. Ob diese Möglichkeit generell fortbesteht, ist umstr, bejahend Einsele WM 2009, 296; verneinend Freitag IPRax 2009, 115.

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rechts handelt. Der einzige methodisch akzeptable Weg zur Vermeidung solcher negativen externen Effekte dürfte darin bestehen, die als ungeschriebene Voraussetzung einer Teilrechtswahl akzeptierte Abspaltbarkeit über ihren bisherigen Gehalt in dem Sinne zu erweitern, dass sie einer Umgehung ausländischen Eingriffsrechts entgegensteht.489 Hiergegen ließe sich zwar wiederum einwenden, dass das ausländische Eingriffsrecht auch durch die Wahl einer anderen Rechtsordnung für den ganzen Vertrag umgangen werden könnte. Während aber eine für den ganzen Vertrag gewählte Rechtsordnung die Vermutung einer inhaltlichen Ausgewogenheit für sich hat, ist eine entsprechende Annahme im Falle der Teilrechtswahl nicht ohne Weiteres angebracht.490 Es ist kein Wertungswiderspruch, wenn der größeren Gestaltungsfreiheit der Parteien in der letztgenannten Fallgruppe eine strengere Kontrolle korrespondiert. 3. Kumulative Rechtswahl 82 Es ist umstritten, ob Art 3 Abs 1 auch eine kumulative Rechtswahl in dem Sinne erlaubt, dass

zwei (oder theoretisch auch noch mehr) Rechtsordnungen zugleich auf denselben Vertrag Anwendung finden sollen.491 Dies ist nicht schlechthin logisch ausgeschlossen,492 wie sich schon daran zeigt, dass einer der „Väter“ des EVÜ, Paul Lagarde, in einem anderen Zusammenhang die Zulässigkeit einer kumulativen Rechtswahl ausdrücklich befürwortet hat.493 Auch in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit wird das anwendbare IPR des Öfteren nach der sog Kumulationsmethode bestimmt.494 Schließlich ist die Kumulation zumindest bei der objektiven Anknüpfung eine grundsätzlich anerkannte Methode des IPR,495 die sich auch in der Rom I-VO findet (Art 7 Abs 4 lit a).496 Ebenso wie die Teilrechtswahl aber unter dem ungeschriebenen Vorbehalt der Abspaltbarkeit steht, um sinnvolle Ergebnisse zu sichern (siehe oben Rn 75 ff), darf auch eine kumulative Rechtswahl allenfalls dann anerkannt werden, wenn hierdurch nicht unauflösbare Normenwidersprüche drohen. Insoweit ist größte Zurückhaltung geboten: Entsprechend zur Rechtslage bei objektiven Anknüpfungen darf eine Kumulation nur bei solchen Rechtsfragen gestattet werden, die eindeutig mit „Ja oder Nein“ bzw „Mehr oder Weniger“ beantwortet werden können, etwa bei der Verjährungsfrist oder der Berechnung der Anspruchshöhe.497 Für eine Teilfrage wie zB die Verjährungsfrist ist eine kumulative Anwendung zweier Rechte durchaus in der Weise möglich, dass sich je nach Bestimmung der Parteien entweder die kürzere Frist („Subtraktionsmethode“)498 oder „in favorem actionis“ die längere Frist durchsetzt.499 Hingegen 489

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Zustimmend Aubart, Behandlung der dépeçage 74; „in Extremfällen“ auch Hk-BGB/Staudinger Rn 4; gegen eine Berücksichtigung der Steuerungszwecke fremden Eingriffsrechts bei der Abspaltbarkeit aber Klumb ZBB 2012, 456 f; W-H Roth FS Jayme (2004) 762. Vgl von Bar, IPR II Rn 426. Befürwortend Bälz IPRax 2005, 46; ablehnend Kondring IPRax 2007, 244; Pocket Commentary/Ragno Rn 44. So auch Bälz IPRax 2005, 46. Lagarde, Bericht zum Haager Erwachsenenschutzübereinkommen (ErwSÜ) v 13.1.2000, BT-Drs 16/3250 S 28, 51 (zur Vorsorgevollmacht nach Art 15 ErwSÜ); hierzu auch Staudinger/von Hein (2014) Vorbem zu Art 24 EGBGB Rn 196. Bälz IPRax 2005, 46; ausf Handorn, Sonderkollisionsrecht 114 ff. Näher Kropholler, IPR § 20 IV. Zur letztgenannten Vorschrift kritisch Heiss FS Kropholler (2008) 476 f. Vgl Kropholler, IPR § 20 IV.

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ist eine Kumulierbarkeit zB zu Recht verneint worden, wenn in ein- und derselben Klausel pauschal sowohl islamisches Recht als auch das staatliche Recht eines westeuropäischen Landes als Vertragsstatut gewählt wurden (siehe oben Rn 60) oder zugleich die FIFA-Regeln und das schweizerische Recht das Vertragsstatut bilden sollten (siehe oben Rn 53). Entsprechende Erwägungen gelten für die kumulative Wahl zweier staatlicher Rechte. Wegen der oben genannten Schwierigkeiten einer kumulativen Rechtswahl ist bei der Aus- 83 legung von Klauseln, in denen zwei Rechtsordnungen zugleich für anwendbar erklärt werden, im Zweifel davon auszugehen, dass nur ein Recht mit kollisionsrechtlicher Wirkung anzuwenden ist, während in Bezug auf die zweite Rechtsordnung lediglich eine materiellrechtliche Verweisung vorliegt. Lässt sich das von den Parteien Gemeinte auch durch Auslegung nicht ermitteln, ist die Klausel wegen Perplexität unwirksam. Zu alternativen Rechtswahlklauseln siehe oben Rn 72. 4. Vereinbarung einer Teilrechtswahl Ebenso wie die Rechtswahl für den ganzen Vertrag kann die Teilrechtswahl sowohl bei 84 Vertragsschluss als auch nachträglich (Art 3 Abs 2) vorgenommen werden.500 Die Teilrechtswahl kann ferner sowohl ausdrücklich als auch konkludent erfolgen.501 Die Auslegungsmaßstäbe sind auch insoweit Rom I-autonom zu bestimmen (siehe oben Rn 9). Eine in einer Individualvereinbarung, zB der Deckungsnote eines Versicherungsvertrages, für das gesamte Vertragsverhältnis getroffene Rechtswahl geht einer abweichenden AGB-Klausel eines einzelnen Vertragsteils vor.502 Haben die Parteien eine ausdrückliche Teilrechtswahl getroffen, ist fraglich, ob daraus für 85 den Vertrag im Übrigen eine konkludente Rechtswahl gefolgert werden kann. Bereits bei der Beratung des EVÜ war vorgeschlagen worden, „daß der Richter befugt sein solle, aus einer partiellen Rechtswahl eine Vermutung zugunsten eines einzigen, auf den ganzen Vertrag anwendbaren Rechts abzuleiten.“503 Eine solche Vermutung wurde aber abgelehnt.504 Aufgrund der Verschärfung der Anforderungen an die konkludente Rechtswahl (siehe oben Rn 13) ist daher unter der Rom I-VO erst recht Zurückhaltung angebracht.505 Wenngleich es an einer gesetzlichen Vermutung fehlt, kann eine Teilrechtswahl aber bei Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte Indizcharakter für den Vertrag im Ganzen entfalten, denn in der Rechtspraxis ist eine Vertragsspaltung erfahrungsgemäß nur selten gewollt.506 498 499

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Vgl Bälz IPRax 2005, 46. Vgl zu einer kumulativen Anknüpfung der Verjährung „in favorem actionis“ im Internationalen Deliktsrecht Kadner Graziano RIW 2007, 336–340. Schwander FS Schwenzer (2011) 1587; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 27; Erman/Hohloch Rn 19; Ferrari/ Ferrari Rn 36; Staudinger/Magnus (2011) Rn 104; zur nachträglichen Teilrechtswahl ausf Kondring IPRax 2006, 425 ff. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 4; ebenso LAG Frankfurt/Main IPRspr 2012 Nr 70; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 27; Cordero Moss FS Thue (2007) 373; Erman/Hohloch Rn 19; Ferrari/Ferrari Rn 36; Staudinger/ Magnus (2011) Rn 104. OLG Hamburg TranspR 2012, 252 = IPRspr 2011 Nr 45. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 4. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 4. Vgl auch (zum dt IPR vor 1986) BGHZ 164, 361 = IPRspr 2005 Nr 26b.

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86 Bei der Annahme einer konkludenten Teilrechtswahl sind strenge Anforderungen zu stel-

len, da ein Wille der Parteien zur Aufsplitterung ihres Vertrages nicht unterstellt werden darf.507 Drücken sich die Parteien lediglich laienhaft aus („Die Erfüllung dieses Vertrages unterliegt dem deutschen Recht“) ist im Zweifel keine Teilrechtswahl allein in Bezug auf die Erfüllung, sondern eine Rechtswahl für den ganzen Vertrag anzunehmen.508 In der Regel wird die Erwähnung bestimmter Vorschriften neben einem für den Vertrag im Ganzen gewählten Recht den Schluss rechtfertigen, dass deren materiellrechtliche Inkorporation gewollt ist.509 Treffen Parteien die Vereinbarung, die Geltung zwingender Vorschriften bleibe „vorbehalten“,510 liegt keine kollisionsrechtliche Teilrechtswahl vor, da nicht klar abgrenzbar ist, welcher spezielle Teil des Vertrages zwingenden Vorschriften unterstehen soll.511 Zielt ein entsprechender Vorbehalt der Parteien auf international zwingende Vorschriften der lex fori ab, ist er unerheblich, weil diese ohnehin nach Art 9 Abs 2 gesondert anzuknüpfen sind. In Bezug auf ausländische Eingriffsnormen gilt Art 9 Abs 3. Da dieser aber lückenhaft ist, muss man es den Parteien gestatten, die Anwendbarkeit ausländischer Eingriffsnormen auf einen bestimmten Vertragsteil zu vereinbaren;512 auch insoweit ist aber präzise zu bezeichnen, für welchen Teil des Vertrages diese gelten sollen. In Bezug auf einfach zwingendes Recht iSd Art 3 Abs 3 stellt ein entsprechender Vorbehalt ein starkes Indiz dar, dass die Parteien lediglich eine materiellrechtliche Verweisung beabsichtigt haben, insbesondere, wenn relevante Verknüpfungen des Sachverhalts mit dem Ausland fehlen.513 5. Wirkungen einer Teilrechtswahl 87 Die Teilrechtswahl nach Art 3 Abs 1 S 3 hat ebenso wie die Rechtswahl für den Vertrag im

ganzen kollisionsrechtliche Wirkung,514 dh einfach zwingendes Recht wird abbedungen (siehe oben Rn 4). Haben die Parteien für einen Teil des Vertrages keine Rechtswahl getroffen, ist das insoweit anwendbare Recht objektiv nach Artt 4 ff zu bestimmen.515 Scheitert die Teilrechtswahl wegen einer mangelnden Abspaltbarkeit der betreffenden Rechtsfrage, ist das anwendbare Recht ebenfalls objektiv zu bestimmen.516 506

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Aubart, Behandlung der dépeçage 61; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 27; Erman/Hohloch Rn 19; Kropholler, IPR § 52 II 3 b; MünchKommBGB/Martiny Rn 73. Aubart, Behandlung der dépeçage 63; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 27; Erman/Hohloch Rn 19; Kropholler, IPR § 52 II 3 b; Kühn, Internationales Vertragsrecht 23; Spickhoff, Rechtswahl 126 f; Staudinger/Magnus (2011) Rn 110. Junker, IPR Rn 351; Staudinger/Magnus (2011) Rn 107. Kropholler, IPR § 52 II 3 b; MünchKommBGB/Martiny Rn 72; aA – im Zweifel kollisionsrechtliche Verweisung – NK-BGB/Leible Rn 41; Staudinger/Magnus (2011) Rn 111. ZB BAG NJW 1985, 2910, 2911 = EWiR § 611 BGB 3/85, 659 (Birk); BGH IPRspr 1980 Nr 3; OLG München IPRax 1983, 120, 123 mAnm Jayme = IPRspr 1981 Nr 13. Erman/Hohloch Rn 20; Ferrari/Ferrari Rn 37; MünchKommBGB/Martiny Rn 77; PWW/Brödermann/ Wegen Rn 21; Staudinger/Magnus (2011) Art 27 EGBGB Rn 107; vgl auch BGH NJW 2000, 1487: Beachtung zwingenden Rechts ergebe sich bei einem reinen Inlandsfall ohnehin aus Art 27 Abs 3 EGBGB. Näher zu den Eingriffsnormen Freitag IPRax 2009, 191. Vgl zu einem innerdeutschen Fall BGH NJW 2000, 1487. Aubart, Behandlung der dépeçage 59 f; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 27; Ferrari/Ferrari Rn 38; MünchKommBGB/Martiny Rn 68; W-H Roth FS Jayme (2004) 762; Staudinger/Magnus (2011) Rn 111. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 27; Erman/Hohloch Rn 19; Ferrari/Ferrari Rn 41; Kropholler, IPR § 52 II 3 b.

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VI. Zeitpunkt der Rechtswahl 1. Wandelbarkeit des Vertragsstatuts Die Rom I-VO gestattet die Rechtswahl durch einen Verweisungsvertrag sowohl vor als 88 auch bei Abschluss des Hauptvertrages.517 Eine bereits vor Abschluss des Hauptvertrages getroffene Rechtswahlvereinbarung, die auch konkludent erfolgen kann, ist im Falle des Nicht-Zustandekommens des Hauptvertrages nicht unbeachtlich, sondern tauglicher Anknüpfungspunkt für Ansprüche aus culpa in contrahendo gem Art 12 Abs 1 Rom II-VO. Art 3 Abs 2 ermöglicht es – wie schon die identische Vorläuferbestimmung (Art 3 Abs 2 89 EVÜ = Art 27 Abs 2 EGBGB aF) – darüber hinaus den Parteien, das Vertragsstatut auch noch nach Abschluss des Hauptvertrages parteiautonom abzuändern. Auch dieser Punkt war bei der Schaffung der Rom I-VO nicht kontrovers.518 Für die nachträgliche Rechtswahl ist es unerheblich, ob das ursprüngliche Vertragsstatut im Wege der Rechtswahl oder durch objektive Anknüpfung bestimmt worden ist (Art 3 Abs 2 S 2). Diese liberale Lösung war vor der Schaffung des EVÜ nicht in allen Vertragsstaaten anerkannt.519 Sie ist inhaltlich gerechtfertigt, weil die Parteien auch nach Vertragsschluss ein legitimes Interesse an einer Änderung des Vertragsstatuts haben können, etwa weil das ursprünglich vorgesehene Vertragsstatut eine übersehene zwingende Vorschrift enthält,520 die Parteien mit einer nach Vertragsschluss erfolgten Reform des vereinbarten Rechts nicht einverstanden sind, Unklarheiten über die Reichweite einer getroffenen Rechtswahl entstanden sind, in einem anderen als dem erwarteten Forum geklagt wird (etwa wegen der Unwirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung), sodass der Gleichlauf von forum und ius wiederhergestellt werden soll, oder schlicht deshalb, weil man die Frage einer Rechtswahl beim Abschluss des Vertrages übersehen hat. Letzten Endes obliegt die Einschätzung der Opportunität einer nachträglichen Rechtswahl allein den Parteien;521 es bedarf hierfür keines besonderen anerkennenswerten Motivs.522 Ebenso darf ein Gericht die Parteien nicht aus eigener Bequemlichkeit zu einer Wahl der lex fori drängen oder ihnen eine solche unterstellen. Die Zulässigkeit der nachträglichen Rechtswahl ergibt sich allein aus der Rom I-VO (Art 20), 90 sodass es nicht darauf ankommt, ob das ursprüngliche Vertragsstatut oder das nachträglich gewählte Recht einen Statutenwechsel hinnehmen.523 Zu den verfahrensrechtlichen Grenzen siehe unten Rn 139. Im Gegensatz zu Art 14 Rom II-VO differenziert Art 3 Abs 2 in Bezug auf den Zeitpunkt der 91 Rechtswahl nicht danach, ob es sich bei den Vertragspartnern um Unternehmer oder schwächere Parteien (Verbraucher, Arbeitnehmer) handelt.524 Die letztgenannten Gruppen kön516 517 518 519 520 521 522 523

BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 27; Erman/Hohloch Rn 21; Ferrari/Ferrari Rn 41. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 5; ebenso Erman/Hohloch Rn 22; Staudinger/Magnus (2011) Rn 114. R Wagner IPRax 2008, 380; ebenso Art 2 Abs 3 S 1 HPRW. Siehe Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 5 (zum italienischen IPR). Näher Kondring IPRax 2006, 431 f. Vgl Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 6; ebenso Kropholler, IPR § 52 II 4; Palandt/Thorn Rn 11. von Bar, IPR II Rn 479. NK-BGB/Leible Rn 65; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 29; Ferrari/Ferrari Rn 42; MünchKommBGB/Martiny Rn 78; Staudinger/Magnus (2011) Rn 119.

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nen im Internationalen Vertragsrecht eine Rechtswahl sowohl ex ante als auch ex post treffen, weil die einschlägigen Bestimmungen (Art 6 Abs 2 S 1, Art 8 Abs 1 S 1) auf den gesamten Art 3 verweisen. Eine nachträgliche Rechtswahl ist selbst dann wirksam, wenn ein Verbraucher oder Arbeitnehmer hierdurch auf ihm günstigere Bestimmungen des ursprünglich gewählten Rechts verzichtet.525 Hingegen kann eine nachträgliche Rechtswahl nicht dazu führen, dass dem Verbraucher oder Arbeitnehmer der Schutz des objektiv anwendbaren Rechts entzogen wird (Art 6 Abs 2 S 2; Art 8 Abs 1 S 2). 2. Ausübung der nachträglichen Rechtswahl 92 Bereits im Bericht von Giuliano/Lagarde wird ausgeführt, es sei „nur natürlich“, dass die Art

und Weise der Änderung der Rechtswahl den gleichen Vorschriften wie die ursprüngliche Rechtswahl unterliege.526 Daraus folgt, dass die nachträgliche Rechtswahl gem Art 3 Abs 1 S 2 sowohl ausdrücklich als auch konkludent erklärt werden kann.527 Insbesondere ist für die nachträgliche abändernde Rechtswahl ein kollisionsrechtlicher Gestaltungswille erforderlich; das bloße Verhandeln auf der Grundlage deutschen Rechts reicht hierfür nicht aus (siehe oben Rn 12). 93 Ferner kann die nachträgliche Rechtswahl sich gem Art 3 Abs 1 S 3 auf den Vertrag im

Ganzen erstrecken oder nur für einen Teil desselben getroffen werden.528 Eine nachträgliche Teilrechtswahl bietet sich insbesondere an, wenn die Parteien eine (einfach) zwingende Vorschrift des ursprünglichen Vertragsstatuts übersehen haben, im Übrigen aber an dem bei Vertragsabschluss gewählten Recht festhalten wollen.529 Auch dies darf freilich nicht einfach unterstellt werden.530 In Betracht kommt schließlich die bloße Aufhebung einer zuvor getroffenen Rechtswahlvereinbarung ohne erneuten Abschluss eines Verweisungsvertrages (zur „negativen“ Rechtswahl siehe oben Rn 71 ff); in diesem Fall ist das anwendbare Recht nach Artt 4 ff zu bestimmen.531 94 Die Frage einer Formbedürftigkeit der nachträglichen Rechtswahlvereinbarung selbst rich-

tet sich nicht nach Art 3 Abs 2 S 2 Alt 1, sondern wie sonst auch nach dem für den Verweisungsvertrag geltenden Art 3 Abs 5 iVm Art 11.532 Die nachträgliche Rechtswahl kann folglich auch dann nach dem gewählten Recht formfrei erfolgen, wenn das ursprüngliche Vertragsstatut hierfür eine Schriftform verlangte.533 Haben indes die Parteien im Hauptvertrag nachträgliche Änderungen von der Einhaltung der Schriftform abhängig gemacht, gilt dieses Erfordernis grundsätzlich auch für eine nachträgliche Rechtswahl.534 524 525 526 527 528 529 530 531 532

533 534

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Zu Art 14 Rom II-VO näher Calliess/von Hein Art 14 Rom II-VO Rn 18 ff. von Bar, IPR II Rn 479; Staudinger/Magnus (2011) Rn 117. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 6. von Bar, IPR II Rn 480; Ferrari/Ferrari Rn 43. Siehe oben Rn 73 ff. Näher Kondring IPRax 2006, 431 f. NK-BGB/Leible Rn 64. von Bar, IPR II Rn 479; Ferrari/Ferrari Rn 42; Staudinger/Magnus (2011) Rn 115. BGH IPRax 1998, 479, 481 mAnm Spickhoff 462; Staudinger/Magnus (2011) Rn 121; vgl auch Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl 100 f; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 31. BGH IPRax 1998, 479, 481. Näher Staudinger/Magnus (2011) Rn 122.

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3. Wirkung Auch bei der nachträglichen Rechtswahl handelt es sich um eine kollisions- und nicht nur 95 um eine materiellrechtliche Verweisung.535 Ob die nachträgliche Rechtswahl ex tunc oder ex nunc wirkt, ist eine Auslegungsfrage.536 Im Zweifel entspricht es dem Parteiwillen, dass die nachträgliche Rechtswahl auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirken soll, um die problemträchtige konsekutive Anwendung zweier verschiedener Rechte zu vermeiden.537 Hierfür lässt sich auch Art 3 Abs 2 S 2 anführen, der die Formgültigkeit des Vertrages und die Rechte Dritter ausdrücklich vorbehält, was darauf schließen lässt, dass die Rom IVO von der ex-tunc-Wirkung als dem Normalfall ausgeht.538 Jedenfalls ergeben sich aus Art 3 Abs 2 S 2 keine Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme.539 Eine ex-tunc-Wirkung ist insbesondere anzunehmen, wenn – was regelmäßig der Fall ist – mit der nachträglichen Rechtswahl gerade Unklarheiten in Bezug auf das anwendbare Recht beseitigt werden sollen.540 Der Grundsatz der ex-tunc-Wirkung gilt ebenfalls, wenn ein nach dem ursprünglichen Vertragsstatut nichtiger Vertrag erst infolge der nachträglichen Rechtswahl Wirksamkeit erlangt.541 Da es sich bei der ex-tunc-Wirkung nur um eine Zweifelsregel handelt, können die Parteien sie nicht nur ausdrücklich, sondern grundsätzlich auch konkludent ausschließen, zB wenn sie durch die Vereinbarung der lex fori eindeutig den Prozess lediglich ab dem jetzigen Zeitpunkt beschleunigen wollten, ohne die Wirksamkeit des Vertrages nach dem ursprünglichen Vertragsstatut in Frage zu stellen.542 Hierbei ist jedoch Zurück535

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NK-BGB/Leible Rn 66; Ferrari/Ferrari Rn 44; MünchKommBGB/Martiny Rn 78; Staudinger/Magnus (2011) Rn 123. LG Essen IPRax 2002, 396 mit krit Anm Krapfl 380 = IPRspr 2001 Nr 29; NK-BGB/Leible Rn 66; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 30; von Bar, IPR II Rn 480; Erman/Hohloch Rn 23; Jaspers, Rechtswahl 150 f; Kropholler, IPR § 52 II 4; Plender, Rome Convention 32; Staudinger/Magnus (2011) Rn 124. LG Heidelberg IPRspr 2004 Nr 21 = IPRax 2005, 42 (LS) mit zust Anm Jayme; NK-BGB/Leible Rn 66; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 30; von Bar, IPR II Rn 480; Erman/Hohloch Rn 23; Ferrari/Ferrari Rn 45; Jaspers, Rechtswahl 152; Kondring IPRax 2006, 426; Kropholler, IPR § 52 II 4; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 23; Palandt/Thorn Rn 11; Schwander FS Schwenzer (2011) 1587 f; Staudinger/Magnus (2011) Rn 124; offen gelassen in BGH NJW 1991, 1292 = IPRspr 1990 Nr 44; aA (im Zweifel ex nunc) OLG Frankfurt IPRax 1992, 314, 317 = IPRspr 1992 Nr 31 S 72; OLG München RIW 1996, 329, 330 = IPRspr 1996 Nr 26 S 62; beide Gerichte stützen sich allein auf die seinerzeit im Palandt enthaltene Kommentierung Heldrichs, der seine diesbezügliche Auffassung aber später aufgegeben hat (s Palandt/Heldrich, BGB63 [2004] Art 27 EGBGB Rn 10); W Lorenz IPRax 1987, 273; zur ex-nunc-Wirkung als Grundsatz tendierend auch Rauscher, IPR Rn 1155. Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 73; Staudinger/Magnus (2011) Rn 124; Jaspers, Rechtswahl 151 f; aA BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 30; Ferrari/Ferrari Rn 45. Erman/Hohloch Rn 23. Erman/Hohloch Rn 23; MünchKommBGB/Martiny Rn 80; Plender, Rome Convention 32; Rauscher, IPR Rn 1155; vgl auch BGH NJW 1991, 1292 = IPRspr 1990 Nr 44, der bei einer Rechtswahl im Prozess für einen abgeschlossenen Sachverhalt (Rücktrittsgründe, Rücktrittserklärung) nicht einmal Zweifel an einer ex-tunc-Wirkung hat; ähnlich BGH IPRax 1998, 479, 481. LG Heidelberg IPRspr 2004 Nr 21 = IPRax 2005, 42 (LS) mit zust Anm Jayme; ebenso Erman/Hohloch Rn 23; Plender, Rome Convention 32. Im Ansatz zutreffend LG Essen IPRax 2002, 396 mit krit Anm Krapfl 380 = IPRspr 2001 Nr 29; zust NK-BGB/Leible Rn 66; Erman/Hohloch Rn 23; Palandt/Thorn Rn 11; abl MünchKommBGB/Martiny Rn 81; zweifelnd BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 30 in Fn 109.

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haltung geboten, denn für die nachträgliche Rechtswahl gilt grundsätzlich ebenso wie für eine bei Vertragsschluss vereinbarte Klausel (siehe oben Rn 44), dass sie selbst dann wirksam ist, wenn das gewählte Recht zur Nichtigkeit des Hauptvertrages führt543 (zur Formgültigkeit siehe aber unten Rn 96). Haben die Parteien die Folgen ihrer nachträglichen Rechtswahl nicht bedacht, kommt es zu der Nichtigkeit des Hauptvertrages, die im Zweifel wiederum ex tunc eintritt.544 Eine erneute Rechtswahl mit dem Ziel der Bestätigung des Vertrages bleibt den Parteien unbenommen.545 4. Schranken a) Formgültigkeit des Vertrages 96 Art 3 Abs 2 S 2 Alt 1 erstreckt den Grundsatz des favor negotii in Formfragen (Art 11 Abs 1)

auf die intertemporale Ebene:546 Die Formgültigkeit des Vertrages wird durch eine nachträgliche Rechtswahl nicht berührt. Ist der Vertrag nach dem ursprünglich anwendbaren Recht formgültig, führt die nachträgliche Wahl eines strengeren Rechts folglich nicht zur Formnichtigkeit des Vertrages.547 Diese Regelung gilt nicht nur „im Zweifel“,548 sondern, da die Rom I-VO keine Kollisionsrechtswahl zulässt (siehe oben Rn 66 f); zwingend.549 Gegebenenfalls kommt bei der bewussten Wahl eines formstrengeren Rechts eine Umdeutung in einen materiellrechtlichen Aufhebungsvertrag in Betracht.550 Stellt das nachträglich vereinbarte Recht hingegen weniger strenge Anforderungen an die Formgültigkeit, kann ein zunächst nichtiger Vertrag nach dem nun – im Zweifel mit ex-tunc-Wirkung (siehe oben Rn 95) – vereinbarten Recht formwirksam werden.551 In Bezug auf andere Nichtigkeitsgründe als formale Mängel gilt der Bestandsschutz nach Art 3 Abs 2 S 2 Alt 1 hingegen nicht, auch nicht analog.552 Zur Auslegung der nachträglichen Rechtswahlvereinbarung in solchen Fällen siehe oben Rn 94. b) Rechte Dritter 97 Art 3 Abs 2 S 2 Alt 2 verwirklicht den im europäischen Kollisionsrecht allseits anerkannten,

auch in Art 14 Abs 1 S 2 Rom II-VO verankerten553 Grundsatz, dass die Autonomie der Parteien in den Rechten Dritter ihre Schranke finden muss.554 Auch insoweit ist die Vor543

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547 548 549 550 551

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Bogdan NIPR 2009, 408; MünchKommBGB/Martiny Rn 81; Plender, Rome Convention 32; aA – im Zweifel ex-nunc-Wirkung – NK-BGB/Leible Rn 66; Looschelders Art 27 EGBGB Rn 23. MünchKommBGB/Martiny Rn 81; Plender, Rome Convention 32. Erman/Hohloch Rn 23. So zutreffend Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 75; ebenso Jaspers, Rechtswahl 156; siehe auch Art 2 Abs 3 S 2 HPRW. Vgl auch Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 7. So aber Kegel/Schurig, IPR § 18 I 1 c. von Bar, IPR II Rn 480; Erman/Hohloch Rn 24, Staudinger/Magnus (2011) Rn 129. von Bar, IPR II Rn 480; Erman/Hohloch Rn 24. LG Heidelberg IPRspr 2004 Nr 21 = IPRax 2005, 42 (LS) mit zust Anm Jayme; NK-BGB/Leible Rn 67; von Bar, IPR II Rn 480; Ferrari/Ferrari Rn 46; Kondring IPRax 2006, 426; Kropholler, IPR § 52 II 4; MünchKommBGB/Martiny Rn 82; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 76 f; Staudinger/Magnus (2011) Rn 126; aA Jaspers, Rechtswahl 157 (keine Heilung, sondern Neuabschluss des Vertrags). Looschelders Art 27 EGBGB Rn 23; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 75. Hierzu Calliess/von Hein Art 14 Rom II-VO Rn 36 f. Überblick bei Rühl FS Kropholler (2008) 201 f; ebenso Art 2 Abs 3 S 2 HPRW.

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schrift für die Parteien des Hauptvertrages zwingend.555 Stimmt der Dritte der abändernden Rechtswahlvereinbarung hingegen zu, können seine Rechte auch verkürzt werden.556 „Dritte“ im Sinne dieser Bestimmung sind zB Begünstigte aus einem echten Vertrag zugunsten Dritter,557 Bürgen,558 soweit es um das auf die Hauptforderung anwendbare Recht geht,559 Zedenten,560 Pfändungsgläubiger561 sowie uU auch (beim Factoring) Schuldner.562 Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ist hingegen bei autonom-europäischer Qualifikation563 – ebenso wie die cic (Art 1 Abs 2 lit i) – als deliktsrechtlich einzustufen und unterliegt folglich dem Anwendungsbereich des Art 14 Abs 1 S 2 Rom II-VO.564 Im Gegensatz zum bisher geltenden Recht565 fallen aufgrund der in Art 7 enthaltenen Verweisungen auf Art 3 nun auch Drittberechtigte aus Versicherungsverträgen unter Art 3 Abs 2 S 2 Alt 2. Führt das nachträglich gewählte Recht zu einer Verschlechterung der Rechtsstellung des Dritten, bewirkt dies nicht die generelle Unwirksamkeit der Rechtswahl, sondern nur ihre Beschränkung auf das Verhältnis inter partes.566 Art 3 Abs 2 S 2 Alt 2 schränkt ungeachtet des weiten Wortlauts der deutschen Fassung 98 („berührt“) die Parteiautonomie allein in solchen Fällen ein, in denen sie sich zu Lasten Dritter auswirkt, dh deren Rechtsstellung beeinträchtigt.567 Führt das nachträglich gewählte 555

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Erman/Hohloch Rn 24, Staudinger/Magnus (2011) Rn 129; aA (nur Zweifelsregelung) Kegel/Schurig, IPR § 18 I 1 c. Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl 140. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 7; NK-BGB/Leible Rn 68; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 32; von Bar, IPR II Rn 481; Erman/Hohloch Rn 24, Ferrari/Ferrari Rn 48; Jaspers, Rechtswahl 165; Kropholler, IPR § 52 II 4; MünchKommBGB/Martiny Rn 84; Palandt/Thorn Rn 11; Staudinger/Magnus (2011) Rn 127. NK-BGB/Leible Rn 68; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 32; von Bar, IPR II Rn 481; Erman/Hohloch Rn 24, Ferrari/Ferrari Rn 48; Jaspers, Rechtswahl 166; MünchKommBGB/Martiny Rn 84; Palandt/Thorn Rn 11; Staudinger/Magnus (2011) Rn 127. Vgl Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 84, der darauf hinweist, dass eine nachträgliche Änderung des Statuts des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen Bürgen und Hauptschuldner nicht tangiert wird; ferner Jaspers, Rechtswahl 166 f. von Bar, IPR II Rn 481; Erman/Hohloch Rn 24, Ferrari/Ferrari Rn 48; Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl 83 ff; MünchKommBGB/Martiny Rn 85; Staudinger/Magnus (2011) Rn 127. NK-BGB/Leible Rn 68; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 32; von Bar, IPR II Rn 481; Ferrari/Ferrari Rn 48; Jaspers, Nachträgliche Rechtswahl 166; MünchKommBGB/Martiny Rn 84. Siehe das Beispiel bei Ferrari/Ferrari Rn 48. Zu deren Maßgeblichkeit auch bei Art 3 Abs 2 näher Jaspers, Rechtswahl 159 ff. Für deliktische Qualifikation des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte ausführlich Dutta IPRax 2009, 293 ff; für vertragliche Qualifikation hingegen die bisher hL, s NK-BGB/Leible Rn 68; Bauer, Grenzen 13 f; Erman/Hohloch Rn 24, Ferrari/Ferrari Rn 48; Staudinger/Magnus (2011) Rn 127; auch OLG Köln RIW 1993, 1023 = IPRspr 1993 Nr 36; offen lassend noch von Bar, IPR II Rn 481, dessen Argument, Art 27 Abs 2 S 2 EGBGB aF gelte ebenso im Internationalen Deliktsrecht, jedoch spätestens mit der Schaffung der Rom II-VO überholt ist. Hierzu Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 81. NK-BGB/Leible Rn 68; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 32; Ferrari/Ferrari Rn 47; Kropholler, IPR § 52 II 4; Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl 135 ff; MünchKommBGB/Martiny Rn 83; aA Bauer, Grenzen 102 ff (Transposition der bisherigen Rechtsstellung des Dritten in das neue Vertragsstatut), dagegen wiederum Jaspers, Rechtswahl 169 ff.

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Recht hingegen zu einer Besserstellung Dritter, gilt die Rechtswahl grundsätzlich auch ihnen gegenüber.568 Die Parteien können einen solchen favor tertii jedoch ausschließen,569 da Art 3 Abs 2 S 2 Alt 2 auf dem Gedanken des Bestandsschutzes und nicht der Meistbegünstigung beruht. Umstritten ist, was im Zweifel gelten soll. Einerseits spricht auch hier eine Vermutung dagegen, dass die Parteien eine rechtliche Aufspaltung ihres Vertragsverhältnisses (neues Vertragsstatut inter partes, altes Vertragsstatut gegenüber dem Drittberechtigten) herbeiführen wollen.570 Andererseits wird eine solche personale Aufspaltung in der Praxis mitunter einfacher zu handhaben sein als die Durchführung eines Günstigkeitsvergleichs zwischen altem und neuem Vertragsstatut.571 Da ein solcher Vergleich aber ohnehin vorgenommen werden muss, um festzustellen, ob die Rechtsstellung des Dritten durch die Rechtswahl verschlechtert wird,572 wiegt die Vermutung gegen die Teilrechtswahl schwerer. 99 Der Drittschutz gem Art 3 Abs 2 S 2 Alt 2 greift nur bei einer nach Abschluss des Haupt-

vertrages erfolgenden Änderung des anwendbaren Rechts ein. Haben hingegen die Parteien bereits im Verhandlungsstadium eine (vorläufige) Vereinbarung über das anwendbare Recht getroffen, die sodann bei Abschluss des Hauptvertrages abgeändert wird, richtet sich der Schutz etwaiger Ansprüche Dritter aus cic nach Art 14 Abs 1 S 2 iVm Art 12 Rom II-VO. VII. Schranken der Rechtswahl 1. Intern zwingende Normen in Inlandssachverhalten a) Normzweck 100 Art 3 Abs 3 schränkt die Rechtswahlfreiheit zur Verhinderung von Gesetzesumgehungen bei

reinen Inlandssachverhalten ein.573 Die Vorschrift reflektiert einen Kompromiss, der bereits bei der Schaffung des EVÜ erzielt worden war.574 Während ein Teil der Sachverständigen eine Rechtswahl nur unter der Voraussetzung erlauben wollte, dass der Sachverhalt eine weitere Auslandsberührung aufweise,575 lehnten andere Delegierte, insbesondere die britische Seite, eine solche Einschränkung ab, weil es auch bei reinen Inlandssachverhalten ein legitimes Bedürfnis für die Wahl ausländischen Rechts geben könne.576 Schließlich wurde die folgende Einigung erzielt: Die Parteien dürfen auch bei einem nur mit einer einzigen Rechtsordnung verbundenen Sachverhalt ein fremdes Recht wählen, müssen sich aber damit abfinden, dass die einfach zwingenden Vorschriften der erstgenannten Rechtsordnung 567

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Deutlich die englische Fassung: „adversely affect“; zum EVÜ bereits Jaspers, Rechtswahl 163; Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl 53 f; iE auch Bauer, Grenzen 115. NK-BGB/Leible Rn 68; Ferrari/Ferrari Rn 47; Kropholler, IPR § 52 II 4; Staudinger/Magnus (2011) Rn 128. NK-BGB/Leible Rn 68; MünchKommBGB/Martiny Rn 86. NK-BGB/Leible Rn 68; Ferrari/Ferrari Rn 47. Gegen eine Drittbegünstigung als Zweifelsregel BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 32; von Bar, IPR II Rn 481; Erman/Hohloch Rn 24; Jaspers, Rechtswahl 168; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 79. Vgl Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl 134. Näher Czernich ZfRV 2013, 166; Maultzsch RabelsZ 75 (2011) 66 ff; Michaels LA Schurig (2012) 202 f; Muir Watt, Les limites du choix 341 ff. Näher Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 8; Maultzsch FS von Hoffmann (2011) 308 f. So jetzt auch der Ansatz in Art 1 Abs 2 HPRW; hierzu Pfeiffer FS Magnus (2014) 511. Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 8.

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von ihrer Rechtswahl unberührt bleiben. Die Rechtswahlvereinbarung ist folglich nicht generell unwirksam; sie entfaltet aber lediglich materiellrechtliche Wirkung, soweit zwingendes Recht entgegensteht.577 Dieser Kompromiss wurde bei der Überführung in die Rom I-VO – trotz vereinzelter scharfer Kritik an Art 3 Abs 3 EVÜ578 – inhaltlich nicht mehr infrage gestellt; ErwGr 15 S 1 paraphrasiert im Grunde nur den Regelungsgehalt des Art 3 Abs 3. Vordergründig scheint ein Widerspruch zu bestehen zwischen Art 1 Abs 1 S 1, der für die 101 Anwendbarkeit der Rom I-VO eine Verbindung des vertraglichen Schuldverhältnisses zum Recht verschiedener Staaten verlangt, und dem speziell auf Inlandssachverhalte zugeschnittenen Art 3 Abs 3 Rom I-VO.579 Es wäre denkbar gewesen, nach dem Vorbild des Art 1 Abs 4 des Haager Kaufrechtsübereinkommens (HKaufStÜbk 1955)580 Verträge, deren Internationalität sich in dem Vorliegen einer Rechtswahl-, Gerichtsstands- oder Schiedsvereinbarung erschöpft, bereits aus dem Anwendungsbereich der Rom I-VO herauszudefinieren. Der Preis dafür hätte allerdings darin bestanden, dass der kollisions- oder materiellrechtliche Status derartiger Vereinbarungen in der EU uneinheitlich beurteilt worden wäre. Ein vertragliches Schuldverhältnis, das allein aufgrund einer Rechtswahl- oder Gerichtsstandsvereinbarung mit einem anderen Staat verknüpft ist, muss folglich iSd Art 1 Abs 1 S 1 als international, iSd Art 3 Abs 3 aber als rein inländisch qualifiziert werden.581 Zur Frage, ob in den Vertragsstaaten des HKaufStÜbk 1955 in Fällen des Art 1 Abs 4 HKaufStÜbk 1955 wiederum auf Art 3 Abs 3 zurückgegriffen werden darf, siehe Art 25 Rn 4. b) Änderungen gegenüber dem EVÜ Im Vergleich zu Art 3 Abs 3 EVÜ (Art 27 Abs 3 EGBGB aF) enthält der Verordnungstext nur 102 redaktionelle Änderungen ohne inhaltliche Folgen. Während die Vorläuferbestimmungen noch ausdrücklich klarstellten, dass sich an dem 103 Vorliegen eines bloßen Inlandssachverhalts auch dann nichts ändert, wenn die Rechtswahlvereinbarung durch die Prorogation des Gerichts eines anderen Staates ergänzt wird, verzichtet Art 3 Abs 3 auf einen solchen Hinweis. ErwGr 15 S 3 ist zu entnehmen, dass hiermit ein redaktioneller Gleichklang mit Art 14 Rom II-VO hergestellt werden sollte. Bei der Schaffung der letztgenannten Bestimmung hatte man es trotz wiederholter Kritik an den 577

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Bogdan NIPR 2009, 409; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-64; Hoffmann/Stegemann JuS 2013, 208; Leible/Lehmann RIW 2008, 534; de Lima Pinheiro FS von Hoffmann (2011) 243 f; Mankowski IHR 2008, 134; Mansel, Parteiautonomie 269; Kegel/Schurig, IPR § 18 I, Kropholler, IPR § 40 IV 3 a; Solomon Tul L Rev 82 (2008) 1727; zur dogmatischen Konstruktion abweichend Maultzsch RabelsZ 75 (2011) 66 f; Maultzsch FS von Hoffmann (2011) 308 („Sonderanknüpfung“); Michaels LA Schurig (2012) 196 ff. E Lorenz RIW 1987, 574 f; kritisch zu Normwidersprüchen bei der AGB-Kontrolle auch Maultzsch FS von Hoffmann (2011) 309. Vgl de Lima Pinheiro FS von Hoffmann (2011) 243. Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht v 15.6.1955, Jayme/Hausmann Nr 76; zu dieser Lösung Kropholler, IPR § 40 IV 3 a in Fn 25; Lando RabelsZ 57 (1993) 162. Dieses Übereinkommen wird von der Rom I-VO nicht berührt, siehe Art 25 Rn 4. Ebenso Kodek, Rechtswahl 93 f; MünchKommBGB/Martiny Rn 88; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 85; Staudinger/Magnus (2011) Rn 133; anders Czernich ZfRV 2013, 166, der jegliches Erfordernis der Internationalität im Rahmen des Art 1 Abs 1 S 1 – entgegen dem Wortlaut – ablehnt.

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Entwürfen582 versäumt, den Verordnungstext korrekt mit dem EVÜ und dem insoweit gleichlautenden Rom I-Entwurf von 2005 (darin Art 3 Abs 4) abzustimmen. Statt diesen evidenten Redaktionsfehler noch vor dem In-Kraft-Treten der Rom II-VO zu berichtigen, hat man ihn schließlich in die Rom I-VO übertragen. Diese Angleichung wird damit gerechtfertigt, dass sie nicht nur die Auslegung der Vorschriften erleichtere, sondern auch die spätere Verschmelzung beider Verordnungen in einem europäischen IPR-Gesetzbuch vereinfache.583 An der Erleichterung der Auslegung muss man jedoch zweifeln, denn der Verordnungsgeber sah sich aufgrund der nun geschaffenen, mehrdeutigen Fassung der Norm genötigt, in ErwGr 15 S 2 und 3 hervorzuheben, dass hiermit keine inhaltliche Änderung gegenüber Art 3 Abs 3 EVÜ beabsichtigt gewesen sei und eine Gerichtsstandsvereinbarung das Vorliegen eines bloßen Inlandssachverhalts weiterhin nicht in Frage stelle.584 Für ein zukünftiges europäisches IPR-Gesetzbuch bleibt nur die Hoffnung, dass man zu gegebener Zeit zu der eindeutigen und bewährten Formulierung des Art 3 Abs 3 EVÜ zurückkehren möge.585 104 Darüber hinaus fand sich in Art 3 Abs 3 EVÜ (Art 27 Abs 3 EGBGB aF) eine Legaldefinition

des Terminus „zwingende Bestimmungen“. Hierunter waren diejenigen Bestimmungen zu verstehen, von denen nach dem Recht des Staates, in dem der Sachverhalt abgesehen von der Rechtswahl lokalisiert ist, nicht abgewichen werden kann. Diese Definition wurde vielfach kritisiert, weil sich aus ihr nicht hinreichend ergab, dass Art 3 Abs 3 EVÜ sich allein auf die intern zwingenden Normen eines Staates bezog, während international zwingende Vorschriften (Eingriffsnormen) ausschließlich in den Anwendungsbereich des Art 7 EVÜ fielen.586 Die Rom I-VO enthält nun eine Legaldefinition der Eingriffsnormen in Art 9, während der Terminus „zwingende Bestimmungen“ aus Art 3 Abs 3 gestrichen wurde. ErwGr 37 S 2 verdeutlicht, dass der Begriff „Eingriffsnormen“ iSd Art 9 Abs 1 von dem in Art 3 Abs 3 verwendeten Begriff „Bestimmungen, von denen durch Vertrag nicht abgewichen werden kann“ unterschieden und enger ausgelegt werden solle. Dies ändert freilich nichts daran, dass der Begriff der einfach oder intern zwingenden Vorschriften sich fest im Internationalen Privatrecht etabliert hat und weiterhin anwendbar ist, wenn man die schwerfällige Umschreibung „Bestimmungen, von denen durch Vertrag nicht abgewichen werden kann“ vermeiden will. 105 In der Literatur zu Art 27 Abs 3 EGBGB aF wurde der jener Vorschrift zugrunde liegende

Falltypus oft als „Binnensachverhalt“ bezeichnet.587 Diese Terminologie ist in Bezug auf die Rom I-VO jedoch unscharf, weil auch Art 3 Abs 4 einen „Binnensachverhalt“ regelt, nur dass dort allein Bezüge zum Gebiet der Mitgliedstaaten vorliegen. Es empfiehlt sich daher, den in Art 3 Abs 3 geregelten Falltypus präziser als „Inlandssachverhalt“ zu bezeichnen,588

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von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 548; von Hein VersR 2007, 445. R Wagner IPRax 2008, 380; zum aktuellen Stand der Diskussion über eine Kodifikation des europäischen IPR näher MünchKommBGB/von Hein Art 3 EGBGB Rn 69 ff. Von einer „kosmetische[n] Änderung“ spricht Thiede, Rechtswahl 53. Ebenso Wandt, Rechtswahlregelungen 190 f. Ausführlich Max Planck Institute RabelsZ 68 (2004) 53 ff. So zB Palandt/Thorn, BGB68 (2009) Art 27 EGBGB Rn 4; Staudinger/Magnus (2002) Art 27 EGBGB Rn 115. So nunmehr auch Staudinger/Magnus (2011) Rn 130.

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wobei zu beachten ist, dass das „Inland“ in diesem Sinne nicht notwendigerweise Deutschland ist (siehe unten Rn 106 ff). c) Inlandssachverhalt aa) Relevanz der Auslandsberührungen Art 3 Abs 3 erfasst allein Fälle, in denen alle anderen Sachverhaltselemente außer der 106 Rechtswahl in demselben Staat belegen sind (zum maßgebenden Zeitpunkt siehe unten Rn 118). Hat ein Sachverhalt hingegen Berührungen zu zwei Staaten, deren zwingende Vorschriften übereinstimmen, können die Parteien diese Bestimmungen durch die Wahl des Rechts eines dritten Staates mit kollisionsrechtlicher Wirkung abbedingen.589 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Art 3 Abs 3 („Sind alle anderen Elemente […] in einem anderen […] Staat belegen“) sowie aus einem Umkehrschluss aus Art 3 Abs 4, der allein die Mitgliedstaaten und Dänemark (Art 1 Abs 4) in Bezug auf Unionsrecht als einheitlichen Rechtsraum behandelt, eine inhaltliche Übereinstimmung zwingender Vorschriften zwischen einem Mitgliedstaat und einem Drittstaat (oder gar zweier Drittstaaten) hingegen nicht ausreichen lässt. Ungeachtet des weitgefassten deutschen Wortlauts der Vorschrift („alle anderen Elemente 107 des Sachverhalts“) besteht Einigkeit darin, dass die fraglichen Elemente ein gewisses kollisionsrechtliches Gewicht haben müssen bzw dass irrelevante Verknüpfungen bei normativer Betrachtung auszuscheiden sind.590 Hierauf deutet auch die englische Fassung hin, die nicht von „all other elements of the situation“ spricht, sondern von „all other elements relevant to the situation“. Reine Inlandsfälle iSd Art 3 Abs 3 sind grundsätzlich solche, bei denen keines der im Rahmen der Artt 4 ff zu berücksichtigenden Anknüpfungsmomente auf einen anderen Staat als denjenigen verweist, dessen Recht gewählt worden ist.591 Weist auch nur ein relevantes Sachverhaltselement ins Ausland, liegt per se kein reiner Inlandssachverhalt vor.592 Im Einzelnen ist die Grenzziehung jedoch umstritten. bb) Gewöhnlicher Aufenthalt und Niederlassung Schon in Bezug auf die Vorläuferbestimmung (Art 3 Abs 3 EVÜ, Art 27 Abs 3 EGBGB aF) 108 war anerkannt, dass ein gewöhnlicher Aufenthalt bzw die Niederlassung einer Partei im Ausland das Vorliegen eines reinen Inlandssachverhalts ausschließt.593 Im Lichte der autonomen Definition des Art 19 bedarf diese Aussage indes der Präzisierung.594 Da bei einer natürlichen Person, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit handelt, der Ort ihrer 589

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Solomon Tul L Rev 82 (2008) 1728; ebenso (zu Art 3 Abs 3 EVÜ) Palandt/Thorn, BGB68 (2009) Art 27 EGBGB Rn 4; aA (noch zu Art 3 Abs 3 EVÜ) Lando RabelsZ 57 (1993) 163 f. von Bar, IPR II Rn 419; E Lorenz RIW 1987, 575; Michaels LA Schurig (2012) 201; Staudinger/Magnus (2011) Rn 138. Althammer JA 2008, 774; NK-BGB/Leible Rn 80; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 34; von Hoffmann/Thorn, IPR § 10 Rn 29; Klumb ZBB 2012, 452; Kropholler, IPR § 52 III 5; E Lorenz RIW 1987, 575; MünchKommBGB/Martiny Rn 93; Staudinger/Magnus (2011) Rn 138. AA NK-BGB/Leible Rn 80: Stets wertende Gesamtbetrachtung erforderlich. BGHZ 123, 380, 384 = IPRspr 1993 Nr 37 S 97; BGHZ 135, 124, 130 = IPRspr 1998 Nr 34 S 63 f; OLG Celle BauR 2011, 1029 = IPRspr 2010 Nr 45; von Bar, IPR II Rn 419; Kropholler, IPR § 52 III 5; E Lorenz RIW 1987, 575; Staudinger/Magnus (2011) Rn 138; ebenso zu Art 3 Abs 3 Althammer JA 2008, 774. Näher Klumb ZBB 2012, 452 f.

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Hauptniederlassung als gewöhnlicher Aufenthalt iSd Rom I-VO gilt, kann ein von dieser Definition abweichender gewöhnlicher Aufenthalt der jeweiligen Partei als Privatperson auch iSd des Art 3 Abs 3 bei einem in beruflicher Tätigkeit abgeschlossenen Vertrag keinen relevanten Auslandsbezug des Sachverhalts begründen. Ebenso sollte aufgrund des Art 19 Abs 2 bei Beteiligung einer Zweigniederlassung oder Agentur allein deren Lokalisierung entscheidend sein; ein ausländischer Sitz der Hauptniederlassung bildet in dieser Situation keine relevante Auslandsverknüpfung. Zum Personalstatut juristischer Personen siehe unten Rn 110. cc) Personalstatut 109 Der Umstand, dass eine oder beide Parteien bei einem ansonsten allein im Inland zu loka-

lisierenden Vertrag über eine ausländische Staatsangehörigkeit verfügen, steht nach hM dem Vorliegen eines reinen Inlandssachverhalts generell nicht entgegen.595 Für diese Auffassung spricht, dass die Staatsangehörigkeit für die Anknüpfung eines Vertrages nach der Rom I-VO überwiegend keine Rolle spielt und eine Unterscheidung nach der Staatsangehörigkeit bei der Anknüpfung zwingenden Rechts im Lichte des Art 18 AEUV (ex-Art 12 EGV) potenziell diskriminierend wäre.596 Allein der Umstand, dass die Verkehrsschutzvorschrift des Art 13 Rom I-VO mittelbar auf die Anknüpfung der Geschäftsfähigkeit an die Staatsangehörigkeit Bezug nimmt, dürfte nichts daran ändern, dass es sich hierbei prinzipiell um eine Vorfrage handelt, die gerade nicht nach der Rom I-VO, sondern selbstständig nach autonomem Kollisionsrecht beantwortet wird.597 Gewichtiger ist das Argument, dass im Gegensatz zum EVÜ die Rom I-VO selbst in Art 7 Abs 3 lit c, durch den die Rechtswahlmöglichkeit bei Lebensversicherungen – explizit „im Einklang mit Artikel 3“ – auf das Heimatrecht des Versicherungsnehmers erweitert wird, eine mittelbare Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit ermöglicht.598 Hiermit soll es Unionsbürgern, die von ihrer Freizügigkeit Gebrauch machen, ermöglicht werden, ihre Altersvorsorge einheitlich am Recht ihres Heimatstaates auszurichten.599 Hinzu kommt, dass die Staatsangehörigkeit ein – wenngleich sehr schwaches – Indiz für eine konkludente Rechtswahl (Art 3 Abs 1 S 2 Alt 2) darstellt (siehe oben Rn 38) und als ein Abwägungsfaktor im Rahmen der Ausweichklauseln (Art 4 Abs 3 und 4) Berücksichtigung finden kann.600 Eine generelle Irrelevanz der Staatsangehörigkeit für das Anknüpfungssystem der Rom I-VO lässt sich vor diesem Hintergrund schwerlich behaupten.601 Allerdings zeigen die genannten Regeln auch, dass die Staatsan595

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BGH RIW 2005, 540, 542 = IPRspr 2005 Nr 150 S 408 f; ebenso NK-BGB/Leible Rn 80; von Hoffmann/ Thorn, IPR § 10 Rn 30; Junker, IPR Rn 354; jurisPK/Ringe Rn 45; Kodek, Rechtswahl 94; Pocket Commentary/Ragno Rn 53; Staudinger/Magnus (2011) Rn 140; ferner von Bar, IPR II Rn 419 für den Fall, dass nur eine Partei Ausländer ist; zum Teil aA Sandrock RIW 1986, 841, 846; fener von Bar, IPR II Rn 419 (wenn beide Parteien Ausländer sind oder spezifische Sachkunde eingebracht wird); E Lorenz RIW 1987, 575 (wenn die ausländische Staatsangehörigkeit der anderen Partei bekannt war und den Abschluss oder die Ausgestaltung des Vertrages objektiv beeinflusst hat); ähnlich BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 33; MünchKommBGB/Martiny Rn 93; wohl auch Michaels LA Schurig (2012) 202. IE auch Althammer JA 2008, 774. AA BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 34, der in Art 13 ein entscheidendes Argument für die Beachtlichkeit der Staatsangehörigkeit sieht; als Beleg für die allgemein geringe Relevanz der Staatsangehörigkeit wird Art 13 hingegen von Staudinger/Magnus (2011) Art 4 Rom I-VO Rn 156 angeführt. MünchKommBGB/Martiny Rn 93. Näher Heiss FS Kropholler (2008) 467. Kropholler, IPR § 52 III 5; Staudinger/Magnus (2011) Art 4 Rom I-VO Rn 156.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 3 Rom I-VO

gehörigkeit nie für sich genommen, sondern nur in Verbindung mit anderen Faktoren die Anknüpfung trägt (Erklärung der Rechtswahl gem Art 7 Abs 3 lit c, Hinzutreten weiterer Indizien im Rahmen des Art 3 Abs 1 S 2 Alt 2 bzw Art 4 Abs 3 und 4). Gemäß dieser Wertung darf die Staatsangehörigkeit im Rahmen des Art 3 Abs 3 in der Regel nur insoweit Beachtung finden, als sie durch gleichlaufende Anknüpfungsmomente verstärkt wird602 oder einen erheblichen Bezug zum Inhalt des Vertrages hat.603 Für Lebensversicherungsverträge ist aufgrund der Spezialnorm in Art 7 Abs 3 lit c aber unabweisbar, dass die Wahl des Heimatstaatsrechts eine kollisionsrechtliche Rechtswahl darstellt, die auch bei Fehlen weiterer Verknüpfungen zum Heimatstaat nicht nach Art 3 Abs 3 auf eine bloß materiellrechtliche Verweisung reduziert werden darf. Aus entsprechenden Erwägungen kann auch das Personalstatut einer juristischen Person 110 oder rechtsfähigen Personengesellschaft, soweit es nach der Gründungstheorie zu bestimmen ist (etwa einer englischen Ltd mit Verwaltungssitz in Deutschland),604 für sich genommen regelmäßig keinen relevanten Auslandsbezug begründen. Andernfalls würde man es bloßen Briefkastengesellschaften trotz rein inländischer Geschäftstätigkeit gestatten, das zwingende Inlandsrecht zu umgehen. Für den Ausschluss des Personalstatuts als vertragsrechtlich relevantes Element spricht auch Art 19 Abs 1, der für die Zwecke der Rom I-VO als Ort des gewöhnlichen Aufenthalts von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen den Ort ihrer Hauptverwaltung definiert. Zudem enthält die Rom I-VO für juristische Personen keine Norm, die mutatis mutandis mit Art 7 Abs 3 lit c funktional vergleichbar wäre. dd) Abschlussort Umstritten ist insbesondere im Hinblick auf Verbraucherverträge, ob der Abschlussort 111 allein ausreicht, um einen relevanten Auslandsbezug zu begründen.605 Art 6 hat die lückenhafte Kasuistik des Art 5 Abs 2 EVÜ(Art 29 EGBGB aF) bewusst zugunsten des generalklauselartigen Tatbestandsmerkmals der „Ausrichtung“ aufgegeben. Hiermit sollte auch der Schutz des „aktiven“, „mobilen“ Verbrauchers verbessert werden, der einen Vertragsschluss außerhalb seines Aufenthaltsstaates vornimmt.606 Andererseits ist zweifelhaft, ob eine personale Ausrichtung auf Angehörige eines bestimmten Staates (zB Touristen) pauschal der territorialen Ausrichtung auf das Staatsgebiet selbst gleichgesetzt werden kann.607 Überdies 601 602

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So aber Kodek, Rechtswahl 94. So letztlich auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 33; von Bar, IPR II Rn 419; E Lorenz RIW 1987, 575; MünchKommBGB/Martiny Rn 93. So Czernich ZfRV 2013, 167. Zur Abgrenzung zwischen EU- und Drittstaatengesellschaften ausführlich BGHZ 178, 192 (Trabrennbahn), mwN. Dafür OLG Celle IPRax 1991, 334 mit insoweit zust Anm Mankowski 305 = IPRspr 1990 Nr 41; LG Stade IPRspr 1989 Nr 39; LG Koblenz IPRspr 1989 Nr 43; LG Hildesheim IPRax 1993, 173, 174 mAnm Langenfeld 155 = IPRspr 1992 Nr 28; NK-BGB/Leible Rn 80; Kegel/Schurig, IPR § 18 I 1 c; Klumb ZBB 2012, 453; Staudinger/Magnus (2011) Rn 139; dagegen OLG Frankfurt/Main IPRax 1990, 236 mAnm Lüderitz 216 = IPRspr 1989 Nr 41; LG Hamburg RIW 1990, 664 = IPRspr 1990 Nr 30; von Bar, IPR II Rn 419; Czernich ZfRV 2013, 167; von Hoffmann/Thorn, IPR § 10 Rn 30; jurisPK/Ringe Rn 45. Begründung Rom I-VO-E 2005, KOM (2005) 650, S 7; zur Problematik auch Max Planck Institute RabelsZ 68 (2004) 50 f. Vgl zu Art 15 Brüssel I-VO OGH EuLF 2009, II-48 = RRa 2009, 158.

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ist zu bedenken, dass Vorschläge zu einer extensiven Handhabung des Art 27 Abs 3 EGBGB aF in den Gran-Canaria-Fällen maßgeblich von dem Bestreben motiviert waren, die Schutzlücken des Art 29 Abs 1 EGBGB aF zu schließen. Da der Verordnungsgeber die Defizite der bisherigen Kasuistik nun im Rahmen der speziellen Verbraucherschutzvorschrift des Art 6 Rom I-VO beseitigt, Art 3 Abs 3 aber inhaltlich unverändert gelassen hat, sprechen die besseren Argumente dafür, den sachlich gebotenen Verbraucherschutz allein über die Auslegung der Ausrichtung auf den Verbraucherstaat iSd Art 6 Abs 1 lit b zu erreichen. An der hM, bei einem ausländischen Abschlussort das Vorliegen eines reinen Inlandssachverhalts zu verneinen, ist daher in dieser Fallgruppe festzuhalten.608 112 Zweifelhaft ist die Relevanz des Abschlussortes ferner in Fällen des sog „Beurkundungs-

tourismus“, also zB bei Kaufverträgen über deutsche GmbH-Anteile, die aus Kostengründen in der Schweiz abgeschlossen werden.609 Der BGH hat in einem innerdeutschen Fall obiter erklärt, dass trotz der Wahl bundesdeutschen Rechts bei einer in der Bundesrepublik beurkundeten Übertragung eines Miteigentumsanteils an einem in der DDR belegenen Grundstück zwingendes Recht der DDR nach Art 27 Abs 3 EGBGB aF zu beachten sei.610 Da zwingende Formvorschriften in derartigen Fällen aber bereits über Art 11 Abs 5 vor einer Umgehung durch die Wahl des Ortsrechts geschützt werden, besteht für eine extensive Handhabung des Art 3 Abs 3 kein Anlass.611 Im Gegenteil spricht gerade der Umstand, dass der Abschlussort für die Anwendung gerade dieser Normen explizit für unbeachtlich erklärt wird (Art 11 Abs 5 lit a HS 1) im Gegenschluss dafür, hierin im Rahmen des Art 3 Abs 3 einen relevanten Auslandsbezug zu sehen. 113 Der Abschluss eines realiter allein im Inland zu lokalisierenden Vertrages über das Internet

reicht hingegen für die Annahme eines internationalen Sachverhalts nicht aus.612 Ebenso wenig, wie die Zugänglichkeit einer Website ausreicht, um die Anwendbarkeit des Art 6 zu begründen (ErwGr 24), kann deren weltweite Erreichbarkeit etwas am Vorliegen eines Inlandssachverhalts iSd Art 3 Abs 3 ändern. ee) Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen 114 Ungeachtet der gegenüber dem EVÜ engeren Textfassung greift die Rechtswahlschranke des

Art 3 Abs 3 bei Inlandssachverhalten auch ein, wenn die Rechtswahl durch eine Gerichtsstands- oder Schiedsvereinbarung flankiert wird (siehe oben Rn 103). ff) Erfüllungsort 115 Die Belegenheit des gesetzlichen oder vereinbarten Erfüllungsorts im Ausland ist ein Um-

stand, der einen reinen Inlandssachverhalt ausschließt.613 Dies gilt indes nicht, wenn es sich um eine rein fiktive Erfüllungsortvereinbarung handelt, die wie eine unbeachtliche Gerichtsstandsvereinbarung zu behandeln ist.614 608 609 610 611 612 613

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Staudinger/Magnus (2011) Rn 123. Hierzu näher Rauscher/von Hein Art 11 Rn 6, 15. BGH NJW 2000, 1487. Näher Rauscher/von Hein Art 11 Rn 34 f. Staudinger/Magnus (2011) Rn 140; ebenso MünchKommBGB/Martiny Rn 93. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 34; Klumb ZBB 2012, 453; MünchKommBGB/Martiny Rn 93; Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 90; Staudinger/Magnus (2011) Rn 138; ebenso zu Art 3 Abs 4 Lagarde/ Tenenbaum Rev crit dip 2008, 738.

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gg) Sonstige Anknüpfungsmomente Die Belegenheit einer Immobilie im Ausland schließt bei einem darauf bezogenen Geschäft 116 (Kauf, Miete, Teilzeitwohnrecht usw) stets das Vorliegen eines Inlandssachverhalts aus.615 Dies gilt auch in „Ferienhausfällen“ unter den Voraussetzungen des Art 24 Nr 1 S 2 Brüssel Ia-VO, da Art 4 Abs 1 lit c keine entsprechende Ausnahme enthält. Hingegen ist der Umstand, dass bewegliche Sachen sich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch im Ausland befinden (etwa Kfz auf einer Halde in Frankreich) und von einer Partei (zB der deutschen Niederlassung eines französischen Kfz-Herstellers) ins Inland importiert werden müssen, für sich genommen nicht hinreichend, um Art 3 Abs 3 auszuschließen.616 Die bloße Verwendung eines ausländischen Vertragsformulars oder des Englischen als Vertragssprache reicht allein nicht aus, um eine internationale Verknüpfung eines Sachverhalts zu bejahen, wenn der Warenaustausch sich allein im Inland abspielt und die Parteien dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt iSd Art 19 haben.617 Gleiches gilt für die Vereinbarung einer ausländischen Währung.618 Ein bloß materiellrechtliches Interesse an der Vereinbarung ausländischen (zB schweizeri- 117 schen) Rechts in einem reinen Inlandsfall, zB um der deutschen AGB-Kontrolle zu entgehen,619 kann, auch soweit es nachvollziehbar ist, die Parteien nicht von der Beachtung inländischen zwingenden Rechts dispensieren.620 Will ein im Inland ansässiger Importeur ausländischer Waren die mit seinen inländischen Abnehmern geschlossenen Verträge aus praktischen Gründen demselben Recht unterwerfen, das auch für die mit seinen ausländischen Lieferanten eingegangenen Verträge gilt, liegt hingegen ein relevanter Auslandsbezug vor.621 hh) Maßgebender Zeitpunkt Maßgebend für die Feststellung des reinen Inlandssachverhalts ist nach dem klaren Wort- 118 laut des Art 3 Abs 3 der Zeitpunkt der Rechtswahl, dh des Zustandekommens der Rechtswahlvereinbarung. Spätere Veränderungen (Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts, Vereinbarung eines anderen Erfüllungsorts) stellen daher die Beachtlichkeit der zwingenden Vorschriften des Inlandsrechts nicht infrage.622 Jedoch können die Parteien nachträglich nach Art 3 Abs 2 eine wirksame kollisionsrechtliche Rechtswahl treffen.623

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Ebenso Pocket Commentary/Ragno Rn 53; zur Abgrenzung realer von fiktiven Erfüllungsortvereinbarungen Rauscher/Leible Art 7 Brüssel Ia-VO Rn 54. BGHZ 135, 124, 130 = IPRspr 1998 Nr 34 S 63; aA in Bezug auf Darlehensverträge Klumb ZBB 2012, 453 f. Staudinger/Magnus (2011) Rn 138; weitergehend Soergel/von Hoffmann Art 27 EGBGB Rn 94, wenn „Interessen des internationalen Handels betroffen sind“. Staudinger/Magnus (2011) Rn 140; ebenso (noch zu Art 3 Abs 3 EVÜ) Lando RabelsZ 57 (1993) 162. Staudinger/Magnus (2011) Rn 140; vgl auch NK-BGB/Leible Rn 80: nur im Rahmen wertender Gesamtbetrachtung. Hierzu näher Brachert/Dietzel ZGS 2005, 441; Lischek/Mahnken ZIP 2007, 163. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 34. Bogdan NIPR 2009, 409; Maultzsch RabelsZ 75 (2011) 72 f; MünchKommBGB/Martiny Rn 93. Staudinger/Magnus (2011) Rn 142; näher Klumb ZBB 2012, 453; vgl zur Notwendigkeit einer ex-anteBeurteilung auch Maultzsch FS von Hoffmann (2011) 317 f. Siehe oben Rn 89.

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d) Einfach zwingende Bestimmungen 119 Art 3 Abs 3 stellt eine allseitige Kollisionsnorm dar, die nicht nur die zwingenden Vor-

schriften der lex fori vor einer Umgehung schützt, sondern auch die eines anderen Staates, sofern der Sachverhalt objektiv ausschließlich mit dem letztgenannten Land verknüpft ist.624 Dies war schon für die alte Fassung allgemein anerkannt.625 Unter der Rom I-VO wird dies zudem durch einen Umkehrschluss zu Art 3 Abs 4 gestützt, der allein die zwingenden Vorschriften des Unionsrechts in der Form der lex fori zur Anwendung beruft (näher unten Rn 127). Da selbst der exorbitante Gerichtsstand des § 23 ZPO aber einen hinreichenden Inlandsbezug verlangt,626 kann ein deutsches Gericht über einen reinen Auslandssachverhalt allenfalls dann zu entscheiden haben, wenn die Zuständigkeit deutscher Gerichte prorogiert wird. Auch Normen unionsrechtlichen Ursprungs fallen, wenn sie innerstaatlich in zwingendes Recht transformiert worden sind, unter Art 3 Abs 3.627 120 Auch dispositive Normen können mittelbar über Art 3 Abs 3 durchgesetzt werden, wenn sie

im Rahmen des zwingenden AGB-Rechts (§ 307 Abs 2 Nr 1 BGB) zur Inhaltskontrolle heranzuziehen sind.628 § 38 ZPO zählt hingegen nicht zu den zwingenden Bestimmungen iSd Art 3 Abs 3, da Gerichtsstandsvereinbarungen vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgenommen sind (näher Art 1 Rn 38 ff). Zwar hat der BGH noch zu Art 27 Abs 3 EGBGB aF entgegengesetzt entschieden.629 Dies ist jedoch darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber in Art 37 S 1 EGBGB aF den bereits in Art 1 Abs 2 lit d EVÜ enthaltenen Ausschluss von Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen nicht in das deutsche IPR übernommen hatte.630 Diese Rechtsprechung war bereits im Lichte des Gebots einheitlicher Auslegung (Art 36 EGBGB aF) fraglich; sie kann jedenfalls unter der Rom I-VO nicht fortgesetzt werden. Im Ergebnis ändert dies nichts daran, dass § 38 ZPO eine zwingende Norm der lex fori darstellt, die unabhängig von dem für den Hauptvertrag vereinbarten Recht gilt.631 e) Rechtsfolge 121 Die Rechtswahlvereinbarung ist nach Art 3 Abs 3 nicht schlechthin unwirksam, sondern

wird von einer kollisionsrechtlichen zu einer bloß materiellrechtlichen Verweisung herabgestuft (siehe oben Rn 100). f) Verhältnis zu anderen Vorschriften aa) Verhältnis zu Art 3 Abs 4 122 Der Anwendungsbereich des dritten und vierten Absatzes von Art 3 ist insoweit nicht scharf

voneinander abgegrenzt, als in Fällen, in denen das Recht eines Drittstaats gewählt wird, die 624 625

626 627 628 629 630 631

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Althammer JA 2008, 774. Obiter in einem innerdeutschen Fall BGH NJW 2000, 1487: Art 27 Abs 3 EGBGB aF erfasse auch zwingendes Recht der DDR trotz der Wahl bundesdeutschen Rechts; ebenso zum IPR BeckOK-BGB/ Spickhoff Rn 33; Palandt/Thorn, BGB68 (2009) Art 27 EGBGB Rn 4; Staudinger/Magnus (2011) Rn 134. BGHZ 115, 90, 94; Zöller/Vollkommer § 23 ZPO Rn 1. Lando/Nielsen CMLRev 2008, 1718; zur Konkurrenzproblematik in Bezug auf Abs 4 siehe unten Rn 122. Näher Kondring RIW 2010, 186. BGH RIW 2005, 540, 542 = IPRspr 2005 Nr 150 S 408 f. Zur Problematik näher Art 1 Rn 38. MünchKommZPO/Patzina § 38 ZPO Rn 9; Thomas/Putzo/Hüßtege § 38 ZPO Rn 2; Musielak/Heinrich § 38 ZPO Rn 1.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 3 Rom I-VO

intern zwingenden Normen auf einer Richtlinie basieren und alle Sachverhaltselemente in einem Mitgliedstaat lokalisiert sind, sowohl der Tatbestand des Abs 3 als auch des Abs 4 dem Wortlaut nach erfüllt sind.632 Wird der Prozess in einem anderen als diesem Mitgliedstaat geführt, kann die Rechtsfolge wegen der in Art 3 Abs 4 enthaltenen Verweisung auf die lex fori divergieren. Orientiert man sich am Leitgedanken des internationalen Entscheidungseinklangs (ErwGr 6), müsste bei dieser Überschneidung Art 3 Abs 3 der Vorrang zukommen, weil dann alle Gerichte dieselben zwingenden Normen anzuwenden hätten.633 Der Systematik des Art 3 nach scheint es aber eher so zu sein, dass der vierte Absatz im Verhältnis zum dritten eine lex specialis für die Durchsetzung auf Unionsrecht beruhender zwingender Normen bei Wahl eines Drittstaatenrechts darstellt. bb) Verhältnis zum Richtlinienkollisionsrecht Das in Art 46b EGBGB umgesetzte, Verbraucher schützende Richtlinienkollisionsrecht 123 bleibt vom In-Kraft-Treten der Rom I-VO unberührt (Art 23). Insoweit reicht ein „enger Zusammenhang“ mit dem Gebiet eines der Mitgliedstaaten, um einfach zwingendes Recht durchzusetzen, sodass gegenüber Art 3 Abs 3 ein weitergehender Schutz verwirklicht wird. cc) Verhältnis zu Artt 6 und 8 Handelt es sich bei dem abgewählten zwingenden Recht um Verbraucher- oder Arbeitneh- 124 merschutzrecht, kommt in einem reinen Inlandssachverhalt allein das zwingende Recht des jeweiligen Inlands zur Anwendung, dh es findet im Gegensatz zu Art 6 Abs 2 S 2 und Art 8 Abs 1 S 2 kein Günstigkeitsvergleich zwischen dem objektiv anwendbaren und dem gewählten Recht statt.634 dd) Verhältnis zu Art 9 Im Verhältnis zu nach Art 3 Abs 3 anzuknüpfenden, einfach zwingenden Vorschriften des 125 Auslands (siehe oben Rn 119) gebührt den Eingriffsnormen der lex fori gem Art 9 Abs 2 nach allgM dogmatisch der Vorrang.635 Praktische Beispielsfälle dafür, dass eine inländische Eingriffsnorm Anwendung auf einen Vertrag beansprucht, der ausschließlich(!) im Ausland zu lokalisieren ist, sind jedoch bisher nicht bekannt.636 Ein spiegelbildlicher Konflikt zwischen nach Art 3 Abs 3 anzuknüpfenden, einfach zwingenden Vorschriften des Inlands und ausländischen Eingriffsnormen kann im System der Rom I-VO nicht entstehen, da Art 9 Abs 3 allein den Eingriffsnormen eines ausländischen Erfüllungsortes Wirkung verleiht.637 Liegt aber der Erfüllungsort im Ausland, kann es sich bei dem gegebenen Fall schon deshalb um keinen reinen Inlandssachverhalt iSd des Art 3 Abs 3 handeln (siehe oben Rn 115).

632 633

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Hierzu Bogdan NIPR 2009, 409; de Lima Pinheiro FS von Hoffmann (2011) 245. Dafür Bogdan NIPR 2009, 409; de Lima Pinheiro FS von Hoffmann (2011) 245; Wandt, Rechtswahlregelungen 142 f. Ferrari/Ferrari Rn 56; Kodek, Rechtswahl 94 f; E Lorenz RIW 1987, 574; NK-BGB/Leible Art 6 Rom I-VO Rn 11; anders Looschelders Art 29 EGBGB aF Rn 7; Soergel/von Hoffmann Art 29 EGBGB aF Rn 30; Staudinger/Magnus (2011) Art 6 Rom I-VO Rn 25. So BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 33; Junker IPRax 1989, 73; E Lorenz RIW 1987, 579 f; Palandt/Thorn, BGB68 (2009) Art 27 EGBGB Rn 4. Michaels LA Schurig (2012) 209 spricht deshalb von einem „Scheinproblem“. AA jurisPK/Ringe Rn 46 (Vorrang des Art 9 Abs 3 gegenüber Art 3 Abs 3).

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2. Intern zwingende Normen in Binnenmarktsachverhalten a) Normzweck und Rechtsfolge 126 Da die Europäische Union aufgrund der voranschreitenden Angleichung auf verschiedenen

Gebieten des Zivilrechts zunehmend den Charakter eines materiellrechtlich harmonisierten Rechtsraums annimmt, war die in Art 3 Abs 3 zugrunde gelegte Fokussierung auf rein innerstaatliche Binnensachverhalte der Logik der Integration nicht mehr angemessen, da ein harmonisierter Schutzstandard in Fällen mit Bezügen zu mehr als einem Mitgliedstaat durch die Wahl eines drittstaatlichen Rechts umgangen werden konnte.638 Art 3 Abs 4 überträgt deshalb die Rechtswahlschranke des vorhergehenden Absatzes auf rein innerunionale Fälle, dh Konstellationen, in denen alle Sachverhaltselemente in einem oder mehreren Mitgliedstaaten belegen sind, aber die Parteien das Recht eines Drittstaates gewählt haben.639 Die EU wird insoweit kollisionsrechtlich wie ein Staat behandelt.640 127 Bei dieser Sachlage kommen ungeachtet der Rechtswahl der Parteien die (intern) zwingen-

den Vorschriften des Unionsrechts zur Anwendung, bei Richtlinien ggf in der durch die lex fori gewählten Umsetzung.641 Zwar wäre es mit Blick auf den internationalen Entscheidungseinklang kohärenter gewesen, in derartigen Fällen auf die Umsetzung der Richtlinie durch das objektive Vertragsstatut abzustellen.642 Da die mitgliedstaatlichen Rechte in solchen Konstellationen aber nur marginal voneinander abweichen, ist der gewählte Ansatz im Lichte der Prozessökonomie vertretbar.643 Die Berufung der lex fori teleologisch auf solche Fälle zu reduzieren, in denen die maßgebende Richtlinie von demjenigen Mitgliedstaat, dessen Recht das objektive Vertragsstatut bildet, nicht oder nur unzureichend umgesetzt wurde,644 ließe sich zwar uU auf den englischen Wortlaut der Vorschrift stützen („where appropriate“), muss de lege lata aber ausscheiden, weil der Normzweck in der Verfahrensvereinfachung und nicht in einer europarechtlichen Korrektur besteht. Ob der Forumstaat inhaltliche Verknüpfungen zu dem fraglichen Vertrag hat, ist kollisionsrechtlich ohne Belang.645 Aus dem Zweck der Vorschrift, lediglich einen unionsrechtlichen Mindeststandard abzusichern, wird allgemein geschlossen, dass die Verweisung auf die lex fori eine überschießende Umsetzung nicht abdeckt.646 Soweit es sich bei der fraglichen Richtlinie um eine Maßnahme der Mindestharmonisierung handelt, ist aber davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber Umsetzungsdifferenzen im Interesse der Prozessökonomie grundsätzlich hingenommen hat.

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Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 737; Pfeiffer EuZW 2008, 624. Kritisch hierzu Francq Clunet 2009, 54 f. Mankowski IHR 2008, 135. Vergleichbar Art 14 Abs 3 Rom II-VO, hierzu Rauscher/Picht Art 14 Rom II-VO Rn 51 ff. d’Avout D 2008, 2167; jurisPK/Ringe Rn 52; Kieninger FS Kropholler (2008) 513 ff; Kindler FS von Hoffmann (2011) 200 f; Leible/Lehmann RIW 2008, 534; Michaels LA Schurig (2012) 198; Thiede, Rechtswahl 59 f. Ebenso Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 737 f; wohl auch Mankowski IHR 2008, 135. Dafür Kindler FS von Hoffmann (2011) 200 f. Mankowski IHR 2008, 135. Ferrari/Ferrari Rn 63; MünchKommBGB/Martiny Rn 102; NK-BGB/Leible Rn 84; Pfeiffer EuZW 2008, 625; Staudinger/Magnus (2011) Rn 163.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 3 Rom I-VO

Insoweit, als die Vorschrift in Wortlaut und Aufbau dem Art 3 Abs 3 nachgebildet ist, kann 128 im Wesentlichen sinngemäß auf die diesbezügliche Kommentierung (oben Rn 100 ff) verwiesen werden. b) Binnenmarktsachverhalt Ein Binnenmarktsachverhalt liegt sowohl vor, wenn alle relevanten Elemente in einem 129 Mitgliedstaat lokalisiert sind als auch, wenn sie in mehreren Mitgliedstaaten lokalisiert sind. Zu beachten ist, dass Art 1 Abs 4 S 2 den Begriff der Rom I-Mitgliedstaaten im vorliegenden Kontext auf alle EU-Mitgliedstaaten erweitert, also Dänemark einschließt, nicht aber die EWR-Staaten.647 Für die Feststellung eines Binnenmarktsachverhalts gelten entsprechende Maßstäbe wie für 130 die Feststellung eines Inlandssachverhalts nach Art 3 Abs 3, dh es darf kein relevanter Bezug zu einem Drittstaat vorliegen.648 Ein Sachverhalt, wie er der bekannten Ingmar-Entscheidung des EuGH649 zugrunde lag (Vertrag zwischen britischem Handelsvertreter und kalifornischem Prinzipal; Wahl kalifornischen Rechts, das keinen Handelsvertreterausgleichsanspruch vorsieht), fällt aufgrund der relevanten Verknüpfung zu Kalifornien (Sitz eines Vertragspartners) nicht unter Art 3 Abs 4.650 Allenfalls über Art 23 (siehe unten Rn 132) oder über Art 9 könnte der Ausgleichsanspruch durchgesetzt werden (siehe unten Rn 134). c) Verhältnis zu anderen Vorschriften aa) Verhältnis zu Art 3 Abs 3 Siehe oben Rn 122.

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bb) Verhältnis zum Richtlinienkollisionsrecht Das in Art 46b EGBGB umgesetzte, Verbraucher schützende Richtlinienkollisionsrecht 132 bleibt vom In-Kraft-Treten der Rom I-VO entgegen den Erwartungen an den Verordnungsgeber unberührt (Art 23).651 Insoweit reicht bereits ein „enger Zusammenhang“ mit dem Gebiet eines der Mitgliedstaaten, um einfach zwingendes Recht durchzusetzen, sodass gegenüber Art 3 Abs 4 ein weitergehender Schutz verwirklicht wird.652 Eigenständige Bedeutung hat Art 3 Abs 4 vor allem für ältere Richtlinien wie die Haustürwiderrufs-RL, die noch 647 648

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Näher Rauscher/von Hein Art 1 Rn 74 ff. Zur Relevanz der einzelnen Sachverhaltselemente siehe oben Rn 106 ff; weiter gefasst noch der Art 3 Abs 5 des Vorschlags von 2005, hierzu Heiss in: Ferrari/Leible (Hrsg), Rome I Regulation (2009) 1, 7 f. EuGH 9.11.2000 – Rs C-381/98 Ingmar EuGHE 2000 I 9305; obiter bestätigt in einem Inlandsfall durch EuGH 23.3.2006 – Rs C-465/04 Honyvem/De Zotti EuGHE 2006 I 2899 Rn 23. Althammer JA 2008, 775; Bogdan NIPR 2009, 410; d’Avout D 2008, 2166; Bonomi YB PIL 10 (2008) 173; Heiss in: Ferrari/Leible (Hrsg), Rome I Regulation (2009) 1, 8; Kindler FS von Hoffmann (2011) 200; Leible/Lehmann RIW 2008, 534; wohl auch Mankowski IHR 2008, 136: Handelsvertreterrecht sei nur „internrechtlich zwingend“; kritisch zu der Regelung daher Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-65; missverständlich jurisPK/Ringe Rn 48: Die Vorschrift beruhe auf der Ingmar-Entscheidung. Kritisch insbesondere Kieninger FS Kropholler (2008) 499 ff; näher hierzu Leible FS von Hoffmann (2011) 230 ff; übersehen von Althammer JA 2008, 775; jurisPK/Ringe Rn 50 f. Leible FS von Hoffmann (2011) 237; es handelt sich bei Art 3 Abs 4 also nicht einfach um eine Transposition des richtlinienkollisionsrechtlichen Ansatzes auf andere als Verbraucherverträge, so aber Kenfack Clunet 2009, 18; wie hier auch Mankowski IHR 2008, 135; PWW/Brödermann/Wegen Rn 27.

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keine spezifischen Kollisionsnormen enthalten.653 In der Ingmar-Konstellation (siehe oben Rn 130) hilft aber auch Art 46b EGBGB nicht weiter, weil es sich bei dem Handelsvertreter nicht um einen Verbraucher handelt. Eine analoge Anwendung des Verbraucher schützenden Richtlinienkollisionsrechts auf die Ingmar-Konstellation654 scheitert daran, dass die Rom I-VO aufgrund der Schaffung des Art 3 Abs 4 im Gegensatz zum EVÜ keine Regelungslücke mehr für reine Binnenmarktsachverhalte aufweist. Aus diesem Grund sollte aus der Handelsvertreter-RL auch keine ungeschriebene einseitige Kollisionsnorm abgeleitet werden, die nach Art 23 den Vorrang vor der Rom I-VO hätte.655 Vielmehr ist Art 3 Abs 4 im Interesse der Rechtssicherheit als eine abschließende Regelung für lediglich intern zwingendes Unionsrecht anzusehen. cc) Verhältnis zu Artt 6 und 8 133 Die in Art 3 Abs 4 angeordnete Rechtsfolge – Anwendung des Richtlinienrechts in der

Umsetzung der lex fori – kann dazu führen, dass bei Divergenzen in der Richtlinienumsetzung der Verbraucher weniger geschützt wird, als dies bei einer Anwendung des objektiven Verbrauchervertragsstatuts nach Art 6 Abs 1 der Fall wäre.656 Praktisch wird dies akut, wenn ein Verbraucher nach Art 18 Brüssel Ia-VO nicht an seinem eigenen Wohnsitz klagt, sondern den Unternehmer an dessen Wohnsitz verklagt.657 Insoweit dürfte der materielle Begünstigungsgedanke hinter Art 6 Abs 2 den Vorzug gegenüber den bloßen Praktikabilitätserwägungen in Art 3 Abs 4 verdienen, sodass Art 6 Abs 2 insoweit die speziellere Regelung darstellt.658 Zu Art 8 siehe dort Rn 32 ff. dd) Verhältnis zu Art 9

134 Da weder Art 3 Abs 4 Rom I-VO noch Art 46b EGBGB die erwähnte Ingmar-Konstellation

abdecken (siehe oben Rn 130), bleibt in derartigen Fällen allein ein Rückgriff auf Art 9 als Ausweg.659 Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters dürfte zwar im Lichte der in Art 9 Abs 1 gegebenen engen Definition streng genommen nicht länger als eine Eingriffsnorm eingestuft werden können;660 der EuGH hat aber in der Entscheidung Unamar deutlich gemacht, dass er auch nach dem Inkrafttreten der Rom I-VO an der Ingmar-Rechtspre653 654

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Wilderspin ERA-Forum 2008, 264. Dafür eingehend zB Bitterich VuR 2002, 155; aA aber die zu Art 46b EGBGB hM, statt vieler MünchKommBGB/Martiny Art 46b EGBGB Rn 112 mwN. Joh Hoffmann EWS 2009, 258; de Lima Pinheiro FS von Hoffmann (2011) 246; Sonnenberger FS Kropholler (2008) 232 f; anders aber Mankowski EuZ 2009, 15 f; W-H Roth FS Spellenberg (2010) 320 f; wohl auch Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-65. Eingehend Kieninger FS Kropholler (2008) 513–515. Freilich dürften solche Fälle aufgrund des Vorrangs des Art 46b EGBGB nach Art 23 Rom I-VO selten sein. Kieninger FS Kropholler (2008) 514; auch dies außerhalb von Grenzregionen ein eher seltenes Szenario, vgl Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 737 f. Kieninger FS Kropholler (2008) 514; Schinkels, Horizontalrichtlinie 125 ff. Althammer JA 2008, 775; Bonomi YB PIL 10 (2008) 173; Ferrari/Staudinger Art 9 Rom I-VO Rn 16; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-65; Kindler FS von Hoffmann (2011) 203 f; Kroll-Ludwigs, Parteiautonomie 68; Leible/Lehmann RIW 2008, 534; im Erg an der Ingmar-Entscheidung festhaltend auch W-H Roth FS Spellenberg (2010) 309 ff, dieser allerdings nicht über Art 9, sondern über Art 23 Rom I-VO. Joh Hoffmann EWS 2009, 254 ff; Sonnenberger, Eingriffsnormen 435; zweifelnd auch de Lima Pinheiro FS von Hoffmann (2011) 246; Heiss in: Ferrari/Leible (Hrsg), Rome I Regulation (2009) 1, 8; zur Problematik ausführlich Rauscher/Thorn Art 9 Rn 11 ff.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 3 Rom I-VO

chung festzuhalten gedenkt.661 Im Einklang damit hat überdies der BGH entschieden, dass der Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands in einem Drittstaat (Virginia, USA) die Wirksamkeit zu versagen sei, wenn ihre Beachtung dazu führen würde, dass der Ausgleichsanspruch eines in der EU tätigen Handelsvertreters nach § 89b HGB unterlaufen würde.662 Zwar lässt sich dem Ausgleichsanspruch eine gewisse Reflexwirkung im Hinblick auf den Wettbewerb im Binnenmarkt nicht gänzlich absprechen;663 ob dieser seinerzeit vom EuGH stark in den Vordergrund gestellte Gedanke aber die Qualifikation der Vorschrift überwiegend prägt, ist fraglich. Auch im Hinblick auf das systematische Verhältnis zwischen Art 3 Abs 4 und Art 9 ist das unbedachte Beharren des EuGH auf seiner bisherigen Rechtsprechung nicht überzeugend, denn wenn im Kern einfach zwingende Vorschriften des Unionsrechts wie der Handelsvertreterausgleich zu Eingriffsnormen heraufgestuft werden, verbleibt für Art 3 Abs 4 kaum noch ein eigenständiger Anwendungsbereich.664 Es erscheint zudem normativ inkonsistent, den Handelsvertreter, der unternehmerisch in aller Regel weitaus erfahrener ist als zB ein Verbraucher oder Arbeitnehmer – und dem deshalb weder die Rom I-VO noch die Brüssel Ia-VO einen besonderen kollisions- bzw zuständigkeitsrechtlichen Schutz angedeihen lassen –, stärker vor der Abwahl eines mitgliedstaatlichen Rechts bzw Gerichtsstandes zu schützen als diese typischerweise schwächeren Parteien.665 3. Schutz des Schwächeren Der Grundsatz der freien Rechtswahl wird in der Rom I-VO durch verschiedene Vorschrif- 135 ten zum Schutz der schwächeren Vertragspartei eingeschränkt.666 Uneingeschränkt zulässig ist die Rechtswahl gegenüber Franchisenehmern und Vertriebshändlern, obwohl die objektive Anknüpfung (Art 4 Abs 1 litt e und f) diese als schwächere Parteien begünstigt. Bei Personenbeförderungsverträgen und Versicherungsverträgen über Massenrisiken wird ein Schutz dadurch gewährleistet, dass nur Rechtsordnungen mit einer objektiv erheblichen Verknüpfung zum Sachverhalt gewählt werden dürfen (Art 5 Abs 2, Art 7 Abs 3). Für Verbraucher (Art 6) und Arbeitnehmer (Art 8) wird das aus dem EVÜ bekannte Prinzip der eingeschränkten Rechtswahlfreiheit in Verbindung mit dem Günstigkeitsprinzip beibehalten. Für Einzelheiten ist auf die Kommentierung der genannten Vorschriften zu ver661

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EuGH 17.10.2013 Rs C-184/12 – Unamar NV/Navigation Maritime Bulgare, IPRax 2014, 174, 148 Aufsatz Lüttringhaus = D 2014, 16 (LS) mAnm d’Avout. BGH IHR 2013, 35 = IPRspr 2012 Nr 175b; ebenso zuvor OLG Stuttgart IHR 2012, 163 = IPRspr 2012 Nr 175a; OLG München IPRax 2007, 322, 294 Anm Rühl; zur Problematik eingehend Basedow FS Magnus (2014) 337. EuGH 9.11.2000 – Rs C-381/98 Ingmar EuGHE 2000 I 9305 Rn 24; kritisch mit Recht aber Sonnenberger, Eingriffsnormen 435. Ebenso Joh Hoffmann EWS 2009, 259 f; insoweit aus entgegengesetztem Blickwinkel konsequente Kritik von Sánchez Lorenzo YB PIL 12 (2010) 77 f, der Art 3 Abs 4 vor dem Hintergrund der Ingmar-Rspr für überflüssig erklärt. Man kann dem Verordnungsgeber aber nicht den Willen zur Schaffung überflüssiger Normen unterstellen! Dieser Widerspruch droht erst recht, wenn man in der Folge der Unamar-Entscheidung auch innerhalb der EU mitgliedstaatliche Vorschriften, die den von der HV-RL gebotenen Mindeststandard überschreiten, als international zwingend iS des Art 9 Rom I-VO einstuft: Dann könnte in zahlreichen Fällen nicht einmal mehr innerhalb der EU eine wirksame Rechtswahl- oder Gerichtsstandsvereinbarung mit einem Handelsvertreter getroffen werden. Hierzu zB Symeonides FS Vrellis (2014) 919 ff.

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weisen. Enger gefasst sind die HPRW, die nur Anwendung finden sollen, wenn beide Parteien zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken handeln, und Verbraucher sowie Arbeitnehmer ausdrücklich von ihrem persönlichen Anwendungsbereich ausschließen (Art 1 Abs 1 HPRW). 4. Eingriffsnormen 136 Die Rechtswahl findet ihre Schranke in den Eingriffsnormen der lex fori (Art 9 Abs 2) und in

den Eingriffsnormen eines ausländischen Erfüllungsortes (Art 9 Abs 3).667 5. Ordre public 137 Auch das von den Parteien gewählte Recht ist am ordre public der lex fori zu messen

(Art 21).668 Die Parteien können nicht die Anwendbarkeit der Vorbehaltsklausel selbst abbedingen bzw auf ihr Eingreifen verzichten.669 Eine andere Frage ist es, ob eine von den Parteien getroffene Rechtswahl im Rahmen der Relativität des ordre public als ein Abwägungsfaktor einzubeziehen ist, sodass zB an den Grad der erforderlichen Inlandsbeziehung höhere Anforderungen zu stellen sind als bei der Kontrolle objektiv anwendbaren Rechts.670 VIII. Verfahrensrechtliche Aspekte 138 Da die Rom I-VO vorbehaltlich des Art 18 nicht das Verfahren regelt (Art 1 Abs 3), bleiben

insoweit die deutschen Vorschriften maßgebend. Das von den Parteien gewählte Recht ist von Amts wegen anzuwenden (§ 293 ZPO), auch wenn sich keine Partei darauf beruft (zur stillschweigenden nachträglichen Rechtswahl siehe oben Rn 32). Für die Berufung ist seit dem 1.9.2009 keine besondere funktionelle Zuständigkeit des OLG in Auslandssachen nach § 119 Abs 1 litt b und c GVG aF mehr zu beachten.671 139 Besondere praktische Bedeutung hat die nachträgliche Rechtswahl im Prozess.672 Da die

Rom I-VO sich grundsätzlich nicht auf Fragen des Beweises und Verfahrens erstreckt (Art 1 Abs 3), ist auf die prozessualen Aspekte der nachträglichen Rechtswahl – zB den Beweis einer entsprechenden Vereinbarung oder die Präklusionsfristen für neues Tatsachenvorbringen – das Verfahrensrecht der lex fori anzuwenden.673 Nach einer Ansicht soll die Rechtswahl auch noch im Revisionsverfahren möglich sein.674 Das für diese Auffassung angeführte Urteil des BGH befasst sich jedoch allein mit einer Rechtswahl im Berufungs-

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Hierzu näher Rauscher/Thorn Art 9 Rn 1 ff. Näher Koloseus, Begrenzungen 33 ff; Rauscher/Thorn Art 21 Rn 1 ff. Näher MünchKommBGB/von Hein Art 6 EGBGB Rn 208, mwN. Auch hierzu ausführlich MünchKommBGB/von Hein Art 6 EGBGB Rn 209, mwN. Die Vorschrift wurde durch Art 22 Nr 14 FGG-ReformG abgeschafft; zu den Hintergründen näher von Hein IPRax 2008, 112 ff. Siehe BGH JZ 2000, 1115; BGH NJW 2009, 1205 = RIW 2009, 245. NK-BGB/Leible Rn 65; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 29; Erman/Hohloch Rn 23; Ferrari/Ferrari Rn 43; MünchKommBGB/Martiny Rn 78; Staudinger/Magnus (2011) Rn 120; weitergehend Giuliano/Lagarde Art 3 Rn 6; zur französischen Praxis eingehend Jaspers Rechtswahl 124 ff. Erman/Hohloch Rn 22, Staudinger/Magnus (2011) Rn 114.

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Art 3 Rom I-VO

rechtszug(!) durch eine rügelose Hinnahme des erstinstanzlichen Urteils.675 Obwohl die Parteien in materieller Hinsicht also durchaus gemäß Art 3 Abs 2 eine Rechtswahl nach Abschluss des Berufungsverfahrens treffen können, sind sie aus Gründen der Prozessökonomie daran gehindert, diese noch in der Revision in das schwebende Verfahren einzuführen (§ 559 ZPO). Für die Revision gilt, dass die Beurteilung, ob die Parteien zu Beginn des Rechtsstreits eine 140 nachträgliche konkludente Rechtswahl getroffen haben, Gegenstand tatrichterlicher Auslegung und in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist.676 Der BGH ist in seiner Kontrolle folglich auf die Prüfung beschränkt, ob das Berufungsgericht seiner Auslegung die zutreffenden rechtlichen Maßstäbe zugrunde gelegt hat, ob es den Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei gewürdigt hat und ob es die indizielle Bedeutung der in Betracht kommenden Anknüpfungspunkte erkannt hat.677 Der Tatrichter ist insbesondere gehalten, alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend zu würdigen und die Interessenlage beider Seiten ausreichend zu berücksichtigen.678 Uneingeschränkter revisionsgerichtlicher Überprüfung unterliegt die Rechtswahlvereinbarung in Anleihebedingungen, wenn diese nur einheitlich erfolgen kann und die Revision gegen Urteile verschiedener Berufungsgerichte eröffnet ist.679 Das gewählte Recht selbst ist ungeachtet der Neufassung des § 545 Abs 1 ZPO nach der 141 Rechtsprechung des BGH weiterhin irrevisibel.680 Das – rechtspolitisch vorzugswürdige – Gegenteil gilt weiterhin in der Arbeitsgerichtsbarkeit.681 Die Parteien müssen die für die Ermittlung ausländischen Rechts anfallenden Kosten 142 tragen.682 Hingegen wäre es unzulässig, die Parteien de lege ferenda über eine pauschale Erhöhung der Gerichtsgebühren für den Fall einer Wahl ausländischen Rechts zur (nachträglichen) Vereinbarung der lex fori zu drängen, da dies sowohl dem Prinzip der freien Rechtswahl (siehe oben Rn 47) als auch dem Grundsatz des internationalen Entscheidungseinklangs (ErwGr 6) widerspräche und somit letztlich die Effektivität der Rom I-VO untergrübe.683 In Bezug auf etwaige Notarkosten ist zu bedenken, dass der Verweisungsvertrag nicht der Form des Hauptvertrages bedarf (siehe oben Rn 45), sodass sich insoweit bei geschickter Vertragsgestaltung uU Einsparungen erzielen lassen.684

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BGH NJW 1991, 1292, 1293 = IPRspr 1990 Nr 44. BGH JZ 2000, 1115, 1116; BGH NJW 2009, 1205. BGH NJW-RR 2005, 206, 208; BGH NJW 2009, 1205. BGH NJW 2009, 1205. BGHZ 164, 361, 365 = IPRspr 2005 Nr 26b. BGHZ 198, 14 = RIW 2013, 793 = IPRax 2014, 431 mit krit Anm Hau 397; anders noch die Voraufl sowie Eichel IPRax 2009, 389 ff; Hess/Hübner NJW 2009, 3132 ff. BAG RIW 2014, 691 Rn 59. Ausführlich Rühl RabelsZ 71 (2007) 567 ff. AA Rühl RabelsZ 71 (2007) 573 ff; hierzu ablehnend von Hein IPRax 2008, 120; zweifelnd auch Martiny ZEuP 2008, 87. Ausführlich Krasauskaite/Schwarz DZWIR 2014, 51 ff.

Jan von Hein

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

Art 4 Rom I-VO

Artikel 4: Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht (1) Soweit die Parteien keine Rechtswahl gemäß Artikel 3 getroffen haben, bestimmt sich das auf den Vertrag anzuwendende Recht unbeschadet der Artikel 5 bis 8 wie folgt: a) Kaufverträge über bewegliche Sachen unterliegen dem Recht des Staates, in dem der Verkäufer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. b) Dienstleistungsverträge unterliegen dem Recht des Staates, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. c) Verträge, die ein dingliches Recht an unbeweglichen Sachen sowie die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen zum Gegenstand haben, unterliegen dem Recht des Staates, in dem die unbewegliche Sache belegen ist. d) Ungeachtet des Buchstabens c unterliegt die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen für höchstens sechs aufeinander folgende Monate zum vorübergehenden privaten Gebrauch dem Recht des Staates, in dem der Vermieter oder Verpächter seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Mieter oder Pächter eine natürliche Person ist und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat hat. e) Franchiseverträge unterliegen dem Recht des Staates, in dem der Franchisenehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. f) Vertriebsverträge unterliegen dem Recht des Staates, in dem der Vertriebshändler seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. g) Verträge über den Kauf beweglicher Sachen durch Versteigerung unterliegen dem Recht des Staates, in dem die Versteigerung abgehalten wird, sofern der Ort der Versteigerung bestimmt werden kann. h) Verträge, die innerhalb eines multilateralen Systems geschlossen werden, das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Nummer 17 der Richtlinie 2004/39/EG nach nicht diskretionären Regeln und nach Maßgabe eines einzigen Rechts zusammenführt oder das Zusammenführen fördert, unterliegen diesem Recht. (2) Fällt der Vertrag nicht unter Absatz 1 oder sind die Bestandteile des Vertrags durch mehr als einen der Buchstaben a bis h des Absatzes 1 abgedeckt, so unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, in dem die Partei, welche die für den Vertrag charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. (3) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass der Vertrag eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen als dem nach Absatz 1 oder 2 bestimmten Staat aufweist, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. (4) Kann das anzuwendende Recht nicht nach Absatz 1 oder 2 bestimmt werden, so unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, zu dem er die engste Verbindung aufweist.

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A.IV.1 Rom I-Verordnung 9. Grundstücksverträge (lit c, d) Böhringer, Grundstückserwerb mit Auslandsberührung aus der Sicht des Notars und Grundbuchamts, BWNotZ 1988, 49 Cornut, Der Grundstückskauf im IPR (1987) Frank/Walter (Hrsg), Handbuch Immobilienrecht in Europa (2015) Hegmanns, Probleme mit Kaufverträgen über im Ausland gelegene Grundstücke, MittRhNotK 1987, 1 Kartzke, Verträge mit gewerblichen Ferienhausanbietern, NJW 1994, 823 Knoepfler, Que reste-t-il de l’autonomie de la volonté en matière de bail immobilier international?, in: FS Anton Heini (1995) 239 Lorenz, AGB-Kontrolle bei gewerbsmäßiger Überlassung von Ferienwohnungen im Ausland, IPRax 1990, 292 Lurger, Rechtswahlklauseln in Mietverträgen im österreichischen und deutschen IPR, IPRax 2001, 52 Schönhofer/Böhner, Haus- und Grundbesitz im Ausland2, 2 Bde (Loseblatt 1986 ff) Spellenberg, Atypischer Grundstücksvertrag, Teilrechtswahl und nicht ausgeübte Vollmacht, IPRax 1990, 295 Stabentheiner (Hrsg), Mietrecht in Europa (1996) Trenk-Hinterberger, Internationales Wohnungsmietrecht (1977). 10. Verträge im Sinne von RL 2004/39/EG (lit h) Biermann/Struycken, Rome I on Contracts Concluded within Multilateral Systems, Ned int privR 2009, 416 Garcimartín Alférez, The Special Provisions on Financial Market Contracts, in: Cashin Ritaine/Bonomi (Hrsg), Le nouveau règlement européen „Rome I“ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles (2008) 161 = YB PIL 10 (2008) 245 Garcimartín Alférez, The Rome I Regulation – Exceptions to the Rule on Consumer Contracts and Financial Instruments, JPrIL 5 (2009) 85 Mankowski, Finanzverträge und das neue Internationale Verbrauchervertragsrecht des Art 6 Rom I-VO, RIW 2009, 98 Villata, La legge applicabile ai „contratti dei mercati regolamentati“ nel Regolamento Roma I, in: LA Pocar (2009), 967.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen 11. Rechtskauf Brugger, § 1409 ABGB und IPR – Probleme des internationalen Unternehmenskaufes, ZfRV 1993, 94 Dutta, Objektive Anknüpfung eines Kaufvertrages über eine im Ausland hypothekarisch gesicherte Forderung, ZBB 2006, 144 Ebenroth/Wilken, Kollisionsrechtliche Einordnung transnationaler Unternehmensübernahmen, ZVglRWiss 90 (1990) 235 Freitag, Verkauf und Zession hypothekarisch gesicherter Forderungen im Internationalen Privatrecht, RIW 2005, 25 Göthel, Grenzüberschreitende Unternehmenskaufverträge durch Anteilserwerb – kollisionsrechtliche Anknüpfung nach der Rom I-Verordnung, ZIP 2011, 505 Merkt, Vertragsform beim Kauf von Anteilen an einer ausländischen Gesellschaft, ZIP 1994, 1417 Merkt, Internationaler Unternehmenskauf durch Beteiligungserwerb, in: FS Otto Sandrock (1995) 138 Merkt, Internationaler Unternehmenskauf durch Erwerb der Wirtschaftsgüter, RIW 1995, 533 Meyer-Sparenberg, Internationalprivatrechtliche Probleme bei Unternehmenskäufen, WiB 1995, 849 Picot/Land, Der internationale Unternehmenskauf, DB 1998, 1601. 12. Schenkung Abel, Die Qualifikation der Schenkung (1997) Carracosa Gonzalez, Apuntes sobre la competencia judicial internacional y la ley aplicable a las donaciones: antes y después del Reglamento Roma I, Cuad der trans 2009, 320 Fumagalli, La convenzione di Roma e la legge regolatrice delle donazioni, Riv dir int priv proc 29 (1993) 589 Henrich, Die Anknüpfung von Spar- und Depotverträgen zugunsten Dritter auf den Todesfall, in: FS Werner Lorenz (1991) 379 Kindler, Die Schenkung einer in Italien belegenen Immobilie, ZEV 1997, 190. 13. Miete/Pacht beweglicher Sachen/Leasing Basedow, Leistungsstörungen in internationalen Leasingverträgen, RIW 1988, 1 Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing – Deutsches Kollisionsrecht und Konvention von Ottawa (1992)

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Art 4 Rom I-VO Dageförde, Inkrafttreten der UNIDROIT-Konvention von Ottawa vom 28.5.1988 über Internationales Finanzierungsleasing, RIW 1995, 265 Girsberger, Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing (1997) Hövel, Internationale Leasingtransaktionen unter besonderer Berücksichtigung der Vertragsgestaltung, DB 1991, 1029 Poczobut, Internationales Finanzierungsleasing, RabelsZ 51 (1987) 681 Rosen, International Leasing: a System Without a Law, in: LA Thomas Bär and Robert Karrer (1997) 195 von Westphalen, Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing, RIW 1992, 257. 14. Darlehen Baller, Der Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes in persönlicher und internationaler Hinsicht (2001) Berger, Die Einwirkung drittstaatlicher Eingriffsnormen auf internationale Verträge am Beispiel islamischer Zinsverbote, in: Herrmann/Berger/Wackerbarth (Hrsg), Deutsches und Internationales Bank- und Wirtschaftsrecht im Wandel (1997) 322 Dutta, Grenzüberschreitendes Cash-Pooling – ein Problemaufriss, in: FS Rolf A Schütze (2014) 39 Felke, Internationale Konsumentenkredite, RIW 2001, 30 Gruber, Die Befugnis des Darlehensgebers zur Vertragsbeendigung bei internationalen Kreditverträgen (1997) Harries, Die Parteiautonomie in internationalen Kreditverträgen als Instrument der Vertragsgestaltung, in: FS Theodor Heinsius (1991) 201 Hinsch/Horn, Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen (1985) Hoyer, Die Anknüpfung des privaten Darlehensvertrages, ZfRV 37 (1996) 221 Mülbert/Bruinier, Die Anwendung inländischer Schutzbestimmungen am Beispiel ausländischer Kreditverträge, WM 2005, 105 Thewes, Les prêts aux particuliers à caractère international, J T 1991, 73 Unteregge, Ausländisches Devisenrecht und internationale Kreditverträge (1991) Welter, Kreditvergabe und Kreditsicherung über die Grenze, in: Hadding/Welter (Hrsg), Rechtsfragen bei

195

Art 4 Rom I-VO Bankleistungen im Europäischen Binnenmarkt (1994) 25 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006). 15. Anleihe Gruson, Contractual Choice of Law and Choice of Forum, in: Sassoon/Bradlow (Hrsg), Judicial Enforcement of International Debt Obligations (1987) 1 Ebenroth, Die internationalprivatrechtliche Anknüpfung von Finanzinnovationen aus deutscher und schweizerischer Sicht, in: FS Max Keller (1989) 391 Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen (2001) Hausmann, Ausländische Staaten als Darlehensoder Anleiheschuldner vor deutschen Gerichten, in: FS Reinhold Geimer (2002) 289 Head, Evolution of the Governing Law for Loan Agreements of the World Bank and Other Multilateral Development Banks, AmJIntL 90 (1996) 214 Horn, Das Recht der internationalen Anleihen (1972) König, Die internationalprivatrechtliche Anknüpfung von Syndicated Loan Agreements (1984) Meessen, The Law of International Debts and International Investment Law, in: Meessen (Hrsg), Internationale Verschuldung und wirtschaftliche Entwicklung aus rechtlicher Sicht (1988) 130 Mosler, Finanzierung durch die Weltbank – Grundlegung und anwendbares Recht der vertraglichen Instrumente (1987) Pearce, The ‚Internationalisation‘ of Sovereign Loan Agreements, JIntBankL 1 (1986) 165 Pfeiffer, Zahlungskrisen ausländischer Staaten im deutschen und internationalen Rechtsverkehr, ZVglRWiss 102 (2003) 141 Samtleben, Clauses on Jurisdiction and Applicable Legislation in the Foreign Loan Contracts of the Latin American Countries, CompJurRev 27 (1990) 65. 16. Bürgschaft Dörner, Bürgenhaftung und ordre public, in: FS Otto Sandrock (2000) 205

196

A.IV.1 Rom I-Verordnung Furche, Internationale Entscheidungszuständigkeit und anwendbares Recht bei Bürgschaften mit Auslandsbezug, WM 2004, 205 Hanisch, Bürgschaft mit Auslandsbezug, IPRax 1987, 47 Meyer, Der Regreß im IPR (1982) Rüßmann, Auslandskredite, Transferverbote und Bürgschaftssicherung, WM 1983, 1126 Severain, Die Bürgschaft im deutschen internationalen Privatrecht (1990) Wandt, Zum Rückgriff im Internationalen Privatrecht, ZvglRWiss 86 (1987) 272 Weller, Persönliche Sicherheiten, in: Kronke/Melis/ Schnyder (Hrsg), Handbuch des internationalen Wirtschaftsrechts (2005) 914. 17. Garantie Bartels-Kolatacz, Die Bankgarantie im Auslandsgeschäft5 (2000) Bertrams, Bank guarantees in international trade4 (2013) Bonomi, Le garanzie bancarie a prima richiesta nel diritto internazionale privato, Banca e Borsa II (1992) 677 Coing, Probleme der internationalen Bankgarantie, ZHR 147 (1983) 125 Dohm, Bankgarantien im internationalen Handel (1985) Elwan, La loi applicable à la garantie bancaire à première demande, Rec 275 (1998) 1 Freitag, Einzelne Auslandsgeschäfte, in: Derleder/ Knops/Bamberger (Hrsg), Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht2 (2009) 1853 Goerke, Kollisionsrechtliche Probleme internationaler Garantien (1982) Heldrich, Kollisionsrechtliche Aspekte des Mißbrauchs von Bankgarantien, in: FS Gerhard Kegel (1987) 175 Lienesch, Rechtsmißbrauch und einstweiliger Rechtsschutz im internationalen Garantiegeschäft, DZWiR 2000, 492 Nielsen, Internationale Bankgarantie, Akkreditiv und anglo-amerikanisches Standby nach Inkrafttreten der ISP 98, WM 1999, 2005 sowie 2049 Nielsen, Ausgestaltung internationaler Bankgarantien unter dem Gesichtspunkt etwaigen Rechtsmißbrauchs, ZHR 147 (1983) 145

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen Schefold, Die rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme von Bankgarantien und das Kollisionsrecht, IPRax 1995, 118 Schütze, Bankgarantien, unter besonderer Berücksichtigung der einheitlichen Richtlinien für auf „erstes Anfordern“ zahlbare Garantien der Internationalen Handelskammer (1994) Schwander, Die internationalprivatrechtliche Behandlung der Bankgarantien, in: FS Beate Kleiner (1993) 41 Synvet, Lettres de crédit et lettres de garantie en droit international privé, Dr int priv 1991/92, 55 von Westphalen/Zöchling-Jud (Hrsg), Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr4 (2014). 18. Patronatserklärung Bogdan, „Comfort Letters“ i samband med internationell upplåning, TfR 1988, 653 Kindler, Harte Patronatserklärungen als Kreditsicherheit im deutsch-italienischen Rechtsverkehr, RIW 2007, 488 Nobel, Patronatserklärungen und ähnliche Erscheinungen im nationalen und internationalen Recht, in: Wiegand (Hrsg), Berner Bankrechtstag 1997 (1997) 55 Seiler, Patronatserklärung im internationalen Wirtschaftsverkehr (1982) Wolf, Das Statut der harten Patronatserklärung, IPRax 2000, 477. 19. Verträge über geistiges Eigentum – Allgemein Boschiero, I contratti relativi alla proprietà intellettuale alla luce della nuova disciplina comunitaria di conflitto, in: Boschiero (Hrsg), La nuova disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti (Roma I) (2009), 463 von Hoffmann, Verträge über gewerbliche Schutzrechte im IPR, RabelsZ 40 (1976) 208 de Miguel Asensio, Applicable Law in the Absence of Choice to Contracts Relating to Intellectual or Industrial Property Rights, YB PIL 10 (2008) 199 Stimmel, Die Beurteilung von Lizenzverträgen unter der Rom I-Verordnung, GRURInt 2010, 783 Torremans, Licences and Assignments of Intellectual Property Rights Under the Rome I Regulation, YB PIL 4 (2008) 397 Ullrich/Lejeune, Der Internationale Softwarevertrag2 (2006).

Karsten Thorn

Art 4 Rom I-VO 20. Lizenzverträge über gewerbliche Schutzrechte Beier, Das auf internationale Markenlizenzverträge anwendbare Recht, GRURInt 1981, 299 Dessemontet, L’harmonisation du droit applicable aux contrats de licence, Mélanges en l’honneur d’Alfred E von Overbeck (1990) 725 Grützmacher/Laier/May, Der internationale Lizenzverkehr8 (1997) Heiter, Der internationale Lizenzvertrag als Produktabnahmevertrag (2003) Hiestand, Die Anknüpfung internationaler Lizenzverträge (1993) Hoeren, IPR und EDV-Recht – Kollisionsrechtliche Anknüpfungen bei internationalen EDV-Verträgen, CR 1993, 129 Hoppe, Lizenz- und Know-how-Verträge im internationalen Privatrecht (1994) Metzger, Transfer of Rights, License Agreements, and Conflict of Laws, in: Basedow/Drexl/Kur/ Metzger (Hrsg), Intellectual Property in the Conflict of Laws (2005) 61 Soltysinski, Choice of Law and Choice of Forum in Transnational Transfer of Technology Transactions, Rec 196 (1986-I) 239 Stoll, Technologietransfer – Internationalisierungsund Nationalisierungstendenzen (1994) Torremans, Choice-of-Law Problems in International Industrial Property Licences, IntRevIndCopRL 25 (1994) 390 Ullrich/Körner (Hrsg), Der internationale Softwarevertrag2 (2006) Wilner, Applicable Law and Dispute Settlement in the Transfer of Technology Code, JWTL 17 (1983) 389 Zenhäusern, Der internationale Lizenzvertrag (1991). 21. Urheberrechte Bollacher, Internationales Privatrecht, Urheberrecht und Internet (2005) Carrascosa González, La lucha por la prestación caracterìstica (II): Los contratos internationales de edición, in: Calvo Caravaca/Areal Ludeña (Hrsg), Cuestiones acutales del derecho mercantil internacional (2005) 371 Farokhmanesh, Der Schutz des Urhebers im internationalen Vertragsrecht (2007)

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Art 4 Rom I-VO Hausmann, Möglichkeiten und Grenzen der Rechtswahl in internationalen Urheberrechtsverträgen, in: FS Wolf Schwarz (1988) 47 Hilty/Peukert, Das deutsche Urhebervertragsrecht im internationalen Kontext, GRURInt 2002, 643 Katzenberger, Urheberrechtsverträge im Internationalen Privatrecht und Konventionsrecht, in: FG Gerhard Schricker (1995) 225 Kleine, Urheberrechtsverträge im Internationalen Privatrecht (1986) Mäger, Der Schutz des Urhebers im internationalen Vertragsrecht (1995) Obergfell, Deutscher Urheberschutz auf internationalem Kollisionskurs, K&R; 2003, 118 Pütz, Zum Anwendungsbereich des § 32b UrhG, IPRax 2005, 13 Pütz, Parteiautonomie im internationalen Urhebervertragsrecht (2005) Schack, Copyright Licensing in the Internet Age, in: Corporations, capital markets and business in the law, in: LA Richard M. Buxbaum (2000) 489 Schack, International zwingende Normen im Urhebervertragsrecht, in: FS Andreas Heldrich (2005) 997 Schönning, Anwendbares Recht bei grenzüberschreitenden Direktübertragungen, ZUM 1997, 34 Spoendlin, Der internationale Schutz des Urhebers, UFITA 107 (1988), 11 Stopp, Die Nichtübertragbarkeit der Lizenz beim Unternehmenskauf: Anwendbares Recht bei fremdem Lizenzstatut im Lichte des § 34 UrhG, IPRax 2008, 386 Strömholm, Urheberrechtsverträge und internationales Privatrecht, in: Holl/Klinke, Internationales Privatrecht – Internationales Wirtschaftsrecht (1985) 269 Ullrich/Lejeune, Der internationale Softwarevertrag nach deutschem und ausländischem Recht2 (2006) Unteregge, Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Urheberrecht, in: FS Otto Sandrock (1995) 167 von Welser, Neue Eingriffsnormen im internationalen Urhebervertragsrecht, IPRax 2002, 364.

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A.IV.1 Rom I-Verordnung 22. Filmverträge Braun, Die internationale Coproduktion von Filmen im Internationalen Privatrecht (1996) Castendyk, Rechtswahl bei Filmlizenzverträgen, ZUM 1999, 934 Loewenheim, Rechtswahl bei Filmlizenzverträgen, ZUM 1999, 923 Lorenz, Internationaler Filmverleih – Forum Selection, Choice of Law, Unconscionability, IPRax 1989, 22 Obergfell, Filmverträge im deutschen materiellen und internationalen Privatrecht (2001) Straßer, Gestaltung internationaler Film-/Fernsehlizenzverträge, ZUM 1999, 928. 23. Know-How-Verträge Bartenbach, Patentlizenz- und Know-How-Vertrag7 (2013) Deleuze, Le contrat international de licence de knowhow4 (1988) Heide, Patent- und Know-how-Lizenzen in internationalen Anlagenprojekten, GRURInt 2004, 913 Hoppe, Lizenz- und Know-how-Verträge im internationalen Privatrecht (1994) Kreuzer, Know-how-Verträge im deutschen IPR, in: FS Ernst von Caemmerer (1978) 705. 24. Versicherungsverträge Siehe hierzu auch Schrifttum zu Art 7 Merkin, The Rome I Regulation and Reinsurance, JPrivIntL 2009, 69. 25. Austauschverträge mit gleichtypischer Gegenleistung; Swap-Geschäfte Bopp, Vertragsstrukturen Internationaler Kompensationsgeschäfte (1992) Ebenroth, Die international-privatrechtliche Anknüpfung von Finanzierungsinnovationen aus deutscher und schweizerischer Sicht, in: FS Max Keller (1989) 391 Lurger, Handbuch der internationalen Tausch- und Gegengeschäftsverträge (1992) Rajski, Some Legal Aspects of International Compensation Trade, ICLQ 35 (1986), 128 Weber, Swap-Geschäfte, FG Walter R. Schluep (1988) 301.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen I.

II.

III.

IV.

Allgemeines 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Normengeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 a) Art 4 EVÜ/Art 28 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . 2 b) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 3. Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 a) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 b) Türkei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6a c) China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 d) Russland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7a e) Vereinigte Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7b Anwendungsbereich 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2. Vorrangige Sonderkollisionsregeln . . . . . . 9 3. Internationale Übereinkommen . . . . . . . . 12 System der objektiven Anknüpfung 1. Grundsatz der engsten Verbindung . . . . 14 2. Systematik des Art 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 3. Verhältnis von Abs 1 zu Abs 2 . . . . . . . . . 19 4. Verhältnis von Abs 3 zu Abs 1 und 2 . 20 5. Vertragsspaltung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Anknüpfungsregeln für einzelne Vertragstypen (Abs 1) 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2. Kaufverträge über bewegliche Sachen (lit a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 b) Rechtsvereinheitlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 c) Vertragsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3. Sonderfall: Kauf beweglicher Sachen durch Versteigerung (lit g) . . . . . . . . . . . . . . 31 4. Dienstleistungsverträge (lit b) . . . . . . . . . . 34 a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Rechtsberatung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 c) Bau und Anlagenbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 d) Bankgeschäfte aa) Begriff der Dienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . 46 bb) Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48a cc) Insbesondere: das Dokumentenakkreditiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 5. Sonderfall I: Vertriebsverträge (lit f) a) Vertragshändler (Eigenhändler) . . . . . . . . 53 b) Handelsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 6. Sonderfall II: Franchiseverträge (lit e) 57a 7. Grundstücksverträge a) Grundregel (lit c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 aa) Verträge über dingliche Rechte an Grundstücken (Alt 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

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Art 4 Rom I-VO

V.

bb) Grundstücksmiete/-pacht (Alt 2) . . . . . . 65 cc) Time-Sharing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 b) Sonderfall: Kurzfristige Gebrauchsüberlassungsverträge (lit d) 71 8. Verträge im Sinne von RL 2004/39/EG (lit h) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 Auffangregel: Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung (Abs 2) 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 a) Begriff der charakteristischen Leistung 78 b) Inhaltliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Anknüpfungsmoment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 4. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 a) Rechtskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 b) Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 c) Miete/Pacht beweglicher Sachen/ Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 d) Leihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 e) Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 f) Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 g) Anleihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 h) Sicherungsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 aa) Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 bb) Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 aaa) Rechtsvereinheitlichung . . . . . . . . . . . . . 108 bbb) Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 ccc) Bestätigte Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 ddd) Indirekte Garantie und Rückgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 cc) Patronatserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 dd) Dingliche Sicherheiten an Grundstücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 ee) Schuldversprechen/ Schuldanerkenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 i) Verträge über geistiges Eigentum aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Gewerbliche Schutzrechte aaa) Überlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 bbb) Lizenzverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 cc) Urheberrechte aaa) Überlassung des Urheberrechts . . . . . 125 bbb) Verlagsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 ccc) Filmverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 dd) Know-How-Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 j) Versicherungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

199

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Art 4 Rom I-VO VI.

Ausweichklausel: Offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat (Abs 3) 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einzelne Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertypte Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Auffangregel: Grundsatz der engsten Verbindung (Abs 4) 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Einzelne Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 3. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Austauschverträge mit gleichtypischer Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Swap-Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 c) Spiel und Wette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 d) Kooperationsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 VIII. Internationale Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . 166

153

I. Allgemeines 1. Einführung 1 Kann das anzuwendende Recht mangels (wirksamer) Rechtswahl nicht nach Art 3 bestimmt

werden und sind auch die Anwendungsvoraussetzungen der vorrangigen Art 5 bis 8, die für einzelne Vertragstypen (Beförderungs-, Verbraucher-, Versicherungs- und Individualarbeitsverträge) spezielle Anknüpfungsregeln bereithalten, nicht erfüllt, so ergibt sich das anwendbare Recht aus der objektiven Anknüpfung nach Art 4. Telos der Norm ist es, unter den in Betracht kommenden Rechtsordnungen diejenige zur Anwendung zu bringen, die die räumlich engste Verbindung zum Vertrag aufweist. Dem dienen einerseits die typisierenden Regelanknüpfungen der Abs 1 und 2, die zugleich Rechtssicherheit schaffen, da das hiernach anwendbare Recht vorhersehbar ist. Andererseits ermöglicht die Ausweichklausel des Abs 3, im atypisch gelagerten Einzelfall von der Regelanknüpfung abzuweichen und auch hier dem Grundsatz der engsten Verbindung zu folgen (Einzelfallgerechtigkeit). Hinzu tritt die Generalklausel des Abs 4 für die Fälle, in denen eine typisierende Anknüpfung von vornherein scheitert. 2. Normengeschichte a) Art 4 EVÜ/Art 28 EGBGB 2 Die Vorgängernorm des Art 4 EVÜ, die durch Art 28 EGBGB in das deutsche IPR inkor-

poriert worden war, verfolgte zwar die gleiche Zielrichtung wie Art 4 Rom I-VO, wich in ihrem Aufbau aber wesentlich von diesem ab. Ausgangspunkt der Regelung war die Generalklausel in Art 4 Abs 1 S 1 EVÜ, die den Grundsatz der engsten Verbindung als allgemeine Richtlinie vorgab. Konkretisiert wurde dieser Grundsatz durch die Regelvermutungen der Abs 2 bis 4. Abs 3 und 4 hielten typisierende Anknüpfungsregeln für besondere Vertragstypen bereit: Im Falle von Grundstücksverträgen wurde schon nach damaligem Recht objektbezogen auf den Belegenheitsort abgestellt (vgl nunmehr Art 4 Abs 1 lit c Rom I-VO), die Regelung für Güterbeförderungsverträge entsprach weitgehend dem heutigen Art 5 Abs 1 S 1 Rom I-VO.1 Für alle anderen Vertragstypen stellte Abs 2 die Vermutung auf, dass die engste Verbindung regelmäßig zum Aufenthalts-/Niederlassungsstaat des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung bestand. 1

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Hierzu Rn 59 ff und Art 5 Rn 3.

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Ergab sich im konkreten Einzelfall indes aus der Gesamtheit der Umstände eine nähere Beziehung zu einem anderen Staat, so war über die Ausweichklausel des Abs 5 dessen Recht anwendbar. Waren hingegen die Anwendungsvoraussetzungen der Abs 3 und 4 nicht erfüllt und ließ sich – wie etwa beim Tauschvertrag – auch keine vertragscharakteristische Leistung bestimmen, so wurde das anwendbare Recht unter Rückgriff auf die Generalklausel des Abs 1 S 1 ermittelt. Abs 1 S 2 schließlich ermöglichte eine objektive Vertragsspaltung, wenn ein abtrennbarer Teil des Vertrags eine engere Beziehung zu einer anderen Rechtsordnung aufwies. b) Entstehungsgeschichte Während des Gesetzgebungsverfahrens zur Rom I-VO sah es lange Zeit so aus, als ob Art 4 3 EVÜ neben einem veränderten Normenaufbau auch wesentliche inhaltliche Änderungen erfahren würde. Insbesondere das Beibehalten der Ausweichklausel war umstritten. Der ursprüngliche Kommissionsvorschlag2 verzichtete auf eine solche, enthielt also ausschließlich starre Anknüpfungsregeln: Diese waren für einzelne wirtschaftlich wichtige bzw im Hinblick auf die Ermittlung des anwendbaren Rechts umstrittene Vertragstypen ausformuliert, im übrigen wurde die Anknüpfung an den Erbringer der vertragscharakteristischen Leistung fortgeschrieben. Mit dem Verzicht auf eine Ausweichklausel sollte die Rechtssicherheit erhöht werden.3 4 Rechtspolitischer Hintergrund war die – empirisch nicht belegte – Behauptung, die Ausweichklausel sei in der Vergangenheit von den Gerichten missbraucht worden, um zur Anwendung der lex fori zu gelangen („Heimwärtsstreben“).4 Durch die präzise Formulierung der objektiven Anknüpfungsregeln seien die Vertragsparteien zudem in die Lage versetzt, eine bewusste, da informierte Entscheidung darüber zu treffen, ob sie von der Möglichkeit einer Rechtswahl Gebrauch machen wollen.5 Werde keine Rechtswahl getroffen, so bestehe kein schützenswertes Parteiinteresse an der Anwendung der Rechtsordnung, zu der der Vertrag im konkreten Einzelfall die engste Verbindung aufweise. Der Kommissionsentwurf sah sich in der Folge heftiger Kritik der Literatur ausgesetzt:6 Die Einzelfallgerechtigkeit werde einseitig zugunsten der Rechtssicherheit als Anknüpfungsziel aufgegeben, obwohl es Fallgruppen wie das Platzgeschäft beim Warenkauf oder die akzessorische Anknüpfung dienender Verträge gebe, bei denen sich die Ausweichklausel in der Vergangenheit bewährt habe. Der „erzieherische Druck“ auf die Parteien, in solchen Fällen eine Rechtswahl vorzunehmen, sei mit der Privatautonomie nicht vereinbar. Kritisiert wurde schließlich die mangelnde Konsequenz des Kommissionsentwurfs, der für die Anknüpfung von Arbeitsverträgen weiterhin eine Ausweichklausel vorsah, zumal auch die Rom II-Verordnung derartige Klauseln zugunsten einer engeren Verbindung enthält, so etwa Art 4 Abs 3 Rom II-VO.7 Die vom Rat vorgeschlagene und vom Parlament gebilligte Fassung, die dem heutigen Verordnungstext entspricht, enthält in der Reaktion hierauf wieder eine Ausweichklausel. An2 3 4 5 6 7

KOM (2005) 650, 17. KOM (2005) 650, 6. De Boer RabelsZ 54 (1990), 24, 31; Mankowski ZEuP 2002, 811, 820; Mankowski IPRax 2003, 464, 466 f. KOM (2005) 650, 6. Statt vieler vgl Mankowski IPRax 2006, 101, 104 f. Wagner IPRax 2008, 377, 381 Fn 46, 47.

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ders als in Art 4 Abs 5 S 2 EVÜ/Art 28 Abs 5 EGBGB wird nunmehr freilich eine offensichtlich engere Verbindung („des liens manifestement plus étroits“; „manifestly more closely connected“) gefordert, was zum Ziel hat, den Anwendungsbereich der Ausweichklausel einzuengen und die Regelanknüpfungen der Abs 1 und 2 zu stärken.8 5 Im Gesetzgebungsverfahren gleichfalls umstritten war die genaue Ausgestaltung der kon-

kreten Kollisionsnormen für einzelne Vertragstypen. Der Kommissionsentwurf enthielt zunächst zusätzliche Sonderanknüpfungen für Beförderungsverträge und Verträge betreffend Rechte aus geistigem Eigentum.9 Während erstere aufgrund ihrer Komplexität in eine eigene Norm, Art 5, ausgegliedert wurden, wurde die Sonderanknüpfung für Verträge über geistiges Eigentum im Rat ersatzlos gestrichen, da sie als praxisuntauglich angesehen wurde.10 Erst im Rat eingefügt wurde eine Sonderanknüpfung für Börseninnengeschäfte. Diese wurde für notwendig erachtet um sicherzustellen, dass alle an einem Börsenplatz abgeschlossenen Rechtsgeschäfte einer einheitlichen Rechtsordnung unterliegen.11 3. Rechtsvergleichung a) Schweiz 6 Die objektive Anknüpfung von vertraglichen Schuldverhältnissen richtet sich in der Schweiz

nach Art 117 IPRG12.13 Die Norm weist inhaltlich große Nähe zu Art 4 Rom I-VO auf, entspricht in ihrer Systematik aber eher Art 4 EVÜ. Mangels Rechtswahl ist diejenige Rechtsordnung anzuwenden, die im engsten Zusammenhang zum Vertrag steht. Art 117 Abs 2 IPRG stellt die widerlegliche14 Vermutung auf, dass die engste Verbindung zu dem Staat besteht, in welchem die Partei, die die charakteristische Leistung erbringt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Zur Definition der charakteristischen Leistung gibt Art 117 Abs 3 sodann Regelbeispiele: So gilt etwa bei Veräußerungsverträgen die Leistung des Veräußerers, bei Dienstleistungsverträgen die Leistung des Dienstleisters als die charakteristische. Freilich gilt für die Anknüpfung von Warenkaufverträgen das vorrangige Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anwendbare Recht vom 15.6.195515 (vgl Art 118 IPRG).16 Grundstücksverträge sind nach Art 119 Abs 1 IPRG objektiv an den Lageort des Grundstücks anzuknüpfen.

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MünchKommBGB/Martiny Rn 287, 291. KOM (2005) 650, 17. Hierzu ausführlich unten Rn 120. Wagner IPRax 2008, 377, 384; hierzu ausführlich Rn 74. Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18.12.1987, Nr 106, S 210 ff. Ausführlich zur Schweizer Rechtslage: Girsberger/Heini/Keller/Kostkiewicz/Siehr/Vischer/Volken/Keller/Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG Art 117. Girsberger/Heini/Keller/Kostkiewicz/Siehr/Vischer/Volken/Keller/Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG Art 117 Rn 24. Authentische französische Fassung in Rev crit dip 1964, 786; deutsche Übersetzung Jayme/Hausmann Nr 76; Stellungnahme des Deutschen Rates für IPR zu dem Entwurf von 1951 über internationales Kaufrecht, RabelsZ 24 (1959) 151, 158. Gleiches ergibt sich für die EU-Mitgliedstaaten Finnland, Frankreich, Italien und Schweden aus Art 25 Rom I-VO; hierzu unten Rn 28.

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b) Türkei Das türkische IPR-Gesetz von 200717 lehnt sich eng an EVÜ und Schweizer IPRG an, ist in 6a seiner Regelung aber weniger detailliert. Nach Art 24 Abs 4 S 1 IPRG findet auf vertragliche Schuldverhältnisse mangels Rechtswahl das Recht Anwendung, zu dem der Vertrag die engste Beziehung hat. Diese konkretisiert sich gemäß S 2 im gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der charakteristischen Leistung. Die in vielen anderen Rechtsordnungen mittlerweile verwendeten Regelbeispiele fehlen im türkischen IPR. Einzige Ausnahme sind Verträge über Immaterialgüterrechte, die nach Art 28 Abs 2 S 1 IPRG an den Sitz der das Immaterialgüterrecht oder ein Nutzungsrecht hieran übertragenden Partei angeknüpft werden. In beiden Fällen ist eine Näherbeziehung zu einer anderen Rechtsordnung beachtlich (Art 24 Abs 4 S 3 bzw Art 28 Abs 2 S 2 IPRG). Dies gilt nicht für Verträge über Immobilien, die nach Art 25 an den Lageort angeknüpft werden. c) China Im chinesischen IPR unterlagen Schuldverträge bereits nach Art 145 Abs 2 der Allgemeinen 7 Grundsätze zum Zivilrecht18 mangels Rechtswahl dem Recht des Staates, zu dem die engste Verbindung besteht. Konkretisiert wird die Regelung durch Art 5 der Regeln des Obersten Volksgerichts zum Internationalen Vertragsrecht.19 Nach Wiederholung des allgemeinen Grundsatzes wird die Generalklausel hierin in der Folge für siebzehn Vertragstypen konkretisiert, wobei regelmäßig – wie in der Rom I-VO – auf den Sitz des Erbringers der charakteristischen Leistung abgestellt wird. Eine Ausnahme stellen zB Käufe im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung dar, für die das Recht des Auktionsortes maßgeblich ist (Ziff 15). Grundstücksbezogene Verträge, zu denen das chinesische IPR auch Bau und Anlagenbau (Ziff 10) sowie die Lieferung von Betriebseinrichtungen (Ziff 3) zählt, unterliegen wiederum dem Recht des Belegenheitsorts. Darüber hinaus weist Art 5 auch eine Ausweichklausel auf, welche die Regelanknüpfungen für den Fall auflockert, dass eine offensichtlich engere Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung besteht. Das am 1.4.2011 in Kraft getretene Gesetz vom 28.10.2010 über das auf Zivilbeziehungen mit Auslandsbezug anwendbare Recht20 bringt insoweit keine Änderung der Rechtslage, da nach dessen Art 41 S 2 auf Schuldverträge mangels Rechtswahl entweder das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung „oder ein anderes Recht anzuwenden (ist), mit dem dieser Vertrag am engsten verbunden ist“. Die Auslegungsregeln des Obersten Volksgerichts von 2008 behalten somit ihre Gültigkeit. d) Russland Gemäß Art 1211 Abs 1 ZGB idF vom 30.9.201321 sind Schuldverträge mangels Rechtswahl 7a an den Wohnsitz bzw Haupttätigkeitsort des Erbringers der für den Vertragsinhalt ent17

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Türkisches Gesetz Nr 5718 vom 27.11.2007 über das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht; deutsche Übersetzung in IPRax 2008, 283. Präsidialerlass Nr 37 v 12.4.1986, Amtsblatt des Staatsrats der VR China 1986, 377; deutsche Übersetzung in IPRax 1988, 58. Rules of the Supreme People’s Court on Related Issues concerning the Application of Law in Hearing Foreign-Related Contractual Dispute Cases Related to Civil and Commercial Matters v 23.7.2008, Fa Shi [2007] Nr 14. Deutsche Übersetzung in IPRax 2011, 199. Russisches Zivilgesetzbuch idF des Föderalen Gesetzes vom 30.9.2013; deutsche Übersetzung in IPRax 2014, 459.

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scheidenden Leistung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses anzuknüpfen; das Gesetz folgt somit dem Prinzip der vertragscharakteristischen Leistung. In Abs 2 wird dieser Grundsatz für eine Vielzahl von Verträgen konkretisiert, wobei sich hier – im Unterschied zu Art 4 Rom I-VO – auch Beförderungs- (Nr 6), Speditions- (Nr 7) und Versicherungsvertrag (Nr 12) finden. Abweichende Anknüpfungsmomente finden sich unter anderem für Verträge über unbewegliches Vermögen (Art 1213: Lageort), Bauverträge (Art 1211 Abs 3: Leistungsort) sowie auf Auktionen bzw an Börsen geschlossene Verträge (Art 1211 Abs 5: Ort des Vertragsschlusses). Bei Schuldverträgen über Immaterialgüterrechte, zu denen auch der Franchisevertrag gezählt wird, wird vorrangig auf das Schutzland abgestellt; ist ein Bündel nationaler Rechte betroffen, so ist der Sitz des Rechteinhabers maßgeblich (Art 1211 Abs 6–8). Art 1211 Abs 9 ZGB sieht eine Auflockerung der Anknüpfung zugunsten einer mit dem Vertrag enger verbundenen Rechtsordnung vor (Ausweichklausel). Im Falle typengemischter Verträge eröffnet Art 1211 Abs 10 ZGB die Möglichkeit einer Vertragsspaltung; hilfsweise gilt der Grundsatz der engsten Verbindung. Da das Gesetz keine Regelung für Verträge ohne charakteristische Leistung enthält, dürfte auch insoweit eine Art 1211 Abs 10 entsprechende Generalklausel eingreifen. e) Vereinigte Staaten 7b Eine Darstellung des US-amerikanischen Kollisionsrechts begegnet zwei unüberwindbaren

Hindernissen. Zum einen ist das Internationale Privatrecht in den USA weder vereinheitlicht noch harmonisiert, sondern einzelstaatliches Recht. Zum anderen handelt es sich bis auf zwei Ausnahmen (Louisiana, Oregon) um case law. Gleichwohl lässt sich über zwei Rechtsquellen eine Annäherung erreichen: Zum einen betrifft dies den Uniform Commercial Code, der in seiner Fassung von 1958 als Modellgesetz von allen Einzelstaaten mit Ausnahme Louisianas, wenngleich mit teils wesentlichen Modifikationen, übernommen wurde. Die Neufassung von 200122 blieb hingegen bislang ohne nennenswerte Resonanz.23 Zum anderen ist das vom American Law Institute verfasste zweite Restatement zum Kollisionsrecht24 Grundlage der Rechtsprechung in der Hälfte der Einzelstaaten, während die übrigen Staaten entweder weiterhin dem ersten Restatement von 193425 zuneigen oder aber gemischte Ansätze verfolgen.26 Section 1–105 Abs 1 S 2 UCC 1958 sieht mangels wirksamer Rechtswahl zwischen den Vertragsparteien vor, dass die einzelstaatlichen Regelungen zur Umsetzung des UCC Anwendung finden, wenn der Vertrag eine „appropriate relation“ zu diesem Staat hat. Im offiziellen Kommentar wird hierzu ausgeführt, dass der Gerichtsstand keine hinreichende Verbindung herstellt; gleichfalls fehle es an einer solchen, wenn Abschlussort und Erfüllungsort in einem anderen Staat belegen sind. Im Übrigen wird die Frage den einzelstaatlichen Gerichten überantwortet, wobei eine einheitliche Auslegung zwar angestrebt, aber nicht zwingend gefordert wird. § 188 (1) Restatement 2nd folgt dem Grundsatz der engsten Verbindung, wobei dieser 22

23 24 25 26

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Vgl die neue Kollisionsregel in § 1–301, die in lit d für die objektive Anknüpfung auf das IPR der lex fori verweist, also keine Rechtsvereinheitlichung schafft. Eine Umsetzung erfolgte bislang lediglich auf den US Virgin Islands. Restatement of the Law 2nd, Conflict of Laws. Restatement of the Law 1st, Conflict of Laws. Vgl Hay/Borchers/Symeonides, Conflict of Laws5 (2010) § 18.21.

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anders als im europäischen IPR nicht durch eine feste Regel konkretisiert wird, sondern lediglich Verknüpfungen vorgegeben werden, die bei der Schwerpunktermittlung im Einzelfall vom Richter zu berücksichtigen sind. Nach Abs 2 sind dies der Ort des Vertragsschlusses, der Ort der Vertragsverhandlungen, der Erfüllungsort, der Lageort des Vertragsgegenstands sowie domicil, Wohnsitz, Staatsangehörigkeit, Satzungssitz und Niederlassung der Vertragsparteien. Diese Verknüpfungen sind nach ihrer relativen Bedeutung für den konkreten Vertrag zu bewerten. Lediglich für den Fall, dass der Ort der Vertragsverhandlungen und der Erfüllungsort im selben Staat liegen, gibt Abs 3 vor, dass dann regelmäßig dessen Recht zur Anwendung gelangt. Hinzu treten die in § 6 Restatement 2nd genannten Faktoren, so die Erfordernisse des grenzüberschreitenden Verkehrs, die einschlägigen „policies“ des Forums wie anderer betroffener Staaten, der Schutz berechtigter Erwartungen, die Sicherheit, Vorhersehbarkeit und Einheitlichkeit des Ergebnisses sowie die Erleichterung der Bestimmung und Anwendung des anwendbaren Rechts. Infolge dieser weichen Faktoren ist in der US-amerikanischen Rechtsprechung eine deutliche Tendenz zum Heimwärtsstreben erkennbar. II. Anwendungsbereich 1. Grundsätzliches Art 4 findet im Grundsatz auf alle Schuldverträge Anwendung. Freilich sind für einzelne 8 Vertragstypen die als leges speciales vorrangigen Sonderkollisionsnormen der Art 5 bis 8 zu beachten. Für Beförderungs- sowie Individualarbeitsverträge wird Art 4 stets von Art 5 bzw Art 8 verdrängt. Freilich gibt es in beiden Fällen noch offene Abgrenzungsfragen. Dies betrifft im Bereich der Beförderungsverträge einige Formen der Charter sowie den Speditionsvertrag,27 im Bereich der Arbeitsverträge etwa Verträge von Gesellschaftsgeschäftsführern.28 Für die meisten Arten von Versicherungsverträgen wird Art 4 von Art 7 verdrängt; ausgenommen hiervon sind Rückversicherungsverträge (Art 7 Abs 1 S 2) sowie Verträge zur Versicherung von außerhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten belegenen29 Massenrisiken30 (vgl Art 7 Abs 1 S 1 HS 2), für die Art 4 anwendbar bleibt.31 In Bezug auf Verbraucherverträge schließlich verdrängt Art 6 den Art 4 nur innerhalb seines sachlichen und räumlichen Anwendungsbereichs; insoweit sind namentlich die sachlichen Bereichsausnahmen nach Art 6 Abs 432 sowie die situativen Voraussetzungen nach Art 6 Abs 1 aE33 von Bedeutung. Fehlt es an einer der Voraussetzungen, so erfolgt die objektive Anknüpfung des Vertrags nach Art 4. 2. Vorrangige Sonderkollisionsregeln Eine Reihe verbraucherschützender Richtlinien enthalten Kollisionsnormen, die als euro- 9 päisches Sekundärrecht nach Art 23 Vorrang vor den allgemeinen Kollisionsregeln genie27 28 29 30 31 32 33

Hierzu Art 5 Rn 22 ff, Art 5 Rn 28. Hierzu Art 8 Rn 18. Zur Risikobelegenheit Art 7 Rn 50 ff. Zum Begriff Art 7 Rn 14. S unten Rn 131. Hierzu Art 6 Rn 38 ff. Hierzu Art 6 Rn 26 ff.

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ßen. Ist im Einzelfall einmal der – freilich durch die Rom I-VO wesentlich weiter als zuvor gefasste34 – Anwendungsbereich des Art 6 nicht eröffnet, so kann sich dieser Anwendungsvorrang auch gegenüber der Anknüpfung nach Art 4 durchsetzen. Einschlägig sind insoweit Art 6 Abs 2 Klauselrichtlinie,35 Art 9 der Richtlinie über Teilzeitnutzungsrechte von 199436 bzw Art 12 Abs 2 der Nachfolgerichtlinie von 2009,37 Art 7 Abs 2 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie,38 Art 7 Abs 2 und Art 12 Abs 2 der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen39 sowie Art 22 Abs 4 Verbraucherkreditrichtlinie.40, 41 10 Zu nennen ist weiterhin Art 9 Kulturgüterrückgaberichtlinie.42 Danach ist dem Eigentümer

für den Fall, dass die Rückgabe eines Kulturgutes angeordnet wird, ein Entschädigungsanspruch zu gewähren, wenn dieser beim Erwerb mit der erforderlichen Sorgfalt vorgegangen ist. Die diesbezügliche Beweislast bestimmt sich gem Art 9 Abs 2 RL nach dem Recht des um Rückgabe ersuchten Mitgliedstaates. 11 Lange Zeit ungeklärt war der kollisionsrechtliche Gehalt von Art 3 Abs 2 E-Commerce-

RL.43 Entgegen dem Wortlaut von Art 1 Abs 4 iVm ErwGr 23 E-Commerce-RL, wonach die Richtlinie keine kollisionsrechtlichen Regeln schafft, wird teilweise vertreten, das Herkunftslandprinzip überlagere im sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie, also für bestimmte Rechtsvorschriften, welche die online-Aktivitäten von Diensteanbietern betreffen, die allgemeinen Kollisionsregeln.44 Überzeugender ist der Ansatz, wonach das aufgrund der allgemeinen kollisionsrechtlichen Anknüpfung ermittelte materiellrechtliche Ergebnis am Herkunftslandprinzip zu messen und gegebenenfalls zu korrigieren ist.45 Dem hat sich 34 35 36

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Hierzu Art 6 Rn 7. RL 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen v 5.4.1993, ABl EG 1993 L 95/29. RL 94/47/EG zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten v 26.10.1994, ABl EG 1994 L 280/83. RL 2008/122/EG v 14.1.2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen, ABl EU 2008 L 33/10. RL 99/44/EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter v 25.5.1999, ABl EG Nr L 171/12. RL 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher v 23.9.2002, ABl EG 2002 L 271/16. RL 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, ABl EU 2008 L 133/66. Art 12 Abs 2 Fernabsatzrichtlinie ist ersatzlos entfallen, da die RL 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher etc v 25.10.2011, ABl EU Nr L 304/64 keine Kollisionsregel mehr enthält. RL 93/7/EWG des Rates v 15.3.1993 über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbrachten Kulturgütern, ABl EG 1993 74/74; in Deutschland umgesetzt im Kulturgüterrückgabegesetz v 18.5.2007 (BGBl 2007 I 757, 2547). RL 2000/31/EG v 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), ABl EG 2000 L 178/1; in Deutschland umgesetzt ua durch das Gesetz über die rechtlichen Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr vom 14.12.2001 (BGBl 2001 I 3721), das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (BGBl 2001 I 3138) sowie § 4 TDG/§ 5 MDStV. Mankowski ZVglRWiss 100 (2001) 147 (freilich unter Ausschluss des vorliegend relevanten Vertragsrechts: 181); Grundmann RabelsZ 67 (2003) 247, 293.

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nunmehr auch der EuGH angeschlossen:46 Art 3 Abs 2 E-Commerce-RL habe keinen direkten kollisionsrechtlichen Gehalt, sondern enthalte lediglich ein sachrechtliches Beschränkungsverbot.47 Freilich war die praktische Bedeutung des Meinungsstreits für das Schuldvertragsrecht – anders als für das Deliktsrecht – ohnehin gering.48 3. Internationale Übereinkommen Der durch Art 25 eingeräumte Anwendungsvorrang zugunsten bestehender internationaler 12 Übereinkommen betrifft zwei Arten von Abkommen. Erfasst werden zum einen die insbesondere von der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht initiierten kollisionsrechtsvereinheitlichenden Übereinkommen wie das Haager Übereinkommen zum Internationalen Warenkauf vom 15.6.195549 sowie das Haager Übereinkommen zu Internationalen Vertreterverträgen vom 14.3.1978.50 Zwar ist Deutschland in beiden Fällen nicht Vertragsstaat, wohl aber andere Mitgliedstaaten der EU, so dass über die teilweise von den Regeln der Rom I-VO abweichenden Kollisionsnormen beider Übereinkommen die Möglichkeit zum forum shopping eröffnet wird. Zum anderen sind auch sachrechtsvereinheitlichende Übereinkommen wie etwa das Wie- 13 ner UN-Kaufrecht vom 11.4.198051 oder die UNIDROIT-Übereinkommen von Ottawa vom 28.5.1988 über das internationale Factoring52 bzw über das internationale Finanzierungsleasing53 hiervon betroffen, da deren Regeln zum räumlichen Anwendungsbereich des jeweiligen Abkommens nach zutreffender, wenngleich nicht unbestrittener Ansicht Kollisionsnormen sind.54 III. System der objektiven Anknüpfung 1. Grundsatz der engsten Verbindung Die objektive Anknüpfung von Schuldverträgen steht vor folgendem grundlegenden Pro- 14 blem: Internationale Verträge weisen häufig gleichwertige Verknüpfungen zu mehreren Rechtsordnungen auf, so dass eine eindeutige Lokalisierung ausscheidet. Bei der daher erforderlichen Zuordnung des Vertrages zu einer der in Frage kommenden Rechtsordnungen stehen zwei Bedürfnisse miteinander im Widerstreit: Einerseits sollen Vorhersehbarkeit und damit Rechtssicherheit hinsichtlich des Anknüpfungsmoments bestehen, andererseits 45 46 47

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Fezer/Koos IPRax 2000, 349, 350; Ohly GRURInt 2001, 899, 902. EuGH Rs C-509/09 eDate Advertising u a NJW 2012, 137. Ebenso nunmehr BGH, NJW 2012, 2197, sowie OGH, EvBl 2013, 1026 (in Abweichung von OGH, EvBl 2013, 29). Staudinger/Thüsing (2005) Vorbem §§ 312b–f BGB Rn 42. Text bei Jayme/Hausmann Nr 76; hierzu unten Rn 28. Englische und französische Fassung abgedruckt in RabelsZ 43 (1979) 176, Rn 56. Text bei Jayme/Hausmann Nr 77; hierzu unten Rn 26. Text bei Jayme/Hausmann Nr 78; hierzu unten Rn 87. Abgedruckt in RabelsZ 51 (1987) 736 (englische und französische Fassung); hierzu unten Rn 95. Wie hier Garcimartín Alférez EuLF 2008 I-65; Jayme/Nordmeier IPRax 2008, 503, 507; aA Wagner TranspR 2009, 107; PWW/Brödermann/Wegen Art 1 Rn 9.

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soll eine Rechtsordnung bestimmt werden, welche die erforderliche Sachnähe (engste Beziehung) aufweist. Früher wurde das Bedürfnis nach Rechtssicherheit dadurch befriedigt, dass für sämtliche Vertragstypen einheitlich die Verknüpfung eines bestimmten Vertragselements zu einer Rechtsordnung als maßgeblich angesehen wurde. Angeknüpft wurde dabei etwa an den Abschlussort55 oder an den Erfüllungsort.56 Beide Kriterien erwiesen sich freilich für eine die Sachnähe gewährleistende Anknüpfung als ungeeignet. Der Abschlussort ist häufig zufällig und zudem bei Distanzgeschäften nicht immer eindeutig bestimmbar. Der Erfüllungsort wiederum taugt als materiellrechtlicher Begriff nicht zum Anknüpfungsmoment, da er seinerseits die Unterstellung des Vertrags unter eine Rechtsordnung bereits voraussetzt; überdies führt er bei Austauschverträgen häufig zur Vertragsspaltung. Viele Rechtsordnungen des common law ermitteln deshalb das Recht, zu dem der Vertrag die engste Verbindung aufweist, nachträglich unter Berücksichtigung aller wesentlichen Verknüpfungen des konkreten Einzelfalles.57 Hierdurch wird im Idealfall die geforderte Sachnähe erreicht, freilich zu Lasten der Rechtssicherheit sowie auf die Gefahr des Heimwärtsstrebens durch den befassten Richter. 15 Wie schon die Vorgängernorm des Art 4 EVÜ wird auch Art 4 Rom I-VO von der An-

knüpfung an den Erbringer der charakteristischen Leistung beherrscht.58 Diese ermöglicht die Berücksichtigung der Eigenarten eines jeden Vertragstyps bei gleichzeitiger Gewährleistung der erforderlichen Rechtssicherheit (Vorhersehbarkeit). Weiterer gewichtiger Vorzug ist, dass hierbei das Anknüpfungsmoment dem Vertrag selbst entnommen werden kann, es mithin keines Rückgriffs auf außerhalb des Vertrages liegende Umstände wie etwa den Abschluss- oder Erfüllungsort bzw die Staatsangehörigkeit der vertragschließenden Parteien bedarf. 16 Dies schließt nicht aus, dass für einzelne Vertragstypen die engste Verbindung ausnahms-

weise über den Abschlussort vermittelt wird, wie namentlich bei Versteigerungskauf und Börseninnengeschäften. Der Abschlussort ist hier leichter erkennbar als der gewöhnliche Aufenthalt des (bisweilen anonymen) Verkäufers; hinzutritt die Bedeutung lokaler Gebräuche (zB Börsenusancen). Für Grundstücksverträge ist seit langem anerkannt, dass die engste Beziehung hier regelmäßig durch den Belegenheitsort vermittelt wird. 17 Auch dann, wenn eine typisierende Anknüpfung – insbesondere mangels charakteristischer

Leistung – ausscheidet, gibt Art 4 der engsten Beziehung den Vorzug vor einer starren Anknüpfung an Abschluss- oder Erfüllungsort. Freilich zählen beide Kriterien zu den für die dann erforderliche individuelle Schwerpunktbestimmung erheblichen Faktoren. 2. Systematik des Art 4

18 Art 4 besteht äußerlich betrachtet aus vier Teilen: 55 56 57 58

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Vgl etwa zum früheren französischen IPR Niboyet, Cours de droit international privé (1946) 616. So das deutsche IPR vor der Reform von 1986: BGHZ 52, 239; BGH RIW 1987, 148. Vgl etwa ALI, Restatement Conflict of Laws 2nd § 188 (2). Hierzu sogleich Rn 78 ff.

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Abs 1 enthält Regelanknüpfungen für bestimmte Vertragstypen, die wie Kauf- und Dienstleistungsverträge von besonderem wirtschaftlichem Gewicht sind oder deren Anknüpfung wie im Fall der Franchiseverträge in der Vergangenheit umstritten war. Hierdurch soll dem Rechtsanwender in den meisten Fällen eine einfach zu handhabende Regel zur Verfügung gestellt werden. Für in Abs 1 nicht genannte Vertragstypen sowie für gemischte Verträge, die unter mehr als einen der genannten Vertragstypen zu subsumieren sind, wird nach Abs 2 die engste Beziehung durch die charakteristische Leistung vermittelt. Anknüpfungsmoment ist dabei der gewöhnliche Aufenthalt bzw Sitz ihres Erbringers (vgl Art 19). Die Anknüpfungen nach Abs 1 bzw 2 werden freilich über die Ausweichklausel des Abs 3 dann verdrängt, wenn sich im konkreten Einzelfall aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Vertrag eine offensichtlich engere Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung aufweist. Liegt keiner der in Abs 1 genannten Vertragstypen vor und lässt sich auch keine charakteristische Leistung bestimmen, so muss die engste Verbindung aufgrund der Generalklausel des Abs 4 nach den Umständen des konkreten Einzelfalls bestimmt werden. 3. Verhältnis von Abs 1 zu Abs 2 Wie erwähnt, soll die Aufzählung des Abs 1 dem mit dem Kollisionsrecht nicht oder nur 19 wenig vertrauten Rechtsanwender die Bestimmung des anwendbaren Rechts erleichtern. Freilich bleiben die der jeweiligen Anknüpfung zugrundeliegenden Wertungen – auch aufgrund des missglückten Aufbaus der Norm – im Dunkeln. In den meisten Fällen (lit a, b, d und f) handelt es sich nämlich lediglich um Anwendungsfälle der Anknüpfung nach dem Grundsatz der charakteristischen Leistung, also um Konkretisierungen des Abs 2; das Anknüpfungsergebnis bleibt dasselbe. Nur in einzelnen Fällen weichen die Regelanknüpfungen nach Abs 1 hiervon ab, teilweise weil objektbezogen an den Belegenheitsort des Vertragsgegenstands angeknüpft wird (lit c), teilweise weil aus anderen Gründen Sonderwege beschritten werden (lit e, g und h). An der überragenden Bedeutung der charakteristischen Leistung für die objektive Anknüpfung von Schuldverträgen hat sich durch die Reform somit nichts geändert. 4. Verhältnis von Abs 3 zu Abs 1 und 2 Wenngleich Abs 1 und 2 im Unterschied zur Art 4 Abs 2 bis 4 EVÜ nicht mehr als Ver- 20 mutungsregeln formuliert sind, handelt es sich hierbei keineswegs um starre Anknüpfungsregeln. Über das Zusammenspiel mit der Ausweichklausel des Abs 3 ergibt sich vielmehr, dass im begründeten Einzelfall nach wie vor eine abweichende Anknüpfung möglich ist. Trotz der Veränderung im Wortlaut blieb die Gesetzessystematik somit gleich. Einziger Unterschied zur vormaligen Rechtslage ist insoweit, dass die Anforderungen an das Bestehen einer Näherbeziehung durch Einfügen des Wortes „offensichtlich“ weiter verschärft wurden.

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5. Vertragsspaltung? 21 Anders als Art 4 Abs 1 S 2 EVÜ sieht Art 4 Rom I-VO keine Möglichkeit einer objektiven

Vertragsspaltung mehr vor. Dies ist zu begrüßen: Die Aufspaltung des Vertrags in einzelne Teile, die verschiedenen Rechtsordnungen unterworfen werden, kann zu widersprüchlichen Ergebnissen führen, etwa derart dass die Vertragsparteien Geboten unterschiedlicher Rechtsordnungen unterliegen, welche miteinander unvereinbar sind und nachträglich im Wege der Anpassung korrigiert werden müssten. Dies verletzt den Grundsatz der materiellen Harmonie.59 Auch erscheint das praktische Bedürfnis für eine objektive Vertragsspaltung zweifelhaft, zumal eine Teilrechtswahl im Rahmen der Parteiautonomie bei entsprechendem Bedarf – etwa im Rahmen komplexer Vertragsverhältnisse – möglich bleibt (vgl Art 3 Abs 1 S 2).60 IV. Anknüpfungsregeln für einzelne Vertragstypen (Abs 1) 1. Einführung 22 Als wichtigste Neuerung gegenüber Art 28 EGBGB finden sich in Art 4 Abs 1 für wichtige

Vertragstypen besondere Regelanknüpfungen mit der Folge, dass eine selbstständige Bestimmung der charakteristischen Leistung nach Abs 2 durch den Rechtsanwender nicht mehr erforderlich ist. Im Hinblick auf die hierbei verwendeten Rechtsbegriffe ist deren europarechtlicher Ursprung zu beachten. Die Auslegung hat somit autonom, dh unabhängig von lex fori und lex causae, zu erfolgen, sodass eine Übereinstimmung mit den Begrifflichkeiten des deutschen Rechts nicht immer gegeben ist.61 Bei der Zuordnung des konkreten Vertrags zu einem der in Abs 1 genannten Typen hat zunächst eine Schwerpunktbetrachtung zu erfolgen.62 Einzelne Pflichten von geringer wirtschaftlicher Bedeutung, insbesondere ergänzende Nebenpflichten der Parteien, bleiben hierbei unberücksichtigt. So lassen beispielsweise Anlieferung und Aufbau des gekauften Bettes durch den Verkäufer die Einordnung als Kaufvertrag unberührt. Dies entspricht auch der Wertung in ErwGr 19 S 3, der für die Bestimmung der vertragscharakteristischen Leistung im Rahmen von Abs 2 eine Schwerpunktbetrachtung vorgibt. Kann kein eindeutiger Schwerpunkt bei einem der in Abs 1 aufgezählten Vertragstypen bestimmt werden, so greift (zunächst) die Auffangklausel des Abs 2 Alt 2, wonach auf die charakteristische Leistung abzustellen ist. Scheitert auch dies am fehlenden Schwerpunkt des Vertrags, etwa weil zwei gleichwertige Vertragsteile unterschiedlichen Vermutungsregeln unterliegen oder weil diese von verschiedenen Niederlassungen des Schuldners iS von Art 19 Abs 2 erbracht werden,63 so muss auf letzter Stufe unter Rückgriff auf die Generalklausel des Abs 4 die engste Verbindung nach den Umständen des konkreten Einzelfalls bestimmt werden.

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Reithmann/Martiny/Martiny Rn 2.240; Staudinger/Magnus (2011) Rn 96. Hierzu Art 3 Rn 73 ff. Ausführlich zur Auslegung: oben Einl Rn 38 ff sowie MünchKommBGB/Martiny Vor Art 1 Rom I-VO Rn 23 ff; zur Brüssel I-VO: EuGH Rs 533/07 Falco Privatstiftung und Rabitsch/Weller-Lindhorst NJW 2009, 1865. Lando/Nielsen CMLRev 45 (2008), 1703. Vgl das Beispiel bei Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 41.

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2. Kaufverträge über bewegliche Sachen (lit a) a) Begriff Der Begriff „Verkauf beweglicher Sachen“ ist europarechtlich auszulegen. Dabei ist nach 23 ErwGr 17 insbesondere Kongruenz zu Art 5 Nr 1 lit b Alt 1 Brüssel I-VO (jetzt: Art 7 Nr 1 lit b Alt 1 Brüssel Ia-VO) herzustellen. Sachen sind – wie nach deutschem Recht – körperliche Gegenstände.64 Dazu zählen alle im Raum abgrenzbaren Gegenstände, seien sie fester, flüssiger oder gasförmiger Natur, nicht aber elektrische Energie,65 Fernwärme oder Daten als solche; auf Tiere ist die Vorschrift zumindest analog anwendbar. Erfasst wird auch der Werklieferungsvertrag,66 wie sich insbesondere aus einem Vergleich mit den kaufrechtlichen europäischen Richtlinien ergibt.67 Beim gemischten Vertrag, der sowohl Elemente des Kaufs wie solche des Tauschs beinhaltet, 24 ist danach zu differenzieren, ob der Käufer lediglich berechtigt sein soll, einen Teil des Kaufpreises durch Lieferung eines Gegenstands zu ersetzen, oder ob der Verkäufer auch einen Anspruch auf die Lieferung des betreffenden Gegenstands hat, den Käufer mithin eine Sachleistungspflicht trifft. Wird beispielsweise ein Auto verkauft, und ist der Käufer berechtigt, seinen Gebrauchtwagen in Zahlung zu geben, so handelt es sich gleichwohl um einen Kaufvertrag. Verspricht A dagegen dem B eine Barockkommode gegen dessen chinesische Vase, so ändert auch der Umstand, dass B den Wertunterschied durch eine Geldzahlung auszugleichen hat, nichts am Tauschcharakter des Vertrags. Entsprechend zu differenzieren ist zwischen dem Kauf zum Freundschaftspreis und der gemischten Schenkung. Ausgenommen vom Anwendungsbereich der lit a sind der Kauf beweglicher Sachen durch 25 Versteigerung (lit g) sowie der Kauf von Finanzinstrumenten (ua Wertpapiere) innerhalb multilateraler Systeme (lit h), für die vorrangige Sonderregeln bestehen. Die nicht von lit a erfassten Grundstücksverträge unterliegen lit c; für den Kauf von Forderungen und sonstigen Gegenständen (Unternehmen) greift Abs 2.68 b) Rechtsvereinheitlichung Als materielles Einheitsrecht vorrangig anwendbar ist das Wiener UN-Übereinkommen 26 über Verträge über den internationalen Warenverkauf vom 11.4.1980 (CISG),69 das für die Bundesrepublik am 1.1.1991 in Kraft getreten ist. Aufgrund der großen Anzahl an Vertragsstaaten,70 die untereinander mehr als 80 % des Welthandels abwickeln, kommt dem CISG 64 65 66

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Rauscher/Leible Art 5 Brüssel I-VO Rn 48. Calvo Caravaca/Carrascosa González DIP II13 Nr 166 (2). BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 34; Calvo Caravaca/Carrascosa González DIP II13 Nr 165 (4b); vgl zum EVÜ OLG Köln NJW-RR 1995, 245; OLG Frankfurt NJW 1992, 633; OLG Düsseldorf RIW 1993, 845. So insbesondere Art 1 Abs 4 VerbrauchsgüterkaufRL vom 25.5.1999, ABl EG L 171/12. Hierzu unten Rn 86 ff. BGBl 1989 II S 588, berichtigt BGBl 1990 II S 1699. Vertragsstaaten sind Ägypten, Albanien, Argentinien, Armenien, Australien, Bahrein, Belarus, Belgien, Benin, Bosnien und Herzegowina, Brasilien, Bulgarien, Burundi, Chile, China, Dänemark, Dominikanische Republik, Ecuador, El Salvador, Estland, Finnland, Frankreich, Gabun, Georgien, Griechenland, Guinea, Guyana, Honduras, Irak, Island, Israel, Italien, Japan, ehemaliges Jugoslawien, Kanada, Kirgisistan, Kolumbien, Kongo, Kroatien, Kuba, Lesotho, Lettland, Libanon, Liberia, Litauen, Luxemburg, Madagaskar, Mauretanien, Mazedonien, Mexiko, Moldau, Mongolei, Montenegro, Neuseeland, Nieder-

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überragende praktische Bedeutung zu. Sein räumlich-persönlicher Anwendungsbereich ergibt sich aus Art 1. Zum einen ist das CISG nach Abs 1 lit a anwendbar, wenn die Vertragsparteien ihre Niederlassung in verschiedenen Mitgliedstaaten haben, zum anderen nach Abs 1 lit b aber auch dann, wenn die Regeln des IPR zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen; dies kann aufgrund einer Rechtswahl nach Art 3 Rom I-VO71 oder aufgrund objektiver Anknüpfung nach Art 4 Abs 1 lit a Rom I-VO72 der Fall sein. Freilich besteht nach Art 95 CISG die Möglichkeit, einen Vorbehalt gegen die Anwendung des CISG aufgrund kollisionsrechtlicher Verweisung zu erklären, wovon einige Staaten Gebrauch gemacht haben.73 Deutschland seinerseits betrachtet solche Staaten nicht als Vertragsstaaten iS von Art 1 Abs 1 lit b CISG,74 weshalb die Verweisung auf das Recht eines dieser Staaten aus deutscher Sicht das CISG nicht mitumfasst. Ein nach Art 6 CISG möglicher konkludenter Ausschluss des Übereinkommens wird insbesondere in der Wahl des Rechts eines Nichtvertragsstaates, also etwa der Wahl englischen Rechts, gesehen.75 Hingegen bedeutet die Bezugnahme auf das Recht eines Mitgliedstaates gerade keinen (konkludenten) Ausschluss des CISG, es sei denn, es wird ausdrücklich Bezug auf dessen autonome innerstaatliche Vorschriften genommen.76 Selbst bei Anwendbarkeit des CISG behält Art 4 Rom I-VO Bedeutung, und zwar zur Bestimmung des anzuwendenden Rechts für im CISG nicht abschließend geregelte Materien, die sog internen Regelungslücken, für die über Art 7 Abs 2 CISG wiederum auf das Kollisionsrecht verwiesen wird.77 Für konkurrierende deliktische Ansprüche gilt nach in Deutschland hM ohnehin das Deliktsstatut.78 27 Von wesentlicher Bedeutung sind auf dem Gebiet des internationalen Warenkaufs zudem

internationale Formulare und Handelsklauseln, die freilich nur im Rahmen der vom Ver-

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lande, Norwegen, Österreich, Paraguay, Peru, Polen, Rumänien, Russische Föderation, Sambia, San Marino, Schweden, Schweiz, Serbien, Singapur, Slowakei, Slowenien, Spanien, St. Vincent und die Grenadinen, Südkorea, Syrien, Tschechische Republik, Türkei, Uganda, Ukraine, Ungarn, Uruguay, Usbekistan, Vereinigte Staaten und Zypern. So bei Wahl deutschen Rechts: BGH NJW 1997, 3309; NJW 1999, 1259; NJW-RR 2010, 1217. Eine Wahl des CISG als solchem hat dagegen keine kollisionsrechtliche Wirkung; aA OLG Jena IPRspr 1999 Nr 25; hierzu Art 3 Rn 62 f. Vgl OLG Köln RIW 1994, 972; OLG Hamburg IPRspr 1997 Nr 176; OLG Frankfurt RIW 2001, 383. Den Vorbehalt erklärt haben China, Singapur, die Slowakei, St Vincent und die Grenadinen, die Tschechische Republik und die Vereinigten Staaten. Art 2 des deutschen Zustimmungsgesetzes v 5.7.1989, BGBl 1989 II 586. Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari Art 6 CISG Rn 20; MünchKommBGB/Westermann Art 6 CISG Rn 5. OLG Linz 23.1.2006 CISG-online 1377; OLG Rostock IHR 2003, 17, 18; OLG Frankfurt RIW 2001, 383 f; OLG Köln IPRspr 97 Nr 217; CourApp Paris DSJur 2002, 2795; Trib Padova Riv dir int priv proc 2004, 697; MünchKommBGB/Westermann Art 6 CISG Rn 6; Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari Art 6 CISG Rn 21. OLG Hamm RIW 1996, 689; IPRspr 97 Nr 160A; OLG Düsseldorf IPRspr 97 Nr 145 (Aufrechnung); OLG Rostock IPRax 2000, 230; OLG Karlsruhe RIW 2003, 544; OLG Köln NJW-RR 2005, 932 (Verzugszinsen). Die Einbeziehung von AGB in den Kaufvertrag ist hingegen nach den dem CISG zugrundeliegenden allgemeinen Grundsätzen und nicht nach dem Vertragsstatut zu beurteilen; BGHZ 149, 113. BGH IPRax 1996, 124.

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tragsstatut gewährten Privatautonomie zur Anwendung gelangen können. Zu nennen sind hier vor allem die von der Internationalen Handelskammer (ICC) herausgegebenen Incoterms. Seit dem 1.1.2011 gelten die Incoterms 2010; die vorherige Fassung stammt von 2000. Es handelt sich dabei um internationale Regeln zur Auslegung von elf im internationalen Handel gebräuchlichen Lieferklauseln, wie etwa FOB oder CIF. Regelungsgegenstände sind der vertragliche Pflichtenkatalog, der Erfüllungsort sowie der Gefahrübergang. Es wird empfohlen, im Kaufvertrag ausdrücklich auf die Incoterms Bezug zu nehmen, obgleich die Rechtsprechung diese bisweilen auch ohne ausdrückliche Parteivereinbarung zur Klauselauslegung heranzieht.79 Auf dem Gebiet des Kollisionsrechts besteht das Haager Übereinkommen betreffend das 28 auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht vom 15.6. 1955.80 Deutschland ist dem Übereinkommen nicht beigetreten; dieses gilt derzeit für Dänemark, Finnland, Frankreich, Italien, Niger, Norwegen, Schweden und die Schweiz. Für die betroffenen EU-Mitgliedstaaten genießt es nach Art 25 Rom I-VO Anwendungsvorrang. Dies ermöglicht dem Kläger forum shopping. Nach Art 3 Abs 1 S 1 Haager Übk findet grundsätzlich das Recht des Landes Anwendung, in dem der Verkäufer im Zeitpunkt der Bestellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; wird die Bestellung von einer Niederlassung des Verkäufers entgegengenommen, so gilt deren Sitzrecht (Abs 1 S 2). Wird die Bestellung indes vom Verkäufer oder seinem Repräsentanten im Land des Käufers entgegengenommen, so gilt das Recht dieses Landes81 – eine wesentliche Abweichung von Art 4 Rom I-VO. Das Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht vom 22.12.1986,82 welches das Übereinkommen von 1955 ablösen sollte, ist mangels einer hinreichenden Anzahl von Ratifikationen nicht in Kraft getreten. c) Vertragsstatut Mangels Rechtswahl ist nach Abs 1 lit a grundsätzlich das Recht am gewöhnlichen Aufent- 29 halt des Verkäufers maßgeblich.83 Damit findet wie schon nach Art 4 Abs 2 EVÜ/Art 28 Abs 2 EGBGB das Recht des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung Anwendung. Dies gilt auch für Käufe auf Messen, da der Umstand, dass der Kaufvertrag auf einer Messe 30 abgeschlossen wurde, keine Näherbeziehung zu deren Rechtsordnung begründet. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Vertrag am Messeort beiderseits erfüllt wird. Dies erklärt sich aus dem Grundsatz, dass beim Bar- oder Handkauf, also dem „Kauf über den Laden79 80 81

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BGHZ 55, 340; OLG München NJW 1958, 426. Jayme/Hausmann Nr 76. Staudinger/Magnus (2011) Rn 206; CApp Milano Riv dir int priv proc 2002, 742; Cour Cass DSJur (IR) 95, 233; CourApp Mons J T (Brüssel) 92, 480; ICC YB Com Arb 2004, 89. RabelsZ 51 (1987) 196. BGH RIW 2014, 526; OLG Hamm IHR 2012, 241; LG Hamburg IPRspr 2011 Nr 22; Rb Noord-Holland NIPR 2014 Nr 43; Rb Noord-Holland NIPR 2015 Nr 44; Rb Oost-Brabant NIPR 2013 Nr 172; Rb Rotterdam NIPR 2010 Nr 452; NIPR 2014 Nr 173. So schon zum EVÜ: BGH NJW 1997, 2322; BGH NJW-RR 2003, 192; 2005, 1518; NJW 2011, 2278; OLG Frankfurt NJW-RR 2007, 1357; Cass Clunet 1985, 945; OGH ZfRV 1996, 193; Rb Arnheim NIPR 2009, 62.

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tisch“, stets eine offensichtlich engere Beziehung iS von Abs 3 zum Recht des „Abschlussortes“ besteht, da der Kaufvertrag hier beiderseitig abgewickelt wird.84 Freilich dürfte dieser Ort häufig, wenn auch nicht stets, mit dem gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers identisch sein. 3. Sonderfall: Kauf beweglicher Sachen durch Versteigerung (lit g) 31 Verträge über den Kauf beweglicher Sachen durch Versteigerung unterliegen nach Abs 1 lit g

dem Recht des Staates, in dem die Versteigerung abgehalten wird. Die Regelung ist lex specialis zu Abs 1 lit a. Sie selbst tritt gegebenenfalls hinter Art 6 Rom I-VO zurück. Das CISG ist nach Art 2 lit b CISG auf Versteigerungen nicht anwendbar. Grund für die Sonderregelung sind die Besonderheiten der bei Versteigerungen auftretenden Fallgestaltungen. Oftmals bleibt nach außen unklar, wer Vertragspartner des Erstehers ist. In Betracht kommen sowohl das Auktionshaus/der Auktionator als auch ein hinter diesem stehender Auftraggeber.85 Letzterer wird der Auktion freilich typischerweise fernbleiben, sodass eine Anknüpfung an das Recht seines gewöhnlichen Aufenthaltes nach Abs 1 lit a zu unbilligen, weil für den Ersteher unvorhersehbaren, Ergebnissen führen würde. 32 Im Falle von Online-Versteigerungen greift der Telos der Vorschrift nicht. Zum einen ist die

Person des Vertragspartners hier eindeutig, zum anderen kann ein „Ort der Versteigerung“ im virtuellen Raum nicht bestimmt werden, es sei denn, man weicht auf den zufälligen Standort des Servers oder den Sitz des Veranstalters der Versteigerung86 aus, der freilich nicht eigentlich der Ort der Versteigerung ist. Überzeugender erscheint eine teleologische Reduktion des Abs 1 lit g auf die klassischen Fälle der Versteigerung; in der Folge sind Online-Versteigerungen nach Abs 1 lit a an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers anzuknüpfen.87 33 Von Abs 1 lit g erfasst werden nur privatrechtliche Versteigerungen. Im Falle hoheitlicher

Versteigerungen, wie beispielsweise in Deutschland der Versteigerung durch den Gerichtsvollzieher im Wege der Zwangsvollstreckung, liegt überhaupt keine Zivil- und Handelssache iS von Art 1 Abs 1 vor, so dass die Rom I-VO keine Anwendung findet.88 Die Rechte des Staates bzw des Vollstreckungsorgans wie diejenigen des Erstehers bestimmen sich hier nach dem Recht des Orts der Zwangsvollstreckung.89 4. Dienstleistungsverträge (lit b) a) Begriff 34 Dienstleistungsverträge unterfallen nach Art 4 Abs 1 lit b dem Recht des Staates, in dem der

Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für Freiberufler wie Ärzte90 und Rechtsanwälte91 führt dies regelmäßig zur Anwendung des am Praxisort (Niederlassung) geltenden 84 85 86 87 88 89

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MünchKommBGB/Martiny Rn 31; hierzu unten Rn 139. Wagner IPRax 2008, 377, 384. Cavalier Rev Lamy dr aff 29 (2008) 65. So iE auch Wagner IPRax 2008, 377, 384. Hierzu Art 1 Rn 17. von Sprecher, Der Internationale Kauf (1956) 85 f.

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Rechts. Die Regelung folgt somit dem Grundprinzip, das Recht des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung zur Anwendung kommen zu lassen. Der Begriff der Dienstleistung ist autonom, also nicht im Sinne von § 611 BGB auszulegen.92 35 Gemäß ErwGr 17 ist dabei Kongruenz mit Art 5 Nr 1 lit b Alt 2 Brüssel I-VO (jetzt: Art 7 Nr 1 lit b Alt 2 Brüssel Ia-VO) herzustellen. In der Folge ist der verordnungsrechtliche Begriff der Dienstleistung wesentlich weiter gefasst als derjenige des BGB,93 bedarf aber gleichwohl der Konkretisierung. Hierfür könnte auf den primärrechtlichen Dienstleistungsbegriff in Art 57 AEUV (ex Art 50 EG), der auch auf die Dienstleistungsrichtlinie ausstrahlt, zurückgegriffen werden.94 Danach sind unter Dienstleistungen alle entgeltlichen Leistungen zu verstehen, die im Rahmen einer gewerblichen, kaufmännischen, handwerklichen oder freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden und nicht unter die Vorschriften zum freien Waren- oder Kapitalverkehr fallen.95 Freilich hat der EuGH zuletzt in Fall Falco Privatstiftung96 entschieden, dass das Europarecht keinen einheitlichen Dienstleistungsbegriff aufweist, sondern dieser abhängig von der Funktion der jeweiligen Rechtsnorm auszulegen ist. Der zuständigkeitsrechtliche Dienstleistungsbegriff sei daher enger zu verstehen als derjenige des Primärrechts: Vorausgesetzt wurde ein Vertrag, durch den sich eine Partei gegen Entgelt verpflichtet, eine bestimmte Tätigkeit zu entfalten. Im konkreten Fall erfüllte ein Lizenzvertrag dieses Kriterium nicht, weil sich die bloße Gewährung der Lizenz darin erschöpfe, einer Nutzung nicht zu widersprechen. Diese Wertung ist auf Art 4 Abs 1 lit b Rom I-VO übertragbar. Die bloße Gebrauchsüberlassung einer Sache stellt danach gleichfalls keine Dienstleistung dar.97 In einer aktuellen Entscheidung hat der EuGH klargestellt, dass Entgeltlichkeit der Tätigkeit nicht unbedingt die Zahlung eines Geldbetrags voraussetzt, sondern auch in der Gewährung von Vorteilen bestehen kann.98 Im Falle eines Vertriebsvertrags sah der Gerichtshof etwa die enge Zusammenarbeit, die dem Vertragshändler eröffnet wurde, sowie die Unterstützung durch Werbemaßnahmen als ausreichend an, soweit diesen ein wirtschaftlicher Wert zukomme.99 Zwar unterliegen Vertriebsverträge im Rahmen von Art 4 Abs 1 der spezielleren Regelung der lit f,100 das Urteil ist aber ohne weiteres auf andere Arten der Dienstleistung übertragbar.

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So schon zum vormaligen Kollisionsrecht BGHZ 20, 61; OGH ZfRV 2009, 264; Hübner/Linden VersR 1998, 793; Stumpf MedR 1998, 546; Fischer FS Laufs (2006), 781. Näher hierzu Rn 38 ff. BGHZ 123, 380, 384 (zu Art 29 EGBGB); EuGH Rs 533/07 Falco Privatstiftung und Rabitsch/WellerLindhorst NJW 2009, 1865 (zu Art 5 Brüssel I-VO). BGHZ 123, 380, 385; 135, 124, 130 f. Kropholler/von Hein Art 5 Brüssel I-VO Rn 43; Rauscher/Leible Art 5 Brüssel I-VO Rn 49; Mankowski RIW 2006, 322. Vgl etwa von der Groeben/Schwarze/Tiedje/Trober Art 50 EGV Rn 1 ff. EuGH Rs C-533/07 Falco Privatstiftung, Rabitsch/Weller-Windhorst IPRax 2009, 509. OGH ZfRV 2014, 222 mAnm Ofner. EuGH Rs C-9/12 Cormann-Collins SA/La Maison du Whisky SA EuZW 2014, 181 mAnm Lenzing, ebd 183. EuGH Rs C-9/12 Cormann-Collins SA/La Maison du Whisky SA Rn 38. S hierzu auch ErwGr 17 S 2.

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36 Von dieser Definition der Dienstleistung wird eine Vielzahl an Vertragstypen des deutschen

Rechts erfasst. Hierzu gehören zunächst die Dienstverträge iS von § 611 BGB, etwa Arztund Unterrichtsverträge,101 aber auch Werkverträge nach § 631 BGB102 wie Bau- und Anlagenbauverträge,103 Architektenverträge,104 Reparaturverträge,105 Softwareentwicklungsverträge106 und Gutachterverträge.107 Erfasst werden darüber hinaus – Verträge über Reiseleistungen108 wie etwa Reiseveranstalter-109 und Beherbergungsverträge,110 die über die bloße Raummiete hinausgehen – zu beachten ist hier bei Pauschalreiseverträgen freilich der mögliche Vorrang von Art 6 (vgl dessen Abs 4 lit b);111 eine Sachrechtsangleichung ist durch die europäische Pauschalreise-Richtlinie112 erfolgt, die in Deutschland in den §§ 651a ff BGB umgesetzt wurde, – die Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB),113 insbesondere in Form der Baubetreuung, des Consulting (Consulting-Engineering),114 der Rechts-115 und Steuerberatung,116 der Vermögensverwaltung (auch bei Grundstücken) einschließlich des Treuhandvertrags117 sowie des Managementvertrags, bei dem ein unabhängiger Dritter in eigener Verantwortlichkeit ein fremdes Unternehmen leitet, wobei hier freilich meist eine engere Verbin101

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AG Heidelberg IPRax 1987, 25 mAnm Boll 11; Ostre Landsret Cah dr eur 1992, 215. Zur Ausbildungsvereinbarung OLG Brandenburg IPRspr 2012 Nr 38. OLG Hamm IPRax 1995, 104 (Vertrag über die Härtung von Stahl). BGH IPRax 2001, 331 m Aufsatz Pulkowski 306; OLG Brandenburg NJ 2001, 258; OLG München NJW-RR 2011, 1169; näher hierzu unten Rn 41 ff. LG Kaiserslautern IPRspr 1987 Nr 128; OLG Brandenburg OLG-NL 2002, 3; Wenner BauR 1993, 260 f; Reithmann/Martiny/Thode Rn 6.407; für eine Näherbeziehung zum Ort der Baustelle TGI Poitiers, Rev crit dip 2001, 670, dazu unten Rn 144; zur stillschweigenden Wahl deutschen Rechts bei Vereinbarung der VOB OLG Köln IPRspr 1983 Nr 133. Zur Frage der Anwendbarkeit der HOAI bei ausländischem Vertragsstatut Art 9 Rn 42. LG Düsseldorf IPRspr 1960/61 Nr 24; LG Hamburg IPRspr 1974 Nr 189; OLG Köln IPRspr 1979 Nr 11; OLG Schleswig IPRspr 1989 Nr 48; OLG Karlsruhe NZV 1995, 70; OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 858; vgl auch LG Köln IPRspr 1978 Nr 180 (Buchbindearbeiten), sowie OLG Schleswig IPRax 1993, 95 (Vertrag über das Färben und Bügeln von Kleidungsstücken). OLG Nürnberg IPRspr 93 Nr 31. Sprenger, Internationale Expertenhaftung (2008) 200 ff; Calvo Caravaca/Carrascosa González DIP II13 Nr 180 (b 13). Eine Vereinheitlichung des materiellen Rechts enthält das Brüsseler UNIDROIT-Übereinkommen über den Reisevertrag vom 23.4.1970; Text abgedruckt in RabelsZ 32 (1968), 741; in Kraft für Benin, Italien, Kamerun, San Marino, Taiwan und Togo. BGH NJW 1996, 54; OLG Düsseldorf IPRspr 97 Nr 29. OLG Düsseldorf ZMR 2010, 27; PWW/Brödermann/Wegen Anh Art 4 Rn 13. OLG München NJW-RR 2002, 694. RL 90/314 EG v 13.6.1990, ABl EG 1990 L 158/59 = EuZW 1990, 413; näher hierzu Tonner ZIP 1993, 1205. BGH DtZ 1996, 51; BGH NJW-RR 2003, 1582; BAG NZA 2004, 58; OLG Brandenburg IPRspr 2010 Nr 42; OLG Celle NZG 2000, 595; s auch Rb Rotterdam NIPR 2009 Nr 52; NIPR 2013 Nr 146. Rb Zutphen NIPR 2009 Nr 24. Näher hierzu unten Rn 38 ff. Zum Vertrag mit einem Wirtschaftsprüfer Ebke FS Sandrock (2000), 251. BGH NJW 2004, 287; BGH NZG 2005, 41; OLG Hamm RIW 1994, 513, 516; LG Frankfurt/Main ZIP 2010, 2109; Wilhelm IPRax 2012, 395.

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dung nach Abs 3 zum Sitz des geführten Unternehmens anzunehmen sein wird;118 nicht von lit b erfasst wird dagegen – mangels Entgeltlichkeit – der Auftrag,119 – der Verwahrungsvertrag120 einschließlich der Hinterlegung sowie des Lagergeschäfts,121 – Vermittlungsverträge,122 wie Makler-123 und Kommissionsvertrag;124 das Statut des vermittelten Vertrags bzw Ausführungsgeschäfts ist freilich mangels Personenidentität selbstständig zu bestimmen, woraus sich Unterschiede zwischen Einkaufs- und Verkaufskommission ergeben.125 Im Bereich der Bankgeschäfte ist ausschlaggebend, ob hiermit die Entfaltung einer Tätigkeit auf Seiten der Bank verbunden ist, was etwa beim Kreditgeschäft zu verneinen ist.126 Auch Vertriebs- und Franchiseverträge haben Dienstleistungen zum Gegenstand,127 für sie bestehen in Abs 1 lit f und e freilich Sonderregeln, die als leges speciales Vorrang genießen. Zur Einordnung des Handelsvertretervertrags unten Rn 55 ff. Insgesamt betrachtet erleichtert der weite europarechtliche Dienstleistungsbegriff die Zuordnung vieler Vertragstypen, deren Qualifikation nach deutschem Recht höchst umstritten ist, so beispielsweise des Schiedsrichtervertrags128 sowie der häufig schillernden ConsultingVerträge. Bei typengemischten Verträgen ist zunächst wiederum zu versuchen, einen Schwerpunkt zu 37 bestimmen. So handelt es sich beim Auftrittsvertrag zwischen Musikern/einer Musikgruppe und einem Konzertveranstalter zwar um einen Typenkombinationsvertrag, der neben dienst- und werkvertraglichen Komponenten auch Elemente des Kooperationsvertrages enthält.129 Die Hauptleistungspflicht des Musikers in Form der Auftrittsverpflichtung stellt indes eindeutig eine Dienstleistung iSd Rom I-VO dar, hinter der die sonstigen Pflichten beider Parteien – etwa die Verpflichtung des Veranstalters zur Vorbereitung eines spielfer118 119

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MünchKommBGB/Martiny Rn 64; näher zum Managementvertrag auch Weimer/Grote RIW 1998, 272. AA MünchKommBGB/Martiny Rn 48. Das Ergebnis bleibt sich freilich gleich, da auch nach Abs 2 an den gewöhnlichen Aufenthalt des Auftragnehmers anzuknüpfen ist. LG Aachen RIW 1999, 304 (Termingeldkonto); KG ZUM 1986, 550 (Archivierungsvertrag); OGH ZfRV 2007, 71. Die sachrechtsvereinheitlichende UN Convention on the Liability of Transport Terminals in International Trade vom 19.4.1991, abgedruckt in TranspR 1991, 461, ist bislang nicht in Kraft getreten. Rb Rotterdam NIPR 2012 Nr 461. OLG Düsseldorf RIW 1997, 780; OLG Stuttgart IPRspr 2010 Nr 33; OGH ZfRV 1997, 207; ZfRV 2011, 170. BGH NJW-RR 2003, 1582; BGH NJW 1996, 1819; Rb Rotterdam NIPR 2008 Nr 101; Erman/Hohloch Art 28 EGBGB Rn 53. Zum Einlieferungsvertrag mit einem Versteigerungshaus LG Potsdam NJW-RR 2012, 956. von Bar, IPR-II Rn 498; Baumbach/Hopt § 383 HGB Rn 30. Näher hierzu Rn 46 ff. EuGH Rs C-9/12 Cormann-Collins SA/La Maison du Whisky SA EuZW 2014, 181 mAnm Lenzing, ebd 183. BGHZ 98, 32, 34 f; zur Anknüpfung bei einem Kollegialschiedsgericht und Rn 152. Born, Der Auftrittsvertrag für Musikgruppen im Bereich der Rock- und Popmusik (1990), 37 ff; Beispiel in Cass Soc DSJur (IR) 1992, 248.

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tigen Saales oder zur Werbung – zurücktreten. Nach Abs 1 lit b ist demnach an den gewöhnlichen Aufenthalt des Musikers anzuknüpfen. Werden Einzelverträge mit Musikern geschlossen, die gemeinsam als Ensemble auftreten sollen, so kommt wegen der von den Musikern gemeinschaftlich zu erbringenden Verpflichtung unter dem Gesichtspunkt des Einheitlichkeitsgebots freilich eine Näherbeziehung zum Auftrittsort nach Abs 3 in Betracht.130 Ähnliche Anknüpfungsfragen stellen sich bei Verträgen mit Profisportlern.131 Auch beim Krankenhausvertrag, der Elemente der Miete (Raumüberlassung) aufweist, steht die Dienstleistung (ärztliche Behandlung, Krankenpflege) im Vordergrund. Lässt sich kein eindeutiger Schwerpunkt auf der Dienstleistung ermitteln, so ist nach Art 4 Abs 2 die charakteristische Leistung zu bestimmen und an den gewöhnlichen Aufenthalt ihres Erbringers anzuknüpfen. Im Vergleich zur Anknüpfung nach Abs 1 lit b wird sich hieraus indes meist kein abweichendes Ergebnis im Hinblick auf das anwendbare Recht ergeben.132 b) Rechtsberatung 38 Die europäischen Grundfreiheiten (freier Dienstleistungsverkehr, Niederlassungsfreiheit),

gelten auch für die Rechtsberatung: Gemäß einer eigenen Niederlassungsrichtlinie von 1998133 ist unter bestimmten Voraussetzungen eine dauerhafte Ausübung der Tätigkeit im EU-Ausland möglich.134 Nach der Dienstleistungsrichtlinie von 1977135 können Staatsangehörige anderer EU-Mitgliedstaaten, welche dort zur Tätigkeit als Rechtsanwalt berechtigt sind, vorübergehend in Deutschland als Rechtsanwalt tätig werden; hierbei haben sie die Stellung eines Rechtsanwalts iS des deutschen Rechts. Das Verbot der mehrfachen Niederlassung kann gegenüber in anderen Mitgliedstaaten bereits zugelassenen Anwälten nicht geltend gemacht werden (vgl §§ 29a, 206 BRAO). 39 Für den Anwaltsvertrag (einschließlich der Erstellung von Third Party Legal Opinions136)

ist nach Art 4 Abs 1 lit b das Recht des Sitzes der mit der Interessenwahrnehmung beauftragten Kanzlei maßgeblich.137 Gleiches gilt für Patentanwälte und nichtanwaltliche Rechtsberater. Bei Verbrauchermandaten kommt ggf eine Anknüpfung nach Art 6 in Betracht.138 Wird ein Anwalt beraterlich in die Rechtsverfolgung im Ausland durch eine ausländische Kanzlei einbezogen, so kommt eine Näherbeziehung zum Ort der Rechtsverfolgung gemäß Abs 3 in Betracht.139 130 131 132 133

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Hierzu unten Rn 134 ff. Kronke IPRax 1994, 472. So auch MünchKommBGB/Martiny Rn 45. RL 98/5/EG v 16.2.1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde, ABl EG 1998 L 77/36. Hierzu zuletzt EuGH verb Rs C-58/13 u C-59/13 Torresi/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Macerata NJW 2014, 2849. RL 77/249/EWG v 22.3.1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte, ABl EG 1977 L 78/17. Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.703 mwN. BGH BeckRS 2011, 24665; KG Rpfleger 2000, 85; OLG Stuttgart IPRspr 2000 Nr 135; LG Köln IPRspr 2011 Nr 28; OVG Berlin-Brandenburg NJW-RR 2012, 956; Berger NJW 2001, 1533; Knöfel AnwBl 2003, 3. BGH NJW 2004, 1521.

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Einzelne Normen des deutschen Gebührenrechts setzen sich indes als Eingriffnormen auch gegenüber ausländischem Vertragsstatut durch.140 Der Vertrag mit einem Notar fällt dann, wenn dieser – wie etwa nach deutschem Recht (§ 1 40 BNotO) – unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes ist, nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der Rom I-VO, da das Rechtsverhältnis zwischen ihm und seinem Klienten dann auch bei der gebotenen autonomen Qualifikation öffentlich-rechtlicher Natur ist.141 Gebührenforderungen sowie Haftung des Notars unterliegen deshalb stets dem Recht seiner Bestellung. c) Bau und Anlagenbau Bau- und Anlagenverträge sind besondere Typen des Werkvertrags, sodass mangels Rechts- 41 wahl142 grundsätzlich an die Niederlassung des Unternehmers anzuknüpfen ist;143 Abs 1 lit c ist nicht anwendbar, da der Bauvertrag kein dingliches Recht an der Sache zum Gegenstand hat. Zu beachten ist, dass vielfach internationale Formularbedingungen Anwendung finden. 42 Von überragender praktischer Bedeutung sind die Internationalen Vertragsbedingungen der Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils (FIDIC), deren jüngste Fassung von 1999 stammt.144 Es handelt sich im Einzelnen um die Conditions of Contract for Construction for Building and Engineering Works Designed by the Employer (Red Book), die Conditions of Contract for Plant and Design-Build Electrical and Mechanical Plant and for Building and Engineering Works Designed by the Contractor (Yellow Book) sowie die Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects (Silver Book).145 Diese regeln indes nicht die Frage des anwendbaren Rechts. Eine Näherbeziehung des Bauvertrags zur Baustelle nach Abs 3 besteht in der Regel 43 nicht,146 da die Leistung des Unternehmers meist nicht auf die Errichtung des Baus beschränkt ist, sondern auch dessen Planung sowie Transportleistungen umfassen kann.147 Nur im Einzelfall, nämlich wenn die Leistungen am Ort der Baustelle deutlich überwiegen, kommt eine Näherbeziehung in Betracht.148 Ein Indiz hierfür kann ein am Ort der Baustelle 139 140 141

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Heß NJW 1999, 2485. Hierzu Art 9 Rn 43. So auch zur parallelen Fragestellung im Europäischen Zivilprozessrecht Rauscher/Mankowski Art 1 Brüssel Ia-VO Rn 25. Für eine stillschweigende Wahl deutschen Rechts durch Vereinbarung der VOB BGH NJW-RR 1999, 813. BGH NJW 1999, 2442; OLG Brandenburg NJ 2001, 258. Atzpodien/Müller RIW 2006, 331. Mallmann, Bau- und Anlagenbauverträge nach den FIDIC-Standardbedingungen (2002); Wiegand RIW 1981, 738 ff; Wiegand RIW 2000, 197; Sawyer, The FIDIC Digest (1990). BGH NJW 1999, 2442; OLG Brandenburg OLG-NL 2002, 3; aA KG IPRax 2000, 405. So im Ergebnis auch Reithmann/Martiny/Thode Rn 6.394. Vgl Rb Arnhem NIPR 2012 Nr 339: deutsches Unternehmen errichtete in den Niederlanden ein Gebäude; das Gericht bejahte eine Näherbeziehung zum niederländischen Recht aufgrund des Orts der Baustelle, der Beteiligung niederländischer Subunternehmer, der Maßgeblichkeit niederländischer Bauvorschriften sowie der Einschaltung eines niederländischen Bausachverständigen. Vgl weiterhin franz Cass 23.9.2014 Nr 11-20.972: Unternehmen aus der deutschsprachigen Schweiz errichtete in Frankreich

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befindliches, mit verantwortlichen Mitarbeitern besetztes Büro des Unternehmers sein, wenn ein solches nicht bereits eine Niederlassung im Sinne des Art 19 Abs 2 begründet.149 Letzteres ist aber wohl nur dann der Fall, wenn das Büro für einen längeren Zeitraum als ein Jahr besteht.150 Werden die Leistungen sowohl von der Hauptniederlassung als auch von der Zweigniederlassung am Ort der Baustelle erbracht, ist der wertmäßige Schwerpunkt zu ermitteln.151 Der Anspruch des Bauunternehmers auf hypothekarische Sicherung unterliegt ebenfalls dem Werkvertragsstatut, da es sich um einen daraus abgeleiteten schuldrechtlichen Anspruch handelt.152 Hingegen ist für das gesetzliche Werkunternehmerpfandrecht gem Art 43 EGBGB die lex rei sitae maßgeblich.153 44 Der internationale Industrieanlagenvertrag ist ein Typenkombinationsvertrag, der Ele-

mente des Kauf-, Werk- sowie Lizenzvertrags enthält. Praktisch dürfte angesichts der Vielfalt an Verpflichtungen meist eine Rechtswahl getroffen worden sein. Liegt eine solche nicht vor, so gelten die für den Bauvertrag beschriebenen Grundsätze. Anwendbar ist nach lit b bzw – falls der Vertragsschwerpunkt nicht eindeutig zu bestimmen ist – nach Abs 2 das Recht am Sitz des Auftragnehmers.154 Nur im Einzelfall, insbesondere bei umfangreichen Mitwirkungspflichten des Bestellers (Stellung von Personal, Maschinen und Grundstücken; Mitwirkung an der Organisation sowie am Gütertransport vor Ort) kommt eine Näherbeziehung zum Errichtungsort nach Abs 3 in Betracht.155 45 Subunternehmerverträge sind jeweils selbstständig anzuknüpfen.156 Eine akzessorische An-

knüpfung an den Hauptvertrag nach Abs 3 kommt mangels Personenidentität nicht in Betracht; etwas anderes gilt nur, wenn sich der Subunternehmer der Geltung des Hauptvertrags unterwirft.157 Einige ausländische Rechtsordnungen, wie insbesondere das französische Recht, die einen Direktanspruch des Subunternehmers gegen den Besteller beinhalten, qualifizieren diesen als international zwingende Eingriffsnorm.158

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für einen französischen Besteller Silos; das Gericht bejahte einer Näherbeziehung zum französischen Recht aufgrund Ort der Baustelle, französischer Vertragssprache, der Bezeichnung der Preise in FF sowie der Einschaltung eines französischen Subunternehmens mit Rechtswahl zugunsten des französischen Rechts. Kropholler, IPR § 52 III 2c. Hierzu auch Art 19 Rn 11. Ausführlich: Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 67. OLG Köln IPRspr 1983, Nr 135. Staudinger/Magnus (2011) Rn 352; näher Kartzk, ZfBR 1993, 205 ff. OLG Hamm OLGRspr 1993, 161; Reithmann/Martiny/Thode Rn 6.404; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 12. Für eine grundsätzliche Anknüpfung an den Errichtungsort dagegen Erman/Hohloch Art 28 EGBGB Rn 15. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 33; Pulkowski IPRax 2001, 308. Hierzu unten Rn 150. Hierzu Art 9 Rn 83.

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d) Bankgeschäfte aa) Begriff der Dienstleistung Bankgeschäfte fallen nicht insgesamt unter Abs 1 lit b, sondern nur dann, wenn sie tätig- 46 keitsbezogen sind. Dies gilt zwar für das Einlagengeschäft, das nach hM als „unregelmäßiger Verwahrungsvertrag“ bzw Summenverwahrung zu qualifizieren ist,159 nicht aber für das Kreditgeschäft, da die Überlassung von Kapital auf Zeit keine Tätigkeit iS des europäischen Dienstleistungsbegriffs ist.160 Beim Factoring161 ist wie folgt zu differenzieren: Trägt der Factor das Risiko der Zahlungs- 47 unfähigkeit des Schuldners (echtes Factoring), so handelt es sich im Schwerpunkt um einen Forderungskauf mit einzelnen Elementen der Geschäftsbesorgung, der nach Abs 2 an den Sitz des Verkäufers anzuknüpfen ist;162 dass „auch hier die Dienstleistungselemente des Factors nicht völlig verdrängt werden“,163 ändert nichts an dem eindeutigen Schwerpunkt auf den kaufvertraglichen Elementen.164 Verbleibt das Bonitätsrisiko hingegen beim FactorKunden (unechtes Factoring), so liegt je nach Ansicht ein gleichfalls unter Abs 2 zu subsumierender Darlehensvertrag – bei dem freilich der Factor als Darlehensgeber die vertragscharakteristische Leistung erbringt – oder aber ein nach Art 1 lit b anzuknüpfender Geschäftsbesorgungsvertrag vor.165 Praktische Auswirkungen ergeben sich aus der unterschiedlichen Einordnung als Darlehens- bzw Geschäftsbesorgungsvertrag nicht, da Abs 1 lit b lediglich eine Konkretisierung des in Abs 2 enthaltenen Grundsatzes der Anknüpfung nach der vertragscharakteristischen Leistung darstellt.166 Entsprechendes gilt für die im Exportgeschäft gebräuchliche Forfaitierung,167 bei der der Forfaiteur nicht einfache Forderungen aus Warenkaufverträgen, sondern Solawechsel (promissory notes) des ausländischen Abnehmers des Forfaitists (Verkäufer) erwirbt, sowie das Diskontgeschäft,168 dh den Ankauf von Wechseln und Schecks, gegebenenfalls unter Abzug eines Zwischenzinses (Diskonts) für die Zeit bis zur Fälligkeit der verbrieften Forderung. Eindeutig Dienstleistungen iS von Abs 1 lit b sind:

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Kommissionsverhältnisse zwischen Bank und Kunden als Grundlage des Effektenge159

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So BGH IPRspr 1983 Nr 36; Cass com Clunet 2014, 858; Reithmann/Martiny/Freitag Rn 6.574; Staudinger/Magnus (2011) Rn 453; aA Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 318, wonach es sich um einen Darlehensvertrag handelt, der an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der Einlage anzuknüpfen ist. Unzutreffend daher BGH RIW 2012, 566; zum Begriff der Dienstleistung näher oben Rn 34 ff. Zum vorrangig anwendbaren sachrechtsvereinheitlichenden UNIDROIT-Übereinkommen von Ottawa über das Internationale Factoring vom 28.5.1988 unten Rn 87. Hierzu unten Rn 86. So MünchKommBGB/Martiny Rn 104. Staudinger/Beckmann (2004) Vorbem zu § 433 BGB Rn 138 mwN. Für Anknüpfung nach Abs 1 lit b: MünchKommBGB/Martiny Rn 104; Reithmann/Martiny/Freitag Rn 6.626; Calvo Caravaca/Carrascosa González DIP II13 Nr 179 (a5). Hierzu oben Rn 19. MünchKommBGB/Martiny Rn 106; Reithmann/Martiny/Freitag Rn 6.619, 6.621; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 21; Einsele WM 2009, 289, 291. Reithmann/Martiny/Freitag Rn 6.623.

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schäfts, also der Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren in eigenem Namen, aber für fremde Rechnung; die Kaufverträge als Ausführungsgeschäfte sind mangels Personenidentität unabhängig hiervon anzuknüpfen,169 die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft); insoweit ist auf das bislang noch nicht in Kraft getretene Haager Übereinkommen über das auf bestimmte Rechte in Bezug auf Intermediär-verwahrte Wertpapiere anzuwendende Recht vom 5.7.2006170 hinzuweisen, welches freilich nur dingliche Rechtsfragen erfasst und die rein vertraglichen Beziehungen zwischen Depotinhaber und Intermediär ausdrücklich ausklammert (Art 2 Abs 3 lit a), der Überweisungsverkehr als Form des bargeldlosen Zahlungsverkehrs (auch Giroverkehr).171 Ausgelöst wird die Überweisung durch einen Überweisungsauftrag des Bankkunden oder, beim Lastschriftverfahren, des Überweisungsempfängers. Dem Auftrag kann ein Girovertrag zugrunde liegen, es kann sich aber auch um einen isolierten Überweisungsauftrag für den Einzelfall handeln. Zwischen den an der Ausführung der Überweisung beteiligten Kreditinstituten bestehen Zahlungsverträge (sogenannter Interbankenverkehr), die gleichfalls Geschäftsbesorgungen zum Gegenstand haben.172 Auf europäischer Ebene wurde das Recht des Zahlungsverkehrs durch die Zahlungsdienste-Richtlinie173 harmonisiert: Nach Art 2 Abs 1 S 1 gelangt die RL für Zahlungsdienste, die innerhalb der Gemeinschaft geleistet werden, zur Anwendung; mit Ausnahme von Art 73 (Wertstellungsdatum und Verfügbarkeit von Geldbeträgen) gelten Titel III (Transparenz der Vertragsbedingungen und Informationspflichten für Zahlungsdienste) und Titel IV (Rechte und Pflichten bei der Erbringung von Zahlungsdiensten) jedoch nur, wenn alle beteiligten Zahlungsdienstleister in der Gemeinschaft ansässig sind (Art 2 Abs 1 S 2). Darüber hinaus greifen die Regelungen bei außerhalb der Gemeinschaft geleisteten Zahlungsdiensten in Euro oder der Währung eines Mitgliedstaates (Art 2 Abs 2), das Dokumenteninkasso, welches in einer Vereinbarung besteht, durch welche der Auftraggeber, meist ein Exporteur, seine Bank damit betraut, den Gegenwert für von ihm eingereichte Dokumente (etwa Warenpapiere) beim Inkassobezogenen, in der Regel dem Importeur, gegen Aushändigung der Dokumente einzuziehen bzw über eine weitere Bank einziehen zu lassen. Von Bedeutung sind insoweit die von der ICC herausgegebenen Einheitlichen Richtlinien für Inkassi (Uniform Rules for Collections) [ERI (URC) 522] in der seit dem 1.1.1996 geltenden Neufassung;174 diese gelten kraft Parteivereinbarung, so etwa gemäß Nr 1 Abs 1 AGB-Banken, das Investmentgeschäft,175 bei dem spezialisierte Kapitalanlagegesellschaften (Investmentgesellschaft) im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger deren Geld169 170 171 172 173

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Hierzu unten Rn 150. Deutsche Übersetzung abgedruckt in: IPRax 2003, 550. MünchKommBGB/Martiny Rn 89; Einsele WM 2009, 289, 291. OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 57. RL 2007/64/EG v 13.11.2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der RL 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der RL 97/5/EG, ABl EU 2007 L 319/1. Abgedruckt in: WM 1996, 229 sowie MünchKommHGB, Bd 5 Anl zu I ZahlungsV; hierzu Schimansky/ Bunte/Lwowski/T Fischer, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 119 Rn 5 ff.

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einlagen nach dem Grundsatz der Risikomischung etwa in börsengängigen Wertpapieren, Grundstücken oder Beteiligungen gesondert vom eigenen Vermögen der Gesellschaft anlegen und über die sich hieraus ergebenden Rechte der Anleger Urkunden (Anteilscheine, Investmentzertifikate) ausstellen.176 bb) Anknüpfung Meist dürfte im Falle von Bankgeschäften eine Rechtswahl erfolgen. So sehen etwa Nr 6 48a Abs 1 AGB-Banken bzw AGB-Sparkassen die Geltung deutschen Rechts vor;177 die Regelung ist mit § 307 BGB vereinbar.178 Ist im Einzelfall eine Rechtswahl nicht erfolgt, so unterliegen Bankgeschäfte in der Regel dem Recht am Sitz der kontoführenden Bank.179 Dieselben Grundsätze kommen auch im Rechtsverkehr zwischen mehreren Banken (Interbankenverkehr) zum Tragen. Es gelangt folglich das Recht derjenigen Bank zur Anwendung, die die bankcharakteristische Leistung erbringt, was in der Regel die beauftragte Bank ist.180 cc) Insbesondere: das Dokumentenakkreditiv Das Dokumentenakkreditiv (letter of credit), welches für das Exportgeschäft von großer 49 Bedeutung ist, ist die Verpflichtungserklärung einer Bank, der sogenannten Akkreditivbank gegenüber dem Auftraggeber bzw Käufer, Zug um Zug gegen die Übergabe bestimmter, näher spezifizierter Dokumente, etwa Konnossemente, Lagerscheine oder Ladescheine, den Kaufpreis für eine Ware an deren Verkäufer zu leisten. Die Akkreditivbank bedient sich zumeist eines weiteren im Land des Verkäufers angesiedelten Kreditinstituts als Korrespondenzbank. Deren Rolle kann dabei auf die Funktion einer bloßen Zahlstelle oder auf die einer Avisbank beschränkt sein, die dem Verkäufer die Eröffnung des Akkreditivs nur anzeigt und die von diesem eingereichten Dokumente ohne Prüfung an die Erstbank weiterleitet. Die Korrespondenzbank kann sich allerdings auch selbst durch eine Bestätigung des Akkreditivs unmittelbar gegenüber dem Verkäufer verpflichten, woraus dann eine weitere eigenständige (abstrakte) Verpflichtung entsteht.181 Weitgehende Verwendung im internationalen Wirtschaftsverkehr finden die von der ICC 50 herausgegebenen Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits), deren aktuelle Fassung (ERA/ UCP 600) von 2006 stammt.182 Ihre Geltung beruht auf Parteivereinbarung; Nr 1 Abs 1 AGB-Banken nehmen auf sie Bezug. Auf das Dokumentenakkreditiv finden mangels Rechtswahl die dargestellten Grundsätze 51 Anwendung. Im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Akkreditivbank gilt somit ebenso 175

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Assmann/Schütze/Schütze, Handbuch des Kapitalanlegerrechts3 (2007) § 8 Rn 47 f; MünchKommBGB/ Martiny Rn 111. Zur europäischen Rechtsangleichung auf diesem Gebiet vgl MünchKommBGB/Lehmann IntFinMarktR Rn 386 ff. BGH NJW 1987, 1825; zur Rechtswahl auch: Einsele WM 2009, 290. Baumbach/Hopt Nr 6 AGB-Banken Rn 1. BGH NJW 2001, 2960, 2970; OLG Celle IPRspr 1998 Nr 76; OLG Saarbrücken IPRspr 2001 Nr 30. BGHZ 108, 353, 362; BGH WM 2004, 1177; OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 47; Einsele AcP 1999, 165; Schneider WM 1999, 2191. von Bar ZHR 152 (1988) 38. Hierzu Schimansky/Bunte/Lwowski/Nielsen/Jäger, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 120 Rn 15 ff.

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wie im Verhältnis zwischen Akkreditivbank und Begünstigtem/Verkäufer das Recht der Akkreditivbank, da diese die charakteristische Dienstleistung im Sinne von Abs 1 lit b erbringt.183 Im Verhältnis zwischen Akkreditivbank und Korrespondenzbank findet das Recht der Korrespondenzbank Anwendung, da sie die für diesen Vertrag charakteristische Dienstleistung erbringt; erfasst werden insbesondere die Ansprüche auf Aufwendungsersatz bei Inanspruchnahme durch den Begünstigten.184 Im Verhältnis zwischen Begünstigtem und Zweitbank gelangt das Recht der Zweitbank nur dann zur Anwendung, wenn diese das Akkreditiv bestätigt, nicht jedoch bei Einschaltung als Avisbank.185 Wird die Zweitbank als Avisbank tätig, wird der Begünstigte gemäß Art 9 ERA 600 in den Schutzbereich des Vertrags zwischen den beiden Banken einbezogen, sodass dessen Ansprüche gegen die Zweitbank dem auf den Vertrag zwischen den Banken anwendbaren Recht unterliegen. 52 Umstritten ist, wie sich das Einschalten einer Zweitbank auf das auf die Ansprüche des

Begünstigten gegen die Akkreditivbank anzuwendende Recht auswirkt. Zum Teil wird vertreten, in einem solchen Fall sowohl die Ansprüche gegen die Korrespondenzbank, unabhängig davon, ob diese als Zahlstelle oder als bestätigende Bank fungiert, als auch die Ansprüche gegen die eröffnende Akkreditivbank dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der Korrespondenzbank zu unterstellen.186 Bei mehreren Zahlstellen soll diejenige den Ausschlag geben, die im Land des Begünstigten liegt.187 Nach zutreffender Ansicht hat die Einschaltung der Zweitbank indes keine Auswirkung auf das Verhältnis zwischen Begünstigtem und Erstbank. Vielmehr bleibt es in diesem Verhältnis bei der Anknüpfung an den Sitz der eröffnenden Bank, da diese die für den Vertrag charakteristische Leistung erbringt. Dass daneben die bestätigende Bank eine eigene Verpflichtung gegenüber dem Begünstigten eingegangen ist, vermag daran nichts zu ändern.188 Etwas anderes verbietet sich bereits aus rechtspraktischen Gründen, da die Zweitbank häufig erst nach Eröffnung des Akkreditivs eingeschaltet oder später ausgetauscht wird; dies hätte nach der hier verworfenen Ansicht einen Statutenwechsel zur Folge. Entsprechendes gilt bei Einschaltung einer ausländischen Zahlstelle;189 diese begründet auch keine Näherbeziehung zum Recht des Zahlungsortes nach Abs 3. 5. Sonderfall I: Vertriebsverträge (lit f) a) Vertragshändler (Eigenhändler) 53 Der Vertrags- oder Eigenhändler verkauft im eigenen Namen und für eigene Rechnung

Waren des Lieferanten oder Herstellers. Durch einen Vertragshändler- oder Eigenhändler183

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Unstreitig jedenfalls, wenn keine Zweitbank eingeschaltet wird; OLG Frankfurt RIW 1992, 315; von Bar ZHR 152 (1988), 53; Schefold IPRax 1990, 21. OLG Frankfurt WM 1988, 254; Rb Rotterdam NIPR 2009 Nr 51; vgl auch: OLG Koblenz RIW 1989, 815. OLG Frankfurt RIW 1992, 315; Schefold IPRax 1990, 21 ff; Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 348. OLG Frankfurt WM 1988, 254; Jayme, Bankgeschäfte 35 f. OLG Frankfurt RIW 1986, 905; Jayme, Bankgeschäfte 34 ff. Schefold IPRax 1990, 20, 21; Schütze, Dokumentenakkreditiv Rn 455 f. Thorn IPRax 1996, 257, 259.

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vertrag ist er fest in dessen Vertriebssystem eingegliedert. Enthält dieser Vertrag die Verpflichtung des Lieferanten bzw Herstellers, in einem bestimmten Gebiet niemand anderen als den Vertragshändler mit seinen Waren zu beliefern, so handelt es sich um einen Alleinvertriebsvertrag. Zudem verpflichtet sich der Vertragshändler häufig, keine anderen Waren als diejenigen des Lieferanten zu vertreiben und diese auch von niemand anderem zu beziehen.190 Nach altem Recht war die Anknüpfung von Vertriebsverträgen umstritten. Vor allem französische Gerichte sahen die charakteristische Leistung in der (späteren) Lieferung seitens des Lieferanten/Herstellers und wandten bei objektiver Anknüpfung dessen Recht an,191 während die in Deutschland hM die vertragscharakteristische Leistung in den Pflichten des Vertragshändlers zu Warenabsatz, Marktbearbeitung, Kundendienst und Lagerhaltung erblickte. Gemäß Abs 1 lit f, der lex specialis zu lit b ist, sind Vertriebsverträge nunmehr grundsätzlich an das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Vertriebshändlers anzuknüpfen.192 Ziel der Neuregelung ist die Schaffung von Rechtssicherheit, da das anwendbare Recht im Voraus bestimmbar wird. Die Anknüpfung an den Sitz des Vertragshändlers als – nach zutreffender Ansicht – Erbringer der vertragscharakteristischen Leistung dient zudem auch seinem Schutz als strukturell unterlegener Vertragspartei. Zur Frage eines Schutzes des Vertragshändlers über die Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen Reithmann/Martiny/Häuslschmid Rn 6.1501 ff. Die zur Erfüllung des Vertragshändlervertrags abgeschlossenen einzelnen Kaufverträge sind 54 selbstständig anzuknüpfen und unterliegen somit nach Abs 1 lit a grundsätzlich dem Sitzrecht des Verkäufers; insbesondere kann das UN-Kaufrecht zur Anwendung gelangen. Enthält der Vertragshändlervertrag bereits Abmachungen, die den Inhalt der künftig abzuschließenden Lieferverträge betreffen, wie etwa Festlegungen bzgl der anwendbaren AGB oder der Rabattstufen (sogenannter Rahmenvertrag), so kommt eine akzessorische Anknüpfung der Einzellieferverträge an das Statut der Rahmenvereinbarung nach Abs 3 in Betracht.193 b) Handelsvertreter Handelsvertreter ist, wer als selbstständiger Gewerbetreibender gegen Zahlung eines Ent- 55 gelts ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. 190

191 192

193

Zur kartellrechtlichen Problematik solcher Verträge Martinek/Semler/Martinek, Handbuch des Vertriebsrechts (2010) § 1 Rn 30 ff. Cass Com Rev crit dip 91 (2002) 86; Cass Com Rev crit dip 93 (2004) 102. BGHZ 127, 368; BGH NJW 1993, 2753, 2754; NJW 1995, 318, 319; NJW-RR 2002, 1433; OLG Düsseldorf IPRspr 2013 Nr 50; OLG Köln IPRspr 2005 Nr 1; IPRspr 2012 Nr 52; OLG München RIW 2006, 706; Hof Arnhem NIPR 2012 Nr 59; Rb Oost-Brabant NIPR 2013 Nr 172; Rb Rotterdam NIPR 2012 Nr 462; Rb ’sHertogenbosch NIPR 2012 Nr 380. OLG Düsseldorf RIW 1996, 959; stattdessen für eine stillschweigende Rechtswahl zugunsten des Rechts des Rahmenvertrags plädierend: OLG Hamburg IPRspr 1998 Nr 34. Zur akzessorischen Anknüpfung unten Rn 148 ff.

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Die Einordnung des Handelsvertretervertrags unter die Vertragstypen des Abs 1 ist umstritten. Die hM stuft ihn parallel zum Makler- und Kommissionsvertrag als Dienstleistung iS von lit b ein.194 Ein Vertriebsvertrag nach lit f komme nicht in Betracht, da der Handelsvertreter – anders als der Vertragshändler – kein eigenes Absatzrisiko trage.195 Dagegen spreche auch die englische Sprachfassung: Ein „agent“ falle nach allgemeinem Sprachverständnis nicht unter die Kategorie des „distribution contract“. Beide Argumente erscheinen indes nicht zwingend. Für eine Qualifikation des Handelsvertretervertrags als Vertriebsvertrag spricht zunächst eine rechtstatsächliche Betrachtung. Das faktische Erscheinungsbild des Handelsvertreters weist eine erhebliche Bandbreite auf und muss sich keineswegs auf die Vermittlung bzw den Abschluss von Verträgen beschränken.196 Auch der Handelsvertreter wird selbstständig tätig und kann im Rahmen seiner Tätigkeit eine dem Vertragshändler sehr ähnliche Stellung im Vertriebssystem des Unternehmers einnehmen. Eine teleologische Betrachtung führt zum selben Ergebnis. Ziel des Abs 1 lit f ist es auch, die strukturell schwächere Partei des Vertragsverhältnisses durch die Berufung ihres Umweltrechtes zu schützen.197 Dieses Schutzes bedarf der Handelsvertreter in gleichem Maße wie der Vertragshändler. Somit erscheint eine Einordnung unter Abs 1 lit f angezeigt. Freilich sind die praktischen Unterschiede zur Gegenansicht gering, da sowohl nach lit f als auch nach lit b an den gewöhnlichen Aufenthalt des Handelsvertreters anzuknüpfen ist. 56 Gemäß Art 25 Abs 1 vorrangig zu beachten ist das kollisionsrechtsvereinheitlichende Haa-

ger Übereinkommen über das auf Verträge von Vertretern und die Stellvertretung anwendbare Recht vom 14.3.1978.198 Zwar wurde das Abkommen von Deutschland nicht ratifiziert, es gilt aber außer in Argentinien auch in den EU-Mitgliedstaaten Frankreich, den Niederlanden und Portugal. Somit besteht selbst innerhalb der Union weiterhin die Möglichkeit zum forum shopping. Zwar erklärt Art 6 des Übereinkommens mangels Rechtswahl wie Art 4 Abs 1 lit f Rom I-VO primär das Recht der gewerblichen Niederlassung bzw des gewöhnlichen Aufenthalts des Vertreters für anwendbar, macht hiervon jedoch eine Ausnahme zugunsten der Rechtsordnung am gewöhnlichen Aufenthalt des Geschäftsherrn, wenn auch die Vertretertätigkeit hauptsächlich in diesem Land zu erbringen ist. 57 Das materielle Handelsvertreterrecht ist innerhalb der Europäischen Union durch die Han-

delsvertreterrichtlinie von 1986199 weitgehend angeglichen. Die Bestimmungen der RL über die Ausgleichsansprüche des Handelsvertreters, die im deutschen Recht in § 89b HGB 194 195

196 197

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So Reithmann/Martiny/Häuslschmid Rn 6.1494 ff; MünchKommBGB/Martiny Rn 140. In diese Richtung wohl auch der Definitionsversuch des EuGH in Rs C-9/12 Cormann-Collins SA/La Maison du Whisky SA EuZW 2014, 181, Rn 27 f. Canaris, Handelsrecht24 (2006) § 15 Rn 1 ff. Magnus in: Ferrari/Leible, Rome I Regulation (2009) 27, 42, wenn auch nicht mit der Konsequenz, den Handelsvertreter als Vertriebshändler anzusehen. Text abgedruckt in: RabelsZ 43 (1979), 176; Müller/Freienfels RabelsZ 43, 80; Basedow RabelsZ 45 (1981) 196. RL 86/653/EWG v 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter, ABl EG 1986 L 382/17.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 4 Rom I-VO

umgesetzt wurden, stellen nach der Rechtsprechung des EuGH200 im Hinblick auf innerhalb des Binnenmarktes tätige Handelsvertreter international zwingendes Recht dar und sind folglich über Art 9 auch dann als Eingriffsnormen anzuwenden, wenn der Handelsvertretervertrag dem Recht eines Drittstaates unterliegt.201 Für außerhalb der EU tätige Handelsvertreter soll dieser Grundsatz bei Wahl deutschen Rechts als Vertragsstatut nach § 92 c HGB indes nicht gelten;202 drittstaatliche Eingriffsnormen, die denselben Telos wie die europarechtliche Regelung haben, blieben damit aus Wettbewerbsgründen systemwidrig unberücksichtigt.203 6. Sonderfall II: Franchiseverträge (lit e) Franchising stellt eine Form des Absatzvertrages dar, bei welchem ein autorisierter Unter- 57a nehmer, der Franchisenehmer (Franchisee), vom Franchisegeber (Franchisor) damit betraut wird, unter einer von Letzterem festgelegten einheitlichen Geschäftsbezeichnung oder einer einheitlichen Marke Waren und/oder Dienstleistungen am Markt anzubieten. Die rechtlich selbstständige Firma des Franchisenehmers tritt beim Auftreten am Markt als Identitätsmerkmal hinter der allen Franchisenehmern gemeinsamen Marke zurück. Neben dem Waren-Franchising (product franchising), das zum Vertrieb aller erdenklichen Waren verwandt wird, existiert auch das Dienstleistungs-Franchising (service franchising), das sich etwa bei Hotelbetrieben, Kfz-Vermietungen oder Restaurantketten findet. In beiden Fällen liegt ein gekoppelter (doppeltypischer) Vertrag vor, bei dem sich der Franchisenehmer verpflichtet, dem Franchisenehmer für dessen Betriebsführung Handelswaren oder -marken, Warenzeichen, eine bestimmte Geschäftsform, Vertriebsformen und/oder Erfahrungswissen (Know-how) sowie das Recht zu überlassen, bestimmte Waren oder Dienstleistungen zu vertreiben. Zudem ist eine hiermit in Zusammenhang stehende Verpflichtung zur Überlassung von Geschäftsräumen möglich. Im Austausch hierzu verpflichtet sich der Franchisenehmer außer zur Zahlung eines Entgelts auch zur Förderung des Absatzes des betreffenden Produkts unter Herausstellung der Marke oder einer sonstigen Bezeichnung. Im Einzelnen bestehen erhebliche Variationsmöglichkeiten hinsichtlich der individuellen Vertragsgestaltung. Festzuhalten ist, dass der Franchisevertrag als gemischttypischer Vertrag neben Elementen der Rechtspacht, solche des Kauf-, Miet-, Dienst- wie Werkvertrags enthält, wobei keine der Vertragsparteien allein eine Entgeltzahlung schuldet. Entsprechend umstritten war die Anknüpfung von Franchiseverträgen nach Art 4 EVÜ/ 58 Art 28 EGBGB. Teils wurde der Franchisenehmer, teils der Franchisegeber204 als Erbringer der charakteristischen Leistung eingestuft; daneben wurde eine individuelle Schwerpunktbestimmung nach der Generalklausel vorgeschlagen.205 Nach Abs 1 lit e, der lex specialis sowohl zu lit b (Dienstleistungsverträge) als auch zu lit f 200 201

202 203 204 205

EuGH Rs 381/98 Ingmar GB Ltd./Eaton Leonhard Technologies Inc. NJW 2001, 2007. Jayme IPRax 2001, 190; Freitag/Leible RIW 2001, 287; Staudinger NJW 2001, 1974. Hierzu auch Art 9 Rn 52; zum Eingriffsnormcharakter einer überschießenden mitgliedstaatlichen Umsetzung Art 9 Rn 83. OLG München NJW-RR 2003, 201; Mankowski MDR 2002, 1352. Hierzu Art 9 Rn 71. So etwa LG Düsseldorf IPRspr 2002 Nr 31. Zum Streitstand nach altem Recht Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 274 ff.

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(Vertriebsverträge) ist, unterfallen Franchiseverträge nunmehr grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Franchisenehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.206 Die klare Anknüpfungsregel schafft zum einen Rechtssicherheit, da das anwendbare Recht im Voraus eindeutig bestimmbar wird.207 Zum anderen dient die Anknüpfung an den Sitz des Franchisenehmers dessen Schutz als strukturell unterlegener Partei.208 7. Grundstücksverträge a) Grundregel (lit c) 59 Schuldverträge, die ein dingliches Recht an unbeweglichen Sachen oder ein Recht zur Nut-

zung einer unbeweglichen Sache zum Gegenstand haben, unterliegen mangels Rechtswahl dem Recht des Lageortes des Gegenstandes.209 Es wird mithin nicht subjektbezogen an das Umweltrecht des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung sondern objektbezogen an den Belegenheitsort des Vertragsgegenstands angeknüpft. Damit entspricht die Regelung des Abs 1 lit c weitgehend der alten Rechtslage nach Art 4 Abs 3 EVÜ/Art 28 Abs 3 EGBGB. 60 Für den Begriff der unbeweglichen Sache fehlt es bislang noch an hinreichenden europäi-

schen Kriterien für eine autonome Auslegung, weshalb insoweit subsidiär auf das Recht des Lageorts zurückzugreifen ist (Qualifikationsverweisung).210 Dies gilt insbesondere für die Einordnung von Zubehör, Inventar und Bestandteilen. 61 Eine nach Art 3 vorrangig zu berücksichtigende Rechtswahl ist auch für Verträge im Sinne

von Art 4 Abs 1 lit c möglich. Gegenüber der Annahme einer konkludenten Rechtswahl zugunsten inländischen Rechts beim Kauf eines ausländischen Grundstücks zwischen inländischen Vertragspartnern im Inland, wie sie die Rechtsprechung in der Vergangenheit häufig unterstellt hat,211 ist freilich Zurückhaltung geboten. Gleiches gilt in derlei Fällen für die Bejahung einer engeren Verbindung nach Abs 3. 62 Abs 1 lit c betrifft ausschließlich das Verpflichtungsgeschäft; das auf das dingliche Rechts-

geschäft anzuwendende Recht bestimmt sich nach den in den Art 43 ff EGBGB niedergelegten Regeln des Internationalen Sachenrechts. Dies gilt auch gegenüber Rechtsordnungen, die kein Trennungsprinzip kennen, also nicht zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft unterscheiden; insoweit wird die Teilfrage der dinglichen Wirkungen etwa eines Grundstückkaufvertrags von der Hauptfrage abgespalten und eigenständig angeknüpft. Da aber auch das Internationale Sachenrecht von der lex rei sitae-Regel beherrscht wird (vgl Art 43 EGBGB), kommt es regelmäßig zu einem Gleichklang zwischen schuldrechtlichem und dinglichem Rechtsgeschäft. aa) Verträge über dingliche Rechte an Grundstücken (Alt 1) 63 Der Begriff des dinglichen Rechts ist autonom auszulegen; dies entspricht der bisherigen 206 207 208 209 210 211

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Reithmann/Martiny/Dutta Rn 6.1309 ff; García Gutiérrez, YB PIL 10 (2008) 238 ff. Wagner IPRax 2008, 377, 383. Siehe auch die Begründung des Kommissionsvorschlags, KOM (2005) 650, 6. BGH NJW-RR 1996, 1034; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1159; OLG Celle IPRspr 1999 Nr 31. So auch MünchKommBGB/Martiny Rn 115; Rauscher/Mankowski Art 24 Brüssel Ia-VO Rn 12. BGHZ 52, 239; BGHZ 53, 189; BGHZ 73, 391; OLG Nürnberg NJW-RR 1997, 1484; OLG Köln IPRspr 2000 Nr 26.

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Rechtsprechung des EuGH zu Art 16 Nr 1 EuGVÜ/Art 22 Nr 1 Brüssel I-VO (jetzt: Art 24 Nr 1 Brüssel Ia-VO).212 Ein dingliches Recht ist danach ein solches, das anders als subjektive Rechte Wirkung gegenüber jedermann entfaltet. Wichtigster Fall des Abs 1 lit c Alt 1 ist der Grundstückskaufvertrag.213 Es gilt das Recht des Lageortes, weil dieses zum Kaufvertrag die engste Beziehung aufweist und sich zudem auch Publizitätsvorschriften nach eben diesem Recht richten. Umfasst ein einzelner Kaufvertrag Grundstücke in mehreren Staaten, so scheitert eine Anknüpfung nach Abs 1 lit c, und es ist auf Abs 4 zurückzugreifen. Da eine Vertragsspaltung, abweichend vom alten Recht, nicht mehr möglich ist, muss der konkrete Vertragsschwerpunkt ermittelt werden, der sich etwa daraus ergeben kann, dass der wirtschaftliche Wert der in einem Staat belegenen Grundstücke weit überwiegt. Ebenfalls von Abs 1 lit c Alt 1 erfasst werden der Kauf dinglicher Rechte an Grundstücken sowie die schuldrechtliche Begründung dinglicher Rechte, einschließlich dinglich wirkender Nutzungsrechte wie Dauerwohnrechte,214 Erbbaurechte, Grunddienstbarkeiten und Nießbrauch.215 Die Regelung gilt nicht für Verträge, die ein lediglich obligatorisches Recht zum Gegenstand 64 haben, wie etwa den Kauf einer hypothekarisch gesicherten Forderung.216 Keine Verträge über ein dingliches Recht sind auch solche über die Errichtung von Gebäuden, da es hier allein auf die auszuführende Bauleistung ankommt, das Grundstück selbst jedoch nicht Gegenstand des Vertrages ist.217 Entsprechendes gilt für den Architektenvertrag sowie die im Werkvertrag vereinbarte Bestellung eines dinglichen Sicherungsrechts.218 bb) Grundstücksmiete/-pacht (Alt 2) Für Miet- und Pachtverträge über ein Grundstück oder eine Wohnung219 gilt mangels 65 Rechtswahl das Recht des Lageortes der unbeweglichen Sache.220 Erfasst sind auch Untermietverträge.221 Im Bereich des Wohnungsmietrechts wird dem Mieterschutz durch die nationalen Gesetz- 66 geber häufig besonderes Gewicht beigemessen. So verfolgen Normen zum Kündigungs212

213 214

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EuGH Rs 115/88 Mario Reichert u Ingeborg Kockler/Dresdner Bank AG EuGHE 1990 I 27, 41 Rn 9; EuGH Rs 292/93 Norbert Lieber/Willi S u Siegrid Göbel EuGHE 1994 I 2535, 2550 Rn 14; EuGH Rs 343/04 Land Oberösterreich/ČEZas RIW 2006, 624, 626. Rb Middelburg NIPR 2008 Nr 184. BGH NJW-RR 1996, 1034. Nicht dagegen eine schuldrechtliche Abwohnvereinbarung, die unter Alt 2 zu subsumieren ist; MünchKommBGB/Martiny Rn 117; vgl BGH JZ 1955, 702. Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 74. BGH NJW-RR 2005, 206/209; aA Freitag RIW 2005, 25, 27, mit dem Argument, dass dann die (abstrakte) Grundschuld, nicht jedoch die akzessorische Hypothek unter lit c fallen würde. Calvo Caravaca/Carrascosa González DIP II13 Nr 189 (1). OLG Köln IPRax 1985, 161; Schröder IPRax 1985, 145, 147. Zum Vertrag mit einem Pflegeheim Cass Clunet 2012, 1335. KG NJW 2013, 478; LG Hamburg IPRspr 1991 Nr 40; Hof Amsterdam NIPR 2008 Nr 107; Rb NoordHolland NIPR 2014 Nr 43; Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.950. AA Calvo Caravaca/Carrascosa González DIP II13 Nr 189 (2).

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schutz oder zur Begrenzung von Mieterhöhungen dezidiert sozialpolitische Zwecke, die es rechtfertigen können, diese als Eingriffsnormen im Sinne des Art 9 einzustufen.222 67 Ob aus einem Mietverhältnis dingliche Drittwirkungen erwachsen, bestimmt sich allein

nach dem Recht des Lageorts.223 Dies betrifft insbesondere das gesetzliche Vermieterpfandrecht sowie den gesetzlichen Übergang des Mietverhältnisses auf den neuen Eigentümer. cc) Time-Sharing 68 Unter der Sammelbezeichnung Time-Sharing werden im Wirtschaftsverkehr eine Vielzahl

unterschiedlichster Vertragstypen erfasst, mit denen Teilzeiteigentum oder ein Ferienwohnrecht verschafft werden sollen. Enthält der Vertrag die Verpflichtung, dem Time-SharingNehmer ein dingliches oder obligatorisches Recht an der Ferienwohnung einzuräumen, so liegt ein Grundstückskauf oder eine Grundstücksmiete vor, die – vorbehaltlich vorrangiger Sonderkollisionsnormen – der Anknüpfungsregel des Abs 1 lit c unterliegen. Soll hingegen ein Mitgliedschaftsrecht an einer Time-Sharing-Gesellschaft erworben werden, so handelt es sich um einen Rechtskauf, für den Abs 2 einschlägig wäre; der Erwerb des Anteils richtet sich sodann nach dem Gesellschaftsstatut.224 69 Freilich werden diese Anknüpfungsregeln in zweifacher Hinsicht verdrängt bzw überlagert.

Grundlage hierfür ist die weitgehende Harmonisierung des materiellen Rechts, ursprünglich durch die Time-Sharing-RL von 1994,225 die in Deutschland durch die §§ 481 ff BGB umgesetzt worden ist, und nunmehr durch deren Nachfolgerechtsakt von 2009.226 Erfolgt der Vertragsschluss unter den persönlichen und situativen Voraussetzungen des Art 6 Abs 1, so wird Art 4 durch diesen verdrängt und der Vertrag objektiv an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers angeknüpft. Haben die Parteien eine Rechtswahl getroffen, so werden deren Rechtsfolgen über Art 6 Abs 2 eingeschränkt. 70 Zudem enthalten Art 9 Time-Sharing-RL 1994 sowie Art 12 Abs 2 Time-Sharing-RL 2009

besondere Kollisionsregeln, die nach Art 23 Vorrang gegenüber der Rom I-VO (also eigentlich auch gegenüber deren Art 6)227 genießen und die in Deutschland durch Art 46b Abs 4 EGBGB umgesetzt wurden.228 Dieser übernimmt weitgehend den Wortlaut von Art 12 Abs 2 Time-Sharing-RL 2009, da die hiervon angestrebte Vollharmonisierung auch ein Abweichen zugunsten des Verbrau222 223 224 225

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Vgl Erman/Hohloch Art 28 EGBGB Rn 24; Staudinger/Magnus (2011) Rn 255. Näher hierzu Art 9 Rn 54. Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.983 f; vgl LG Hamburg IPRspr 1991 Nr 40. MünchKommBGB/Martiny Rn 132. RL 94/47/EG vom 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien, ABl EG 1994 L 280/83. RL 2008/122/EG v 14.1.2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen, ABl EU 2009 L 33/10. Das Umsetzungsgesetz soll zum 23.2.2011 in Kraft treten; dann läuft auch die Umsetzungsfrist ab. Zum schwierigen und folglich umstrittenen Verhältnis zwischen beiden Regelungen Art 6 Rn 12 ff. Zur Kritik an dieser Umsetzung durch den nunmehr aufgehobenen, aber insofern wortlautidentischen Art 29a EGBGB Martiny ZEuP 2001, 323; Staudinger IPRax 1999, 415.

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chers im Wege einer überschießenden Umsetzung verbietet.229 Unabhängig von einer eventuellen Rechtswahl seitens der Parteien darf dem Verbraucher danach der durch die Umsetzung der RL gewährte Schutz im Falle von Time-Sharing-Verträgen, die dem Recht eines Drittstaats unterliegen, nicht entzogen werden, wenn eine der betroffenen Immobilien im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates belegen ist oder – bei Vertragskonstellationen, die sich nicht unmittelbar auf eine Immobilie beziehen – der Unternehmer seine Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines dieser Staaten ausgeübt oder auf dieses ausgerichtet hat, sofern der konkrete Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Schutzlücken scheinen ausgeschlossen. b) Sonderfall: Kurzfristige Gebrauchsüberlassungsverträge (lit d) Gemäß Abs 1 lit d ist dann nicht an den Lageort der Immobilie sondern an den gewöhn- 71 lichen Aufenthalt des Vermieters/Verpächters anzuknüpfen, wenn der Mieter/Pächter eine natürliche Person ist, seinen gewöhnlichen Aufenthalt im selben Staat wie der Vermieter/ Verpächter hat und die unbewegliche Sache für höchstens sechs aufeinanderfolgende Monate zu rein privatem Gebrauch überlassen wird.230 Praktischer Anwendungsfall ist der Mietvertrag über eine im Ausland belegene Ferienwohnung zwischen zwei im selben Staat ansässigen Personen. Die Regelung des Abs 1 lit d entspricht in ihren Anwendungsvoraussetzungen Art 24 Abs 1 Satz 2 Brüssel Ia-VO. Anlass für ihre Kodifizierung war eine gegenläufige Entscheidung des EuGH zu Art 16 Nr 1 aF EuGVÜ, in welcher zwei Berliner in einer vergleichbaren Mietkonstellation gezwungen wurden, vor den italienischen Gerichten am Lageort der Immobilie zu prozessieren.231 Haben die Vertragsparteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in verschiedenen Staaten, so 72 gelangt Abs 1 lit d ebenso wenig zur Anwendung wie bei der Miete zu gewerblichen Zwecken oder durch eine juristische Person. Insbesondere der Ausschluss gewerblicher Mietverträge erscheint unsinnig, da die Regelung nicht dem Mieterschutz dient, sondern einer Näherbeziehung des kurzfristigen Mietvertrags zum gemeinsamen Umweltrecht der Parteien Rechnung trägt; hierfür sind aber die Rechtspersönlichkeit der Beteiligten und der Zweck der Miete unerheblich.232 Bei Konstellationen, die unter die Time-Sharing-RL fallen, ist ggf die Anwendbarkeit von 73 Art 6 Rom I-VO bzw Art 46b Abs 4 EGBGB zu beachten. 8. Verträge im Sinne von RL 2004/39/EG (lit h) Mit Abs 1 lit h hat der Verordnungsgeber eine Sonderkollisionsnorm für Verträge über 74 Finanzinstrumente innerhalb multilateraler Systeme geschaffen, womit sowohl der klassische Börsenparketthandel als auch elektronische Handelssysteme gemeint sind. Hiernach findet mangels Rechtswahl, die freilich meist vorliegen dürfte, das Recht des multilateralen Systems, also idR das Recht des aufsichtsführenden Staates (zB des Börsenplatzes) Anwendung.233 Die Anknüpfung führt nicht nur zum Gleichklang mit dem Aufsichtsrecht sowie 229 230 231 232

So aber die vorherige Regelung des Art 46b; hierzu die Voraufl Rn 70. BGHZ 109, 29, 36; BGHZ 119, 152, 158; KG IPRspr 1994 Nr 21; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1144. EuGH Rs 241/83 Rösler/Rottwinkel EuGHE 1985, 99. MPI RabelsZ 68 (2004) 1, 46 f; Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.959.

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den am Handelsplatz geltenden Usancen, sondern verhindert auch, dass über eine ansonsten vorzunehmende Anknüpfung an den Sitz des Erbringers der charakteristischen Leistung eine Vielzahl von Rechtsordnungen zur Anwendung gelangen könnte, was rechtsökonomisch unerwünscht ist.234 Potentiell findet Abs 1 lit h auch auf Verbraucherverträge Anwendung, da Börsengeschäfte nach Art 6 Abs 4 lit e ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des Art 6 ausgeschlossen sind. Indes ist zu beachten, dass Abs 1 lit h ausschließlich Innengeschäfte erfasst, bei denen Verbraucher regelmäßig nicht beteiligt sind. Außengeschäfte, also etwa Verträge, in denen der Kunde eine Bank mit dem Kauf von Wertpapieren beauftragt, sind dagegen nach den allgemeinen Regeln, hier etwa Abs 1 lit b anzuknüpfen. 75 Multilaterale Systeme sind nach ErwGr 18 Systeme, in denen Handel betrieben wird, wie

die geregelten Märkte und multilateralen Handelssysteme iS von Art 4 Finanzmarktrichtlinie von 2004, die mittlerweile in einer Neufassung vom 15.5.2014 gilt.235 Nach deren Art 4 Abs 1 Nr 21 ist ein multilaterales Handelssystem ein von einer Wertpapierfirma oder einem Marktbetreiber betriebenes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Regeln in einer Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag gemäß den Bestimmungen des Titels II der RL führt. Die von lit h erfassten Finanzinstrumente ergeben sich aus Abschnitt C des Anhanges I der RL und umfassen übertragbare Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen sowie – Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Zinsausgleichsvereinbarungen und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Wertpapiere, Währungen, Zinssätze oder -erträge, oder andere Derivat-Instrumente, finanzielle Indizes oder Messgrößen, die effektiv geliefert oder bar abgerechnet werden können, – Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Termingeschäfte und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren, die bar abgerechnet werden müssen oder auf Wunsch einer der Parteien (anders als wegen eines zurechenbaren oder anderen Beendigungsgrunds) bar abgerechnet werden können, – Optionen, Terminkontrakte, Swaps und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren, die effektiv geliefert werden können, vorausgesetzt, sie werden an einem geregelten Markt und/oder über ein MTF gehandelt, – Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Termingeschäfte und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren, die effektiv geliefert werden können, die sonst nicht in Abschnitt C Nummer 6 genannt sind und nicht kommerziellen Zwecken dienen, die die Merkmale anderer derivativer Finanzinstrumente aufweisen, wobei unter anderem berücksichtigt wird, ob Clearing und Abrechnung über anerkannte Clearingstellen erfolgen oder ob eine Margin-Einschussforderung besteht, – derivative Instrumente für den Transfer von Kreditrisiken, 233

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232

MünchKommBGB/Martiny Rn 162; Wagner IPRax 2008, 377, 384; so bereits zum alten Recht: Erman/ Hohloch12 Art 28 EGBGB Rn 57. Wagner IPRax 2008, 377, 384. RL 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v 15.5.2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der RL 2002/92/EG und 2011/61/EU, ABl EU 2014 L 173/349.

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– Finanzielle Differenzgeschäfte, – Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Termingeschäfte und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Klimavariablen, Frachtsätze, Emissionsberechtigungen, Inflationsraten und andere offizielle Wirtschaftsstatistiken, die bar abgerechnet werden müssen oder auf Wunsch einer der Parteien (anders als wegen eines zurechenbaren oder anderen Beendigungsgrunds) bar abgerechnet werden können, – sowie alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Vermögenswerte, Rechte, Obligationen, Indizes und Messwerte, die sonst nicht im vorliegenden Abschnitt C genannt sind und die die Merkmale anderer derivativer Finanzinstrumente aufweisen, wobei unter anderem berücksichtigt wird, ob sie auf einem geregelten Markt oder einem MTF gehandelt werden, ob Clearing und Abrechnung über anerkannte Clearingstellen erfolgen oder ob eine Margin-Einschussforderung besteht.

Nicht von Abs 1 lit h erfasst wird der Handel mit Gütern auf Warenbörsen, zB mit Rohöl. 76 Zahlungsverkehrsabkommen236 und Zahlungssysteme gemäß § 1 Abs 6 ZAG237 sind gleichfalls keine Handelssysteme iSd Norm. V. Auffangregel: Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung (Abs 2) 1. Grundsatz Nach Abs 2 unterliegt ein Vertrag, der nicht eindeutig einem der in Abs 1 genannten Typen 77 zugeordnet werden kann, dem Recht des Staates, in dem die Partei, welche die für den Vertrag charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Damit entspricht die Regelung der Vorgängernorm des Art 4 Abs 2 EVÜ/Art 28 Abs 2 EGBGB. a) Begriff der charakteristischen Leistung Der Begriff der charakteristischen Leistung (prestation caractéristique; the performance 78 which is characteristic of the contract) wird weder in Art 4 noch in den Erwägungsgründen definiert; gleiches galt für die Vorgängernormen. Auch der Bericht von Giuliano/Lagarde zum EVÜ enthielt lediglich eine negative Definition: Danach ist für einen gegenseitigen (synallagmatischen) Vertrag die Geldleistung nicht charakteristisch; charakteristisch für einen Vertragstyp ist vielmehr „die Leistung, für die die Zahlung geschuldet wird“.238 Beispielhaft wird dort im Weiteren aufgezählt, dass diese Leistung je nach Vertragstyp in der Übertragung von Eigentum, in der Lieferung von beweglichen Sachen, in der Überlassung einer Sache zum Gebrauch, in der Erbringung einer Dienstleistung, in der Durchführung einer Beförderung, in der Gewährung von Versicherungsschutz, in Bankdienstleistungen, in einer Bürgschaft usw bestehen kann.239

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Siehe Beispiele bei Palandt/Sprau Einf Vor § 675c BGB Rn 13. Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz) v 25.9.2009, BGBl 2009 I 1506. Bericht Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503, 33, 79. Aus dieser beispielhaften Aufzählung wird auch deutlich, dass sich einige der in Art 4 Abs 1 Rom I-VO

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Charakteristisch für einen gegenseitigen Vertrag ist somit die Leistung, die ihm sein Gepräge gibt240 und ihn von anderen Austauschverträgen unterscheidet. Ein starkes Indiz hierfür ist die Bezeichnung des Vertrages, da es zumeist die charakteristische Leistung ist, die dem Vertrag seinen Namen gibt. Diese Leistung bildet den Schwerpunkt des vertraglichen Verhältnisses. 79 Diese Formel ermöglicht es, für eine Reihe von Austauschverträgen unmittelbar die cha-

rakteristische Leistung zu bestimmen. Neben den nunmehr in Abs 1 lit a und b besonders geregelten Warenkauf- und Dienstleistungsverträgen gilt etwa, dass den Kauf von Forderungen die Leistung des Verkäufers, die Miete/Pacht beweglicher Sachen die Leistung des Vermieters/Verpächters charakterisiert; bei aleatorischen Verträgen (Risikoverträgen) wie etwa dem Versicherungsvertrag241 ist es die Leistung des Übernehmers des Risikos, welche den Vertrag charakterisiert. Erbringen beide Seiten Geldleistungen, so tritt die Leistung, die lediglich das Entgelt für die andere spezifische Leistung bildet, hinter dieser zurück: Beim Darlehensvertrag etwa ist die Zinszahlung bloßes Entgelt für die Überlassung der Darlehenssumme, welche den Leistungsaustausch charakterisiert. Bei unvollkommen zweiseitig verpflichtenden Verträgen wie etwa der Leihe, wo idR nur eine Seite eine (Haupt-)Leistung erbringt, sowie bei einseitig verpflichtenden Verträgen wie der Schenkung ist ohnehin zweifelsfrei, welche Leistung das Vertragsverhältnis charakterisiert. Gleiches gilt für einseitige Rechtsgeschäfte wie die Auslobung. b) Inhaltliche Rechtfertigung 80 Die Anknüpfung an die charakteristische Leistung begünstigt deren Erbringer, der nach

dem ihm vertrauten Recht handeln darf; der Erbringer der Geldleistung wird hingegen fremdem Recht unterstellt. Unabhängig davon, ob der Erbringer der charakteristischen Leistung vom eigenen Recht auch materiell begünstigt wird, beeinträchtigt allein schon die Unterwerfung nur einer Vertragspartei unter fremdes Recht die Chancengleichheit zwischen den Parteien und bedarf somit der inhaltlichen Rechtfertigung. 81 Zwar stellt die charakteristische Leistung verglichen mit der Geldleistung nicht zwingend

die wirtschaftlich bedeutendere dar, jedoch sind die Pflichten des Erbringers der charakteristischen Leistung grundsätzlich verwickelter und bedürfen daher einer besonders detaillierten rechtlichen Regelung. Die Pflichten des Erbringers der charakteristischen Leistung sind also die rechtlich komplizierter zu erfüllenden Verpflichtungen, weshalb diesem zumindest der Vorteil zukommen soll, die Erfüllung dieser Verpflichtungen nach dem ihm vertrauten Recht vornehmen zu können.242 Das Kollisionsrecht folgt insofern der materiellrechtlichen Einordnung des Vertrages.243 82 Obwohl die Anknüpfung an die charakteristische Leistung nicht automatisch den Ge-

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kodifizierten besonderen Anknüpfungsregeln für einzelne Vertragstypen unmittelbar aus dem Grundsatz der charakteristischen Leistung ergeben, so insbesondere lit a und b. Kropholler, IPR § 52 III. Zwar greift hier vorrangig Art 7, Versicherungsverträge über außerhalb des Binnenmarktes belegene Massenrisiken sowie Rückversicherungsverträge sind hiervon indes ausgenommen; hierzu Art 7 Rn 3 sowie unten Rn 131 ff. von Bar, IPR-II Rn 506. Kropholler, IPR § 53 III 2 a, S 468.

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schäftsmann gegenüber dem Privaten begünstigt, da berufstypische und vertragscharakteristische Leistung nicht zwingend zusammenfallen, ist dies gleichwohl häufig der Fall. Somit ergibt sich aus rechtsökonomischer Perspektive der weitere Vorzug, dass die einheitliche Anknüpfung an das Recht des Erbringers der charakteristischen Leistung für den gewerbsmäßigen Erbringer derartiger Leistungen den Rationalisierungseffekt hat, dass sämtliche von ihm im Rahmen seines Gewerbes abgeschlossenen Verträge nach ein und demselben Recht abgewickelt werden. Materielle Schutzbedürfnisse werden bei der Anknüpfung an die charakteristische Leistung 83 nicht berücksichtigt. Dies ist aber deshalb unbedenklich, weil für die wichtigsten Fälle eines strukturellen Ungleichgewichts zwischen den Vertragsparteien (Personenbeförderungsverträge, Verbraucherverträge, Versicherungsverträge, Individualarbeitsverträge) besondere Anknüpfungsnormen bestehen, die diesem Schutzbedürfnis Rechnung tragen. In anderen Fällen kommt eine Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen in Betracht (sog Sonderprivatrecht).244 2. Anknüpfungsmoment Die Regel, dass die charakteristische Leistung für die Bestimmung des Vertragsstatuts maß- 84 geblich sein soll, sagt noch nichts über die Lokalisierung dieser Leistung aus. Art 4 Abs 2 hat sich hier ebenso wie bereits seine Vorgängernormen (Art 4 Abs 2 EVÜ/Art 28 Abs 2 EGBGB) für die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt der Person entschieden, die die charakteristische Leistung zu erbringen hat. Telos der Wahl dieses Anknüpfungsmoments ist es erneut, die Vertragspartei, die durch den Vertrag stärker betroffen ist, durch die Anwendung des ihr vertrauten Rechts zu bevorzugen. Gegenüber einer Anknüpfung an den Erfüllungsort der charakteristischen Leistung hat diese Regelung den methodischen Vorzug, dass das Anknüpfungsmoment unabhängig vom Vertragsstatut bestimmt werden kann.245 Zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts s Art 19. 3. Anwendungsbereich Abs 2 findet sowohl in den Fällen Anwendung, in denen der konkrete Vertrag keinem der in 85 Abs 1 aufgeführten Vertragstypen zugeordnet werden kann, als auch dann, wenn der Vertrag wesentliche Elemente mehrerer der in Abs 1 genannten Typen miteinander kombiniert (gemischter Vertrag), ohne dass ein eindeutiger Schwerpunkt bei einem der Vertragstypen bestimmt werden könnte. Zu denken ist etwa an die Lieferung und Montage einer Einbauküche, die für die individuellen Bedürfnisse des Kunden konzipiert ist.246 Besteht im konkreten Einzelfall eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat, so verdrängt dessen Rechtsordnung gemäß Abs 3 das nach Abs 2 ermittelte Recht. Kann eine vertragscharakteristische Leistung nach Abs 2 nicht bestimmt werden, so ist gemäß Abs 4 der Vertragsschwerpunkt individuell zu bestimmen. 244 245 246

Hierzu Art 9 Rn 11 ff, 48 ff. Kropholler, IPR § 52 III 2 d, S 469. Vgl OLG Karlsruhe BB 2012, 2335, wo freilich der Schwerpunkt im Werkvertragsrecht und damit im vorliegenden Zusammenhang bei der Dienstleistung (Abs 1 lt b) gesehen wird; s auch Rb Rotterdam NIPR 2007 Nr 324.

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4. Fallgruppen a) Rechtskauf 86 Kaufverträge fallen nur sehr eingeschränkt unter die Regelung des Abs 2. Für Warenkäufe

greift Abs 1 lit a, für den Kauf von Grundstücken und dinglichen Rechten an diesen Abs 1 lit c ein. Somit verbleiben für den Anwendungsbereich des Abs 2 im Wesentlichen der Kauf von anderen Rechten, wie insbesondere Forderungen, und sonstigen Gegenständen wie Unternehmen, Strom, Wärme oder Know-how. Typischer Fall des Forderungskaufs ist das sog echte Factoring, welches daher entgegen anderslautender Ansicht247 unter Abs 2 zu subsumieren ist; entsprechendes gilt für die Forfaitierung. 87 Indes ist beim Factoring vorrangig das sachrechtsvereinheitlichende UNIDROIT-Überein-

kommen von Ottawa über das internationale Factoring (FactÜbk) vom 28.5.1988248 zu beachten, das für die Bundesrepublik Deutschland am 1.12.1998 in Kraft getreten ist.249 Weitere Vertragsstaaten sind Belgien, Frankreich, Italien, Lettland, Nigeria, Russland, die Ukraine und Ungarn. Sachlich findet das Übereinkommen Anwendung auf gegenüber dem Drittschuldner offenzulegende Factoring-Verträge über Forderungen aus einem internationalen Warenkauf (mit Ausnahme von Verbraucherverträgen), bei denen der Factor mindestens zwei von vier der in Art 1 Abs 2 lit b FactÜbk aufgezählten Funktionen (Finanzierung für den Lieferanten, Buchhaltung, Einziehung, Schutz gegen Nichtzahlung bzw verspätete Zahlung) übernimmt. Das Übereinkommen ist damit sowohl auf echtes als auch auf unechtes Factoring anwendbar. Hinsichtlich des räumlichen Anwendungsbereichs ist Art 2 FactÜbk eng an das Vorbild des Art 1 Abs 1 CISG angelehnt:250 Voraussetzung ist, dass entweder alle drei Beteiligten (Factor, Lieferant, Drittschuldner) ihre Niederlassung in Vertragsstaaten haben – wobei dies im Falle von Lieferant und Drittschuldner verschiedene Staaten sein müssen – (lit a) oder aber sowohl der Warenkaufvertrag als auch der FactoringVertrag dem Recht eines Vertragsstaates unterliegen (lit b). Die Anwendung des Übereinkommens kann sowohl von den Parteien des Factoring-Vertrags als auch – unter gewissen Voraussetzungen – von denen des Warenkaufvertrags abbedungen werden (Art 3 FactÜbk). 88 Kaufverträge über Rechte und sonstige Gegenstände werden nach Abs 2 gemäß dem Grund-

satz der charakteristischen Leistung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers angeknüpft.251 89 Beim Unternehmenskauf ist die Anknüpfung für den (seltenen) Fall, dass eine Rechtswahl

nicht erfolgt ist, seit jeher umstritten. Vertreten wird, zwischen einem Verkauf von Anteilen (share deal) und einem Verkauf der einzelnen Wirtschaftsgüter (asset deal) zu differenzieren.252 Danach würde ein share deal nach Abs 2 dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des 247

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249 250 251

252

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So MünchKommBGB/Martiny Rn 104; Reithmann/Martiny/Freitag Rn 6.626; Staudinger/Magnus (2011) Rn 460; zum alten Recht auch Erman/Hohloch12 Art 28 EGBGB Rn 56. Deutsche Übersetzung bei Jayme/Hausmann Nr 78; verbindlicher englischer Wortlaut abgedruckt in: RabelsZ 53 (1989) 729; verbindlicher französischer Wortlaut abgedruckt in: Rev dr unif 1988 I, 162 ff. BGBl 1998 II 172. Vgl OLG Oldenburg IHR 2013, 63 mAnm Magnus. BGH NJW-RR 2005, 206, 209 (hypothekarisch gesicherte Forderung); OLG Stuttgart RIW 2004, 711; BGH NJW 1987, 1141 (Aktien); LG Bonn RIW 1999, 879 (Nutzungsrechte). So MünchKommBGB/Martiny Rn 207 f; ebenso wohl Merkt RIW 1995, 533.

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Verkäufers unterliegen, beim asset deal wäre dagegen nach Art des veräußerten Wirtschaftsgutes zu unterscheiden: Bei Mobilien und Rechten sei nach Abs 1 lit a bzw Abs 2 das Verkäuferrecht anwendbar, während bei zum Unternehmen zugehörigen Grundstücken gem Abs 1 lit c das Recht am Belegenheitsort des Grundstückes maßgeblich sei. Überzeugender erscheint es, unabhängig von der gewählten Veräußerungsart den Schwerpunkt des betreffenden Kaufvertrags zu ermitteln und entsprechend anzuknüpfen. Wird allein ein Betriebsgrundstück zusammen mit den dort befindlichen Maschinen und Lagerbeständen verkauft, so liegt der Schwerpunkt der gemischttypischen Leistung im Grundstücksverkauf und es ist nach Abs 1 lit c an die lex rei sitae anzuknüpfen. Die Beziehung zu dieser Rechtsordnung ist in einem solchen Fall auch für die mitveräußerten Mobilien enger als diejenige zum gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers. Dies gilt ebenso beim Verkauf einer Anwalts- oder Arztpraxis.253 Wird dagegen wie im klassischen Fall des Unternehmenskaufs eine Vielzahl von in- und ausländischen Immobilien und Mobilien inklusive der mit dem Unternehmen verbundenen Immaterialgüter verkauft, so tritt die Bedeutung des einzelnen Grundstücks im Verhältnis zum Gesamtvertrag in den Hintergrund. Hier ist der gesamte Vertrag einheitlich an den Sitz des Verkäufers als des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung anzuknüpfen.254 Zum Hauptsitz des verkauften Unternehmens kann im konkreten Einzelfall eine offensichtlich engere Beziehung nach Abs 3 bestehen. Entgegen anderslautender Ansicht255 handelt es sich hierbei indes nicht um eine Regelanknüpfung. b) Schenkung Der Schenkungsvertrag wird durch die unentgeltliche Zuwendung des Schenkers charak- 90 terisiert. Folglich unterliegt die Schenkung von beweglichen Sachen dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Schenkers.256 Für die Schenkung von Immobilien ist dagegen Abs 1 lit c und somit das Recht des Lageortes anwendbar.257 Das Schenkungsstatut findet auch auf gemischte Schenkungen Anwendung, wenn der unentgeltliche Teil des Vertrags überwiegt.258 Schenkungen von Todes wegen sowie die Frage eines Schenkungsverbots zwischen Ehegat- 91 ten fallen nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der Rom I-VO (vgl Art 1 Abs 2 lit b und c).

253 254 255 256

257 258

So iE auch OLG Hamm NJW-RR 1995, 187 (Praxisverkauf). So nunmehr auch NK/Leible Rn 97. Vgl etwa Dürig RIW 1999, 746. OLG Köln NJW-RR 1994, 1026; OLG Frankfurt GRUR 1998, 141; OLG Frankfurt IPRax 2014, 443 mAnm Nordmeier; Ger Amsterdam NIPR 2001, 327; Ger Arnhem NIPR 1987, 131; Rb Rotterdam NIPR 2005, 73. OLG Stuttgart IPRax 2008, 436. MünchKommBGB/Martiny Rn 209; Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 161.

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c) Miete/Pacht beweglicher Sachen/Leasing 92 Während die Miete unbeweglicher Sachen bereits von Abs 1 lit c und d erfasst wird, ist die

Miete beweglicher Sachen mangels Rechtswahl nach Abs 2 anzuknüpfen. Danach ist grundsätzlich das Aufenthaltsrecht des Vermieters maßgeblich, da charakteristische Leistung des Mietvertrags die Pflicht des Vermieters zur zeitweiligen Besitzverschaffung ist.259 Entsprechendes gilt für Pachtverträge. 93 Im Hinblick auf Leasingverträge über Mobilien260 sind zwei Leasing-Typen zu unterschei-

den. Beim Operating Leasing stehen sich lediglich Leasinggeber und Leasingnehmer gegenüber, zwischen denen ein Vertragsverhältnis besteht. Es handelt sich dabei um einen gemischten Vertrag, der neben Elementen der Miete auch solche anderer Vertragstypen (Pacht, Kauf, Auftrag) enthalten kann. Zum einen betreffen diese aber sämtlich die Leistung des Leasinggebers, während der Leasingnehmer lediglich eine Entgeltzahlung schuldet. Zum anderen liegt der Schwerpunkt eindeutig in der Gebrauchsüberlassung, weshalb mangels Rechtswahl nach Abs 2 an den gewöhnlichen Aufenthalt des Leasinggebers anzuknüpfen ist.261 94 Beim Finanzierungsleasing wird hingegen ein Leasinggeber (typischerweise ein Kreditin-

stitut) zur Finanzierung eines Warengeschäfts eingeschaltet. Dieser erwirbt die – meist vom späteren Leasingnehmer zuvor ausgewählte – Sache vom Lieferanten und verleast sie im Anschluss an den Leasingnehmer. Unabhängig davon, ob man den Schwerpunkt des Finanzierungsleasings wie beim Operating Leasing in der Gebrauchsüberlassung oder aber in der Finanzierung des Warengeschäfts sieht, handelt es sich dabei nicht um eine Dienstleistung iS von Abs 1 lit b, da das vorhandene Geschäftsbesorgungselement in jedem Fall dahinter zurücktritt.262 Somit hat die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Leasinggebers nach Abs 2 zu erfolgen.263 Der zugrundeliegende Kaufvertrag ist unabhängig hiervon nach Abs 1 lit a an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers anzuknüpfen. Eine akzessorische Anknüpfung des Leasingvertrags an das Statut des Kaufvertrags scheitert an der fehlenden Personenidentität. Im Hinblick auf den Direktanspruch des Leasingnehmers gegen den Lieferanten, unterliegt die Übertragung des Anspruchs nach Art 14 im Wesentlichen dem Statut des Leasingvertrags, während der Inhalt des Anspruchs dem Statut des Kaufvertrags unterworfen bleibt.264 95 Das sachrechtsvereinheitlichende UNIDROIT-Übereinkommen von Ottawa über das in-

ternationale Finanzierungsleasing vom 28.5.1988265 ist zwar für Deutschland nicht in Kraft getreten, kann aber über die Verweisung auf das Recht eines Vertragsstaates gleichwohl zur Anwendung gelangen.266 Es gilt derzeit für Belarus, Frankreich, Italien, Lettland, Nigeria, 259

260 261 262 263 264 265

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Bei gewerblicher Vermietung ist das Recht der (Haupt-)Niederlassung des Vermieters maßgeblich: OGH ZfRV 2011, 31. Beim Immobilienleasing ist nach Abs 1 lit c an den Belegenheitsort des Grundstücks anzuknüpfen. von Bar, IPR-II Rn 499. AA MünchKommBGB/Martiny Rn 53. Knebel RIW 1992, 538. MünchKommBGB/Martiny Rn 53. Englischer und französischer Text abgedruckt in: Rev dr unif 1988 I, 134; inoffizielle deutsche Übersetzung bei Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing (1992) 162.

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Panama, Russland, die Ukraine, Ungarn und Usbekistan. Räumlich findet das Übereinkommen nach seinem Art 3 Abs 1 Anwendung auf internationale Finanzierungsleasing-Verträge, bei denen entweder alle Beteiligten (Lieferant, Leasinggeber, Leasingnehmer) ihre Niederlassung in Vertragsstaaten haben – wobei dies im Falle von Leasinggeber und Leasingnehmer verschiedene Staaten sein müssen – (lit a) oder aber sowohl der Liefervertrag als auch der Leasingvertrag dem Recht eines Vertragsstaates unterliegen (lit b). Eine Abwahl des Übereinkommens ist nur durch alle drei Beteiligten gemeinsam möglich (Art 5 Abs 1). Leasingverträge mit Verbrauchern, auf die das UNIDROIT-Übereinkommen nach seinem 96 Art 1 Abs 4 keine Anwendung findet, können im Einzelfall die Anwendungsvoraussetzungen des Art 6 Rom I-VO erfüllen. d) Leihe Die Leihe wird durch die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung seitens des Verleihers cha- 97 rakterisiert. Folglich ist nach Abs 2 an dessen gewöhnlichen Aufenthalt anzuknüpfen.267 Für die Grundstücks-/Wohnungsleihe greift Abs 1 lit c (lex rei sitae). e) Auftrag Mangels Entgelts stellt der Auftrag keine Dienstleistung iS von Abs 1 lit b dar. Indes ist auch 98 nach Abs 2 an den gewöhnlichen Aufenthalt des Beauftragten als des Erbringers der einzigen und damit charakteristischen Hauptleistung anzuknüpfen.268 Dasselbe gilt für Treuhandverträge, die unter das Auftragsrecht fallen.269 f) Darlehen Der Darlehensvertrag hat die Überlassung vertretbarer Sachen zu deren zeitweiliger Nut- 99 zung zum Gegenstand. Von praktischer Bedeutung ist vor allem das Gelddarlehen. Zwar stehen sich beim Gelddarlehen mit der Überlassung der Darlehenssumme und der Zahlung des Zinses zwei Geldleistungen gegenüber, sein Gepräge erhält der Darlehensvertrag aber durch die Gebrauchsüberlassung seitens des Darlehensgebers, während die Zinszahlung lediglich Entgeltcharakter hat. Mangels Rechtswahl ist daher gemäß Abs 2 das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Darlehensgebers anwendbar.270 Bei Bankdarlehen gilt damit typischerweise nach Art 19 Abs 2 das Recht am Ort der betreffenden Niederlassung.271 Im Falle eines internationalen Konsortialkredits, an dem Gläubigerbanken mit Sitz in unterschiedlichen Ländern beteiligt sind, ist gemäß Abs 3 an den Sitz des Konsortialführers anzuknüpfen, um eine Aufspaltung nach Tranchen zu vermeiden.272

266 267 268 269 270

271 272

MünchKommBGB/Martiny Rn 51; Staudinger/Magnus (2011) Rn 263. Rb Rotterdam NIPR 2007 Nr 203 (Leihvertrag über Kunstwerk für Ausstellungszwecke). OLG Hamm NJW-RR 1997, 1008. BGH NZG 2005, 41. OLG Celle IPRax 1999, 456; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1145; OLG Düsseldorf RIW 2001, 63; OLG Frankfurt IPRspr 2012 Nr 42; KG ZIP 2003, 1538; OGH JBl 2014, 56. OLG Düsseldorf FamRZ 2001, 1102. Ferrari/Kieninger/Ferrari Rn 120; Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht Rn 6.445; Staudinger/Magnus Rn 285.

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100 Wird das Darlehen durch Grundpfandrechte abgesichert, so bleibt es kollisionsrechtlich bei

der Anknüpfung nach Abs 2, weil auch in diesem Fall der Darlehensvertrag nicht durch den Sicherungsanspruch sondern durch die Darlehenshingabe gekennzeichnet wird. Die von der wohl hM273 angenommene pauschale Näherbeziehung des Darlehensvertrags zum Belegenheitsort des belasteten Grundstücks iS von Abs 3 erscheint in mehrfacher Hinsicht verfehlt: Auch beim Realkredit besteht der vom Darlehensgeber verfolgte wirtschaftliche Zweck des Rechtsgeschäfts in der (Rück-)Erlangung der Darlehenssumme nebst Zinsen, nicht in der Verwertung der Sicherheiten; konsequent ist somit eine akzessorische Anknüpfung der Sicherungsverträge als dienender Rechtsgeschäfte an das Statut des Darlehensvertrags. Zweifelhaft ist der Lösungsweg zudem in Fällen der Mehrfachsicherung. Schließlich kann die unterschiedliche Behandlung von Real- und Personalsicherheiten nicht überzeugend erklärt werden. Daher sollte es auch bei dinglich gesicherten Darlehen bei der Anknüpfung an den Sitz des Darlehensgebers bleiben.274 g) Anleihe 101 Bei der Anleihe stellt der Anleiheschuldner (Emittent) Teilschuldverschreibungen einer

Emissionsanleihe aus, in welchen er sich als Hauptschuldner verpflichtet. Die Durchführung des Vertriebs der Teilschuldverschreibungen überträgt er in einem Übernahmevertrag einer Gruppe von Banken (Emissionskonsortium), die auch das Risiko des Gelingens der Emission, dh einer erfolgreichen Platzierung, übernimmt. Daran schließt sich die direkte oder mittelbar über Banken und andere Wertpapierhändler erfolgende Veräußerung der Teilschuldverschreibungen an die Anleger an, welche auch als Platzierung oder Unterbringung bezeichnet wird. Hierdurch erwirbt der Anleihegeber einen direkten Anspruch gegen den Anleihenehmer, welcher in den Teilschuldverschreibungen verbrieft ist. Gleichzeitig mit der Platzierung oder hieran anschließend wird die Anleihe an einer oder mehreren international angesehenen Börsen eingeführt, um das Vertrauen des Anlegerpublikums zu gewinnen und die Marktfähigkeit der Anleihe zu steigern. Jedenfalls auf den der Begebung der Anleihe zugrundeliegenden Darlehensvertrag zwischen Emittent und Anleihegläubiger sowie auf schuldrechtliche Verträge über die Anleihe findet die Rom I-VO Anwendung.275 102 Meist wird bei internationalen Anleihen das anwendbare Recht ausdrücklich vereinbart.276

Die Rechtsprechung lässt es ausreichen, wenn die Rechtswahl nicht in den Schuldverschreibungen selbst, sondern im Treuhandvertrag zwischen Anleiheschuldner und Treuhänder getroffen wird.277 Die Bestellung eines Treuhänders, in der Regel die federführende Bank des Emissionskonsortiums, erfolgt häufig zur zusammengefassten Verwaltung und Wahrnehmung bestimmter Gläubigerrechte wie der Ausübung der Anleihegarantien und der Verwaltung des Tilgungsfonds. Für den Fall, dass der Treuhandvertrag eine Rechtswahl trifft, besteht jedenfalls eine Näherbeziehung auch des Anleihevertrags zum von den Parteien des 273 274 275 276

277

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OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 367; MünchKommBGB/Martiny Rn 215. So auch Unberath IPRax 2005, 309. Hierzu Art 1 Rn 31 ff. Reithmann/Martiny/Freitag Rn 6.633, 6.639; vgl auch BGH NJW 1987, 1145 = IPRax 1988, 26 mAnm Basedow, 15; BGH IPRax 2007, 43 mAnm Freitag, 24. RG IPRspr 1935–44 Nr 454 = JW 1936, 2058 mAnm Mügel = RabelsZ 10 (1936), 385 mAnm Duden = Giur comp dir int priv 7 (1941) 37 mAnm Lorenz und Eckstein = Clunet 63 (1936), 951 mAnm Wolff.

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Treuhandvertrags bestimmten Recht, da sich die Anleihegläubiger der Geltung des Treuhandvertrags unterwerfen.278 Die – selten relevante – objektive Anknüpfung der Anleihe ist seit jeher umstritten; vor- 103 herrschend ist die Anknüpfung an den Sitz des Anleiheschuldners bzw den Emissionsort.279 Freilich handelt es sich auch bei der Anleihe um einen Darlehensvertrag. Vertragscharakteristische Leistung ist somit die Kapitalüberlassung durch den Anleihegläubiger. Da die Gläubiger einer internationalen Anleihe ihren gewöhnlichen Aufenthalt in verschiedenen Staaten haben, würde eine Anknüpfung nach Abs 2 somit dazu führen, dass die einzelne Anleihe einer Vielzahl von Rechtsordnungen unterläge. Dies widerspricht dem allgemein anerkannten Gebot der einheitlichen Behandlung der Anleihe.280 Daher erscheint eine Anknüpfung nach Abs 2 für die Anleihe ausgeschlossen. Vielmehr muss nach Abs 4 die Rechtsordnung ermittelt werden, zu der die Anleihe insgesamt die engste Verbindung aufweist. Dies ist bei Platzierung der Anleihe an einem einzigen nationalen Kapitalmarkt oder deren Aufteilung in nationale Tranchen das Recht des jeweiligen Ausgabeortes, im Übrigen in der Regel der Sitz des Anleiheschuldners. Ist Anleiheschuldner aus steuerlichen Gründen eine speziell hierfür in einer Steueroase gegründete Finanzierungsgesellschaft, während die eigentlich das Kapital in Anspruch nehmende Muttergesellschaft lediglich für die Anleihe garantiert, müssen freilich andere Indizien zur Schwerpunktbestimmung herangezogen werden, etwa der Inhalt des Emissionsprospekts oder der Ort der Börsenzulassung. h) Sicherungsgeschäfte aa) Bürgschaft Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines 104 Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen. Trotz der materiellrechtlichen Akzessorietät der Verpflichtung des Bürgen zur Hauptschuld kommt eine akzessorische Anknüpfung im Kollisionsrecht mangels Parteiidentität nicht in Betracht.281 Für das anwendbare Recht maßgeblich ist zunächst die von den Parteien getroffene Rechtswahl.282 Fehlt eine solche, so ist an den gewöhnlichen Aufenthalt des Bürgen anzuknüpfen, denn dieser trägt das Ausfallrisiko des Hauptschuldners und erbringt damit die vertragscharakteristische Leistung iS von Abs 2.283 Das Bürgschaftsstatut bestimmt außer über die materielle Wirksamkeit der Verpflichtung vor allem über die Modalitäten der Bürgenhaftung.284 Dazu zählen Art und Umfang der Haftung, insbesondere die praktisch relevante Frage nach dem Bestehen der Einrede der Vorausklage.285 Das Bürgschaftsstatut entscheidet ebenfalls über die Akzessorietät der Bür278 279 280 281 282 283

284 285

Zur akzessorischen Anknüpfung trotz Personenverschiedenheit unten Rn 150. Zum Streitstand vgl Reithmann/Martiny/Freitag Rn 6.640; Staudinger/Magnus (2011) Rn 291. Horn, Recht der internationalen Anleihen (1972) 96 ff. Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.474; Palandt/Thorn Rn 27; OLG Hamburg IPRspr 1976 Nr 147. Vgl BGH NJW 2003, 2605; Furche WM 2004, 210. BGH NJW 1993, 1126; OLG Frankfurt RIW 1995, 1033; OLG Saarbrücken WM 1998, 2465; Cass Com Clunet 2011, 579 mAnm Morel-Maroger; Rb Overijssel NIPR 2013 Nr 244. Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.478 ff. MünchKommBGB/Martiny Rn 225; so auch schon RGZ 9, 185, 188; RGZ 10, 282; RGZ 54, 311, 316.

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genhaftung,286 etwa deren Fortbestand nach Enteignung des Hauptschuldners.287 Soweit das anwendbare Sachrecht in diesem Zusammenhang auf die Hauptforderung abstellt, handelt es sich hierbei um eine selbstständig anzuknüpfende, dem Statut der Hauptschuld unterliegende Vorfrage.288 Selbständig anzuknüpfen ist auch das Statut des Innenverhältnisses (etwa eines Auftrags) zwischen Bürgen und Hauptschuldner.289 Dieses bestimmt unter anderem darüber, ob der Bürge Ersatz seiner Aufwendungen vom Hauptschuldner verlangen kann. Davon zu unterscheiden ist die Frage nach einem gesetzlichen Übergang der Hauptforderung auf den Bürgen, die sich gemäß Art 15 wiederum nach dem Bürgschaftsstatut beurteilt.290 105 Formerfordernisse sind als Teilfrage gesondert nach Art 11 VO anzuknüpfen und unter-

liegen folglich alternativ dem Bürgschaftsstatut oder dem Recht des Abschlussortes.291 Das in einigen Rechtsordnungen bestehende Erfordernis der Zustimmung eines Ehegatten zur Bürgschaftsverpflichtung des anderen unterliegt nicht dem Bürgschaftsstatut, sondern dem Ehewirkungs- oder Güterrechtsstatut nach Art 13, 14 EGBGB.292 106 Für die Prozessbürgschaft gelten die gleichen Grundsätze.293

bb) Garantie 107 Wie bei der Bürgschaft verpflichtet sich beim Garantievertrag der Garantiegeber, typischer-

weise eine Bank, gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung einer Verpflichtung des Dritten einzustehen. Anders als die Bürgschaft ist die Garantie jedoch nicht akzessorisch zur Hauptschuld, der Garant kann also keine Einreden aus dem Grundverhältnis geltend machen. aaa) Rechtsvereinheitlichung 108 Das sach- wie kollisionsrechtsvereinheitlichende UNCITRAL-Übereinkommen über unab-

hängige Garantien und Stand-by letters of Credit von 1995294 findet nach seinem Art 1 Abs 1 auf eine internationale Verbindlichkeit („undertaking“; vgl hierzu Art 2 des Übk) Anwendung, wenn sich die Niederlassung des Garanten in einem Vertragsstaat befindet oder aber die Kollisionsnormen der lex fori das Recht eines Vertragsstaates zur Anwendung berufen. Vertragsstaaten sind Belarus, Ecuador, El Salvador, Gabun, Kuwait, Liberia, Panama und 286 287

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293 294

242

BGH NJW 1977, 1011 mAnm Jochem; Staudinger/Magnus (2011) Rn 417. Anders BGHZ 104, 240, der die Frage über die Regeln des Internationalen Enteignungsrechts sowie den deutschen ordre public gelöst hat; krit hierzu Behrens IPRax 1989, 217; Hohloch JuS 1988, 990, 991. MünchKommBGB/Martiny Rn 226; Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 287. AG Bremen IPRspr 1950/51 Nr 17; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.486. MünchKommBGB/Martiny Rn 227; Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 288. BGH WM 1993, 496 = JuS 1993, 598 mAnm Schmidt; Wandt ZVglRWiss 1987, 284. Hanisch IPRax 1987, 47, 50; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 7.704, 7.867; Palandt/Thorn Rn 27; aA: BGH NJW 1977, 1011 m abl Anm Jochem = JZ 1977, 438 m abl Anm Kühne; OLG Köln RIW 1998, 198. Staudinger/Magnus (2011) Rn 415; aA Fuchs RIW 1996, 288. Englischer Text und erläuternder Bericht in UNCITRAL-Dokument A/CN 9/431 v 4.7.1996; hierzu: Buch, UN-Konvention über unabhängige Garantien und Stand-by letters of credit (2000); Heidbüchel, Das UNCITRAL-Übereinkommen über unabhängige Garantien und Standby letters of credit (1999).

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 4 Rom I-VO

Tunesien. Nach den Kollisionsregeln des Übereinkommens gelangt mangels Rechtswahl (Art 26) das Recht am Sitz des Ausstellers des Garantiebriefes zur Anwendung; bei mehreren Niederlassungen ist diejenige maßgeblich, von welcher der Garantiebrief ausgestellt wurde (Art 27). Die von der ICC 1978 aufgestellten Einheitlichen Richtlinien für Vertragsgarantien (ICC 109 Uniform Rules for Contract Guarantees),295 deren Geltung auf ihrer Vereinbarung durch die Vertragsparteien beruht, enthalten materiellrechtliche Normen. Für Rechtsfragen, die von den Richtlinien nicht abgedeckt werden, erklärt deren Art 10 die Rechtsordnung am Ort der Niederlassung des Garanten, bei mehreren Niederlassungen den Sitz der den Geschäftsfall bearbeitenden Niederlassung für anwendbar.296 Da die Richtlinien keine Regelung der Garantie auf erstes Anfordern beinhalten, haben sie in der Praxis nur geringe Verbreitung gefunden. Als Reaktion hatte die ICC im Jahre 1992 neue Einheitliche Richtlinien für auf Anfordern 110 zahlbare Garantien (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees)297 aufgestellt, die neben die RL von 1978 traten. Kernstück der Regelung war deren Art 20, wonach eine schriftliche Anforderung der Garantie für deren Fälligwerden ausreicht. Die Anforderung musste indes nach lit a Angaben dazu enthalten, inwieweit der Hauptschuldner seine vertraglichen Verpflichtungen verletzt hat. Der genaue Umfang dieser Darlegungspflicht war umstritten.298 Neben der Beziehung zwischen Garant und Begünstigtem erfassten die neuen RL auch eine eventuelle Rückgarantie zwischen den beteiligten Banken. Die Kollisionsregel des Art 27 entsprach Art 10 der Richtlinien von 1978, knüpfte also an die Niederlassung des Garanten an.299 Hinzugekommen ist, dass im Falle einer Rückgarantie die sich hieraus ergebenden Verpflichtungen dem Recht am Sitz des Rückgaranten unterliegen, also selbstständig anzuknüpfen sind. Da auch die Richtlinien von 1992 in der Bankenpraxis keinen Anklang fanden, wurden sie überarbeitet. Die seit 1.7.2010 gültige Neufassung300 bemüht sich, etwa die Voraussetzungen der Anforderung sowie das Verfahren für deren Überprüfung präziser zu formulieren und damit Rechtssicherheit zu schaffen. Beibehalten wird, dass die Anforderung im Regelfall von einer Erklärung begleitet sein muss, in welcher Hinsicht der Hauptschuldner seine vertraglichen Verpflichtungen verletzt hat (Art 15 lit a); eine ausdrückliche Abbedingung dieser Voraussetzung ist freilich möglich (Art 15 lit c). Nach Art 7 gelten Inanspruchnahmevoraussetzungen, die nicht durch Dokumente nachzuweisen sind und deren Erfüllung der Garant nicht selbst nachprüfen kann, als nicht geschrieben und sind daher unbeachtlich. Gemäß Art 19 lit a hat der Garant allein aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes der vorgelegten Dokumente zu entscheiden, ob es sich um eine mit der Garantieerklärung konforme Dokumentenvorlage handelt. Der Garant hat gemäß Art 20 lit a grundsätzlich nur noch fünf 295 296 297

298 299 300

ICC Publikation Nr 325. Staudinger/Magnus (2011) Rn 429. ICC Publikation Nr 458; hierzu Schimansky/Bunte/Lwowski/T Fischer, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 121 Rn 288. Hermann BLB November 1992, 6; von Westphalen DB 1992, 2017. Berger DZWir 1993, 1; Hasse WM 1993, 1985. ICC Publikation Nr 758; hierzu Schimansky/Bunte/Lwowski/T Fischer, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 121 Rn 289 ff.

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Werktage zur Prüfung der Anforderung und damit für eine eventuelle Mitteilung, dass und inwieweit die Inanspruchnahmeerklärung nicht den Garantiebedingungen entspricht; nach Ablauf der Frist tritt nach Art 24 lit f Präklusion ein. Auch die Verlängerung der Garantie im Falle von force majeure wird genauer geregelt (Art 26). Zudem finden erstmals wichtige Handelspraktiken, etwa zur Überprüfung von Dokumentenvorlagen, unvollständigen Anforderungen oder der Übertragung von Garantien, Berücksichtigung. Die Kollisionsregel blieb hingegen inhaltlich unverändert (Art 34). bbb) Anwendbares Recht 111 Ebenso wie die Bürgschaft ist auch die Garantie unabhängig vom Statut der Hauptschuld

selbstständig anzuknüpfen.301 Grundsätzlich richtet sich das anwendbare Recht nach dem Parteiwillen. Eine Rechtswahl ist auch in AGB möglich; so unterliegen etwa Garantieverträge mit deutschen Banken aufgrund Nr 6 Abs 1 AGB-Banken deutschem Recht. Eine konkludente Rechtswahl kann sich daraus ergeben, dass die Garantie erkennbar auf einer bestimmten Rechtsordnung aufbaut.302 112 Mangels (wirksamer) Rechtswahl kommt nach Abs 2 das Recht am gewöhnlichen Aufent-

halt des Garantiegebers zur Anwendung.303 Bei der Bankgarantie gilt somit das Recht der Bankniederlassung.304 Auch bei der Garantie sind – wie bei der Bürgschaft – die verschiedenen Rechtsverhältnisse zwischen den Handelnden zu unterscheiden. Neben dem zwischen Garantiegeber und Begünstigtem bestehenden Garantieverhältnis sind das Deckungsverhältnis zwischen Auftraggeber und Garantiegeber sowie das Valutaverhältnis zwischen Auftraggeber und Begünstigtem jeweils gesondert anzuknüpfen.305 Das Garantiestatut entscheidet über den Umfang der Garantie, die Voraussetzungen des Eintritts des Garantiefalles, etwa bei der Garantie auf erstes Anfordern, sowie – ganz allgemein – über die Auslegung des Garantievertrags. Insoweit ist zu beachten, dass im internationalen Kontext unabhängig vom anwendbaren Recht eine Auslegung vor dem Empfängerhorizont eines internationalen Benutzerkreises vorzunehmen ist.306 Das Garantiestatut entscheidet auch über die Möglichkeit, etwaige Einwendungen geltend zu machen, etwa den Einwand des Rechtsmissbrauchs. Bietet dieses dem Garanten keinen Schutz vor der rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme, liegt möglicherweise ein Verstoß gegen den deutschen ordre public vor (Art 21).307 113 Wurde die Garantie rechtsmissbräuchlich in Anspruch genommen, bestehen häufig ver-

tragliche und deliktische Schadensersatzansprüche des Garanten. Zur Wahrung der materiellen Harmonie (Gleichklang) sollten die deliktischen Ansprüche dann nach Art 4 Abs 3

301 302 303

304 305 306 307

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von Bar, IPR-II Rn 503. Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.493. BGH NJW 1974, 410; BGH NJW 1996, 2569; Heldrich FS Kegel (1987) 175, 184 f; Mäsch/Schefold IPRax 1995, 119. OLG Düsseldorf IPRspr 2012 Nr 36. Heldrich FS Kegel (1987) 175, 190 f; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.493. BGH WM 1984, 44; BGHZ 90, 287 = IPRax 1985, 219. Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.496; Goerke, Kollisionsrechtliche Probleme internationaler Garantien (1982) 124 f.

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S 2 Rom II-VO vertragsakzessorisch angeknüpft werden, da hier der Schwerpunkt der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten liegt.308 ccc) Bestätigte Garantie Bei der bestätigten Garantie übernimmt eine Zweitbank durch die Bestätigung der Garantie 114 der Erstbank oder eines sonstigen Garantiegebers eine rechtlich selbstständige Verpflichtung gegenüber dem Begünstigten. Für die Anknüpfung gilt das oben gesagte, bei objektiver Anknüpfung ist also das Sitzrecht der Zweitbank als Erbringerin der charakteristischen Leistung anwendbar.309 Der Begünstigte kann sich freilich auch im Fall der bestätigten Garantie weiterhin an die Erstbank halten. In diesem Rechtsverhältnis ist unabhängig von der Bestätigung an das Recht der Erstbank anzuknüpfen.310 Die Gegenansicht, wonach sich auch dieses Rechtsverhältnis nach dem Recht der Zweitbank beurteilt,311 verkennt die Eigenständigkeit beider Verpflichtungen und die Personenverschiedenheit der Beteiligten. Für das Rechtsverhältnis zwischen Erst- und Zweitbank ist die Rechtsordnung am Ort der Niederlassung der Zweitbank maßgeblich, da diese im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen beiden Kreditinstituten die charakteristische Leistung erbringt.312 ddd) Indirekte Garantie und Rückgarantie Eine indirekte Garantie liegt vor, wenn die Garantieerklärung gegenüber dem Begünstigten 115 nicht unmittelbar durch die Erstbank erfolgt, sondern diese eine Zweitbank im Lande des Begünstigten einschaltet, die dann die Garantieerklärung gegenüber dem Begünstigten abgibt. Die Erstbank wiederum garantiert hierbei der Zweitbank die Erstattung des im Garantiefall gezahlten Geldbetrags durch eine Rückgarantie, auch Gegengarantie genannt.313 Bei der Anknüpfung ist wiederum zwischen den einzelnen Rechtsverhältnissen zu differenzieren. Hinsichtlich des Garantievertrags zwischen der Zweitbank und dem Begünstigten gelten keinerlei Besonderheiten, er unterliegt dem Recht am Sitz der Zweitbank.314 Das Auftragsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und der Erstbank (Deckungsverhältnis) unterliegt dem Recht der Bank, da diese insoweit die charakteristische Leistung erbringt. Nach dieser Rechtsordnung bestimmt sich insbesondere die Frage, ob dem Auftraggeber ein Unterlassungsanspruch gegen die Bank zusteht.315 Der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den beiden Banken untersteht dem Recht am Sitz der Zweitbank, da diese sich zur Garantieabgabe gegenüber dem Begünstigen verpflichtet und damit die vertragscharakteristische Leistung erbringt.316 Das Valutaverhältnis zwischen Auftraggeber und Begünstig308

309 310

311 312 313 314 315 316

Offen gelassen in BGH IPRspr 1984 Nr 145 = NJW 1985, 561 = IPRax 1986, 102 mAnm Geimer 80; ebenso: MünchKommBGB/Martiny Rn 233. Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 301. Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.505; Geisler, Die engste Verbindung im internationalen Privatrecht (2001) 238 f. Goerke, Kollisionsrechtliche Probleme internationaler Garantien (1982) 97 ff. Dohm, Bankgarantien im internationalen Handel (1985) 143 f. Bark ZIP 1982, 405 ff. Bark ZIP 1982, 405, 407; Heldrich FS Kegel (1987) 175, 190. Heldrich FS Kegel (1987) 175, 190 f; OLG Köln RIW 1992, 145 = IPRspr 1991 Nr 36. Mülbert, Missbrauch von Bankgarantien und einstweiliger Rechtsschutz (1985) 30; Reithmann/Martiny/ Martiny Rn 6.508 mwN.

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tem schließlich ist je nach Art des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses nach den allgemeinen Regeln anzuknüpfen. 116 Für die Rückgarantie gilt das Recht der Erstbank. Diese erbringt durch die Verpflichtung zur

Übernahme der Kosten einer etwaigen Inanspruchnahme die charakteristische Leistung, die auch eine zusätzliche selbstständige – und daher nicht bloß akzessorisch anzuknüpfende – Verpflichtung darstellt.317 cc) Patronatserklärung 117 Bei der Patronatserklärung (auch „letter of comfort“) handelt es sich um die Erklärung einer

Muttergesellschaft gegenüber einem Kreditgeber ihrer Tochtergesellschaft, mit welcher sie durch Zusagen über ausreichende finanzielle Unterstützung bezweckt, die Kreditwürdigkeit ihrer Tochter zu erhalten oder zu fördern. Typischerweise wird das anwendbare Recht durch Rechtswahl bestimmt worden sein. Muss auf die objektive Anknüpfung zurückgegriffen werden, kommt die Rechtsordnung am Sitz der Muttergesellschaft zur Anwendung, da diese durch die Abgabe der Erklärung die vertragscharakteristische Leistung erbringt.318 dd) Dingliche Sicherheiten an Grundstücken 118 Sicherungsabreden über dingliche Sicherheiten wie Hypothek und Grundschuld sind als

schuldrechtliches Geschäft vom dinglichen Rechtsakt der Belastung des Grundstücks zu trennen. Während letzterer nach Art 43 ff EGBGB der lex rei sitae untersteht, ist das schuldrechtliche Geschäft nach Art 4 Abs 1 lit c Rom I-VO anzuknüpfen.319 ee) Schuldversprechen/Schuldanerkenntnis 119 Mangels vorrangiger Rechtswahl320 ist für die objektive Anknüpfung zwischen kausalen und

abstrakten Schuldanerkenntnissen bzw -versprechen zu unterscheiden. Bei abstrakten Schuldversprechen ist nach Abs 2 an die charakteristische Leistung anzuknüpfen, welche der Schuldner erbringt.321 Gegen eine akzessorische Anknüpfung an die Rechtsordnung des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses spricht, dass das Schuldversprechen vom Grundgeschäft in Bestand und Wirksamkeit unabhängig ist.322 Kausale Schuldversprechen sind hingegen nach Abs 3 akzessorisch an das Statut des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses anzuknüpfen.323 Der Schuldbeitritt unterliegt nach Abs 2 dem Recht am Niederlassungsort des Beitretenden; allein der immanente Zusammenhang mit dem Recht der ursprünglichen

317

318

319 320 321 322

323

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Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 306; aA Nielsen, Bankgarantien bei Außenhandelsgeschäften (1986) 44: Anknüpfung an das Recht der Zweitbank, da der Anspruch der Garantiebank (Zweitbank) gegen die Rückgarantiebank (Erstbank) auf Aufwendungsersatz seinen Charakter dadurch erhalte, dass die Garantiebank eine Direktgarantie nach ihrem Heimatrecht übernehme. OLG Frankfurt aM IPRspr 1979 Nr 10; Rb Zwolle-Lelystad NIPR 2010 Nr 192; Jander/Hess RIW 1995, 735; Wolf IPRax 2000, 477. Hierzu oben Rn 59 ff. OLG Oldenburg IPRspr 1964/65 Nr 46 zum kausalen Schuldanerkenntnis. Calvo Caravaca/Carrascosa González DIP II13 Nr 215 (ň). Für eine Näherbeziehung zum Ort der intendierten Zwangsvollstreckung hingegen Geimer IPRax 1999, 152, 153. LG München IPRspr 1981 Nr 13a = IPRax 1982, 117 mAnm Jayme; Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 314.

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Schuld soll noch keine Näherbeziehung gemäß Abs 3 begründen.324 Entsprechendes sollte für die rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme gelten.325 i) Verträge über geistiges Eigentum aa) Allgemeines Das Immaterialgüterrecht ist Gegenstand zahlreicher sachrechtsvereinheitlichender Rechts- 120 akte auf internationaler326 wie europäischer327 Ebene. Dies gilt freilich gerade nicht für Immaterialgüterrechte betreffende Schuldverträge, so dass die Frage der anwendbaren Rechtsordnung insoweit von großer praktischer Bedeutung bleibt. Anders als im Gesetzgebungsverfahren zunächst angedacht, enthält die Rom I-VO keine 121 besonderen Anknüpfungsregeln für schuldrechtliche Verträge über geistiges Eigentum. Der Kommissionsentwurf sah in seinem Art 4 Abs 1 lit f noch eine Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt desjenigen vor, der einem anderen Immaterialgüterrechte (gewerbliche Schutzrechte, Urheberrechte) überlässt oder zur Nutzung überträgt. Der Vorschlag scheiterte im Rat nicht zuletzt deshalb, weil die Regelung als praxisuntauglich angesehen wurde. Als Beleg hierfür diente das Beispiel des Verlagsvertrags, bei welchem der Kommissionsentwurf zur Anwendung des Rechts am gewöhnlichen Aufenthalt des Autors anstelle desjenigen des Verlagssitzes geführt hätte, was weithin als unbillig angesehen wurde.328 Die Regelanknüpfungen nach Abs 1 dürften für Schuldverträge über Immaterialgüterrechte 122 nicht einschlägig sein, nachdem der EuGH329 zu Art 5 Nr 1 lit b Alt 2 Brüssel I-VO (jetzt: Art 7 Nr 1 lit b Alt 2 Brüssel Ia-VO) entschieden hat, dass Lizenzverträge keine Verträge über Dienstleistungen im europarechtlichen Sinne sind, da hieraus nicht die Entfaltung einer bestimmten Tätigkeit, sondern lediglich ein Unterlassen (nämlich des Widerspruchs der Nutzung) geschuldet werde. Somit bleibt für Verträge über geistiges Eigentum mangels Rechtswahl regelmäßig nur die Anknüpfung nach Abs 2 an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung. Deren Bestimmung hängt maßgeblich davon ab, ob Rechte über geistiges Eigentum übertragen werden sollen oder lediglich Nutzungsrechte eingeräumt werden. Insbesondere 324 325 326

327

328

329

So zum alten Recht BGH NJW-RR 2011, 130. Für eine Anwendung der Generalklausel des Abs 4 hingegen Selke IPRax 2013, 205, 214. Vgl nur Revidierte Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst v 9.9.1886 (in der Pariser Fassung von 1971, BGBl 1973 II 1071, geändert durch Beschluss v 2.10.1979, BGBl 1985 II 81); Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums v 20.3.1883 (idF v 14.7.1967, BGBl 1970 II 293, 391, zuletzt geändert durch Beschluss v 2.10.1979, in Kraft seit 3.6.1984, BGBl 1984 II 7912). Vgl nur RL 89/104/EWG v 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl EG 1989 L 40/1), umgesetzt im MarkG; RL 2004/48/EG v 29.4.2004 zur Durchsetzung der Rechte des Geistigen Eigentums (ABl EU 2004 L 157/45), umgesetzt durch § 139 Abs 2 PatG; § 24 Abs 2 GebrMG; §§ 14 Abs 6 S 2 und 3, 15 Abs 5 S 2, 125b Nr 2 MarkenG; § 97 Abs 2 S 2 und 3 UrhG; § 42 Abs 2 S 2 und 3 GeschmMG; § 37 Abs 2 S 2 und 3 SortSchG. Wagner IPRax 2008, 377, 385; European Max-Planck Group for Conflict of Laws in Intellectual Property IPRax 2007, 284, 288 ff; de Miguel Asensio, YB PIL 2008, 199, 205 f. EuGH Rs 533/07 Falco Privatstiftung, Rabitsch/Weller-Windhorst IPRax 2009, 509.

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dann, wenn dem Nutzungsberechtigten ein ausschließliches Verwertungs- und Nutzungsrecht für ein bestimmtes Gebiet eingeräumt wird, übernimmt dieser als Gegenleistung nämlich neben der Vergütungspflicht auch bestimmte Verwertungspflichten, die den Charakter des Vertrags prägen können. Ferner ist zwischen gewerblichen Schutzrechten und dem Urheberrecht zu differenzieren. Eine weitere Systematisierung kann schließlich anhand einzelner Vertragstypen erfolgen. bb) Gewerbliche Schutzrechte aaa) Überlassung 123 Bei der Überlassung von gewerblichen Schutzrechten ist zwischen der Verpflichtung, das

Recht zu übertragen, und der Verfügung über das Recht zu unterscheiden.330 Das Verpflichtungsgeschäft unterliegt der Rom I-VO und ist mangels Rechtswahl nach Abs 2 anzuknüpfen, während sich die Verfügung nach dem Immaterialgüterrechtsstatut beurteilt.331 Die Bestimmung der vertragscharakteristischen Leistung erfolgt auf Grundlage der durch den konkreten Vertrag vorgegebenen Leistungsbeziehungen. Verpflichtet sich der Rechteinhaber, das gewerbliche Schutzrecht der anderen Vertragspartei gegen Zahlung einer Geldsumme zu übertragen, so liegt ein dem Rechtskauf ähnliches Schuldverhältnis vor und es ist die Leistung des Rechteinhabers, die den Vertrag charakterisiert.332 In Fallkonstellationen, in denen sich der Erwerber des gewerblichen Schutzrechts außer zur Entgeltzahlung auch zur Nutzung des Rechts bzw zur Herstellung und Vermarktung von Produkten auf der Grundlage des Rechts verpflichtet, verlagert sich der Vertragsschwerpunkt in der Weise, dass es nunmehr der Erwerber des Schutzrechtes ist, der die vertragscharakteristische Leistung erbringt.333 Da seine Verpflichtung tätigkeitsbezogen ist, ist zu erwägen, solche Verträge als Dienstleistungen iS von Abs 1 lit b einzustufen, was freilich am Anknüpfungsergebnis nichts ändert. bbb) Lizenzverträge 124 Durch Lizenzverträge über gewerbliche Schutzrechte wird die zeitweilige Benutzung eines

solchen Rechts gestattet.334 Mangels Rechtswahl ist nach Abs 2 regelmäßig an die vertragscharakteristische Leistung anzuknüpfen.335 Bereits nach altem Recht war freilich umstritten, welche Vertragspartei diese erbringt. Nach einer Ansicht war das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Lizenzgebers als Rechteinhaber und damit Erbringer der vertragscharakteristischen Leistung anzuwenden.336 Manche Vertreter dieser Auffassung sprachen sich allerdings dann ausnahmsweise für eine Anknüpfung an den Aufenthalt des Lizenznehmers aus, wenn dieser als vertragliche Hauptpflicht Verwertungspflichten (etwa Gebrauchs- oder Vertriebspflichten) übernahm.337 Teilweise wurde stets auf das Recht am Sitz des Lizenz-

330 331 332 333 334 335 336 337

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BGH GRUR 2002, 972; Staudinger/Fezer/Koos (2010) IntWirtschR Rn 904. Vgl Reithmann/Martiny/Obergfell Rn 6.1069. Vgl Art 122 Abs 1 Schweizer IPRG. MünchKommBGB/Martiny Rn 245; Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 498. Vgl MünchKommBGB/Martiny Rn 265. Zum europarechtlichen Dienstleistungsbegriff des Abs 1 lit b bereits oben Rn 34 ff. LG Düsseldorf IPRspr 2012 Nr 160; Reithmann/Martiny/Hiestand Rn 6.1104. Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 502.

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nehmers abgestellt.338 Schließlich wurde die Ansicht vertreten, dass bei Erteilung einer Lizenz für nur ein Schutzland das Recht dieses Schutzlandes Anwendung fände.339 Die Anknüpfung nach Abs 2 hat auch im Falle von Lizenzverträgen nach dem Grundsatz der charakteristischen Leistung zu erfolgen. Diese wird wie bei der Überlassung gewerblicher Schutzrechte regelmäßig vom Rechteinhaber erbracht,340 es sei denn, der Lizenznehmer übernimmt neben der Pflicht zur Entgeltzahlung auch die Hauptpflicht zur Rechteverwertung. Zwar spricht für eine Anwendung des Rechts des Schutzlandes, dass auf diese Weise ein Auseinanderfallen von Vertragsstatut und Schutzrechtsstatut vermieden wird. Allerdings stellen auch die Befürworter des Schutzlandrechts bei Lizenzverträgen, die die Nutzung eines ganzen Bündels von Schutzrechten in mehreren Rechtsordnungen erlauben, ausnahmsweise auf das Recht am Sitz des Lizenzgebers ab.341 Dies stellt letztlich den Ausgangspunkt der Anwendung des Rechts des Schutzlandes in Frage, so dass es vorzugswürdig erscheint, nur im konkreten Einzelfall eine Näherbeziehung zum Schutzland über Abs 3 zu erwägen. cc) Urheberrechte aaa) Überlassung des Urheberrechts Anders als bei gewerblichen Schutzrechten gilt es im Falle von Urheberrechten zu bedenken, 125 dass einzelne Rechtsordnungen wie etwa die deutsche die Übertragung eines Urheberrechts als Ganzes nicht vorsehen, da das Urheberpersönlichkeitsrecht untrennbar mit der Person des Schöpfers des Werks verbunden bleibt.342 Bei der Überlassung von Urheberrechten werden unterschiedliche Theorien über die Anknüpfung der Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien vertreten. Nach der sogenannten Einheitstheorie sind Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft einheitlich anzuknüpfen und unterliegen dem Vertragsstatut.343 Begründet wird dies vor allem damit, dass auf diese Weise einer Aufspaltung im Grunde einheitlicher Verträge vorgebeugt werden könne und zudem eine einheitliche Auslegung möglich sei. Allerdings sollen einzelne Aspekte wie etwa die Übertragbarkeit des (gesamten) Urheberrechts gleichwohl dem Recht des Schutzlandes unterstehen.344 Nach einer anderen Theorie sind das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft getrennt voneinander anzuknüpfen (sogenannte Spaltungstheorie), so dass die Verfügung dem Urheberrechtsstatut und damit dem Statut des Schutzlandes unterliegt, während sich die Verpflichtung nach dem Urhebervertragsstatut richtet.345 Einer dritten Theorie zufolge ist die Spaltungstheorie insofern zu modifizieren, als Urheberrechtsstatut grundsätzlich das Recht des Ursprungslandes ist und nur bestimmte Teilfragen wie Inhalt und Schranken des Urheberrechts sowie Schutzdauer dem Recht des (jeweiligen) Schutzlandes unterstellt werden.346 338 339 340 341 342 343 344 345

Osterrieth, Die Neuordnung des Rechts des internationalen Technologietransfers (1986) 141 ff, 149. Wohl hM, vgl nur Staudinger/Fezer/Koos (2010) IntWirtschR Rn 979 mwN. Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 501. Staudinger/Fezer/Koos (2010) IntWirtschR Rn 981 ff. Schack, Urheberrecht6 Rn 593. BGH GRUR 1959, 331, 333; Dreier/Schulze/Dreier UrhG5 Vor § 120 Rn 50 mwN. Schricker/Loewenheim/Katzenberger UrhG4 Vor §§ 120 ff Rn 149 f. Vgl Reithmann/Martiny/Obergfell Rn 6.1071 mwN.

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126 Die Rom I-VO trifft keine Aussage über die Anknüpfung der Übertragung von Urheber-

rechten. Obwohl Praktikabilitätserwägungen für die Einheitstheorie sprechen,347 ist im Hinblick auf die auch im Internationalen Sachenrecht nach Art 43 EGBGB übliche gesonderte Anknüpfung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft die Spaltungstheorie vorzugswürdig.348 Im Hinblick auf die Verpflichtung zur Überlassung des Urheberrechts finden die Kollisionsnormen der Rom I-VO Anwendung. Somit ist mangels Rechtswahl nach Abs 2 wiederum grundsätzlich das Recht des Aufenthaltsortes des Rechteinhabers als Erbringer der vertragscharakteristischen Leistung maßgeblich.349 Wie bei der Überlassung gewerblicher Schutzrechte verlagert sich der Vertragsschwerpunkt indes zum gewöhnlichen Aufenthalt des Erwerbers, wenn sich dieser zur Nutzung und Verwertung des Rechts verpflichtet und damit die vertragscharakteristische Leistung erbringt;350 ein Rückgriff auf die Ausweichklausel ist hier nicht erforderlich.351 Entsprechendes gilt für Lizenzverträge über Urheberrechte.352 bbb) Verlagsvertrag 127 Im Gegensatz zu anderen Urheberrechtsverträgen ist der Verlagsvertrag im Verlagsgesetz

von 1901 ausdrücklich geregelt. Im Rahmen von Verlagsverträgen überlassen Verfasser von Werken der Literatur oder Tonkunst die Vervielfältigung und Verbreitung einem Verleger. Liegt keine Rechtswahl der Parteien vor, so wird der Verlagsvertrag nach hM objektiv an das Recht des Verlegersitzes angeknüpft.353 Vereinzelt wird dagegen auf das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verfassers abgestellt.354 Die Mindermeinung übersieht freilich, dass vertragscharakteristische Leistung iS von Abs 2 hier die Vervielfältigungs- und Verlegungspflicht des Verlegers ist, die eine im Synallagma stehende Hauptleistungspflicht darstellt. Der Vertrag ähnelt somit einem Geschäftsbesorgungs- oder Vertriebsverhältnis,355 so dass auch eine Anwendung von Abs 1 lit b bzw lit f in Betracht zu ziehen ist. ccc) Filmverträge 128 Bei Filmproduktionsverträgen ist streitig, wie die objektive Anknüpfung nach Abs 2 zu

erfolgen hat. Eine Ansicht stellt grundsätzlich auf das Recht am Sitz des Urhebers als Rechteinhaber ab und bringt in Fällen, in denen den Produzenten eine Ausübungspflicht trifft oder diesem ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt wurde, das Recht am Sitz des Produzenten über die Ausweichklausel des Abs 3 zur Anwendung.356 Teilweise wird aus346 347 348 349 350 351 352 353

354

355

250

Schack, Urheberrecht6 Rn 1040 ff, 1290. Dreier/Schulze/Dreier UrhG5 Vor § 120 Rn 50. So iE auch Reithmann/Martiny/Obergfell Rn 6.1073. LG Mannheim GRURPrax 2010, 319; Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 495 ff. BGH GRUR 2001, 1134/1136. Offen gelassen in Schricker/Loewenheim/Katzenberger, UrhG4 Vor §§ 120 ff Rn 156 mwN. So zum alten Recht auch LG München I IPRspr 2011 Nr 32; OGH ZfRV 2010, 27. BGHZ 147, 178, 182; LG Hamburg GRUR Int 2010, 67; LG München IPRspr 2000 Nr 24; Wagner IPRax 2008, 377, 385; Reithmann/Martiny/Obergfell Rn 6.1172; MünchKommBGB/Martiny Rn 252 mwN. Mäger, Der Schutz des Urhebers im internationalen Vertragsrecht: zur Anknüpfung zwingenden deutschen Urheberrechts (1995) 196 ff. Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 511.

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schließlich an den gewöhnlichen Aufenthalt des Filmproduzenten angeknüpft.357 Freilich sollte sich die Anknüpfung auch insoweit an den oben niedergelegten Grundsätzen orientieren. Bei Filmverwertungsverträgen ist gleichfalls von dem Grundsatz auszugehen, dass die 129 charakteristische Leistung grundsätzlich in der Einräumung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte zu erblicken ist. Nur soweit dem Verwertenden ein ausschließliches Recht eingeräumt wird oder diesen eine Auswertungspflicht trifft, verlagert sich der Vertragsschwerpunkt hin zum gewöhnlichen Aufenthalt des Verwerters.358 dd) Know-How-Verträge Know-how als technisches, kaufmännisches oder betriebswirtschaftliches Wissen ist nicht 130 als Immaterialgüterrecht geschützt, kann aber gleichwohl Gegenstand einer schuldrechtlichen Vereinbarung sein.359 Grundsätzlich erbringt der Know-How-Inhaber die Leistung, die dem Vertrag sein Gepräge gibt, so dass nach Abs 2 an seinen gewöhnlichen Aufenthalt anzuknüpfen ist.360 Allerdings kann sich wiederum eine Verlagerung des Vertragsschwerpunkts hin zum gewöhnlichen Aufenthalt des Know-How-Empfängers ergeben, soweit diesem ein ausschließliches Recht eingeräumt wird oder er zur Nutzung verpflichtet ist.361 j) Versicherungsverträge Versicherungsverträge unterliegen grundsätzlich der Sonderkollisionsnorm des Art 7. Frei- 131 lich nimmt dieser zwei Arten von Versicherungsverträgen vom Anwendungsbereich der Norm aus, nämlich Rückversicherungsverträge (vgl Art 7 Abs 1 S 2) und Versicherungsverträge über außerhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten belegene Massenrisiken.362 Folglich finden auf solche Verträge nach herrschender, wenngleich nicht unbestrittener Auffassung Art 4 sowie Art 6 Anwendung.363 Die Gegenansicht,364 die für Verträge über außerhalb der EU belegene Massenrisiken Art 7 Abs 3 analog anwenden will, da die allgemeinen Anknüpfungsregeln hierfür ungeeignet seien, scheitert am eindeutigen Wortlaut der Verordnung, der eine planwidrige Regelungslücke ausschließt. Die für die Bestimmung der vertragscharakteristischen Leistung grundlegende Rechtsnatur 132 des Versicherungsvertrags ist seit je umstritten. Vertreten werden die Geldleistungstheorie, wonach sich der Versicherer lediglich verpflichtet, bei Eintritt des Versicherungsfalles eine Geldleistung zu erbringen, die Gefahrtragungstheorie, wonach der Versicherer Deckungsschutz während des gesamten Versicherungszeitraums schuldet, sowie die Geschäftsbesorgungstheorie, nach der die Hauptleistung des Versicherers in der Organisation der Gefahrengemeinschaft besteht, wobei er – abgesehen vom Entgeltanteil – nur Treuhänder der Versicherungsprämie sei.365 Entgegen dem ersten Anschein führen die Theorien indes alle 356 357 358 359 360 361 362 363 364

Reithmann/Martiny/Obergfell Rn 6.1192 ff. Staudinger/Magnus (2011) Art 28 EGBGB Rn 563. MünchKommBGB/Martiny Rn 259. Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 517. MünchKommBGB/Martiny Rn 271. S auch franz Cass 22.10.2014 Nr 13-14.653. Soergel/von Hoffmann Rn 518 mwN. Zum Begriff des Massenrisikos Art 7 Rn 14; zur Belegenheit des Risikos Art 7 Rn 50 ff. Heiss FS Kropholler (2008) 459, 477; Reithmann/Martiny/Schnyder/Grolimund Rn 6.2735. Fricke VersR 2008, 443, 448.

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zum gleichen Ergebnis, was das anwendbare Recht betrifft, so dass ein Streitentscheid für die Zwecke des Kollisionsrechts entbehrlich erscheint. Sowohl nach der Gefahrtragungs- als auch nach der Geschäftsbesorgungstheorie ist die Leistung des Versicherers die vertragscharakteristische; der einzige Unterschied besteht darin, dass die Anknüpfung bei ersterer über Abs 2, bei letzterer über Abs 1 lit b erfolgt. Aber auch die Geldleistungstheorie führt zu keinem anderen Ergebnis: Zwar bestehen die Leistungen beider Vertragsparteien hiernach in der Zahlung eines Geldbetrags; ebenso wie im Falle des Darlehens366 besitzt aber eine von ihnen, nämlich hier die Prämienzahlung durch den Versicherungsnehmer, Entgeltcharakter, weshalb sie bei der Bestimmung der vertragscharakteristischen Leistung zu vernachlässigen ist. Somit erbringt auch nach dieser Theorie der Versicherer die vertragscharakteristische Leistung iS von Abs 2; entsprechend ist im Falle von Rückversicherungsverträgen auf die Person des Rückversicherers abzustellen.367 133 Freilich ist eine Näherbeziehung zum Ort der Risikobelegenheit gemäß Abs 3 zu erwägen.

Dies gilt insbesondere im Falle von Rückversicherungsverträgen, bei denen eine Anknüpfung an die Niederlassung des Erstversicherers als Ort der Risikobelegenheit insbesondere bei Beteiligung mehrerer Rückversicherer zum Gleichklang zwischen den Statuten der einzelnen Verträge führen würde.368 Im Falle von Verträgen über außerhalb der EU belegene Massenrisiken entspräche eine solche Lösung der Anknüpfung nach Art 7 Abs 3 UAbs 3 für innerhalb der EU belegene Massenrisiken. Methodisch kann eine solche generelle Näherbeziehung damit gerechtfertigt werden, dass Versicherungsverträge – ähnlich wie Grundstücksverträge – maßgeblich durch die Belegenheit des Vertragsgegenstands geprägt werden, die Verbindung zum Sitz des Erbringers der charakteristischen Leistung folglich dahinter zurücktreten muss.369 VI. Ausweichklausel: Offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat (Abs 3) 1. Überblick 134 Eine Anknüpfung nach Abs 1 oder 2 erfolgt dann nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der

Umstände ergibt, dass der Vertrag offensichtlich engere Beziehungen mit einem anderen Staat aufweist (Abs 3). Die Notwendigkeit dieser Ausweichklausel ergibt sich aus dem allgemeinen „typisierenden“ Charakter der in Abs 1 und 2 enthaltenen Kollisionsnormen. Die Regelung dient als Korrekturmöglichkeit, um im atypisch gelagerten Einzelfall sicherzustellen, dass diejenige Rechtsordnung Anwendung findet, die tatsächlich die engste Verbindung zum Vertrag aufweist (kollisionsrechtliche Einzelfallgerechtigkeit); dies schließt freilich nicht aus, auch im Rahmen der Ausweichklausel zur Schaffung von Rechtssicherheit Fallgruppen zu bilden, in denen eine solche offensichtliche Näherbeziehung regelmäßig besteht. 135 Im Vergleich zu Art 4 Abs 5 EVÜ/Art 28 Abs 5 EGBGB bedeutet das zusätzliche Erfordernis 365 366 367

368 369

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Zum Meinungsstreit ausführlich: Staudinger/Armbrüster (2011) Art 7 Anh Rn 68 ff. Hierzu oben Rn 99 f. Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 539; Perner IPRax 2009, 218, 220; offen lassend: Mankowski IHR 2008, 133, 145. MünchKommBGB/Martiny Art 7 Rn 19. Soergel/von Hoffmann Art 37 EGBGB Rn 143.

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einer „offensichtlich“ engeren Verbindung (des liens manifestement plus étroits/manifestly more closely connected) eine weitere Einschränkung der Ausweichklausel mit dem Ziel, der Tendenz der Gerichte zur Anwendung der lex fori („Heimwärtsstreben“) entgegenzuwirken.370 Sie ist folglich eng auszulegen,371 was auch mit dem Gebot der Rechtssicherheit in Einklang steht.372 Die Frage, ob ein Lebenssachverhalt unter die Ausweichklausel fällt, ist vor dem Telos der 136 Regelanknüpfungen der Abs 1 und 2 zu beantworten. Diese legen den Schwerpunkt des Vertrags typisierend fest, zumeist am gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung als dem wichtigsten auf den Leistungsaustausch bezogenen Kriterium. Ergibt sich indes aus der Gesamtschau der Umstände, dass im konkreten Einzelfall ein anderes Zentrum des Leistungsaustauschs besteht, so kommt die typisierende Anknüpfung nach Abs 1 und 2 nicht in Betracht.373 Vielmehr gebietet deren eigener Telos eine Reduktion durch die Anwendung der Ausweichklausel des Abs 3.374 Aus dieser Argumentation folgt zugleich, dass für die Prüfung, ob eine offensichtlich engere Verbindung besteht, nur solche Kriterien herangezogen werden dürfen, die vom Telos der Abs 1 und 2 gedeckt, also auf den Leistungsaustausch bezogen sind.375 Für das Eingreifen der Generalklausel ist nicht erforderlich, dass sämtliche objektiven, auf 137 den Leistungsaustausch bezogenen Umstände auf ein anderes Recht verweisen. Jedoch ist zu fordern, dass eine hinreichende Anzahl von Verknüpfungen von einigem Gewicht auf eine andere Rechtsordnung hinweisen,376 um die Anforderungen an eine „offensichtlich“ engere Verbindung zu erfüllen. Das bloße Bestehen eines Erfüllungsort in einem anderen Land als dem Aufenthaltsstaat des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung genügt diesen Anforderungen in keinem Fall.377 Art 4 Abs 3 nennt keinen Zeitpunkt, zu dem eine (etwaige) engere Verbindung bestanden 138 haben muss. Zum Teil wird daher erwogen, auch nachträglich eintretende Umstände bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts zu berücksichtigen.378 Dagegen spricht freilich die bei einer Wandelbarkeit des Vertragsstatuts entstehende Rechtsunsicherheit, sodass ebenso wie in Art 19 Abs 3 auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist.379

370 371 372 373 374 375 376 377 378

379

Mankowski IHR 2008, 137; Pfeiffer EuZW 2008, 636. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 79; NK/Leible Rn 71. Kropholler, IPR6 472. BGH NJW-RR 2005, 206; OLG München IPRspr 2008 Nr 20. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503, 54 f. So auch von Hoffmann/Thorn, IPR § 10 Rn 59; aA: MünchKommBGB/Martiny Rn 291. Vgl BGH NJW-RR 2005, 206. MünchKommBGB/Martiny Rn 291. Merschformann, Die objektive Bestimmung des Vertragsstatuts beim internationalen Warenkauf (1991) 141. So iE auch MünchKommBGB/Martiny Rn 305.

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2. Einzelne Kriterien 139 Wichtigstes Kriterium für eine Näherbeziehung iS von Abs 3 sind die Erfüllungsorte der

vertraglich geschuldeten Leistungen, insbesondere (bei synallagmatischen Verträgen) von Leistung und Gegenleistung. Fallen diese im Einzelfall in einem Staat zusammen, so liegt hierin ein starkes Indiz dafür begründet, den Schwerpunkt des Leistungsaustauschs und damit des Vertrags insgesamt in eben diesem Staat anzunehmen.380 Dies ist etwa bei Bargeschäften der Fall, bei denen dem einheitlichen Erfüllungsort typischerweise ein größeres Gewicht für den Leistungsaustausch zukommt, als dem (hier eher zufälligen) gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers.381 140 Anders als der Erfüllungsort ist der Ort, an welchem der Vertrag geschlossen wurde, kein

hinreichend gewichtiges Kriterium, um eine offensichtlich engere Verbindung begründen zu können. Der Ort des Vertragsschlusses stellt einen bisweilen zufälligen, meist aber flüchtigen Ort dar, der von den Parteien (wenn überhaupt) aus Gründen gewählt wird, die in keiner Verbindung zum Leistungsaustausch stehen, etwa seiner Erreichbarkeit für beide Parteien. Dies gilt insbesondere auch für Käufe auf Messen und Märkten.382 Ihm kommt daher keine Indizwirkung für eine offensichtlich engere Verbindung zu.383 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Verordnungsgeber selbst den Abschlussort bei einzelnen Vertragstypen, nämlich beim Kauf durch Versteigerung (Abs 1 lit g) sowie bei Börseninnengeschäften, zum maßgeblichen Anknüpfungsmoment erhoben hat, da hierfür besondere Umstände beider Vertragstypen ursächlich waren: im Falle des Kaufs durch Versteigerung die Unsicherheit über die Person des Verkäufers, die eine Anknüpfung an dessen gewöhnlichen Aufenthalt aus Gründen der Rechtssicherheit ausschließt, im Falle von Börseninnengeschäften das rechtsökonomische Argument des Rationalisierungseffekts. Beides bedeutet freilich keine besondere räumliche Nähe des Vertrags zum Abschlussort. 141 Auch bei Mitwirkung amtlicher Stellen am Zustandekommen des Vertrags, sei es durch

Erteilung notwendiger Genehmigungen, sei es bei bestehenden Formerfordernissen durch Beteiligung besonderer Beurkundungspersonen wie eines Richters oder Notars, ergibt sich im Grundsatz nichts anderes. Finden hierbei auf dem nationalen Recht basierende Formu380

381

382

383

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S OLG Köln ZUM 2011, 574: Anfertigung und Überlassung von Lichtbildern eines französischen Hotels zum Zwecke der Prospektwerbung durch deutschen Fotografen; insoweit bestätigt durch BGH NJW 2015, 1690 Rn 43. Entsprechendes gilt bei einseitig verpflichtenden Verträgen; vgl OLG München 2012 Nr 32, wo freilich übersehen wurde, dass die Rom I-VO nach Art 1 Abs 2 lit d auf Verpflichtungen aus Wechseln nicht anwendbar ist. Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 102; mit gleichem Ergebnis, aber methodisch fragwürdiger Begründung (stillschweigende Rechtswahl) OLG München IPRspr 2009 Nr 30; aA OLG München IPRspr 2001 Nr 15; zurückhaltend: Reithmann/Martiny/Martiny Rn 1.215. Soweit hier bei Bargeschäften auf den Messeort abgestellt wird, ergibt sich dies aus dem einheitlichen Erfüllungsort und nicht aus dem Ort des Vertragsschlusses. RGZ 61, 343, 345; BGH IPRspr 1968/69 Nr 31; BGH IPRspr 1976 Nr 2 = NJW 1976, 1581; NJW-RR 2011, 130; OLG Brandenburg IPRspr 2012 Nr 38; LG Frankfurt IPRspr 1980 Nr 21; aA: BAG IPRspr 1975 Nr 30b; OLG Düsseldorf IPRspr 1988 Nr 151; OLG Hamburg IPRspr 1987 Nr 32; OLG München IPRspr 1988 Nr 15 = IPRax 1990, 320 m Aufsatz Spellenberger 295.

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lartexte Verwendung, so kann dies freilich ein Indiz für eine stillschweigende Rechtswahl nach Art 3 Abs 1 S 2 Alt 2 darstellen;384 Entsprechendes gilt für ausschließliche Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen.385 Im Übrigen kommt eine offensichtliche Näherbeziehung gemäß Abs 3 nur dann in Betracht, wenn die Mitwirkung nicht auf den Vertragsschluss beschränkt, sondern gerade auch auf den Leistungsaustausch bezogen ist, wie dies etwa bei Genehmigungen nach dem Außenwirtschafts- sowie dem Kriegswaffenkontrollgesetz der Fall ist.386 Ein weiteres gewichtiges Kriterium für eine offensichtliche Näherbeziehung stellt der ge- 142 wöhnliche Aufenthalt der Vertragsparteien dar.387 Zwar wird der gewöhnliche Aufenthalt des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung im Regelfall bereits in den Regelanknüpfungen nach Abs 1 und 2 berücksichtigt, jedoch kann aufgrund von Art 19 Abs 2 auf die Zweigniederlassung abzustellen sein, sodass es zu einer vom eigentlichen Parteisitz abweichenden Anknüpfung kommt. Der gewöhnliche Aufenthalt der anderen Vertragspartei ist im Rahmen der Regelanknüpfungen ohnehin bedeutungslos. Bestellt etwa ein Käufer mit gewöhnlichem Aufenthalt in Frankreich bei einem in Paris ansässigen Unternehmen Waren, die nach Metz zu liefern sind und wird die Bestellung durch eine Zweigniederlassung in Luxemburg bearbeitet, so wäre nach Abs 1 lit a in Verbindung mit Art 19 Abs 2 an sich luxemburgisches Recht anwendbar. Zu erwägen ist aber, ob in einem solchen Fall die Anwendung französischen Rechts über die Ausweichklausel des Abs 3 nicht näher liegt. Die Staatsangehörigkeit der Parteien stellt demgegenüber kein taugliches Kriterium dar, da 143 sie keinerlei Bezug zu den Leistungspflichten aufweist;388 etwas Anderes kommt allenfalls bei Verträgen in Betracht, bei denen die kulturelle Identität der Parteien wesentlich ist, wie im Falle von Brautgeschenken.389 Dem Lageort des Vertragsgegenstandes kommt namentlich bei Immobilien besondere 144 Bedeutung zu, sofern solche Verträge nicht ohnehin nach Abs 1 lit c der lex rei sitae unterstehen. Dies betrifft etwa den Architektenvertrag,390 den Vertrag mit einem Immobilienmakler sowie die Baubetreuung ieS. Bei Werkverträgen, insbesondere auf dem Gebiet des internationalen Anlagenbaus, gilt entsprechendes für den Ort der Baustelle. In all diesen Fällen ist der Lageort ein Indiz, das im Zusammenhang mit weiteren Anhaltspunkten über Abs 3 zu einer Verdrängung der Regelanknüpfung führen kann.

384 385

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390

Hierzu Art 3 Rn 33 ff. ErwGr 12; aA zum alten Recht: BGH NJW 1961, 02; OLG Hamburg IPRspr 1978 Nr 189; LG Hamburg IPRspr 1972 Nr 10; Lüthge, Die kollisionsrechtliche Funktion der Schiedsgerichtsvereinbarung (1975) 188 ff. Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 107 mwN. OLG Düsseldorf IPRax 1984, 270; LG Hamburg IPRspr 1975 Nr 14; von Bar, IPR-II Rn 490. Cass com Clunet 2014, 858; so auch Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 104; aA: MünchKommBGB/Martiny Rn 292; BGH IPRspr 1977 Nr 17; OLG Nürnberg IPRspr 1978 Nr 16; von Bar, IPR-II Rn 490; Kropholler, IPR6 473. AG Aalen FamRZ 2013, 583 (Geschenke im Rahmen einer türkischen Hochzeit). Zur stillschweigenden Rechtswahl in solchen Fällen OLG Köln NJW-RR 1994, 200. TGI Poitiers Rev crit dip 2001, 670.

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Dagegen ist der Lageort bei Mobilien nur von untergeordneter Bedeutung; etwas anderes mag für das – dem Lageort von Immobilien gleichzustellende – Recht der Flagge bei Verpflichtungsgeschäften über Seeschiffe gelten. Ein dem Lageort vergleichbares Indiz ist der Ort der Risikobelegenheit im Falle von Versicherungsverträgen.391 145 Keinen verwertbaren Hinweis auf einen Vertragsschwerpunkt bietet die Vertragssprache, da

diese keinerlei Leistungsbezug aufweist und ihre Wahl meist auf vertragsexternen Gründen beruht.392 146 Bei der vertraglich vereinbarten Währung ist zwar ein Leistungsbezug festzustellen; freilich

handelt es sich um ein schwaches Indiz, das lediglich in Verbindung mit anderen Kriterien geeignet erscheint, eine offensichtlich engere Verbindung herzustellen.393 Bei Bankverträgen mag ihr im Einzelfall größeres Gewicht zukommen. 147 Die Beteiligung der öffentlichen Hand als Vertragspartei eines privatrechtlichen Schuld-

verhältnisses ist kein Indiz für deren Rechtsordnung, da für die staatliche Teilnahme am Privatrechtsverkehr das Gebot der strikten Gleichbehandlung besteht.394 3. Vertypte Fallgruppen 148 Zur Schaffung von Rechtssicherheit sind durch Rechtsprechung und Literatur Fallgruppen

entwickelt worden, bei denen regelmäßig eine Näherbeziehung nach Abs 3 besteht. Neben dem bereits erwähnten Barkauf betrifft dies insbesondere die Fälle der akzessorischen Anknüpfung: Sind mehrere Verträge derart miteinander verbunden, dass sie untereinander in einem inhaltlichen Zusammenhang stehen und hierdurch eine größere Einheit bilden, so wird unter bestimmten Voraussetzungen das Statut des beherrschenden Rechtsverhältnisses auf die übrigen Verträge erstreckt. Die akzessorische Anknüpfung dient somit der materiellen Harmonie (Gleichklang). 149 Vorausgesetzt ist zunächst ein enger wirtschaftlicher und rechtlicher Zusammenhang

zwischen den in Frage stehenden Einzelverträgen.395 Ein solcher Zusammenhang besteht etwa zwischen Darlehensvertrag und Sicherungsgeschäft sowie zwischen Vertriebsverträgen und den in ihrer Ausführung geschlossenen Lieferverträgen. Auch bei komplexen Rechtsgeschäften wie dem Unternehmenskauf oder dem Kooperationsvertrag liegt ein enger Zusammenhang zu den damit verbundenen Einzelverträgen wie etwa einem Lizenzvertrag vor.

391 392

393

394 395

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Hierzu oben Rn 131. OLG Brandenburg IPRspr 2012 Nr 38; Rb Zwolle-Lelystad NIPR 2010 Nr 192; aA OLG München IPRspr 2012 Nr 32 (Wechselvereinbarung; hier findet die Rom I-VO nach Art 1 Abs 2 lit d indes ohnehin keine Anwendung); ebenso wohl BGH NJW 1977, 1586; BAG IPRspr 1975 Nr 30 b. OLG Düsseldorf MDR 2000, 575; OLG Frankfurt NJW-RR 2007, 1357. Vgl auch Staudinger/Magnus (2011) Rn 132. Vgl etwa Hök ZfBR 2008, 741, 747. S auch ErwGr 20; zum EVÜ vgl Lando/Magnus/Novak-Stief/Plender 41 ff.

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Allein der Umstand, dass mehrere Verträge rein äußerlich in einer einzigen Urkunde zusammengefasst sich, begründet nicht die geforderte Konnexität. Zwingende Voraussetzung für eine akzessorische Anknüpfung ist weiterhin, dass die Ver- 150 träge zwischen denselben Vertragsparteien geschlossen wurden (Personenidentität)396 oder dass sich ein Dritter der Geltung des Hauptvertrages unterworfen hat. Auch eine Einbeziehung Dritter kraft Gesetzes (Direktanspruch) ist denkbar. Würde man Verträge mit Dritten auch ohne eine derartige Unterwerfung akzessorisch an ein beherrschendes Vertragsverhältnis anknüpfen, so ließe man deren kollisionsrechtliche Interessen von vornherein unberücksichtigt. Die Voraussetzung der Parteiidentität dient somit der Beachtung des Verbots von Verträgen zulasten Dritter auf der Ebene des Kollisionsrechts und wahrt die Chancengleichheit zwischen den beteiligten Vertragsparteien. Daher ist eine akzessorische Anknüpfung des Subunternehmervertrags an das Statut des Hauptvertrags nur dann möglich, wenn sich der Subunternehmer der Geltung des Hauptvertrags unterwirft.397 Entsprechendes gilt im Verhältnis zwischen Bürgschaft und Hauptschuld398 sowie im Verhältnis zwischen Makler- oder Handelsvertretervertrag und den entsprechenden Ausführungsgeschäften.399 Schließlich gilt auch für die akzessorische Anknüpfung, dass Abs 3 die Regelanknüpfungen 151 der Abs 1 und 2 nur dann verdrängt, wenn eine offensichtliche Näherbeziehung des Vertrags zu einer anderen Rechtsordnung besteht und eine einheitliche Anknüpfung daher geboten erscheint. Es bedarf somit eines besonderen Ordnungsinteresses am Gleichklang zwischen beiden Verträgen (Grundsatz der materiellen Harmonie), der ohne eine einheitliche Anknüpfung gestört würde. Hieran fehlt es etwa bei Lieferverträgen, die zur Erfüllung eines reinen Vertragshändlervertrags abgeschlossen werden, wenn dieser noch keinen festen Rahmen für die Einzelverträge – etwa über die Bestimmung von AGB oder Rabattstufen – festlegt. Zwar besteht hier sowohl wirtschaftliche Konnexität als auch Parteiidentität, aber es drohen keine unüberwindbaren Wertungswidersprüche, die die materielle Harmonie stören und deshalb eine einheitliche Anknüpfung gebieten könnten. Somit fehlt es an einer Rechtfertigung dafür, die (spätere) Lieferpflicht, die bereits im Rahmen der Anknüpfung des Vertragshändlervertrags bewusst ausgeblendet wurde, auf der Ebene der einzelnen Lieferverträge erneut zu vernachlässigen, obwohl sie diesen Verträgen ihr Gepräge und damit ihren Schwerpunkt gibt. Eine akzessorische Anknüpfung liefe hier dem Telos des Art 4 zuwider. Daher bleibt es bei der Anknüpfung an die charakteristische Leistung des Lieferanten nach Abs 1 lit a.400 Etwas anderes gilt, wenn der Vertragshändlervertrag als Rahmenvertrag bereits Vorgaben für die späteren Lieferverträge enthält. Hier gebietet der Grundsatz der materiellen Harmonie eine akzessorische Anknüpfung an das Statut des Rahmenvertrags. Ebenso verhält es 396 397

398

399 400

So auch MünchKommBGB/Martiny Rn 297. So auch von Bar, IPR-II Rn 504; MünchKommBGB/Martiny Rn 297; aA von der Seipen, Akzessorische Anknüpfung und engste Verbindung im Kollisionsrecht der komplexen Vertragsverhältnisse (1989) 272. So für den Garantievertrag auf OLG Düsseldorf IPRspr 2012 Nr 36. Unzutreffend hingegen OLG Karlsruhe IPRspr 2009 Nr 20; Cass Clunet 2012, 1335 m krit Anm Corneloup IPRax 2013, 381. OGH ÖJZ 2011, 683; Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 116. OLG Düsseldorf RIW 1996, 958; Schurig IPRax 1994, 27, 29 f.

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sich mit Darlehen und Kontokorrentvereinbarung im Rahmen einer Cash Pooling-Vereinbarung.400a Entsprechendes gilt für Sicherungsverträge im Verhältnis zum Statut des abzusichernden Vertrags.401 Betroffen sind sowohl Sicherungsabreden über Immobiliarsicherheiten als auch Nebenabreden, durch welche die Verpflichtung eingegangen wird, eine Garantie zu erbringen,402 nicht aber – mangels Parteiidentität – die Bürgschaft.403 Auch begleitende Verträge eines komplexen Rechtsgeschäftes sind akzessorisch zum Hauptvertrag anzuknüpfen, da sie lediglich dienenden Charakter haben. Beispiel hierfür sind Nebenabreden (zB Lizenzverträge) im Rahmen eines Unternehmenskaufs.404 Einen ähnlichen, dienenden Charakter weisen angelehnte Verträge wie Vorvertrag, Option405 oder Vergleich auf. Auch diese unterstehen aufgrund akzessorischer Anknüpfung dem Statut des Hauptvertrags,406 dh des in Aussicht genommenen407 bzw zugrunde liegenden408 Rechtsverhältnisses. 152 Eine weitere Fallgruppe, bei welcher eine offensichtlich engere Beziehung iS von Abs 3

regelmäßig in Betracht kommt, stellen die Fälle gemeinschaftlicher Schulderfüllung im engeren Sinne dar. Hierbei sind mehrere Schuldner, die keine Gesamthandsgemeinschaft bilden, zu einer Leistung verpflichtet, die sie nur gemeinsam erbringen können. Anders als bei der Gesamtschuld kann der Gläubiger die Leistung nur von allen Schuldnern gemeinsam fordern.409 Beispiele sind die gemeinschaftliche Verpflichtung mehrerer Einzelmusiker zu einer gemeinsamen Konzertveranstaltung sowie Schiedsrichterverträge im Rahmen eines Kollegialschiedsgerichts. Nähme man in diesen Konstellationen eine Anknüpfung nach Abs 1 lit b vor, so wäre bei internationalen Schuldnermehrheiten potentiell eine Vielzahl von Rechtsordnungen anwendbar mit der Folge, dass die Leistungspflichten unterschiedlichen Rechtsordnungen unterlägen. Um dies zu vermeiden, liegt eine Anknüpfung nach Abs 3 nahe. Danach kommt bei Musikern die Rechtsordnung am Ort des gemeinsamen Auftritts, bei Schiedsrichtern die lex arbitri, dh das Recht des Schiedsorts,410 zur Anwendung. Ähnliche Überlegungen liegen auch der einheitlichen Anknüpfung der Anleihe zugrunde, obgleich diese keine gemeinschaftliche Schuld ieS darstellt;411 entsprechendes gilt für internationale Konsortialkredite.412 400a

401 402 403 404 405 406 407 408 409 410

411 412

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Die Cash Pooling-Vereinbarung ihrerseits ist indes wohl gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren; zum Ganzen Dutta FS Schütze, 39, 42 ff. MünchKommBGB/Martiny Rn 301; so im Ergebnis auch OLG Saarbrücken IPRspr 2013 Nr 75. Finger AWD 1969, 486, 489. Hierzu oben Rn 104 ff. Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 120. OLG München IPRspr 2008 Nr 20 (Aktienoptionsplan für Mitarbeiter). Gamillscheg AcP 157, 334. BGH IPRspr 1954/55 Nr 22 = NJW 1956, 377. Mankowski EWS 1994, 379 ff. Zu dieser Konstellation auch Palandt/Grüneberg Vor § 420 Rn 9. Real, Der Schiedsrichtervertrag (1983) 189 ff; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht6 (2009) Rn 3851; Schütze/Tscherning/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrens2 (1990) Rn 575. Hierzu oben Rn 103. Hierzu oben Rn 99.

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VII. Auffangregel: Grundsatz der engsten Verbindung (Abs 4) 1. Überblick Liegt keiner der in Abs 1 genannten Vertragstypen vor und ist es auch nicht möglich, eine 153 vertragscharakteristische Leistung nach Abs 2 zu bestimmen, so ist das anwendbare Recht nach der Generalklausel des Abs 4 zu ermitteln. Es findet die Rechtsordnung desjenigen Staates Anwendung, mit welchem der Vertrag die engste Verbindung aufweist, in dem dieser also bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalles seinen räumlichen Schwerpunkt hat. Betroffen hiervon sind Verträge, bei denen es zum Austausch gleichartiger Leistungen kommt, sowie Verträge, bei denen es nicht zum Austausch von Leistungen kommt, sondern diese – wie beim Kooperationsvertrag – zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks erbracht werden sollen. 2. Einzelne Kriterien Die Kriterien, die herangezogen werden, um eine objektiv engste Verbindung zu einer 154 Rechtsordnung nach Abs 4 zu begründen, ähneln denjenigen, die als Indizien für das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl geeignet sind.413 Gleichzeitig ist die Regelungssystematik des Art 4, insbesondere die unterschiedlichen Funktionen der Abs 3 und 4 zu beachten. Zwar sollten auch im Rahmen von Abs 4 zunächst nur solche (starken) Kriterien in die Suche nach dem Vertragsschwerpunkt einbezogen werden, die einen Bezug zum Leistungsaustausch aufweisen. Ist danach freilich kein Schwerpunkt bestimmbar, weil sich die Indizien gegenseitig aufheben, also in gleicher Gewichtung auf unterschiedliche Rechtsordnungen hinweisen, so bleibt nur der Zugriff auf andere (schwache) Kriterien. Während nämlich im Rahmen von Abs 3 lediglich zu prüfen ist, ob die Verbindungen des Vertrags zu einer anderen Rechtsordnung eng genug sind, um eine bestehende Regelanknüpfung zu verdrängen, muss im Rahmen von Abs 4 die anwendbare Rechtsordnung erst noch bestimmt werden. Mangels Anknüpfungsalternative können dabei im Einzelfall auch schwache Kriterien einmal den Ausschlag geben.414 Bei dem danach gebotenen „grouping of contacts“ kommen somit zunächst die starken 155 Kriterien zum Zuge, die auch im Rahmen einer Näherbeziehung nach Abs 3 von Bedeutung sind, also neben den gewöhnlichen Aufenthaltsorten der Vertragsparteien415 sowie den Erfüllungsorten der vertraglichen Leistungen auch der Belegenheitsort des Vertragsgegenstands416 sowie uU die vertraglich vereinbarte Währung.417 Besteht hiernach ein eindeutiger Vertragsschwerpunkt, so muss auf weitere, „schwache“ Indizien nicht mehr eingegangen werden. Diese gewinnen erst in einer Pattsituation Bedeutung, etwa wenn der Sitz der Vertragsparteien und die Erfüllungsorte jeweils in unterschiedlichen Staaten liegen. In einem solchen Fall können dem Ort des Vertragsschlusses,418 der Vertragssprache sowie selbst der 413 414

415 416 417

Palandt/Thorn Rn 30. Hierzu Art 3 Rn 17 ff. Die von Reithmann/Martiny/Martiny Rn 1.244 beschworene Gefahr von Wertungswidersprüchen besteht daher nicht. Staudinger/Magnus (2011) Rn 152. LG Stuttgart IPRax 1996, 140. Kreuzer, IPR des Warenkaufs (1964) 275; gegen die Erheblichkeit der Währung: OLG Hamm IPRspr 1989 Nr 181 = NJW 1990, 1012.

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Staatsangehörigkeit der Parteien419 durchaus einmal entscheidende Bedeutung zukommen. Die Beteiligung der öffentlichen Hand als Vertragspartei eines privatrechtlichen Schuldverhältnisses sollte wie im Rahmen von Abs 3 kollisionsrechtlich ohne Bedeutung sein.420 3. Fallgruppen a) Austauschverträge mit gleichtypischer Gegenleistung 156 Beim Tausch stehen sich zwei gleichartige Leistungen gegenüber, so dass keine von beiden

als die den Vertrag charakterisierende Leistung bestimmt werden kann. Das anwendbare Recht ist folglich nach Abs 4 zu ermitteln. Im Rahmen der danach vorzunehmenden Gesamtwürdigung aller Umstände kann im Einzelfall auch eine Gewichtung der Leistungen beider Parteien vorgenommen werden. Bildet eine von beiden nach den Vorstellungen der Parteien die eigentliche Hauptleistung, die andere dagegen nur deren Entgelt, so ist dies ein Anhaltspunkt für das Recht des Erbringers dieser „Hauptleistung“. 157 Auch im Falle des Grundstückstauschs können sich die Verweise auf die jeweilige lex rei

sitae gegenseitig aufheben, so dass eine individuelle Schwerpunktbestimmung nach Abs 4 erforderlich wird. In diesem Rahmen kann dem Abschlussort bei notarieller Beurkundung des Vertrags erhöhtes Gewicht zukommen.421 158 Einer individuellen Bestimmung des Vertragsschwerpunkts nach Abs 4 bedarf es auch beim

Austausch von Dienstleistungen, der Vereinbarung von gegenseitigen Vertriebspflichten422 sowie der gegenseitigen Einräumung von Lizenzen. Gleiches gilt, vorbehaltlich einer akzessorischen Anknüpfung,423 für den Vergleich.424 b) Swap-Geschäfte 159 Swap-Geschäfte sind Verträge über den gegenseitigen Austausch von Geldzahlungen in

festgelegten Zeiträumen. Gegenstand eines Zinsswaps ist der gegenseitige Austausch von Zinszahlungen mit unterschiedlicher Berechnungsbasis auf einen nominellen Kapitalbetrag über einen festgelegten Zeitraum. Meist kommt es zum Austausch zinsfixer gegen zinsvariabler Mittel. Beim Währungsswap werden hingegen zu einem bestimmten Zeitpunkt wertgleiche Kapitalbeträge in unterschiedlichen Währungen zu einem festgelegten Kurs gegenseitig ausgetauscht. Beide Swap-Formen können miteinander kombiniert werden. Wirtschaftliche Gründe für das Swap-Geschäft sind vor allem die Begrenzung des Zins- oder Währungsrisikos sowie eine effizientere Ausnutzung des Kapitalmarktes.

418

419

420 421 422 423 424

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von Hoffmann/Thorn, IPR § 10 Rn 59 f, 64; zurückhaltend: BGH WM 1995, 124; eine Berücksichtigung ablehnend, da rein „zufällig“: BGH NJW 1976, 1581; außer Acht lassend auch: OLG Frankfurt RIW 1995, 1033 mAnm Mankowski. LG Hamburg IPRspr 73 Nr 16; OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 1229; anders zum alten Recht: BGH WM 1977, 793; OLG Hamm NJW-RR 1995, 187 (unmaßgeblich); OLG Stuttgart IPRax 2008, 436. KG IPRax 1998, 280/283; aA OLG Koblenz IPRspr 1974 Nr 1a; LG Bonn NJOZ 2002, 222, 246. LG Amberg IPRax 1982, 29 (LS) mAnm Jayme; vgl auch Fehrenbacher ZVglRWiss 2002, 113. Vgl hierzu LG Dortmund IPRspr 1988 Nr 24 = IPRax 1989, 51 (LS) mAnm Jayme. Oben Rn 151. So im Ergebnis auch BGH RIW 2010, 65.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 4 Rom I-VO

Meist wird bei Swap-Geschäften das anwendbare Recht von den Parteien ausdrücklich 160 bestimmt sein. Dies geschieht auch durch die Verwendung der von der ISDA (International Swaps and Derivatives Association) bzw der BBA (British Bankers’ Association) herausgegebenen Vertragsbedingungen und Musterverträge, die eigene Rechtswahlklauseln enthalten.425 Fehlt eine Rechtswahl, so scheitert eine objektive Anknüpfung nach Abs 1 oder Abs 2 161 daran, dass es beim Swap-Geschäft zu einem Austausch gleichartiger Leistungen kommt. Die vereinzelt vorgeschlagene Anknüpfung an den Sitz der am Geschäft häufig beteiligten Bank426 verkennt, dass Art 4 auf die vertragscharakteristische, nicht auf die berufstypische Leistung abstellt. Somit ist eine individuelle Schwerpunktbestimmung nach Abs 4 erforderlich; als Kriterien hierfür kommen der Ort der Zinssatzermittlung, der vorhandene Finanzmarkt oder ein gemeinsamer Erfüllungsort in Betracht.427 c) Spiel und Wette Spiel und Wette sind Risikoverträge, die vornehmlich einem Unterhaltungs- oder Gewin- 162 nermittlungszweck dienen oder im Fall der Wette zur Bekräftigung einer Behauptung erfolgen. Da sich wie beim Tausch zwei gleichartige Leistungen gegenüberstehen, fehlt es an einer nur einer Partei zuzuordnenden vertragscharakteristischen Leistung. Bei der nach Abs 4 vorzunehmenden individuellen Schwerpunktbestimmung kommt dem Ort der Durchführung von Spiel und Wette sowie dem Ort des Vertragsschlusses besondere Bedeutung zu.428 Dies gilt auch für Spielverträge mit Spielbanken. Lotterie- und Ausspielverträge sind Unterfälle des Spielvertrags. Die Besonderheit liegt 163 darin begründet, dass sie bei Vorliegen einer staatlichen Genehmigung Erfüllungsansprüche begründen, die auch gerichtlich durchsetzbar sind. Mangels Rechtswahl unterliegen solche Verträge nach Abs 1 lit b dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Lotterie- bzw Ausspielunternehmers, da dieser zur Gewinnermittlung und Gewinnverteilung verpflichtet ist und somit die vertragscharakteristische Dienstleistung erbringt. d) Kooperationsverträge Der Begriff des Kooperationsvertrags umfasst verschiedene Formen der Zusammenarbeit 164 zwischen zwei oder mehr Unternehmen, welche dadurch gekennzeichnet werden, dass die Leistungen der beteiligten Vertragsparteien nicht in einem Austauschverhältnis zueinander stehen, sondern zur Erreichung eines gemeinsamen wirtschaftlichen Zieles oder zur Förderung gemeinsamer wirtschaftlicher Interessen erbracht werden. Dabei können zwei Grundformen unterschieden werden: zum einen die bloße schuldvertragliche Kooperation ohne Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, etwa in Form des Konsortiums oder eines „teaming arrangement“, zum anderen die Kooperation mit Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, eines joint venture. 425 426

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Ebenroth, FS Keller (1989) 301, 306 ff; Ebenroth/Messer ZVglRWiss 87 (1988) 1, 14 ff. So etwa Ebenroth FS Keller (1989) 391, 421, mit der Begründung, diese erbringe das Geschäft lediglich aus dem Motiv der Erbringung einer Finanzdienstleistung gegenüber dem Vertragspartner. Indes stellen Art 4 Abs 1 und 2 nur auf die Natur der erbrachten Leistung, nicht auf die ihr zugrundeliegenden Motive ab. Weber FS Schluep (1988) 301, 314. Näher hierzu Martiny FS Lorenz (2001) 382.

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

Während der rein schuldvertragliche Kooperationsvertrag unstrittig den Regeln des Internationalen Vertragsrechts unterliegt,429 ist bei Vereinbarung eines joint vernture nach zutreffender Ansicht zwischen der schuldrechtlichen Grundlagenvereinbarung (Gründungsvorvertrag) und dem gesellschaftsrechtlich zu qualifizierenden Gründungsakt zu unterscheiden;430 beide können freilich äußerlich miteinander verbunden werden. 165 Fehlt eine Rechtswahl, so ist das anwendbare Recht mangels vertragscharakteristischer

Leistung nach Abs 4 zu ermitteln.431 Dabei sind der Sitz der Kooperationspartner, der Sitz eines eventuellen Gemeinschaftsunternehmens sowie das räumliche Kooperationsgebiet, soweit diese auf ein bestimmtes Land beschränkt ist, von besonderer Bedeutung. VIII. Internationale Zuständigkeit 166 Die internationale Zuständigkeit für die in Art 4 relevanten Fälle bestimmt sich, abhängig

vom Wohnsitz des Beklagten, nach der Brüssel Ia-VO, dem Luganer Übereinkommen oder der ZPO. Grundsätzlich besteht für alle Klagen aus vertraglichen Ansprüchen ein Gerichtsstand am Wohnsitz bzw Sitz des Beklagten (Art 4 Abs 1 Brüssel Ia-VO/Art 2 Abs 1 LugÜbk; §§ 13, 17 ZPO). Hinzu tritt ein Gerichtsstand am Ort der Zweigniederlassung, wenn die Streitigkeit im Zusammenhang mit dem Betrieb einer solchen steht (Art 7 Nr 5 Brüssel Ia-VO; Art 5 Abs 5 LugÜbk; § 21 ZPO). Besondere Bedeutung für vertragliche Ansprüche kommt im Übrigen dem Wahlgerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO, Art 5 Abs 1 LugÜbk bzw § 29 ZPO zu. Für Ansprüche aus Grundstücksverträgen über Immobilien gilt allein der ausschließliche dingliche Gerichtstand am Lageort nach Art 24 Nr 1 Brüssel Ia-VO/Art 22 Nr 1 LugÜbk bzw § 24 ZPO.

Artikel 5: Beförderungsverträge (1) Soweit die Parteien in Bezug auf einen Vertrag über die Beförderung von Gütern keine Rechtswahl nach Artikel 3 getroffen haben, ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Beförderer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern sich in diesem Staat auch der Übernahmeort oder der Ablieferungsort oder der gewöhnliche Aufenthalt des Absenders befindet. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist das Recht des Staates des von den Parteien vereinbarten Ablieferungsorts anzuwenden. (2) Soweit die Parteien in Bezug auf einen Vertrag über die Beförderung von Personen keine Rechtswahl nach Unterabsatz 2 getroffen haben, ist das anzuwendende Recht das Recht des Staates, in 429

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MünchKommBGB/Martiny Rn 346; Reithmann/Martiny/Göthel Rn 6.2666; Schücking WM 1996, 281, 285 (Bankenkonsortium). MünchKommBGB/Martiny Rn 346; Reithmann/Martiny/Göthel Rn 6.2605; Staudinger/Magnus (2011) Rn 577 f. OLG Frankfurt RIW 1998, 807; OLG Hamburg NJW-RR 2001, 1012.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 5 Rom I-VO

dem die zu befördernde Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern sich in diesem Staat auch der Abgangsort oder der Bestimmungsort befindet. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Beförderer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Als auf einen Vertrag über die Beförderung von Personen anzuwendendes Recht können die Parteien im Einklang mit Artikel 3 nur das Recht des Staates wählen, a) in dem die zu befördernde Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder b) in dem der Beförderer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder c) in dem der Beförderer seine Hauptverwaltung hat oder d) in dem sich der Abgangsort befindet oder e) in dem sich der Bestimmungsort befindet. (3) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass der Vertrag im Falle fehlender Rechtswahl eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen als dem nach Absatz 1 oder 2 bestimmten Staat aufweist, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen Harms/Schuler-Harms, Die Haftung des Luftfrachtsführers nach dem Montrealer Übereinkommen, TranspR 2003, 369 Janköster, Fluggastrechte im internationalen Luftverkehr. Verspätung von Fluggästen, Überbuchung und Annullierung von Flügen (2009) Kadletz, Die Domizilanknüpfung bei internationalen Luftbeförderungen nach dem IATA Intercarrier Agreement 1995, IPRax 1998, 9 Kadletz, Das neue Montrealer Übereinkommen vom 28.5.1999 über den internationalen Luftbeförderungsvertrag („Neues Warschauer Abkommen“), VersR 2000, 927 Kadletz, Internationales Lufttransportrecht unter dem Einfluß staatlichen Drucks, RIW 2000, 540 Koller, Die Anwendbarkeit des § 437 HGB bei internationalen Lufttransporten, TranspR 2000, 355 Koller, Schadensverhütung und Schadensausgleich bei Güter- und Verspätungsschäden nach dem Montrealer Übereinkommen, TranspR 2004, 181 Kretschmer, Die Montrealer Protokolle Nr 1, 2 und 4 sind in Kraft getreten, TranspR 1999, 81 Kretschmer, Das Internationale Privatrecht der zivilen Luftfahrt (2003) Lamberz, Probleme der Verordnung (EG) Nr 261/2004 bei mehreren Flugabschnitten, RRa 2009, 62 de Lima Pinheiro, Breves notas sobre o direito aplicável ao contrato de transporte aéreo internacional, Est dir aer 2012, 247 Littger/Kirsch, Die Haftung im internationalen Luftverkehr nach Inkrafttreten des Montrealer Übereinkommens, ZLW 52 (2003), 563 Müller-Rostin, Gedanken eines Luftfahrtversicherers zur Neugestaltung der Haftung für Passagierschäden im internationalen Luftverkehr, FG Rolf Herber (1999) 245 Müller-Rostin, Das „neue Warschauer Abkommen“ im Überblick, TranspR 1999, 291 Mutschler, Die Haftung für Unfälle im internationalen Luftverkehr (2002) Nagel, Internationale Zuständigkeit bei Beteiligung ausländischer Fluggesellschaften, IPRax 1984, 13 Ott, Die Luftfrachtbeförderung im nationalen und internationalen Bereich (1990) Peterhoff, Die Rechte des Flugreisenden im Überblick, TranspR 2007, 103 Reuschle, Montrealer Übereinkommen1 (2005)

Karsten Thorn

Art 5 Rom I-VO Rodrega, EU-Fluggastrechte-VO – Ausgleichszahlung für Flugpassagiere, MDR 2013, 373 Ruhwedel, Das „IATA-Intercarrier Agreement on Passenger Liability“ vom 31.10.1995, TranspR 1997, 1 Ruhwedel, Der Luftbeförderungsvertrag3 (1998) Ruhwedel, Das Montrealer Übereinkommen zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 28.5.1999, TranspR 2001, 189 Ruhwedel, Montrealer Übereinkommen vs. Warschauer System, TranspR 2008, 89 Saenger, Harmonisierung des internationalen Luftprivatrechts, NJW 2000, 169 R Schmid, Rechtsprobleme bei der Luftbeförderung im Rahmen von Flugpauschalreisen, NJW 2002, 3510 R Schmid, Das Zusammenspiel von internationalen und europäischen Vorschriften zur Haftung für Passagier- und Gepäckschäden im internationalen Luftverkehr, RRa 2004, 198 R Schmid, Die Bewährung der neuen Fluggastrechte in der Praxis, NJW 2006, 1841 R Schmid, Fluggastrechte in der Praxis, NJW 2007, 261 Schmid/Müller-Rostin/Bartlik, Ausgewählte internationale Rechtsprechung zum Warschauer Abkommen und zum Montrealer Übereinkommen in den Jahren 2005–2006, ZLW 56 (2007), 557 L Schneider, Haftung und Haftungsbeschränkungen bei Personenschäden im internationalen Lufttransport (1999) Schollmeyer, Die Harmonisierung des Haftungsrechts im Luftverkehr zwischen Warschau, Montreal und Brüssel, IPRax 2004, 78 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts4 (2013) Staudinger, Internationales Lufttransportrecht, RRa 2006, 146 Staudinger, Abgrenzung zwischen großer Verspätung und Annullierung im Luftverkehrsrecht – eine neue Aufgabe für den EuGH? (BGH NJW 2007, 3437), NJW 2007, 3392 Staudinger/Schmidt-Bendun, Neuregelung über Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste, NJW 2004, 1897 Staudinger/Schmidt-Bendun, Das Zusammenspiel der Verordnung (EG) Nr 261/2004 über Ausgleichs-

267

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Art 5 Rom I-VO und Unterstützungsleistungen für Fluggäste mit völkervertraglichen, europäischen sowie nationalen Vorschriften, VersR 2004, 971 Tonner, Der Luftbeförderungsvertrag zwischen europäischer und globaler Regulierung, NJW 2006, 1854 L Weber, The Modernization and Consolidation of the Warsaw System on Air Carrier Liability: The Montreal Convention 1999, FS Karl-Heinz Böckstiegel (2001) 247 Weise/Schubert, Konkurrenzen der VO (EG) Nr 261/2004 über Entschädigungsleistungen von Fluggästen bei einer Verspätung, Nichtbeförderung oder Annullierung zum deutschen Pauschalreiserecht, TranspR 2006, 340. Zapp, Ansprüche gegen den ausführenden Frachtführer bei internationalen Lufttransporten, TranspR 2000, 239. 7. Multimodaler Transport Basedow, Internationale multimodale Gütertransporte, in: FS Rolf Herber (1999) 15 Basedow, Der Teilstreckenvertrag beim MultimodalVertrag, TranspR 2005, 203 Czerwenka, Scope of Application and Rules on Multimodal Transport Contracts, TranspR 2004, 297 Drews, Zum anwendbaren Recht beim multimodalen Transport, TranspR 2003, 12 Drews, Warenumschlag im Seehafen als Teilstrecke?, TranspR 2004, 450 Ebenroth/Fischer/Sorek, Die Haftung im multimodalen Gütertransport bei unbekanntem Schadensort, DB 1990, 1073 Freise, Unimodale transportrechtliche Übereinkommen und multimodale Beförderungen, TranspR 2012, 1 Furrer/Schürch, Cross-border Multimodal Transport – Problems and Limits of Finding an Appropriate Legal Regime, LA Kurt Siehr (2010) 389 Glass, Freight Forwarding and Multi Modal Transport Contracts2 (2012) I.

268

Allgemeines 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Normengeschichte a) Art 4 Abs 4 EVÜ/Art 28 Abs 4 EGBGB 3 b) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

Hartenstein, Die Bestimmung des Teilstreckenrechts im Multimodaltransportvertrag, TranspR 2005, 9 Herber, Einführung in das VN-Übereinkommen über den internationalen multimodalen Gütertransport, TranspR 1981, 37 Herber, Schadensfälle im internationalen multimodalen Gütertransport, TranspR 1981, 60, 89 Herber, Die Haftung beim multimodalen Transport, TranspR 1990, 4 Herber, Nochmals: Mulitmodalvertrag, Güterumschlag und anwendbares Recht, TranspR 2005, 59 Herber, Neue Entwicklungen im Recht des Multimodaltransports, TranspR 2006, 435 Hoeks, Multimodal Transport Law (2010) M Hoffman, FIATA Multimodal Transport Bill of Lading und deutsches Recht (2002) Jayme/Nordmeier, Multimodaler Transport – Zur Anknüpfung an den hypothetischen Teilstreckenvertrag im Internationalen Transportrecht, IPRax 2008, 503 Kiantou-Pampouki (Hrsg), Multimodal Transport (2000) Krings/Brand, Vertragswidrige Transportmittel und Beförderung durch internationale Kurierdienste, IPRax 1994, 272 Otte, Der grenzüberschreitende multimodale Transportvertrag, in LA Gerhard Kegel (2002) 141 Rabe, Die Probleme bei einer multimodalen Beförderung unter Einschluß einer Seestrecke, TranspR 2000, 189 Ramming, Probleme der Rechtsanwendung im neuen Recht der multimodalen Beförderung, TranspR 1999, 325 Ramming, Internationalprivatrechtliche Fragen des Multimodal-Frachtvertrages und des MultimodalLadescheins, TranspR 2007, 279 Rogert, Einheitsrecht und Kollisionsrecht im internationalen multimodalen Gütertransport (2005) Witt, Möglichkeiten der Vertragsgestaltung durch Einheitshaftungsvereinbarungen im multimodalen Transport.

II.

3. Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Anwendungsbereich 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2. Vorrangiges Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . 9 3. Internationale Übereinkommen . . . . . . . . 10

September 2015

Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen III. IV.

V.

Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 System der objektiven Anknüpfung 1. Grundsatz der engsten Verbindung . . . . 13 2. Systematik des Art 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 3. Verhältnis von Abs 3 zu Abs 1 und 2 . 19 Güterbeförderungsverträge 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3. Kumulative Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . 32 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 b) Absender/Beförderer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 c) Übernahmeort/Ablieferungsort . . . . . . . . 36 4. Auffangregelung: Vereinbarter Ablieferungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 5. Regelungslücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 6. Einzelne Transportarten . . . . . . . . . . . . . . . . 41 a) Straßentransport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 aa) Internationale Übereinkommen . . . . . . . . 42 bb) Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Eisenbahntransport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 c) Seetransport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 aa) Bedeutung des Konnossements . . . . . . . . 47 bb) Internationale Übereinkommen . . . . . . . . 48 cc) Art 6 EGHGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 dd) Begriff des Beförderers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 ee) Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 d) Binnenschifffahrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 aa) Internationale Übereinkommen . . . . . . . . 61 bb) Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 e) Lufttransport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 aa) Internationale Übereinkommen . . . . . . . . 65 bb) Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 cc) Luftcharterverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 f) Multimodaler Transport . . . . . . . . . . . . . . . . 72

Art 5 Rom I-VO VI.

Personenbeförderung 1. Begriff und Anwendungsbereich . . . . . . . 73 2. Beschränkung der Rechtswahl . . . . . . . . . 75 a) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Wählbare Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . 78 3. Kumulative Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . 79 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 b) Abgangsort/Bestimmungsort . . . . . . . . . . . 82 4. Auffangregelung: Gewöhnlicher Aufenthalt des Beförderers . . . . . . . . . . . . . 83 5. Einzelne Beförderungsarten . . . . . . . . . . . . 84 a) Straßenbeförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 aa) Internationale Übereinkommen . . . . . . . . 85 bb) Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 b) Eisenbahnbeförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 aa) Internationale Übereinkommen . . . . . . . . 87 bb) Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 c) Seebeförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 aa) Internationale Übereinkommen . . . . . . . . 89 bb) Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 d) Binnenschifffahrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 e) Luftbeförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 aa) Internationale Übereinkommen . . . . . . . . 94 bb) Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 VII. Ausweichklausel: Offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2. Einzelne Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3. Vertypte Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 VIII. Außervertragliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . 103 IX. Internationale Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . 104

I. Allgemeines 1. Einführung Die völlig neu konzipierte Kollisionsregel des Art 5 unterwirft Beförderungsverträge einem 1 eigenständigen Anknüpfungsregime: Die Rechtswahl nach Art 3 wird für Personenbeförderungsverträge eingeschränkt. Die objektive Anknüpfung erfolgt nach Regeln, die erheblich von Art 4 abweichen; letzterer wird von Art 5 als lex specialis verdrängt. Zudem werden Beförderungsverträge mit Ausnahme von Pauschalreiseverträgen vom sachlichen Anwendungsbereich des Art 6 ausgenommen (Art 6 Abs 4 lit b), so dass insoweit kein Rechtsanwendungskonflikt droht.

Karsten Thorn

269

Art 5 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

2 Kennzeichnend für das Recht der Beförderungsverträge ist die Pluralität der Rechtsquellen:

Die einzelnen Typen von Beförderungsverträgen sind häufig Gegenstand des europäischen Sekundärrechts sowie internationaler Übereinkommen, die neben einer Vereinheitlichung des Sachrechts teilweise auch Kollisions- und Gerichtsstandsregeln enthalten. Dies führt zwar zu einer Zersplitterung der Materie und erschwert deren Handhabung durch den Rechtsanwender. Jedoch konnte auf diese Weise den Besonderheiten des internationalen Transportrechts und den über eine lange Zeit gewachsenen Traditionen des internationalen Beförderungswesens Rechnung getragen werden. 2. Normengeschichte a) Art 4 Abs 4 EVÜ/Art 28 Abs 4 EGBGB 3 Im Unterschied zur Rom I-VO kannte das EVÜ keine umfassende Sonderregelung zur

Anknüpfung von Beförderungsverträgen. Lediglich für den Bereich der Güterbeförderungsverträge konkretisierte Art 4 Abs 4 S 2 EVÜ/Art 28 Abs 4 S 1 EGBGB im Wege einer Vermutungsregel eigenständig den in Art 4 Abs 1 S 1 EVÜ/Art 28 Abs 1 S 1 EGBGB enthaltenen Grundsatz der engsten Verbindung. Die dabei verwendete Anknüpfungsregel findet sich heute – im Wortlaut teilweise verändert – in Art 5 Abs 1 S 1 wieder. Scheiterte die Anknüpfung wegen fehlender kumulativer Verknüpfungen zu einer einzigen Rechtsordnung, so fand die Generalklausel des Art 4 Abs 1 S 1 EVÜ/Art 28 Abs 1 S 1 EGBGB Anwendung,1 während Art 5 Abs 1 S 2 in solchen Fällen nunmehr auf den von den Parteien vereinbarten Ablieferungsort abstellt. Zudem enthielt Art 4 Abs 4 S 3 EVÜ/Art 28 Abs 4 S 1 EGBGB eine Legaldefinition des Begriffs der „Güterbeförderungsverträge“, wonach alle Verträge umfasst sind, die in der Hauptsache der Güterbeförderung dienen, also auch Charterverträge für eine einzige Reise. Eine entsprechende Aussage findet sich heute in ErwGr 22 S 2,2 der zudem klarstellt, dass die Neukodifikation keinen vollständigen Bruch mit Terminologie und Auslegung des Art 4 Abs 4 EVÜ bedeutet.3 4 Personenbeförderungsverträge fielen nicht in den Anwendungsbereich des Art 4 Abs 4

EVÜ/Art 28 Abs 4 EGBGB, sondern wurden nach der allgemeinen Vermutungsregel des Art 4 Abs 2 EVÜ/Art 28 Abs 2 EGBGB an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erbringers der charakteristischen Leistung angeknüpft. Mangels Sonderregelung galt zudem – ebenso wie bei Güterbeförderungsverträgen – der Grundsatz der freien Rechtswahl (Art 3 EVÜ/Art 27 EGBGB). 5 Bei Güter- wie Personenbeförderungsverträgen fand eine engere Verbindung zum Recht

eines anderen Staates über die Ausweichklausel des Art 4 Abs 5 S 2 EVÜ/Art 28 Abs 5 EGBGB Berücksichtigung.

1

2 3

270

OLG München TranspR 1991, 61; OLG Düsseldorf VersR 1996, 1040, 1041; OLG München NJW-RR 1998, 549, 550; OLG Frankfurt TranspR 1999, 24, 26; OLG Frankfurt TranspR 2007, 367, 371; Mankowski TranspR 2008, 339, 341. Dies ergab sich im Falle des EGBGB zwar – anders als bei Art 4 Abs 4 S 1 EVÜ – nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm, wohl aber aus dem Grundsatz der übereinkommenskonformen Auslegung (Art 36 EGBGB) sowie Sinn und Zweck der Norm; hierzu Looschelders, Internationales Privatrecht Art 28 Rn 70. Ausführlich zum Begriff „Güterbeförderungsverträge“ siehe unten Rn 20. Siehe hierzu Rn 20.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 5 Rom I-VO

b) Entstehungsgeschichte Der ursprüngliche Kommissionsentwurf aus 20054 sah in Art 4 Abs 1 für die objektive 6 Anknüpfung statt einer Trias – Generalklausel, Vermutungsregeln, Ausweichklausel – starre Anknüpfungsregeln für verschiedene besondere Vertragstypen vor. Für sämtliche Beförderungsverträge war dabei die Anwendung des Rechts des Staates vorgesehen, in dem der Beförderer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.5 Dieses Konzept wurde jedoch bereits durch den Vorschlag des Ratsvorsitzenden vom 12.10.20066 wieder relativiert, wonach die starre Anknüpfung nur dann greifen sollte, sofern sich in diesem Staat, also am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Beförderers, auch der Abgangsort oder der Bestimmungsort oder der gewöhnliche Aufenthalt des Absenders oder Passagiers befindet.7 Ansonsten war aufgrund der Auffangklausel des Art 4 Abs 2 nach dem allgemeinen Grundsatz der engsten Verbindung anzuknüpfen. Nach wie vor wurde hierbei nicht zwischen Güter- und Personenbeförderung unterschieden. Das letztlich verwirklichte Konzept einer umfassenden Sonderregelung sämtlicher Beförderungsverträge in einem eigenen Artikel geht zurück auf den Dumitrescu-Bericht8 für den Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments sowie den sich auf diesen beziehenden Vermerk des Vorsitzes für den Ausschuss für Zivilrecht.9 Der dort enthaltene Art 4a enthielt erstmals unterschiedliche Anknüpfungsregeln für Güter- bzw Personenbeförderungsverträge. Er wurde im weiteren Verlauf des Verordnungsgebungsverfahrens in Art 5 umbenannt, inhaltlich aber nicht mehr wesentlich verändert.10 Im Unterschied zum ursprünglichen Entwurf entschied sich der europäische Gesetzgeber somit für die Beibehaltung der kumulativen Anknüpfungsvoraussetzungen. 3. Rechtsvergleichung Das IPRG der Schweiz von 198711 enthält keine besonderen Regelungen für Beförderungs- 7 verträge.12 Die Anknüpfung von Vertragsverhältnissen richtet sich nach Art 117 IPRG, dessen Grundregel (Abs 1) auf das Recht des Staates abstellt, mit welchem der Vertrag die engste Verbindung hat. Abs 2 stellt – entsprechend Art 4 Abs 2 EVÜ/Art 28 Abs 2 EGBGB – die Vermutung auf, dass dies der Staat sei, in dem der Erbringer der charakteristischen Leistung seine Niederlassung hat. Abs 3 konkretisiert die Vermutung für einzelne Vertragstypen. Zwar werden Beförderungsverträge hier nicht ausdrücklich genannt, diese werden aber allgemein als Werkverträge qualifiziert, so dass nach Abs 3 lit c das Niederlassungsrecht des Beförderers zur Anwendung gelangt.13

4

5 6 7 8 9

10 11 12 13

Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), 15.12.2005, KOM (2005) 650. Ausführlich Hartenstein TranspR 2008, 143, 157. Rat der EU, Vermerk des Vorsitzes für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 13853/06. Hartenstein TranspR 2008, 143, 157. Dumitrescu, Rechtsausschluss, Europäisches Parlament, 21.11.2007, A6–0450/2007. Rat der EU, Vermerk des Vorsitzes für den Ausschuss für Zivilrecht, 13441/07; Mankowski IPRax 2008, 339, 340; zur Entstehungsgeschichte vgl auch Hartenstein TranspR 2008, 143, 154. Mankowski IPRax 2008, 339, 340, 345 f. Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18.12.1987, Nr 106, S 210 ff. Hartenstein TranspR 2008, 143, 156. Hartenstein TranspR 2008, 143, 156; Basler Kommentar3/Amstutz/Vogt/Wang (2013) Art 117 IPRG Rn 39.

Karsten Thorn

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Art 5 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

7a Ähnliches gilt für das russische Kollisionsrecht. Wie gesehen, knüpft Art 1211 Abs 1 ZGB

idF vom 30.9.201314 Schuldverträge mangels Rechtswahl an den Sitz des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an; nach Abs 2, der dieses Prinzip für eine Vielzahl von Vertragstypen konkretisiert, gilt dies unter anderem auch für den Beförderungs- (Nr 6) sowie den Speditionsvertrag (Nr 7). 7b Hingegen folgt das türkische IPR-Gesetz von 200715 dem Vorbild des ehemaligen Art 4

Abs 4 EVÜ. Gemäß Art 29 Abs 2 unterliegen Güterbeförderungsverträge, zu denen auch Charterverträge für eine einzige Reise und andere Verträge mit dem Hauptgegenstand der Güterbeförderung zählen, mangels Rechtswahl der Rechtsordnung, zu der die engste Verbindung besteht. Weiterhin wird die Vermutungsregel aufgestellt, dass die engste Verbindung zum Hauptsitz des Frachtführers im Zeitpunkt des Vertragsschlusses besteht, wenn sich in diesem Staat auch der Lade- oder Entladeort oder der Hauptsitz des Absenders befindet. Die Anknüpfung steht unter dem Vorbehalt der Auflockerung aufgrund engerer Beziehung gemäß der Ausweichklausel des Abs 3. Scheitert die kumulative Regelanknüpfung, so gelangt – wie nach dem vormaligen Art 4 Abs 4 EVÜ16 – die Generalklausel zur Anwendung. II. Anwendungsbereich 1. Grundsätzliches 8 Art 5 gilt für alle Beförderungsverträge mit Auslandsbezug, unabhängig davon, ob sie die

Beförderung von Gütern oder Personen zum Gegenstand haben. Zwar differenziert Art 5 seinerseits nach Transportgegenständen und unterwirft diese unterschiedlichen Anknüpfungsregeln. Für beide ist aber Art 5 das spezielle Regime, welches die allgemeine objektive Anknüpfung nach Art 4 verdrängt sowie teilweise auch das Prinzip der freien Rechtswahl (Art 3) modifiziert. 2. Vorrangiges Sekundärrecht 9 Der Verkehrssektor ist in der EU sowohl primärrechtlich (Art 90 ff AEUV) als auch sekun-

därrechtlich reguliert.17 Insbesondere hat der europäische Gesetzgeber eine ganze Anzahl von Verordnungen erlassen, die Beförderungsverträge zum Gegenstand haben und Aspekte des Transportrechts regeln. Insoweit diese ihren räumlichen Anwendungsbereich selbst bestimmen, enthalten sie Kollisionsnormen, welche Art 5 – wie auch die Rom I-VO insgesamt – begrenzen (Art 23).18 Die einzelnen Verordnungen werden bei den jeweiligen Transportarten näher erläutert.

14

15

16 17 18

272

Russisches Zivilgesetzbuch idF des Föderalen Gesetzes vom 30.9.2013; deutsche Übersetzung in IPRax 2014, 459. Türkisches Gesetz Nr 5718 vom 27.11.2007 über das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht; deutsche Übersetzung in IPRax 2008, 283. Unten Rn 38. Staudinger/Magnus (2011) Rn 18. Vgl Wagner TranspR 2009, 103, 106.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 5 Rom I-VO

3. Internationale Übereinkommen Für den Bereich des internationalen Transports von Gütern und Personen besteht weiterhin 10 eine Vielzahl internationaler Übereinkommen. Diese betreffen jeweils eine einzelne Transportart und schaffen ein den Besonderheiten des jeweiligen Transporttyps angepasstes vereinheitlichtes Sachrecht. Auch die Normen zum räumlichen Anwendungsbereich solcher sachrechtsvereinheitlichender Übereinkommen sind streng betrachtet Kollisionsnormen, weshalb sich deren Vorrang gegenüber Art 5 eigentlich aus Art 25 ergibt.19 Dies wird von Teilen des Schrifttums freilich aus eher pragmatischen Gründen bestritten:20 Die Anwendung von Art 25 hätte nämlich zur Folge, dass Abschluss und Ratifikation solcher Übereinkommen künftig in die Rechtssetzungshoheit der Europäischen Union eingriffen, da der Vorbehalt des Art 25 nur zugunsten von bei Inkrafttreten der Rom I-VO bereits anwendbaren völkerrechtlichen Übereinkommen eingreift. Für die bestehenden völkerrechtlichen Übereinkommen hat dieser Meinungsstreit freilich keine Bedeutung. Die einzelnen internationalen Übereinkommen werden bei den jeweiligen Transportarten unten ab Rn 41 dargestellt. III. Rechtswahl Im Hinblick auf die Zulässigkeit der Rechtswahl ist zu unterscheiden: Während Art 5 Abs 1 11 HS 1 durch Verweis auf Art 3 ausdrücklich klarstellt, dass bei Güterbeförderungsverträgen eine freie Rechtswahl nach den allgemeinen Regeln möglich ist, wird diese bei Personenbeförderungsverträgen dadurch eingeschränkt, dass nur die in Art 5 Abs 2 S 3 genannten Rechtsordnungen wählbar sind. Diese Beschränkung der Rechtswahl dient dem Schutz der zu befördernden Person als strukturell schwächerer Vertragspartei.21 Selbst bei Güterbeförderungsverträgen ist nur die Wahl staatlichen Rechts zulässig (Art 3); 12 die Wahl eines nichtstaatlichen Rechts stellt keine kollisionsrechtliche, sondern lediglich eine materiellrechtliche Verweisung dar.22 Gleiches gilt bei unmittelbarer Bezugnahme auf völkerrechtliche Übereinkommen.23 Für das Transportrecht bedeutet dies, dass die im internationalen Rechtsverkehr nicht unüblichen Paramount-Klauseln, etwa zugunsten der Visby-Regeln oder HambR24 insoweit unwirksam sind, als sie nicht zur Ablösung des objektiv bestimmten Vertragsstatuts durch die gewählte „Rechtsordnung“ führen;25 vielmehr sind die Regelungen des gewählten Übereinkommens – Allgemeinen Vertragsbedingungen vergleichbar – lediglich im von den zwingenden Normen des objektiven Vertragsstatuts vorgegebenen Rahmen zu berücksichtigen. Um eine kollisionsrechtliche Wirkung zu erzielen, müssen die Vertragsparteien somit das Recht eines Vertragsstaates des betreffenden Übereinkommens wählen.26 19

20 21 22 23 24 25

Vgl Ramming TranspR 2007, 279, 284; Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 23; vgl auch Jayme/Nordmeier IPRax 2008, 503, 507. So aber Wagner TranspR 2009, 103, 107; Kreuzer RabelsZ 70 (2006) 1, 46. Siehe unten Rn 76; Wagner TranspR 2009, 281, 287. Siehe Art 3 Rn 51 ff. Siehe Art 3 Rn 62 f. Siehe unten Rn 48 ff. Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 23.

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Art 5 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

IV. System der objektiven Anknüpfung 1. Grundsatz der engsten Verbindung 13 Die in Art 5 vorgesehene objektive Anknüpfung folgt dem Grundsatz der engsten Verbin-

dung, indem sie das Recht des Staates zur Anwendung bringt, in dem ein transportrechtlicher Sachverhalt seinen mutmaßlichen Schwerpunkt hat. Dies geschieht freilich, wie auch schon unter Art 4 Abs 4 EVÜ/Art 28 Abs 4 EGBGB und anders als in den Fällen der Art 4, 6, 7 und 8, nicht durch die Verknüpfung des Lebenssachverhalts mit einem einzigen Anknüpfungsmoment, sondern im Wege einer kumulativen Anknüpfung. Die Verbindung zum gewöhnlichen Aufenthaltsstaat des Beförderers bzw – bei Personenbeförderungsverträgen – der zu befördernden Person muss durch ein weiteres Anknüpfungsmoment bestärkt werden, wobei sich die in Abs 1 S 1 und Abs 2 UAbs 1 S 1 enthaltenen Kataloge möglicher Verknüpfungen ähneln, aber nicht deckungsgleich sind. Bei internationalen Gütertransporten kann die Tätigkeit des Beförderers regelmäßig nicht in nur einem Staat lokalisiert werden.27 Deshalb ist der Sitz des Beförderers (der die charakteristische Leistung erbringt) kein ausreichendes Indiz für die engste Verbindung und als alleiniges Anknüpfungskriterium nicht sachgerecht.28 Zudem soll – wie schon nach altem Recht – die Anwendung des Rechtes von Billigflaggen-Staaten vermieden werden, wenn der Beförderer seine Hauptniederlassung zum Zweck der Steuer- und Kostenminimierung lediglich formal in einem solchen Staat eingerichtet hat.29 Im Falle von Personenbeförderungsverträgen dient die objektive Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt der zu befördernden Person dem Schutz der strukturell unterlegenen Vertragspartei. Diese Rechtsordnung ist für den Beförderer freilich regelmäßig nicht erkennbar, so dass zum Schutz seiner kollisionsrechtlichen Interessen eine kumulative Verknüpfung mit einem diesem zurechenbaren Anknüpfungsmoment geboten erschien. 14 Auch die subsidiären Anknüpfungen in den Abs 1 S 2 bzw Abs 2 UAbs 1 S 2 folgen formal

dem Grundsatz der engsten Verbindung, wobei die Differenzierung zwischen Güterbeförderung (vereinbarter Ablieferungsort) und Personenbeförderung (gewöhnlicher Aufenthalt des Beförderers) nicht zwingend erscheint. 15 Schließlich setzt die Ausweichklausel des Abs 3 den Grundsatz der engsten Verbindung

auch bei atypischen Fällen durch, bei denen die Regelanknüpfungen der Abs 1 und 2 ausnahmsweise nicht die Rechtsordnung berufen, zu der der Sachverhalt die engsten Beziehungen aufweist. 2. Systematik des Art 5 16 Art 5 differenziert nicht zwischen den einzelnen Beförderungsarten, sondern unterwirft

diese einem einheitlichen Regime. 26 27 28 29

274

Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 23. MünchKommBGB/Martiny Rn 6. MünchKommBGB/Martiny Rn 6. Hüßtege/Mansel/Leible Rn 19; Mankowski TranspR 2008, 339, 342.

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Art 5 Rom I-VO

Art 5 unterscheidet allerdings nach dem Gegenstand des Transports und schafft für Personenbeförderungsverträge spezielle Regelungen in Abs 2. Grund für diese besondere Behandlung von Personenbeförderungsverträgen ist die Intention des europäischen Gesetzgebers, ein angemessenes Schutzniveau für die zu befördernden Personen zu gewährleisten (ErwGr 32); freilich bleibt die Regelung in ihrem Schutzgrad weit hinter den besonderen Kollisionsnormen für Verbraucherverträge (Art 6) und Individualarbeitsverträge (Art 8) zurück. Für Güter- wie für Personenbeförderungsverträge sieht Art 5 zunächst eine kumulative 17 Anknüpfung vor, wobei sowohl das zentrale Anknüpfungsmoment als auch der Katalog verstärkender Anknüpfungsmomente voneinander abweichen (Abs 1 S 1 bzw Abs 2 UAbs 1 S 1). Da die kumulative Anknüpfung mangels übereinstimmender Bezüge zu einer Rechtsordnung ins Leere gehen kann, bedarf es zur Vermeidung eines Normenmangels sodann einer Hilfsanknüpfung (= subsidiäre Anknüpfung), bei der nur noch ein einziges Anknüpfungsmoment maßgeblich ist; auch dieses ist für Güter- und Personenbeförderungsverträge verschieden (Abs 1 S 2 bzw Abs 2 UAbs 1 S 2). Im Unterschied zu Art 4 1 2 EVÜ sieht die Rom I-VO bzgl. Art 5 keine objektive Vertrags- 18 spaltung mehr vor. Gemischte Verträge sind deshalb nicht in ihre einzelnen Elemente aufzuspalten, sondern nach ihrem Schwerpunkt einheitlich anzuknüpfen.30 3. Verhältnis von Abs 3 zu Abs 1 und 2 Die objektive Anknüpfung von Güter- wie von Personenbeförderungsverträgen steht unter 19 dem Vorbehalt der Ausweichklausel nach Abs 3. Obgleich die Abs 1 und 2 nicht mehr als bloße Vermutungen formuliert sind, handelt es sich dabei somit nach wie vor nicht um starre Anknüpfungsregeln. Die Ausweichklausel dient der Verwirklichung des Grundsatzes der engsten Verbindung in Fällen, in denen die notwendigerweise typisierenden Regelanknüpfungen dieses Ziel ausnahmsweise verfehlen. Die hiermit verbundene Gefahr für die Rechtssicherheit soll durch die im Vergleich zum alten Recht strenger formulierte Voraussetzung einer offensichtlich engeren Verbindung zu einem anderen Recht gebannt werden. Zudem lassen sich aus den in Abs 1 und 2 verwendeten Anknüpfungsmomenten Folgerungen für die im Rahmen der Ausweichklausel zu berücksichtigenden Sachverhaltselemente ableiten.31 V. Güterbeförderungsverträge 1. Begriff Die vormals in Art 4 Abs 4 S 3 EVÜ enthaltene Legaldefinition des Begriffes „Güterbe- 20 förderungsvertrag“ findet sich nunmehr in ErwGr 22 S 2. Zudem stellt dessen S 1 klar, dass in Bezug auf die Auslegung des Begriffs seitens des europäischen Gesetzgebers keine inhalt-

30

31

Mankowski TranspR 2009, 491, 498; die Entscheidung EuGH 6.10.2009 Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo (ICF) S.C./Balkenende Oosthuizen B.V. & M.I.C. Operations EuLF 2009, 211 ff, ist durch die Änderung der Rechtsgrundlage insoweit überholt; allgemein vgl Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 536. Siehe unten Rn 102.

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liche Abweichung zum alten Recht beabsichtigt ist. Somit sind Güterbeförderungsverträge alle Verträge, „die in der Hauptsache der Güterbeförderung dienen“. 21 Grundsätzlich lassen sich zwei Typen von Güterbeförderungsverträgen unterscheiden. Bei

Stückgutfrachtverträgen bezieht sich die vereinbarte Beförderungsleistung auf den Transport einzelner bestimmter Ladungsgüter („Partien“).32 Auch Mengenverträge (freight contracts) knüpfen an das zu befördernde Gut (meist Füll- oder Schüttgut) an. Der Verfrachter verpflichtet sich hierbei, eine bestimmte Menge eines Gutes in bestimmter Zeit zu befördern.33 Stückgutfrachtverträge und Mengenverträge sind klassische Frachtverträge und fallen in den Anwendungsbereich des Art 5 Abs 1.34 22 Beinhaltet ein Vertrag dagegen die Zur-Verfügung-Stellung von Schiffsraum zum Transport

von Gütern, handelt es sich um Raumfrachtverträge (Charterverträge). Wird der Schiffsraum dabei für eine oder mehrere Reisen zur Verfügung gestellt, handelt es sich um einen Reisechartervertrag (Voyage Charter).35 Der Vercharterer verpflichtet sich gegenüber dem Charterer, diesem eine bestimmte Frachtkapazität eines Schiffes für einen Transport von einem bestimmten Ausgangspunkt zu einem bestimmten Zielpunkt zur Verfügung zu stellen.36 Dabei bemisst sich das Entgelt für den Transport entweder pauschal als Summe für eine oder mehrere Reisen, oder aber nach Lademenge und Reiseweg.37 Dagegen wird beim Zeitchartervertrag (Time Charter) der Schiffsraum für einen bestimmten Zeitraum überlassen.38 Das Entgelt für die Überlassung des Schiffes bemisst sich bei der Zeitcharter nach der vertraglich vereinbarten Zeit.39 Eine weitere Form des Raumfrachtvertrages ist die SlotCharterparty, bei der dem Charterer nur bestimmte Containerstellplätze zur Verfügung gestellt werden.40 In der Praxis haben sich weitere Mischformen mit Elementen der Reisecharter, Zeitcharter und Slot-Charterparty entwickelt (trip charter, consecutive voyage, long-term freight contract).41 Bei der Bare-Boat-Charter (Demise Charter) wird das Schiff dem Charterer auf bestimmte Zeit überlassen, wobei die Besatzung nicht vom Vermieter gestellt wird.42 32 33 34 35

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Herber, Seehandelsrecht 238; Wilson, Carriage of Goods by Sea 5 f. Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 28; Staudinger/Magnus (2011) Rn 102. Noch zum EVÜ Staudinger/Magnus (2002) Art 28 EGBGB Rn 393, 399. Athanassopoulou, Schiffsunternehmen und Schiffsüberlassungsverträge 151; Coghlin/Baker/Kenny/ Kimball, Time Charter Rn I.7; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse 98; MünchKommBGB/ Martiny Rn 131; Staudinger/Magnus (2011) Rn 103; Wilson, Carriage of Goods by Sea 4. Wilson, Carriage of Goods by Sea 4. Breitzke, Die Rechtsnatur der Zeitcharter 8. Breitzke, Die Rechtsnatur der Zeitcharter 8 ff; Herber, Seehandelsrecht 238, 251; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse 90 f; Athanassopoulou, Schiffsunternehmen und Schiffsüberlassungsverträge 150 ff; Staudinger/Magnus (2011) Rn 102; Wilson, Carriage of Goods by Sea 4. Breitzke, Die Rechtsnatur der Zeitcharter 8. Herber, Seehandelsrecht 240; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse 106; Staudinger/Magnus (2011) Rn 103. Vgl Wilson, Carriage of Goods by Sea 4; zur Einordnung als Frachtvertrag entsprechend den Grundsätzen bei der vergleichbaren Reisecharter MünchKommBGB/Martiny Rn 131. Athanassopoulou, Schiffsunternehmen und Schiffsüberlassungsverträge 106; Basedow, Transportvertrag 119; Breitzke Die Rechtsnatur der Zeitcharter, 8; Coghlin/Baker/Kenny/Kimball, Time Charter Rn I.6; Herber, Seehandelsrecht 349; Staudinger/Magnus (2011) Rn 105; Wilson, Carriage of Goods by Sea 7.

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Nach ErwGr 22 S 2 fallen auch Charterverträge für eine einzige Reise (Voyage Charter) 23 sowie alle anderen Verträge, die in der Hauptsache der Güterbeförderung dienen, unter den Begriff der „Güterbeförderungsverträge“. Die Reisecharter fällt demnach unproblematisch in den Anwendungsbereich des Art 5 Abs 1. Dagegen stellt sich bei der Zeitcharter und ihren Unterformen die Frage, ob diese in der Hauptsache der Güterbeförderung dienen, oder vielmehr eine Transportraumüberlassung darstellen. Einerseits beinhaltet die Zeitcharter charakteristische Merkmale von Miet- und Dienstverschaffungsverträgen.43 Andererseits unterscheidet sich die Zeitcharter in wesentlichen Punkten von der Schiffsmiete: Besatzung und Kapitän sind weiterhin beim Reeder angestellt; diese unterliegen auch den nautischen und technischen Weisungen des Reeders, soweit es sich nicht um eine Zeitcharter mit employment-Klausel handelt.44 Zudem ist der Charterer nicht im Besitz des Schiffes, sondern erlangt im Verhältnis zum Vercharterer lediglich das Recht, die Fahrten und die Ladung des Schiffes zu bestimmen.45 Auf Vorlage des niederländischen Hoge Raad hat sich jüngst auch der EuGH mit der Frage befasst, ob Art 4 Abs 4 EVÜ dahingehend auszulegen sei, dass sich dieser nur auf Charterverträge für eine einzige Reise bezieht und alle anderen Arten von Charterverträgen nicht von dieser Bestimmung erfasst werden.46 Der EuGH entschied, dass neben Charterverträgen für eine einzelne Reise auch alle anderen Charterverträge potenziell unter Art 4 Abs 4 EVÜ fallen können, soweit der Hauptgegenstand des Chartervertrages nicht lediglich die bloße Zur-Verfügung-Stellung eines Beförderungsmittels ist.47 Maßgeblicher Inhalt der geschuldeten Leistung müsse die Beförderung von Gütern im eigentlichen Sinne sein.48 Folglich kann auch die Zeitcharter als Frachtvertrag eingeordnet werden, soweit nach dem konkreten Vertrag das Güterbeförderungselement überwiegt.49 Ohne Bedeutung ist dabei, ob das nationale Recht einen Vertrag als Chartervertrag einordnet, da der Begriff des Güterbeförderungsvertrags europarechtlich autonom zu qualifizieren ist.50 Diese Wertung lässt sich auch auf Art 5 übertragen (vgl ErwGr 22).51

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Herber, Seehandelsrecht 350; vgl Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse 90; Athanassopoulou, Schiffsunternehmen und Schiffsüberlassungsverträge 194. Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse 91. Coghlin/Baker/Kenny/Kimball, Time Charter Rn I.5. Vorabentscheidungsersuchen 2.4.2008 Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo (ICF) S.C./Balkenende Oosthuizen B.V. & M.I.C. Operations, vgl Mansel/Thorn/R Wagner IPRax 2009, 1, 21. EuGH 6.10.2009 Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo (ICF) S.C./Balkenende Oosthuizen B.V. & M.I.C. Operations EuLF 2009, 211 ff Rn 33 ff; Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2010, 1, 23. EuGH 6.10.2009 Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo (ICF) S.C./Balkenende Oosthuizen B.V. & M.I.C. Operations EuLF 2009, 211 ff Rn 35. Vgl Herber, Seehandelsrecht 349, 405, Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 28; Zschoche VersR 1994, 389, 389 ff mwN; kritisch Athanassopoulou, Schiffsunternehmen und Schiffsüberlassungsverträge 195 f; aA MünchKommBGB/Martiny Rn 133; Rabe Vor § 556 HGB Rn 110; Staudinger/Magnus (2011) Rn 100; differenzierend zwischen „normaler” und kurzfristiger Zeitcharta Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.2061 bzw 2063. Mankowski TranspR 2009, 491, 497. Mankowski TranspR 2009, 491, 497; siehe oben Rn 3.

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Insbesondere bei einer kurzfristigen Zeitcharter, die aufgrund von Dauer und Ausgestaltung faktisch nur den Transport auf einer Reise bzw einer bestimmten Strecke zulässt, ist regelmäßig der Transport als Hauptgegenstand anzunehmen und damit der Anwendungsbereich des Art 5 eröffnet.52 Die Bare-Boat-Charter sowie die Zeitcharter mit employmentKlausel sind dagegen – entsprechend diesem Grundsatz – nie Frachtvertrag, sondern eine Schiffsüberlassung.53 Eine Anwendung des Art 5 Abs 1 auf solche Verträge ist auch unpraktikabel, da die darin vorgesehenen Anknüpfungspunkte des Ablieferungs- und Übernahmeortes für Transportraumüberlassungen schwierig zu ermitteln sind.54 Zudem fehlt es regelmäßig an einem vertraglich vereinbarten Ablieferungsort.55 Im Ergebnis muss bei den verschiedenen Typen von Charterverträgen jeweils einzeln geprüft werden, ob der Transport von Gütern oder die Überlassung von Schiffsraum dominiert und dem Vertrag sein charakteristisches Gepräge gibt.56 24 Die Binnenschifffahrt kennt ebenfalls die Rechtsverhältnisse des Stückgutfrachtvertrages,

der Reise- und Zeitcharter und der Schiffsmiete als Bare-Boat-Charter.57 Ihre Einordnung entspricht der im Seetransport, soweit nicht ohnehin das Regime des CMNI58 zur Anwendung kommt.59 25 Auch bei der Luftbeförderung stellt sich die Frage, ob Luftcharterverträge als Güterbeför-

derungsverträge zu qualifizieren sind und demnach in den Anwendungsbereich des Art 5 fallen. Im Lufttransport sind insbesondere die Transportcharter, Mietcharterverträge sowie die Bare-Hull Charter verbreitet.60 Bei der Transportcharter verpflichtet sich der Vercharterer, für den Charterer mit einem bestimmten Flugzeug Güter nach dessen Disposition zu befördern.61 Es handelt sich somit schwerpunktmäßig um einen Güterbeförderungsvertrag.62 Mietcharterverträge entsprechen der Zeitcharter des Seetransports. Geschuldet wird die Überlassung des Flugzeugs mit Besatzung.63 Für die Qualifizierung als Güterbeförderungsvertrag gelten die bzgl der Zeitcharter getroffenen Aussagen entsprechend. Die BareHull Charter schließlich entspricht der Bare-Boat Charter. Gegenstand des Vertrages ist die Überlassung eines Flugzeugs ohne die Besatzung.64 Dem gemäß ist auch die Bare-Hull

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Vgl Mankowski TranspR 2009, 491, 498. Vgl Herber, Seehandelsrecht 349; MünchKommBGB/Martiny Rn 134, 136; Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 28; vgl auch Athanassopoulou, Schiffsunternehmen und Schiffsüberlassungsverträge 106 f; OLG Hamburg, Hansa 1963, 1506, 1507 f. Mankowski TranspR 2009, 491, 498. Zarth GWR 2009, 452, 452. Staudinger/Magnus (2011) Rn 36, 99; vgl auch Giuliano/Lagarde-Bericht ABl EG 1980 C 282 zu Art 4 EVÜ Anm 5. Eingehende Untersuchung im Hinblick auf die Rom I-VO bei Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 33 ff. Zum CMNI siehe unten Rn 61 ff. Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 33 ff. Staudinger/Magnus (2011) Rn 182 ff. Staudinger/Magnus (2011) Rn 184. Staudinger/Magnus (2011) Rn 184. Staudinger/Magnus (2011) Rn 185. Staudinger/Magnus (2011) Rn 185.

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Charter nicht als Güterbeförderungsvertrag zu qualifizieren und der Anwendungsbereich des Art 5 für diesen Chartertyp nicht eröffnet. Keine Güterbeförderungsverträge im Sinne des Art 5 Abs 1 sind (insbesondere in der Schiff- 26 fahrt verbreitete) Rahmenverträge, in denen die Parteien zukünftige Geschäftsbeziehungen gestalten, ohne bereits konkrete Leistungspflichten zu begründen. Solche Rahmenverträge sind selbstständig von den in der Folge geschlossenen Frachtverträgen anzuknüpfen.65 Auch die Cross-Charter (X C/P) wird nicht als Frachtvertrag eingeordnet.66 Bei ihr tauschen 27 Mitglieder eines Containerkonsortiums Containerstellplätze aus. Sachgerecht erscheint eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation.67 Im Hinblick auf den Speditionsvertrag, bei dem sich der Spediteur verpflichtet, dass die 28 Güter des Versenders durch Dritte befördert werden, differenziert der EuGH in seinem jüngsten Urteil,68 das auf Vorlage der französischen Cour de Cassation ergangen ist, wie im Falle der Zeitcharter nach dem Vertragsgegenstand. Nur wenn Hauptgegenstand des Vertrags die eigentliche Beförderung des Gutes ist, soll danach Art 5 Anwendung finden, ansonsten Art 4. Zwar unterließ es der EuGH trotz entsprechender Angaben im Sachverhalt, Stellung dazu zu beziehen, was dies für den häufigen Fall bedeutet, dass der Spediteur die gesamte Organisation der Beförderung als eigenverantwortlicher Vermittler im eigenen Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers übernimmt. Indes scheint sich eine Unterscheidung anzudeuten, wie sie bereits bislang im Schrifttum vertreten wurde. Danach ist ausschlaggebend, ob der Spediteur sich zur Durchführung des Transports verpflichtet hat oder die Beförderung lediglich als Geschäftbesorgung organisiert.69 Folglich wäre beim Selbsteintritt (vgl § 458 S 2 HGB) sowie bei Fixkosten- (§ 459 S 1 HGB) und Sammelladungsspedition (§ 460 Abs 2 S 1 HGB) der Vertrag als Güterbeförderungsvertrag zu qualifizieren, denn in diesen Konstellationen liegt eine Gleichstellung des Spediteur-Frachtführers mit dem Frachtführer vor.70 Die Gegenansicht, nach der der Speditionsvertrag stets als Güterbeförderungsvertrag zu qualifizieren ist, da es nach der weiten Definition des ErwGr 22 gerade nicht darauf ankomme, ob der Spediteur die Güter selbst befördere oder lediglich für die Beförderung sorge,71 dürfte nach dem Urteil des EuGH kaum mehr aufrecht zu erhalten sein. Umzugsverträge sind grundsätzlich auch dann als Güterbeförderungsverträge zu qualifi- 29 zieren, wenn der Umzugsunternehmer über den reinen Transport hinausgehende Ver65 66 67 68

69 70 71

Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 28. MünchKommBGB/Martiny Rn 137. MünchKommBGB/Martiny Rn 137; Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.2060. EuGH 23.10.2014 Rs C-305/13 Haeger & Schmidt/Mutuelles du Mans assurances RdTW 2014, 437, Rn 17 ff, 32; Clunet 2015, 671 mAnm Laval 675. S hierzu auch die Anschlussentscheidung Cass DS 2015, 429, der den Fall zur weiteren Sachverhaltsermittlung zurück an die Cour d’appel Douai verweist. Fischer TranspR 2007, 145, 150; Ferrari/Dornis Rn 7. Fischer TranspR 2007, 145, 150. OLG Hamburg IPRspr 1998 Nr 49 A; OLG Düsseldorf RIW 1994, 597; Palandt/Thorn Art 28 EGBGB Rn 6; Rugullis TranspR 2006, 380, 381, 383; Rugullis TranspR 2007, 352, 353; differenzierend Fischer TranspR 2007, 145, 148; Staudinger/Magnus (2002) Art 28 EGBGB Rn 481, vgl auch unten Rn 34 beim Begriff des Beförderers.

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pflichtungen (zB Ab- und Aufbau der Möbel) übernimmt.72 Der Schwerpunkt liegt weiterhin auf der Beförderung; die weitergehenden Verpflichtungen ermöglichen oder fördern lediglich den Transport. 30 Die Beförderung von Reisegepäck ist regelmäßig nicht als eigenständiger Güterbeförde-

rungsvertrag zu qualifizieren, sondern lediglich Nebenleistung einer Personenbeförderung.73 Sie fällt deshalb unter die Anknüpfungsregeln für Personenbeförderungsverträge nach Abs 2, soweit nicht einschlägige internationale Übereinkommen vorgehen. Die meisten internationalen Übereinkommen im Bereich der Personenbeförderung enthalten auch Haftungsregelungen bzgl des Gepäcks.74 2. Rechtswahl 31 Durch den Verweis auf Art 3 stellt Abs 1 klar, dass für den Bereich der Güterbeförderungs-

verträge die freie Rechtswahl durch die Parteien eröffnet ist. 3. Kumulative Anknüpfung a) Grundlagen 32 Die in Abs 1 S 1 vorgesehene kumulative Anknüpfung stellt vorrangig auf den gewöhnlichen

Aufenthalt des Beförderers ab. Damit die hierdurch berufene Rechtsordnung zur Anwendung gelangt, bedarf es aber einer zusätzlichen Verknüpfung des Lebenssachverhalts mit dem Aufenthaltsstaat des Beförderers, wobei alternativ auf den Übernahmeort, den Ablieferungsort oder den gewöhnlichen Aufenthalt des Absenders abgestellt wird.75 Die Regelung entspricht der vormaligen Vermutungsregel des Art 4 Abs 4 EVÜ/Art 28 Abs 4 EGBGB. 33 Güterbeförderungsverträge sind einheitlich anzuknüpfen. Dies gilt selbst dann, wenn die

einheitlich geschuldete Beförderungsleistung abschnittsweise erbracht wird.76 Die einzelnen Transportphasen wie das Verladen, Befördern, Entladen und Abliefern bilden einen einheitlichen Transportvorgang; ihre eigenständige Anknüpfung widerspräche somit der Einheitlichkeit des Vertrags.77 Eine gesonderte Anknüpfung einzelner Transportabschnitte verbietet sich auch für die Teilstrecken einer Durch-Beförderung, also einer Beförderung, bei der sich der Beförderer verpflichtet, das Gut mit verschiedenen (aber gleichartigen) Beförderungsmitteln über mehrere Teilstrecken von einem ursprünglichen Übernahmeort zu einem endgültigen Ablieferungsort zu transportieren.78 Auch Seeschiffe und Binnenschiffe gelten als verschiedenartige Transportmittel. Ausschlaggebend sollte freilich nicht der ver72 73 74 75

76 77 78

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Vgl MünchKommBGB/Martiny Rn 12. MünchKommBGB/Martiny Rn 9. Siehe unten Rn 85 ff bei den einzelnen Transportarten. Siehe zu Art 28 IV EGBGB etwa BGH RIW 1995, 410; BGH NJW-RR 2006, 616 und 1694; BGH VersR 2011, 1332; VersR 2012, 205; VersR 2012, 1318; VersR 2014, 726 Rn 19; BGH RdTW 2013, 58 mAnm Ramming; OLG Dresden IPRax 2000, 121; OLG Düsseldorf TranspR 2010, 456; OLG Köln VersR 1999, 639; OLG München RdTW 2014, 28 mAnm Ramming; OLG Nürnberg IPRspr 1998 Nr 150; OGH ZfRV 2014, 223 (Standgeld). Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 25 f. Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 26. Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 26.

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wendete Schiffstyp, sondern der Umstand sein, ob es sich bei dem Transport um eine Seeoder Binnenreise handelt.79 Bei durchgehender Reise eines See- oder Binnenschiffes über See- und Binnengewässer tritt kein Wechsel des Beförderungsmittels ein; entscheidend für die Transportart ist hier, ob die überwiegende Teilstrecke über Binnen- oder Seegewässer führt.80 Ebenso verhält es sich beim Multimodalvertrag, bei dem der Transport durch mindestens zwei verschiedenartige Transportmittel aufgrund eines einheitlichen Frachtvertrages von einem Gesamtbeförderer (Organisator, Combined Transport Organisator, Multimodal Transport Organisator [MTO]) übernommen wird; eine Aufspaltung des Transports und getrennte Anknüpfung der einzelnen Abschnitte wären auch hier sachlich unangemessen.81 b) Absender/Beförderer Abs 1 S 1 stellt grundsätzlich auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers ab. Eine der 34 im Rahmen der kumulativen Anknüpfung relevanten Verknüpfungen wird durch den gewöhnlichen Aufenthalt des Absenders hergestellt.82 Somit ist die Bestimmung der Vertragsparteien von wesentlicher Bedeutung für die Ermittlung des anwendbaren Rechts. Gemäß ErwGr 22 S 3 ist Absender im Sinne des Art 5 eine Person, die mit dem Beförderer einen Beförderungsvertrag abschließt, Beförderer wiederum die Vertragspartei, welche sich zur Beförderung von Gütern verpflichtet, und zwar unabhängig davon, ob dieser die Beförderung auch selbst durchführt. Bedient sich die zur Beförderung verpflichtete Vertragspartei zur tatsächlichen Durchführung des Transports eines Subunternehmers (actual carrier), hat dies folglich keine Auswirkung auf ihre Stellung als Beförderer im Rahmen des Art 5. Im Hinblick auf den Spediteur ist nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGH83 danach zu differenzieren, ob dieser sich selbst zur Durchführung des Transports verpflichtet oder die Beförderung lediglich als Geschäftsbesorgung organisiert; im letzteren Fall ist er nicht als Beförderer im Sinne von Art 5 anzusehen.84 Schließlich muss die Beförderung nicht gewerblich sein.85 Absender ist immer der Vertragspartner des Beförderers, im Seefrachtrecht also ausschließlich der Befrachter und nicht der (Dritt-)Ablader.86 79 80

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MünchKommHGB/Herber § 452 Rn 19. Koller § 452 HGB Rn 14; MünchKommHGB/Herber § 452 Rn 19; Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 26; vgl auch § 450 HGB. Hierzu BGH RdTW 2013, 479 Rn 19 (zu Art 28 IV EGBGB); VersR 2011, 140; OLG Hamburg TranspR 2011, 112 mAnm Herber; OLG München RdTW 2014, 28 mAnm Ramming; OLG Stuttgart VersR 2011, 509; Ramming TranspR 2007, 279, 289 f; Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 26; Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.2102; MünchKommBGB/Martiny Rn 146, 152; aA BGH NJW-RR 2009, 1479; NJW-RR 2009, 1482; OGH ZfRV 2011, 73: Aufspaltung in Teilstrecken. Vgl zum alten Recht OLG Hamburg TranspR 2012, 382. Zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts siehe Art 19 und die Kommentierung hierzu. EuGH 23.20.2014 Rs C-305/13 Haeger & Schmidt/Mutuelles du Mans assurances RdTW 2014, 437, Rn 17 ff, 32. Fischer TranspR 2007, 145, 150; Hüßtege/Mansel/Leible Rn 14; aA Rugullis TranspR 2006, 380, 381, 383. MünchKommBGB/Martiny Rn 17. Rabe Vor § 556 HGB Rn 114; Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 24; Staudinger/Magnus (2011) Rn 40.

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35 Wer Vertragspartei ist, also ob ein Vertrag mit einer bestimmten Person zustande gekom-

men ist, bestimmt sich gemäß Art 9 Abs 1 nach dem Recht, welches zur Anwendung käme, wenn die fragliche Person Partei geworden wäre.87 c) Übernahmeort/Ablieferungsort 36 Außer auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Absenders stellt Abs 1 S 1 im Rahmen der

kumulativen Anknüpfung alternativ auf den Übernahme- sowie den Ablieferungsort ab, um die Verknüpfung mit dem gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers zu verstärken. Der in Abs 1 verwendete Begriff „Übernahmeort“ („place of receipt“) meint den vertraglich vorgesehenen Ausgangsort des jeweiligen Transports.88 Dabei genügt grundsätzlich die Annahme der zum Transport bestimmten Güter, also deren Übernahme in die Obhut des Verfrachters.89 „Ablieferungsort“ („place of delivery“) ist der vertraglich vorgesehene Bestimmungsort des Transportguts,90 wobei Optionsrechte und einverständliche nachträgliche Änderungen zu beachten sind.91 Der Begriff ist identisch mit dem im Rahmen der subsidiären Anknüpfung nach Abs 1 S 2 verwendeten Anknüpfungsmoment des vertraglich vereinbarten Ablieferungsorts. Für unterschiedliche Begriffsinhalte in S 1 und 2 ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte.92 37 Sind nach dem Vertrag Teile einer zusammengehörenden Partie an mehreren Orten in

verschiedenen Staaten zu übernehmen oder abzuliefern, so kann kein (einheitlicher) Übernahme- bzw Ablieferungsort im Sinne des Abs 1 S 1 bestimmt werden.93 Der Wortlaut der Norm („der Übernahmeort“, „der Ablieferungsort“) lässt keine alternative Berücksichtigung mehrerer Übernahme- bzw Ablieferungsorte zu.94 Die Bestimmung eines einheitlichen Ablieferungsorts scheitert zudem bei Frachtverträgen über mehrere aufeinander folgende Beförderungen, wenn nicht alle geschuldeten Beförderungen vom selben Übernahmeort zum selben Ablieferungsort durchzuführen sind, also die Übernahme- bzw Ablieferungsorte in verschiedenen Staaten liegen.95 Können Übernahme- und/oder Ablieferungsort nicht ermittelt werden, so entfallen diese Anknüpfungsmomente zur notwendigen Verstärkung des gewöhnlichen Aufenthalts des Beförderers. Die kumulative Anknüpfung nach Abs 1 S 1 kann dann gegebenenfalls nur mehr über den gewöhnlichen Aufenthalt des Absenders begründet werden.

87

88 89

90 91 92 93 94 95

282

Mankowski TranspR 2008, 339, 345. Ebenso bereits zu Art 4 Abs 4 EVÜ/Art 28 Abs 4 EGBGB Giuliano/ Lagarde-Bericht ABl EG 1980 C 282 zu Art 4 EVÜ Anm 5. Mankowski TranspR 2008, 339, 346. MünchKommBGB/Martiny Rn 20; Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 436; Staudinger/Magnus (2011) Rn 41. Mankowski TranspR 2008, 339, 346. Mankowski TranspR 2008, 339, 346; Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 25. Mankowski TranspR 2008, 339, 347. Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 25. Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 25. Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 26.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 5 Rom I-VO

4. Auffangregelung: Vereinbarter Ablieferungsort Da die kumulative Anknüpfung des Abs 1 S 1 daran scheitern kann, dass keines der ge- 38 nannten alternativen Anknüpfungsmomente (Übernahmeort, Ablieferungsort, gewöhnlicher Aufenthalt des Absenders) auf den Aufenthaltsstaat des Beförderers verweist, bedarf es einer Hilfsanknüpfung. Abs 1 S 2 sieht für diesen Fall eine subsidiäre Anknüpfung an den vereinbarten Ablieferungsort vor.96 Die Regelung ist neu und stellt eine bewusste Abkehr vom System des Art 4 Abs 4 EVÜ/Art 28 Abs 4 EGBGB dar. Hiernach war im Falle eines Scheiterns der kumulativen Anknüpfung das anwendbare Recht durch individuelle Bestimmung des konkreten Vertragsschwerpunkts zu ermitteln.97 Ein solcher unmittelbarer Zugriff auf die Generalklausel ist freilich mit einem Verlust an Rechtssicherheit verbunden, der durch das Vorschalten einer festen subsidiären Anknüpfungsregel zugunsten des von den Parteien vereinbarten Ablieferungsorts vermieden wird.98 Im Hinblick auf die Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts ist diese Entwicklung zu begrüßen,99 zumal für Sachverhalte mit einem vom Ablieferungsort offensichtlich abweichenden Schwerpunkt als Korrektiv die Ausweichklausel des Abs 3 zur Verfügung steht. Hinzu tritt der hierdurch zu erzielende Gleichlauf zwischen anwendbarem Recht und Forum, da die Parteien regelmäßig auch am Ablieferungsort klagen werden. Dies erscheint nicht zuletzt im Hinblick auf die Beweisnähe vorteilhaft, da sich das Transportgut in vielen Fällen in der Nähe des Ablieferungsorts befinden wird100 oder eine mögliche Beschädigung an diesem Ort dokumentiert ist. Auch Abs 1 S 2 setzt freilich voraus, dass es nur einen vertraglichen Ablieferungsort gibt und 39 nicht Teile einer zusammengehörenden Partie an verschiedenen Ablieferungsorten in verschiedenen Staaten abzuliefern sind.101 Die unter Rn 37 dargestellten Schwierigkeiten bei mehreren Ablieferungsorten bestehen somit auch im Rahmen der subsidiären Anknüpfung nach Abs 1 S 2. 5. Regelungslücken Wie soeben erläutert, besteht im Anwendungsbereich von Abs 1 S 2 eine Regelungslücke, 40 wenn der Ablieferungsort nicht feststeht oder mehrere vertragliche Ablieferungsorte (zB für Teile einer Partie oder bei Frachtverträgen über mehrere Beförderungen) von den Parteien vereinbart wurden.102 Eine vertragliche Vereinbarung des Ablieferungsorts fehlt insbesondere bei Zeitcharter-Verträgen, sofern keine feste Route für den Transport vereinbart ist. Soweit solche Zeitcharter-Verträge – nach der Gesamtheit der Umstände – in der Hauptsache der Güterbeförderung dienen, fallen sie in den Anwendungsbereich des Art 5.103 96 97

98 99 100 101 102 103

Rb Leeuwarden NIPR 2013 Nr 136. EuGH 23.20.2014 Rs C-305/13 Haeger & Schmidt/Mutuelles du Mans assurances RdTW 2014, 437, Rn 33 ff, 42; LG Karlsruhe IPRspr 2011 Nr 52; Mankowski TranspR 2008, 339, 347. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I 61, I 70. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I 61, I 70; Mankowski TranspR 2008, 339, 347. Mankowski TranspR 2008, 339, 347. Siehe oben Rn 36. Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 25. Siehe oben Rn 22.

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Scheitert die kumulative Anknüpfung nach Abs 1 S 1, wäre das anwendbare Recht sodann eigentlich gemäß Abs 1 S 2 zu bestimmen. Mangels eines bestimmbaren vertraglichen Ablieferungsorts greift aber auch die subsidiäre Anknüpfung nicht.104 Fraglich ist, nach welchen Maßstäben das anwendbare Recht hier ermittelt werden kann. Eine unmittelbare Anwendung der Ausweichklausel des Abs 3 kommt nicht in Betracht, da dies nach der Binnensystematik des Art 5 voraussetzen würde, dass zunächst eine Rechtsordnung nach den Anknüpfungsregeln der Abs 1 und 2 bestimmt werden konnte, die erst im Anschluss durch die Rechtsordnung verdrängt wird, zu der eine offensichtlich engere Beziehung besteht. Aufgrund des Maßstabs der „offensichtlich engeren Verbindung“ kommt auch eine analoge Anwendung der Norm nicht in Betracht, denn es fehlt zur Durchführung des Vergleichs an einer bereits etablierten Verbindung. Das anwendbare Recht kann in diesem Fall letztlich nur durch analoge Anwendung des Art 4 Abs 4, also nach dem Grundsatz der engsten Verbindung bestimmt werden.105 6. Einzelne Transportarten 41 Auch wenn Art 5 Abs 1 selbst nicht nach Beförderungsarten differenziert, bestehen in der

Rechtspraxis erhebliche Unterschiede. Diese beruhen darauf, dass die einzelnen Transportarten Gegenstand des europäischen Sekundärrechts sowie internationaler Übereinkommen sind, wobei die Rechtsakte jeweils den Besonderheiten und den gewachsenen Traditionen des Handels für die konkrete Beförderungsart Rechnung tragen. a) Straßentransport aa) Internationale Übereinkommen 42 Im Bereich des Gütertransports auf der Straße ist das CMR106 als völkerrechtliches Über-

einkommen von überragender Bedeutung. Es ist für sämtliche Staaten der EU in Kraft getreten. Der Anwendungsbereich des CMR ist für alle entgeltlichen Güterbeförderungsverträge durch Kraftfahrzeuge auf der Straße eröffnet, soweit die vertraglichen Übernahmeund Ablieferungsorte des Transportguts in verschiedenen Staaten liegen und zumindest einer dieser Staaten Vertragsstaat des CMR ist (Art 1 Abs 1 S 1 CMR).107 Auf den tatsächlichen Übernahme- oder Ablieferungsort kommt es dagegen nicht an.108 Sachlich fallen auch 104 105

106

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Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 25. Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 25; nach altem Recht für eine analoge Anwendung der Ausweichklausel, die freilich zum selben Ergebnis führt: BGH NJW-RR 2010, 548; OLG Hamburg TranspR 2009, 176. Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr (CMR) vom 19.5. 1956, BGBl 1961 II 1119, geändert durch das Protokoll vom 5.7.1978, BGBl 1980 II 733; in Kraft für Albanien, Armenien, Aserbaidschan, Belarus, Belgien, Bosnien und Herzegowina, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Georgien, Griechenland, Iran, Irland, Italien, Jordanien, Kasachstan, Kirgisistan, Kroatien, Lettland, Libanon, Litauen, Luxemburg, Malta, Marokko, Mazedonien, Moldawien, die Mongolei, Montenegro, die Niederlande, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Russland, Schweden, die Schweiz, Serbien, die Slowakei, Slowenien, Spanien, Syrien, Tadschikistan, die Tschechische Republik, Tunesien, die Türkei, Turkmenistan, die Ukraine, Ungarn, Usbekistan, das Vereinigte Königreich und Zypern. MünchKommBGB/Martiny Rn 46; Staudinger/Magnus (2011) Rn 75.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 5 Rom I-VO

Speditionsverträge in den Anwendungsbereich des CMR, sofern der Spediteur wie ein Frachtführer zu behandeln ist (zB Sammelladungs- und Fixkostenspedition).109 Auch wenn das Straßentransportmittel seinerseits auf Teilstrecken von anderen Transportmitteln (Fähre, Zug etc) befördert wird, ist für die gesamte Beförderungsstrecke das CMR anwendbar (sog Huckepackverkehr, ebenso Ro-/Ro-Verkehr).110 Aus dem Anwendungsbereich ausgenommen sind nach Art 1 Abs 4 CMR die Beförderung von Post, Leichen und Umzugsgut. Das CMR ist internationales Einheitsrecht. Sein Vorrang gegenüber der Rom I-VO ergibt sich aus Art 25.111 Das CMR regelt einige, aber bei weitem nicht alle Bereiche des Straßentransportrechts; abschließend geregelt sind Form und Inhalt von Transportdokumenten (Art 4 ff CMR) sowie die Grundhaftung des Frachtführers für Schäden, Verlust und Verzug beim Transport (Art 17 ff CMR). Für andere, nicht vom Einheitsrecht des CMR geregelte Fragen, enthält das Übereinkommen spezielle Kollisionsnormen. Dies betrifft im Einzelnen die Unterschrift auf dem Frachtbrief (Art 5 Abs 1 S 2 CMR), den Notverkauf (Art 16 Abs 4 CMR), die Verfügung über wiedergefundenes Gut (Art 20 Abs 4 CMR), sowie Vorsatz und Verschulden (Art 29 Abs 1, 32 Abs 1 S 2 und Abs 3 CMR); die Verweisungen werden überwiegend als Sachnormverweisungen verstanden.112 Im Übrigen bestimmt sich das auf nicht vom CMR erfasste Fragen (zB die Anspruchsberechtigung des Absenders bei Beschädigung des Transportguts durch den Frachtführer,113 sonstige positive Vertragsverletzungen114 oder die Wirkung der Verjährung115) anwendbare Recht nach Art 5 Abs 1 Rom I-VO. Die Regelungen des CMR sind gemäß Art 41 CMR zwingend und können auch nicht im Wege der Rechtswahl abbedungen werden.116 Durch das jüngste Protokoll vom Mai 2008 wurden Regelungen über den elektronischen Frachtbrief in das CMR eingefügt.117 Neben dem CMR besteht speziell für die Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße, der 43 Schiene oder mit Binnenschiffen ein weiteres Abkommen, das CRTD.118 Dieses ist bislang allerdings noch nicht in Kraft getreten. Hingegen gilt das Europäische Übereinkommen über die internationale Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße (ADR)119 für 48 Staaten, darunter Deutschland. 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117

118

Staudinger/Magnus (2011) Rn 75. BGHZ 83, 96, 99 f; Staudinger/Magnus (2011) Rn 73. Staudinger/Magnus (2011) Rn 73. Siehe etwa OGH TranspR 2013, 344. Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.1934; MünchKommHGB2/Jesser-Huß Art 32 CMR Rn 4. Vgl BGH NJW 1974, 412; MünchKommBGB/Martiny Rn 49. BGHZ 123, 200, 207; OLG Bremen VersR 1996, 868. LG München I VersR 1989, 215. Mankowski TranspR 1993, 213, 217; Staudinger/Magnus (2011) Rn 77. Additional Protocol to the Convention on the Carriage of Goods by Road (CMR) Concerning the Electronic Consignment Note, Unif L Rev 2008, 806. Das Protokoll ist am 5.6.2011 in Kraft getreten und gilt derzeit für Bulgarien, Dänemark, Lettland, Litauen, die Niederlande, die Slowakei, Spanien, die Schweiz und die Tschechische Republik. UN-Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Schäden bei der Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße, der Schiene und auf Binnenschiffen (CRTD) vom 10.9.1989, VersR 1992, 806 ff.

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bb) Europarecht 44 Im Hinblick auf Straßentransporte sind die sekundärrechtlichen Regelungen zur Tarifge-

staltung der Beförderungsentgelte wie die Verordnung 4058/89 über die Preisgestaltung im Güterkraftverkehr unmittelbar anwendbar.120 45 Zudem ist für den Straßenverkehr eine Kabotage-VO (Verordnung 3118/93)121 erlassen

worden. Der Begriff Kabotage bezeichnet eine innerstaatliche Beförderung durch einen in einem anderen Staat zugelassenen Unternehmer. Nach Art 6 Abs 1 VO 3118/93 sind – entsprechend der Systematik des Art 3 Abs 1 der VO 3921/91 bei der Binnenschifffahrtskabotage122 – auf die Durchführung der Kabotagefahrten für die in Abs 1 lit a bis c aufgeführten Bereiche die Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats anwendbar; dies betrifft insbesondere die für den Beförderungsvertrag geltenden Preise und Bedingungen.123 Ziel der Regelung ist es, ausländische Beförderer im Kabotageverkehr denselben rechtlichen Bedingungen zu unterwerfen wie inländische; hierzu müssen ihnen die durch eine Rechtswahl nach Art 3 an sich eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten genommen werden. Dem dient die das allgemeine Kollisionsrecht nach Art 23 überlagernde Regelung des Art 6 Abs 1 VO 3118/93. Den Spielraum, der dem nationalen Gesetzgeber hierdurch eingeräumt wird, nutzen im deutschen Recht die Regelungen der § 449 Abs 3 (Frachtverträge), § 451 h Abs 3 (Umzugsverträge) und § 466 Abs 4 HGB (Speditionsverträge). Ob es sich bei diesen Vorschriften darüber hinaus um Eingriffsnormen im Sinne des Art 9 handelt,124 kann angesichts ihres über Art 23 hergeleiteten Geltungsvorrangs dahinstehen. Einen einzelnen Transportsektor regelt die VO 1214/2011 über den gewerbsmäßigen grenzüberschreitenden Straßentransport von Euro-Bargeld zwischen den Mitgliedstaaten des Euroraums.125 b) Eisenbahntransport 46 Der Eisenbahntransport unterscheidet sich von den anderen Transportarten dadurch, dass

er zumindest in Kontinentaleuropa traditionell durch Staatsunternehmen ausgeübt wurde. Diesem Umstand trug auch die ursprüngliche Version des COTIF126 Rechnung. Das Übereinkommen ist in Deutschland sowie fast allen europäischen Staaten in Kraft getreten.127 Die vorher bestehenden Konventionen über die Personenbeförderung (CIV) sowie über die 119 120

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122 123 124 125 126 127

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Übereinkommen vom 30.9.1957; in Kraft getreten am 29.1.1968; zur letzten Neufassung BGBl 2013 II 648. Verordnung (EWG) Nr 4058/89 des Rates vom 21.12.1989 über die Preisbindung im Güterkraftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten, ABl EG 1989 L 390/1. Verordnung (EWG) Nr 3118/93 des Rates vom 25.10.1993 zur Festlegung der Bedingungen für die Zulassung von Verkehrsunternehmen zum Güterverkehr innerhalb eines Mitgliedstaats, in dem sie nicht ansässig sind, ABl EG 1993 L 278/1. Siehe unten Rn 92. Basedow TranspR 1994, 83, 89; Reithmann/Martiny/Mankowski/Knöfel Rn 6.698. Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.109. Verordnung (EU) Nr 1214/2011 vom 16.11.2011, ABl EU L 316/1. Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF) vom 9.5.1980, BGBl 1985 II 132. In Kraft für Albanien, Algerien, Belgien, Bosnien und Herzegowina, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irak, Iran, Irland, Italien, das ehemalige Jugoslawien, Kroatien, Lettland, Libanon, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Marokko, Mazedonien, Monaco, die Niederlande, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, die Schweiz, Serbien, die Slowakei, Slo-

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Art 5 Rom I-VO

Güterbeförderung (CIM) sind als Anhänge in das COTIF inkorporiert worden (vgl Art 3 § 1 COTIF). Anhang B beinhaltet danach die Einheitlichen Rechtsvorschriften über den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern (ER/CIM).128 Der räumliche Anwendungsbereich des COTIF war ursprünglich nur eröffnet, wenn der betroffene Transport ausschließlich auf einer im Eisenbahnzentralregister in Bern eingetragenen Linie (also ausschließlich in Mitgliedstaaten) stattfand.129 Mit der Überarbeitung der COTIF 1999130 wurde diese Einschränkung des Anwendungsbereichs aber aufgegeben.131 Die Regelungen des ER/CIM sind nunmehr anwendbar, wenn Übernahmeort und Ablieferungsort in zwei unterschiedlichen Mitgliedstaaten belegen sind (Art 1 § 1 ER/CIM).132 Liegt nur einer dieser Orte in einem Mitgliedstaat, so steht es den Parteien nach Art 1 § 2 ER/ CIM frei, die Geltung der ER/CIM zu vereinbaren. Der Eisenbahntransport gefährlicher Güter, von Privatwagen und Containern unterliegt weiteren besonderen Regelungen, welche in den Anlagen zu den ER/CIM enthalten sind. Inhaltlich regeln die ER/CIM insbesondere Form und Inhalt des Transportvertrags sowie des Frachtdokuments und die Haftung des Beförderers. c) Seetransport aa) Bedeutung des Konnossements Für den Bereich des Seetransports, insbesondere den Stückgutverkehr, kommt dem Kon- 47 nossement (Bill of Lading, B/L) besondere Bedeutung zu. Ein Konnossement ist ein Frachtdokument, welches der Verfrachter demjenigen ausstellt, der die Ware an Bord bringt.133 Es beweist im Zweifel den Inhalt des Frachtvertrags (Beweisfunktion), legitimiert den Inhaber, die Herausgabe des Transportgutes zu verlangen (Legitimationsfunktion) und ermöglicht – als handelbares Wertpapier – die Übertragung der Ware (Traditionsfunktion).134 Materiellrechtlich enthält das Konnossement vor allem haftungsbegrenzende Bedingungen, unter denen der Empfänger des Gutes Transportschäden vom Verfrachter ersetzt verlangen kann.

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131 132 133 134

wenien, Spanien, die Tschechische Republik, Tunesien, die Türkei, Ungarn und das Vereinigte Königreich. BGBl 1985 II 224. Mankowski TranspR 2008, 178 (178 f). Protokoll vom 3.6.1999 betreffend die Änderungen des Übereinkommens über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF) vom 9.5.1980, BGBl 2002 II 2140, 2006 II 827; in Kraft für Albanien, Algerien, Armenien, Belgien, Bosnien und Herzegowina, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Georgien, Griechenland, Irak, Iran, Irland, Italien, Kroatien, Lettland, Libanon, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Marokko, Mazedonien, Monaco, Montenegro, die Niederlande, Norwegen, Österreich, Pakistan, Polen, Portugal, Rumänien, Russland, Schweden, die Schweiz, Serbien, die Slowakei, Slowenien, Spanien, Syrien, die Tschechische Republik, Tunesien, die Türkei, die Ukraine, Ungarn und das Vereinigte Königreich. Hierzu Freise TranspR 2007, 45, 46 ff. Freise TranspR 2007, 45, 46. Freise TranspR 2007, 45, 46. Staudinger/Magnus (2011) Rn 106. Mankowski TranspR 2008, 417, 418; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse 124 ff; Staudinger/ Magnus (2011) Rn 106.

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Das Konnossement ist grundsätzlich vom Frachtvertrag zu unterscheiden und verbrieft einen eigenständigen Anspruch.135 Es ist deshalb gesondert kollisionsrechtlich anzuknüpfen.136 bb) Internationale Übereinkommen 48 Der Seetransport ist Gegenstand mehrerer internationaler Übereinkommen. Dabei handelt

es sich um die Haager Regeln,137 die Haag-Visby-Regeln,138 die Hamburger Regeln von 1978 (HambR)139 sowie zuletzt die Rotterdamer Regeln (RotterdamR), die von UNCITRAL entwickelt und am 23.9.2009 zur Zeichnung aufgelegt wurden.140 49 Die Haager Regeln beinhalten hauptsächlich Regelungen zum notwendigen Inhalt von

Konnossementen sowie zur zwingenden Haftung des Verfrachters einschließlich Haftungshöchstsummen.141 Das Übereinkommen ist für Deutschland in Kraft getreten, die Regelungen wurden in Einklang mit Abs 2 des Zeichnungsprotokolls zu den Haager Regeln in das HGB inkorporiert.142 Gemäß Art 25 genießen sie Vorrang vor den Kollisionsnormen der Rom I-VO.143 135

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Döser, Inkorporationsklauseln in Konnossementen 6; Herber, Seehandelsrecht 275; Koch IPRax 2000, 186, 186; Magnus/Mankowski/Mankowski Art 5 Rn 125a; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse 124, 247; Ramming TranspR 2007, 279, 283; Staudinger/Magnus (2011) Rn 107. Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.207; Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 29; Rugullis TranspR 2008, 103, 105 f; Staudinger/Magnus (2011) Rn 107. Übereinkommen vom 25.8.1924 zur Vereinheitlichung von Regeln über Konnossemente (Den Haag), abgedruckt in RGBl 1939 II 1049; in Kraft für Algerien, Angola, Antigua und Barbuda, Argentinien, Bahamas, Belgien, Belize, Bolivien, Deutschland, Ecuador, die Elfenbeinküste, Fidschi, Frankreich, Grenada, Guinea, Guyana, Iran, Irland, Israel, Jamaika, die Kapverden, Dem Rep Kongo, Kroatien, Kuba, Kuwait, Luxemburg, Madagaskar, Malaysia, Mauritius, Mosambik, Nauru, Papua Neuguinea, Paraguay, Peru, Polen, Portugal, die Salomonen, São Tomé und Príncipe, die Schweiz, die Seychellen, Singapur, Slowenien, Somalia, Spanien, Sri Lanka, St Kitts und Nevis, St Lucia, Syrien, Timor-Leste, Tonga, Tuvalu, die Vereinigten Staaten und Zypern. Protokoll vom 23.2.1968 zur Änderung des Übereinkommens vom 25.8.1924 zur Vereinheitlichung von Regeln über Konnossemente (Visby), abgedruckt in Herber, Transportgesetze (2000) Nr 73a; in Kraft für Andorra, Australien, Belgien, Dänemark, Ecuador, Finnland, Frankreich, Griechenland, Italien, Japan, Mexiko, Monaco, Neuseeland, die Niederlande, Norwegen, Polen, Russland, Schweden, die Schweiz, Singapur, Spanien, Sri Lanka, Syrien, Tonga und das Vereinigte Königreich. United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea vom 31.3.1978 (Hamburg), abgedruckt in TranspR 1992, 430 ff; in Kraft für Ägypten, Albanien, Barbados, Botswana, Burkina Faso, Burundi, Chile, die Dominikanische Republik, Gambia, Georgien, Guinea, Jordanien, Kamerun, Kasachstan, Kenia, Lesotho, den Libanon, Liberia, Malawi, Marokko, Nigeria, Österreich, Paraguay, Rumänien, Sambia, Senegal, Sierra Leone, St. Vincent und die Grenadinen, Syrien, Tansania, die Tschechische Republik, Tunesien, Uganda und Ungarn. United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, abgedruckt in ETR 2009, 367; bislang wurde das Übereinkommen nur von Kongo, Spanien und Togo ratifiziert. Staudinger/Magnus (2011) Rn 87. Vgl SeefrachtG vom 10.8.1937, RGBl 1937 I 891. Methodisch unzutreffend Ramming RdTW 2013, 184, der den Vorrang über den ordre public-Vorbehalt des Art 21 Rom I-VO herleiten will.

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Eine Weiterentwicklung und Überarbeitung der Haager Regeln führte 1968 zur Verabschie- 50 dung der Haag-Visby-Regeln, welche insbesondere eine Erhöhung der Haftungssummen sowie eine Umstellung auf Sonderziehungsrechte beinhaltete.144 Die Haag-Visby-Regeln sind von Deutschland im Hinblick auf die Verhandlung der moderneren Hamburger Regeln nie ratifiziert worden; einzelne Vorschriften wurden indes auf freiwilliger Basis in das HGB übernommen.145 Dabei handelt es sich um nationales Recht, das keinen Vorrang gegenüber der Rom I-VO genießt.146 Um den völkerrechtlichen Verpflichtungen aus den Haager Regeln nachzukommen, erfolgte über Art 6 EGHGB zudem eine partielle „Rückanpassung“147 des deutschen Konnossementrechts an die Haager Regeln. International sind die Haag-VisbyRegeln dagegen am 23.6.1977 in Kraft getreten.148 Auch die DDR hatte die Haag-VisbyRegeln ratifiziert, jedoch sind sie mit dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland auch für das Beitrittsgebiet wieder außer Kraft getreten.149 Auch die HambR sind eine Weiterentwicklung der Haager Regeln und Haag-Visby-Regeln 51 (Heraufsetzung der Haftungshöchstsummen, Haftung für nautisches Verschulden, Verlängerung der Verjährungsfristen) und sollten diese ursprünglich ersetzen. Freilich wurden die HambR bislang im Wesentlichen von Entwicklungsländern, aus dem Kreis der EU-Mitgliedstaaten aber nur von Österreich, Rumänien, der Tschechischen Republik und Ungarn ratifiziert,150 während die bedeutenden Schifffahrtsnationen (Brasilien, China, Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Indien, Italien, Japan, Russland, USA) den HambR fern geblieben sind.151 Die HambR müssen deshalb praktisch als gescheitert gelten. Einen neuen Anlauf zur Reform des Seetransportrechts unternehmen die zur Zeichnung 52 aufgelegten RotterdamR.152 Im Unterschied zu den vorherigen Übereinkommen hängt ihre Anwendbarkeit nicht mehr davon ab, ob der Transport unter einem Konnossement erfolgt. Zudem greifen sie in den multimodalen Bereich über, indem bei einem Transport unter Einschluss einer Seestrecke auch die anderen Transportabschnitte erfasst werden. In räumlicher Hinsicht erfassen die RotterdamR bei einer internationalen Beförderung den gesamten ein- und ausgehenden Verkehr der Vertragsstaaten (Art 5 Abs 1 RotterdamR), wobei die vertragliche Abrede, nicht die tatsächliche Ausführung maßgeblich ist.153 Deutschland hat nach den Haager Regeln keines der internationalen Übereinkommen mehr 52a ratifiziert. Stattdessen entschied sich der Gesetzgeber für eine Reform des nationalen Seehandelsrechts, die zum 25.4.2013 in Kraft getreten ist.154 Sie orientiert sich weiterhin an den 144 145 146 147 148 149 150

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Staudinger/Magnus (2011) Rn 88. 2. Seerechtsänderungsgesetz vom 15.7.1986, BGBl 1986 I 1120. Hartenstein TranspR 2008, 143, 155, 160. So Ramming RdTW 2013, 173. Staudinger/Magnus (2011) Rn 88. Staudinger/Magnus (2011) Rn 88. Finnland und Schweden haben die HambR zwar teilweise in ihre nationalen Seehandelsrechtskodifikationen übernommen. Das lediglich nationale Recht wird aber von der Rom I-VO verdrängt. Vgl Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 125b. Von den für ein Inkraftreten erforderlichen zwanzig Ratifikationen sind bislang nur drei durch Kongo, Spanien und Togo erfolgt. Reithmann/Martiny/Mankowski 7 Rn 2922a. Gesetz zur Reform des Seehandelsrechts vom 20.4.2013, BGBl I 831.

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Haag-Visby-Regeln, weicht in einigen wesentlichen Punkten aber von diesen ab: So können die Haftungsregeln nunmehr durch AGB abbedungen werden; neu eingeführt wurde die (abdingbare) Haftung des Verfrachters für nautisches Verschulden.155 Auf eine zwischenzeitlich erwogene Kündigung der Haager Regeln wurde einstweilen verzichtet.156 cc) Art 6 EGHGB 53 Wie gesehen, wurden die Haager Regeln in das deutsche Recht inkorporiert (vgl § 662

HGB). Dieses wurde in der Folge freilich mehrfach geändert, zunächst im Sinne der Haag-Visby-Regeln, zuletzt im Jahr 2013 in Form einer behutsamen Modernisierung des Seetransportrechts. Um der mit der Ratifikation der Haager Regeln einhergehenden völkerrechtlichen Verpflichtung nachzukommen, bedurfte es daher einer besonderen Kollisionsnorm, die das interstaatliche deutsche Recht an die Vorgaben der Haager Regeln „rückanpasste“.157 Diese Funktion erfüllt Art 6 EGHGB. Infolge der Europäisierung des IPR trat ein weiterer Umstand hinzu: Während zuvor auch den Kollisionsnormen der von Deutschland nicht ratifizierten Haag-Visby-Regeln Geltung verschafft werden konnte, beschränkt sich dies innerhalb des – umstrittenen158 – sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO nunmehr gemäß Art 25 Abs 1 Rom I-VO auf die von Deutschland ratifizierten Übereinkommen. Aus diesem Grund wurde im Rahmen der Reform des deutschen Seehandelsrechts von 2013 auch Art 6 EGBGB überarbeitet und wesentlich vereinfacht: Artikel 6 EGHGB: Anwendungsbereich der zwingenden Bestimmungen über Konnossemente (1) Ist ein Konnossement in einem Vertragsstaat des Internationalen Abkommens vom 25. August 1924 zur Vereinheitlichung von Regeln über Konnossemente (RGBl. 1939 II S 1049) (Haager Regeln) ausgestellt, so sind die §§ 480, 483, 485 und 488, die §§ 513 bis 525 in Verbindung mit den §§ 498, 499, 501, 504, 505, 507, 510 und 512 sowie § 605 Nummer 1 in Verbindung mit § 607 Absatz 1 und 2 und § 609 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs ohne Rücksicht auf das nach Internationalem Privatrecht anzuwendende Recht und mit der Maßgabe anzuwenden, dass, 1. abweichend von § 501 des Handelsgesetzbuchs, der Verfrachter ein Verschulden seiner Leute und der Schiffsbesatzung nicht zu vertreten hat, wenn der Schaden durch ein Verhalten bei der Führung oder der sonstigen Bedienung des Schiffes oder durch Feuer oder Explosion an Bord des Schiffes entstanden ist und die Maßnahmen nicht überwiegend im Interesse der Ladung getroffen wurden; 2. abweichend von § 504 des Handelsgesetzbuchs, die nach den §§ 502 und 503 des Handelsgesetzbuchs zu leistende Entschädigung wegen Verlust oder Beschädigung auf einen Betrag von 666,67 Rechnungseinheiten für das Stück oder die Einheit begrenzt ist; 3. abweichend von § 525 des Handelsgesetzbuchs, die Verpflichtungen des Verfrachters aus den nach diesem Artikel anzuwendenden Vorschriften durch Rechtsgeschäft nicht im Voraus ausgeschlossen oder beschränkt werden können; 4. abweichend von § 609 des Handelsgesetzbuchs, die Verjährung von Schadensersatzansprüchen wegen Verlust oder Beschädigung von Gut nicht erleichtert werden kann. Das Recht der Parteien, eine Rechtswahl zu treffen, bleibt unberührt. 155 156 157 158

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Hierzu etwa Furrer RdTW 2014, 85, 89. Vgl Paschke RdTW 2013, 457; Ramming RdTW 2013, 173/175. So Ramming RdTW 2013, 173. Hierzu sogleich Rn 54 ff.

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(2) Ist ein Konnossement in Deutschland ausgestellt, so ist Absatz 1 Satz 1 nur anzuwenden, wenn sich das Konnossement auf die Beförderung von Gütern von oder nach einem Hafen in einem anderen Vertragsstaat der Haager Regeln bezieht. (3) Als Vertragsstaat der Haager Regeln ist nicht ein Staat anzusehen, der zugleich Vertragsstaat eines Änderungsprotokolls zu den Haager Regeln ist.

Art 6 EGHGB soll im Wesentlichen die völkervertraglichen Verpflichtungen Deutschlands 53a aus den Haager Regeln von 1924 erfüllen,159 eine Funktion, die er freilich nur sehr bedingt erfüllt. Abs 1 S 1 dient der „Rückanpassung“ des deutschen Konnossementrechts an die Haager Regeln. Angeknüpft wird in Einklang mit Art 10 Haager Regeln an den Ausstellungsort des Konnossements. Liegt dieser in einem Vertragsstaat, so werden wesentliche Regelungen des autonomen Seetransportrechts ohne Rücksicht auf die allgemeinen Kollisionsregeln im Sinne der Haager Regeln modifiziert.160 An drei Stellen wird dieser völkerrechtlich einwandfreie Ansatz freilich durchbrochen. Erstens findet sich in Abs 2 eine Einschränkung für den Fall, dass das Konnossement in Deutschland ausgestellt wurde. Hier wird eine weitere Verknüpfung des Lebenssachverhalts zu einem anderen Vertragsstaat der Haager Regeln gefordert, die entweder durch den Beladehafen oder den Entladehafen hergestellt werden, die beide auf der Grundlage des Konnossements zu bestimmen sind. Nach der Regierungsbegründung soll dies Ausdruck des allgemeinen völkerrechtlichen Grundsatzes der Gegenseitigkeit sein, wonach nur dann eine Pflicht zur Anwendung der Haager Regeln besteht, wenn die Interessen anderer Vertragsstaaten berührt sind.161 Freilich finden sich für diesen Ansatz im Wortlaut der Haager Regeln keinerlei Anhaltspunkte.162 Zweitens werden Staaten, die die Visby Regeln von 1968 ratifiziert haben, ohne die ur- 53b sprüngliche Fassung der Haager Regeln zu kündigen, nach Abs 3 nicht als Vertragsstaaten der Haager Regeln angesehen. Auf solche Staaten findet daher weder Abs 1 S 1 Anwendung noch vermitteln sie die nach Abs 2 erforderliche weitere Verknüpfung, wenn das Konnossement in Deutschland ausgestellt wurde. Betroffen hiervon ist derzeit eine ganze Reihe von Staaten, nämlich Belgien, Ecuador, Frankreich, Kroatien, Luxemburg, Polen, die Schweiz, Singapur, Spanien, Sri Lanka, Syrien und Tonga. Die Begründung des Gesetzgebers hierfür ist eher pragmatischer Art: Eine zwingende Anwendung der Haager Regeln im Verhältnis zu solchen Staaten störe den internationalen Entscheidungseinklang. Diese Staaten würden nämlich selbst die Haag-Visby-Regeln anwenden (vgl Art 10 Haag-Visby-Regeln), die ja auch dem autonomen deutschen Konnossementrecht zugrunde liegen, welches bei unveränderter Geltung des Abs 1 S 1 dann aber verdrängt würde.163 Dies mag zutreffen, ist völkerrechtlich aber unerheblich. Die Bindung der betroffenen Staaten an die Haager Regeln besteht mangels Kündigung fort; weder in den Haager Regeln noch in den Visby Regeln findet sich ein Ansatzpunkt für die vom deutschen Gesetzgeber gewählte Lösung. Somit verstößt Abs 3 eindeutig gegen die völkervertraglichen Verpflichtungen Deutschlands.164 159 160 161 162

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BT-Drs 17/10309 S 137. Hierzu im Einzelnen BT-Drs 17/10309 S 137 f; Ramming RdTW 2013, 173/177 ff. BT-Drs 17/10309 S 137. Insoweit völlig unkrit Ramming RdTW 2013, 176, der sich sogar für eine Beschränkung auf den Bestimmungshafen ausspricht und damit die völkervertragliche Implikation ausblendet. Siehe BT-Drs 17/10309 S 138 mit einem deutsch-französischen Beispiel.

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54 Drittens lässt Abs 1 S 2 die Möglichkeit einer Rechtswahl durch die Parteien unberührt. Dies

erscheint in zweifacher Hinsicht bedenklich. Zum einen sieht Art 10 Haager Regeln keinerlei Parteiautonomie vor; diese im Hinblick auf das Konnossement zu eröffnen, stellt also wiederum einen Verstoß gegen Völkervertragsrecht dar.165 Zum anderen ist auch das Verhältnis zum europäischen Kollisionsrecht unklar. Soweit nämlich der sachliche Anwendungsbereich der Rom I-VO eröffnet ist, ergibt sich die Möglichkeit der Rechtswahl, vorbehaltlich des Vorrangs der Haager Regeln, bereits aus Art 3 Rom I-VO;166 für eine Regelung des autonomen Kollisionsrechts, und sei sie nur deklaratorischer Natur, besteht daneben aufgrund der unmittelbaren Geltung der Verordnung kein Raum. Indes ist das Verständnis des sachlichen Anwendungsbereichs der Verordnung im Hinblick auf Konnossemente seit je Gegenstand des Meinungsstreits. 55 Nach Art 1 Abs 2 lit d Var 3 sind Verpflichtungen aus handelbaren Wertpapieren vom

Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen, soweit die Verpflichtungen aus deren Handelbarkeit entstehen. ErwGr 9 stellt klar, dass hiervon auch Konnossemente erfasst werden,167 wobei der Begriff nunmehr europarechtlich autonom auszulegen ist.168 Betroffen sind Inhaber- und Orderkonnossemente, da bei diesen die im Wertpapier verbriefte Forderung durch Übereignung und Übergabe der – im Falle des Orderkonnossements indossierten – Urkunde übertragen wird, das Recht aus dem Papier also dem Recht am Papier folgt.169 Dagegen ist beim Rekta- oder Namenskonnossement nur der in der Urkunde namentlich benannte Empfänger oder sein Rechtsnachfolger zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigt, wobei der Rechtsnachfolger die Rechtsnachfolge (zB die Abtretung des Anspruchs) nachweisen muss. Da hier das Recht am Papier dem Recht aus dem Papier folgt, liegt kein handelbares Wertpapier vor, der Ausschlusstatbestand ist nicht erfüllt.170 Auch Seefrachtbriefe fallen nicht unter den Ausschluss des Art 1 Abs 2 lit d.171 56 Im Hinblick auf Inhaber- und Orderkonnossemente ist sodann zu fragen, wie weit der

Ausschluss nach Art 1 Abs 2 lit d reicht, da hiervon ja nur die Verpflichtungen erfasst werden, die aus der Handelbarkeit des Wertpapiers entstehen.172 Welche Ansprüche hierunter im Einzelnen zu subsumieren sind, ist höchst umstritten.173 Unter die Bereichsaus164

165

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Paschke RdTW 2013, 463 f; freundlicher in der Formulierung („nicht unproblematisch“) Herber TranspR 2013, 369; unkrit Ramming RdTW 2013, 176. Paschke RdTW 2013, 461, 463; ähnlich Ramming RdTW 2013, 182; für eine völkerrechtskonforme Einschränkung der Rechtswahl Herber TranspR 2013, 369. Angesichts des Befundes, dass Art 6 EGHGB in mehrfacher Hinsicht gegen die Haager Regeln verstößt, drängt sich die Frage auf, ob eine Kündigung des Übereinkommens nicht doch der konsequentere Schritt gewesen wäre. Herber TranspR 2013, 369. So auch bereits Giuliano/Lagarde-Bericht zu Art 1 II lit c EVÜ. Mankowski TranspR 2008, 417, 418; Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 29. Rugullis TranspR 2008, 102, 104. Hartenstein TranspR 2008, 143, 155, 159; Rugullis TranspR 2008, 102, 104; aA Mankowski TranspR 2008, 417, 419 sowie Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.1985 ff, der keine Differenzierung zwischen den einzelnen Konnossementtypen mehr vornehmen will; kritisch auch Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 30. Mankowski TranspR 2008, 417, 419 f. Oben Art 1 Rn 33; Rugullis TranspR 2008, 102, 103; Wagner TranspR 2009, 281, 286. Zum Meinungsstand Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.1991 ff.

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nahme fallen jedenfalls die Frage der Rechtsnachfolge einschließlich der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs und des Einwendungsausschlusses, der Herausgabeanspruch und entsprechende Schadensersatzansprüche gegen den Verfrachter,174 sowie Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung des Transportgutes, See- und Ladungstüchtigkeit des Schiffes und aus eingeschränkter Skripturhaftung.175 Insoweit greift das nationale IPR. In diesem Rahmen entfaltet sodann die Möglichkeit einer Rechtswahl nach Art 6 Abs 1 S 2 EGHGB ihre Wirkung,176 freilich im Einzelfall unter Verstoß gegen die völkerrechtliche Verpflichtung aus den Haager Regeln. Zulässig ist eine ausdrückliche oder stillschweigende Rechtswahl im Konnossement.177 Nimmt ein Seefrachtvertrag Bezug auf ein auszustellendes Konnossement, welches eine Rechtswahlklausel beinhaltet, so liegt eine Rechtswahl zugunsten des im Konnossement benannten Rechts vor.178 Mangels Rechtswahl gelangen die ungeschriebenen objektiven Kollisionsregeln zur Anwendung. Nach hM findet das Recht des Ortes Anwendung, der im Konnossement als Bestimmungshafen angegeben ist.179 Nicht aus der Handelbarkeit des Konnossements ergeben sich zB Schutz- und Rücksicht- 57 nahmepflichten (§ 241 Abs 2 BGB), sodass diese in den Anwendungsbereich des Art 5 Abs 1 fallen;180 gleiches gilt für die Ansprüche gegen den Empfänger, insbesondere auf Frachtzahlung oder Liegegeld.181 dd) Begriff des Beförderers Soweit kein internationales Übereinkommen vorrangig anwendbar ist und deshalb auf Art 5 58 Abs 1 S 1 zurückgegriffen werden muss, können sich aufgrund einer sog Identity of CarrierKlausel Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Beförderers ergeben. Durch die in der Identity of Carrier-Klausel erfolgende Verweisung auf den Schiffseigentümer, der nicht notwendigerweise auch tatsächlich den Transport durchführt, ist der Sitz des vereinbarten Verfrachters nicht ohne weiteres erkennbar. Die Identity of Carrier-Klauseln haben ihren Ursprung in einer Tradition des common law und sind in diesem Rechtskreis auch heute noch häufiger Bestandteil des Konnossements. Problematisch ist die Bestimmung des maßgeblichen Beförderers insbesondere dann, wenn das Konnossement nicht nur eine Identity of Carrier-Klausel enthält, sondern auch eine ausdrückliche namentliche Benennung eines Verfrachters, und die Klausel mit dieser Benennung kollidiert.182 Letztlich ist der ausdrücklichen namentlichen Benennung der Vorzug vor der Identity of Carrier-Klausel zu geben.183 Sie ist spezieller, weshalb die Identity of Carrier-Klausel hierdurch als abbedungen anzusehen ist. 174 175 176 177

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BGHZ 99, 207, 209; Mankowski TranspR 2008, 417, 422; Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.1996. Mankowski TranspR 2008, 417, 422; Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.1996. Paschke ZdTW 2013, 462. Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse 150 ff; Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 31; Staudinger/ Magnus (2011) Rn 120. OLG Hamburg TranspR 1993, 25, 27; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse 42 ff; Staudinger/ Magnus (2011) Rn 93. Mankowski TranspR 2008, 417, 424; Rabe § 642 HGB Anm J 3 b; Staudinger/Magnus (2011) Rn 121; ausführlich Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse 181. Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 31. Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.1997. Vgl Rauscher/Mankowski Art 25 Brüssel Ia-VO Rn 193. Rauscher/Mankowski Art 25 Brüssel Ia-VO Rn 193.

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ee) Europarecht 59 Der europäische Rechtsraum hat durch die Verordnung 3577/92184 im Bereich der See-

kabotage eine Liberalisierung der Küstenschifffahrt erfahren, die traditionell nur Schiffen unter der Flagge des Küstenstaates vorbehalten war. Die VO 3577/92 ermöglicht die Küstenschifffahrt nunmehr allen Schiffen, die in einem Mitgliedstaat der EU registriert sind und unter der Flagge eines EU-Staates fahren.185 Anders als die Kabotageverordnungen zum Straßengüterverkehr (Verordnung 3118/93) sowie zur Binnenschifffahrt (Verordnung 3921/91) enthält diese aber keine Kollisionsregeln.186 60 Außerhalb des Anwendungsbereichs von Art 6 EGHGB187 erscheint es daher mehr als

zweifelhaft, ob insbesondere § 449 Abs 4 HGB im Wege einer die Kollisionsnormen der Rom I-VO „überlagernden Anknüpfung“ zur Anwendung gebracht werden kann.188 Der Weg über Art 23 ist mangels entsprechender europarechtlicher Bestimmungen verwehrt. Teile des Schrifttums stufen die Vorschrift indes als Eingriffsnorm im Sinne von Art 9 ein:189 Die Norm bezwecke, dass die zwingenden Haftungsvorschriften des § 449 Abs 1 und 2 HGB190 auch dann anzuwenden seien, wenn ausländisches Recht kraft Rechtswahl oder objektiver Anknüpfung Vertragsstatut ist, soweit der Ort der Übernahme oder der Ort der Ablieferung im Inland liegt.191 Kabotagebeförderungen von ausländischen Beförderern innerhalb Deutschlands sollten aus Wettbewerbsgründen unter den gleichen Voraussetzungen ablaufen, wie Transporte durch einen inländischen Beförderer.192 Freilich erscheint eine Einstufung als Eingriffsnorm keineswegs zwingend, da die Regelung in erster Linie dem Ausgleich widerstreitender privater Interessen – darunter auch der Konkurrentenschutz – und nicht der Wahrung staatlicher Interessen dient. d) Binnenschifffahrt aa) Internationale Übereinkommen 61 Die für die Binnenschifffahrt maßgebliche und nach Art 25 vorrangig anwendbare völker-

rechtliche Konvention ist das Budapester Übereinkommen von 2001 (CMNI).193 Dieses tritt 184

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Verordnung (EWG) Nr 3577/92 des Rates vom 7.12.1992 zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr in den Mitgliedstaaten (Seekabotage), ABl EG 1992 L 364/7; ausführliche Darstellung bei Basedow TranspR 1994, 83, 88 ff. Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.2087. Art 3 KabotageVO enthält lediglich eine Kompetenzzuweisung bzgl Fragen im Zusammenhang mit der Besatzung von Schiffen im Kabotageverkehr. Dabei ist aber unklar, ob nur öffentlich-rechtliche Bemannungsvorschriften erfasst werden oder auch das anwendbare materielle Arbeitsrecht; vgl Basedow TranspR 1994, 83, 90 f; Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.2087. Hierzu Reithmann/Martiny/Mankowski7 Rn 2946; die Regelung fand sich zu diesem Zeitpunkt noch in Abs 3 der Norm. So aber Reithmann/Martiny/Mankowski7 Rn 2946. Fremuth/Thume/Fremuth § 449 HGB Rn 46; Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 32; vgl MünchKommBGB/ Martiny Rn 51. Hierzu müsste dann konsequenterweise auch der neue § 449 Abs 3 HGB gerechnet werden. BT-Drs 13/10014, 62; Fremuth/Thume/Fremuth § 449 HGB Rn 46. BT-Drs 13/10014, 62; Fremuth/Thume/Fremuth § 449 HGB Rn 46. Budapester Übereinkommen über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt (CMNI) vom 22.06.2001, BGBl 2007 II 298; in Kraft für Belgien, Bulgarien, Deutschland, Frankreich,

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neben das ältere Straßburger Übereinkommen über die Beschränkungen der Haftung in der Binnenschifffahrt (CLNI),194 über dessen Regelungsbereich es wesentlich hinausgeht.195 Nach Art 2 Abs 1 CMNI ist der Anwendungsbereich der Konvention eröffnet, wenn bei einer grenzüberschreitenden Beförderung der Lade- oder (alternativ) der Löschhafen in einem Mitgliedstaat belegen ist. Die Vertragsstaaten haben allerdings nach Art 30 Abs 1 CMNI eine Vorbehaltsmöglichkeit,196 nach der jeder Vertragsstaat die Anwendung des CMNI für Beförderungen ausschließen kann, welche über bestimmte Wasserstraßen innerhalb seines Hoheitsgebiets verlaufen, die keinem internationalen Schifffahrtsregime unterliegen und keine Verbindung zwischen internationalen Wasserstraßen darstellen. Verläuft die Strecke nur teilweise über ausgenommene Vorbehaltsstrecken, findet nach Art 30 Abs 2 CMNI die Konvention nur dann keine Anwendung, wenn der Anteil der ausgenommenen Strecken überwiegt.197 Inhaltlich übernimmt das CMNI zwar einige Gedanken der HambR, orientiert sich bei der Verfrachterhaftung aber an den diesen begünstigenden Haag-Visby-Regeln. Das CMNI enthält in diesem Zusammenhang auch Regelungen zu Frachturkunden (Art 11 ff CMNI), für Konnossemente etwa in Art 13 CMNI. Insoweit ist wiederum die Bereichsausnahme zur Rom I-VO in deren Art 1 Abs 2 lit d Var 3 iVm ErwGr 9 zu beachten.198 Freilich kommt der Reichweite des Ausschlusstatbestands aufgrund der Vorrangregelung in Art 25 keine praktische Bedeutung zu, soweit das CMNI in dem betreffenden Mitgliedstaat schon vor Inkrafttreten der Rom I-VO in Kraft war. Für im CMNI nicht geregelte Rechtsfragen enthält das Übereinkommen zum einen eine 62 ganze Reihe spezieller Kollisionsnormen, wie etwa Art 10 Abs 2 S 1 (Definition der Ablieferung – Recht des Löschhafens), Art 11 Abs 3 (Form der Unterzeichnung von Frachturkunden – Recht des Ausstellungsortes), Art 16 Abs 2 (Haftung des Frachtführers für Landschäden), Art 19 Abs 5 (Frachtanspruch des Frachtführers bei eigener Schadensersatzpflicht) und Art 24 Abs 3 S 1 CMNI (Hemmung und Unterbrechung der Verjährung – lex fori). Zum anderen findet sich mit Art 29 CMNI für Restfragen auch eine allgemeine Kollisions- 63 regel, die in bewusster Anlehnung an die Rom I-VO verfasst wurde.199 Vorrangig zu beachten ist eine von den Parteien getroffene Rechtswahl (Art 29 Abs 1 CMNI). Mangels Rechtswahl ist objektiv nach der engsten Verbindung anzuknüpfen (Art 29 Abs 2 CMNI), wobei vermutet wird, dass die engste Verbindung mit dem Staat besteht, in dem der Frachtführer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses seine Hauptniederlassung hat, sofern sich in diesem

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Kroatien, Luxemburg, Moldau, die Niederlande, Rumänien, Russland, die Schweiz, Serbien, die Slowakei, die Tschechische Republik, die Ukraine und Ungarn. Vgl hierzu Hartenstein TranspR 2007, 385, 387. Straßburger Übereinkommen über die Beschränkungen der Haftung in der Binnenschifffahrt (CLNI) vom 4.11.1988, BGBl 1998 II 1644; in Kraft für Deutschland, Luxemburg, die Niederlande und die Schweiz. Staudinger/Magnus (2011) Rn 132. Die Schweiz hat einen solchen Vorbehalt erklärt; Mankowski TranspR 2008, 177, 178. Mankowski TranspR 2008, 177, 178. Siehe oben Rn 54 ff sowie Art 1 Rn 33. Hartenstein TranspR 2007, 385, 390.

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Staat auch der Ladehafen bzw Übernahmeort oder der Löschhafen bzw Ablieferungsort oder die Hauptniederlassung des Absenders befindet (Art 29 Abs 3 S 1 CMNI).200 Art 29 entspricht in seinem Aufbau somit der Systematik des Art 5 Abs 1, indem er auf die Methode der kumulativen Anknüpfung zurückgreift. Im Rahmen der objektiven Anknüpfung ist freilich vorrangig die besondere Vermutungsregel des Art 29 Abs 3 S 2 CMNI für den Fall zu beachten, dass der Frachtführer über keine Niederlassung an Land verfügt und er den Frachtvertrag an Bord seines Schiffes abgeschlossen hat. Hier besteht die engste Verbindung des Vertrages regelmäßig zu dem Staat, in dem das Schiff registriert ist oder dessen Flagge es führt, sofern sich in diesem Staat auch der Ladehafen bzw Übernahmeort oder der Löschhafen bzw Ablieferungsort oder die Hauptniederlassung des Absenders befindet.201 Art 29 Abs 4 CMNI schließlich enthält eine Anknüpfungsregel für dingliche Sicherungen der Ansprüche des Frachtführers nach Art 10 Abs 1 CMNI, die auf den Belegenheitsort der Güter (lex rei sitae) verweist. Hinzuweisen ist zudem auf das Europäische Übereinkommen vom 26.5.2000 über die Beförderung gefährlicher Güter auf Binnenwasserstraßen (ADN), das für Deutschland am 29.2.2008 in Kraft getreten ist.202 bb) Europarecht 64 Auch die Binnenschifffahrts-Kabotage ist Gegenstand einer EG-Verordnung geworden

(Verordnung 3921/91),203 die – im Gegensatz zur SeekabotageVO – auch kollisionsrechtliche Vorschriften enthält. Nach Art 3 Abs 1 lit a VO 3921/91 ist bei Kabotagebeförderungen in der Binnenschifffahrt das zwingende Frachtrecht des Aufnahmemitgliedstaates unabhängig vom im Übrigen geltenden Sachrecht anwendbar.204 Art 3 Abs 1 VO 3921/91 zählt hierzu die relevanten Bereiche auf, zu denen nach lit a auch die für den Beförderungsvertrag geltenden Preise und Bedingungen sowie Fracht- und Betriebsmodalitäten zählen. Wie im Falle der Güterkraftverkehrs-Kabotage205 überlagert die Norm gemäß Art 23 die Kollisionsregeln der Rom I-VO. Den Spielraum, der dem nationalen Gesetzgeber hierdurch eingeräumt wird, nutzen im deutschen Recht etwa die Regelungen der § 449 Abs 3 (Frachtverträge) und § 466 Abs 4 HGB (Speditionsverträge). Ob es sich bei diesen Vorschriften darüber hinaus um Eingriffsnormen im Sinne des Art 9 handelt,206 kann angesichts ihres über Art 23 hergeleiteten Geltungsvorrangs dahinstehen.

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Hartenstein TranspR 2007, 385, 390. Kritische Auseinandersetzung mit den dogmatischen Schwächen des Art 29 CMNI bei Mankowski TranspR 2008, 177, 179. BGBl 2009 II 162. Verordnung (EWG) Nr 3921/91 des Rates vom 16.12.1991 über die Bedingungen für die Zulassung von Verkehrsunternehmen zum Binnenschiffsgüter- und -personenverkehr innerhalb eines Mitgliedstaats, in dem sie nicht ansässig sind, ABl EG 1993 L 373/1. Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 32; Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.2087. Hierzu oben Rn 45. Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.109.

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e) Lufttransport aa) Internationale Übereinkommen Die internationale Luftbeförderung wird traditionell von internationalen Übereinkommen 65 beherrscht, wobei die einzelnen Konventionen im Unterschied zu anderen Transportarten jeweils Güter- und Personentransport erfassen. Bis zum Beginn des Jahrtausends galt nahezu weltweit das Warschauer System, bestehend aus dem Warschauer Übereinkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (WarschAbk)207 von 1929, dem dieses insbesondere im Hinblick auf die Haftungshöchstsummen modifizierenden Haager Protokoll208 von 1955 sowie dem ergänzenden Zusatzabkommen von Guadalajara von 1961 zur Vereinheitlichung von Regeln über die von einem anderen als dem vertraglichen Luftfrachtführer ausgeführten Beförderungen.209 Das WarschAbk in der Form des Haager Protokolls210 wurde von insgesamt 130 Vertragstaaten, darunter auch Deutschland, ratifiziert und war deshalb international von überragender Bedeutung. Spätere Versuche zur Anpassung der Haftungsgrenzen durch die Protokolle von Guatemala und Montreal waren nicht erfolgreich.211 Zusammen mit den vom internationalen Dachverband der Fluggesellschaften erarbeiteten IATA Intercarrier Agreement wurden die Montrealer Protokolle allerdings zur Grundlage des Montrealer Übereinkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (MontrÜbk)212 von 1999, welches das Warschauer System einschließlich des Zusatzabkommens von Guadalajara ersetzt.213 Das MontrÜbk ist am 4. November 2003 in Kraft getreten und wurde mittlerweile von mehr als 90 Staaten – darunter Deutschland – ratifiziert. Mit Be207

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Warschauer Übereinkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 12.10.1929, RGBl 1933 I 1039, 1079. Haager Protokoll zur Änderung des Warschauer Übereinkommens vom 28.9.1955, BGBl 1958 II 291. Zusatzabkommen von Guadalajara zur Vereinheitlichung von Regeln über die von einem anderen als dem vertraglichen Luftfrachtführer ausgeführten Beförderungen vom 18.9.1961, BGBl 1963 II 1159. Die USA hatten das Haager Protokoll nicht ratifiziert; Staudinger/Magnus (2011) Rn 152. Staudinger/Magnus (2011) Rn 153. Montrealer Übereinkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 28.5.1999, ABl EG 2001 L 194/38; in Kraft für Ägypten, Albanien, Argentinien, Armenien, Australien, Bahrain, Barbados, Belgien, Belize, Benin, Bosnien und Herzegowina, Botswana, Brasilien, Bulgarien, Chile, China, die Cook Inseln, Costa Rica, Dänemark, Deutschland, die Dominikanische Republik, Ecuador, El Salvador, Estland, die Europäische Gemeinschaft, Finnland, Frankreich, Gambia, Georgien, Griechenland, Indien, Irland, Island, Israel, Italien, Jamaika, Japan, Jordanien, Kamerun, Kanada, die Kapverden, Katar, Kenia, Kolumbien, Kongo, Kroatien, Kuba, Kuwait, Lettland, den Libanon, Litauen, Luxemburg, Madagaskar, Malaysia, die Malediven, Malta, Mali, Marokko, Mazedonien, Mexiko, Moldau, Monaco, die Mongolei, Montenegro, Namibia, Neuseeland, die Niederlande, Nigeria, Norwegen, Oman, Österreich, Pakistan, Panama, Paraguay, Peru, Polen, Portugal, Rumänien, Saint Vincent und die Grenadinen, Saudi-Arabien, Schweden, die Schweiz, Serbien, die Seychellen, Singapur, die Slowakei, Slowenien, Spanien, Südafrika, Südkorea, Syrien, Tansania, Tonga, die Tschechische Republik, die Türkei, die Ukraine, Ungarn, Uruguay, Vanuatu, die Vereinigten Arabischen Emirate, das Vereinigte Königreich, die Vereinigten Staaten und Zypern. Hierzu Ruhwedel TranspR 2001, 189. MünchKommBGB/Martiny Rn 57.

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schluss vom 5. April 2001 hat auch die EG das MontrÜbk genehmigt und festgestellt, dass die nach Art 53 Abs 2 MontrÜbk vorgesehene Urkunde sowie eine Zuständigkeitserklärung hinterlegt wurden.214 Infolge des Beitritts der EG ist das MontrÜbk vorrangig vor dem sekundären Gemeinschaftsrecht anzuwenden.215 Lediglich im Verhältnis zu Drittstaaten, welche zwar das WarschAbk nicht aber das MontrÜbk ratifiziert haben, bleiben die Regelungen des WarschAbk weiter anwendbar.216 66 Sowohl das WarschAbk als auch das MontrÜbk erfassen den Transport von Personen und

Gütern (Art 1 Abs 1 WarschAbk/MontrÜbk). Aus dem Anwendungsbereich ist allerdings die Beförderung von Brief- und Paketpost nach Art 2 Abs 2 WarschAbk/MontrÜbk ausgeschlossen. Erfasst werden auch unentgeltliche Transporte, soweit diese durch ein Luftfahrtunternehmen durchgeführt werden (Art 1 Abs 1 S 2 Warsch-Abk/MontrÜbk). Der räumliche Anwendungsbereich der Übereinkommen ist eröffnet, wenn bei einer internationalen Beförderung Abflugs- und Bestimmungsflughafen in unterschiedlichen Vertragsstaaten liegen. Liegen Abflugs- und Bestimmungsflughafen im selben Vertragstaat, ist der Anwendungsbereich gleichwohl eröffnet, wenn eine Zwischenlandung in einem anderen Staat vorgesehen ist, unabhängig davon, ob es sich dabei um einen Vertragsstaat handelt oder nicht (Art 1 Abs 2 WarschAbk/MontrÜbk). Dabei ist die Vereinbarung der Parteien und nicht die tatsächliche Durchführung des Fluges maßgeblich.217 Beförderungen durch mehrere aufeinander folgende Luftfrachtführer gelten als eine einzige Beförderung, wenn sie von den Parteien als einheitliche Leistung vereinbart worden sind (Art 1 Abs 3 WarschAbk/ MontrÜbk). 67 Das MontrÜbk enthält uA Einheitsrecht im Hinblick auf die Haftung des Luftfrachtführers

sowie die Beförderungsdokumente.218 Die Haftungsregeln hängen dabei von Art und Höhe des geltend gemachten Schadens ab. Für Schäden an beförderten Gütern (Art 18 MontrÜbk) besteht eine Gefährdungshaftung, freilich innerhalb der von Art 22 MontrÜbk festgelegten und 2009 angepassten219 Haftungshöchstbeträge. Eine Haftungsbefreiung infolge Mitverschuldens des Geschädigten ist möglich (Art 20 MontrÜbk). Art 4 ff MontrÜbk regeln den erforderlichen Inhalt des Luftfrachtbriefs; bei der Beförderung von Reisenden findet sich die Regelung zum Beförderungsdokument in Art 3 MontrÜbk. Die Beförderung durch einen anderen als den vertraglichen Luftfrachtführer ist nunmehr in Art 39 ff MontrÜbk geregelt; hierin wird der tatsächlich ausführende Verfrachter (actual carrier) dem vertraglichen weitgehend gleichgestellt (Art 40 MontrÜbk).220 214

215 216 217 218 219

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Beschluss (EG) Nr 2001/539 des Rates vom 5.4.2001 über den Abschluss des Übereinkommens zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (Übereinkommen von Montreal) durch die Europäische Gemeinschaft, ABl EG 2001 L 194/38; vgl Peterhoff TranspR 2007, 103, 104. EuGH NJW 2006, 351; Peterhoff TranspR 2007, 103, 104. MünchKommBGB/Martiny Rn 58. Staudinger/Magnus (2011) Rn 157. MünchKommBGB/Martiny Rn 75 ff. Verordnung vom 14.12.2009 über die Inkraftsetzung der angepassten Haftungshöchstbeträge des Montrealer Übereinkommens; In Kraft getreten am 30.12.2009, BGBl II 1258, 1259.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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Wie bereits das WarschAbk, so enthält auch das MontrÜbk – wenngleich in viel geringerem 68 Umfang – besondere Kollisionsnormen, die jeweils auf die lex fori verweisen, so etwa Art 33 Abs 4, 45 S 2 HS 2 (Verfahrensgrundsätze bei Schadensersatzklagen gegen den Luftfrachtführer) sowie Art 35 Abs 2 MontrÜbk (Berechnung der Ausschlussfrist bei Schadensersatzklagen gegen den Luftfrachtführer). Für alle anderen im MontrÜbk nicht geregelten Fragen (zB Haftung wegen Nichtdurch- 69 führung einer vereinbarten Luftbeförderung221 einschließlich der Möglichkeit der Minderung,222 Form und Zustandekommen des Luftbeförderungsvertrages oder Fragen der Beweislast223) ist das anwendbare Recht – soweit kein vorrangiges europäisches Sekundärecht besteht224 – nach den allgemeinen Kollisionsregeln zu ermitteln. bb) Europarecht Das europäische Sekundärrecht erfasst im Lufttransportrecht ausschließlich die Personen- 70 beförderung.225 cc) Luftcharterverträge Soweit nicht der Anwendungsbereich eines internationalen Übereinkommens eröffnet ist, 71 fallen Luftbeförderungsverträge grundsätzlich in den Anwendungsbereich des Art 5. Wie beim Seetransport ist aber auch bei Luftcharterverträgen jeweils zu prüfen, ob diese in der Hauptsache der Güterbeförderung dienen und damit nach ErwGr 22 S 2 unter das Anknüpfungsregime des Art 5 fallen.226 f) Multimodaler Transport Das UN-Übereinkommen über die internationale multimodale Güterbeförderung (MTC)227 72 ist bislang nicht in Kraft getreten.228 Soweit nicht zwingendes Konventionsrecht – wie etwa die für multimodalen Transport mit Schwerpunkt auf dem Straßenabschnitt einschlägigen Regelungen der CMR (vgl Art 2 Abs 1 S 1 CMR)229 – eingreift, sind solche Verträge folglich nach Art 5 Abs 1 anzuknüpfen.230

220

221 222 223 224 225 226 227

228

229 230

Eine entsprechende Regelung fand sich in Art II des Zusatzprotokolls von Guadalajara; hierzu Staudinger/Magnus (2011) Rn 162. AG Düsseldorf TranspR 2000, 263. OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 1270. OLG Köln VersR 2002, 1126. Siehe oben Rn 9. Hierzu unten Rn 95. Siehe oben Rn 23. UN-Übereinkommen über die internationale multimodale Güterbeförderung (MTC) vom 24.5.1980, Rev dr unif 1980 II 156. Staudinger/Magnus (2011) Rn 189; bislang haben erst 13 der erforderlichen 30 Staaten das Abkommen gezeichnet bzw ratifiziert. Siehe oben Rn 42. Vgl Ramming TranspR 2007, 279, 281.

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VI. Personenbeförderung 1. Begriff und Anwendungsbereich 73 Abs 2 enthält ein besonderes Anknüpfungsregime für Personenbeförderungsverträge. Ver-

tragsgegenstand ist die Beförderung einer oder mehrerer Personen. Hinzu tritt als vertragliche Nebenleistung die Beförderung des Reisegepäcks sowie mitreisender Tiere.231 Nicht erfasst wird der reine Reisevermittlungsvertrag. Die beförderte Person muss nicht zwingend Partei des Beförderungsvertrages sein. Gerade bei Geschäftsreisenden schließt häufig der Arbeitgeber (zum Beispiel im Zusammenhang mit einer Rahmenvereinbarung mit einer bestimmten Fluglinie) unmittelbar mit dem Beförderer einen Beförderungsvertrag zugunsten des für ihn und in seinem Auftrag Reisenden.232 Auch bei Verbrauchern kann ein Dritter Vertragspartei sein, etwa wenn jemand für andere Familienangehörige oder Freunde eine Reise im eigenen Namen bucht. Der Reisende hat in diesen Fällen lediglich als durch den Beförderungsvertrag begünstigter Dritter vertragliche Ansprüche gegen den Beförderer; auch für diese ist indes der Anwendungsbereich des Art 5 Abs 2 eröffnet.233 74 Beförderungsverträge mit Verbrauchern fallen gemäß Art 6 Abs 1 S 1 gleichfalls in den

Anwendungsbereich des Art 5. Es ist daher für die Anwendung des Art 5 Abs 2 ohne Bedeutung, ob eine Person privat oder geschäftlich reist.234 Im Übrigen findet Art 6 aufgrund der Bereichsausnahme in Abs 4 lit b auf Beförderungsverträge keine Anwendung. Etwas anderes gilt nach der Unterausnahme in lit b Var 2 lediglich für Pauschalreiseverträge im Sinne der Richtlinie 90/314/EG,235 also Verträge, die mindestens zwei touristische Dienstleistungen, wie etwa Beförderung und Unterbringung, zu einem Gesamtpreis verkaufen, wenn diese Leistungen länger als 24 Stunden dauern oder eine Übernachtung einschließen. Zu den Pauschalreiseverträgen zählen etwa auch Kreuzfahrten sowie längere Überfahrten, soweit die Unterbringung der Person einen Eigenwert hat und für die transportierte Person von Bedeutung ist.236 2. Beschränkung der Rechtswahl 75 Anders als das EVÜ, welches auch bei Personenbeförderungsverträgen die freie Rechtswahl

zuließ, beschränkt Art 5 Abs 2 UAbs 2 die wählbaren Rechtsordnungen. Abgesehen hiervon stellt die Bezugnahme auf Art 3 allerdings klar, dass die allgemeinen Grundsätze der Rechtswahl im Übrigen auch bei Personenbeförderungsverträgen anwendbar bleiben.237 a) Telos 76 Ziel des neu eingeführten Regimes für Personenbeförderungsverträge ist der Ausgleich 231 232 233 234 235 236 237

300

Reithmann/Martiny/Mankowski Rn 6.1870. Mankowski TranspR 2008, 339, 348. Mankowski TranspR 2008, 339, 348. Wagner TranspR 2008, 221, 223. Richtlinie des Rates vom 13.6.1990 über Pauschalreisen, ABl EG 1990 L 158/59. Staudinger/Magnus (2011) Rn 21; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse 400 ff. Wagner TranspR 2008, 221, 222.

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zwischen dem Interesse des Beförderers, ex ante für alle von ihm abgeschlossenen Personenbeförderungsverträge eine einheitliche Rechtsordnung wählen zu können (Rationalisierungsinteresse), und dem Interesse der beförderten Person, nicht der Anwendung eines Rechts ausgesetzt zu sein, welches keinen Bezug zum Beförderungsvertrag hat und deshalb für sie überraschend ist.238 Letztlich soll die Vorschrift damit dem strukturellen Ungleichgewicht zwischen Beförderer und beförderter Person entgegenwirken. Deshalb ermöglicht Abs 2 UAbs 2 grundsätzlich die Rechtswahl, schränkt die wählbaren Rechte jedoch ein. Wählbar sind das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers sowie der zu befördernden Person (nicht des Vertragspartners!), das Recht der Hauptverwaltung des Beförderers sowie die Rechtsordnungen des Abgangs- bzw des Bestimmungsorts. Diese haben alle einen erkennbaren tatsächlichen Bezug zum Personenbeförderungsvertrag; ihre Wahl erfolgt für die zu befördernde Person nicht überraschend, weshalb die Beschränkung die Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts fördert und damit auch dem vom europäischen Gesetzgeber beabsichtigten Schutz der zu befördernden Person dient. Dies ist von praktischer Bedeutung, denn der Beförderer wird regelmäßig ausschlaggebenden Einfluss auf die Rechtswahl haben und de facto ein Recht vorgeben. Ein tatsächliches freies Aushandeln des gewählten Rechts ist bei Verbrauchern regelmäßig nicht möglich und auch bei Geschäftsreisenden unwahrscheinlich. Die Regelung des Abs 2 UAbs 2 differenziert nicht zwischen Verbrauchern und Geschäfts- 77 reisenden. Es handelt sich deshalb nicht um eine verbraucherschützende Vorschrift; vielmehr wird die zu befördernde Person generell als die strukturell schwächere Vertragspartei angesehen und deshalb unabhängig von ihrer Verbrauchereigenschaft geschützt. In der Praxis nützt dieser Schutz bei Geschäftsreisenden oft auch dem Arbeitgeber der beförderten Person, soweit dieser den Beförderungsvertrag unmittelbar mit dem Beförderer abschließt, also selbst Vertragspartei ist. b) Wählbare Rechtsordnungen Die in Abs 2 UAbs 2 vorgegebene Liste der wählbaren Rechtsordnungen ist abschließend. 78 Die wählbaren Rechte entsprechen weitgehend den in Abs 1 sowie Abs 2 UAbs 1 verwendeten objektiven Anknüpfungsmomenten. Dies gilt aufgrund der Regelung des Art 19 Abs 1 UAbs 1 meist auch für das Recht des Staates, in dem der Beförderer seine Hauptverwaltung hat. Soweit die in lit a bis e verwendeten Rechtsbegriffe den objektiven Anknüpfungsmomenten entsprechen, haben sie dieselbe Bedeutung und sind gleich auszulegen. Nach lit a kann das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der zu befördernden Person gewählt werden. Die Wahl dieses Rechts ist für den Reisenden insbesondere dann vorteilhaft, wenn zu erwarten ist, dass keines der weiteren nach Abs 2 UAbs 1 S 1 für die kumulative Anknüpfung notwendigen Momente in dem Staat lokalisiert werden kann, in dem die zu befördernde Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Freilich liegt es nicht im Interesse des Beförderers (der im Verhältnis zum Beförderten meist das zu wählende Recht vorgeben wird)239 für Beförderungsverträge das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts der zu befördernden Person zu wählen. Befördert er zB mehrere Personen mit verschiedenen gewöhnlichen Aufenthaltsorten, so würde eine standardisierte Wahl des Rechts am gewöhn238 239

Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-61, I-71; Mankowski TranspR 2008, 339, 349. Siehe Rn 76; vgl Mankowski TranspR 2008, 339, 350.

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lichen Aufenthaltsort der beförderten Person zu unterschiedlichen Rechtsordnungen führen und seinem Rationalisierungsinteresse zuwiderlaufen. Lit b ermöglicht die Wahl des Rechts des Staates, in dem der Beförderer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die Wahl dieses Rechts ist gerade auch für den Beförderer attraktiv, kann er hierdurch doch das Recht an seinem gewöhnlichen Aufenthalt für alle Beförderungsverträge vereinbaren, unabhängig mit wem er sie schließt und auf welcher Strecke befördert wird. Es ist dann für die Frage des anwendbaren Rechts bedeutungslos, ob bei einer Beförderung durch mehrere Staaten fortlaufend Reisende zu- und aussteigen.240 Eventuelle Rechtstreitigkeiten werden einheitlich nach seinem Umweltrecht entschieden, wodurch insbesondere auch seine Rechtberatungskosten minimiert werden.241 Nach lit c können die Parteien auch das Recht des Staates vereinbaren, in dem der Beförderer seine Hauptverwaltung hat. Ist der Beförderer eine juristische Person, so ist zwar grundsätzlich auch sein gewöhnlicher Aufenthalt nach Art 19 Abs 1 UAbs 1 der Ort seiner Hauptverwaltung. Allerdings kann in den Fällen des Art 19 Abs 2 die jeweilige vertragsbetreuende Niederlassung zum gewöhnlichen Aufenthalt werden. Nur in dieser Konstellation erlangt lit c eine im Verhältnis zu lit b eigenständige Bedeutung. Schließlich sind nach lit d das Rechts des Staates, in dem sich der Abgangsort befindet, und nach lit e das Recht des Staates, in dem der Bestimmungsort liegt, wählbar. 3. Kumulative Anknüpfung a) Grundlagen 79 Mangels Rechtswahl erfolgt die objektive Anknüpfung von Personenbeförderungsverträgen

nach Maßgabe des Abs 2 UAbs 1. Dieser entspricht konzeptionell der objektiven Anknüpfung von Güterbeförderungsverträgen gemäß Abs 1. Vorrangig ist die kumulative Anknüpfung nach S 1, bei der das Hauptkriterium – der gewöhnliche Aufenthalt der zu befördernden Person – durch mindestens eines von zwei weiteren Anknüpfungsmomenten verstärkt werden muss. Scheitert die kumulative Anknüpfung, wird nach S 2 subsidiär an den gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers angeknüpft. 80 Abs 2 UAbs 1 S 1 folgt nicht dem Prinzip der charakteristischen Leistung, denn diese wird

beim Beförderungsvertrag vom Beförderer erbracht. Stattdessen wird der gewöhnliche Aufenthalt242 der zu befördernden Person zum zentralen Element der objektiven Anknüpfung. Hierin unterscheidet sich die Neuregelung vom EVÜ, welches Personenbeförderungsverträge der allgemeinen Vermutungsregel des Art 4 Abs 2 EVÜ unterwarf und also auf die charakteristische Leistung abstellte. In der Neuregelung haben sich insoweit die kollisionsrechtlichen Interessen der zu befördernden Person durchgesetzt. Allerdings würde es den Beförderer unangemessen benachteiligen, wenn der gewöhnliche Aufenthalt der zu befördernden Person das alleinige Anknüpfungsmoment wäre, da dieser für den Beförderer häufig nicht erkennbar ist, das an240 241 242

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Wagner TranspR 2008, 221, 223. Mankowski TranspR 2008, 339, 350; Wagner TranspR 2008, 221, 222 f. Zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts vgl Kommentierung zu Art 19.

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wendbare Recht somit unvorhersehbar wäre.243 Daher hat sich der europäische Gesetzgeber dafür entschieden, auch die objektive Anknüpfung der Personenbeförderungsverträge – wie diejenige der Güterbeförderungsverträge – als kumulative Anknüpfung auszugestalten. In der Folge muss sich entweder der Abgangs-244 oder der Bestimmungsort in dem Staat befinden, in dem die zu befördernde Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, damit die kumulative Anknüpfung nach Abs 2 UAbs 1 S 1 greift. Erst durch die zusätzliche Verknüpfung wird gewährleistet, dass ein Recht zur Anwendung gelangt, mit dem der Vertrag typischerweise eine besonders enge Verbindung aufweist.245 Scheitert die kumulative Anknüpfung nach S 1, so sieht Abs 2 UAbs 1 S 2 eine subsidiäre 81 Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers vor. Besteht also keine hinreichende Nähe des Umweltrechts der zu befördernden Person zum Beförderungsvertrag, so greift auch die Rom I-VO wieder auf das Prinzip der charakteristischen Leistung zurück. b) Abgangsort/Bestimmungsort Die Begriffe Abgangs- und Bestimmungsort entsprechen denen des Übernahme- und Ab- 82 lieferungsortes unter Abs 1 S 1. Sind bei einer Reise Unterbrechungen mit zeitweiligem Verlassen des Transportmittels vorgesehen, wie zB bei einer Kreuzfahrt oder einer Rundreise mit mehreren Zwischenaufenthalten, so sind nur der ursprüngliche Abgangsort und der letzte Bestimmungsort maßgeblich.246 Entsprechendes gilt bei einer aus mehreren Flügen bestehenden Flugverbindung ohne nennenswerten Aufenthalt auf den Umsteigeflughäfen.247 4. Auffangregelung: Gewöhnlicher Aufenthalt des Beförderers Scheitert die kumulative Anknüpfung nach Abs 2 UAbs 1 S 1, so ist gemäß Abs 2 UAbs 1 S 2 83 der gewöhnliche Aufenthalt (vgl Art 19) des Beförderers maßgeblich. Die subsidiäre Anknüpfung verfolgt nicht den Schutz der zu befördernden Person, sondern stützt sich auf die charakteristische Leistung, wie sie auch schon unter Art 4 Abs 2 EVÜ/Art 28 Abs 2 EGBGB ausschlaggebend war. Dieser Paradigmenwechsel innerhalb der Anknüpfung von Personenbeförderungsverträgen überrascht und erscheint im Hinblick auf den ErwGr 32 bedenklich.248 Bei Verbrauchern wird die Auffangregel des Abs 2 UAbs 1 S 2 in der Praxis freilich eher selten zur Anwendung gelangen, da häufig entweder Abgangs- oder Bestimmungsort am gewöhnlichen Aufenthalt der zu befördernden Person liegen werden und deshalb Abs 2 UAbs 1 S 1 zur Anwendung gelangt. Die subsidiäre Anknüpfung erlangt hingegen dann Bedeutung, wenn die zu befördernde Person zwischen zwei Ländern reist, von denen keines ihr gewöhnlicher Aufenthalt ist, was bei Geschäftsreisenden häufiger der Fall sein dürfte.249 243 244

245 246 247 248 249

Wagner TranspR 2008, 221, 223. Siehe BGH NJW 2010, 1958; NJW 2010, 2719; NJW 2013, 378 Rn 30; OLG Frankfurt NJW 2013, 378 Rn 30; AG Bremen NJW 2013, 705. Wagner TranspR 2008, 221, 223. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I 61, I 71. BGH NJW 2013, 278 Rn 30; Staudinger/Magnus Rn 56, 52; MünchKommBGB/Martiny Rn 33. Mankowski TranspR 2008, 339, 349. Mankowski TranspR 2008, 339, 349.

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5. Einzelne Beförderungsarten 84 Auch bei Personenbeförderungsverträgen differenzieren zwar nicht Art 5 Abs 2, wohl aber

die einschlägigen internationalen Übereinkommen sowie sekundäres Europarecht nach einzelnen Transportarten. a) Straßenbeförderung aa) Internationale Übereinkommen 85 Die Beförderung von Personen und deren Gepäck ist Gegenstand des CVR.250 Allerdings hat

Deutschland das Übereinkommen nicht ratifiziert, so dass sich das anwendbare Recht weiter nach den Regelungen des Art 5 II bestimmt. bb) Europarecht 86 Zur Stärkung der Fahrgastrechte im Kraftomnibusverkehr hat die Kommission im Dezem-

ber 2008 einen Verordnungsvorschlag vorgelegt.251 Die Kommission verfolgt dabei das politische Ziel, die Vorkehrungen zum Schutz von Fluggästen auch auf Reisende anderer Verkehrsträger auszudehnen. Die zukünftige Verordnung soll insbesondere die Rechte von Personen mit eingeschränkter Mobilität, Haftungsfragen (Personenschäden einschließlich Tod, Beschädigung und Verlust von Gepäck) sowie Entschädigungen und Hilfeleistungen bei Unterbrechungen oder Annullierung der Reise regeln. b) Eisenbahnbeförderung aa) Internationale Übereinkommen 87 Der Eisenbahntransport von Personen unterfällt wie der von Gütern grundsätzlich dem

COTIF 1999.252 Die vorher bestehenden Konventionen über die Personenbeförderung (CIV) sowie über die Güterbeförderung (CIM) wurden als Anhänge in das COTIF inkorporiert (vgl Art 3 § 1 COTIF). Anhang A beinhaltet danach die Einheitlichen Rechtsvor-

250

251

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Übereinkommen über den Vertrag über die internationale Beförderung von Personen und Gepäck auf der Straße (CVR) vom 1.3.1973, Rev dr unif 1974 II 68 ff; in Kraft für Bosnien und Herzegowina, Kroatien, Lettland, Montenegro, Moldau, Serbien, die Slowakei, die Tschechische Republik und die Ukraine. Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Fahrgastrechte im Kraftomnibusverkehr und zur Änderung der VO (EG) Nr 2006/2004 über die Zusammenarbeit zwischen den für die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze zuständigen Behörden, 4.12.2008, KOM (2008) 817. Zum aktuellen Stand: Europäische Kommission, Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament […], KOM (2010) 121. Protokoll vom 3.6.1999 betreffend die Änderungen des Übereinkommens über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF) vom 9.5.1980, BGBl 2002 II 2140, 2006 II 827; in Kraft für Albanien, Algerien, Armenien, Belgien, Bosnien und Herzegowina, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Georgien, Griechenland, Irak, Iran, Irland, Italien, Irland, Kroatien, Lettland, Libanon, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Marokko, Mazedonien, Monaco, Montenegro, die Niederlande, Norwegen, Österreich, Pakistan, Polen, Portugal, Rumänien, Russland, Schweden, die Schweiz, Serbien, die Slowakei, Slowenien, Spanien, Syrien, die Tschechische Republik, Tunesien, die Türkei, die Ukraine, Ungarn und das Vereinigte Königreich.

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schriften über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (ER/ CIV).253 Zum generellen Anwendungsbereich der COTIF siehe oben Rn 46. Die ER/CIV sind anwendbar, wenn Übernahmeort und Ablieferungsort in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten belegen sind (Art 1 § 1 ER/CIV). Liegt nur einer dieser Orte in einem Mitgliedstaat, steht es den Parteien nach Art 1 § 2 ER/CIV frei, die Geltung der ER/CIV zu vereinbaren. Inhaltlich regeln die ER/CIV insbesondere die Bedingungen des Beförderungsvertrags sowie die Haftung des Beförderers. bb) Europarecht Auch der Personentransport mit der Bahn hat durch die am 3.12.2009 in Kraft getretene 88 EisenbahnfahrgastrechteVO (Verordnung 1371/2007)254 eine sekundärrechtliche Regelung erfahren. Die VO ist nach ihrem Art 2 Abs 1 auf alle Eisenbahnfahrten und -dienstleistungen anwendbar, die von einem oder mehreren nach der Richtlinie 95/18/EG255 genehmigten Eisenbahnunternehmen erbracht werden. Die EisenbahnfahrgastrechteVO beinhaltet insbesondere Vorschriften zu den von den Eisenbahnunternehmen bereitzustellenden Informationen (Art 8, 29), dem Abschluss von Beförderungsverträgen, der Ausgabe von Fahrkarten und der Umsetzung eines rechnergestützten Informations- und Buchungssystems für den Eisenbahnverkehr (Art 9 ff). Außerdem regelt sie uA die Haftung von Eisenbahnunternehmen und ihre Versicherungspflicht gegenüber den Fahrgästen und deren Gepäck (Art 11 ff), die Pflichten von Eisenbahnunternehmen gegenüber den Fahrgästen bei Verspätungen (Art 15 ff), den Schutz von und die Hilfeleistungen für Personen mit Behinderungen und Personen mit eingeschränkter Mobilität (Art 19 ff) sowie die Festlegung und Überwachung von Dienstqualitätsnormen, das Risikomanagement für die persönliche Sicherheit der Fahrgäste und die Bearbeitung von Beschwerden (Art 26 ff). c) Seebeförderung aa) Internationale Übereinkommen Für die Beförderung von Personen und deren Gepäck auf See enthält das Athener Über- 89 einkommen von 1974 materielles Einheitsrecht.256 Die Bundesrepublik Deutschland hat das 253 254

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BGBl 1985 II 178. Hierzu Staudinger/Magnus (2011) Rn 142. Verordnung (EG) Nr 1371/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.9.2007 über die Rechte und Pflichten der Fahrgäste im Eisenbahnverkehr, ABl EU 2007 L 315/14. Richtlinie 95/18/EG des Rates vom 19.6.1995 über die Erteilung von Genehmigungen an Eisenbahnunternehmen, ABl 1995 EG L 143/70; zuletzt geändert durch die Richtlinie 2004/49/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl EG 2004 L 164/44. Athener Übereinkommen über die Beförderung von Reisenden und ihrem Gepäck auf See vom 13.12. 1974, Rev dr unif 1975 I 142; mit Zusatzprotokollen vom 19.11.1976, Rev dr unif 1977 I 178, und vom 29.5. 1990, TranspR 1990, 171. Vertragsstaaten des Übereinkommens sind Ägypten, Äquatorialguinea, Argentinien, die Bahamas, Barbados, Belize, China einschließlich Hongkong und Macau, Dominica, Estland, Georgien, Guyana, Irland, Jemen, Jordanien, Liberia, Libyen, Luxemburg, Malawi, die Marshallinseln, Nigeria, Polen, Russland, die Schweiz, Spanien, St. Kitts und Nevis, Tonga, die Ukraine und Vanuatu.

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Übereinkommen allerdings nicht ratifiziert. Die DDR war zwar Vertragspartei, jedoch trat das Übereinkommen mit deren Beitritt zur Bundesrepublik Deutschland wieder außer Kraft.257 Die Regelungen des Athener Übereinkommens wurden – mit Modifikationen insbesondere zu den Haftungssummen – als Anlage zu § 664 HGB in das deutsche Recht übernommen. Als nationales Recht genießen sie aber keinen Anwendungsvorrang gegenüber der Rom I-VO, sondern setzen die Anwendbarkeit deutschen Rechts voraus. 90 Das Athener Übereinkommen wurde durch ein Protokoll von 2002 geändert,258 dem die EU

infolge ihrer hinzugewonnenen Außenkompetenz beizutreten beabsichtigt; mangels ausreichender Ratifikationen ist das Protokoll noch nicht in Kraft getreten. bb) Europarecht 91 Im Vorgriff auf die anstehende Ratifikation hat die EU wesentliche Teile des Protokolls von

2002 zum Athener Übereinkommen von 1974 durch Erlass einer Verordnung in Gemeinschaftsrecht umgewandelt.259 Nicht übernommen wurden insbesondere die Regeln zur Zuständigkeit (Art 17) sowie zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile (Art 17a), so dass es insoweit bei den Regelungen der Brüssel Ia-VO bleibt. Die VO ist anwendbar auf internationale Seebeförderung sowie Seebeförderungen innerhalb einzelner Mitgliedstaaten, wenn das Schiff die Flagge eines Mitgliedstaates führt (bzw hier registriert ist), der Beförderungsvertrag in einem Mitgliedstaat abgeschlossen wurde oder der vertraglich vereinbarte Abgangs- oder Bestimmungsort in einem Mitgliedstaat liegt (Art 2 VO 392/09). Inhaltlich geregelt werden insbesondere die Haftung für Reisende, ihr Gepäck und ihre Fahrzeuge sowie die Frage der Versicherung des Schadensrisikos bzw sonstiger finanzieller Sicherheiten. d) Binnenschifffahrt 92 Das Straßburger Übereinkommen über die Beschränkungen der Haftung in der Binnen-

schifffahrt (CLNI),260 das sowohl für die Personenbeförderung wie für den Gütertransport auf Binnengewässern gilt, erlaubt unter anderem Schiffseignern, ihre Haftung zu begrenzen.261 Das bislang nicht in Kraft getretene Genfer Übereinkommen über den internationalen Beförderungsvertrag für Reisende und Gepäck in der Binnenschifffahrt (CVN)262 enthält materielles Einheitsrecht für Personenbeförderungen in der Binnenschifffahrt. 93 Zu europäischen Plänen für ein einheitliches Haftungsregime oben Rn 64.

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260

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Staudinger/Magnus (2011) Rn 82; aA Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse 417. Dazu Czerwenka RRa 2003, 158. Verordnung (EG) Nr 392/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2009 über die Unfallhaftung von Beförderern von Reisenden auf See (ABl EG 2009 L 131/24). Straßburger Übereinkommen über die Beschränkungen der Haftung in der Binnenschifffahrt (CLNI) vom 4.11.1988, BGBl 1998 II 1644; in Kraft für Deutschland, Luxemburg, die Niederlande und die Schweiz. Staudinger/Magnus (2011) Rn 129. Vom 6.2.1976, Rev dr unif 1976 I 88, geändert durch Zusatzprotokoll vom 5.7.1978, Rev dr unif 1978 I 246.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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e) Luftbeförderung aa) Internationale Übereinkommen Die bereits im Zusammenhang mit der Luftbeförderung von Gütern dargestellten War- 94 schAbk und MontrÜbk erfassen auch den Lufttransport von Personen.263 Von Bedeutung ist insbesondere das II. Kapitel des MontrÜbk mit Regelungen zur Haftung des Luftbeförderers und zum Umfang des Schadensersatzes. So betrifft Art 17 MontrÜbk die Haftung des Luftbeförderers für Tod und Köperverletzung des Reisenden sowie für Beschädigungen des Gepäcks. Für Personenschäden bis zur Höhe von 100 000 SZR264 sowie Schäden am aufgegebenen Reisegepäck haftet der Luftbeförderer verschuldensunabhängig (Art 21 Abs 1, 17 Abs 2 MontrÜbk), wobei aber ein etwaiges Mitverschulden des Beförderten nach Art 20 MontrÜbk beachtlich bleibt.265 Für den Betrag übersteigende Schäden wird das Verschulden des Luftbeförderers nach Art 21 Abs 2 MontrÜbk vermutet mit der Möglichkeit einer Exkulpation. Gleiches gilt für die Haftung des Luftbeförderers für verspätete Ankunft der beförderten Person bzw verspätetes Gepäck (Art 19 MontrÜbk).266 Bei Schadensersatzansprüchen für Reisegepäck und Verspätungen sind zudem die von Art 22 MontrÜbk festgelegten Haftungshöchstbeträge zu beachten. Für die Haftung des Luftbeförderers wegen Flugannullierungen und Nichtbeförderungen267 – etwa wegen Überbuchung268 – einschließlich der Möglichkeit der Minderung,269 Form und Zustandekommen des Luftbeförderungsvertrages sowie Fragen der Beweislast270 enthält das MontrÜbk keine Regelungen, so dass das anwendbare Recht nach Art 5 Abs 1 zu bestimmen ist, soweit kein vorrangiges europäisches Sekundärrecht greift. bb) Europarecht Dem Schutz von Flugpassagieren hat sich der europäische Gesetzgeber in besonderer Weise 95 angenommen und in diesem Zusammenhang mehrere Verordnungen erlassen. Die bedeutendste Verordnung auf diesem Gebiet war die Verordnung 295/91/EWG,271 welche mittlerweile durch die sog FluggastrechteVO (Verordnung 261/2004)272 abgelöst wurde. Sie regelt insbesondere Ansprüche der Fluggäste wegen Verspätung oder Annullierung.273 Die FluggastrechteVO erfasst – im Gegensatz zu ihrer Vorgängerverordnung274 – auch Charter263 264

265 266 267 268 269 270 271

272

273 274

Siehe oben Rn 65; vgl Peterhoff TranspR 2007, 103, 104 ff. Für die Umrechnung der SZR in Euro verweist § 3 MontÜbkG auf § 431 Abs 4 HGB (Güter) bzw § 49 b LuftVG. Peterhoff TranspR 2007, 103, 108. Peterhoff TranspR 2007, 103, 107. AG Düsseldorf TranspR 2000, 263. OLG Frankfurt TranspR 1984, 297. OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 1270. OLG Köln VersR 2002, 1126. Verordnung (EWG) Nr 295/91 des Rates vom 4.2.1991 über die gemeinsame Regelung für ein System von Ausgleichsleistungen bei Nichtbeförderung im Linienflugverkehr, ABl EG 1991 L 36/5. Verordnung (EG) Nr 261/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.2.2004 über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspätung von Flügen und zur Aufhebung der VO (EWG) Nr 295/91, ABl EG 1991 L 36/5. Staudinger NJW 2007, 3392 ff. BGH RRa 2007, 36.

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flüge sowie Luftbeförderungen im Rahmen von Pauschalreisen (ErwGr 5 der FluggastrechteVO), allerdings nicht die Ansprüche gegen den Pauschalreiseveranstalter selbst.275 Der internationale Anwendungsbereich der FluggastrechteVO ist eröffnet für Fluggäste, die auf Flughäfen im Gebiet eines Mitgliedstaats, der den Bestimmungen der Verordnung unterliegt, einen Flug antreten, sofern das ausführende Luftfahrtunternehmen ein Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft ist. Auch gilt die Verordnung für Fluggäste, die von einem Flughafen in einem Drittstaat aus einen Flug zu einem Flughafen im Gebiet eines Mitgliedstaats, das den Bestimmungen der Verordnung unterliegt, antreten, es sei denn, sie haben in diesem Drittstaat Gegen- oder Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen erhalten (Art 3 Abs 1 FluggastrechteVO).276 96 Verordnung 2027/97277 befasst sich ebenfalls mit den Rechten von Fluggästen. Dabei geht es

insbesondere um Fragen der Haftung des Luftfahrtunternehmers. Nach Art 3 VO 2027/97 kann die Haftung eines Luftfahrtunternehmens der Gemeinschaft für Personenschäden keiner Beschränkung unterworfen werden; auch die Möglichkeit des Entlastungsbeweises ist eingeschränkt.278 Weiter enthält die VO einen Mindesthaftungsbetrag für den Todesfall (Art 5), Regelungen zur Ausgestaltung von AGB (Art 6 Abs 1) sowie eine Versicherungspflicht für Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft (Art 3 Abs 1 lit b).279 Der Anwendungsbereich der VO 2027/97 ist eröffnet für die Haftung von Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft (vgl Art 2 Abs 1 lit b) für Schäden bei Unfällen, bei denen ein Fluggast getötet, körperlich verletzt oder sonst gesundheitlich geschädigt wird, sofern sich der Unfall, durch den der Schaden verursacht worden ist, an Bord eines Flugzeugs oder beim Ein- oder Ausstieg ereignet hat (Art 1). Weiter erfasst der sachliche Anwendungsbereich die Versicherungspflicht für Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft sowie Informationspflichten gegenüber Fluggästen für Luftfahrtunternehmen, die nicht in der Gemeinschaft niedergelassen sind und Flüge nach, aus oder innerhalb der Gemeinschaft durchführen (Art 1). VII. Ausweichklausel: Offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat (Abs 3) 97 Auch die Rom I-VO enthält Art 4 Abs 5 S 2 EVÜ/Art 28 Abs 5 EGBGB vergleichbare

Ausweichklauseln zugunsten einer engeren Verbindung, neben Art 5 Abs 3 insbesondere Art 4 Abs 3 als Grundtypus.280 Neu ist lediglich die weitere Qualifikation der Nähebeziehung, indem nun eine „offensichtlich engere“ Verbindung gefordert wird. Damit sollte der befürchteten Tendenz der Gerichte, über die Ausweichklausel zur Anwendung der lex fori zu gelangen („Heimwärtsstreben“), entgegengewirkt werden.

275 276 277

278 279 280

308

Mankowski TranspR 2008, 177, 181. Ausführlich hierzu Mankowski TranspR 2008, 177, 181 ff. Verordnung (EG) Nr 2027/97 des Rates vom 9.9.1997 über die Haftung von Luftfahrtunternehmen für Unfälle, ABl EG 1997 L 285/1. Mankowski TranspR 2008, 177, 180. Mankowski TranspR 2008, 177, 180. Mankowski TranspR 2008, 339, 351.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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1. Überblick Wie schon bei Art 4 Abs 4 EVÜ/Art 28 Abs 4 EGBGB liegen der Regelanknüpfung nach 98 Abs 1 S 1 und Abs 2 UAbs 1 S 1 gewichtige Kriterien zugrunde. Die dort geforderte Kombination von Verknüpfungen indiziert eine sehr große Nähe des Sachverhalts zum Recht des ermittelten Staates. Die Abwägung weiterer Umstände im Rahmen des Abs 3 wird deshalb nur selten eine noch engere Verbindung ergeben und eine Korrektur des durch Abs 1 S 1 bzw Abs 2 UAbs 1 S 1 ermittelten Ergebnisses in der Praxis nur in Ausnahmefällen erfolgen.281 Dies gilt insbesondere auch für Personenbeförderungsverträge. Berücksichtigt man die bei der objektiven Anknüpfung nach Abs 2 UAbs 1 S 1 zugrunde liegende ratio, also den beabsichtigten Schutz des Beförderten, so sind an die in der Ausweichklausel in Abs 3 geforderten Umstände, aus denen sich eine noch engere Verbindung ergeben soll, hohe Anforderungen zu stellen. Anders verhält es sich dagegen mit der subsidiären Anknüpfung nach Abs 2 UAbs 1 S 2 an 99 den gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers. Hier wird bei einem Sachverhalt mit Berührungspunkten zu mehreren Staaten (dies ergibt sich aus dem Umstand, dass Abs 2 UAbs 1 S 1 nicht anwendbar war) an lediglich eine Verbindung angeknüpft. Im Gegensatz zur subsidiären Anknüpfung an den vereinbarten Ablieferungsort bei Güterbeförderungsverträgen nach Abs 1 S 2 muss die Beförderung auch nicht notwendigerweise mit dem gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers in Berührung kommen, so dass die Verknüpfung des Lebenssachverhalts mit diesem Staat eher lose ist. Das Kriterium einer offensichtlich engeren Verbindung errichtet eine hohe Hürde für das 100 Abweichen von der regulären Anknüpfung nach Abs 1 und 2. Die Ausweichklausel in Art 5 Abs 3 Rom I-VO ist damit deutlich enger als ihre Vorgängerin in Art 4 Abs 5 S 2 EVÜ, in dem sich keine Einschränkung auf eine „offensichtlich“ engere Verbindungen findet.282 Erforderlich ist eine besonders große Häufung gegenläufiger Verknüpfungen des Lebenssachverhalts mit einem anderen Staat, die im Ergebnis die in Abs 1 und 2 gefundenen Anknüpfungen überwiegen.283 Zu weiteren Einzelheiten Art 4 Rn 134 ff. 2. Einzelne Kriterien Zur Ermittlung einer offensichtlich engeren Verbindung nach Abs 3 kommen zunächst die 101 bereits bei der kumulativen Anknüpfung berücksichtigten Momente als Kriterien in Betracht. So ist der gewöhnliche Aufenthalt des Beförderers bei Güterbeförderungsverträgen generell ein gewichtiges Kriterium.284 Freilich muss dieses Kriterium durch weitere Anknüpfungspunkte verstärkt werden. Als Indizien für eine Näherbeziehung nach Abs 3 kommen daneben insbesondere eine 281 282

283 284

Vgl Mankowski TranspR 2008, 339, 341. Insoweit ist die Entscheidung EuGH 6.10.2009 Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo (ICF) S.C./Balkenende Oosthuizen B.V. & M.I.C. Operations EuLF 2009, 211 ff, nicht mehr einschlägig. Vgl Mankowski TranspR 2008, 339, 351. Rugullis TranspR 2008, 102, 103; Staudinger/Magnus (2011) Rn 64.

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mögliche Zweigniederlassung des Absenders, der Registerort des Transportmittels (bzw die Flagge des Schiffes), der Heimathafen eines Schiffes oder der Heimatflughafen (Base) eines Flugzeuges in Betracht.285 Kein taugliches Indiz ist hingegen die Einschaltung eines im Ausland ansässigen Unternehmens, das die Ware an den Empfänger aushändigt.286 Hinzu treten allgemeine, nicht transportrechtsspezifische Umstände, die ebenfalls unter Abs 3 berücksichtigt werden können. Dazu Art 4 Rn 139 ff. 3. Vertypte Fallgruppen 102 Wie bereits angesprochen, erscheint insbesondere in den Fällen der subsidiären Anknüp-

fung nach Abs 2 UAbs 1 S 2 eine engere Verbindung nach Abs 3 möglich. Die Verbindung des Sachverhalts zum gewöhnlichen Aufenthalt des Beförderers ist insbesondere bei der Seebeförderung regelmäßig nicht besonders eng. Stimmt hier die Flagge bzw der Registrierungsort des Schiffes mit weiteren der in Abs 2 UAbs 1 S 1 genannten Elementen (etwa Abgangs- und/oder Bestimmungsort) überein, erscheint eine Anwendung der Ausweichklausel denkbar. In seinem jüngsten Urteil weist der EuGH287 zudem auf die Möglichkeit einer akzessorischen Anknüpfung an ein anderes Vertragsverhältnis hin, wie sie sich bereits aus ErwGr 20 ergibt.288 Bedenklich hieran ist, dass der EuGH dabei auch auf Verträge mit abweichenden Parteien im Rahmen einer Vertragskette abstellen will. Vorliegend soll das Statut des Vertrags zwischen Auftraggeber und erstem Spediteur uU auch auf die Anknüpfung der vertraglichen Ansprüche gegen den vom ersten Spediteur eingeschalteten zweiten Spediteur durchschlagen. Hierzu sprengt der EuGH sogar den Wortlaut von ErwGr 20,289 in dem sich nirgends der Begriff der „Kette“ findet. Der Schutz der kollisionsrechtlichen Interessen der beteiligten Parteien gebietet es indes, eine akzessorische Anknüpfung nur bei Personenidentität oder Unterwerfung des Dritten unter den Hauptvertrag vorzunehmen. Ob Letzteres hier der Fall war, kann nach den zur Verfügung stehenden Informationen nicht abschließend beurteilt werden. VIII. Außervertragliche Ansprüche 103 Neben vertraglichen Ansprüchen kommen insbesondere bei Ladungsschäden oft auch de-

liktische Ansprüche in Betracht (zB aus §§ 823 Abs 1 und 2, 831, 904 S 2 BGB, §§ 437 Abs 1 S 1, 485 S 1, 512 Abs 3, 735 f HGB bzw aus einschlägigen internationalen Übereinkommen). Gerade im Verhältnis zwischen Empfänger und nicht in Konnossement oder Frachtvertrag genanntem tatsächlichen Verfrachter (actual carrier) sind außervertragliche Ansprüche – mangels eines bestehenden Vertrages zwischen den konkreten Parteien – von besonderer Bedeutung. Soweit nicht internationale Übereinkommen vorrangig anwendbar sind, be285 286 287

288 289

310

Vgl Rugullis TranspR 2008, 102, 103; Staudinger/Magnus (2011) Rn 64. OLG München TranspR 2011, 147. EuGH 23.20.2014 Rs C-305/13 Haeger & Schmidt/Mutuelles du Mans assurances RdTW 2014, 437, Rn 43 ff, 51. Hierzu Art 4 Rn 148 ff. EuGH 23.20.2014 Rs C-305/13 Haeger & Schmidt/Mutuelles du Mans assurances RdTW 2014, 437, Rn 50.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 5 Rom I-VO

stimmt sich das anwendbare Recht nach der Rom II-VO (dort insbesondere Art 4).290 Soweit die außervertraglichen Ansprüche mit vertraglichen konkurrieren, kommt auch eine akzessorische Anknüpfung nach Art 4 Abs 2 S 2 Rom II-VO in Betracht.291 IX. Internationale Zuständigkeit Soweit der Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO eröffnet ist, ergibt sich die internationale 104 Zuständigkeit aus dieser. Anders als die Rom I-VO enthält die Brüssel Ia-VO kein spezielles Regime für Transportverträge. Diese sind als Dienstverträge zu qualifizieren, so dass der besondere Gerichtsstand am Erbringungsort nach Art 7 Nr 1 lit b Alt 2 Brüssel Ia-VO eröffnet ist.292 Daneben ist auch der allgemeine Gerichtsstand am (Wohn-)Sitz des Beklagten nach Art 4 Abs 1 Brüssel Ia-VO einschlägig. Das Regime für Verbraucherverträge nach Art 17 ff Brüssel Ia-VO hingegen ist wegen der expliziten Ausnahme für Beförderungsverträge in Art 17 Abs 3 Brüssel Ia-VO nicht anwendbar. Zu beachten ist, dass nach Art 71 Brüssel Ia-VO Zuständigkeitsregelungen in internationalen Übereinkommen unberührt bleiben, denen ein Mitgliedstaat schon vor Inkrafttreten der Brüssel I-VO angehörte.293 Für den Straßengüterverkehr enthält Art 31 CMR eine abschließende Gerichtsstandsrege- 105 lung für Klagen im Zusammenhang mit CMR-Transporten.294 In Art 21 HambR finden sich zwingende Vorschriften über die internationale Zuständigkeit 106 von Gerichten für seefrachtrechtliche Streitigkeiten.295 Für den Lufttransport enthält Art 33 MontrÜbk eine Gerichtsstandsregelung. Art 33 Abs 1 107 entspricht der Vorgängerregelung in Art 28 Abs 1 WarschAbk. Ein Gerichtsstand für Schadensersatzansprüche besteht nach Wahl des Klägers entweder bei dem Gericht des Ortes, an dem der Luftfrachtführer seinen Wohnsitz hat oder an dem sich seine Hauptbetriebsleitung oder diejenige seiner Geschäftsstelle befindet, die den Vertrag abgeschlossen hat, oder bei dem Gericht des Bestimmungsortes. Die so bestimmten Gerichtsstände müssen aber in dem Gebiet eines Vertragsstaates liegen. Mit Art 33 Abs 2 MontrÜbk tritt für Personenschäden nunmehr ein weiterer Gerichtsstand hinzu, der sachlich auf Ansprüche wegen Tod oder Körperverletzung des Reisenden beschränkt ist und ein Forum an dessen ständigem Wohnsitz eröffnet, soweit dieser in einem Vertragsstaat liegt.296 Der ständige Wohnsitz bestimmt sich dabei nach Art 33 Abs 3 lit b MontrÜbk. Ziel des zusätzlichen Gerichtsstandes ist es, dem Reisenden oder seinen Erben 290 291 292 293 294 295

296

Wagner TranspR 2009, 281, 288 f. Ramming HmbSchRZ 2009, 21, 35. Rauscher/Leible Art 7 Brüssel Ia-VO Rn 67. Wagner TranspR 2009, 103, 106 f. Rauscher/Mankowski Art 71 Brüssel Ia-VO Rn 40 ff. Herber, Seehandelsrecht 434; Mankowski TranspR 1992, 301, 304 ff; Rabe, Seehandelsrecht Vor § 556 Rn 211; Solaguren, Haftung im Seefrachtrecht und ihre gesetzliche Fortentwicklung in den skandinavischen Staaten 120. Mankowski TranspR 2008, 177, 179.

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die Durchsetzung von Ansprüchen aus Delikten zum Nachteil des Reisenden zu erleichtern.297 Allerdings ist die Eröffnung des Gerichtsstands nach Art 33 Abs 2 MontrÜbk zum Schutz der Interessen des Beförderers von weiteren Voraussetzungen abhängig:298 So muss der Luftfrachtführer Reisende im Luftverkehr gewerbsmäßig in den oder aus dem Staat befördern, in dem die beförderte Person ihren ständigen Wohnsitz hat, und zwar entweder mit seinen eigenen Luftfahrzeugen oder aufgrund einer geschäftlichen Vereinbarung mit Luftfahrzeugen eines anderen Luftfrachtführers. Außerdem muss der Luftfrachtführer sein Gewerbe von Geschäftsräumen aus betreiben, die in diesem Staat liegen und deren Eigentümer oder Mieter er selbst oder ein anderer Luftfrachtführer ist, mit dem er eine geschäftliche Vereinbarung geschlossen hat. 108 Das CMNI als vorrangig anwendbares Übereinkommen für die Binnenschifffahrt enthält

hingegen keine Gerichtsstandsregelung.299

Artikel 6: Verbraucherverträge (1) Unbeschadet der Artikel 5 und 7 unterliegt ein Vertrag, den eine natürliche Person zu einem Zweck, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann („Verbraucher“), mit einer anderen Person geschlossen hat, die in Ausübung ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt („Unternehmer“), dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer a) seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit in dem Staat ausübt, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder b) eine solche Tätigkeit auf irgend einer Weise auf diesen Staat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Staates, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. (2) Ungeachtet des Absatzes 1 können die Parteien das auf einen Vertrag, der die Anforderungen des Absatzes 1 erfüllt, anzuwendende Recht nach Artikel 3 wählen. Die Rechtswahl darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach Absatz 1 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. (3) Sind die Anforderungen des Absatzes 1 Buchstabe a oder b nicht erfüllt, so gelten für die Bestimmung des auf einen Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer anzuwendenden Rechts die Artikel 3 und 4. (4) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für: a) Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen, wenn die dem Verbraucher geschuldeten Dienstleistungen ausschließlich in einem anderen als dem Staat erbracht werden müssen, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; b) Beförderungsverträge mit Ausnahme von Pauschalreiseverträgen im Sinne der Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen*; c) Verträge, die ein dingliches Recht an unbeweglichen Sachen oder die Miete oder Pacht

297 298 299

*

312

Mankowski TranspR 2008, 339, 348; Reuschle Art 33 MontrÜbk Rn 29. Mankowski TranspR 2008, 177, 179. Jaegers TranspR 2007, 141, 143. ABl L 158 vom 23.6.1990, S 59.

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Art 6 Rom I-VO

unbeweglicher Sachen zum Gegenstand haben, mit Ausnahme der Verträge über Teilzeitnutzungsrechte an Immobilien im Sinne der Richtlinie 94/47/EG; d) Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit einem Finanzinstrument sowie Rechte und Pflichten, durch die die Bedingungen für die Ausgabe oder das öffentliche Angebot und öffentliche Übernahmeangebote bezüglich übertragbarer Wertpapiere und die Zeichnung oder den Rückkauf von Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren festgelegt werden, sofern es sich dabei nicht um die Erbringung von Finanzdienstleistungen handelt; e) Verträge, die innerhalb der Art von Systemen geschlossen werden, auf die Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe h Anwendung findet.

Schrifttum Bitterich, Kollisionsrechtliche Absicherung gemeinschaftsrechtlicher Standards im Bereich des Verbraucherschutzes: Der Vorschlag für eine Rom I-Verordnung, RIW 2006, 262 Brand, Grenzüberschreitender Verbraucherschutz in der EU – Ungereimtheiten und Wertungswidersprüche im System des europäischen Kollisions- und Verfahrensrechts, IPRax 2013, 126 Calliess, Grenzüberschreitende Verbraucherverträge (2006), zitiert: Calliess Dicke, Kapitalmarktgeschäfte mit Verbrauchern unter der Rom I-Verordnung (2015), zitiert: Dicke Fetsch, Eingriffsnormen und EG-Vertrag (2002), zitiert: Fetsch Garcímartin Alférez, The Rome I Regulation: Much ado about nothing?, EuLF 2008, 61 Hellwig, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht bei Timesharingverträgen, EWS 2011, 406 Kieninger, Der grenzüberschreitende Verbrauchervertrag zwischen Richtlinienkollisionsrecht und Rom I-Verordnung, in: FS Jan Kropholler (2008) 499 Kluth, Die Grenzen des kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzes – Eine vergleichende Untersuchung der Regelungen der Art 29, 29 a EGBGB und des Art 6 der Rom I-Verordnung (2009), zitiert: Kluth Leible, Verbesserung des kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzes, in: Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht (2004) 133 Loacker, Der Verbrauchervertrag im internationalen Privatrecht (2006) Loacker, Verbraucherverträge mit gemischter Zwecksetzung, JZ 2013, 234

Bettina Heiderhoff

Mankowski, Finanzverträge und das neue Internationale Verbrauchervertragsrecht des Art 6 Rom I-VO, RIW 2009, 98 Mankowski Art 5 des Vorschlags für eine Rom I-Verordnung – Revolution im Internationalen Verbrauchervertragsrecht?, ZVglRWiss 105 (2006) 120 Mankowski, Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation, in: Cashin Ritaine/Bonomi, Le nouveau règlement européen „Rome I“ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles (2009) 121 Mankowski, Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatbestände des Internationalen Verbraucherprozess- und Verbrauchervertragsrechts, IPRax 2009, 474 Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Comments on the European Commission’s Green Paper on the conversion of the Rome Contention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument an its modernisation, RabelsZ 68 (2004) 1 Ragno, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Rome I Regulation, The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe (2009) 129 Roth, Rechtwahlklauseln in Verbraucherverträgen – eine schwierige Sache? IPRax 2013, 515 Rühl, Die rechtsaktübergreifende Auslegung im europäischen Internationalen Privatrecht: Art 6 der Rom I-VO und die Rechtsprechung des EuGH zu Art 15 Brüssel-VO, GPR 2013, 122 Sachse, Der Verbrauchervertrag im Internationalen Privat- und Prozeßrecht (2006) Solomon, Verbraucherverträge, in: Ferrari/Leible

313

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Art 6 Rom I-VO (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa – Der Vorschlag für eine Rom I-Verordnung (2007) 89 Staudinger/Steinrötter, Verfahrens- sowie kollisi-

I.

II.

Grundlagen 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 a) Schutz des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 b) Universelle Geltung des Aufenthaltsrechts des Verbrauchers . . . . 4 c) Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 2. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 3. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 4. Analogiefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 5. Verhältnis zu anderen Kollisionsnormen a) Kollisionsnormen in den verbraucherschützenden Richtlinien . . 11 b) § 1 Abs 5 BDSG (Art 4 Richtlinie 95/46/EG) . . . . . . . . . . . . 15 c) § 3 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 d) Rom II-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 6. Verbrauchervertragsrecht als Eingriffsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Abs 1 und Abs 2 – Personaler, situativer und räumlicher Anwendungsbereich 1. Personaler Anwendungsbereich: Verbrauchervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 a) B2C . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 b) Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 c) Unternehmerbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Situativer Anwendungsbereich: Ausübung im oder Ausrichtung auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers a) Übersicht und Regelungszweck . . . . . . . . 29 b) Abs 1 lit a – Ausübung im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers . . . . . 32 c) Abs 1 lit b – Ausrichtung auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers . . . . . 33

onsrechtlicher Verbraucherschutz bei OnlineGeschäften, EWS 2011, 70 Valdini, Der Schutz der schwächeren Vertragspartei im Internationalen Vertriebsrecht (2013).

III.

IV.

V.

d) Vertragsschluss im Bereich „dieser Tätigkeit“ – kein Kausalitätserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 3. Sachlicher Anwendungsbereich: Erfasste Vertragsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 a) Erfasste Vertragsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 b) Abs 4 – ausgenommene Vertragsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 bb) Lit a – Dienstleistungen außerhalb des Aufenthaltsstaats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 cc) Lit b – Beförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 dd) Lit c – Verträge über dingliche Rechte, Miete oder Pacht an unbeweglichen Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 ee) Lit d – Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit einem Finanzinstrument ua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 ff) Lit e – Verträge iSd Art 4 Abs 1 lit h . . . . 50 c) Erfasste Rechtsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Abs 1 und Abs 3 – Anwendbares Recht bei fehlender Rechtswahl 1. Abs 1 – Aufenthaltsrecht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Abs 3 – Nicht von Abs 1 erfasste Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Anwendbares Recht bei Rechtswahl nach Abs 2 1. Zulässigkeit der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . 54 2. Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

I. Grundlagen 1. Normzweck a) Schutz des Verbrauchers 1 Im grenzüberschreitenden Vertrag ist der Verbraucher besonders gefährdet. Leicht können

ihm durch die Regeln des Kollisionsrechts sowie durch eine Rechtswahl die im materiellen

314

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Recht vorgesehenen Schutzmechanismen wieder genommen werden. Dies geschieht nach den allgemeinen Kollisionsnormen in Art 4 schon dann, wenn der Unternehmer seinen Sitz in einem anderen Staat und insbesondere in einem Staat hat, der nicht Mitgliedstaat der EU ist. Denn der Unternehmer hat im Verbrauchervertrag typischerweise die Rolle des Verkäufers oder Dienstleisters inne, sodass Art 4 Abs 1 iVm Art 19 auf das Recht an seiner Hauptverwaltung bzw Hauptniederlassung verweist. Bei sonstigen Verträgen wird der Unternehmer ebenfalls idR der Erbringer der charakteristischen Leistung sein, sodass Art 4 Abs 2 auf das Recht an seinem Sitz verweist (zu den seltenen C2B-Verträgen Rn 20). Die Anwendbarkeit des für den Verbraucher fremden Rechts ist nicht nur deshalb uner- 2 wünscht, weil ihm im Einzelfall Rechte genommen werden können. Der Verbraucher soll vielmehr überhaupt möglichst wenig mit Rechtsunterschieden konfrontiert werden. Denn eine der wesentlichen Zielsetzungen des europäischen Verbrauchervertragsrechts besteht darin, dass der Verbraucher Vertrauen in grenzüberschreitende Geschäfte gewinnen soll. So soll der grenzüberschreitende Konsum vermehrt werden und ein echter, staatenübergreifender Binnenmarkt entstehen.1 Diese Sicherheit in Bezug auf das für den Verbraucher geltende Recht wird zum einen durch Maßnahmen der Rechtsangleichung und Rechtsvereinheitlichung angestrebt. Daneben müssen aber – da gegenwärtig eine endgültige Vereinheitlichung, trotz erheblicher Bestrebungen,2 derzeit auf EU-Ebene wenigstens noch weit entfernt, auf internationaler Ebene überhaupt nicht vorstellbar ist – kollisionsrechtliche Regelungen treten. Laut ErwGr 24 hat der Verordnungsgeber dabei ganz besonders an den Fernabsatz gedacht. Art 6 schützt, anders als Art 5 EVÜ, nicht mehr nur den passiven Verbraucher, sondern – mit Einschränkungen – auch den sogenannten aktiven Verbraucher, also denjenigen, der sich bewusst und gewollt auf ausländische Märkte begibt. Insgesamt trägt die Unterscheidung zwischen aktivem und passivem Verbraucher angesichts der Neuregelung nicht mehr – man kann für die neuen Tatbestände eher sagen, dass sie darauf ausgerichtet sind, ob der Verbraucher für den jeweiligen Vertragsschluss vernünftigerweise auf die Anwendung seines Heimatrechts vertrauen durfte.3 Daneben sollte ein Gleichlauf mit den Zuständigkeitsregeln des Art 15 Brüssel I-VO (jetzt 3 Art 17 Brüssel Ia-VO) erreicht werden. Der Verordnungsgeber verspricht sich davon laut ErwGr 24 eine Kosteneinsparung, die wegen der dort typischerweise niedrigen Streitwerte besonders bei den Verbrauchersachen erwünscht ist. Fast noch mehr sollte man allerdings einen anderen Vorteil betonen: Die Qualität der Urteile ist typischerweise höher, wenn die Gerichte ihr eigenes Recht anwenden dürfen. b) Universelle Geltung des Aufenthaltsrechts des Verbrauchers Die Regelung des Art 6 beschränkt sich nicht darauf, für den Verbraucher das von den 4 europäischen Richtlinien vorgegebene Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten. Ohnehin gilt die Norm universell und ist nicht auf die EU oder auf Verbraucher mit gewöhnlichem 1

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3

Siehe nur die ErwGr 5–7 der Verbraucherrechterichtlinie (Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher). Wie der kontrovers diskutierte Verordnungsvorschlag der Kommission vom 11. Oktober 2011 (KOM [2011] 635) zur Schaffung eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts (GEK). In eine solche Richtung auch schon zum alten Recht Calliess 98.

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Aufenthalt innerhalb der EU beschränkt.4 Die Norm greift also auch, wenn ein Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt außerhalb der EU mit einem deutschen (oder jedem sonstigen) Unternehmer kontrahiert. 5 Wenn keine Rechtswahl erfolgt ist, gilt für den Verbraucher insgesamt das Recht seines

gewöhnlichen Aufenthalts. Der Verbraucher wird also durch das grenzüberschreitende Konsumverhalten gar nicht fremden, für ihn unbekannten Rechtsvorschriften ausgesetzt, sondern es gilt das „vertraute“ Heimatrecht. Dadurch würde aber nach Ansicht des Verordnungsgebers in den Fällen eine für den Unternehmer unzumutbare Belastung entstehen, in denen der Unternehmer den Markt im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers gar nicht freiwillig betreten hat. Daher müssen für das Eingreifen des Art 6 Abs 1 gewisse situative Voraussetzungen erfüllt sein. Danach gilt das Aufenthaltsortrecht des Verbrauchers nicht, wenn der Verbraucher mit einem Unternehmer kontrahiert, der seine Tätigkeit bisher nicht in dem Aufenthaltsstaat des Verbrauchers ausübt und auch seine Angebote nicht dorthin ausgerichtet hat (näher Rn 26 ff). Dann gelten nach Abs 3 die allgemeinen Anknüpfungstatbestände, also insbesondere Art 4. Diese Einengung des Anwendungsbereichs lässt sich auch mit Blick auf die Zielsetzung des Verbraucherschutzes und die Erhöhung des Verbrauchervertrauens hinnehmen. Denn der Verbraucher muss, um mit einem solchen Unternehmer einen Vertrag zu schließen, entweder selbst in das Ausland reisen oder sich im Internet oder über andere Fernabsatzmedien auf „bewusste Tour in das Ausland“ begeben. Zum Beispiel muss er Internetseiten aufrufen, die erkennbar nicht auf seinen Heimatstaat ausgerichtet sind, oder er muss ausländische Warenkataloge bestellen. Damit verzichtet er auf konventionelles, Risiken vermeidendes Handeln und kann auf die Anwendung inländischer Regeln nicht in der oben beschriebenen Art und Weise vertrauen. Trotz dieser Einschränkung im Anwendungsbereich ist Art 6 Abs 1 insgesamt doch darauf ausgerichtet, dem Verbraucher die Anwendung seines Heimatrechts zu sichern. c) Rechtswahl 6 Art 6 Abs 2 reduziert den Schutz für die Fälle der Rechtswahl. Lässt der Verbraucher sich auf

die Wahl eines fremden Rechts ein, so gilt dieses und der Vertrag untersteht nicht mehr allgemein dem Heimatrecht des Verbrauchers. Auch wenn die Parteien eine Rechtswahl getroffen haben, bleibt jedoch immer noch die Anwendung aller günstigen, zwingenden verbraucherschützenden Normen des Heimatrechts des Verbrauchers gesichert (näher unten Rn 54). Hier hat sich der Verordnungsgeber für den bereits aus Art 5 EVÜ bekannten Günstigkeitsvergleich entschieden. Art 6 Abs 2 muss dabei mit Art 3 Abs 4 zusammen gelesen werden. Bei einem reinen Binnenmarktsachverhalt macht es nämlich schon die allgemein geltende Regelung in Art 3 Abs 4 unmöglich, das zwingende Binnenmarktrecht abzuwählen. Davon betroffen ist insbesondere das Verbraucherschutzrecht. 2. Entstehungsgeschichte 7 Art 6 übernimmt die Funktion des Art 5 EVÜ, der in Deutschland in Art 29 EGBGB aF

übernommen worden war, enthält demgegenüber aber erhebliche Veränderungen und Wei4

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Anders noch der Vorschlag KOM (2005) 650 Art 5; nur Garcímartin Alférez EuLF 2008, 61, 71.

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terentwicklungen.5 Von Art 6 ist in wesentlich stärkerem Maße als noch von Art 5 EVÜ auch der aktive, aus eigener Motivation heraus ins Ausland reisende Verbraucher geschützt. Nach Art 6 braucht der Vertragsschluss nicht mehr im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers erfolgt zu sein. Außerdem ist eine Ausdehnung auf weitgehend alle Verbraucherverträge erfolgt (dazu näher sogleich Rn 19 ff). Dabei hat Art 6 im Verlauf der Entstehung der Rom I-VO nicht nur im Hinblick auf seinen 8 Platz innerhalb der Verordnung (im Vorschlag war der Verbrauchervertrag für Art 5 vorgesehen), sondern auch inhaltlich bis zuletzt immer wieder erhebliche Änderungen erfahren. Wesentlich war dabei letztlich die Arbeit des Rechtsausschusses des Parlaments,6 die jedoch inhaltlich nur wenig dokumentiert ist. Streitig war vor allem der Umgang mit der Rechtswahl. Die Kommission hatte diese ganz ausschließen wollen. Obwohl dies in der Wissenschaft teils emphatisch unterstützt wurde, haben sich letztlich doch die Befürworter der Rechtswahl durchgesetzt.7 Andere Änderungen kann man eher als „Reparaturen“ bezeichnen. Das gilt insbesondere für die im Vorschlag noch enthaltene und erst zuletzt aufgegebene Beschränkung der Abs 1 und 2 auf Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem Mitgliedstaat. Bei der Auslegung des Art 6 ist es häufig sinnvoll, Art 5 EVÜ zum Vergleich heranzuziehen, um die Intention des Verordnungsgebers besser zu erkennen. 3. Systematik Die objektive Sonderanknüpfung an den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts wird in Art 6 9 gleich im ersten Absatz geregelt. Die Rechtswahl rückt damit, anders als in Art 3 und Art 4 und als früher in Art 5 EVÜ, an die zweite Stelle. Das zeigt auf, dass die Rechtswahl beim Verbrauchervertrag eben doch einen geringeren Stellenwert hat als in sonstigen internationalen Verträgen (näher zur Rechtswahl insbesondere in AGB Rn 56). Im Verhältnis zu Art 3 und 4 ist Art 6 lex specialis. Es kommt aber nicht zu einer vollständigen Verdrängung. Aus Abs 3 ergibt sich deutlich, dass Art 3 und 4 als Auffangrecht auch für Verbraucherverträge anwendbar bleiben, wenn die Voraussetzungen des Art 6 Abs 1 nicht erfüllt sind. Aus Abs 2 geht zudem hervor, dass für die Rechtswahl grundsätzlich Art 3 anzuwenden ist. Obwohl Art 6 gegenüber Art 46b EGBGB nicht spezieller ist, wird er auch dieser Norm gegenüber vorrangig angewendet. Art 46b EGBGB greift in den Fällen der Rechtswahl ergänzend (näher Rn 12 ff). Kleinere systematische Schwierigkeiten ergeben sich innerhalb der Bereichsausnahmen in Abs 4, weil es hier zu Überschneidungen kommen kann. So fällt der Pauschalreisevertrag sowohl unter Abs 4 lit a wie auch unter Abs 4 lit b (dazu näher unten Rn 44).

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Zur Kritik an Art 5 EVÜ und zum Verbesserungsbedarf Leible/Leible 133 ff. Dazu Bericht über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) A6-0450/2007. Nur Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 538; näher zur Rechtswahl unten Rn 54 ff.

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4. Analogiefähigkeit 10 Wie schon früher zu Art 5 EVÜ stellt sich auch bei Art 6 die Frage, ob die Einzeltatbestände

analogiefähig sind. Die Frage ist in ihrer Bedeutung jedoch deutlich vermindert, da Art 6 weiter gefasst ist und die wesentlichen Vertragsarten bereits lückenlos erfasst. Sie muss letztlich mit dem Hinweis auf die Sonderstellung des Verbraucherschutzes verneint werden.8 Insbesondere sind die situativen Elemente in Abs 1 abschließend gemeint und können nicht erweitert werden.9 Die Ausnahmen in Abs 4 sind in der Regel ebenfalls nicht analogiefähig. Überlegt werden könnte ein erweiterndes Verständnis allenfalls für die Rückausnahmen in lit b und lit d. Insbesondere im Hinblick auf die „Finanzdienstleistungen“ scheint eine Analogiefähigkeit gegeben (näher Rn 49). Fraglich ist dabei allerdings, ob nicht bereits mit einer weiten Auslegung alle Grenzfälle umfasst werden können, sodass eine Analogie nicht notwendig wird. 5. Verhältnis zu anderen Kollisionsnormen a) Kollisionsnormen in den verbraucherschützenden Richtlinien 11 Viele EG-Richtlinien enthalten versteckte Kollisionsnormen. Diese schränken die Wirk-

samkeit der Rechtswahl in ähnlicher Weise ein wie Abs 2. So ist es in Art 6 Abs 2 Klauselrichtlinie, Art 12 Abs 2 Fernabsatzrichtlinie (außer Kraft getreten), Art 7 Abs 2 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, Art 12 Abs 2 FAF-Richtlinie und Art 12 Abs 2 Verbraucherkreditrichtlinie. Etwas anders lautet Art 9 Timesharingrichtlinie, der vor allem darauf ausgerichtet ist, dass dem Verbraucher der Schutz der Richtlinie dann nicht entzogen wird, wenn zwar die Immobilie in einem Mitgliedstaat belegen ist, dort jedoch die Umsetzung noch nicht vollständig erfolgt ist. Diese Richtlinienbestimmungen verfolgen einen engeren Zweck als Art 6, weil es nicht um eine allgemeine (und allseitige) kollisionsrechtliche Regelung geht, sondern allein um die Sicherung des Geltungsbereichs der Richtlinien für alle eng mit einem Mitgliedstaat verknüpften Tatbestände.10 Anders geht nun die Verbraucherrechterichtlinie vor, die auf eine eigene Regelung für die internationalen Fälle ganz verzichtet und in ErwGr 58 ausdrücklich auf die Rom I-VO verweist. Nach Art 23 gelten alle in Richtlinien enthaltenen Kollisionsnormen fort. Wann immer also eine Richtlinie eine Kollisionsnorm enthält, die inhaltlich über das durch Art 6 Gesicherte hinausgeht, müssen die Mitgliedstaaten weiterhin für die Umsetzung sorgen. Ob es solche Kollisionsnormen in den Richtlinien überhaupt gibt, ist unterschiedlich beurteilt worden.11 Es ist jedenfalls ein bedauerliches Manko des Art 6 Abs 2, dass die Deckung mit den Richtlinien nicht in ganz eindeutiger Form erreicht werden konnte.12 Der deutsche Gesetz8 9

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Palandt/Thorn Rn 1, 7; Staudinger/Magnus Rn 37. Zu Art 29 EGBGB aF und dort insbes zu den „Gran Canaria-Fällen“ Schulze/Dörner/Ebert/Staudinger BGB 5. Auflage 2007 Art 29 EGBGB Rn 10; zum neuen Recht Schulze/Dörner/Ebert/Staudinger BGB Art 6 Rom I-VO Rn 10. Kieninger FS Kropholler (2008) 499, 501. Ausführlich zu allem Kieninger FS Kropholler (2008) 499; ein Fortbestehen der Umsetzungsnotwendigkeit annehmend Pfeiffer EuZW 2008, 622, 626. Im Ergebnis wie hier Kieninger FS Kropholler (2008) 499, die sich ein Fehlen des Art 23 gewünscht hätte.

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geber hat sich entschieden seiner Umsetzungspflicht im Hinblick auf die möglicherweise über Art 6 hinausragenden Richtlinienvorschriften durch die Regelung in Art 46b EGBGB nachzukommen (bis 17.12.2009 Art 29a EGBGB aF). Umsetzungslücken werden so sicher vermieden. Ein Anwendungsbereich für Art 46b EGBGB könnte sich zum einen in den engen, von 12 Abs 4 erfassten Gebieten ergeben. Dazu ist allerdings weiter einschränkend zu sagen, dass die meisten der in Abs 4 genannten Verträge auch von den Richtlinien nicht erfasst sind. So gilt die Verbraucherrechterichtlinie nicht für Immobiliar- und Mietverträge. Zum anderen ist das Anknüpfungskriterium in den Richtlinien deutlich anders gefasst als in Art 6. Die kollisionsrechtlichen Normen in den Richtlinien stellen nämlich – zumindest ihrem Wortlaut nach – anders als Art 6 nicht auf den Aufenthaltsort des Verbrauchers ab. Vielmehr wird meist allein eine enge Verbindung des Vertrags mit einem EU-Mitgliedstaat verlangt (vgl Art 22 Abs 4 Verbraucherkreditrichtlinie). Wann eine solche anzunehmen ist, bestimmt Art 46b Abs 2 EGBGB näher und zeigt dabei, dass zumindest in der Regel doch der gewöhnliche Aufenthalt des Verbrauchers in einem Mitgliedstaat entscheidende Bedeutung hat. Bedeutung erlangt die Norm schließlich ohnehin nur, wenn der Vertrag Bezug zu einem Nichtmitgliedstaat hat, weil sonst ohnehin Art 3 Abs 4 eingreifen und die Abwahl des Verbraucherschutzrechts schon von vorneherein verhindern würde. Art 6 geht Art 46b EGBGB in der Anwendung nach ganz hA vor. Wenn also Art 6 bereits 13 eingreift und durch Abs 2 S 2 der nach der Richtlinie erforderliche Schutz hergestellt wird, tritt der im Grunde nur ergänzende Art 46b EGBGB zurück.13 Das widerspricht zwar technisch nicht ganz Art 23 Rom I-VO, demgemäß die Richtlinien „unberührt“ bleiben, bringt aber eine Vereinfachung und Vereinheitlichung in der Rechtsanwendung, ohne dass es im Ergebnis zu Schutzdefiziten kommen kann. Eine scheinbare Kollision mehrerer Normen kann sich auch ergeben, wenn nationale Nor- 14 men zur Umsetzung des Richtlinienkollisionsrechts über die Richtlinie hinausgehen. Solche nationalen Sondernormen dürfen nicht mehr angewendet werden! Es gilt allein Art 6.14 b) § 1 Abs 5 BDSG (Art 4 Richtlinie 95/46/EG) § 1 Abs 5 BDSG enthält eine mehrteilige Kollisionsnorm, die bei Datenschutzverletzungen 15 greift und der bisher für den vertraglichen Bereich wenig Beachtung geschenkt wurde. Erst die Entscheidung Google Spain des EuGH hat gezeigt, dass die Norm auch für das Verhältnis zwischen Privaten erhebliche Wirkung haben kann. Sie erfasst nämlich nicht nur Ansprüche auf Unterlassung von Verstößen gegen das BDSG selbst, sondern etwa auch Ansprüche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts.15 Zudem ist der Begriff des Datenverantwortlichen sehr weit zu verstehen und erfasst bereits einfache Datenverarbeitungsvorgänge durch Private im Internet.16 Soweit die geltend gemachten vertraglichen Ansprüche auf 13

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Palandt/Thorn Rn 2; Schulze/Dörner/Ebert/Staudinger Art 46b EGBGB Rn 4 („Annex“); MünchKommBGB/Martiny Art 46b EGBGB Rn 117; NK-BGB/Leible Rn 13; differenzierend Staudinger/Magnus Rn 31, 33, der betont, dass Art 46b dogmatisch vorrangig ist. Ausführlich mit einem Beispiel aus dem italienischen Recht Ferrari/Leible/Ragno Rn 55 f. EuGH Rs C-131/12 Google Spain SL und Google Inc/Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) und Mario Costeja González NJW 2014, 2257. EuGH Rs C-101/01 Lindqvist EuGHE 2003, 12971 Rn 27, 48.

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einer Datenschutzverletzung beruhen, geht § 1 Abs 5 BDSG dem Art 6 vor. Das ist etwa dann der Fall, wenn Daten in einer Cloud betroffen sind, oder wenn Einwilligungen zur Erhebung, Nutzung oder Verarbeitung von Daten (etwa auch bei der Verwendung von Cookies) nicht ordnungsgemäß eingeholt worden sind. § 1 Abs 5 BDSG setzt Art 4 Richtlinie 95/46/EG um, und geht daher gemäß Art 23 Rom I-VO als Kollisionsnorm für einen besonderen Bereich der Rom I-VO vor. Für den Verbrauchervertrag bedeutet dies, dass gegenüber einem Datenverantwortlichen mit Niederlassung in der EU nicht das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsstaats des Verbrauchers, sondern das Recht des Niederlassungsstaats des Datenverantwortlichen gilt. Hat der Datenverantwortliche keine Niederlassung in der EU, so gilt § 1 Abs 5 S 2 BDSG. Legt man diesen richtlinienkonform aus, so ist deutsches Recht nur dann anzuwenden, wenn der Datenverantwortliche die Daten in Deutschland erhebt und dazu auf „automatisierte oder nicht automatisierte Mittel zurückgreift“, die in Deutschland belegen sind (Art 4 Abs 1 lit c Richtlinie 95/46/EG).17 Unter diesen „Mitteln“ kann man aber wohl zumindest dann auch das jeweilige Endgerät des Verbrauchers verstehen, wenn die Daten dort gesammelt werden,18 so dass man auch nach § 1 Abs 5 S 2 BDSG häufig zur Anwendung deutschen Rechts gelangen wird. § 1 Abs 5 BDSG geht auch einer Rechtswahl stets vor. c) § 3 TMG 16 § 3 Abs 1 TMG enthält zwar keine Kollisionsnorm,19 aber das dort statuierte Herkunfts-

landprinzip kann die Pflicht mit sich bringen, das kollisionsrechtlich erreichte Ergebnis auf sachrechtlicher Ebene zu korrigieren.20 Nach § 3 Abs 3 Nr 2 TMG geht Art 6 dem Herkunftslandprinzip jedoch vor, so dass es hier nicht zu einer solchen Korrekturpflicht kommen kann. d) Rom II-Verordnung 17 Im Verbandsverfahren nach dem UKlaG findet zunächst die Rom II-VO Anwendung.21 Es

ist streitig, ob die eigentliche Inhaltskontrolle der gerügten AGB dann ebenfalls nach dem gemäß der Rom II-VO bestimmten Recht erfolgt,22 oder ob hierfür in jedem Fall das nach Art 6 Rom I-VO anzuwendende Recht gilt.23 Richtigerweise sollte für die eigentliche Inhaltskontrolle Art 6 Rom I-VO angewendet werden. Denn es könnte sonst – obwohl beide Normen meist zu derselben Rechtsordnung führen werden – dazu kommen, dass die Klauseln nach unterschiedlichen Rechtsordnungen kontrolliert würden, je nachdem, ob ein Verbraucher oder ein Verband die gerichtliche Überprüfung veranlasst. Einzuräumen ist allerdings, dass individuelle Faktoren wie eine Rechtswahl nicht berücksichtigt werden

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Plath/Plath, BDSG § 1 Rn 61. Näher Plath/Plath, BDSG § 1 Rn 63 ff, 66. Nur EuGH Rs C-509/09, C-161/10 eDate-Advertising/X,Oliver Martinez, Robert Martinez/MGN Limited EuGHE 2011, 10269 Rn 68. Spindler/Schuster/Nordmeier, Recht der elektronischen Medien, § 3 TMG Rn 8. Ob Art 4 oder Art 6 Rom II-VO eingreift, ist streitig, dazu Kommentierung Art 6 Rom II-VO Rn 25. Dafür etwa Baetge ZEuP 2011, 933, 937 f mit dem Hinweis darauf, dass ein Vertrag, auf den abgestellt werden könne, nicht existiere; Staudinger/Czaplinski NJW 2009, 3375. So BGHZ 182, 24; Pfeiffer LMK 2013, 343552; Stadler VuR 2010, 83, 89 f; Roth IPRax 2013, 515, 518; jurisPK-BGB/Wurmnest Art 4 Rom II-VO Fn 15.

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können, so dass ein vollständiger Gleichlauf zwischen Verbands- und Individualverfahren letztlich nicht erreichbar ist.24 6. Verbrauchervertragsrecht als Eingriffsrecht? Mit der Neuregelung ist die alte Diskussion darum, inwiefern Verbraucherschutzrecht als 18 Eingriffsrecht international zwingend gilt (Art 9), weitgehend obsolet geworden.25 Denn die früher vom verbraucherschützenden Kollisionsrecht nicht erfassten Verbraucherkredite, für die die Diskussion am lebhaftesten geführt wurde, fallen nun ohnehin mit unter Art 6. Zugleich kann aber die Neufassung der Norm und insbesondere der Umgang mit der Rechtswahl als klare Positionierung des Verordnungsgebers verstanden werden. Wenn das vertragliche Verbraucherschutzrecht insgesamt bereits unter Art 9 fiele, ginge Art 6 Abs 2 nämlich ins Leere. Dieses engere Verständnis des Eingriffsrechts überzeugt. Vertragsrecht gehört nur ganz ausnahmsweise zum Eingriffsrecht, wenn sich darin – trotz der privatrechtlichen Ausgestaltung – öffentliche Belange von erheblicher Bedeutung niederschlagen.26 Ob dies für verbraucherschützende Vorschriften der Fall ist, braucht allerdings nicht geklärt zu werden, soweit Art 6 eingreift, da dieser Art 9 nach richtiger Ansicht verdrängt.27 Dafür spricht vor allem, dass die Regelung ausdifferenzierte, Verbraucher- und Unternehmerinteressen miteinander in Ausgleich bringende Tatbestände enthält, die nicht pauschal unterlaufen werden sollten. Relevant geblieben ist die Einordnung etwa für das soziale Mietrecht. Denn Mietverträge fallen nach Abs 4 lit c nicht unter Art 6. Hier wird fast immer der Charakter als Eingriffsrecht bejaht.28 II. Abs 1 und Abs 2 – Personaler, situativer und räumlicher Anwendungsbereich 1. Personaler Anwendungsbereich: Verbrauchervertrag a) B2C Art 6 gilt nur für Verträge, die zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer abge- 19 schlossen werden (sogenannte B2C-Verträge). Nicht erfasst sind also Verträge zwischen zwei Verbrauchern (C2C). Das ist in Art 6, anders als in Art 17 Brüssel Ia-VO (Art 15 Brüssel I-VO), ausdrücklich bestimmt. Darüber hinaus ist der Anwendungsbereich der Norm nicht weiter eingeschränkt. Erfasst sind also zunächst Verbraucherverträge aller Art. Eine Beschränkung auf bestimmte Vertragstypen, wie sie in Art 17 Brüssel Ia-VO Abs 1 lit a und b

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Stadler VuR 2010, 83, 89 f; daher insgesamt ablehnend Baetge ZEuP 2011, 933. Mankowski RIW 2006, 321, 330 f; sich eine größere Bedeutung des Art 9 wünschend aber Brand IPRax 2013, 126, 129. Wie hier etwa Reithmann/Martiny/Freitag Rn 515; MünchKommBGB/Martiny Art 9 Rn 88; jurisPK-BGB/Limbach Rn 53; Mankowski RIW 2006, 321, 326 ff; etwas weiter BGH NJW 2006, 762 = BGHZ 165, 248 („zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen“; zugleich aber ablehnend für das Verbraucherkreditrecht); weiter differenzierend Schulze/Dörner/Ebert/Staudinger Art 9 Rn 6; näher zu allem die Kommentierung zu Art 9 Rn 11 ff, Art 9 Rn 13. Schulze/Dörner/Ebert/Staudinger Art 9 Rn 7; NK-BGB/Leible Rn 17; Palandt/Thorn Rn 2 sowie Art 9 Rn 12. Palandt/Thorn Art 9 Rom I-VO Rn 8; Schulze/Dörner/Ebert/Staudinger Art 9 Rom I VO Rn 8; Kropholler IPR § 52 IX 2 c).

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weiterhin beibehalten wurde, ist nicht erfolgt (näher auch noch unten Rn 38). Die Ausnahmen sind in Abs 4 enthalten und auf wenige Sonderfälle beschränkt. 20 Streitig ist, wie mit den „C2B-Verträgen“ umzugehen ist. Das sind die eher seltenen Ver-

träge, in welchen der Verbraucher die charakteristische Leistung an den Unternehmer erbringt. Teils wird die Anwendbarkeit in diesen Fällen abgelehnt, weil das EU-Privatrecht seine Schutzvorschriften allgemein nicht auf diese Verträge beziehe.29 Wohl überwiegend wird inzwischen – dem insofern offenen Wortlaut der Norm entsprechend – vertreten, auch diese seien erfasst.30 Für die erste Ansicht, die hier bisher vertreten wurde, spricht, dass die Norm, wie sich auch aus der Präambel ergibt, nicht den Schutz des sozial Schwächeren, sondern – wie auch das EU-Verbrauchervertragsrecht im Ganzen – die Belebung des Konsums durch den Endverbraucher bezweckt.31 Dieser Schutzzweck umfasst den Verbraucher nur als Empfänger der charakteristischen Leistung. Für die Gegenauffassung spricht aber, dass sonst erhebliche Schutzlücken auftreten könnten und – vielleicht entscheidend – dass bei manchen neuen Geschäftsmodellen beide vertragliche Rollen nah aneinander heranrücken. Als Beispiel mögen die inzwischen von großen Onlineanbietern durchgeführten Modelle dienen, bei denen der Unternehmer die Waren nach Gebrauch von den Verbrauchern zurückkauft.32 Dann wird der Verbraucher vom Käufer zum Verkäufer, und es erschiene hochproblematisch, das anwendbare Recht wechseln zu lassen. 21 Es sei erwähnt, dass die Frage letztlich nicht allzu relevant ist, da bei den C2B-Verträgen in

aller Regel auch Art 4 auf das Recht des Verbrauchers verweist. Bietet ein Verbraucher – bspw in Reaktion auf das Suchangebot eines ausländischen Unternehmers – über das Internet eine Ware an und verkauft er sie dem Unternehmer ohne Vereinbarung einer Rechtswahl, gilt schon nach Art 4 Abs 1 lit a das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verbrauchers. Kommt es dagegen zu einer Rechtswahl, so kann auch die Begrenzung der Wirkungen der Rechtswahl, die Abs 2 vorsieht, den Verbraucher im C2B-Vertrag nur selten schützen, da es Verbraucherschutzrecht für C2B-Verträge kaum gibt. Insbesondere greift die Verbraucherrechterichtlinie nicht ein. Die Rechtsposition des Verbrauchers bleibt also häufig unverändert, selbst wenn Art 6 angewendet wird. Das kann sich aber zukünftig ändern. Schon derzeit könnte bei einer Beschränkung auf B2C-Verträge der Schutz vor unfairen allgemeinen Geschäftsbedingungen des einkaufenden Unternehmers gefährdet sein.33 Richtig ist außerdem darauf hingewiesen worden, dass die Bereichsausnahme in Abs 4 lit d mit den Bestimmungen zur Übernahme auch Verträge umfasst, in welchen der Verbraucher Verkäufer von Aktien ist, sodass man von einem C2B-Vertrag sprechen könnte.34 b) Verbraucherbegriff 22 Der Begriff des Verbrauchers ist im Recht der EU leider weiterhin nicht völlig einheitlich

geregelt. Die Rom I-VO wollte hier keinen neuen Begriff schaffen, sondern schließt sich an 29 30

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Kluth 266; Heiss JBl 2006, 750, 763; Mankowski IPRax 2006, 101, 106. Ferrari/Leible/Solomon, Vorschlag 90, 94; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Staudinger Rn 29; Garcímartin Alférez EuLF 2008, 61, 71; Sachse 176 ff; BeckOK-Spickhoff Rn 20; Rühl GPR 2013, 122, 132 Fn 83. Dazu schon oben Rn 2. Vom Schutzbedürfnis her argumentierend auch Staudinger/Magnus Rn 58. So – letztlich offen lassend – auch Mankowski ZVglRWiss 105 (2006) 120, 149. Garcímartin Alférez EuLF 2008, 61, 71 Fn 48.

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Art 15 Brüssel I-VO (jetzt unverändert Art 17 Brüssel Ia-VO) an. Zwar ist, anders als in Art 17 Brüssel Ia-VO, in Art 6 Abs 1 ausdrücklich bestimmt, dass nur eine natürliche Person ein Verbraucher sein kann. Das entspricht aber auch der Rechtsprechung des EuGH und der einhelligen Ansicht zu Art 17 Brüssel Ia-VO.35 Da, wo immer möglich, ein Zusammenspiel von Zuständigkeit und anwendbarem Recht erreicht werden sollte, ist eine übereinstimmende Begrifflichkeit zwischen den Verordnungen unerlässlich. Die Auslegung muss parallel erfolgen und die bisher vom EuGH zu Art 17 Brüssel Ia-VO (bzw zu Art 15 Brüssel I-VO sowie noch zu Art 13 EuGVÜ) getroffenen Entscheidungen müssen auf Art 6 übertragen werden, soweit die Regelungen übereinstimmen.36 Weitere Schwierigkeiten im Hinblick auf den Verbraucherbegriff sind dennoch vorauszu- 23 sehen. Aus deutscher Sicht ist ungewöhnlich, dass nach Art 6 und nach Art 17 Brüssel Ia-VO diejenigen Verträge, welche in Ausübung der beruflichen Tätigkeit geschlossen werden, generell keine Verbraucherverträge sein sollen. Das irritiert das deutsche Schrifttum seit Langem, da von dieser Definition – bei genauem Verständnis – auch Arbeitnehmer erfasst sind, soweit sie einen Vertrag in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit abschließen. Aus traditioneller deutscher Sicht sind Arbeitnehmer als solche eine schutzwürdige Gruppe und es besteht kein Anlass ihnen Verbraucherschutzregeln zu entziehen. Gelegentlich wird daher vertreten, es solle – wie in § 13 BGB normiert – nur die selbstständige berufliche Tätigkeit die Verbraucherstellung ausschließen und die Unternehmerstellung begründen.37 Das lässt sich allerdings mit dem Wortlaut des Art 6 sowie der Definitionen in anderen Rechtsakten der EU nicht vereinbaren. Kann man bei der Auslegung von älteren Richtlinien noch argumentieren, die Formulierung sei einfach ungenau erfolgt, so lässt sich dies angesichts der Bekanntheit des Problems inzwischen nicht mehr vertreten. Auch die neue, erweiterte Definition in Art 2 Nr 1 der Verbraucherrechterichtlinie weist in die gegenteilige Richtung. Dort ist nämlich von beruflichen, geschäftlichen, handwerklichen oder gewerblichen Zwecken die Rede. Schließlich muss man einräumen, dass auch das Ziel des EU-Verbraucherschutzes dafür spricht, dass nur der wirklich privat handelnde Vertragschließende erfasst sein soll. Art 6 schützt also nicht den Arbeitnehmer, der im Rahmen seiner Berufstätigkeit Verträge abschließt.38 Auch der Existenzgründer ist nicht erfasst39 und ebenso wenig der Kleinunternehmer, der gerade seinen ganzen Betrieb verkauft.40 Streitig ist auch weiterhin die Behandlung sogenannter gemischter Verträge. Das sind Ver- 24 träge, welche eine natürliche Person teilweise zu privaten und teilweise zu beruflichen Zwe35

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Vgl zum Erfordernis der „natürlichen Person“ EuGH Rs C-541/99 Cape Snc/Idealservice Srl EuGHE 2001, 9049 Rn 17. Wohl allg Ansicht, auch Rauscher/Staudinger Art 15 Brüssel I-VO Rn 1; NK-BGB/Leible Rn 20, 50; jurisPK-BGB/Limbach Rn 8; Clausnitzer EuZW 2010, 374; zu den sich aus der Materie ergebenden Unterschieden näher bei den jeweiligen Einzelfragen. Staudinger/Magnus Rn 44; Schlosser EuZPR Art 15 Brüssel I-VO Rn 3; Geimer/Schütze/Auer EuZVR Art 15 Brüssel I-VO Rn 21; jurisPK-BGB/Limbach Rn 14. Wie hier, mit ausführlicher Begründung Mankowski ZVglRWiss 105 (2006) 120, 146 ff. EuGH Rs C-269/95 Francesco Benincasa/Dentalkit Srl EuGHE 1997 I 3767 Rn 17; dem folgend BGH NJW 2005, 1273, 1274; Rühl GPR 2013, 122, 124. EuGH Rs C-361/89 di Pinto EuGHE 1991, 1189.

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cken abschließt. Hierzu hat der EuGH allerdings ebenfalls bereits entschieden.41 In der zu Art 15 Brüssel I-VO (jetzt Art 17 Brüssel Ia-VO) ergangenen und auf Art 6 übertragbaren Entscheidung Gruber42 hat er ausgesprochen, dass die Annahme eines Verbrauchervertrags auch schon dann ausscheidet, wenn der Vertrag nur teilweise auf gewerbliche oder berufliche Zwecke ausgerichtet ist. Auch diese Entscheidung ist in Deutschland auf Kritik gestoßen, weil sie nicht auf ein individuelles Schutzbedürfnis abstellt, sondern eine eher begriffliche Einordnung des privaten Endverbrauchers verfolgt.43 Der BGH verlangt nunmehr jedoch, der Entscheidung folgend, dass der Vertrag ausschließlich zu nicht beruflichen Zwecken abgeschlossen worden sein muss.44 Bei gemischtem Vertragszweck ist Art 6 nur dann anwendbar, wenn der unternehmerische Anteil ganz untergeordnet ist. 25 Problematisch ist, wie es sich verhält, wenn der Unternehmer nicht weiß, dass er mit einem

Verbraucher kontrahiert hat. Art 6 enthält jedenfalls keine grundlegenden Einschränkungen subjektiver Art. Auf ein positives Wissen des Unternehmers kommt es daher nicht an. Teils wird dennoch vertreten, dass der Erwartungshorizont des Anbieters berücksichtigt werden solle.45 Das geht aber wohl zu weit. Vielmehr sollte mit der klassischen herrschenden Ansicht der Verbraucherschutz nur dann entzogen werden, wenn der Verbraucher sich als Unternehmer geriert (also zB vorgibt, er brauche den erworbenen Computer beruflich).46 Ein solcher Fall liegt auch schon dann vor, wenn der Unternehmer ganz ausdrücklich und klar erkennbar erklärt, dass er nur mit Unternehmern kontrahieren will und ein Verbraucher dennoch einen Vertrag eingeht, ohne auf seine Verbraucherstellung aufmerksam zu machen.47 26 Schwierigkeiten entstehen auch, wenn zwischen den Parteien streitig ist, ob ein Vertrags-

partner Verbraucher oder Unternehmer ist. Hier ist fraglich, wer die Darlegungs- und Beweislast für die Verbraucherstellung trägt und ob eventuelle Beweiserleichterungen erfolgen müssen.48 Dazu hat der EuGH ausgesprochen, dass es grundsätzlich Sache des Verbrauchers sei seine Verbraucherstellung zu beweisen, wenn er sich auf Art 15 Brüssel I-VO (jetzt Art 17 Brüssel Ia-VO) berufen wolle. Im Falle eines non-liquet gelte allerdings eine Vermutung für das Vorliegen eines Verbrauchervertrags.49 Diese letzte Aussage ist wenig systematisch. Verstanden werden kann sie wohl nur, wenn man berücksichtigt, dass sie sich 41

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EuGH Rs C-464/01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439, 475 Rn 44; zustimmend Heiss JBl 2006, 763; anders der DCFR, Annex I, Definitions. Wie hier Loacker JZ 2013, 234, 240; Rühl GPR 2013, 122, 125. JurisPK-BGB/Limbach Rn 17; Mankowski IPRax 2005, 503 (für Schwerpunktbetrachtung); Mankowski ZVglRWiss 105 (2005) 144 ff mit Bezug zur Rom I-VO; Reich EuZW 2005, 244; Rösler/Siepmann EWS 2006, 497, 49; näher Rauscher/Staudinger Art 15 Brüssel I-VO Rn 3. BGH NJW 2006, 1672 = BGHZ 167, 83; auch franz Cour de Cassation, Rev crit DIP 2001, 142. Kluth 264; Bitterich RIW 2006, 262, 266; auf Erkennbarkeit abstellend Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 3; Ferrari/Leible/Ragno 164. Garcímartin Alférez EuLF 2008, 61, 71; Bitterich RIW 2006, 262, 266; so auch EuGH Rs C-464/01 Gruber/ BayWa AG EuGHE 2005 I 439, 475 Rn 51 f (mit Beispielen). Allgemein von rechtsmissbräuchlichem Verhalten spricht Staudinger AnwBl 2008, 8, 10. Im Zweifel von der Verbraucherstellung ausgehend Looschelders, IPR Art 29 EGBGB Rn 22; jurisPK-BGB/Limbach Rn 17; die Beweislast beim Verbraucher sehend dagegen die hA, vgl nur Geimer/ Schütze/Auer, EuZVR Art 15 Brüssel I-VO Rn 24; Rauscher/Staudinger Art 15 Brüssel I-VO Rn 3; Staudinger/Magnus Rn 50; so auch EuGH Rs C-464/01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439, 475 Rn 46.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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auf den Sonderfall bezog, dass unstreitig ein gemischter Vertragszweck gegeben war. Im Hinblick auf die Annahme des Verbrauchervertrags war nur streitig, ob der gewerbliche Zweck des Geschäfts ganz unerheblich war.50 Schlosser meint daher, der Verbraucher müsse zunächst seine Verbrauchereigenschaft beweisen. Wenn aber die Verbrauchereigenschaft feststehe, dann liege die Beweislast dafür, dass dennoch kein Verbrauchervertrag vorliege, bei der unternehmerischen Vertragspartei. Offenbar gehen hier rollenorientierte und personenorientierte Betrachtungsweisen durcheinander. Einen Verbraucher kann es immer erst dann überhaupt geben, wenn er auch im Vertrag als Verbraucher auftritt. Denn der Verbraucherbegriff wird stets ausschließlich rollenorientiert bestimmt. Letztlich kann man sagen, dass der Verbraucher beweisen muss, dass er den Vertrag zu privaten Zwecken geschlossen hat. Wenn sich dabei letzte Zweifel nicht ausschließen lassen, weil ein Grenzfall vorliegt (zB geringer beruflicher Bezug des Geschäfts), geht dies ausnahmsweise zulasten des Unternehmers. Darin liegt eine gewisse Beweiserleichterung. Mit solchen Beweiserleichterungen sollte man dem Verbraucher in anderen Fällen (zB bei typischerweise privaten Zwecken dienenden Vertragsgegenständen) helfen.51 Wenn der Unternehmer behauptet, dass die Verbrauchereigenschaft für ihn nicht erkennbar gewesen sei (dazu auch schon oben Rn 25), dann muss er dies beweisen.52 c) Unternehmerbegriff Der Vertragspartner des Verbrauchers muss ein Unternehmer sein. Auch die Unternehmer- 27 stellung wird rollenorientiert bestimmt und liegt dann vor, wenn der Vertrag beruflichen oder gewerblichen Zwecken dient. Der Unternehmerbegriff stellt dabei nicht das unmittelbare Gegenstück zum Verbraucherbegriff dar, da zB juristische Personen zwar nie Verbraucher sind, aber zugleich nur dann als Unternehmer gelten können, wenn sie die unternehmerische Rolle einnehmen – also gewerblich handeln. Auch bei der Feststellung, ob der Anbieter ein Unternehmer ist, können Abgrenzungsfragen auftreten. So ist es etwa, wenn die Tätigkeit des Unternehmers nah an der Grenze zu einem Hobby liegt (er verkauft im Internet Briefmarken, die er aufgrund seiner Sammelleidenschaft immer wieder übrig hat). Es kommt dann darauf an, ob die Tätigkeit von ihrem Umfang her bereits der professionellen Ausübung bedarf.53 Dagegen kommt es nicht darauf an, wie viel Gewinn der Unternehmer erzielen kann. Auf der unternehmerischen Seite macht die Beweislast letztlich noch größere Schwierig- 28 keiten als auf der Verbraucherseite. Bei normaler Beweislastverteilung müsste der Verbraucher stets nachweisen, dass sein Vertragspartner ein Unternehmer ist.54 Bei Geschäften im Internet wird dies von den Unternehmern aber häufig verheimlicht oder gar gezielt vertuscht. Solches Verhalten aufzudecken, ist für den Verbraucher kaum möglich. Eine generelle Umkehr der Beweislast kommt aber nicht nur wegen der allgemeinen Regeln nicht in Frage. Sie würde auch viel zu weit reichen. Denn damit würde man automatisch den auf 49

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EuGH Rs C-464/01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439, 475 Rn 47 ff; näher oben Rauscher/Staudinger Art 15 Brüssel I-VO Rn 3. Hierzu auch Mankowski IPRax 2005, 503; Musielak/Stadler, ZPO Art 15 Brüssel I-VO Rn 1; sowie Rauscher/Staudinger Art 15 Brüssel I-VO Rn 3. Näher dazu Mankowski IPRax 2009, 474, 479. So auch Mankowski IPRax 2009, 474, 482 f. Näher Heiderhoff, Europäisches Privatrecht Rn 191. Davon ausgehend Geimer/Schütze/Auer Art 15 Brüssel I-VO Rn 26; jurisPK-BGB/Limbach Rn 56.

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einer Seite (als Käufer oä) agierenden Verbraucher dem auf der anderen Seite (als Verkäufer oä) agierenden Vertragspartner, der ebenfalls Verbraucher sein kann (!), gegenüber bevorzugen. Man kann dem Verbraucher wohl nur helfen, indem man großzügig Indizienbeweise und – bei einer bestimmten Verfestigung von Anzeichen – auch einen Anscheinsbeweis zulässt.55 2. Situativer Anwendungsbereich: Ausübung im oder Ausrichtung auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers a) Übersicht und Regelungszweck 29 Nach Abs 1 lit a und lit b greift die Anknüpfung an den Verbraucheraufenthalt nur dann ein,

wenn der Unternehmer seine Tätigkeit entweder im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers ausübt oder sie dorthin ausgerichtet hat. Als ratio hinter dieser aus Art 17 Abs 1 lit c Brüssel Ia-VO (früher Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO) bekannten Regelung wird allgemein angenommen, dass der Verbraucher, der sich gezielt in das Ausland begibt oder ausländische Angebote sucht, nicht schutzwürdig sei.56 Hierbei ist die Verordnung aber großzügig. Die Tatbestände der lit a und lit b greifen jeweils auch ein, wenn der Verbraucher ohne Veranlassung des Unternehmers in das Ausland gereist ist und dort den Vertrag abgeschlossen hat (näher sogleich Rn 33 ff). Es kommt auch nicht darauf an, ob der Unternehmer den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verbrauchers kennt. Nicht übersehen werden sollte, dass durch die situative Begrenzung der Tatbestände auch umgekehrt der Unternehmer vor einer zu einseitigen Belastung geschützt wird.57 Nur wenn er sein Angebot auf den jeweiligen Staat ausrichtet, wird er mit der Geltung des dortigen Verbraucherschutzrechts konfrontiert. Insgesamt versucht Art 6 mit der Mischung von örtlichen und situativen Elementen einen Kompromiss zwischen den Interessen der Vertragspartner zu finden, der allerdings nicht immer ganz präzise nachzuvollziehen ist.58 30 Wenn die Tatbestände der Ausübung und der Ausrichtung nunmehr durch die Auftrennung

in die lit a und lit b deutlich unterschieden werden, kann praktisch doch in gleicher Weise wie bisher zu Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO (jetzt Art 17 Abs 1 lit c Brüssel Ia-VO) auch eine Vermischung beider Tatbestände auftreten. Insgesamt müssen die beiden Tatbestände weit verstanden werden.59 Es ist entscheidend, dass für den Verbraucher der Eindruck entstehen durfte, er kontrahiere „nach inländischen Regeln“. 31 Problematisch kann es sein, wenn der Verbraucher falsche Angaben zu seinem eigenen

Aufenthaltsstaat macht. Tut er das bewusst, um sich Zugang zu bestimmten Angeboten zu verschaffen, die nicht auf seinen Aufenthaltsstaat ausgerichtet sind, so muss ihm die Anwendung des Aufenthaltsstaatsrechts verweigert werden.60 Wenn er allerdings aufgrund

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Näher Heiderhoff/Zmij/Heiderhoff, Law of E-Commerce in Poland and Germany (2006) 97; Mankowski VuR 2004, 79. Hierzu näher Ferrari/Leible/Ragno 129, 144 ff; Kluth 288. Andeutend der Vorschlag KOM (2005) 650, 6 f. Nochmals Ragno aaO; den Kompromisscharakter betonend auch Berger ZEuP 2009, 451. Mankowski IHR 2008, 133, 142. Callies 126.

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technischer Schwierigkeiten (Unübersichtlichkeit oder Unvollständigkeit von Formularen) Informationen unvollständig oder unrichtig abgibt, kann darin eine unbillige Härte liegen. b) Abs 1 lit a – Ausübung im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers Bereits wenn der Unternehmer seine Tätigkeit generell auch in dem Aufenthaltsstaat des 32 Verbrauchers ausübt, ist das Aufenthaltsrecht des Verbrauchers anzuwenden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob auch der konkrete Vertrag im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers erfüllt worden ist.61 Geschützt ist also auch der zum Zweck des Vertragsschluss aktiv in das Ausland reisende Verbraucher. Zu beachten ist freilich das Kriterium des inneren Zusammenhangs; dazu unten Rn 37. Entscheidend für den Begriff des Ausübens ist, dass der Unternehmer sich schon zuvor am Wirtschaftsleben in dem Aufenthaltsstaat des Verbrauchers beteiligt hat.62 Das kann er tun, indem er dort Niederlassungen oder Vertretungen eröffnet. Es reicht aber auch aus, dass er nur regelmäßig seine Leistungen dort erbringt (zB Dienstleistungen ausübt, Werke erstellt, Waren liefert).63 c) Abs 1 lit b – Ausrichtung auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers Das Kriterium der „Ausrichtung auf den Aufenthaltsstaat“ ist bereits aus Art 15 Brüssel 33 I-VO (jetzt Art 17 Brüssel Ia-VO) bekannt. Es hat seine wesentliche Bedeutung im Bereich der im Internet abgeschlossenen Verträge, gilt aber auch für jede nicht elektronische Kommunikation. Für Art 17 Brüssel Ia-VO hat der EuGH mit der Entscheidung Mühlleitner geklärt, dass die Norm auch eingreifen kann, wenn der eigentliche Vertragsschluss nicht auf dem Weg des Fernabsatzes erfolgt. Diese Entscheidung ist auf Art 6 übertragbar. Die Norm greift auch dann ein, wenn der Verbraucher sich ins Ausland begibt und der Vertrag am Sitz des Unternehmers abgeschlossen wird.64 Die Einzelheiten zum Begriff des Ausrichtens sind noch nicht vollständig geklärt. Es reicht jedenfalls aus, wenn Werbung im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers gemacht wurde.65 Das kann auf klassischem Wege (Plakat, Anzeige) erfolgt sein.66 Da das Internet insgesamt international und Homepages auch international zugänglich 34 sind, fällt es nicht leicht zu bestimmen, wann eine Internetseite auf einen bestimmten Staat „ausgerichtet“ ist. Für eine Einordnung existieren allerdings viele typische Beispiele. So kann sich eine Ausrichtung auf den Aufenthaltsstaat darin zeigen, dass ein heimischer Domainname (für Deutschland etwa „.de“) verwendet wird. Auch die Verwendung der Sprache des Verbrauchers kann ausreichen, zB wenn die Seite es ermöglicht die eigene Sprache auszuwählen, um dann Angebote zu erhalten oder den Vertragsschluss durchzuführen. Auf der anderen Seite stellt sich aufgrund der internationalen Dimension des Internets die Frage, 61 62

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BGH NJW 2006, 1672 = BGHZ 167, 83. Näher zur Abgrenzung Rauscher/Staudinger Art 15 Brüssel I-VO Rn 12, 16; MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 9; Musielak/Stadler ZPO Art 15 Brüssel I-VO Rn 7. Rauscher/Staudinger Art 15 Brüssel I-VO Rn 12. EuGH Rs C-190/11 Daniela Mühlleitner/Ahmad Yusufi und Wadat Yusufi NJW 2013, 3504; näheres zur Kausalität der Werbung für den Vertragsschluss unter Rn 34. BGH NJW 2006, 1672, 1673 = BGHZ 167, 83, 89. Palandt/Thorn Rn 6; MünchKommBGB/Martiny Rn 32.

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wann Seiten, die nicht gezielt und spezifisch auf einen ganz bestimmten Staat ausgerichtet sind, doch noch als hinreichend „ausgerichtet“ iSd Art 6 gelten. In der Erklärung des Rates und der Kommission zu Art 15 Brüssel I-VO (jetzt Art 17 Brüssel Ia-VO), die explizit in die Präambel der Rom I-VO aufgenommen wurde, heißt es, dass die Verwendung der Sprache des Aufenthaltsstaats des Verbrauchers alleine nicht ausreiche. Insbesondere bei zufälliger Sprachgleichheit, wie sie etwa zwischen US-amerikanischen Anbietern und britischen Verbrauchern vorliegt, kann daher nicht automatisch von einem „Ausrichten“ auf den Aufenthaltsstaat ausgegangen werden.67 Umgekehrt kann eine Seite auf einen bestimmten Staat ausgerichtet sein, ohne dessen Sprache zu verwenden (türkisch für türkisch-sprachige Verbraucher in Deutschland).68 Der EuGH hat in den Entscheidungen Pammer und Hotel Alpenhof Sprache und Währung dann Indizwirkung zugesprochen, wenn sie für den Unternehmer fremd sind.69 Fraglich ist, ob auch eine englischsprachige Seite – zumindest im Regelfall – auf alle Staaten ausgerichtet ist, wenn der Unternehmer selbst nicht aus einem englischsprachigen Staat kommt oder ob zusätzliche Kriterien erfüllt sein müssen. Wenn eine solche Seite ausländischen Verbrauchern den Vertragsabschluss ermöglicht, muss sie wohl in der Tat einen ausdrücklichen Ausschluss erhalten („Wir liefern nur innerhalb Europas.“), um nicht als auf jeden beliebigen Staat ausgerichtet zu gelten.70 35 Es kommt jedenfalls nicht darauf an, ob die Website einen sofortigen Vertragsschluss im

Internet ermöglicht. Der Vertragsschluss kann genauso gut zB per Telefon, Brief oder Fax erfolgen.71 Wenn der Vertragsschluss bei einer Reise zu dem ausländischen Anbieter erfolgt, soll zwar nach ErwGr 24 kein Ausrichten gegeben sein. Ein anderes Verständnis ist dennoch kaum möglich, da nach wohl einhelliger Ansicht auch bloße Werbung bereits den Tatbestand des Ausrichtens erfüllt. Art 6 gilt also auch, wenn der Vertragsschluss im Unternehmerstaat erfolgt.72 Das gilt nicht nur dann, wenn gezielt geworben wird („Erwerben Sie Ihr Fertighaus günstig und modern bei uns in Maastricht!“), sondern auch, wenn der Verbraucher sich eigenständig entscheidet, statt die Option des Fernabsatzes zu nutzen, in den Unternehmerstaat zu reisen. Insofern ist die Entscheidung Mühlleitner des EuGH zu Art 15 Nr 1 EuGVVO auf Art 6 zu übertragen.73 Wenn eine Website auf einen im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers angesiedelten Händler verweist und dieser als Vertreter des ausländischen Unternehmers auftritt, greift bereits lit a. 36 Wiewohl das Internet als Hauptregelungsgegenstand des lit b angesehen wird, liegen viele

Streitfragen außerhalb des virtuellen Geschäftsverkehrs. Viel diskutiert sind die sogenann67

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So etwa Magnus/Mankowski/Nielsen Brussels I Regulation Art 15 Brüssel I-VO Rn 35; nach Rauscher/ Staudinger Art 15 Brüssel I-VO Rn 15 ist die Sprache bei einer englischsprachigen Internetseite als Abgrenzungskriterium abzulehnen. Vgl zur nicht entscheidenden Bedeutung der Sprache ErwGr 24; die Sprache daher gar nicht für bedeutend haltend Palandt/Thorn Rn 6; Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 538. EuGH Rs C-585/08 Peter Pammer/Reederei Karl Schlüter GmbH & Co KG und Rs C-144/09 Hotel Alpenhof GmbH/Oliver Heller EuGHE 2010, 12527. Kropholler Art 15 Brüssel I-VO Rn 24. So auch jurisPK-BGB/Limbach Rn 49. Anders Pfeiffer EuZW 2008, 622, 627. EuGH Rs C-190/11 Daniela Mühlleitner/Ahmad Yusufi und Wadat Yusufi NJW 2013, 3504; BGH ZIP 2013, 1141; zur Übertragbarkeit NK-Leible Rn 58; Ferrari/Leible/Ragno Rn 30.

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ten „Gran Canaria Fälle“. Dahinter steht die Frage, wie es sich mit solchen Verträgen verhält, bei denen der Unternehmer seine Geschäftstätigkeit gerade auf ausländische, in seinem Heimatstaat urlaubende Verbraucher ausrichtet. Er verkauft bspw Souvenirs, indem er ausländische Touristen in Hotellobbys oder auf Ausflugsschiffen anspricht. Hier würde – wenigstens bei dem Schiffsausflug74 – das Recht der Mitgliedstaaten ein Widerrufsrecht vorsehen, während das außerhalb der EU anders sein mag. In diesen Fällen richtet der Unternehmer seine Tätigkeit also nicht auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers aus, sondern er ist darauf spezialisiert Verträge mit Verbrauchern abzuschließen, die sich im Urlaub in seinem eigenen Aufenthaltsstaat befinden. Dem Wortlaut nach passt lit b hier nicht. Dennoch wird teilweise vertreten, dass eine weite Auslegung der Norm erforderlich sei, um einen Schutz gerade vor solchen, oft sehr unerfreulichen Geschäften zu ermöglichen.75 Wenn auch die Erreichung eines solchen Schutzes in bestimmten Fällen richtig erschiene, lässt sich das aber wohl nicht mit Art 6 vereinbaren. Denn die gesamte Norm stellt, wie oben dargelegt, auf Beziehungen zum Aufenthaltsort des Verbrauchers ab. Die situativen Elemente in Abs 1 lit a und b wurden bewusst eingefügt, um eine gewisse Einschränkung des Anwendungsbereichs aufrecht zu erhalten. Solange nicht der Unternehmer im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers Werbung macht oder dort seine Tätigkeit ausübt (zB dorthin liefert), ist eine Anwendung des Art 6 daher ausgeschlossen.76 d) Vertragsschluss im Bereich „dieser Tätigkeit“ – kein Kausalitätserfordernis Ob zwischen der Ausübung der Tätigkeit im Aufenthaltsstaat bzw dem Ausrichten der 37 Tätigkeit auf diesen Staat und dem Abschluss des Vertrags ein innerer Zusammenhang bestehen muss, ist sehr streitig.77 Meist wird von Kausalität gesprochen und eine solche verlangt.78 Mit der Entscheidung Emrek hat der EuGH für Art 15 Brüssel I-VO (nun Art 17 Brüssel Ia-VO) die Notwendigkeit einer solchen Verbindung aber abgelehnt.79 Diskutiert wird nun, ob die Entscheidung auf Art 6 übertragen werden muss, sodass auch hier kein Kausalitätserfordernis zu fordern wäre.80 Dafür spricht klar das dringende allgemeine Ziel, die Rom I-VO und die Brüssel I-VO wo immer möglich parallel zu verstehen. Mit dem Wortlaut der Norm und insbesondere mit ErwGr 25 S 2 lässt sich diese Ansicht allerdings nicht ohne Weiteres vereinbaren. ErwGr 25 bestimmt ausdrücklich, dass der Vertragsschluss „auf solche Tätigkeiten zurückzuführen“ sein muss. Der Wortlaut des Art 6 mag weniger deutlich sein, aber immer wird auch dort verlangt, dass „der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt“. Wenn man die Normentstehung zurückverfolgt und den Verordnungsvorschlag betrachtet, der nur darauf abstellte, ob der ausländische Aufenthaltsstaat des Ver74

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Vgl Art 9 Abs 1 iVm Art 12 Verbraucherrechterichtlinie (Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher (2011/83/EU), ABl EU L 304 vom 22.11. 2011, S 64–88). Deutlich Mankowski ZVglRWiss 105 (2006) 120, 141; vorsichtiger Ferrari/Leible/Solomon Vorschlag 106 (nur wenn die eigentliche Leistung am Aufenthaltsort des Verbrauchers erbracht wird); offen lassend Pfeiffer EuZW 2008, 622, 627. Palandt/Thorn Rn 7; Staudinger/Magnus Rn 109 (außer wenn der Unternehmer zum Zweck der Erfüllung eine Niederlassung im Verbraucheraufenthaltsstaat hat). OLG Karlsruhe IPRax 2008, 348, 349 mAnm Mankowski 333 ff. JurisPK-BGB/Limbach Rn 45; Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 538. EuGH Rs C-218/12 Lokman Emrek/Vlado Sabranovic NJW 2013, 3504. Dafür Schultheiß EuZW 2013, 945; Staudinger NJW 2013, 3505; dagegen Klöpfer/Wendelstein JZ 2013, 298, 300.

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brauchers für den Unternehmer erkennbar sei, muss man ebenfalls davon ausgehen, dass mit dem in der Schlussfassung aufgenommenen letzten Halbsatz ein über die bloße Erkennbarkeit hinausgehendes Kausalitätserfordernis gewollt war.81 Im Ergebnis sollte man sich, trotz dieser deutlichen Hinweise, heute für eine einheitliche Auslegung entscheiden. Somit werden auch solche Verträge vom Anwendungsbereich des Art 6 erfasst, bei welchen der Verbraucher in den Aufenthaltsstaat des Unternehmers reist und dort kontrahiert, ohne zu wissen oder zu beachten, dass derselbe Unternehmer auch Werbung oder Internetangebote im Heimatstaat des Verbrauchers macht oder dort wirtschaftlich tätig ist. Dadurch wird der Schutz des aktiven Verbrauchers erweitert. Dies lässt sich auch plausibel begründen, da der entstandene Zufall sich (anders als von der früher hA vertreten) nicht zugunsten des Unternehmers – der ja durch das Ausrichten seiner Tätigkeit auf den Aufenthaltsstaat grundsätzlich ohnehin damit rechnen muss, dass die dortigen Rechtsvorschriften anwendbar sein könnten – sondern zugunsten des Verbrauchers auswirkt. 3. Sachlicher Anwendungsbereich: Erfasste Vertragsarten a) Erfasste Vertragsarten 38 Wie bereits dargestellt, beschränkt sich Art 6 nicht auf bestimmte Vertragstypen. Ausge-

nommen sind in Abs 1 nur die Beförderungs- und die Versicherungsverträge. Diese unterliegen den spezielleren Regelungen in Art 5 und Art 7. Der Verordnungsgeber ging, wie in ErwGr 32 ausdrücklich dargelegt wird, davon aus, dass bei diesen Verträgen besondere Vorschriften ein angemessenes Schutzniveau gewährleisten. Mit dieser Erweiterung des Anwendungsbereichs wurde eine Vielzahl der früher zu Art 5 EVÜ bestehenden Streitfragen gelöst. Alle Darlehen, auch die Immobiliardarlehen, fallen ohne Weiteres unter Art 6.82 Das Gleiche gilt für Darlehen ohne Zweckbindung, die nach hA aus Art 29 auszunehmen waren, und zwar selbst bei einem Abschluss im Fernabsatz.83 Auch Softwareverträge84 und Verträge über virtuelle Güter85 sind umfasst, ebenso wie Verträge über Rechte oder Forderungen86. Bei den Bürgschaften wird die Anwendbarkeit der Norm dann diskutiert, wenn die Bürgschaft zwischen einem Verbraucher und einer Bank vereinbart wird, ihr Zweck jedoch in der Sicherung einer unternehmerischen Schuld besteht. Denn der EuGH hat im Hinblick auf die Haustürgeschäfterichtlinie entschieden, dass Bürgschaften nur dann Verbraucherverträge seien, wenn sie auch eine in einem Verbrauchervertrag begründete Schuld sicherten. Diese Argumentation des EuGH war von jeher nicht überzeugend und so wird zu Recht dafür plädiert, sie für Art 6 nicht zu berücksichtigen.87 Für Art 17 Brüssel Ia-VO ist sehr umstritten, wie mit den Gewinnzusagen zu verfahren ist. Der EuGH hat hier ein System ersonnen, demgemäß es für die Anwendung des Art 15 81 82 83

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Kritisch Ferrari/Kieninger/Mankowski/Staudinger Rn 63, 68 f. Mankowski EuZ 2009, 2, 6; Pfeiffer EuZW 2008, 622, 626. Dazu umfassend Hoffmann/Primaczenko WM 2007, 189, die allerdings selbst die Anwendbarkeit des Art 29 EGBGB vertraten. Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 537. Näher Lutzi NJW 2012, 2070. Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 537. Kluth 270 f mwN.

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Brüssel I-VO (nun Art 17 Brüssel Ia-VO) darauf ankommen soll, ob die Gewinnzusage in Verbindung mit einem Verbrauchervertrag erfolgt oder isoliert ist.88 In der jüngsten Entscheidung hat er es zwar alternativ auch für ausreichend befunden, dass der Unternehmer sich rechtlich gebunden hat, dem Verbraucher den Preis auszuzahlen.89 Ein derartiger rechtsverbindlicher Vertrag müsse aber zustande gekommen sein. Es reiche nicht, dass der Verbraucher einen Anspruch auf Lieferung geltend mache, während der Vertragsschluss gerade zweifelhaft sei.90 Im Kollisionsrecht liegt die Problematik etwas anders. Hier ist in Deutschland streitig, ob 39 eine vertragliche oder eine deliktische Forderung geltend gemacht wird, da die Sondernorm für Gewinnzusagen in § 661a BGB gerade nicht vertraglich qualifiziert wird.91 Man sollte hier jedoch nicht streng dogmatisch, sondern eher pragmatisch vorgehen. Es sollte zum einen versucht werden den Verbraucher sicher zu schützen, zum anderen ist es stets erstrebenswert einen Gleichlauf zwischen Art 17 Brüssel Ia-VO und Art 6 zu erreichen. Bei alledem muss man an den EU-rechtlichen Hintergrund des Art 6 denken und die Norm daher nicht national, sondern autonom auslegen. Nun lassen sich die soeben genannten Ziele nicht ganz unter einen Hut bringen, da die Rechtsprechung des EuGH zu Art 17 Brüssel Ia-VO (vormals Art 15 Brüssel I-VO) das Ziel des Verbraucherschutzes offenbar weiterhin nicht voranstellt, sondern in (wenig überzeugenden) dogmatischen Erwägungen stecken bleibt. Dennoch sollte man wenigstens diese Rechtsprechung zunächst auch im Rahmen des Art 6 fruchtbar machen.92 Wie mit den Gewinnzusagen umzugehen ist, bei denen kein Vertragsschluss vorliegt und die der EuGH unter Art 5 Nr 1 Brüssel I-VO (nunmehr Art 7 Brüssel Ia-VO) einordnet (mit dem Hinweis, dessen Anwendungsbereich sei weiter), ist schwieriger zu beurteilen. Jedenfalls sollte man eine vertragliche und keine deliktische Qualifikation verfolgen. Das geschieht nicht nur in Gefolgschaft zum EuGH, sondern auch deshalb, weil die Gewinnzusagen vertraglichem Verhalten sehr ähneln, sodass das Vertragskollisionsrecht passender erscheint.93 Ohnehin ist die außervertragliche Einordnung in § 661a BGB eine deutsche Spezialität. Damit fragt sich, ob ein Verzicht auf die Anwendung des Art 6 bei der übrigen Gruppe der 40 Gewinnzusagen (kein enger Zusammenhang mit einem bindenden Vertrag) hingenommen werden kann, um die Durchsetzung des Gleichlaufs mit Art 17 Brüssel Ia-VO zu erreichen. Bleibt man pragmatisch, muss man in der Tat dem Gleichlauf ein solches Gewicht einräumen.94 Dies gilt zumindest, solange nicht im Recht der EU besondere Normen zum Schutz 88

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Dazu näher Rauscher/Staudinger Art 15 Brüssel I-VO Rn 9; hier nur EuGH Rs C-27/02 Petra Engler/ Janus Versand GmbH EuGHE 2005 I 481 ff = NJW 2005, 811 ff. EuGH Rs C-180/06 Renate Ilsinger/Martin Dreschers EuZW 2009, 489. Dazu sehr kritisch Beig/Reuss EuZW 2009, 492 f. Der BGH sieht die Norm als Eingriffsnorm, sodass der Charakter offen bleiben kann, BGH NJW 2006, 230 ff. Wie hier Rühl GPR 2013, 122, 128; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Staudinger Rn 28 f; enger Staudinger/ Bergmann § 661a BGB Rn 64, der Art 28 EGBGB anwenden will; ablehnend jedenfalls für isolierte Gewinnzusagen BeckOK-Spickhoff Rn 10. Wie hier Lorenz NJW 2006, 472, 474; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Staudinger Rn 28 f; Palandt/Thorn Art 1 Rom II-VO Rn 4; Art 9 Rn 8 Rom I-VO; enger Bitter IPRax 2008, 96, 97; aA NK-BGB/Leible Art 4 Rn 163. Wie hier im Ergebnis auch Rühl GPR 2013, 122, 128; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Staudinger Rn 29.

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des Verbrauchers vor solchen Zusagen eingeführt sind. Ansonsten würde man innerhalb der EU merkwürdige Ergebnisse erzielen: Zwar würde bei Gewinnzusagen an einen deutschen Verbraucher das nach Art 7 Brüssel Ia-VO zuständige Gericht im Aufenthaltsstaat des Unternehmers deutsches Recht anwenden müssen, sodass der deutsche Verbraucher geschützt würde. Würde aber ein deutsches Unternehmen Gewinnzusagen in einen anderen Mitgliedstaat versenden, müssten die nach Art 7 Brüssel Ia-VO zuständigen deutschen Gerichte nach Art 6 Abs 1 das Recht am Aufenthaltsort des Verbrauchers anwenden, sodass das deutsche Unternehmen „geschützt“, der ausländische Verbraucher dagegen „hereingefallen“ wäre. 41 Man sollte die Rechtsprechung des EuGH auch auf andere einseitige Verpflichtungen über-

tragen. Der BGH hatte über einen Fall zu entscheiden, in welchem eine österreichische Bank ein deutsches Konto eingerichtet hatte, und zwar zu dem Zweck, von deutschen Einzahlern auf dieses Konto überwiesenes Geld spesenfrei auf österreichische Konten weiterzuleiten. Dieses zunächst einseitige Angebot ordnete der BGH als Vertrag iSd Art 17 Brüssel Ia-VO ein, weil es reiche, dass „eine Partei gegenüber einer anderen freiwillig eine Verpflichtung eingegangen“ sei.95 b) Abs 4 – ausgenommene Vertragsgegenstände aa) Allgemeines 42 Abs 4 enthält eine Liste von Verträgen, die aus dem Anwendungsbereich der Abs 1 und 2

ausgenommen sein sollen. Die Gründe für diese Ausnahmen sind unterschiedlicher Art. bb) Lit a – Dienstleistungen außerhalb des Aufenthaltsstaats 43 Auch für Dienstleistungen, die vollständig außerhalb des Aufenthaltsstaats erbracht werden,

gelten Abs 1 und Abs 2 nicht. Durchgesetzt hat sich hier der Gedanke des Schutzes von Unternehmen (insbesondere von kleiner und mittlerer Größe) vor der Belastung durch die Anwendbarkeit unterschiedlicher Rechtsordnungen. Typisches Beispiel kann der Verbraucher aus Frankfurt an der Oder sein, der einem in Deutschland verteilten Werbehandzettel folgend (darin liegt die nach Abs 1 erforderliche Ausrichtung auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers) in Polen zum Frisör geht. Hier gilt polnisches Recht. 44 Bedenken muss man freilich, dass die Bereichsausnahme viel weiter geht und auch solche

Verträge erfasst, bei denen der Dienstleistende kaum schutzwürdig erscheint. So ist die Buchung eines ausländischen Hotels als bereits problematisch angesehen worden.96 Auch ein solcher Vertrag ist aber von der Bereichsausnahme erfasst. Wollte man einen Hotelvertrag nicht als Dienstleistungsvertrag qualifizieren, würde sich das Ergebnis nicht ändern. Denn dann müsste man mietvertragliche Elemente annehmen – und die Ausnahme des lit c griffe ein. Erheblichere Bedenken lösen die Pauschalreisen aus. Bei diesen besteht allerdings zugleich ein systematischer Konflikt. Pauschalreisen sind nämlich in Abs 4 lit b ausdrücklich als Rückausnahme genannt und sollen unter die Verordnung fallen. Man muss wohl lit b als umfassend geltende Spezialregelung für Pauschalreisen verstehen. Das ist zwar nicht wirklich logisch, weil die Rückausnahme in lit b im Grunde nur so weit reichen kann, wie 95

96

332

BGH NJW 2012, 455; zustimmend Rühl GPR 2013, 122, 128; weitergehend Mankowski WM 2012, 36, der einen Zahlungsdienstevertrag annimmt. Noch zum Vorschlag Ferrari/Leible/Solomon 89, 104.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 6 Rom I-VO

Pauschalreiseverträge wirklich Beförderungsverträge sind. Das sind sie aber jedenfalls dann nicht, wenn die eigentliche Beförderung gar nicht Gegenstand des Pauschalreisevertrags ist (organisierte Fahrradrundreise mit Übernachtungen). Jedoch erhielte man bei einer Auslegung, die sich bei lit b auf Pauschalreisen mit Beförderungselementen beschränkte, das höchst unerfreuliche Ergebnis, dass eine Pauschalreise ohne Beförderungselement nur dann unter Art 6 Abs 1 fiele, wenn der Ort des Reiseantritts im Inland läge.97 Richtigerweise ist daher anzunehmen, dass Pauschalreisen insgesamt von lit b erfasst sind, sodass das anwendbare Recht auch dann nach Abs 1 zu bestimmen ist, wenn die gesamte Reise, einschließlich des Reiseantritts, im Ausland erfolgt.98 Insgesamt sollte man es sich nicht zu leicht damit machen den Begriff der Dienstleistung iSd 45 Abs 4 lit a zu klären. Vernünftig wäre es, den Begriff hier – anders als bisher in Art 5 EVÜ – eng zu verstehen. In Art 5 EVÜ war es nämlich so, dass nur Kauf- und Dienstverträge mit Verbrauchern überhaupt von der besonderen Kollisionsnorm erfasst waren. Durch eine weite Begrifflichkeit konnte ein höherer Verbraucherschutz erreicht werden. Mit Art 6 Abs 4 lit a verhält es sich aber gerade umgekehrt. Aber einem engen Verständnis des Begriffs stehen leider entscheidende Hindernisse entgegen. Ein enges Begriffsverständnis führt nämlich nicht nur zu einer Umstellung gegenüber Art 5 EVÜ, sondern auch zu zwei unterschiedlichen Dienstleistungsbegriffen in Art 4 und Art 6. Das wäre nicht nur unschön, sondern entbehrt auch jedweder Handhabe im Normtext. Daher bleibt wohl kaum eine andere Alternative, als die bisher allgemein akzeptierte Ausdehnung der Norm auf Werkverträge und auf Darlehen beizubehalten. Die Ausnahme in Abs 4 lit a entspricht in der Reichweite also Art 4 und gilt damit auch für Werkverträge, Darlehen und sonstige Finanzdienstleistungen, da es sich bei diesen um „Dienstleistungen“ iSd Verordnung handelt.99 Schwierigkeiten machen Dienstleistungen, die zwar im Ausland ausgeführt werden, die dem Verbraucher aber vollständig „online“ angeboten werden, sodass dieser sie in seinem Aufenthaltsstaat nutzt, und zwar unter Umständen ohne sich des grenzüberschreitenden Charakters überhaupt recht bewusst zu sein (Bankkonto, Live-Coaching, Übersetzungs- oder Textdienste). Dem Zweck der Norm entspricht es, hier nicht von einer Erbringung „ausschließlich in einem anderen“ Staat auszugehen.100 Vielmehr passt Abs 1, der danach differenziert, ob der Dienstleister seine Tätigkeit auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers ausgerichtet hatte. cc) Lit b – Beförderung Die Ausnahme der Beförderungsverträge, die schon in Abs 1 enthalten ist und in Abs 4 lit b 46 nur wiederholt wird, wird ebenfalls teilweise kritisch gesehen.101 Als Grund wird in ErwGr 32 ausgeführt, es gebe hier besondere Schutzvorschriften für die Verbraucher. Zusätzlich 97 98

99

100 101

So noch die Vorauflage, Rn 40; so im Ergebnis auch Ferrari/Leible/Solomon 89, 104; Kluth 281 ff. So die hA, nur Staudinger/Magnus Rn 81; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Staudinger Rn 29; NK-BGB/ Leible Rn 49. Zum alten Recht wurde häufig eine Ausnahme für Finanzdienstleistungen angenommen, vgl nur AnwKommBGB/Leible Art 29 EGBGB Rn 40 ff. Dafür lässt sich aber keinerlei Grundlage im Gesetzestext finden. Im Ergebnis ebenso MünchKommBGB/Martiny Rn 18. Ferrari/Leible/Solomon Vorschlag 89, 98 f; Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 537; eine solche aber gerade vorschlagend Leible/Leible 133, 151.

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

wird gelegentlich geäußert, es gebe hier eine Vielzahl internationaler Übereinkommen.102 Gerade dies hätte allerdings für eine einheitliche Regelung gesprochen – die Unübersichtlichkeit des Transportrechts ist legendär.103 Außerdem lässt sich Art 5, der nun auch für Verbraucherverträge gilt, mit einer solchen Rücksichtnahme auf Konventionsrecht nicht vereinbaren. Wichtig ist, dass für Pauschalreiseverträge iSd der Richtlinie 90/314/EWG eine umfassende Rückausnahme gemacht wird, sodass für diese die Abs 1 und 2 gelten. Zum Verhältnis zu lit a schon soeben Rn 43. dd) Lit c – Verträge über dingliche Rechte, Miete oder Pacht an unbeweglichen Sachen 47 Für Verträge über unbewegliche Sachen gilt traditionell die lex rei sitae. Das ermöglicht eine

sichere und passende Anknüpfung, sodass der Verordnungsgeber davon auch für Verbraucherverträge nicht abweichen wollte. Die Regelung erscheint allerdings zu pauschal und teilweise kritikwürdig. Richtig erscheint die Norm für den Fall, dass ein Verbraucher eine Immobilie im Ausland dauerhaft erwirbt. Der Verbraucher braucht in diesem Bereich schon nicht zum „vertrauensvollen Konsumieren“ angeregt werden. Er wird zudem wohl überlegt und wohl informiert handeln, sodass das Interesse an einem einheitlichen Regime des Belegenheitsorts für alle Grunderwerbsgeschäfte die Interessen des Verbrauchers und des Binnenmarkts überwiegt. Auch für Mietverträge kann man eine solche Interessenlage dann anerkennen, wenn der Verbraucher als dauerhafter Mieter in eine Wohnung einziehen will. Denn es kann ihm dann zugemutet werden, dass das Recht des Orts gilt, an welchen er seinen gewöhnlichen Aufenthalt (oder jedenfalls seinen Zweitwohnsitz) verlegt.104 Damit bleibt freilich das Problem der Rechtswahl bestehen und der Mieter könnte in die Wahl eines wenig mieterfreundlichen Drittstaatenrechts gedrängt werden. Hier wird der Mieter dann nach hA durch Art 9 geschützt, da soziales Mieterschutzrecht in der Regel als Eingriffsrecht aufgefasst wird.105 Aber für eine kurzfristige Anmietung, wie sie vor allem bei einer Ferienwohnung im Ausland gegeben ist, stellt die Bereichsausnahme keine überzeugende Lösung dar.106 Wenn der Verbraucher auf einer deutschsprachigen Seite im Internet oder auch in einem Katalog Ferienwohnungen angeboten bekommt, dann rechnet er nicht mit der Anwendung ausländischen Rechts auf den Mietvertrag und es ist nicht ersichtlich, warum er weniger geschützt sein sollte, als bei der parallelen Anmietung eines „Leihwagens“, die er über die gleiche Seite tätigt.107 Darauf nimmt Art 6 Abs 4 lit c jedoch keine Rücksicht. Eine teleologische Reduktion scheidet aus. Bei der Ferienhausmiete greift somit die lex rei sitae bzw das gewählte Recht.108 48 Auch hier ist allerdings eine Rückausnahme beachtlich: Für Verträge über Teilzeitnutzungs-

rechte an Immobilien im Sinne der Timesharing-Richtlinie109 gelten die Abs 1 und 2. Dabei 102 103 104 105 106 107 108

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Kluth 270; Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 537. Ähnlich Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 537. Ähnlich Kluth 277; kritischer als hier Ferrari/Leible/Solomon 89, 100. Zu Recht kritisch gegenüber dieser Hilfslösung Mankowski IHR 2008, 143. So auch Kluth 278 ff. Ähnlich Ferrari/Leible/Solomon 89, 100. Näher zu allem Staudinger NZM 2011, 257, 264 f.

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Art 6 Rom I-VO

ist trotz des deutlichen Wortlauts – der auf die alte Richtlinie Bezug nimmt – auf die neugefasste Richtlinie 2008/122/EG abzustellen.110 ee) Lit d – Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit einem Finanzinstrument ua Lit d umfasst zwei Alternativen. Die 1. Alt betrifft „Rechte und Pflichten im Zusammenhang 49 mit einem Finanzinstrument“. Die 2. Alt. umfasst alle „Rechte und Pflichten, durch die die Bedingungen für die Ausgabe oder das öffentliche Angebot und öffentliche Übernahmeangebote bezüglich übertragbarer Wertpapiere und die Zeichnung oder den Rückkauf von Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren festgelegt werden“. Der Verordnungsgeber begründet dies damit, dass sonst für Instrumente, die an Verbraucher aus unterschiedlichen Staaten ausgegeben würden, jeweils ein anderes Recht anzuwenden wäre. Das würde den Charakter des Instruments verändern, aber auch die Funktionsfähigkeit des Marktes deutlich beeinträchtigen können. Diese Begründung muss als Leitlinie bei der Auslegung der Norm herangezogen werden. Soweit es um Vertragsbedingungen oder Nebenleistungen geht, die nicht unmittelbar das Finanzinstrument betreffen, greift die Ausnahme daher nicht ein. Nicht erfasst sind aufgrund der expliziten Rückausnahme die Finanzdienstleistungen. Ob sich diese Rückausnahme auch auf die 1. Alt (Finanzinstrumente) bezieht, ist dem Text nicht eindeutig zu entnehmen. Meist wird sie auf beide Alternativen bezogen.111 Wenn man die 1. Alt hinreichend eng versteht, sollten Finanzdienstleistungen allerdings ohnehin nicht darunter fallen. Wie schon oben (Rn 10) angesprochen, ist dieser Begriff weit zu verstehen und grundsätzlich sogar einer Analogie zugänglich. Zur näheren Definition können die Aufzählungen in den Abschnitten A und B des Anhang I der MiFID112 übernommen werden. Darunter fallen jedenfalls auch die Brokerverträge.113 Auch Art 2 lit b der Richtlinie 2002/65/EG (Fernabsatz von Finanzdienstleistungen) sollte herangezogen werden.114 Zu beachten ist, dass bereits dann eine Finanzdienstleistung vorliegt, wenn ein Wertpapier nicht vom Emittenten, sondern von einem Dritten (dem Dienstleister) erworben wird. ff) Lit e – Verträge iSd Art 4 Abs 1 lit h Art 4 Abs 1 lit h erfasst sogenannte multilaterale Systeme (näher dazu dort Rn 75). Es ist 50 fragwürdig, ob man innerhalb solcher Systeme von Verbraucherverträgen überhaupt berechtigt sprechen kann. Jedenfalls überzeugt es, dass hier nicht das Aufenthaltsrecht der beteiligten Verbraucher gelten kann, da innerhalb des Systems die Anwendung eines einzigen Rechts gesichert sein muss.

109

110 111 112

113

114

Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien, ABl EG 1994 L 280/83. AA Hellwig EWS 2011, 406, 408; wie hier jurisPK-BGB/Limbach Rn 33; NK-BGB/Leible Rn 44. Dafür NK-BGB/Leible Rn 45 mwN; Staudinger/Magnus Rn 98; umfassend Dicke 55 ff. Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl EG 2004 L 145/1. Wie hier Mankowski IHR 2008, 143; zum früheren Streit OLG Düsseldorf WM 1995, 1349; dazu kritisch Ebbing WM 1999, 1264; auch BGH WM 2005, 423 mit kritischer Analyse durch Siems GPR 2005, 158. Dicke 126 ff.

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c) Erfasste Rechtsfragen 51 Für die Reichweite des Vertragsstatuts gilt Art 12. Insbesondere sind die Auslegung und die

primären sowie sekundären Rechtspflichten erfasst.115 Besondere Schwierigkeiten dürften weiterhin im Hinblick auf die culpa in contrahendo zu erwarten sein. Zwar ist geklärt, dass diese im EU-Kollisionsrecht zunächst deliktisch zu qualifizieren ist und daher im Ansatz unter Art 12 Rom II-VO fällt. Aber zu Recht hat Mankowski bereits darauf hingewiesen, dass auch Art 6 mit zu beachten ist, soweit der in Art 12 Rom II-VO ausgesprochene Verweis auf das Vertragsstatut eingreift.116 Für die Form des Vertrags gilt die besondere Regelung in Art 11 Abs 4. Danach gilt für alle Verträge, die in den Anwendungsbereich von Art 6 fallen, das Recht des Aufenthaltsstaats des Verbrauchers. III. Abs 1 und Abs 3 – Anwendbares Recht bei fehlender Rechtswahl 1. Abs 1 – Aufenthaltsrecht des Verbrauchers 52 Die Rechtsfolgen des Abs 1 sind denkbar einfach. Es gilt insgesamt das Recht des Aufent-

haltsstaats des Verbrauchers. Während Art 19 den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in Hinsicht auf den Unternehmer definiert, fehlt eine nähere Bestimmung für natürliche Personen und damit für den Verbraucher. Der gewöhnliche Aufenthalt wird jedoch allgemein als der Ort verstanden, an dem eine Person ihren Daseinsmittelpunkt hat.117 Soweit in einem Staat mehrere unterschiedliche Rechtsordnungen gelten (wie zB teilweise in Spanien), gilt nach Art 22 jede Gebietseinheit als „Staat“, sodass im Ergebnis das Recht des Orts anzuwenden ist, an dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (dazu näher Art 22 Rn 1). 2. Abs 3 – Nicht von Abs 1 erfasste Verträge 53 Abs 3 bestimmt, dass Art 3 und Art 4 gelten, wenn die Anforderungen des Abs 1 nicht erfüllt

sind. Damit hat die Norm rein klarstellende Funktion. Für alle Verträge, die keine Verbraucherverträge im Sinne des Art 6 sind oder die unter eine der in Abs 4 genannten Ausnahmen fallen, erfolgt die Anknüpfung somit nach den allgemeinen Regeln. IV. Anwendbares Recht bei Rechtswahl nach Abs 2 1. Zulässigkeit der Rechtswahl 54 Wie schon Art 5 EVÜ kennt auch Art 6 einen besonderen Umgang mit dem Problem der

Rechtswahl. Die Kommission hätte die Rechtswahl für den Verbraucher gern ganz abgeschafft, ist damit jedoch nicht durchgedrungen.118 Denn die Rechtswahl ist zwar auf der einen Seite für den Verbraucher gefährlich, auf der anderen Seite entspricht sie aber dem 115 116 117 118

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Näher zu allem unten Rauscher/Freitag Art 12 Rn 1 ff. Cashin Ritaine/Bonomi/Mankowski 121, 150. Näher Art 19 Rn 15. Vgl Art 5 des Vorschlags sowie Dumitrescu, Bericht des Rechtsausschusses, Europäisches Parlament, 21.11.2007, A6–0450/2007; dazu näher Ferrari/Leible/Solomon 89 ff; Mankowski EuZ 2009, 2, 6.

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Art 6 Rom I-VO

Grundsatz der Parteiautonomie und kann zudem für beide Seiten vorteilhaft sein. Durchgesetzt hat sich letztlich die Auffassung, dass die Rechtswahl auch im Verbrauchervertrag zulässig ist. Sie unterliegt dabei nicht besonderen Formvorschriften oder sonstigen formalen Beschränkungen. Für die Form gilt nach Art 11 Abs 4 vielmehr stets das Aufenthaltsrecht des Verbrauchers. Die Wahl eines anderen Formstatuts ist nicht möglich.119 Der Verbraucherschutz wird dadurch gesichert, dass eine Rechtswahl nicht das am Aufenthaltsort des Verbrauchers geltende Verbraucherschutzniveau abzusenken vermag, weil stets ein Günstigkeitsvergleich erfolgt (dazu Rn 55). Die Rechtswahl wird also durch Abs 2 in ihren Wirkungen sehr wohl eingeschränkt. Das gilt jedenfalls, wenn man mit der auch hier vertretenen hA davon ausgeht, dass das Verbraucherschutzrecht nicht ohnehin zu den schon nach Art 9 stets zwingend und international unabdingbar geltenden Normen gehört.120 Als problematisch ist die Regelung deshalb anzusehen, weil der Verbraucher die komplizierte Struktur der zunächst wirksamen Wahl und des sich anschließenden Günstigkeitsvergleichs schwer durchschauen kann. Er findet in den AGB eine Klausel, die bestimmt, dass auf den Vertrag ein fremdes Recht (zB Schweizer Recht) anwendbar ist und gibt sich in diesem Moment bereits geschlagen.121 Umkehrt wird der Verbraucher kaum je die ihm nun formal gewährte Rechtswahlfreiheit zu seinen Gunsten nutzen können.122 2. Günstigkeitsprinzip Um zu ermitteln, ob sich die Rechtswahl im konkreten Fall durchsetzen kann, muss für 55 diesen konkreten Fall ein Günstigkeitsvergleich zwischen den verbraucherschützenden Vorschriften des gewählten Rechts und den Vorschriften des am Aufenthaltsort geltenden Rechts erfolgen.123 Nur wenn das Aufenthaltsortrecht des Verbrauchers günstiger ist als das gewählte Recht, muss es zugunsten des Verbrauchers angewendet werden. Dabei darf nicht etwa das Vertragsrecht insgesamt verglichen werden, sondern nur das zwingende Verbrauchervertragsrecht.124 Dazu gehören vor allem die klassischen Regelungsbereiche: Recht der AGB, Haustür- und Fernabsatzgeschäfte, Verbraucherkreditrecht, Verbrauchsgüterkaufrecht und E-Commerce.125 Es kommt nicht darauf an, ob die Normen gerade für Verbraucher gelten. Auch wenn der „Schwächerenschutz“ weitere Personen erfasst (wie im Pauschalreiserecht und im deutschen AGB-Recht), fällt es unter den Vergleich.126 Die Abgrenzung von Verbraucherschutzvorschriften zu allgemeinen Vertragsrechtsvorschriften, die nicht verglichen werden sollen, wird sich aber im Detail auch weiterhin als schwierig erweisen.127 Wie ist es etwa, wenn in Deutschland durch Konstruktionen, wie den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte oder durch § 1357 BGB, Personen mit in die Informations119 120 121 122

123 124 125 126 127

Staudinger/Magnus Rn 150. Dazu schon Rn 18. Ähnlich Wilderspin ERA Forum (2008) 259, 269. Zu allem näher (und wie hier kritisch) Mankowski IHR 2008, 140 f; Cashin Ritaine/Bonomi/Mankowski 121, 140 ff (die Schweiz selbst erlaubt in Verbraucherverträgen übrigens keine Rechtswahl, s Art 120 Abs 2 schweizIPRG). Näher MünchKommBGB/Martiny Rn 46 ff. Wie hier Einsele WM 2009, 289, 293. Näher Looschelders, IPR Art 29 EGBGB Rn 61; Kluth 187 ff. NK-BGB/Leible Rn 69. Zur Frage, inwiefern Richterrecht dazu gehört BGH WM 2005, 423; Mörsdorf-Schulte JR 2006, 309.

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Art 6 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

und Widerrufstatbestände einbezogen werden? Hier muss für eine großzügige Handhabe plädiert und die sich aus dem Aufenthaltsstaat ergebende Reichweite der Verbraucherschutzrechte umfassend beachtet werden. 56 Die Handhabung des Günstigkeitsprinzips stellt sich in der Entscheidungspraxis meist als

einfacher dar, als sie in der Theorie erscheint. Denn wenn sich das Begehren des Verbrauchers aus seinem Aufenthaltsstaatsrecht bereits ergibt, braucht nicht erst überlegt zu werden, ob es sich ebenso aus dem gewählten Recht ergeben hätte und ob deshalb das Urteil – in theoretisch korrekter Weise – auf dieses fremde, gewählte Recht gestützt werden müsste.128 Ein „Rosinenpicken“, wie es teilweise diskutiert wird, kommt ebenfalls von vornherein gar nicht in Frage: Nur wenn der Verbraucher das Recht, welches er begehrt, aus einer der in Betracht kommenden Rechtsordnungen (vollständig) ableiten kann, hilft ihm der Günstigkeitsvergleich.129 Für die Rechtswahl in AGB ergibt sich daher folgende Prüfungsfolge: Zunächst wird das gewählte Recht angewendet, da eine Rechtswahl auch im Verbrauchervertrag möglich ist und Art 10 Abs 1 gilt. Die AGB, einschließlich der Rechtswahlklausel selbst, werden deshalb nach dem gewählten Recht kontrolliert. Ergibt sich nach dem gewählten Recht ein dem Verbraucher nachteiliges Ergebnis (bspw Wirksamkeit einer seine Rechte einschränkenden Klausel; Wirksamkeit der Rechtswahl trotz intransparenter Fassung), muss der Günstigkeitsvergleich angeschlossen werden. Soweit das abgewählte Recht zu einem für den Verbraucher günstigeren Ergebnis führt, wird es angewendet.130 Diese Reihenfolge muss auch gewahrt werden, wenn sich die Frage in einem wettbewerbsrechtlichen Kontext stellt.131 V. Verfahren 57 Innerhalb des Anwendungsbereichs der Brüssel Ia-VO besteht für Verbraucherverträge, bei

denen keine Rechtswahl erfolgt ist, ein grundsätzlicher Gleichlauf zwischen der Zuständigkeit und dem anwendbaren Recht. Denn Art 6 wurde ganz weitgehend an Art 15 Brüssel I-VO (jetzt Art 17 Brüssel Ia-VO) angepasst. Das war, wie oben gezeigt, eines der Ziele der Verordnung. Der Gleichlauf ist sehr zu begrüßen, da die Gerichte sich mit der Anwendung ausländischen Rechts allgemein eher schwer tun. Wie vom Verordnungsgeber angestrebt, werden auch Kosten eingespart, weil kein besonderer Aufwand zur Ermittlung ausländischen Rechts betrieben werden muss. Der Gleichlauf ist aber bei weitem nicht für jeden Fall erreicht worden. Denn Art 17 Brüssel Ia-VO sieht nicht die in Art 6 Abs 4 enthaltenen Ausnahmen vor. Kein Gleichlauf kann schließlich erreicht werden, soweit Verbraucherverbände nach dem UKlaG gegen bestimmte Klauseln vorgehen wollen. Dann greift nämlich Art 6 ein, während Art 17 Brüssel Ia-VO seinem klaren Wortlaut nach nicht passt.132

128 129 130 131

132

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Mankowski EuZ 2009, 2, 6. NK-BGB/Leible Rn 72. Anm Pfeiffer zu BGH LMK 2008, 2013, 343552 = BGH IPRax 2013, 557; Pfeiffer IPRax 2015, 320. Roth IPRax 2013, 515, 518 ff; Pfeiffer LMK 2008, 2013, 343552; anders aber (wohl unbewusst) BGH IPRax 2013, 557. Zu Letzterem Rauscher/Staudinger Art 15 Brüssel I-VO Rn 2.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 7 Rom I-VO

Artikel 7: Versicherungsverträge (1) Dieser Artikel gilt für Verträge nach Absatz 2, unabhängig davon, ob das gedeckte Risiko in einem Mitgliedstaat belegen ist, und für alle anderen Versicherungsverträge, durch die Risiken gedeckt werden, die im Gebiet der Mitgliedstaaten belegen sind. Er gilt nicht für Rückversicherungsverträge. (2) Versicherungsverträge, die Großrisiken im Sinne von Artikel 5 Buchstabe d der Ersten Richtlinie 73/239/EWG des Rates vom 24. Juli 1973 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung)1 decken, unterliegen dem von den Parteien nach Artikel 3 der vorliegenden Verordnung gewählten Recht. Soweit die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben, unterliegt der Versicherungsvertrag dem Recht des Staats, in dem der Versicherer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass der Vertrag eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist, ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. (3) Für Versicherungsverträge, die nicht unter Absatz 2 fallen, dürfen die Parteien nur die folgenden Rechte im Einklang mit Artikel 3 wählen: a) das Recht eines jeden Mitgliedstaats, in dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Risiko belegen ist; b) das Recht des Staates, in dem der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; c) bei Lebensversicherungen das Recht des Mitgliedstaats, dessen Staatsangehörigkeit der Versicherungsnehmer besitzt; d) für Versicherungsverträge, bei denen sich die gedeckten Risiken auf Schadensfälle beschränken, die in einem anderen Mitgliedstaat als dem Mitgliedstaat, in dem das Risiko belegen ist, eintreten können, das Recht jenes Mitgliedstaats; e) wenn der Versicherungsnehmer eines Vertrags im Sinne dieses Absatzes eine gewerbliche oder industrielle Tätigkeit ausübt oder freiberuflich tätig ist und der Versicherungsvertrag zwei oder mehr Risiken abdeckt, die mit dieser Tätigkeit in Zusammenhang stehen und in unterschiedlichen Mitgliedstaaten belegen sind, das Recht eines betroffenen Mitgliedstaats oder das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Versicherungsnehmers. Räumen in den Fällen nach den Buchstaben a, b oder e die betreffenden Mitgliedstaaten eine größere Wahlfreiheit bezüglich des auf den Versicherungsvertrag anwendbaren Rechts ein, so können die Parteien hiervon Gebrauch machen. Soweit die Parteien keine Rechtswahl gemäß diesem Absatz getroffen haben unterliegt der Vertrag dem Recht des Mitgliedstaats, in dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Risiko belegen ist. (4) Die folgenden zusätzlichen Regelungen gelten für Versicherungsverträge über Risiken, für die ein Mitgliedstaat eine Versicherungspflicht vorschreibt: a) Der Versicherungsvertrag genügt der Versicherungspflicht nur, wenn er den von dem die Versicherungspflicht auferlegenden Mitgliedstaat vorgeschriebenen besonderen Bestimmungen für diese Versicherung entspricht. Widerspricht sich das Recht des Mitgliedstaats, in dem das Risiko belegen ist, und dasjenige des Mitgliedstaats, der die Versicherungspflicht vorschreibt, so hat das letztere Vorrang. b) Ein Mitgliedstaat kann abweichend von den Absätzen 2 und 3 vorschreiben, dass auf den

1

ABl L 228 vom 16.8.1973, S 3. Zuletzt geändert durch die Richtlinie 2005/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl L 323 vom 9.12.2006, S 1).

Domenik Henning Wendt

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Art 7 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Versicherungsvertrag das Recht des Mitgliedstaats anzuwenden ist, der die Versicherungspflicht vorschreibt. (5) Deckt der Vertrag in mehr als einem Mitgliedstaat belegene Risiken, so ist für die Zwecke von Absatz 3 Unterabsatz 3 und Absatz 4 der Vertrag als aus mehreren Verträgen bestehend anzusehen, von denen sich jeder auf jeweils nur einen Mitgliedstaat bezieht. (6) Für die Zwecke dieses Artikels bestimmt sich der Staat, in dem das Risiko belegen ist, nach Artikel 2 Buchstabe d der Zweiten Richtlinie 88/357/EWG des Rates vom 22. Juni 1988 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs,2 und bei Lebensversicherungen ist der Staat, in dem das Risiko belegen ist, der Staat der Verpflichtung im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie 2002/83/EG.

Schrifttum 1. Vor Inkrafttreten der Rom I-VO Armbrüster, Geltung ausländischen zwingenden Rechts für deutschem Recht unterliegende Versicherungsverträge, VersR 2006, 1 Basedow/Drasch, Das neue internationale Versicherungsvertragsrecht, NJW 1991, 785 Dörner, in: Honsell (Hrsg), Berliner Kommentar VVG (1999) Fricke, Die Neuregelung des IPR der Versicherungsverträge im EGVVG durch das Gesetz zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften, IPRax 1990, 361 Fricke, Das IPR der Versicherungsverträge außerhalb des Anwendungsbereichs des EGVVG, VersR 1994, 773 Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1999) Gruber, International zwingende „Eingriffsnormen“ im VVG, NVersZ 2001, 442 Hahn, Die europäischen Kollisionsnormen für Versicherungsverträge (1992) Lorenz, Zum neuen internationalen Vertragsrecht aus versicherungsvertraglicher Sicht, in: FS Gerhard Kegel (1987) 303 Looschelders, in: Langheid/Wandt (Hrsg), VVG Bd 1 (2010) Mankowski, Internationales Rückversicherungsvertragsrecht, VersR 2002, 1177 Martiny, in: Rebmann/Säcker/Rixecker (Hrsg), 2

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Münchener Kommentar zum BGB4 Bd 10 (2006) 2286 Prölss/Armbrüster, in: Prölss/Martin (Hrsg), VVG27 (2004) Roth, Internationales Versicherungsvertragsrecht, in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg), Versicherungsrechts-Handbuch2 (2009) § 4 Rudisch, Das Europäische Kollisionsrecht für Versicherungsverträge, Versicherungsrundschau 2001, 213 Schäfer, in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg), VVG (2010) Wandt, Internationales Privatrecht der Versicherungsverträge, in: Reichert-Facilides/Schnyder (Hrsg), Versicherungsrecht in Europa – Kernperspektiven am Ende des 20. Jahrhunderts (2000) 85 Winter, Internationale Online-Versicherung als Korrespondenzversicherung, VersR 2001, 1461. 2. Reform des Versicherungs-IPR Basedow/Scherpe, Das internationale Versicherungsvertragsrecht und „Rom-I“, in: FS Andreas Heldrich (2005) 513 Fricke, Kollisionsrecht im Umbruch – Perspektiven für die Versicherungswirtschaft, VersR 2005, 726 Fricke, Das Versicherungs-IPR im Entwurf der Rom-I-Verordnung – ein kurzer Überblick über die Änderungen, VersR 2006, 745 Heiss, Das Kollisionsrecht der Versicherungsverträge nach Rom I und II, VersR 2006, 185

ABl L 172 vom 4.7.1988, S 1. Zuletzt geändert durch die Richtlinie 2005/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl L 149 vom 11.6.2005, S 14).

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen Heiss, Reform des internationalen Versicherungsvertragsrechts, ZVersWiss 2007, 503 Hübner, Das Kollisionsrecht nach Rom I – ein Sonderweg für Versicherungsverträge, EuZW 2006, 449 Roth, Internationales Versicherungsvertragsrecht in der Europäischen Union – Ein Vorschlag zu seiner Neuordnung, in: FS Egon Lorenz (2004) 631 Staudinger, Internationales Versicherungsvertragsrecht – (k)ein Thema für Rom I, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007), 225 Stehl, Die Überwindung der Inkohärenz des Internationalen Privatrechts der Bank- und Versicherungsverträge, Tübingen (2008) Wieser, Auf dem Weg zur Europapolizze – Das Versicherungskollisionsrecht im Vorschlag zu einer Rom-I-Verordnung, ZfV 2006, 53. 3. Versicherungs-IPR der Rom I-VO Armbrüster, in: Prölss/Martin (Hrsg), VVG29 (2015) Armbrüster, Das IPR der Versicherungsverträge in der Rom I-Verordnung, in: FS von Hoffmann (2011), 23 Armbrüster, Die jüngere Entwicklung des europäischen Privatversicherungsrechts bis Mitte 2013, EuZW 2013, 686 Armbrüster/Dallwig, Die Rechtsfolgen übermäßiger Deckungsbegrenzungen in der Pflichtversicherung, VersR 2009, 150 Böttger, Verbraucherversicherungsverträge – Vergleich der beiden Anknüpfungsregime nach Art 6 und Art 7 Rom-I-Verordnung und Vorschlag für eine zukünftig einheitliche Anknüpfung, VersR 2012, 156 Clausnitzer/Woopen, Internationale Vertragsgestaltung – Die neue EG-Verordnung für grenzüberschreitende Verträge (Rom I-VO) (Abschnitt III. 7. Versicherungsverträge), BB 2008, 1798 Ehling, in: Prütting/Wegen/Weinreich (Hrsg), BGB Kommentar9 (2014) Art 7 Rom I-VO Fricke, Das Internationale Privatrecht der Versicherungsverträge nach Inkrafttreten der Rom-I-Verordnung, VersR 2008, 443 Heiss, Versicherungsverträge in „Rom I“: Neuerliches Versagen des europäischen Gesetzgebers, in: FS Jan Kropholler (2008) 459 Heiss/Perner, Internationales Privat- und Verfahrensrecht in: Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch

Domenik Henning Wendt

Art 7 Rom I-VO des Fachanwalts für Versicherungsrecht5 (2015), zitiert: Heiss/Perner, in: Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht5 (2015), Internationales Privat- und Verfahrensrecht Leible/Lehmann, Die Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Abschnitt III.3.c) Versicherungsverträge), RIW 2008, 528 (538) Looschelders, in: Langheid/Wandt (Hrsg), VVG Bd 1, (2010) Looschelders, Aktuelle Auswirkungen des EU-Rechts auf das deutsche Versicherungsvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung der geschlechtsspezifischen Tarifierung, VersR 2011, 421 Looschelders, Grundfragen des deutschen und internationalen Rückversicherungsvertragsrechts, VersR 2012, 1 Looschelders, Europäisches Privatrecht und deutsches Versicherungsvertragsrecht – aktuelle Problemfelder, Entwicklungen und Perspektiven, VersR 2013, 653 Looschelders/Smarowos, Das Internationale Versicherungsvertragsrecht nach Inkrafttreten der RomI-Verordnung, VersR 2010, 1 Martiny, Neues deutsches internationales Vertragsrecht (V. Internationales Versicherungsrecht), RIW 2009, 737 Martiny, in: Säcker/Rixecker (Hrsg), Münchener Kommentar zum BGB6 Bd 10 (2015) Art 7 Rom I-VO Perner, Das Internationale Versicherungsvertragsrecht nach Rom I, IPRax 2009, 218 Schäfer, in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg), VVG2 (2011) Spickhoff, in: Bamberger/Roth (Hrsg), Beck’scher Onlinekommentar BGB (2013) Staudinger, in: Ferrari/Kieninger/Mankowski/Otte/ Saenger/Schulze/Staudinger, Internationales Vertragsrecht2 (2012), zitiert: Ferrari/Staudinger Internationales Vertragsrecht2 (2012) Staudinger, in: Ferrari, Rome I Regulation (2014) Staudinger, in: Schulze/Dörner/Ebert/Hoeren/ Kemper/Saenger/Schreiber/Schulte-Nölke/ Staudinger (Hrsg), BGB8 (2014), zitiert: Schulze/ Staudinger BGB8 (2014) Staudinger, Internationales Versicherungsvertragsrecht, in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg), Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht (2013), zitiert:

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

Art 7 Rom I-VO Staudinger, in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg), Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht (2013), IntVersicherungsvertragsR I. II. III.

Normgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Struktur der Norm – Gang der Kommentierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Das Versicherungs-IPR der Rom I-VO 1. Rückversicherungsverträge (Art 7 Abs 1 S 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 a) Subjektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 b) Objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2. Versicherungsverträge über ein Großrisiko (Art 7 Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . 8 a) Subjektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 b) Objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 3. Versicherungsverträge über Massenrisiken (Art 7 Abs 3) . . . . . . . . . . . . 14 a) Anwendungsbereich von Art 7 Abs 3 (Regelungslücke?) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 b) Subjektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 c) Objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 4. Pflichtversicherungsverträge (Art 7 Abs 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 5. Exkurs: Versicherungsverträge über Massenrisiken mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union . . . 27 a) Verbraucherversicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

Thorn, in: Palandt74 (2015) Art 7 Rom I-VO Thume, Fehler im Anpassungsgesetz zur Rom-I-Verordnung, VersR 2009, 1342.

IV.

aa) Verträge nach Art 6 Abs 1 lit a und lit b aaa) Objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 bbb) Subjektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . 32 bb) Verträge nach Art 6 Abs 3 . . . . . . . . . . . . . . 35 aaa) Subjektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . 36 bbb) Objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Nicht-Verbraucherversicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union . . . . . . . . . . 41 c) Gemischte Verbraucher-/Nichtverbraucher-Versicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 6. Mehrfachbelegenheit von Risiken (Art 7 Abs 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 7. Definition der Risikobelegenheit (Art 7 Abs 6) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 a) Schadenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 aa) Immobiliarversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . 52 bb) Fahrzeugversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 cc) Ferien- und Reiseversicherungen . . . . . . 54 dd) Auffangregel: gewöhnlicher Aufenthalt/Sitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) Lebensversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Rechtspolitik/Reformbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . 57

I. Normgeschichte 1 Das IPR* der Versicherungsverträge fand sich vor seiner Neuregelung in der Rom I-VO auf

mehrere Rechtsquellen verteilt,1 die vergleichbare Sachverhalte ohne sachliche Notwendig* 1

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Fortgeführte, überarbeitete und ergänzte Kommentierung von Herrn Dr Martin Fricke, dem der Verfasser sehr herzlich dankt. In den Grundzügen galt Folgendes: Schaden-Versicherungsverträge mit Risikobelegenheit innerhalb der EU wurden von den Artt 7 f der 2. Schadenversicherungsrichtlinie, Lebensversicherungsverträge von Art 32 der Lebensversicherungsrichtlinie bzw deren jeweiliger nationaler Umsetzung erfasst (in Deutschland Artt 7 ff EGVVG), während Rückversicherungsverträge sowie Versicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der EU vom Europäischen Schuldvertragsrechtsübereinkommen (EVÜ) bzw dessen nationaler Umsetzung (in Deutschland Artt 27 ff EGBGB) erfasst wurden; vgl hierzu auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1. Zur früheren Rechtslage ausführlich etwa: Staudinger, in: Staudinger/Halm/ Wendt (Hrsg), Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht (2013), IntVersicherungsvertragsR Rn 2 ff; Roth in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch2 (2009) § 4; Stehl, Die Über-

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 7 Rom I-VO

keit unterschiedlich behandelten. Aus diesem Grund musste bei der Fallbearbeitung an Hand ungeschriebener Regeln zunächst stets ermittelt werden, welches Normenregime überhaupt anwendbar war (Meta-Kollisionsrecht).2 Dieser Zustand war dogmatisch unbefriedigend und für den nicht-spezialisierten Rechtsanwender verwirrend, weil kaum durchschaubar,3 die resultierende unterschiedliche Behandlung im Wesentlichen gleicher Sachverhalte auch nicht zu rechtfertigen. Mit der Schaffung der Rom I-VO hätte das IPR der Versicherungsverträge in einer einzigen Rechtsquelle zusammengefasst, inhaltlich vereinfacht sowie alle im Wesentlichen gleichen Sachverhalte den gleichen Anknüpfungsregeln unterworfen werden sollen.4 Dies ist indes nur teilweise gelungen,5 stellt aber insofern schon einen großen Fortschritt dar, als zu Beginn des Gesetzgebungsverfahrens Versicherungsverträge, soweit sie dem EU-Richtlinienrecht unterfallen, überhaupt ganz von der Anwendung der Rom I-VO ausgenommen werden sollten,6 womit der unbefriedigende alte Zustand im Wesentlichen perpetuiert worden wäre. Der EU-Gesetzgeber sieht offenbar die neuen Regeln des Versicherungskollisionsrechts selbst als noch nicht hinreichend ausgereift an, da er sie einem expliziten Revisionsvorbehalt unterstellt hat (Art 27 Abs 1 lit a),7 was er ansonsten lediglich noch bei den im Gesetzgebungsverfahren besonders umstrittenen Regeln zu den Verbraucherverträgen getan hat (Art 27 Abs 1 lit b). Es bleibt darüber hinaus dabei, dass auf Altverträge auch künftig das bisherige IPR Anwendung findet (Art 28), so

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windung der Inkohärenz des Internationalen Privatrechts der Bank- und Versicherungsverträge (2008) 31 ff; Prölss/Martin/Prölss/Armbrüster, VVG27 (2004) 1035 ff; MünchKommBGB4/Martiny Rn 2286 ff; Mankowski VersR 2002, 1177; Wandt in: Reichert-Facilides/Schnyder (Hrsg), Versicherungsrecht in Europa – Kernperspektiven am Ende des 20. Jahrhunderts (2000), 85; Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1999); Dörner in: Honsell, Berliner Kommentar zum VVG (1999) 2255 ff; Fricke VersR 1994, 773; Fricke IPRax 1990, 361; Basedow/Drasch NJW 1991, 785. Schulze/Staudinger BGB8 (2014), Art 7 Rn 6; vgl auch Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art 7 Rn 19 (conflict-of-law rules on a Meta level). Der Begriff geht zurück auf Basedow/Drasch NJW 1991, 785 (787) und bezeichnet (idR ungeschriebene) Regelungen, die festlegen, welches von mehreren potentiell in Betracht kommenden Kollisionsnormensystemen Anwendung findet (KollisionsnormenKollisionsregeln. Vgl zur Kritik des bisher geltenden Rechts beispielsweise: Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 538 („Hölle des Kollisionsrechts“); Mankowski IHR 2008, 133, 144; Staudinger in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) 227 ff; Heiss JBl 2006, 750, 756; Heiss ZVersWiss 2007, 503, 526 ff; Hübner EuZW 2006, 449; Fricke VersR 2005, 726, 730 ff; Fricke VersR 2006, 745 ff; Basedow/ Scherpe FS Heldrich (2005) 513 ff; Roth FS Lorenz (2004) 631 ff; Roth in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch2 (2009) § 4 Rn 21 ff; Wandt, Versicherungsrecht4 (2009) Rn 161; Martiny GPR 2008, 48, 49. Vgl die allgemeine Aussage in ErwGr 40: „Die Aufteilung der Kollisionsnormen auf zahlreiche Rechtsakte sowie Unterschiede zwischen diesen Normen sollten vermieden werden“, die jedoch sogleich wieder relativiert wird. Im Einzelnen Fricke VersR 2008, 443, 445 ff; Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 539; Heiss FS Kropholler (2008) 459, 462; Perner IPRax 2009, 218, 218 ff, II. 1; Beckmann/Matusche-Beckmann/Roth, Versicherungsrechts-Handbuch2 (2009) § 4 Rn 25; Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 2. Kritisch auch Magnus IPRax 2010, 27, 39. Art 22 (a) iVm Anhang I Str 3 und 4 Rom I-VO-E (Europäische Kommission, 15.12.2005, KOM (2005) 650. Kritik dazu von Fricke VersR 2006, 745, 746. Vgl hierzu auch Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art 7 Rn 1 f.

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Art 7 Rom I-VO

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dass sich der Rechtsanwender bei der Langfristigkeit von Versicherungsverträgen noch für geraume Zeit vor die Notwendigkeit gestellt sehen wird, auch die unbefriedigenden bisherigen Regeln zu beherrschen.8 In gewisser Weise verschlimmert dieser Umstand die Lage noch: es ist eine weitere metakollisionsrechtliche Weichenstellung vorzunehmen (diesmal in zeitlicher Hinsicht) und ein weiteres Normregime zu beherrschen. Wesentliche Vertragsänderungen können freilich wie Neuabschlüsse zu behandeln sein, so dass die Vorgaben der Rom I-VO Anwendung finden können.9 Eine Vereinfachung kann auf Grund von Art 178 der sog Solvency II-Richtlinie10 eintreten. Hiernach haben auch diejenigen Mitgliedstaaten der EU, für die die Rom I-VO nicht gilt (weil sie an den Maßnahmen nach Artt 61 lit c EGV iVm Art 65 lit b EGV auf Grund eines nach Art 69 EGV eingelegten Vorbehalts nicht teilnehmen), das Kollisionsrecht der Versicherungsverträge dennoch in Anwendung der VO zu regeln.11 Diese Verpflichtung gilt indes nur soweit, wie diese Verträge Art 7 der VO unterfallen. Dies sind nicht alle Versicherungsverträge (s u Rn 5 und 15). Im Hinblick auf Rückversicherungsverträge und bestimmte Massenrisiken bleibt diesen Staaten daher theoretisch immer noch die Möglichkeit einer abweichenden nationalen Regelung, auch wenn die Ausschöpfung dieser Möglichkeit keinen Sinn macht.

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Vgl Staudinger, in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg), Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht (2013), IntVersicherungsvertragsR Rn 18; Schulze/Staudinger BGB8 (2014), Art 7 Rn 4; Thorn/Wagner IPRax 2009, 1, 21; Mankowski NJW 2009, Heft 51 XIV, XV. Dazu ist auf die oben angegebene Literatur zur Rechtslage vor Inkrafttreten der Rom I-VO zurückzugreifen. Die Situation wird dadurch verkompliziert, dass der deutsche Gesetzgeber die alte Regelung in den Art 7 ff EGVVG pauschal aufgehoben hat (Art 2 Abs 4 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 593/2008, BGBl 2009 I 1574), obwohl anzunehmen ist, dass er sie eigentlich für Verträge, die vor InKraft-Treten der Rom I-VO geschlossen wurden, hätte erhalten wollen (Einzelheiten mit Auswertung der Entstehungsgeschichte siehe Thume VersR 2009, 1343). Auch wenn man sich unter Verweis auf den klaren Wortlaut der Norm nicht entschließt, den gesetzgeberischen Willen insoweit einfach durch Auslegung zu korrigieren (so Rauscher/Pabst NJW 2009, 3614, 3619), dürfte man dennoch zur Anwendung der alten Regeln kommen. Sie lassen sich dann im Rahmen der nicht aufgehobenen Vorschriften des EGBGB (sie gelten für Altfälle fort) als Auslegung (engster Bezug) heranziehen. Schulze/Staudinger BGB8 (2014), Art 7 Rn 4. Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahmen und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl EU 2009 L 335/1. Die Umsetzung sollte ursprünglich bis zum 31.10.2012 erfolgen (Art 309 Abs 1). Die Richtlinie 2012/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. September 2012 (sog „Quick Fix“-Richtlinie) hatte die Frist zur Umsetzung zunächst auf den 30. Juni 2013 und den Termin des Inkrafttretens auf den 1. Januar 2014 verschoben. Die Richtlinie 2013/58/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2013 (sog „Quick Fix 2“-Richtlinie) verschiebt die Frist zur Umsetzung auf den 31. März 2015 und den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Solvabilität II-Richtlinie auf den 1. Januar 2016. Die Richtlinie 2014/51/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 (sog „Omnibus II“-Richtlinie) bestätigt diesen Termin (Art 7). Vgl hierzu auch Heiss/Perner, in: Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht5 (2015), Internationales Privat- und Verfahrensrecht Rn 1.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 7 Rom I-VO

II. Struktur der Norm – Gang der Kommentierung Der Aufbau des Art 7 folgt, cum grano salis, einem Schema sich vom Beginn zum Ende hin 2 verengender Möglichkeiten einer Rechtswahl der Vertragsparteien und platziert einzelne Unterfälle des Versicherungsvertrages dementsprechend in der Reihenfolge eines Ausschlussschemas, beginnend mit Rückversicherungsverträgen (größte Wahlfreiheit Art 7 Abs 1) über Großrisikoverträge (Art 7 Abs 2), Massenrisiken (Art 7 Abs 3), hin zu den Pflichtversicherungsverträgen, bei denen tendenziell die geringste Wahlfreiheit besteht (bzw bestehen kann – Art 7 Abs 4). Abs 5 behandelt den Spezialfall von Mehrfachrisikobelegenheit, und Abs 6 dient der Definition des zentralen Anknüpfungselements der Risikobelegenheit. Art 7 behandelt das IPR der Versicherungsverträge zwar umfassender als seine Vorgänger- 3 regelungen in den Versicherungsrichtlinien und im EVÜ,12 allerdings keineswegs abschließend. Es bestehen folgende Ausnahmen: Von vornherein nicht unter die Rom I-VO fallen Verträge aus dem Bereich der Sozialversicherung13 sowie sonstige überwiegend öffentlich-rechtlich geprägte Versicherungsverhältnisse (Art 1 Abs 1 S 2). Auf sie findet Art 7 deshalb keine Anwendung. Von der Geltung der Verordnung hat der Europäische Gesetzgeber darüber hinaus ausdrücklich das Kollisionsrecht im Bereich der betrieblichen Altersvorsorge ausgenommen, soweit die Verträge mit einem Versicherer abgeschlossen wurden, der nicht in der EU niedergelassen ist (Art 1 Abs 2 lit j) iVm Art 2 Lebensversicherungsrichtlinie.14 Diese erst gegen Ende des Gesetzgebungsverfahrens auf Wunsch Schwedens eingefügte Ausnahme perpetuiert teilweise15 den kollisionsrechtlichen Gehalt des Art 3 Abs 3 der Lebensversicherungsrichtlinie. Die Ausnahme gilt auch dann, wenn Altersvorsorgeverträge auf rein privatrechtlich einzuordnenden Versicherungsverträgen beruhen. Auf sie findet die Verordnung und damit auch Art 7 von vornherein keine Anwendung. Insoweit besteht eine Regelungskompetenz des nationalen Gesetzgebers.16 Offenbar wollte man diese Verträge wegen der Nähe zum jeweils anwendbaren Sozialversicherungsrecht von den Regelungen der Verordnung ausnehmen.17 Da Nicht-EU-Versicherer innerhalb der Gemeinschaft allerdings regelmäßig nur über eine dort zugelassene Niederlassung Geschäft betreiben dürfen 12 13

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Dazu siehe Fn 3. Staudinger, in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg), Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht (2013), IntVersicherungsvertragsR Rn 12; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 7 Rn 1; Fricke VersR 2008, 443, 444. Vgl auch Art 2 Abs 3 Solvabilität II-Richtlinie (dort Art 310). Zuvor waren Altersvorsorgeverträge auf Grund des Art 3 Abs 3 Lebensversicherungsrichtlinie völlig aus dem Regime des Richtlinienkollisionsrechts ausgeschlossen. Nunmehr muss man bei wörtlicher Anwendung annehmen, dass sie der Nachfolgeregelung (Rom-I) unterfallen, sofern sie mit EU-Versicherern abgeschlossen wurden. Das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 593/2008, BGBl 2009 I 1574 berührt das Thema nicht. Insoweit ist zunächst richterliche Rechtsfortbildung gefragt. Siehe auch Prölss/Martin/Armbrüster, VVG29 (2015) Art 1 ff Rom I-VO Rn 4. Konkret ist man dabei einem schwedischen Wunsch gefolgt, der darauf basiert, dass man die dortige Rechtslage (Geltung nationaler Tarifverträge für entsprechende Versicherungsverträge) nicht in Frage stellen wollte. Näher BT-Drs 16/12104, 10 und Martiny RIW 2009, 737, 749; vgl auch Heiss/Perner, in:

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

(Art 51 ff Lebensversicherungsrichtlinie), bleibt diese Ausnahme praktisch wenig relevant.18 Sie betrifft vor allem die Versicherung von Risiken außerhalb der EU durch Nicht-EU-Versicherer. Findet sich im Einzelfall für Streitigkeiten aus solchen Verträgen ein Gerichtsstand innerhalb der Gemeinschaft, kann die Frage relevant werden.19 Der deutsche Gesetzgeber wird die Entwicklung von Kollisionsregeln in diesem Bereich wohl der Rechtsprechung überlassen. Für Rückversicherungsverträge verweist Art 7 Abs 1 S 2 auf die allgemeinen Anknüpfungsregeln (Art 3 lit f), regelt die Anknüpfung dieser Verträge also inhaltlich nicht selbst.20 Immerhin unterliegen Rückversicherungsverträge aber überhaupt der Rom I-VO. Des Sachzusammenhangs wegen wird das Kollisionsrecht der Rückversicherungsverträge an dieser Stelle der Kommentierung (und nicht bei den allgemeinen Regeln) behandelt. Für Verbraucherversicherungsverträge über ein außerhalb der EU belegenes Risiko ist (falls man keine entsprechende Anwendung von Art 7 Abs 3 erwägt) Art 6 als Kollisionsnorm heranzuziehen. Des Sachzusammenhangs wegen werden diese Verträge hier (in einem Exkurs) behandelt. Andererseits können, soweit der Anwendungsbereich des Art 7 reicht, auch bei Verbraucherversicherungsverträgen nicht ergänzend die Regelungen des Art 6 herangezogen werden. Art 7 ist insoweit lex specialis.21 Für Nichtverbraucherversicherungsverträge über ein außerhalb der EU belegenes Risiko, die keine Rückversicherungs- und keine Großrisikoverträge sind, sind die Artt 3 ff als Kollisionsnormen heranzuziehen. Des Sachzusammenhangs wegen werden auch diese Verträge hier (und nicht bei den allgemeinen Regeln) in einem Exkurs behandelt. Soweit ein Versicherungsvertrag mit einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG) besteht, ist es nicht möglich, alle Sachverhalte, die mit dem Versicherungsvertrag im Zusammenhang stehen, nach der Rom I-VO anzuknüpfen. Auch wenn in Deutschland jedenfalls Versicherungsvertrag und Mitgliedschaft im Verein meist als untrennbare Einheit angesehen werden,22 ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass Art 1 Abs 2 lit f. Fragen des Gesellschafts- und Vereinsrechts ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich der Verordnung ausnimmt. In den Anwendungsbereich des Art 7 können daher nur solche Fragen fallen, die bei einem Versicherungsvertrag im Nichtmitgliedergeschäft des VVaG bzw mit einem Versicherer in der Rechtsform der Aktiengesellschaft in vergleichbarer Form auftre-

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Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht5 (2015), Internationales Privat- und Verfahrensrecht Rn 1. Heiss/Perner, in: Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht5 (2015), Internationales Privat- und Verfahrensrecht Rn 1. Vgl Perner IPRax 2009, 218, 219; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG29 (2015) Art 1 ff Rom I-VO Rn 4. Heiss FS Jan Kropholler (2008), 459; vgl auch Schulze/Staudinger BGB8 (2014), Art 7 Rn 1. Vgl den allerdings nicht konsequent durchgehaltenen ErwGr 32: „… sollte Artikel 6 nicht im Zusammenhang mit diesen besonderen Verträgen gelten.“ Ferner: Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 98. Vgl etwa Petersen, Versicherungsunternehmensrecht (2003) Rn 47; Benkel, Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (2002) 116 ff; Hoppmann, Vorstandskontrolle im Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (2000) 106 f. Differenzierend: Weigel in: Prölss, Versicherungsaufsichtsgesetz12 (2005) § 15 VAG Rn 7 aE; Kaulbach in: Fahr/Kaulbach/Bähr, VAG5 (2012) § 15 VAG Rn 5.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 7 Rom I-VO

ten würden, weil sie das vertragliche Austauschverhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer betreffen,23 also keine vereinsmitgliedschaftsspezifische Komponente aufweisen. Fragen hingegen, die in dem Bereich der Mitgliedschaftsrechte der Versicherten im Versicherungsverein oder dessen Struktur angesiedelt sind, können nicht nach den Regeln der Rom I-VO angeknüpft werden,24 selbst wenn sie ihre Rechtsgrundlage letztlich in dem Versicherungsvertrag des Mitgliedes haben, der jedenfalls nach tradierter deutscher Auffassung25 gerade auch die Mitgliedschaft vermittelt. Unmaßgeblich für die Beurteilung dieser Frage ist es allerdings, ob sich eine Regelung in der Satzung des Vereins befindet oder nicht. Bislang können sich nach deutschem Recht bestimmte Regelungen versicherungsvertragsrechtlichen Charakters in der Satzung des VVaG befinden (§ 10 Abs 2 VAG-alt), wenn dies auch zumindest bei größeren VVaG zunehmend unüblich ist.26 Entscheidend für die Qualifikation ist der Inhalt.27 Keine Anwendung findet das nach Art 7 bestimmte anwendbare Recht (bzw Versicherungsvertragsstatut)28 auf das Innenverhältnis zwischen Versicherungsnehmer, von diesem verschiedenen Versichertem und/oder Begünstigtem. Dafür ist allein das Statut maßgeblich, dem die zwischen diesen Personen bestehenden Schuldverhältnisse unterliegen.29 Das Verhältnis zwischen Versichertem/Begünstigten und Versicherer hingegen unterliegt sehr wohl dem Versicherungsvertragsstatut, soweit es (wenn auch möglicherweise über gesetzliche Regeln vermittelt) auf dem Versicherungsvertrag beruht. Das Versicherungs-IPR der Verordnung ist, von den aufgeführten Ausnahmen abgesehen, 4 in Art 7 zusammengefasst, der die Thematik im Übrigen umfassend und abschließend regelt (Art 7 Abs 1 S 1, Abs 3 iVm Art 23, Art 6 Abs 1). Dh, die generellen und anderen speziellen Anknüpfungsregeln der Verordnung kommen bei Versicherungsverträgen regelmäßig nicht zur Anwendung, es sei denn, Art 7 lässt das ausdrücklich oder inzident zu.30 Das spezielle Kollisionsrecht der alten EU-Versicherungsrichtlinien31 findet (auf Versicherungsverträge, 23

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Vgl zur Abgrenzung von mitgliedschaftlicher und nichtmitgliedschaftlicher Sphäre (in anderem Zusammenhang) BGH VersR 2008, 337, 338 (unter [12]); BGHZ 136, 394 ff (zitiert nach Juris, dort Rn 26), jeweils mwN. Prölss/Martin/Prölss/Armbrüster, VVG28 (2010) nach Art 15 EGVVG Rn 6. Petersen, Versicherungsunternehmensrecht (2003) Rn 47; Benkel, Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (2002) 116 ff; Hoppmann, Vorstandskontrolle im Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (2000) 103 f, 106 f. Vgl Benkel, Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (2002) 277. Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Reiff, AGB-Recht6 (2013) § 310 Klauseln Rn V 81; vgl auch Staudinger, in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg), Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht (2013), IntVersicherungsvertragsR Rn 13. Hierzu Schulze/Staudinger BGB8 (2014) Art 7 Rn 20. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 57. Ob dies weise ist, denn Versicherungsverträge sind Schuldverträge wie andere auch und könnten, von geringen Besonderheiten abgesehen, demselben allgemeinen Anknüpfungssystem unterworfen werden wie diese, soll an dieser Stelle nicht problematisiert werden. Dazu ausführlich Fricke VersR 2005, 726, 730 ff; Fricke VersR 2006, 745, 747 ff. Art 7 ff. Zweite Schadenversicherungsrichtlinie, Art 32 Lebensversicherungsrichtlinie. Schon vor der Aufhebung beider Richtlinien durch die Solvabilität II-Richtlinie (siehe dort Art 310) wird dies auch durch einen entsprechenden Verweis im Versicherungsrichtlinienrecht klar (Art 178 Richtlinie

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die ab dem 17.12.200932 abgeschlossen wurden) keine Anwendung mehr (Art 23).33 Die darauf beruhenden (vormaligen) Artt 7 ff EGVVG können auch nicht hilfsweise herangezogen werden.34 Zu beachten ist allerdings, dass einige Rechtsfragen im typischen Umfeld des Versicherungsvertrages nicht der Anknüpfung nach der Rom I-VO unterliegen: Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss (cic),35 etwa wegen falscher oder ungenügender Beratung, werden vom europäischen Gesetzgeber deliktisch behandelt und unterliegen nicht der Anknüpfung nach der Rom I-VO (Art 1 Abs 2 lit i), sondern nach Art 12 der Rom II-VO.36 Der im Verhältnis Schädiger – Versicherer oft vorkommende gesetzliche Forderungsübergang37 ist ebenfalls in der Rom II-VO geregelt (Art 19). Diese bestimmt allerdings, dass die Frage, ob und in welchem Umfang die Legalzession stattfindet, dem Recht unterworfen ist, das das Verhältnis Versicherer – Versicherungsnehmer regelt, also dem Statut des Versicherungsvertrages.38 Schließlich stellt Art 18 Rom II-VO für die Voraussetzungen, unter denen ein Direktanspruch des Geschädigten gegen den Versicherer geltend gemacht werden kann, alternativ auf das Statut ab, dem der Versicherungsvertrag unterliegt, das also nach der Rom I-VO zu bestimmen ist, oder aber auf das Deliktsstatut, das sich nach der Rom II-VO bestimmt.39 Von besonderer praktischer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass das (Haager) Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vom 4. Mai 1971 (HStVÜbk 1971) eine eigenständige Regelung zur Direktklage des Geschädigten enthält (Art 9 HStVÜbk 1971). Diese geht, soweit das Abkommen anwendbar ist, den Regelungen der Rom II-VO vor, und zwar auch in rein innergemeinschaftlichen Fällen (Art 28 Abs 1 Rom II-VO).40

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2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahmen und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl EU 2009 L 335/1. Diese Vorschrift gilt bereits jetzt: Art 311). Berichtigung des Art 28 Rom I-VO, ABl EU 2009 L 309/87. Vgl Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 531; Pfeiffer EuZW 2008, 622, 627; Heiss FS Kropholler (2008) 459, 460; Martiny RIW 737, 749. Sie werden aufgehoben (Art 2 Abs 4 Nr 2 des Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 593/2008, BGBl. 2009 I 1574). Eine Klarstellung enthält zudem künftig Art 3 Nr 1 EGBGB (ebendort). In Deutschland ist diese Rechtsfigur bei der Schuldrechtsreform in § 311 Abs 2 Nr 1 iVm § 280 BGB (für den Versicherungsvertrieb iVm § 60 bzw 61 VVG) aufgegangen. Der Begriff darf aber auf keinen Fall mit demjenigen des deutschen Rechts gleichgesetzt werden, sondern ist vielmehr im Sinne des europäischen Rechts autonom auszulegen. Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom-II“), ABl EU 2007 L 199/40. Im deutschen Recht § 86 VVG. Der Begriff darf aber auf keinen Fall mit demjenigen des deutschen Rechts gleichgesetzt werden, sondern ist vielmehr im Sinne des europäischen Rechts autonom auszulegen. Siehe auch Art 10:101 der Principles of European Insurance Contract Law (PEICL). Vgl Heiss FS Kropholler (2008) 459, 460. Vgl Heiss FS Kropholler (2008) 459, 461; von Hein ZEuP 2009, 6, 31. Vgl Siehr FS Kropholler (2008) 211, 225; Staudinger FS Kropholler (2008) 691, 698; von Hein ZEuP 2009, 6, 32. Soweit Nichtmitgliedstaaten mit Mitgliedstaaten bi- oder multilaterale Abkommen, wie das HStVÜbk 1971, geschlossen haben, fehlt es der Union an der notwendigen Regelungskompetenz, mit der sie die völkerrechtlichen Verpflichtungen gegenüber Außenstehenden außer Kraft setzen und durch andere Regelungsinhalte ersetzen könnte (vgl von Hein ZEuP 2009, 6, 32). Das dürfte selbst für die Fälle gelten, wo der Sachverhalt zwar vollständig innerhalb der Union spielt, aber in den Anwendungsbereich

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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III. Das Versicherungs-IPR der Rom I-VO 1. Rückversicherungsverträge (Art 7 Abs 1 S 2) Kraft ausdrücklicher Normierung gilt Art 7 nicht für Rückversicherungsverträge (Art 7 5 Abs 1 S 2). Eine spezielle Kollisionsnorm für Rückversicherungsverträge ist in der Verordnung allerdings nicht vorhanden. Da Rückversicherungsverträge aber andererseits auch nicht aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herausfallen,41 müssen zur Anknüpfung von Rückversicherungsverträgen die allgemeinen Regeln der Artt 3 und 4 der Verordnung herangezogen werden.42 a) Subjektive Anknüpfung Für Rückversicherungsverträge gilt die Grundregel der Verordnung zur Bestimmung des 6 anwendbaren Rechts, nämlich die der Geltung des von den Vertragsparteien durch Rechtswahlvereinbarung frei gewählten Rechts (Art 3 Abs 1). Die Rechtswahlvereinbarung kann sowohl ausdrücklich erfolgen als sich auch konkludent aus dem Vertrag oder den Umständen des Falles ergeben, sofern das nur eindeutig der Fall ist (Art 3 Abs 1). Im Hinblick auf Indizien für eine konkludente Rechtswahl können eine ganze Reihe von Umständen in Betracht gezogen werden: Bezugnahmen auf die rückgedeckten Erstversicherungsverträge werden in der Regel lediglich der Risikobeschreibung dienen, nicht aber eine inzidente Rechtswahl für den Rückversicherungsvertrag enthalten,43 doch ist dies letztlich Auslegungsfrage im Einzelfall. Ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen können in Ermangelung einer ausdrücklichen Vereinbarung Indizwirkung für einen Parteiwillen zur Vereinbarung des Rechts am Gerichtsort haben, insbesondere, wenn weitere Indizien hinzukommen wie die Übereinstimmung von Forum und Platzierungsort der Rückversicherung oder die Verwendung von Standardformularen eines bestimmten Marktes.44 Die Wahl eines bestimmten Schiedsgerichts besitzt allerdings Indizwirkung wohl nur, wenn kraft Satzung, Verfahrensordnung oder bekannter tatsächlicher Übung des Schiedsgerichts absehbar ist, dass es üblicherweise das Recht an seinem Sitz anwendet.45 Die Zeichnung des Rückver-

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des Abkommens fällt, da die Vertragsstaaten untereinander die Verpflichtung eingegangen sind, bestimmte Sachverhalte nach den Abkommensregeln zu behandeln. Art 28 Abs 1 Rom II-VO ist Ausdruck dieses Umstandes (vgl auch ErwGr 36) und erklärt sich gerade daraus, dass die Union hierauf Rücksicht nimmt. Aus diesem Grunde findet sich ein entsprechender Passus auch in anderen kollisionsrechtlichen Rechtsakten der Union (zB Art 25 Abs 1 Rom I-VO – dort prägnant erläutert in ErwGr 41: „Um die internationalen Verpflichtungen zu wahren, die die Mitgliedstaaten eingegangen sind, darf [Hervorhebung durch den Verfasser] sich die Verordnung nicht auf internationale Übereinkommen auswirken, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören.“) Siehe oben Rn 3. Ergibt sich letztlich auch schon aus dem Umstand, dass sie in Art 7 Abs 1 S 2 überhaupt erwähnt werden. Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 539; Mankowski IHR 2008, 133, 144; MünchKommBGB6/Martiny Rn 17; Mankowski RIW 2009, 737, 749; Heiss FS Kropholler (2008) 459, 478; Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG2 (2011) Anh II Art 7–15 EGVVG Rn 24; Palandt73/Thorn (2014) Art 7 Rn 2; PWW/Ehling Art 7 Rn 18; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 115 f; Ferrari/ Staudinger, Rome I Regulation (2014) Art 7 Rn 1, 18; Looschelders, VersR 2012, 1, 7 f; vgl auch Armbrüster FS von Hoffmann (2011), 23 f. Mankowski VersR 2002, 1177, 1179. Mankowski VersR 2002, 1177, 1180.

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sicherungsvertrages an einem bestimmten internationalen Marktort (beispielsweise London) dürfte idR eine entsprechende Indizwirkung nicht entfalten, denn das Entscheidende für die Wahl solcher Orte dürften regelmäßig die dort gegebenen Kontaktmöglichkeiten, nicht der Umstand, dass alle Marktteilnehmer sich nach den materiellen Rechtsregeln des Ortes richten wollen, sein.46 Der verwendeten Sprache des Vertragswerks dürfte gerade bei Rückversicherungsverträgen auf Grund der Internationalität des Geschäfts kaum eine Indizwirkung zukommen, speziell, wenn es sich um eine Weltsprache wie Englisch handelt, der sich zahlreiche Sprecher allein zur Überwindung der Sprachbarriere bedienen. Bei Verwendung von Lokalsprachen mag die Wertung anders ausfallen. Im Einzelfall kann eine Auslegung des Vertragswortlautes oder die Gesamtschau der Umstände aber auch anderes ergeben. Einvernehmlich kann die Rechtswahlvereinbarung jederzeit geändert werden (Art 3 Abs 2). Wichtig ist hier, im Auge zu behalten, dass alle Verweisungen der Verordnung grundsätzlich Sachrechtsverweisungen und keine Kollisionsrechtsverweisungen sind (Art 20). Auch ohne besondere Festlegung im Verweisungsvertrag sind damit Rück- und Weiterverweisung ausgeschlossen. b) Objektive Anknüpfung 7 In Anbetracht des Umstandes, dass es erfahrungsgemäß in internationalen Rückversiche-

rungsverträgen heute47 regelmäßig nicht an einer expliziten Rechtswahlvereinbarung fehlen dürfte, hat die Frage der objektiven Anknüpfung in diesem Bereich möglicherweise keine größere praktische Relevanz. Immerhin mag die Frage, welches Recht denn ohne Vereinbarung gilt, als Ausgangspunkt für Verhandlungen eine Rolle spielen. Sollte sie sich stellen, ist Art 4 der Verordnung sedes materiae. Dessen Anwendung führt indes nicht zu eindeutigen Ergebnissen:48 Qualifiziert man den Rückversicherungsvertrag als Dienstleistungsvertrag im Sinne des Art 4 Abs 1 lit b, wofür manches spricht,49 da Rückversicherungsverträge typischerweise eine (Finanz-)Dienstleistung zum Gegenstand haben, gelangt man zur Anwendung des Rechts, das am Sitz der Hauptverwaltung50 des Rückversicherers gilt.51 Das steht allerdings im Gegensatz zu der bisher (jedenfalls im deutschen IPR) überwiegend angenommenen Maßgeblichkeit des Statuts am Sitz des Erstversicherers.52 Für dessen Anwendung spricht (zumindest in vielen Konstellationen) der Gesichtspunkt des kollisionsrechtlichen Schutzes der schwächeren Vertragspartei und, sollte der Versicherer die Bestän45 46 47

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Mankowski VersR 2002, 1177, 1180. Mankowski VersR 2002, 1177, 1180. Das war früher anders. Nach Aussage von Praktikern besaß noch bis in die Neunziger Jahre hinein nahezu jeder zweite Rückversicherungsvertrag keine Rechtswahlklausel. Heiss FS Kropholler (2008) 459, 479. So Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 539; Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG2 (2011) Anh II Art 7–15 EGVVG Rn 25; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 143. Art 19 Abs 1. Magnus IPRax 2010, 27, 39; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 143. Reichert-Facilides VersR 1993, 1177, 1181; MünchKommBGB4/Martiny Art 37 EGBGB Rn 195; Beckmann/Matusche-Beckmann/Roth, Versicherungsrechts-Handbuch (2004) 113, 139 (Rn 66); Prölss/Martin/Prölss/Armbrüster, Versicherungsvertragsgesetz27 (2004) vor Art 7 EGVVG Rn 15; vgl auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 8, jeweils mwN; aA (Betriebsstatut des Rückversicherers): Honsell/Dörner, Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz (1999) Anhang zu Art 7–15 EGVVG Rn 21; Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1999) 263; Mankowski VersR 2002, 1177, 1187; Looschelders FS Lorenz (2004) 441, 458.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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de bei mehreren Rückversicherern in verschiedenen Staaten abgedeckt haben, die Vermeidung einer Statutenspaltung.53 Qualifiziert man Rückversicherungsverträge nicht als Dienstleistungsvertrag im Sinne des Art 4 Abs 1 lit b und weicht statt dessen auf Art 4 Abs 2 aus, lässt sich das tradierte Ergebnis genauso wenig ohne weiteres begründen: Da zumindest bisher beim Versicherungsvertrag oft angenommen wurde, dass der Versicherer die vertragscharakteristische Leistung erbringe,54 müsste man konsequenterweise annehmen, dass im Verhältnis Erst- und Rückversicherer der Rückversicherer die charakteristische Leistung erbringt.55 Man gelangt auch auf diesem Wege wieder zur Maßgeblichkeit des Statuts am Sitz des Rückversicherers. Erst wenn man unter Zugrundelegung der Geldleistungstheorie56 behauptet, beim Versicherungsvertrag lasse sich keine charakteristische Leistung bestimmen,57 macht Art 4 Abs 4 den Weg frei zur Berufung eines anderen Statuts. Zu diesem Ergebnis könnte man auf direkterem Wege auch über Art 4 Abs 3 gelangen. In beiden Fällen wäre festzustellen, zu welchem Staat der Rückversicherungsvertrag die engere (Abs 3) bzw engste (Abs 4) Verbindung aufweist.58 Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Risikobelegenheit als verbindendem Element beim Versicherungsvertrag59 empfiehlt es sich im Sinne der Systemkohärenz mit der Regelung der Erstversicherungsverträge (Art 7 Abs 3 S 3), auch beim Rückversicherungsvertrag auf die Risikobelegenheit als Anknüpfungselement abzustellen. Zwar enthält die Verordnung für Rückversicherungsverträge keinen Verweis auf Richtlinienrecht zur Bestimmung der Risikobelegenheit, und die alte Rückversicherungsrichtlinie60 selbst enthielt keine Definition, doch kann man hier den Gedanken des Art 13 Nr 13 lit d sublit ii) der Solvabilität II-Richtlinie61 fruchtbar machen und die Risikobelegenheit an dem Ort als gegeben ansehen, an dem sich die Niederlassung des Erstversicherers befindet, auf dessen Bestand sich der Rückversicherungsvertrag bezieht. Damit wäre praktischerweise auch gewährleistet, dass der Rückversicherungsvertrag dem Recht 53 54 55 56

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Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 9. Näher Fricke VersR 1994, 773, 777 mit Nachweisen zu dieser Meinung dort speziell in Fn 39. Magnus IPRax 2010, 27, 39. Vor der Reform des VVG wurden zur Festlegung der Versichererpflichten vor allem die Gefahrtragungsund die Geldleistungstheorie vertreten; näher dazu etwa: Bruck/Möller/Baumann, VVG9 (2008) § 1 VVG Rn 27 ff; das neue VVG hat sich auf keine der vorgenannten Theorien festgelegt: Schwintowski/Brömmelmeyer/Ebers, Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht2 (2010) Einführung Rn 22 ff; ebenso wohl Bruck/Möller/Baumann, VVG9 (2008) § 1 VVG Rn 33, der beide Theorien kombinieren will; es finden sich jedoch Anhaltspunkt für die modifizierte Gefahrtragungstheorie, siehe hierzu auch: Beckmann/Matusche-Beckmann/Lorenz, Versicherungsrechts-Handbuch3 (2015), § 1 Rn 135 f; Looschelders/ Pohlmann/Pohlmann, VVG2 (2011), § 1 Rn 11 ff, 20; Wendt, Zum Widerruf im Versicherungsvertragsrecht (2013), 170 f. So etwa Prölss/Martin/Armbrüster, VVG29 (2015) Art 1 ff Rom I-VO Rn 43; Armbrüster ZVersWiss 1995, 146; Fricke VersR 1994, 773, 778. Vgl auch die Erwägungen von Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG2 (2011) Anh II Art 7–15 EGVVG Rn 25, der jedoch eine generelle Korrektur über diese Lösung nicht mittragen will. Vgl grundsätzlich Fricke VersR 2005, 726, 734 ff. Richtlinie 2005/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. November 2005 über die Rückversicherung und zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG, 92/49/EWG des Rates sowie der Richtlinie 98/78/EG, ABl EU 2005 L 323/1. Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahmen und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl EU 2009 L 335/1.

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unterliegt, dem (wahrscheinlich) die in Rückdeckung genommenen Verträge, zumindest in der großen Masse, bei der es sich auch heute noch um reine Inlandsfälle handeln dürfte, unterliegen, so dass es insoweit bei der praktischen Handhabung zu keinen Reibungen und Widersprüchen kommt und die Sachverhalte einheitlich beurteilt werden können.62 Es sei daher vorgeschlagen, Rückversicherungsverträge an das Recht des Ortes anzuknüpfen, an dem der Erstversicherer seinen Sitz hat.63 2. Versicherungsverträge über ein Großrisiko (Art 7 Abs 2) 8 Für die Definition des Großrisikos rekurriert Art 7 Abs 2 auf die Definition in Art 5 lit d der

Ersten Schadenversicherungsrichtlinie.64 Nach deren Aufhebung gilt der Verweis als auf Art 13 Nr 27 Solvabilität II-Richtlinie65 zu lesen (Art 310 S 2 iVm mit Anhang VII).66 Dh, es handelt sich um Verträge, die entweder vom übernommenen Risiko her definiert sind, bei dem man davon ausgeht, dass die Versicherungsnehmer bestimmter Sparten67 grundsätzlich auf Grund ihrer Erfahrung und Geschäftsgewandtheit keines besonderen Schutzes bedürfen,68 da sie typischerweise hinreichend in der Lage sind, ihre Interessen selbst wahrzunehmen und durchzusetzen,69 oder bei denen man dies auf Grund des Umfangs (Umsatz, Nettoerlöse, Mitarbeiterzahl)70 der versicherten Risiken unterstellt. Da die größenbezoge62

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Vgl Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 9 f. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 147 ist natürlich einzuräumen, dass der Gleichlauf von Rückversicherungsstatut und anwendbarem Recht der Erstversicherungsverträge nicht zwingend stattfindet. Er ist lediglich faktisch zu erwarten. Wohl im Ergebnis auch: MünchKommBGB6/Martiny Rn 18; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG29 (2015) Art 1 ff Rom I-VO Rn 43; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 8. Anders Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 539; Perner IPRax 2009, 218, 220; nachdenklich Looschelders/Smarowos VersR 2010 1, 9, die eine Überprüfung de lege ferenda anregen. Art 5 lit d der Richtlinie des Rates vom 24. Juli 1973 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) (73/239/EWG), ABl EU 1973 L 228/3 in der Fassung von Art 5 der Zweiten Schadenversicherungsrichtlinie. Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahmen und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl EU 2009 L 335/1. So auch Staudinger, in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg), Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht (2013), IntVersicherungsvertragsR Rn 26. Es sind dies die Sparten: (1) Schienenfahrzeugkasko-, Luftfahrtkasko-, See-, Binnensee- und Flußschifffahrtkasko-, Transportgüter-, Luftfahrzeughaftpflicht-, See-, Binnensee- und Flußschifffahrthaftpflichtversicherung (Art 5 lit d sublit i 1. Schadenversicherungsrichtlinie); (2) Kredit- und Kautionsversicherung, wenn der Versicherungsnehmer eine Tätigkeit im industriellen oder gewerblichen Sektor oder eine freiberufliche Tätigkeit ausübt und die Versicherung damit im Zusammenhang steht (Art 5 lit d sublit ii 1. Schadenversicherungsrichtlinie). Heiss/Perner, in: Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht5 (2015), Internationales Privat- und Verfahrensrecht Rn 11. Vgl ErwGr 5 der Zweiten Schadenversicherungsrichtlinie sowie argumentum e contrario ErwGr 32 der Rom I-VO, ferner PWW/Ehling Rn 4; Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 4. Dies ist bei Versicherungen aus den Sparten Feuer- und Elementarschäden, sonstige Sachschäden, Allgemeine Haftpflicht und Verschiedene finanzielle Verluste der Fall, sobald der Versicherungsnehmer kumulativ zwei von drei Kriterien erfüllt (Art 5 lit d 1. Schadenversicherungsrichtlinie in der Fassung von

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nen Kriterien, im Gegensatz zu den spartenbezogenen, dynamische sind, es aber nicht wünschenswert sein kann, für Zwecke des Kollisionsrechts die Beurteilung des Vertrages von zufälligen Schwankungen (etwa der Umsätze oder der Mitarbeiterzahl) abhängig zu machen, kann es bei der Einstufung als Großrisiko unter Verwendung der größenbezogenen Kriterien nicht auf irgendeinen Zeitpunkt ankommen, zu dem man den Vertrag betrachtet (etwa beim Gerichtsverfahren den Tag der letzten mündlichen Verhandlung), sondern allein auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses.71 Dieser Zeitpunkt bietet sich auch vom Sinn und Zweck der Norm her als einzig sinnvoller an, denn wenn der Versicherungsnehmer zu diesem Zeitpunkt die Reife erlangt hatte, mit der er besonderen kollisionsrechtlichen Schutzes (durch Beschränkung der Rechtswahlfreiheit) nicht mehr bedurfte, entfällt diese Reife nicht nachträglich, weil er die Kriterien später auf Grund einer mehr oder weniger unvorhersehbaren oder zufälligen wirtschaftlichen Entwicklung, gelegentlich auch einer bewussten Entscheidung, wieder unterschreitet. Genauso wenig wächst sie ihm rückwirkend zu, wenn er die Schwellenwerte zu einem Zeitpunkt nach Abschluss des Vertrages überschreiten sollte. Betrachtet man das größenbezogene Großrisiken-Kriterium dementsprechend als statisch auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogen, hat das auch den Vorteil, dass man systematisch in Übereinstimmung mit dem ohnehin statischen Kriterium bleibt, das sich an der Zuordnung des Vertrages zu bestimmten Sparten festmacht. Unbedeutend ist im Übrigen, ob das Risiko innerhalb oder außerhalb der Europäischen Union belegen ist. Art 7 Abs 2 findet darauf immer Anwendung.72 Großrisikenversicherung gibt es im Übrigen gemäß der mit Hilfe einer Verweisung auf die 2. 9 Schadenversicherungsrichtlinie arbeitenden Definition in Art 7 Abs 2 nur in der Schadenversicherung, nicht hingegen in der Lebensversicherung.73 Von der Sache her wäre Großrisikenversicherung auch in der Lebensversicherung durchaus vorstellbar und vom Schutzzweckgedanken her zu rechtfertigen, zB bei bestimmten Gruppenversicherungsverträgen. Lebensversicherung fällt also auf Grund einer zwar zweifelhaften, aber hinzunehmenden gesetzgeberischen Entscheidung von vornherein nie unter Art 7 Abs 2. Die Übernahme des unter aufsichtsrechtlichen Prämissen entwickelten Großrisikenkrite- 10 riums als Abgrenzungsmerkmal für die Gruppe von Versicherungsverträgen, bei denen die Parteien einen besonderen Freiraum bei der Rechtswahl genießen, führt in Randbereichen dazu, dass mit Art 7 Abs 2 ein Zuviel (zu wenig Rechtswahlfreiheit)74 oder ein Zuwenig (zu viel Rechtswahlfreiheit)75 an kollisionsrechtlichem „Schutz“ des Versicherungsnehmers er-

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Art 5 2. Schadenversicherungsrichtlinie): Bilanzsumme 6,2 Mio J, Nettoumsatz 12,8 Mio J, durchschnittlich 250 Beschäftigte im Wirtschaftsjahr. Ebenso MünchKommBGB6/Martiny Rn 19; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG29 (2015) Art 1 ff Rom I-VO Rn 42; Staudinger, in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg), Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht (2013), IntVersicherungsvertragsR Rn 29; Schulze/Staudinger BGB8 (2014), Art 7 Rn 7. Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 539; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 61; MünchKommBGB6/Martiny Rn 19. Vgl Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 61; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art 7 Rn 20. Einige Sparten können auf Grund der Einordnung in der 2. Schadenversicherungsrichtlinie gesetzestechnisch gesehen niemals Großrisiko sein, selbst wenn die entsprechenden Schwellenwerte überschritten werden: Rechtschutzversicherung, Unfallversicherung. Ein nachvollziehbarer Grund dafür ist nicht ersichtlich.

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reicht wird. In Anbetracht des klaren Normwortlauts dürfte eine korrigierende Auslegung allerdings kaum möglich sein. Hier ist die Rechtspolitik im Rahmen der anstehenden Überprüfung der Verordnung (Art 27 Abs 1 lit a) gefragt. a) Subjektive Anknüpfung 11 Für Versicherungsverträge über ein Großrisiko gilt kraft des expliziten Verweises in Art 7

Abs 2 die Grundregel der Verordnung zur Bestimmung des anwendbaren Rechts, nämlich die freie Rechtswahl der Vertragsparteien (Art 7 Abs 2 iVm Art 3). Sie kann sowohl ausdrücklich erfolgen als sich auch konkludent aus dem Vertrag oder den Umständen des Falles ergeben, sofern das nur eindeutig der Fall ist (Art 3 Abs 1). Einvernehmlich kann sie jederzeit geändert werden (Art 3 Abs 2). Die Verwendung von (ggf geringfügig modifizierten) Muster-AVB oder typischen Vertragsbausteinen eines bestimmten Marktes, die erkennbar auf das dort geltende Vertragsrecht zugeschnitten sind, dürfte in Ermangelung einer expliziten Rechtswahlklausel ein deutliches Indiz für den Willen der Parteien sein, das entsprechende materielle Recht zu vereinbaren, da AVB regelmäßig in Ermangelung eines paneuropäischen Zivilrechts76 speziell auf das ihnen zu Grunde liegende nationale Zivilrecht zugeschnitten sind, häufig sogar in einem anderen Umfeld gar nicht funktionieren oder sinnwidrige Ergebnisse liefern. Ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen können ebenfalls Indizwirkung für einen Parteiwillen zur Vereinbarung des Rechts am Gerichtsort haben,77 insbesondere, wenn weitere Indizien hinzukommen. Die Wahl eines bestimmten Schiedsgerichts dürfte Indizwirkung nur dann besitzen, wenn kraft Satzung, Verfahrensordnung oder bekannter tatsächlicher Übung absehbar ist, dass es üblicherweise das Recht an seinem Sitz anwendet. Die Zeichnung des Versicherungsvertrags an einem bestimmten internationalen Marktort (etwa London) dürfte idR eine entsprechende Indizwirkung nicht entfalten, denn die dort gegebenen Kontaktmöglichkeiten dürften das Entscheidende für die Wahl des Ortes sein, nicht der Umstand, dass alle Marktteilnehmer sich nach den materiellen Rechtsregeln des Ortes richten wollen.78 Der verwendeten Vertragssprache dürfte bei Großrisikoversicherungsverträgen nur geringe Indizwirkung zukommen. Sie wird noch am höchsten sein, wo es sich um eine selten verwendete Lokalsprache mit kleinem Sprecher75

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Die spartenbezogene Einordnung als Großrisiko gilt auch in den Fällen, wo ein typischer Verbraucher ein entsprechendes Risiko abdecken will: Die Versicherung etwa eines Sportbootes ist Transportversicherung und gilt damit als Großrisiko(!), obwohl der Versicherungsnehmer eben nicht über die typische Geschäftserfahrung und Durchsetzungsstärke verfügen dürfte, die Grund für die liberale Behandlung dieser Sparten bei der Frage der Rechtswahl sind. Ein Rückgriff auf Art 6 kommt aber in diesen Fällen auf Grund der eindeutigen Regelungen in der Verordnung (Art 6 Abs 1) nicht in Betracht. Vgl auch Perner IPRax 2009, 218, 220. Näher zur denkbaren Vereinbarung der Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) als Vertragsgrundlage unter Geltung der Rom I-VO: Basedow in: Fuchs, ERA Forum Special Issue 2008 (European Contract Law) (2008) S 111, 115 f; Fricke VersR 2008, 443, 452 f; Armbrüster ZEuP 2008, 775, 778 f. Zum parallel gelagerten Problem der Vereinbarung des Common Frame of Reference (CFR) als anwendbarem Recht vgl Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 533; Pfeiffer EuZW 2008, 622, 624; Heiss VR 2008, 20, 26 ff; vgl ferner Looschelders, VersR 2013 653, 659 ff Armbrüster EuZW 2013, 686, 692 f. Zu den Arbeiten der von der EU Kommission eingesetzten Expertengruppe zum Europäischen Versicherungsvertragsrecht vgl den Final Report of the Commission Expert Group on European Insurance Contract Law (2014). Vgl Beckmann/Matusche-Beckmann/Roth, Versicherungsrechts-Handbuch3 (2015) § 4 Rn 30, 35. Mankowski VersR 2002, 1177, 1180.

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kreis handelt. Äußerst gering ist sie indes, wenn es sich um eine Weltsprache wie Englisch handelt. Im Einzelfall kann eine Auslegung des Vertragswortlautes oder die Gesamtschau der Umstände aber auch anderes ergeben. Einvernehmlich kann die Rechtswahlvereinbarung jederzeit geändert werden (Art 3 Abs 2). Wichtig ist hier, im Auge zu behalten, dass alle Verweisungen der Verordnung grundsätzlich Sachrechtsverweisungen und keine Kollisionsrechtsverweisungen sind (Art 20). Auch ohne besondere Festlegung im Verweisungsvertrag sind damit Rück- und Weiterverweisung ausgeschlossen. b) Objektive Anknüpfung Rechtswahlklauseln sind in Verträgen über die Versicherung von Großrisiken die Regel. Der 12 objektiven Anknüpfung kommt daneben in der Praxis kaum Bedeutung zu. In Ermangelung einer Rechtswahl gilt auf Grund ausdrücklicher gesetzgeberischer Anordnung für Großrisiken das Recht, das am gewöhnlichen Aufenthaltsort (dh am Ort der Hauptverwaltung79 – Art 19 Abs 1) des Versicherers gilt (Art 7 Abs 2 S 2). Wird der Vertrag mit einer (Zweig-) Niederlassung des Versicherers geschlossen oder von dort aus verwaltet, betreut und durchgeführt,80 ist grundsätzlich das Recht, das am Ort dieser Niederlassung gilt, maßgeblich (Art 7 Abs 2 S 2 iVm Art 19 Abs 2). Allerdings kann bei einer offensichtlich engeren Verbindung des Vertrages zu einem anderen Staat dieses Recht überspielt werden. In Anbetracht der Grundentscheidung des Normgebers für das Betriebsstatut des Versicherers81 genügt dafür aber regelmäßig nicht allein ein abweichender gewöhnlicher Aufenthalt des Versicherungsnehmers oder eine abweichende Risikobelegenheit,82 denn diese werden bei grenzüberschreitenden Versicherungsverträgen typischerweise vorliegen und sind damit vom Normgeber, wenn es sich um Einzelmomente handelt, als irrelevant angesehen worden. Deuten freilich beide Elemente kombiniert auf ein- und dasselbe andere Recht hin, ist es bereits erwägenswert, hier einen Fall einer offensichtlich engeren Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung anzunehmen und das Recht dieses Staates zur Anwendung zu bringen.83 Das hätte auch den Vorteil eines dann meist gegebenen Gleichlaufs von anwendbarem Recht und internationaler Zuständigkeit (Art 9 Abs 1 lit b, Art 12 Abs 1 Brüssel I-VO). Auf Grund der liberalen Regelung der Großrisiken (in der Schadenversicherung) durch die 13 Rom I-VO dürfte das Thema der Bündelung von Risiken, die in verschiedenen Staaten belegen sind, darunter auch Gruppenversicherungsverträge,84 kein Problem darstellen, so79

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Prölss/Martin/Armbrüster, VVG29 (2015) Art 1 ff Rom I-VO Rn 41; vgl auch Staudinger, in: Staudinger/ Halm/Wendt (Hrsg), Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht (2013), IntVersicherungsvertragsR Rn 34; Schulze/Staudinger BGB8 (2014), Art 7 Rn 9. Die Verordnung spricht von der Verantwortung dieser Stelle für die Vertragserfüllung. Staudinger, in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg), Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht (2013), IntVersicherungsvertragsR Rn 34; Schulze/Staudinger BGB8 (2014), Art 7 Rn 9. Vgl PWW/Ehling Rn 5; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 61. Zustimmend: MünchKommBGB5/Martiny Rn 22. Kritisch insoweit Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 4; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 61. Dazu ausführlich Heiss FS Kropholler (2008) 459, 476 f, der sich de lege ferenda offenbar bei Gruppenversicherungsverträgen eine Statutenspaltung wünscht, um die Versicherten zu schützen. Er führt dabei Art 9 Abs 1 lit b Brüssel I-VO ins Feld, der dem Versicherten einen eigenen Klägergerichtsstand zur Verfügung stellt, übersieht aber, dass diese Regelung schon bei der internationalen Zuständigkeit im Hinblick auf Gruppenverträge problematisch ist (näher Beckmann/Matusche-Beckmann/Fricke, Ver-

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lange die Parteien eine Rechtswahlvereinbarung treffen (Art 7 Abs 2 S 1 iVm Art 3); falls nicht, kann immerhin über das Moment der engeren Verbindung (Art 7 Abs 2 S 2, 3) als Anknüpfungskriterium für ein einheitliches Vertragsstatut gesorgt und eine unerwünschte Statutenspaltung vermieden werden. Gegebenenfalls ist dazu eine Wertung vorzunehmen, wo der Vertrag seinen wirtschaftlichen Schwerpunkt hat. Im Großrisikenbereich ist auf Fälle der Risikobelegenheit in verschiedenen Staaten hingegen Art 7 Abs 5 unanwendbar, der zwar die Mehrfachbelegenheit von Risiken behandelt, sich kraft expliziter Anordnung des Normgebers jedoch nicht auf Großrisiken bezieht.85 Das hat zur Folge, dass man die Anknüpfung über die engere Beziehung nur auf den Vertrag insgesamt anwenden kann. Es ist hingegen nicht möglich, ihr lediglich Vertragsteile zu unterstellen, während man den restlichen Vertrag über die Regelanknüpfung anknüpft.86 Die Konstellation kommt in diesem Bereich allerdings ohnehin allenfalls in Ausnahmefällen vor.87 3. Versicherungsverträge über Massenrisiken (Art 7 Abs 3) 14 Den in der versicherungs(aufsichts)rechtlichen Gemeinsprache88 als Gegensatz zu Groß-

risiken eingebürgerten Begriff der Massenrisiken kennt die Verordnung nicht.89 Vielmehr spricht sie von Versicherungsverträgen, die keine Verträge nach Art 7 Abs 2 sind, also von allen Verträgen, die keine Verträge über ein Großrisiko sind. Neben Verbraucherverträgen sind Versicherungsverträge mit KMUs, Freiberuflern und Gewerbetreibenden erfasst.90 Der Einfachheit halber sollen diese Versicherungsverträge nachfolgend als Massenrisikoverträge bzw Verträge über Massenrisiken bezeichnet werden. a) Anwendungsbereich von Art 7 Abs 3 (Regelungslücke?) 15 Gemäß Art 7 Abs 1 S 1 HS 2 gilt Art 7 insgesamt nur für Versicherungsverträge, die

(Massen-)Risiken abdecken, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union belegen91 sind. Abs 3, der diese Fälle näher regelt, kennt zwar diese Einschränkung nicht explizit, da er aber Bestandteil des in seiner Anwendung von vornherein eingeschränkten Art 7 ist, ist

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sicherungsrechts-Handbuch3 (2015) § 3 Rn 32). Klagen aus einem solchen Vertrag werden regelmäßig seltene Einzelereignisse sein, mit denen man in der Praxis noch fertig werden kann. Die Anwendung des (dann unterschiedlichen) materiellen Rechts ist aber Alltagsgeschäft eines solchen Vertrages, die sowohl die Kalkulation massiv erschwert (verkomplizierte Risikopoolbildung) wie auch die praktische Handhabung bei der Vertragsverwaltung und Abwicklung von Ansprüchen. Ausdrücklich auch ErwGr 33: „Deckt ein Versicherungsvertrag, der kein Großrisiko deckt, mehr als ein Risiko, von denen …“ (Hervorhebung vom Verfasser). Der ErwGr kann sich nur auf Art 7 Abs 5 beziehen, wenn er auch mit dessen Wortlaut ansonsten schwer zusammenzupassen scheint. Vgl auch Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 68; im Ergebnis wie hier auch Schulze/Staudinger BGB8 (2014), Art 7 Rn 10. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 61. Siehe unten Rn 46. Er entstammt übrigens, im Gegensatz zu einem weit verbreiteten Glauben, auch nicht dem Versicherungsrichtlinienrecht. Lediglich der Begriff des Großrisikos wurde durch Art 5 der 2. Schadenversicherungsrichtlinie eingeführt und definiert. (Massenrisiko ist folglich alles, was nicht Großrisiko ist.) Schulze/Staudinger BGB8 (2014), Art 7 Rn 11; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art 7 Rn 29; Fricke, VersR 2008, 443, 447. Der Begriff wird negativ umschrieben. Schulze/Staudinger BGB8 (2014), Art 7 Rn 11. Zum Begriff der Risikobelegenheit siehe unten Rn 50 ff.

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diese Schranke in ihn hineinzulesen, also implizit vorhanden. In Anbetracht des klaren Wortlauts der Norm muss man deshalb annehmen, dass Versicherungsverträge über Massenrisiken mit Risikobelegenheit außerhalb der EU nicht Art 7, sondern statt dessen den allgemeinen Anknüpfungsregeln der Verordnung (Artt 3 ff) unterfallen,92 ohne dass darauf allerdings besonders verwiesen würde. Sie werden damit grundsätzlich anders angeknüpft als solche Verträge, die Risiken mit Belegenheit innerhalb der EU bedecken. Das hat nicht nur deutliche Auswirkungen auf die Frage der Rechtswahlfreiheit, sondern führt insbesondere dazu, dass bei Vorliegen eines Verbraucherversicherungsvertrages Art 6 zur Anwendung kommt,93 da Art 6 keine Einschränkung im Hinblick etwa auf einen gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers in der EU (oder andere besondere Beziehungen des Sachverhalts zur EU) aufweist. Dieses vom Wortlaut abgeleitete Ergebnis, das sich im Übrigen aber mit der Rückausnahme für Finanzdienstleistungen in Art 6 Abs 4 lit d deckt, steht allerdings im Widerspruch zu ErwGr 32,94 der davon ausgeht, dass Versicherungsverträge nicht unter Art 6 fallen sollen, sondern eigenen Regeln unterliegen sollen. Wo diese besonderen Regeln nicht gelten, muss freilich auch der Wunsch des Gesetzgebers nach Nichtanwendung von Art 6 gegenstandlos sein.95 Von der Sache her lassen sich keine überzeugenden Gründe finden, die rechtfertigen könnten, dass bei einer Risikobelegenheit außerhalb der EU der Verbraucher-Versicherungsnehmer einen grundsätzlich anders96 konstruierten kollisionsrechtlichen Schutz genießt als in Fällen mit Risikobelegenheit innerhalb der EU.97 Der Nichtverbraucherversicherungsnehmer, der jedoch noch kein Großrisiko absichert, 16 erhält bei wörtlicher Anwendung von Art 7 Abs 3 unbeschränkte Rechtswahlfreiheit (Artt 3, 4), während er bei Risikobelegenheit innerhalb der EU insoweit stark eingeschränkt wird. Selbst wenn man unterstellen wollte, dass die EU ihre eigenen Bürger kollisionsrechtlich hätte weitergehend oder wenigstens anders schützen wollen als Nicht-EU-Bürger, hätte es dann aber nahegelegen, diese Abgrenzung nicht nach der Risikobelegenheit, sondern nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Versicherungsnehmers vorzunehmen. Mutatis mutandis gerät man hier bei einer konsequent am Wortlaut festhaltenden Anwendung der Normen 92

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MünchKommBGB5/Martiny Rn 26; Leible/Lehmann RIW 2008, 528 (539); Clausnitzer/Woopen BB 2008, 1798, 1083; PWW/Ehling Rn 7; Heiss FS Kropholler (2008) 459, 461, 477; Perner IPRax 2009, 218, 220; Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG2 (2011) Anh II Art 7–15 EGVVG Rn 15; Palandt69/Thorn (2010) Rn 6; Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 4; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG29 (2015) Art 1 ff Rom I-VO Rn 8; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art 7 Rn 30; Heiss/Perner, in: Halm/ Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht5 (2015), Internationales Privatund Verfahrensrecht Rn 2; so auch Fricke VersR 2008, 443, 448, der dort einen Weg aufzeigt, wie der rechtspolitisch unerfreuliche Bruch in der VO ggf interpretatorisch neutralisiert werden könnte; vgl hierzu auch Rauscher/Fricke EuZPR/EuIPR (2011) Art 7 Rn 15. Wie hier Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 539; Heiss FS Kropholler (2008) 459, 461 f; Looschelders/ Pohlmann/Schäfer, VVG2 (2011) Anh II Art 7–15 EGVVG Rn 15; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 1115. „Wegen der Besonderheit von … Versicherungsverträgen sollten besondere Vorschriften ein angemessenes Schutzniveau für … Versicherungsnehmer gewährleisten. Deshalb sollte Artikel 6 nicht im Zusammenhang mit diesen … Verträgen gelten.“ Vgl auch Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 539. Vgl Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 8. Die Rechtswahlfreiheit dürfte regelmäßig deutlich größer sein als die nach Art 7 Abs 3, allerdings um den Preis der Einschränkung durch den Günstigkeitsvergleich (Art 5 Abs 2). Ebenso Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG2 (2011) Anh II Art 7–15 EGVVG Rn 15.

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wieder in die sachlich nicht zu rechtfertigende und vielfach kritisierte, schon unter der Geltung des bisherigen Kollisionsrechts bekannte, grundsätzliche Spaltung zwischen EUund Nicht-EU-Fällen, die es zu überwinden gilt. Es wurde daher vorgeschlagen, davon auszugehen, dass dem EU-Gesetzgeber insoweit lediglich ein redaktioneller Fehler unterlaufen sei, die dem Wortlaut der Norm nach bestehende Lücke also unbeabsichtigt ist, und Art 7 Abs 3 daher auch auf Massenrisikoverträge anzuwenden, bei denen das Risiko außerhalb der EU belegen ist.98 Diese Lösung vermeidet Wertungswidersprüche bei der Behandlung von Massenrisiko-, speziell bei Verbraucherversicherungsverträgen, und eine nicht zu erklärende Abweichung vom systematischen Ansatz bei Großrisiken, bei denen die Risikobelegenheit innerhalb oder außerhalb der EU keine Rolle spielt. Hiergegen lässt sich freilich einwenden, dass in Art 7 Abs 3 von „Mitgliedsstaat“ und nicht lediglich von „Staat“ die Rede ist, was nur schwer zu übergehen ist. Bis zum Vorliegen von Rechtsprechung zu der Frage wird man daher eher auf der sicheren Seite sein, wenn Art 7 Abs 3 als lediglich auf Verträge mit Risikobelegenheit innerhalb der EU anzuwenden verstanden wird. Massenrisikoverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der EU sind dann grundsätzlich anders anzuknüpfen (siehe Exkurs unten Rn 25 ff). b) Subjektive Anknüpfung99 17 Art 7 Abs 3 räumt den Vertragsparteien eine sehr beschränkte Rechtswahlmöglichkeit ein,100 die sich entweder an persönlichen oder sachlichen Kriterien des Falles orientiert. Immer wählbar ist das Recht des Staates der Risikobelegenheit zZ des Vertragsschlusses (Abs 3 lit a) oder das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Versicherungsnehmers (Abs 3 lit b). Die erstgenannte Möglichkeit ist indes keine ernsthafte Wahlmöglichkeit, denn sie stimmt mit der gesetzlichen Anknüpfung überein (Abs 3 S 3), gälte also mangels Rechtswahl der Parteien ohnehin.101 Für die zweite Möglichkeit trifft diese Aussage immerhin noch in allen Fällen zu, in denen es sich nicht um eine Gebäude-, Fahrzeug- bzw Reise- oder Ferienversicherung handelt, denn dann liegt das Risiko gemäß Art 2 lit d der 2. Schadenversicherungsrichtlinie sowie Art 1 Abs 1 lit g der Lebensversicherungsrichtlinie102 ohnehin am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Versicherungsnehmers. Sinn der starken Beschränkung der Rechtswahlfreiheit in diesen Fällen ist der Schutz der schwächeren Vertragspartei (Versicherungsnehmer) davor, dass die stärkere Gegenseite (Versicherer) über die Rechtswahl die Geltung einer ihr genehmen, weil günstigen Rechtsordnung durchsetzt.103 18 In der Lebensversicherung104 können die Parteien das Recht des Mitgliedsstaates wählen, 98 99

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Fricke VersR 2008, 443, 448. Die Umkehrung der üblichen Reihenfolge (subjektive Anknüpfung zuerst) erleichtert in diesem Falle wegen der vom Europäischen Gesetzgeber gewählten Normtechnik Darstellung und Verständnis. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 69 f; Looschelders, VersR 2011, 421, 422; kritisch Heiss FS Kropholler (2008) 459, 465 ff. Schulze/Staudinger BGB8 (2014), Art 7 Rn 14. Dort ist zwar vom „Mitgliedstaat der Verpflichtung“ die Rede, doch entspricht das funktional der Risikobelegenheit und wird dem nach Art 7 Abs 6 Rom I-VO auch gleichgesetzt. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 70; PWW/Ehling Rn 10; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art 7 Rn 31. Unter Lebensversicherung iSd Vorschrift darf man diejenigen Versicherungsarten verstehen, auf die die 2. Lebensversicherungsrichtlinie anwendbar ist, bzw, die künftig in Anhang II zur Solvabilität II-Richt-

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dessen Staatsangehörigkeit der Versicherungsnehmer besitzt (Art 7 Abs 3 lit c). Damit soll den Fällen Rechnung getragen werden, in denen der Versicherungsnehmer (meist vorübergehend) außerhalb seines Heimatstaates lebt (sogenannte expatriates). Das berücksichtigt insbesondere das Ineinandergreifen von Lebensversicherungsverträgen als Altersvorsorgeinstrument mit Ansprüchen aus den sozialen Sicherungssystemen, die für die Betroffenen häufig noch auf dem Recht ihres Heimatstaates basieren.105 Die Regelung beschränkt sich aber nicht auf diesen Fall. Mehrstaater können das Recht jedes Mitgliedstaates wählen, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen,106 vorausgesetzt, es handelt sich um die Staatsangehörigkeit eines EU-Mitgliedstaates. Drittstaatsangehörige können, dem klaren Wortlaut der Norm entsprechend, hingegen nicht ihr Heimatrecht wählen.107 Im Hinblick auf Angehörige von EWR-Staaten hingegen ist es mit dem Schutzzweck der Norm vereinbar, ihnen die Wahl des Heimatrechts zu gestatten, wenn und soweit die Versicherungsrichtlinien108 dort ebenfalls gelten.109 Wechselt ein Angehöriger eines EU-Mitgliedstaates nach Vertragsschluss seine Staatsangehörigkeit und wird dadurch Angehöriger eines Nicht-EU-Mitgliedstaates, lässt das die Gültigkeit der zuvor getroffenen Rechtswahl indes unbeeinflusst.110 Maßgeblich bleibt allein der Zeitpunkt des Vertragsschlusses.111 Für den umgekehrten Fall (Drittstaatsangehöriger wird nachträglich EU-Mitgliedsstaatsangehöriger) wird hingegen vertreten, dass dann noch eine nachträgliche Rechtswahl statthaft sein soll.112 Zu Problemen kann es im Hinblick auf das Wahlrecht nach Art 7 Abs 3 lit c) kommen, sofern ein Lebensversicherungsvertrag durch eine juristische Person abgeschlossen werden soll, denn diese besitzt keine Staatsangehörigkeit im eigentlichen Sinne. Das Problem erscheint zwar auf den ersten Blick als nicht existent, doch ist dem nicht so. Bei Gruppenlebensversicherungen, die ein Arbeitgeber etwa für Belegschaftsmitglieder abschließt, ist dieser selbst Versicherungsnehmer, die Arbeitnehmer sind lediglich Versicherte. In diesen Fällen sollte man auf das funktionelle Äquivalent bei juristischen Personen abstellen und ihnen nicht etwa die Rechtswahl völlig versagen.113 In Betracht kommt danach das Recht, das am Ort der Hauptverwaltung der Gesellschaft gilt.114 Nur so lassen sich die bei multinationalen Unternehmen

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linie aufgezählt sind. Zwar ist in der Rom I-VO nicht unmittelbar auf diese Regeln Bezug genommen, doch kann man davon ausgehen, dass der europäische Gesetzgeber dieses Verständnis zu Grunde legte (vgl Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 75). Demnach zählen dazu neben der Kapital- und der Risikolebensversicherung auch die fondsgebundene Lebensversicherung, die Heiratsversicherung, die Geburtenversicherung und einige weitere Arten. Kritisch dazu (de lege ferenda): Heiss FS Kropholler (2008) 459, 467. Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 5. Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 5; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 76. Bzw künftig die Solvency II-Richtlinie. Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 2, 5. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 70. So auch Schulze/Staudinger BGB8 (2014) Art 7 Rn 14. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 70 unter Hinweis auf Art 3 Abs 2 S 2 Rom I-VO. Sollte das richtig sein, drückt sich auch darin wieder die ja schon an anderer Stelle auffällige kollisionsrechtliche Bevorzugung der EU-Angehörigen gegenüber Drittstaatsangehörigen durch die Verordnung aus. So aber Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 6. Hier bietet Art 19 Abs 1 ein sinnvolles Vorbild, auch wenn er an sich die Frage des gewöhnlichen Aufenthaltes regelt. Entscheidend sollte sein, dass damit ein (einheitliches) Recht wählbar wird, zu

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regelmäßig auftretenden Probleme bei der Absicherung von Mitarbeitern in verschiedenen Staaten sinnvoll lösen.115 Eine Rechtswahl zu versagen würde zudem zu dem schwer erklärbaren Ergebnis führen, dass ein Einzel-Unternehmer in der Form der natürlichen Person bei einem Gruppenvertrag durchaus von der Wahlmöglichkeit nach Art 7 Abs 3 lit c) Gebrauch machen könnte, während dies einer juristische Person nicht möglich wäre. Ein Ausweichen auf Art 7 Abs 3 lit e) dürfte für diese Fälle nicht möglich sein, denn bei dem Leben bzw der Berufs(un)fähigkeit der versicherten Arbeitnehmer in einem Gruppenlebensversicherungsvertrag handelt es sich nicht um Risiken, die mit der unternehmerischen Tätigkeit im Sinne dieser Vorschrift in Zusammenhang stehen. 19 Schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob die Regelung für die Lebensversicherung ab-

schließend ist oder ob sie lediglich eine zusätzliche Rechtswahlmöglichkeit zur Verfügung stellen will. Der Wortlaut der Norm ist nicht eindeutig, die Erwägungsgründe schweigen. Berücksichtigt man die bisherige Kollisionsregel in Art 32 der Lebensversicherungsrichtlinie, spricht alles dafür, von einer zusätzlich gewährten Wahlmöglichkeit, nicht von einer abschließenden Regelung auszugehen: Schon bisher konnte das Recht des Staates, dem der Versicherungsnehmer angehört, neben dem ohnehin zur Verfügung stehenden Recht des gewöhnlichen Aufenthalts gewählt werden (Art 32 Abs 2 iVm Art 1 Abs 1 lit g) Lebensversicherungsrichtlinie). Allerdings handelt es sich hier für die Praxis wahrscheinlich eher um ein Scheinproblem, denn die Varianten Art 7 Abs 3 lit a und lit b würden bei der Lebensversicherung in der Regel mit der gesetzlichen Anknüpfung nach Art 7 Abs 3 S 3 zusammenfallen (Art 7 Abs 6 Rom I-VO iVm Art 1 Abs 1 lit g Lebensversicherungsrichtlinie). 20 Können Schadensfälle aus dem abgedeckten Risiko eines Versicherungsvertrages sich aus-

schließlich116 in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen ereignen, in dem das Risiko gemäß der Definition des Art 7 Abs 6 belegen ist, können die Parteien das Recht des Staates wählen, in dem die Schadensfälle eintreten können (Art 7 Abs 3 lit d). Damit soll die Einbettung des Versicherungsvertragsrechts in das rechtliche Umfeld des abgesicherten Lebenssachverhalts ermöglicht werden. In Deliktsfällen ist dadurch zudem ein Gleichlauf von Vertrags- und Deliktsstatut erreichbar.117 Zu beachten ist, dass diese Regel durch den Anwendungsbereich von Art 7 eine unsystematische Beschränkung erfährt, sobald das Risiko zwar definitionsgemäß in einem Mitgliedstaat belegen ist, der Schadenseintritt indes nur in einem Nichtmitgliedstaat denkbar ist. Dann kann nach Art 7 Abs 3 lit d nicht etwa das Recht des Letzteren gewählt werden, was aus sachlichen Gründen naheliegen würde, sondern diese Wahlmöglichkeit entfällt. Das ist zwar unsinnig, aber in Anbetracht des klaren Wortlauts der Norm kaum wegzuinterpretieren.118 Die Wahlmöglichkeit ist für diesen Fall

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dem die Gesellschaft eine besondere Nähebeziehung aufweist. Der weitergehende Art 60 Abs 1 Brüssel I-VO würde noch weitere Wahlmöglichkeiten bieten, scheint für diese Frage hier indes zu großzügig. Die im gesellschaftsrechtlichen Bereich auf europäischer Ebene heute herrschende Gründungtheorie (etwa EuGH Rs C-280/00 ABl EG 2002 C 323/12; EuGH Rs C-147/01 ABl EG 2003 C 275/10) passt zwar für die Beurteilung gesellschaftsrechtlicher Fragen, jedoch nicht für zivilrechtliche Außenbeziehungen. Siehe unten Rn 47. Besteht die Möglichkeit des Schadenseintritts sowohl im Mitgliedstaat der Risikobelegenheit wie in einem anderen Mitgliedstaat, besteht die Wahlmöglichkeit nicht! Art 4 Abs 1 Rom II-VO. Vgl Looschelders/Smarowos VersR 2010 1, 6. Vgl PWW/Ehling Rn 10; Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 6.

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auch nicht über die Artt 3, 4 oder 6 der Verordnung zu erreichen, da der Fall gemäß Art 7 Abs 1 ausschließlich von Art 7 geregelt wird. Die Regelung ist in den Grundzügen derjenigen aus Art 7 Abs 1 lit e der 2. Schadenversicherungsrichtlinie nachgebildet. Art 7 Abs 3 lit d ermöglicht im Übrigen nicht die Wahl eines einheitlichen Rechts, wenn der Schaden zwar nicht im Staat der Risikobelegenheit, wohl aber in mehreren anderen Mitgliedstaaten eintreten kann. Dann kann insoweit nur für jeden Mitgliedstaat gesondert gewählt werden.119 Bei gemischter privater und beruflicher Nutzung von versicherten Gegenständen erscheint es sinnvoll, die Rechtsprechung des EuGH zu Art 13 Abs 1 EuGVÜ120 entsprechend heranzuziehen. Eine Rechtswahl kommt demnach aus Gründen des Versicherungsnehmerschutzes nur in Betracht, wenn der unternehmerische Zweck den Umständen das wesentliche Gepräge gibt und die privaten Zwecke dahinter im Wesentlichen zurücktreten.121 Ebenso deutlich wird das Vorbild von Art 7 Abs 1 lit c der 2. Schadenversicherungsricht- 21 linie in Art 7 Abs 3 lit e Rom I-VO: Er räumt den Parteien Rechtswahlfreiheit bei Verträgen über in verschiedenen Staaten belegene Risiken ein, soweit es sich um einen Versicherungsnehmer mit unterstelltem geringeren kollisionsrechtlichen Schutzbedürfnis (Risiken aus der gewerblichen, industriellen oder freiberuflichen Sphäre des Versicherungsnehmers)122 handelt. Gewählt werden kann dann das Recht eines der Staaten der Risikobelegenheit oder das Recht, das am gewöhnlichen Aufenthalt des Versicherungsnehmers gilt. Letzteres ist durchweg überflüssig, denn die Wahlmöglichkeit hätte ohnehin nach Abs 3 lit b bestanden. Hingegen ist die Möglichkeit, eines von mehreren Risikobelegenheitsrechten zu wählen, nützlich, da Abs 3 lit a insoweit nicht weiterhilft und so die Statutenspaltung vermieden werden kann, die gemäß Art 7 Abs 3 S 3 iVm Abs 5 ohne Rechtswahl der Parteien zwingend die Folge wäre. Auch hier gilt eine Beschränkung der Wahlmöglichkeit auf die Fälle, in denen die Risikobelegenheit in EU-Mitgliedstaaten gegeben ist. Liegen Risiken in Nicht-Mitgliedstaaten der Europäischen Union, ist Art 7 Abs 3 lit e insoweit nicht anwendbar: Das heißt, liegen zwei Risiken vor, von denen lediglich eines innerhalb der EU belegen ist, ist Art 7 Abs 3 lit e überhaupt nicht anwendbar, vielmehr muss dann für das Nicht-EU-Risiko auf die Artt 3, 4 zurückgegriffen werden. Liegen mehrere Risiken vor, von denen einige innerhalb der EU belegen sind, einige außerhalb, lässt sich Art 7 Abs 3 lit e nur auf die innerhalb der EU belegenen Risiken anwenden, während für die außerhalb belegenen wiederum auf die Artt 3, 4 zurückgegriffen werden muss. Die Regelung ist eminent unpraktisch und zeigt, wie wenig ausgereift das Versicherungs-IPR der Verordnung ist. Mit einer Gleichbehandlung aller Fälle unabhängig von der Risikobelegenheit innerhalb oder außerhalb der EU träten solche Probleme nicht auf. Der klare Wortlaut der Regelung lässt argumentum e contrario auch den eindeutigen Schluss zu, dass die Verordnung den Vertragsparteien nicht die Wahl des Rechtes am Ort der Risikobelegenheit nur eines der Risiken für den gesamten Vertrag gestattet, wenn ein Vertrag zwar Risiken deckt, die in verschiedenen Mitgliedstaaten der Union belegen sind, der Versicherungsnehmer aber gerade nicht Risiken aus der gewerblichen, industriellen oder freiberuflichen Sphäre absichert. Wäre das anders, ließe sich der von der Beschränkung der Rechtswahlfreiheit intendierte Schutz der als besonders schütz-

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Looschelders/Smarowos VersR 2010 1, 6. Näher Rn 42. In Nuancen deutlich anders Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 6. Zu beachten ist, dass es sich dabei aber um Fälle unterhalb der Großrisikenschwelle handelt, da sonst Abs 2 anwendbar wäre.

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würdig angesehenen Versicherungsnehmer durch eine willkürliche Zusammenfassung von Risiken in einem Vertrag aushebeln.123 22 Art 7 Abs 3 S 2 eröffnet für die zuvor behandelten Fälle die Möglichkeit, den Parteien vom

nationalen Gesetzgeber (möglicherweise) eingeräumte weitergehende Wahlrechte zu berücksichtigen. Praktischerweise sollte man es genügen lassen, dass die potenziell wählbaren Rechtsordnungen ihrerseits eine Erweiterung der Rechtswahl vorsehen, um den Parteien sofort die Wahl der von diesen erlaubten Rechte zu gestatten.124 Zu verlangen, dass die Parteien zunächst eine Rechtsordnung nach Art 7 Abs 3 lit a, b oder e wählen, um anschließend eine weitere Rechtswahl vorzunehmen, wäre unnötiger Formalismus, der am Ergebnis nichts ändert, auch wenn der Wortlaut von Art 7 Abs 3 S 2 ein solches Verständnis nahelegt. Jedenfalls zwingt die Option dazu, im praktischen Fall jeweils das nationale Recht zunächst daraufhin zu überprüfen, ob der Gesetzgeber eine von der Verordnung abweichende Anknüpfung gewählt hat. Der nationale Gesetzgeber sollte sich gut überlegen, ob er diese Gelegenheit überhaupt nutzen will. Der Europäische Gesetzgeber hat für die Regelung des Kollisionsrechts nicht umsonst das Rechtsinstrument der Verordnung gewählt. Die Rom I-VO schafft ein in Europa grundsätzlich einheitliches Kollisionsrecht für Schuldverträge. Die mit der Einheitlichkeit in greifbarer Nähe liegende Vereinfachung der Rechtsanwendung rückt mit jeder nationalen Modifikation des vom Europäischen Gesetzgeber vorgegebenen Systems wieder weiter weg und sollte vermieden werden.125 Zwingende sachliche Gründe dafür sind jedenfalls nicht ersichtlich, und die mit der Harmonisierung der Kollisionsnormen erreichte Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer in der Gemeinschaft in grenzüberschreitenden Fällen, die erhöhte Rechtssicherheit, die vereinfachte Rechtsanwendung und die verbesserte Vorhersehbarkeit von Ergebnissen sind Vorteile,126 die man nicht verspielen sollte, denn sie fördern die Bereitschaft, grenzüberschreitende Geschäfte zu tätigen, und damit den Binnenmarkt als Voraussetzung für mehr Wohlstand in der Union. Den Umstand, dass die unmittelbare Nachvollziehbarkeit der inhaltlichen Richtigkeit von Rechtsakten durch Angehörige anderer Mitgliedstaaten die gegenseitige Anerkennung fördert, sollte man nicht unterschätzen.127 Macht ein Mitgliedstaat von der Option Gebrauch, führt eine wortlautgetreue Anwendung von Art 7 Abs 3 S 2 dazu, dass Versicherungsnehmer mit Verbrauchereigenschaft in vollem Umfang den Regelungen des gewählten Rechts unterliegen, während bei Verbraucherverträgen mit anderem Gegenstand gemäß Art 6 Abs 2 die Geltung des gewählten Rechts durch das Günstigkeitsprinzip beschränkt wird. Um Versicherungsnehmer nicht schutzloser zu stellen, ist daher vorgeschlagen worden, die Schranke des Art 6 Abs 2 in Fällen, die dem Art 6 Abs 1 vergleichbar sind, ebenfalls anzuwenden.128 So nachvollziehbar dies aus Gesichtspunkten des kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzes ist, so wenig lässt sich der Vorschlag mit der abschließenden Regelung der Materie durch Art 7 vereinbaren.129

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Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 73. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 91. Kritisch auch Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 539; Heiss FS Kropholler (2008) 459, 471; Looschelders/ Smarowos VersR 2010, 1, 7; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 73; MünchKommBGB5/Martiny Rn 32. Vgl ErwGr 6 und 16. Vgl WSA, Stellungnahme, 13.9.2006, ABl EU 2006 C 318/56 Punkt 2.31. Heiss FS Kropholler (2008) 459, 472.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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c) Objektive Anknüpfung Haben die Parteien eine Rechtswahl nicht getroffen, gilt in den Fällen, auf die Art 7 Abs 3 23 anwendbar ist, das Recht des Staates der Risikobelegenheit (Art 7 Abs 6) zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Art 7 Abs 3 S 3). Dies ist, was allein Sinn macht,130 eine statische Anknüpfungsregel. Ein nachträglicher Wechsel der Risikobelegenheit bleibt kollisionsrechtlich ohne Belang.131 Die Anknüpfung an die Risikobelegenheit macht Sinn, denn der Begriff Risikobelegenheit umschreibt letztlich nichts anderes als denjenigen Ort, an dem ein Versicherungsvertrag typischerweise seinen Schwerpunkt hat, weil sich dort diejenige Sache oder Person befindet, auf deren Einbettung in ein bestimmtes rechtliches Umfeld es für die Durchführung des Versicherungsvertrages in besonderem Maße ankommt, auf deren Interessen der Vertrag zugeschnitten sein sollte.132 Anders als die Regelung zu Großrisiken enthält die Regelung zu den Massenrisiken keine Ausweichklausel für den Fall, dass der Sachverhalt einen engeren Bezug zu einem anderen Recht aufweist. Diese bewusste Entscheidung des Europäischen Gesetzgebers133 ist zu beachten und kann nicht etwa im Wege einer Analogie übergangen werden.134 4. Pflichtversicherungsverträge (Art 7 Abs 4) Für Pflichtversicherungsverträge enthält Art 7 Abs 4 eine überaus komplizierte Regelung, 24 die jedoch keine Anknüpfungsregel im eigentlichen Sinn darstellt. Geregelt ist vielmehr, unter welchen Voraussetzungen in grenzüberschreitenden Fällen davon ausgegangen werden kann, dass ein Pflichtversicherungsvertrag den gesetzlichen Vorgaben des Staates entspricht, der die Versicherungspflicht vorgeschrieben hat (Art 7 Abs 4 lit a).135 Damit soll sichergestellt werden, dass den hinter der Versicherungspflicht stehenden Gemeinwohlinteressen des sie vorschreibenden Staates genüge getan wird.136 Deshalb setzt sich dessen Recht insoweit auch durch, wenn es zu Widersprüchen mit dem Recht des Staates der Risikobelegenheit kommt (Art 7 Abs 4 lit a S 2). Damit werden die Pflichtversicherungsregeln des die Versicherungspflicht festlegenden Staates zu Eingriffsnormen erhoben, die sich unabhängig von der Rechtswahl der Parteien durchsetzen.137 Ergebnis können unter Umständen gemischtrechtliche Verträge sein, wie sie auch im Verbraucherkollisionsrecht bekannt sind (Art 6 Abs 2). Eine Versicherungspflicht iSd Art 7 Abs 4 besteht immer dann, 129

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Für Fälle mit Risikobelegenheit außerhalb der EU kommt man zu diesem Ergebnis unmittelbar. Siehe Rn 36 ff. Bei einer anderen Regelung (dynamische Anknüpfung) dürften die praktischen Probleme bei der Anpassung der vertraglichen Regelungen (AVB) an die intendierte materielle Rechtsordnung durch deren (wahrscheinlichen) Wechsel unlösbar werden. MünchKommBGB6/Martiny Rn 15; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 101; Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG2 (2011) Anh II Art 7–15 EGVVG Rn 20; Schulze/Staudinger BGB8 (2014), Art 7 Rn 16; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art 7 Rn 45. Genauer Fricke VersR 2005, 726, 735 ff; Fricke VersR 2006, 745, 747 ff; ferner PWW/Ehling Rn 12. Sie basiert auf der Erkenntnis der Maßgeblichkeit der Risikobelegenheit für die Einbettung des Lebenssachverhalts Versicherungsvertrag in das rechtliche Umfeld. Dazu eingehend: Fricke VersR 2005, 726, 732 ff. Vgl Perner IPRax 2009, 218, 220. PWW/Ehling Rn 14; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG29 (2015) Art 1 ff Rom I-VO Rn 45. Vgl Martiny RIW 2009, 737, 750; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 102. Martiny RIW 2009 737, 750; ähnlich MünchKommBGB6/Martiny Rn 39.

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wenn ein Gesetz im materiellen Sinn sie verbindlich vorgibt. Satzungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften oder Anstalten genügen dem in der Regel, keinesfalls aber vertraglich begründete Pflichten.138 Versicherungspflicht im Sinne der Norm ist zudem nach deren ausdrücklichem Wortlaut nur eine solche, die von einem EU-Mitgliedstaat vorgeschrieben wird, nicht indes eine, die ein Drittstaat vorschreibt.139 Auch hier zeigt sich das in eine Ungleichbehandlung mündende Desinteresse der Union an den Verhältnissen außerhalb. Es ist problematisch, weil natürlich der Versicherungsnehmer, sollte er tatsächlich in Berührung mit dem Drittstaat kommen, von diesem keine Ausnahme von der Beachtung seiner verbindlichen Vorgaben wird erwarten können. Wenigstens eine Gleichstellung der EWR-Staaten wird man hier vertreten können.140 Genügt der Vertrag den Vorgaben des die Versicherungspflicht anrechnenden Staates nicht, berührt das die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages zunächst nicht.141 Ergibt die Vertragsauslegung freilich, dass es gerade von beiden Parteien intendierter Zweck des Vertrags war, der Versicherungspflicht zu genügen, kann die Wirksamkeit an der Zweckverfehlung scheitern.142 25 Die eigentliche Anknüpfungsregel ergibt sich aus Art 7 Abs 4 nur indirekt. Es ist aus Art 7

Abs 4 S 1,143 Art 7 Abs 4 lit a und insbesondere aus Art 7 Abs 4 lit b zu erschließen, dass auch für Pflichtversicherungsverträge grundsätzlich die Anknüpfung nach Art 7 Abs 2 (bei Großrisiken) bzw Abs 3 (bei Massenrisiken) gilt.144 Die von der Sache her vorzuziehende einfache Regel, dass Pflichtversicherungsverträge dem Recht des Staates unterliegen (sollten), der die Versicherungspflicht vorschreibt,145 gilt lediglich dann, wenn ein Mitgliedstaat von der in Art 7 Abs 4 lit b eingeräumten Option Gebrauch gemacht hat. Diese ermöglicht es, vorzuschreiben, dass das Recht des Staates auf den Vertrag Anwendung findet, der die Versicherungspflicht vorschreibt. Mit dieser Option lässt sich grundsätzlich dem unbeliebten Rechtsmix auf Grund der erwähnten Eingriffsnormen entkommen. Deutschland jedenfalls macht von dieser Option Gebrauch,146 allerdings in einer Weise, die vom Wortlaut der Verordnung abweicht:147 Beruht die Versicherungspflicht auf deutschem Recht, unterliegt der Vertrag zwingend deutschem Sachrecht, ohne die Möglichkeit einer Rechtswahl.148 Be138 139

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Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 103; MünchKommBGB5/Martiny Rn 39. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 105; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG29 (2015) Art 1 ff Rom I-VO Rn 47. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 106. Prölss/Martin/Armbrüster, VVG29 (2015) Art 1 ff Rom I-VO Rn 48. Prölss/Martin/Armbrüster, VVG29 (2015) Art 1 ff Rom I-VO Rn 48. Ausführlich zur Zweckverfehlung bei Pflichtversicherungsverträgen: Armbrüster/Dallwig VersR 2009, 150, 151 ff. Wortlaut: „Die folgenden zusätzlichen Regelungen gelten …“ (Hervorhebung durch den Verfasser). Vgl Leible/Lehmann RIW 528, 539; Heiss FS Kropholler (2008) 459, 476; Perner IPRax 2009, 218, 221; Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 7; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 102; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG29 (2015) Art 1 ff Rom I-VO Rn 45; Staudinger, in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg), Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht (2013), IntVersicherungsvertragsR Rn 73; Schulze/Staudinger BGB8 (2014), Art 7 Rn 17; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art 7 Rn 47. Heiss/Perner, in: Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht5 (2015), Internationales Privat- und Verfahrensrecht Rn 14. Etwa Heiss ZVersWiss 2007, 501, 531; Fricke VersR 2006, 745, 750. Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 593/2008, BGBl 2009 I 1574; dort: Art 1 Nr 8 (Art 46c Abs 2 EGBGB). Martiny RIW 2009, 737, 751.

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sondere praktische Bedeutung hat dies vor allem in der Kraftfahrt-Haftpflichtversicherung. Hat ein Kfz in Deutschland seinen regelmäßigen Standort und ist damit nach deutschem Recht versicherungspflichtig (§ 1 PflVG) richtet sich der Versicherungsvertrag und damit auch der Versicherungsschutz (Deckungsumfang – privat/vertragsrechtliche Ebene) immer nach deutschem Recht, auch wenn ein Unfall im Ausland verursacht wird149 und dort andere Vorschriften im Hinblick auf Mindestversicherungssummen und gedeckte Schäden gelten (öffentlich-rechtliche Ebene).150 Für die EU und den EWR ist dieses Problem allerdings durch die Harmonisierung seitens des EU-Gesetzgebers zumindest im Hinblick auf den Deckungsumfang entschärft.151 Schreibt ein anderer Staat zwar die Versicherungspflicht als solche vor, nicht aber ausdrücklich die Anwendung seines Rechts auf den Vertrag, bleibt es nach der deutschen Regelung bei den allgemeinen Anknüpfungsregeln der Verordnung!152 Diese Art der Ausübung der Option dürfte indes mit dem Sinn der Verordnung vereinbar sein, denn man sollte das ausländische Recht nicht entgegen dem Willen des dortigen Gesetzgebers anwenden.153 Der praktische Wert der von der Verordnung gewährten Option ist freilich zweifelhaft: Solange nicht alle Mitgliedstaaten der Union davon Gebrauch machen und damit ein von der Grundregel der Verordnung abweichendes durchgängiges Anknüpfungssystem etablieren, führt das lediglich dazu, dass ggf bei einem Rechtsstreit vor Gericht in einem Staat, der von der Option Gebrauch gemacht hat, der Vertrag mangels Rechtswahlvereinbarung entsprechend angeknüpft wird. Wurde der Vertrag hingegen mit einem Versicherer in einem Staat abgeschlossen, der von der Option keinen Gebrauch gemacht hat, sondern der von der Verordnung als Normalfall vorgesehenen Anknüpfung folgt, wurde der Vertrag unter Umständen auf der Grundlage eines davon abweichenden Rechts konzipiert und abgeschlossen. Unvermeidbare Folge sind Divergenzen zum rechtlichen Umfeld, die sich möglicherweise nur schwer ausräumen oder überbrücken lassen. Ob dann die Regelung von Art 7 Abs 4 lit a hilft, die erkennbar nur darauf ausgerichtet ist, den vom jeweiligen Gesetzgeber im Gemeinwohl- bzw Geschädigteninteresse vorgegebenen Mindestschutzstandard solcher Verträge sicherzustellen, bleibt zweifelhaft. Jedenfalls zwingt die Option dazu, im praktischen Fall jeweils das nationale Recht zunächst daraufhin zu überprüfen, ob der nationale Gesetzgeber eine von der Verordnung abweichende Anknüpfung gewählt hat. Nimmt man Art 7 Abs 1 wörtlich, stellt sich auch im Hinblick auf Pflichtversicherungs- 26 verträge mit Risikobelegenheit außerhalb der EU das Problem, dass weder die in Art 7 Abs 4 lit a aufgestellte Gleichwertigkeitsregel noch die Kollisionsregel des Art 7 Abs 3 darauf Anwendung finden.154 Die Mitgliedstaatenoption des Art 7 Abs 4 lit b ist für diese Fälle dann 148 149 150

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Martiny RIW 2009, 737, 751; Palandt69/Thorn (2010) Rn 9. Martiny RIW 2009, 737, 751. Das hat zur Konsequenz, dass es, schreibt der Staat, in dem der Unfall sich ereignet, höhere Deckungssummen oder einen weiteren Deckungsumfang vor, es zu Diskrepanzen zwischen Haftung und Versicherung kommen kann (näher Martiny RIW 2009, 737, 751). Für die EU und den EWR ist der Umfang des Versicherungsschutzes deutscher Verträge durch die KfzPlVV in Umsetzung der Richtlinie 2005/14/EG vom 11.5.2005 (ABl EU 2005 L 149/14) vom Gesetzgeber vorgegeben (§§ 1, 2 KfzPlVV). Martiny RIW 2009, 737, 751. Martiny RIW 2009, 737, 751. Vgl PWW/Ehling Rn 17; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 19; Perner IPRax 2009, 218, 222; Martiny RIW 2009, 737, 751.

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ebenfalls nicht nutzbar. Sie müssen demnach wie andere (also Nicht-Pflichtversicherungsverträge) angeknüpft werden. Dem EU-Gesetzgeber ist es also letztlich egal, ob die gesetzlichen Vorgaben des (Nicht-EU-)Staates eingehalten werden, der die Versicherungspflicht vorgeschrieben hat, soweit diesen nicht über die allgemein vorgesehene Geltung der Eingriffsnormen (Art 9), die in diesem Bereich häufig anzutreffen sein dürften,155 Geltung verschafft werden kann. Er setzt dafür aber seine eigenen Vorstellungen über den Verbraucherschutz (Art 6) radikal durch oder in den Großrisikofällen seine Vorliebe für eine uneingeschränkte Rechtswahl (Art 3). Lediglich bei Fehlen einer Rechtswahl kann man dann in den letztgenannten Fällen über die Anknüpfung qua engerer (Art 4 Abs 3) bzw engster (Art 4 Abs 4) Verbindung, an sich sachgerecht, zur Anwendung des Rechts des Staates gelangen, der die Versicherungspflicht vorgeschrieben hat. Dies wird in manchen Fällen noch nicht genügen, um merkwürdige Ergebnisse zu vermeiden.156 Sofern nämlich ein Nichtverbraucherfall unterhalb der Großrisikenschwelle bleibt, ist dieser Weg versperrt (Art 7 Abs 3 kennt keine Ausweichklausel). In diesen Fällen kann man eine korrigierende Auslegung erwägen und den Gedanken des Art 7 Abs 4 lit a S 2 und lit b anwenden, dass dem Sachverhalt am besten mit einer Anwendung der Regeln des Staates gedient ist, der die Versicherungspflicht vorschreibt.157 5. Exkurs: Versicherungsverträge über Massenrisiken mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union 27 Folgt man der sich aus der wortlautgetreuen Anwendung ergebenden Beschränkung des

Anwendungsbereichs von Art 7 Abs 3 auf Risiken, die innerhalb der EU liegen, sind Versicherungsverträge über Massenrisiken mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union grundsätzlich anders zu behandeln, als unter III.3. geschildert. 28 Zunächst ist eine Weichenstellung zu treffen: Es ist zu unterscheiden, ob es sich um einen

Verbraucher(versicherungs)vertrag handelt, der dann Art 6 unterfällt,158 oder nicht. Zwar wird die Mehrzahl der Massenrisikoverträge zugleich auch ein Verbrauchervertrag sein, doch ist die Grenzlinie Verbrauchervertrag/Nicht-Verbrauchervertrag und Massenrisiko/ Großrisiko nicht identisch. Die „Restmenge“ bilden vor allem die Verträge von (Klein) Gewerbetreibenden im Rahmen ihres Gewerbes und von Selbständigen im Rahmen ihres Berufs, die per definitionem des Art 6 Abs 1 keine Verbraucherverträge sind, bei Nichterreichen der in Art 7 Abs 2 festgelegten Schwellen aber auch nicht unter die Großrisikenregelung fallen. Für sie gelten folglich die allgemeinen Anknüpfungsregeln der Artt 3, 4 der Verordnung (Art 6 Abs 3).159 Ein besonderes Problem stellen in diesem Zusammenhang gemischte Verträge dar, die Elemente von Verbraucher- und Nichtverbraucherverträgen beinhalten. 155 156

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Vgl Heiss FS Kropholler (2008) 459, 478; vgl auch Fricke, VersR 2008, 443, 450. Perner IPRax 2009, 218, 222 konstruiert einen Fall eines Türken mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Türkei, der in Deutschland (vorübergehend) eine pflichtversicherungsbewehrte Tätigkeit ausübt, mit der Folge, dass (mangels Rechtswahl auch bei einem in Deutschland mit einem deutschen Versicherer abgeschlossenen Vertrag) türkisches Versicherungsvertragsrecht Anwendung findet (Art 7 Abs 3 S 3). Ähnlich PWW/Ehling Rn 17 aE; Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 7 und Perner IPRax 2009, 218, 222, der allerdings auf den Ort der Ausübung der versicherungspflichtigen Tätigkeit abstellt. Prölss/Martin/Armbrüster, VVG29 (2015) Art 1 ff Rom I-VO Rn 37. PWW/Ehling Rn 13; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG29 (2015) Art 1 ff Rom I-VO Rn 37.

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Zudem fallen unter die hier zu behandelnden Regeln auch alle Lebensversicherungsver- 29 träge mit Risikobelegenheit außerhalb der EU, da die Verordnung für diese Sparte von vornherein keine Großrisiken kennt, so dass Art 7 Abs 2 also grundsätzlich keine Anwendung auf die Lebensversicherung findet. a) Verbraucherversicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union Handelt es sich um einen Verbraucher(versicherungs)vertrag im Sinne des Art 6 Abs 1, sind 30 wiederum zwei Fälle zu unterscheiden. Der erste (Art 6 Abs 1 lit a, lit b) führt zu einer durch mögliche Eingriffe in das gewählte Statut eingeschränkten Möglichkeit der Parteien, das anwendbare Recht zu wählen (Art 6 Abs 2), und in Ermangelung einer Rechtswahl zur Anwendung einer speziellen Anknüpfungsregel, der zweite führt über Art 6 Abs 3 zu den allgemeinen Anknüpfungsregeln der Artt 3, 4. aa) Verträge nach Art 6 Abs 1 lit a und lit b aaa) Objektive Anknüpfung Der ursprüngliche Vorschlag der EU-Kommission hatte für Verbraucherverträge katego- 31 risch die Möglichkeit einer Rechtswahlvereinbarung ausgeschlossen.160 Begründet wurde das mit dem Wunsch nach einer „einfachen und berechenbaren“ Anknüpfungsregel sowie der Vermeidung der gleichzeitigen Anwendung des Unternehmerstatuts und der zwingenden Regeln des Verbraucherstatuts („Rechtsmix“),161 zu der bisher Art 5 Abs 1 EVÜ zwang. Nachdem diese Regelung das gesamte Rechtsetzungsverfahren über im Kreuzfeuer der Kritik stand, ist man letztlich, wenn auch mit redaktionell bedingten Abweichungen, wieder zu der aus Art 5 Abs 1 EVÜ bekannten Regel zurückgekehrt. Für die Praxis bedeutet das Folgendes: Auch bei Verbraucherversicherungsverträgen, die die Voraussetzungen des Art 6 Abs 1 erfüllen, können die Vertragsparteien das anwendbare Recht grundsätzlich nach den Regeln des Art 3 wählen. Es ist indes nicht uneingeschränkt anzuwenden. Art 6 Abs 2 will dem Versicherungsnehmer den Schutz seiner heimischen Rechtsordnung erhalten, sofern der Vertragsschluss auf Aktivitäten des Anbieters im von Art 6 Abs 1 gesteckten Rahmen zurückzuführen ist. Der Begriff der „Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann“, ist unter Berücksichtigung der Regelungen in den Artt 9 und 21 auszulegen. Während Art 9 die sog Eingriffsnormen („lois de police“) regelt, mithin die Geltung solcher Normen, die sich unabhängig von einer Rechtswahl, ja sogar einer gesetzlichen Anknüpfung, durchsetzen wollen (Art 9 Abs 2), regelt Art 21 den ordre public. Wenn Art 6 Abs 2 darüber hinaus Beschränkungen bei der Anwendung des gewählten Statuts anordnet, muss man annehmen, dass es sich um eine weitere Kategorie von Normen handelt, die die Wirkung des gewählten Statuts begrenzt. Hält man sich vor Augen, dass ursprünglich eine Wahlfreiheit in Verbraucherfällen überhaupt ganz ausscheiden sollte, liegt es nahe, unter der hier angesprochenen Kategorie von Normen alles schon innerstaatlich nichtdispositive Recht zu verstehen,162 das der Rechtsordnung des Staates entstammt, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dieses Recht ist nunmehr heranzuziehen und im Wege eines „Günstigkeitsvergleichs“ mit dem gewählten Recht darauf 160 161 162

Europäische Kommission, 15.12.2005, KOM (2005) 650, Art 5 Abs 1. Europäische Kommission, 15.12.2005, KOM (2005) 650, S 6 (Artikel 5 – Verbraucherverträge). Siehe zur parallelen Situation unter Art 5 EVÜ/Art 29 EGBGB etwa MünchKommBGB4/Martiny Art 29 EGBGB Rn 56 f.

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hin zu überprüfen, ob es den Verbraucher stärker schützt als das gewählte Recht. In den Fällen, wo es dies tut (und nur dort), wird dann die Anwendung des gewählten Statuts durch die Regeln des Heimatrechts des Verbrauchers durchbrochen.163 Die Regelung ist schon für eine praktische Anwendung im Hinblick auf nur vereinzelte Verträge eminent ungeeignet. Für Bereiche, in denen man es mit Massenverträgen zu tun hat, wie dies bei Verbraucherversicherungsverträgen der Fall ist, ist sie nicht handhabbar. Man kann bei der Masse nichtdispositiver Normen, wie sie nicht nur für das deutsche Versicherungsvertragsrecht typisch sind,164 nicht die Augen vor dem Umstand verschließen, dass von dieser Rechtswahlmöglichkeit im Ergebnis kaum etwas übrigbleibt. Der durchzuführende Aufwand, um im Einzelfall sauber festzustellen, was vom gewählten Statut gilt und was verdrängt wird, ist enorm. bbb) Subjektive Anknüpfung 32 Bei einem Verbraucherversicherungsvertrag gilt mangels Rechtswahlvereinbarung in zwei

speziellen Fällen das Recht des Staates, in dem der (Verbraucher-)Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. 33 Der erste Fall (Art 6 Abs 1 lit a) ist der, dass der Versicherer in dem Staat des gewöhnlichen

Aufenthalts des Versicherungsnehmers eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt. Dies ist selbstverständlich der Fall, wenn der Versicherer seine Hauptverwaltung bzw eine Niederlassung in dem Staat betreibt, in dem der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Diese Fälle sind jedoch hier regelmäßig uninteressant, denn dann wird es sich in aller Regel um reine Inlandsfälle handeln. Die Frage stellt sich also, welche Fälle sonst noch erfasst sein können, die dieser Alternative ein echtes Anwendungsgebiet eröffnen. Bewusst spricht der Normtext nur vom Ausüben „einer“165 beruflichen/gewerblichen Tätigkeit im Verbraucherstaat. Es geht damit explizit nicht (nur) um den Kern dieser Tätigkeit, sondern auch und gerade um deren Randbereiche. An das Gemeinte kann man sich annähern, wenn man zunächst den Begriff des Betriebs des Versicherungsgeschäfts im Sinne des VAG heranzieht, wobei man natürlich im Auge behalten muss, dass diese rein nationale Rechtsquelle für das Europäische Recht als solche irrelevant ist. Man kann aber die dort enthaltenen Gedanken entsprechend anwenden. Unter das Betreiben des Versicherungsgeschäfts fällt jedenfalls jede „planmäßige, auf Dauer angelegte und auf den fortlaufenden Abschluss einer unbestimmten Zahl von Versicherungsverträgen gerichtete Tätigkeit“.166 Die Entsendung bzw Beauftragung von Mittelspersonen, also speziell Versicherungsvertretern, -agenten und -maklern,167 führt allerdings gemäß § 105 Abs 2 VAG-alt bzw § 67 Abs 1 VAG-neu zu einer Erlaubnispflicht und macht aus diesen Aktivitäten über die Niederlassungsverpflichtung des § 106 VAG-alt bzw § 68 VAG-neu regelmäßig wiederum Inlandsfälle. Ob man, anders als im Aufsichtsrecht mit seiner tendenziell nicht am Schutz des 163

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Speziell zu Verbraucherversicherungsverträgen: Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 134; zu der parallelen Situation im Rahmen des Art 5 EVÜ vgl etwa Kropholler, IPR6 (2006) 484 (§ 52 V.3.); von Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht8 (2005) 452 (Rn 71); MünchKommBGB4/ Martiny Rn 26. Siehe zB Art 1:102 S 2, Art 1:103 des Entwurfs der Principles of European Insurance Contract Law (PEICL – Stand 17.12.2007). Vgl auch ErwGr 25. Prölss/Kollhosser, Versicherungsaufsichtsgesetz12 (2005) § 105 VAG Rn 5 mwN. Prölss/Kollhosser, Versicherungsaufsichtsgesetz12 (2005) § 105 VAG Rn 7.

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einzelnen Versicherungsnehmers orientierten Zielrichtung,168 im Bereich des IPR wegen dessen gerade im Verbraucherbereich am individuellen Schutz der schwächeren Vertragspartei orientierten Zwecks169 davon ausgehen muss, dass bereits ein vereinzelter Vertragsschluss im Zielland (ohne die Absicht, weitere Vertragsschlüsse auch nur anzustreben)170 in den Anwendungsbereich von Art 6 Abs 1 lit a fällt, ist allerdings zweifelhaft, denn man könnte zumindest versucht sein, aus dem vom Normtext verlangten „Ausüben“ der beruflichen/gewerblichen Tätigkeit auf die Notwendigkeit einer gewissen Nachhaltigkeit des Verhaltens zu schließen. Damit liefe die Alternative im Versicherungsvertragsrecht zumindest für Deutschland in der Regel leer. Die Erwägungsgründe schneiden diese Frage nicht an. Insoweit muss, bevor dazu eine klare Aussage gemacht werden kann, abgewartet werden, wie sich die hL dazu entwickelt. Verlangt man vom „Ausüben“ der Tätigkeit Nachhaltigkeit, entsteht dadurch dennoch für einen vereinzelten Vertragsschluss über Versicherungsvertreter, -agenten und -makler in den Fällen, wo dies keine Erlaubnispflicht nach § 105 Abs 2 VAG-alt bzw § 67 Abs 1 VAG-neu auslöst, keine Schutzlücke, denn dann wird regelmäßig Art 6 Abs 1 lit b greifen. Immerhin lässt sich aus den Erwägungsgründen, anders als aus dem Normtext selbst, entnehmen, dass zwischen der Ausübung der Tätigkeit im Verbraucherstaat und dem Vertragsschluss ein innerer Zusammenhang dergestalt bestehen muss, dass der Vertragsschluss auf diese Tätigkeit zurückzuführen ist.171 Es genügt demnach jedenfalls nicht, wenn die Tätigkeit in keinem Zusammenhang mit dem Vertragsschluss steht. Darüber hinaus wird auch mehr zu fordern sein als lediglich eine Kausalität172 im Sinne der Äquivalenztheorie, nämlich ein Verhalten des Versicherers, das nach dem äußeren Erscheinungsbild den Schluss nahe legt, ein Vertragsschluss werde (zumindest auch) angestrebt. Art 6 Abs 1 lit b dürfte in gewisser Weise die Zusammenfassung der drei Alternativen des 34 vormaligen Art 5 Abs 2 EVÜ sein (ohne dass damit gesagt sein soll, dass sich der Anwendungsbereich damit völlig deckt). Der Tatbestand ist erfüllt, wenn der Versicherer eine berufliche/gewerbliche Tätigkeit (unter anderem) auf den Versicherungsnehmerstaat „ausrichtet“. Diese Alternative ist bewusst weit formuliert worden,173 um damit möglichst alle Fälle, die sich nicht unter Alternative lit a subsumieren lassen, aber einen nachvollziehbaren Bezug zum Versicherungsnehmerstaat aufweisen, „einfangen“ zu können. Die Voraussetzungen sind klar erfüllt, wenn der Versicherer klassische Mittel der Marktbearbeitung wählt wie etwa die Schaltung von Anzeigen in Zeitungen, die Platzierung von Werbespots in 168

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§ 4 Abs 4 FinDAG und § 81 Abs 1 S 3 VAG. Beide Normen bestimmen, bei geringfügig abweichendem Wortlaut, dass die Aufsichtsbehörde ihre Aufgaben und Befugnisse ausschließlich im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Der Schutz der individuellen Versicherungsnehmer durch das Aufsichtsrecht ist letztlich nur Reflex der im Gemeinwohlinteresse durchgeführten Aufsicht (vgl ausführlich Fricke VersR 2007, 300, 301 mwN), die auf den Schutz der Versicherungsnehmergesamtheit als abgrenzbare gesellschaftliche Gruppe zielt (vgl auch Prölss/Schmidt, Versicherungsaufsichtsgesetz12 [2005] Vorbem Rn 56). ErwGr 23, 24. Insbesondere der Abschluss über Versicherungsvertreter, -agenten und -makler in den Fällen. ErwGr 25: „wenn der Vertragsschluss darauf zurückzuführen ist, dass der Unternehmer in diesem speziellen Staat eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt.“ Vgl auch Pfeiffer EuZW 2008, 622, 627. Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG2 (2011) Anh II Art 7–15 EGVVG Rn 29 verwahrt sich gegen ein Kausalitätserfordernis. Vgl ErwGr 25: „… aber auf irgend einem Wege auf diesen Staat … ausrichtet …“ (Hervorhebung durch den Verfasser).

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Fernsehen und Rundfunk, Massen-Mailings (seien sie papiergebunden oder elektronisch) und ähnliche Mittel, deren Zielrichtung sich klar erkennen lässt.174 In besonderer Weise hat bei den Überlegungen während des Gesetzgebungsverfahrens die Frage eine Rolle gespielt, wie Angebote auf Internetseiten in den Griff zu bekommen sein könnten, da diese ja zunächst vom Nutzer aufgerufen werden müssen und daher (scheinbar) diffus und nicht (markt)zielgerichtet sind. Dem ist aber häufig allenfalls auf den ersten Blick so. Soweit eine Internetseite, was eher selten vorkommt, nicht bereits schon selbst einen expliziten Hinweis auf einen bestimmten Zielmarkt enthält, kann sich die Ausrichtung aus der Bewertung des Gesamterscheinungsbildes der Internetseite ergeben. Anhaltspunkte dafür können zB die verwendete Sprache,175 die Verwendung nationaler oder regionaler Symbole, das besondere Eingehen auf erkennbar nationale Eigenheiten, Mentalitäten oder Besonderheiten, die Bezugnahme auf das rechtliche176 oder soziale Umfeld, das nur in bestimmten Mitgliedstaaten eine Bedeutung hat oder gerade nur dort in dieser Ausprägung existiert, sein.177 Auch hier ergeben die Erwägungsgründe wieder die, nicht aus dem Normtext selbst zu entnehmende, Notwendigkeit eines inneren Zusammenhangs zwischen der Tätigkeit und dem Vertragsschluss,178 der über eine bloße Ursächlichkeit im Sinne der Äquivalenztheorie wird hinausgehen müssen. Eine klare Ausrichtung auf einen Zielmarkt dürfte im Übrigen vorliegen, wenn Internetseiten im Wege von Pop-ups oder Links mit anderen Seiten verknüpft werden, die ihrerseits auf bestimmte Zielmärkte gerichtet sind. bb) Verträge nach Art 6 Abs 3 35 Verbraucherversicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der EU, die nicht auf

die unter Art 6 Abs 1 lit a oder lit b beschriebenen besonderen Aktivitäten des Versicherers zurückzuführen sind, unterliegen den allgemeinen Anknüpfungsregeln der Artt 3, 4 (mithin also den grundsätzlich selben Regeln, wie sie für Rückversicherungsverträge geschildert wurden). aaa) Subjektive Anknüpfung 36 Für Verbraucherversicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der EU gilt die

Grundregel der Verordnung zur Bestimmung des anwendbaren Rechts, nämlich die Geltung des durch die Vertragsparteien frei gewählten Rechts (Art 3 Abs 1). Diese gilt ohne die 174 175

176

177

178

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Ähnlich Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 89. Naturgemäß sind hier große Verkehrssprachen mit internationaler Verbreitung wie das Englische eher wenig aussagekräftig. Das gilt auch für Sprachen, die wie das Deutsche in mehreren Staaten gesprochen werden. Hohe Signifikanz hat dagegen die Verwendung von Sprachen mit kleinem Verbreitungsgebiet und kleinem Sprecherkreis oder die Verwendung regionaler Dialekte. Im Versicherungsvertragsrecht wird man dabei den regelmäßig einem Vertrag zu Grunde liegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) eine besondere Rolle zubilligen müssen. In der Regel sind diese in ihren meist detaillierten Regelungen so sehr auf eine nationale Rechtsordnung zugeschnitten, dass viele ihrer Bestandteile sich nur auf der Grundlage ganz bestimmter gesetzlicher Vorschriften oder einer spezifischen Rechtsprechung (meist – aber nicht zwingend nur – zum Versicherungsvertragsrecht) überhaupt verstehen lassen, nur in dem Umfeld derjenigen Rechtsordnung funktionieren können, auf die sie bei ihrer Konzeption bezogen wurden. Wird die Geltung solcher rechtsordnungsspezifischer AVB vorgeschlagen, dürfte darin ohne weiteres ein „Ausrichten auf einen Staat“ zu sehen sein. Diese Liste erhebt natürlich keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Die Erwägungsgründe geben zu der Frage leider nichts her. ErwGr 25.

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in Art 6 Abs 2 vorgesehene Beschränkung durch den Günstigkeitsvergleich mit dem Heimatrecht des Versicherungsnehmers. Die Rechtswahl kann sowohl ausdrücklich erfolgen als sich auch konkludent aus dem Vertrag oder den Umständen des Falles ergeben, sofern das nur eindeutig der Fall ist (Art 3 Abs 1). Einvernehmlich kann sie jederzeit geändert werden (Art 3 Abs 2). bbb) Objektive Anknüpfung Schon im Hinblick auf die Abstimmung der AVB mit dem rechtlichen Umfeld, in das sie 37 nahtlos eingebettet sein sollten, um ihre Funktion überhaupt erfüllen zu können, wird es auch bei Verbraucherversicherungsverträgen regelmäßig nicht an einer Rechtswahlvereinbarung fehlen. Sollte sie dennoch fehlen, gelangt man zur gesetzlichen Anknüpfung in Art 4, der ebenso wie bei der Rückversicherung zu der Unsicherheit führt, ob man den Versicherungsvertrag als Dienstleistungsvertrag im Sinne des Art 4 Abs 1 lit b qualifiziert oder ob man ihn als Vertrag sui generis einordnet, der unter Art 4 Abs 2 fällt. Folgt man dem erstgenannten Weg, gelangt man zur Anwendung des Rechts, das am Sitz 38 (der Hauptverwaltung179) des Versicherers gilt,180 was (anders als bei der Rückversicherung) in Übereinstimmung mit der, freilich aus einer Reihe von Gründen – darunter nicht zuletzt dem Gesichtspunkt des Schutzes der schwächeren Vertragspartei181 – abzulehnenden,182 hL zur früheren Rechtslage183 steht. Weicht man auf Art 4 Abs 2 aus, kommt man zu demselben Ergebnis, wenn man annimmt, dass der Versicherer die vertragscharakteristische Leistung erbringt.184 Nimmt man unter Zugrundelegung der Geldleistungstheorie an, beim Versicherungsvertrag lasse sich eine charakteristische Leistung nicht bestimmen,185 macht Art 4 Abs 4 den Weg frei zur Berufung eines anderen Statuts. Zu diesem Ergebnis könnte man auf direkterem Wege auch über Art 4 Abs 3 gelangen. In beiden Fällen wäre zu ergründen, zu welchem Staat der Versicherungsvertrag die engere 39 (Abs 3) bzw engste (Abs 4) Verbindung aufweist. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Risikobelegenheit als verbindendem Element beim Versicherungsvertrag186 empfiehlt es sich, auf diese als Verbindungselement abzustellen. Zwar verweist die Verordnung für die Definition der Risikobelegenheit auf Richtlinienrecht und man könnte argumentieren, die179 180

181 182

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184 185

186

Art 19 Abs 1. So Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 8 unter Verweis auf ErwGr 17, der seinerseits für den Begriff Dienstleistung auf Art 5 Brüssel I-VO verweist. Dort freilich steht keineswegs, dass Versicherungen Dienstleistungen in diesem Sinne sind. Das ist dort auch insoweit irrelevant, als die Brüssel I-VO Versicherungen einen eigenen Abschnitt widmet. Da Art 5 auf Versicherungen nicht anwendbar ist (ausdrücklich Kropholler EuZPR8 Art 5 Brüssel I-VO Rn 43), geht es an der Sache vorbei, sich über die Verweisung des Erwägungsgrundes für das Begriffsverständnis gerade auf diese Vorschrift zu berufen. Etwa MünchKommBGB4/Martiny Bd 10 (2006), Art 37 EGBGB Rn 192 mwN. Ausführlich Fricke VersR 2005, 726, 732 ff mwN; umfangreiche Kritik auch bei Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1999) 293 ff und MünchKommBGB4/Martiny Art 37 EGBGB Rn 192. Vgl beispielsweise MünchKommBGB4/Martiny Art 37 EGBGB Rn 191; ausführliche Darstellung der hL mit zahlreichen Nachweisen bei Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1999) 248 ff. So etwa die in Fn 165 Genannten. Fricke VersR 1994, 773, 777 f; Fricke VersR 2005, 726, 732 f; Fricke VersR 2006, 745, 747 f; Prölss/Martin/ Armbrüster, VVG27 (2004) vor Art 7 EGVVG Rn 14. Vgl grundsätzlich Fricke VersR 2005, 726, 734 ff.

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ses gelte außerhalb der EU nicht, doch geht eine solche Argumentation fehl, da das Richtlinienrecht insoweit lediglich allgemeingültige Begriffsdefinitionen enthält, die auch ohne Fixierung im Richtlinienrecht den gleichen Inhalt hätten. Diese Inhalte können dann unproblematisch auch für die Bestimmung einer Risikobelegenheit außerhalb der EU herangezogen werden. 40 Unabhängig von diesen eher theoriegetriebenen Überlegungen gibt es aber auch noch einen

ganz praktischen Grund, hier zur Risikobelegenheit als entscheidendem Anknüpfungselement zu greifen: Nur auf diese Art und Weise kann man wenigstens vom Ergebnis, wenn auch nicht vom Weg der normgestützten Herleitung, her eine Ungleichbehandlung von Fällen mit Risikobelegenheit innerhalb der EU, wo die Risikobelegenheit kraft Befehls des Gesetzgebers Anknüpfungselement ist (Art 7 Abs 3 S 3), und solchen mit Risikobelegenheit außerhalb der EU vermeiden, die sachlich nicht zu rechtfertigen wäre. Verhielte man sich anders, würde man wesentlich Gleiches ungleich behandeln.187 Trotz verunglückter Normierungstechnik würde, schließt man sich dem hier gemachten Vorschlag an,188 dadurch wenigstens im Ergebnis die Einheitlichkeit der Systematik gewahrt. Zum Inhalt des Begriffs der Risikobelegenheit wird unten189 noch das Notwendige gesagt. b) Nicht-Verbraucherversicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union 41 Da Nicht-Verbraucherversicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union weder unter Art 7 noch unter Art 6 der Verordnung fallen, gelten für sie die allgemeinen Anknüpfungsregeln der Artt 3, 4, mithin gilt also das bereits zuvor für Verbraucherversicherungsverträge, die nicht unter Art 6 Abs 1 lit a, lit b fallen, Gesagte190 entsprechend. Vorrangig ist also das von den Parteien gewählte Recht anzuwenden. In Ermangelung einer Rechtswahlvereinbarung gilt (unter Berücksichtigung des unter III. 5. a) bb) bbb) Gesagten) das Recht der Risikobelegenheit. c) Gemischte Verbraucher-/Nichtverbraucher-Versicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union 42 Ein besonderes Problem bei der Anknüpfung stellen gemischte Versicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union dar, die Elemente von Verbraucherund Nichtverbraucherverträgen beinhalten,191 eine Problematik, die bei Verträgen mit Risikobelegenheit innerhalb der Europäischen Union wegen der anderen Grenzziehung (Groß-/Massenrisiken) nicht auftritt. Es liegt zunächst nahe, insoweit eine Schwerpunktbetrachtung anzustellen und darauf abzustellen, welchem Zweck der Vertrag (wirtschaftlich) überwiegend dient, was ihm das Gepräge gibt.192 In anderem Zusammenhang, nämlich 187

188 189 190 191

192

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So schon Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1999) 254 zu der bisherigen Rechtslage, der sich allerdings an einer Beseitigung dieses Wertungswiderspruchs im Wege der Auslegung gehindert sah. Ausdrücklich ablehnend Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 8. Siehe Rn 50 ff. Siehe Rn 36 ff. Zu denken wäre beispielsweise an einen Landwirt, der eine Gebäudeversicherung für ein Gebäude abschließt, in dem er sowohl wohnt, als auch Stall oder Scheune untergebracht hat, oder an einen Gewerbetreibenden, der seinen sowohl privat wie auch beruflich genutzten PKW versichert. Vgl zur parallel gelagerten Problematik gemischter Verträge beim Verbrauchergerichtsstand des EuG-

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im Rahmen der Auslegung des EuGVÜ zur Ermittlung der Grenzen des dort gegebenen Verbrauchergerichtsstandes,193 hat der EuGH194 allerdings ausgeführt, dass die besonderen Verbraucherschutzregeln dort als Ausnahme von den allgemeinen Regeln eng auszulegen seien,195 ihr Schutz also grundsätzlich nicht Personen gewährt werden könne, die zugleich auch als Nichtverbraucher auftreten, weil sie im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handeln.196 Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass der Vertrag neben den beruflich/gewerblichen Zwecken zugleich privaten Zwecken diene, und zwar selbst dann nicht, wenn der private Zweck überwiegen sollte.197 Die Verbrauchervertragsregeln könnten demnach ausschließlich dort herangezogen werden, wo der beruflich/gewerbliche Zweck derart nebensächlich sei, dass er im Gesamtzusammenhang des fraglichen Geschäfts eine völlig unbedeutende Rolle spiele.198 Bei der zunehmend engen Verknüpfung auch der Auslegungszusammenhänge der Euro- 43 päischen Rechtsquellen, gerade im Kollisionsrechtsbereich,199 liegt die Vermutung nahe, dass der EuGH auch für die Rom I-VO im Bereich gemischter Versicherungsverträge mit Risikobelegenheit außerhalb der Europäischen Union vergleichbare Überlegungen anstellen würde,200 um den Anwendungsbereich der Artt 6 bzw 3, 4 voneinander abzugrenzen. Gemischte Versicherungsverträge sind daher im Zweifelsfall nach den Artt 3, 4 anzuknüpfen, nicht nach Art 6. Eine Anknüpfung nach Art 6 kommt nach der zitierten EuGH-Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen in Betracht, in denen der berufliche/gewerbliche Zweck des Vertrages vollkommen in den Hintergrund tritt.201 6. Mehrfachbelegenheit von Risiken (Art 7 Abs 5) Für Fälle, in denen ein einheitlicher Versicherungsvertrag Risiken abdeckt, die in verschie- 44 denen Mitgliedstaaten belegen sind, ordnet Art 7 Abs 5 in Massenrisikofällen und bei Pflichtversicherungen an, eine Statutenspaltung vorzunehmen und den Vertrag im Hinblick auf jedes einzelne Risiko kollisionsrechtlich wie einen eigenen Vertrag zu behandeln. Das wird im Ergebnis häufig bedeuten, dass der Vertrag mehreren verschiedenen Sachrechten zu unterstellen ist. Diese Regel dürfte meist dem Willen der Parteien widersprechen.202 Sie ist darüber hinaus eminent unpraktikabel, und zwar sowohl für den Versicherer wie auch

193 194 195 196 197 198 199 200

201 202

VÜ/der Brüssel I-VO vor Erlass der Entscheidung EuGH Rs C-464/01 (siehe unten Fn 176): Rauscher/ Staudinger, EuZPR (2004) Art 15 Brüssel I-VO Rn 3; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht2 (2003) Art 15 Brüssel I-VO Rn 3 aE; ferner Kropholler EuZPR7 (2002) Art 15 Brüssel I-VO Rn 10, der allerdings schon damals sehr viel restriktiver (iS einer Unanwendbarkeit des Verbrauchergerichtsstandes) vorgehen wollte als die Vorgenannten (siehe dort auch Rn 5 ff). Art 13 EuGVÜ, (heute Art 15 Brüssel I-VO). EuGH Rs C-464/01 speziell Rn 38 ff. EuGH Rs C-464/01 Rn 43. EuGH Rs C-464/01 Rn 39, 40. EuGH Rs C-464/01 Rn 41, 42. EuGH Rs C-464/01 Rn 39, 42. Siehe zB Bitter IPRax 2008, 96 (speziell zur Übernehmbarkeit des Verbraucherbegriffs S 100 unter II.2.). Vgl zur Übernahme der Auslegung des Verbraucherbegriffs aus der Brüssel I-VO in die Rom I-VO durch den EuGH: Rauscher/Staudinger, EuZPR2 (2006) Art 15 Brüssel I-VO Rn 3 aE. Vgl Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 89. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 114.

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für den Versicherungsnehmer, den sie, so sollte man jedenfalls vermuten, an sich schützen will: Soweit es sich um einen einheitlichen Vertrag handelt, der Risiken zusammenfasst, die unterschiedlich belegen sind, legt der Versicherer dem gemeinsame Risikobeschreibungen und Vertragsbedingungen zu Grunde. Die Kalkulation des Beitrags baut darauf auf, und ihre Auskömmlichkeit beruht nicht zuletzt auf dem rechtlichen Umfeld, in das die Vertragsbedingungen eingebettet sind. Ein solches einheitliches rechtliches Umfeld existiert aber hier gar nicht, der Vertrag muss also von Anfang an mit Teilkalkulationen und ggf für die einzelnen Risiken speziell modifizierten allgemeinen Versicherungsbedingungen203 zusammengesetzt werden, wenn er sich im Ernstfall nicht als gravierendes wirtschaftliches Risiko herausstellen soll. Der Synergieeffekt durch die Erfassung mehrerer Risiken in einem Vertrag entfällt oder reduziert sich zumindest erheblich. Damit fallen Kostenvorteile weg, die der Versicherer nicht mehr weitergeben kann. 45 Für den Versicherungsnehmer stellt sich das Problem, mit dem ihm vielleicht nicht un-

mittelbar verständlichen Umstand konfrontiert zu sein, dass Versicherungsbedingungen für (scheinbar) vergleichbare Risiken variieren können und im Extremfall bei Schadensereignissen, die für ihn keine erkennbaren Unterschiede aufweisen, eine Leistung des Versicherers in unterschiedlicher Höhe erfolgt bzw überhaupt nicht erfolgt, je nachdem, wo das Risiko belegen ist. Den Vertragsparteien ist daher unbedingt zu raten, bei einer Mehrfachbelegenheit von Risiken in verschiedenen Staaten in Massenrisikofällen eine Rechtswahlvereinbarung zu treffen, die – soweit das System des Art 7 Abs 3 das zulässt – die Anwendung eines einheitlichen Rechts auf alle Risiken gewährleistet, die in einem Vertrag gedeckt sind. Der EU-Gesetzgeber wiederum hätte besser daran getan, eine gesetzliche Anknüpfungsregel zur Verfügung zu stellen, die eine Statutenspaltung verhindert, etwa durch Maßgeblichkeit des Rechts des Vertragsschwerpunktes. 46 Für Großrisiken ist eine Regel, die die Mehrfachbelegenheit von Risiken erfasst, nicht vor-

gesehen. Da sie nur bei objektiver Anknüpfung zum Tragen kommen kann, in diesen Fällen aber auf das Betriebsstatut des Versicherers abgestellt wird (Art 7 Abs 2 S 2), gibt es dafür regelmäßig kein Bedürfnis. Zu einer unpraktikablen Statutenspaltung wie in den Massenrisikofällen kann es regelmäßig nicht kommen, wenn der Vertrag mit nur einem einzigen Versicherer geschlossen wurde.204 Wurde ein einheitlicher Vertrag allerdings mit mehreren Versicherern als Gesamtschuldnern abgeschlossen, die in unterschiedlichen Staaten ansässig sind, führt Art 7 Abs 2 S 2 an sich ebenfalls zu einer Statutenspaltung. In diesen Fällen sollte man allerdings versuchen, über die hier gemäß Art 7 Abs 2 S 3 mögliche Schwerpunktbetrachtung zu einem einheitlichen Statut für den gesamten Vertrag zu gelangen, da dies nicht nur weit praktikabler ist, sondern vor allem im Zweifel auch dem mutmaßlichen Parteiwillen eher entsprechen wird. 47 In der Lebensversicherung ergibt sich für Gruppenversicherungsverträge ohne Rechts-

wahl, die, wären sie ein Schadensversicherungsvertrag, eigentlich Großrisiko wären, wegen der gewählten Gesetzestechnik kollisionsrechtlich aber nicht so behandelt werden, auch bei gewöhnlichem Aufenthalt der versicherten Personen in unterschiedlichen Mitgliedstaaten 203 204

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Weil auf das jeweilige rechtliche Umfeld abzustimmenden. Zu beachten ist, dass auch eine Mitversicherung regelmäßig tatsächlich aus rechtlich selbstständigen Verträgen besteht (die lediglich in einer Police zusammengefasst sind) und es nicht zu einer Gesamtschuldnerschaft der beteiligten Versicherer kommt.

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der Union immer ein einheitliches Vertragsstatut, da die Verträge unter Art 7 Abs 3 fallen und das Statut des Versicherungsnehmers, nicht das der vom Versicherungsnehmer in solchen Fällen verschiedenen Versicherten, maßgeblich ist (Art 7 Abs 6 Rom I-VO iVm Art 1 Abs 1 lit g Lebensversicherungsrichtlinie). Wollen die Parteien eine Rechtswahl vornehmen, dürfte ihnen – auch wenn die Vorschrift des Art 7 Abs 3 lit c auf Grund ihrer Formulierung Gruppenverträge wohl kaum im Auge gehabt haben wird – die danach mögliche Rechtswahl freistehen, die aber auch zu keinem anderen Ergebnis führt. Es ist also auch in diesen Fällen für ein einheitliches Statut gesorgt und die missliche Folge des Art 7 Abs 5 vermieden.205 Nicht auf diese Fälle anwendbar ist hingegen Art 7 Abs 3 lit e), obwohl ein Gruppenlebensversicherungsvertrag für die Mitarbeiter eines international tätigen Unternehmens natürlich Risiken abdeckt, die mit der gewerblichen oder industriellen Tätigkeit des Versicherungsnehmers (Unternehmen) in Zusammenhang stehen: Es fehlt an der Risikobelegenheit in mindestens zwei EU-Mitgliedstaaten, denn in der Lebensversicherung ist die Staatsangehörigkeit (in diesem Fall analog Art 19 Abs 1: Ort der Hauptverwaltung) des Versicherungsnehmers maßgeblich (Art 7 Abs 6 Rom I-VO iVm Art 1 Abs 1 lit g Lebensversicherungsrichtlinie). Für Risiken, die außerhalb der EU belegen sind, gilt Art 7 Abs 5 nicht. Daraus folgt: Liegen 48 Risiken in verschiedenen Nicht-EU-Staaten, enthält die Verordnung keine explizite Regelung. Insoweit ist bei Verbraucherversicherungsverträgen, die Art 6 Abs 1 unterfallen, die Frage irrelevant, da hier ohnehin nur das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers in Betracht kommt. Bei Verbraucherversicherungsverträgen, die Art 6 Abs 3 iVm Artt 3, 4 unterfallen, sei vorgeschlagen, qua engerer bzw engster Verbindung (Art 4 Abs 3, 4) über eine Schwerpunktbetrachtung das Recht des Staates für anwendbar zu erachten, in dem die Mehrzahl der oder die wirtschaftlich bedeutsamsten Risiken belegen sind. Gleiches, wie unter dem vorhergehenden Anstrich vorgeschlagen, sollte für Nicht-Verbraucherversicherungsverträge gelten. Deckt ein einheitlicher Vertrag Risiken innerhalb und außerhalb der EU ab, dürfte derzeit 49 kein Weg daran vorbeiführen, diesen rechtlich in zwei Teile zu spalten, nämlich einen EUund einen Nicht-EU-Teil, die dann nach den jeweiligen Regeln weiterzubehandeln sind,206 das heißt, der EU-Teil unterliegt den Anknüpfungsregeln aus Art 7, während der NichtEU-Teil den Artt 3, 4 bzw 6 unterliegt. Ansatzweise ist das Problem sogar in den Erwägungsgründen angesprochen.207

205

206 207

Den gegenteiligen Ansatz verfolgt Heiss ZVersWiss 2007, 503, 527, 533, der de lege ferenda (allerdings noch vor Erlass der Verordnung geschrieben) zu einer Statutenspaltung kommen will. Ausdrücklich ablehnend unter Berufung darauf, dass juristische Personen (Arbeitgeber) keine Staatsangehörigkeit besäßen (mit der Folge, dass eine Rechtswahl für sie ausscheide): Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 6. Wie hier: Heiss FS Kropholler (2008) 459, 462; MünchKommBGB6/Martiny Rn 42. ErwGr 33 gibt den Willen kund, dass bei Mehrfachbelegenheit von Risiken unter Beteiligung von Nicht-

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7. Definition der Risikobelegenheit (Art 7 Abs 6) 50 Die Risikobelegenheit208 wird durch Verweis auf die Regelungen in Art 2 lit d der 2. Scha-

denversicherungsrichtlinie und Art 1 lit g der Lebensversicherungsrichtlinie definiert, wobei für den letztgenannten Fall die Gleichsetzung des „Mitgliedstaates der Verpflichtung“ mit der Risikobelegenheit erfolgt. Nach der Aufhebung beider Richtlinien durch die Solvabilität II-Richtlinie sind diese Verweise automatisch als auf Art 13 Nr 13 bzw Nr 14 dieser Richtlinie bezogen zu lesen,209 woraus sich aber keine inhaltlichen Veränderungen gegenüber der vorherigen Rechtslage ergeben. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Risikobelegenheit ist immer der des Vertragsschlusses. Eine nachträgliche Veränderung bleibt außer Betracht.210 a) Schadenversicherung 51 Im Einzelnen gilt für die Risikobelegenheit in der Schadenversicherung Folgendes:

aa) Immobiliarversicherung 52 Bei der Versicherung unbeweglicher Sachen stimmt die Risikobelegenheit mit der Lage der

Immobilie überein. Zur Vermeidung einer unpraktikablen Spaltung des Kollisionsnormenregimes gilt dies auch, wenn durch denselben Vertrag bewegliche Sachen mitversichert sind, die sich in der unbeweglichen Sache befinden.211 Sind bewegliche Sachen hingegen selbstständig mit einem separaten Vertrag versichert, wie das regelmäßig etwa bei der Hausratversicherung der Fall ist, unterliegen sie allerdings Art 2 lit d Str 4 2. Schadenversicherungsrichtlinie, das heißt, das Risiko ist dort belegen, wo der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Hiervon gelten wiederum Ausnahmen im Hinblick auf Art 2 lit d Str 2 und 3 2. Schadenversicherungsrichtlinie, namentlich soweit die Mobilien einer Fahrzeugkasko- oder Reisegepäckversicherung unterliegen. Hauptanwendungsbereich der Regelung ist die Gebäudefeuer- und Sturmversicherung, die Glas- und, soweit die Haftung des Grundstücks- bzw Gebäudebesitzers (§§ 836, 837 BGB) versichert ist, auch die Haftpflichtversicherung.212 Letzteres rechtfertigt sich daraus, dass sich die Haftung aus Delikt nach dem Ort des Schadenseintritts, welcher bei der Gebäudebesitzerhaftung typischerweise am Standort des Gebäudes liegen wird, beurteilt (Art 4 Abs 1 Rom II-VO)213 und es daher

208

209

210 211

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EU-Staaten in Massenrisikofällen Art 7 hinsichtlich der außerhalb der EU belegenen Risiken nicht zur Anwendung kommen soll. Vgl auch Perner IPRax 2009, 218, 219 f. Zur Doppelfunktion des Begriffs vgl Staudinger, in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg), Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht (2013), IntVersicherungsvertragsR Rn 42 und Schulze/Staudinger BGB8 (2014) Rn 19 sowie Heiss/Perner, in: Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts für Versicherungsrecht5 (2015), Internationales Privat- und Verfahrensrecht Rn 12. Art 310 S 2 der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahmen und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl EU 2009 L 335/1. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 35; MünchKommBGB6/Martiny Rn 44. Vgl Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 39; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art 7 Rn 59. MünchKommBGB6/Martiny Rn 46; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 38; Ferrari/Staudinger, Rome I Regulation (2014), Art 7 Rn 58; vgl ferner Honsell/Dörner, Berliner Kommentar zum VVG (1999) Art 7 EGVVG Rn 16. Auch für den Fall, dass dadurch ein Umweltschaden eintritt, gilt grundsätzlich Art 4 Abs 1 (Art 7 Rom

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sinnvoll ist, wenn auch der Versicherungsschutz in seinen rechtlichen Regelungen auf diese Rechtsordnung zugeschnitten ist. bb) Fahrzeugversicherung Die Regelung zur Risikobelegenheit in der Fahrzeugversicherung umfasst sämtliche Fahr- 53 zeugarten, egal ob Land-, Luft- oder Seefahrzeuge.214 Handelt es sich um ein zulassungspflichtiges Fahrzeug, bestimmt sich die Risikobelegenheit nach dem Zulassungsstaat des Fahrzeugs (Art 2 lit d Str 2 2. Schadenversicherungsrichtlinie).215 Damit wird vermieden, dass bei kurzfristigen Grenzübertritten mit dem versicherten Fahrzeug die Risikobelegenheit wechselt. Die Risikobelegenheit zulassungsfreier Fahrzeuge bestimmt sich nach der Auffangregel des Art 2 lit d Str 4 2. Schadenversicherungsrichtlinie, ist also dort gegeben, wo der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, nicht etwa, wo das Fahrzeug seinen regelmäßigen Standort besitzt oder sich mehr oder weniger zufällig befindet. Darauf kommt es nicht an.216 Die Beantwortung der Frage, ob eine Mobilie ein Fahrzeug im Sinne der speziellen Belegenheitsregel darstellt oder nicht, richtet sich damit allein nach der Zulassungspflicht, da in allen anderen Fällen die Auffangregel gilt. Zu den gemeinten Versicherungen dürften alle Sparten gehören, die im Anhang der 1. Schadenversicherungsrichtlinie unter den Nummern 3–6 sowie 10–12 aufgeführt sind.217 cc) Ferien- und Reiseversicherungen Bei kurzlaufenden Reise- und Ferienversicherungen bestimmt sich die Risikobelegenheit 54 nach dem Ort, an dem der Versicherungsnehmer den Vertrag geschlossen hat (Art 2 lit d Str 3 2. Schadenversicherungsrichtlinie).218 Zu diesen Versicherungen, bei denen solche gemeint sind, die typischerweise mit Reise und Urlaub verbunden sind, gehören unter anderem Reiserücktrittskostenversicherungen, Reisekrankenversicherungen, Gepäckversicherungen, Reiseunfall und Reisehaftpflichtversicherungen sowie Verkehrsserviceversicherungen.219 Nicht anwendbar ist die Regelung hingegen, wenn eine allgemeine Versicherung lediglich aus Anlass einer Reise abgeschlossen wird, auch wenn sie Risiken mit abdeckt, die bei einer Reise auftreten.220 Die Vertragslaufzeit darf, unabhängig von der tatsächlichen Dauer der Reise,221 höchstens vier Monate betragen, weil langfristigere Versicherungen aus

214 215 216 217

218 219 220

221

II-VO). Soweit Art 40 Abs 1 EGBGB maßgeblich bleibt (Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 864/2007, BGBl 2008 I 2401 (Art 3 EGBGB nF), ergibt sich ebenfalls nichts wesentlich Anderes, da auch der Handlungs-(genauer: Unterlassungs-)ort des Gebäudebesitzers regelmäßig mit dem Gebäudestandort zusammenfällt. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 40. Ab 1.11.2012 ist maßgeblich Art 13 Nr 13 lit b Solvabilität II-Richtlinie (dort Art 310). Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 40. Es sind dies: Landfahrzeug-Kaskoversicherung, Schienenfahrzeug-Kaskoversicherung, LuftfahrzeugKaskoversicherung, See-, Binnensee- und Flußschifffahrts-Kaskoversicherung, Haftpflichtversicherung für Landfahrzeuge mit eigenem Antrieb, Luftfahrzeughaftpflichtversicherung, See-, Binnensee- und Flußschifffahrtshaftpflichtversicherung. Art 13 Nr 13 lit c Solvabilität II-Richtlinie (dort Art 310). Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 43; MünchKommBGB6/Martiny Rn 49. Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 3; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 43. Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 3; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 43.

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Gründen des Versicherungsnehmerschutzes an den gewöhnlichen Aufenthalt angeknüpft werden sollen.222 Die gesamte Regelung ist, zumindest internationalprivatrechtlich, ohnehin nur vor dem Hintergrund verständlich, dass unterstellt wird, dass kurzfristige Reise- und Ferienversicherungen zumindest häufig eben nicht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Versicherungsnehmers (sondern beispielsweise unterwegs) abgeschlossen werden. Rechtfertigen lässt sich damit, dass die Regelung im Ergebnis das Interesse des Anbieters an der Maßgeblichkeit einer für ihn vorhersehbaren Rechtsordnung schützt. Sie tut das, indem sie das Interesse des Versicherungsnehmers an der Maßgeblichkeit seiner ihn im Alltagsleben umgebenden Rechtsordnung mit Blick auf die sehr kurze vertragliche Bindungsdauer zurücktreten lässt.223 Die Vorschrift stellt auf den Ort ab, an dem der Versicherungsnehmer die zum Abschluss des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat (so schon der vormalige deutsche Art 7 Abs 2 Nr 3 EGVVG), also in der Regel seine Willenserklärung abgegeben hat.224 Dies führt regelmäßig zu seinem Aufenthaltsort zu diesem Zeitpunkt.225 Die Vorschrift ist sowohl für den Vertragsschluss unter Anwesenden wie unter Abwesenden einschlägig.226 Ohne Belang sind Abreise-, Ziel- oder anderer Aufenthaltsort der Reise. Hat der Versicherungsnehmer seine Willenserklärung nicht selbst, sondern durch einen Vertreter abgegeben, soll der Ort, an dem dieser gehandelt hat, maßgeblich sein.227 Auch dies lässt sich unter dem Gesichtspunkt der Bevorzugung des Anbieterinteresses an der Maßgeblichkeit einer für ihn vorhersehbaren Rechtsordnung rechtfertigen. dd) Auffangregel: gewöhnlicher Aufenthalt/Sitz 55 Greift keine der vorgenannten Risikobelegenheitsdefinitionen ein, ist die Risikobelegenheit

danach zu bestimmen, wo sich der gewöhnliche Aufenthalt228 des Versicherungsnehmers, also sein tatsächlicher Daseinsmittelpunkt, befindet, sofern er natürliche Person ist (Art 2 lit d Str 4 2. Schadenversicherungsrichtlinie).229 Für den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist dabei, sofern der Versicherungsnehmer in Ausübung seines Berufs handelt, der Ort maßgeblich, an dem er diesen Beruf schwerpunktmäßig ausübt (Art 19 Abs 1 S 2 Rom I-VO „Hauptniederlassung“).230 Ist der gewöhnliche Aufenthalt einer natürlichen Person nicht bestimmbar, kann hilfsweise auf den schlichten Aufenthalt zurückgegriffen werden.231 Der Wohnsitz ist in jedem Fall irrelevant.232 Für die verbleibenden Fälle, also die juristischen 222 223

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227 228 229 230

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Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 43. Zum Sinn der zeitlichen Begrenzung vgl Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 43. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 44. Vgl zur Lage nach dem entsprechenden ehemaligen Art 7 EGVVG: MünchKommBGB6/Martiny Rn 49 mwN. Vgl zur Lage nach dem entsprechenden ehemaligen Art 7 EGVVG: Honsell/Dörner, Berliner Kommentar zum VVG (1999) Art 7 EGVVG Rn 19. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 44. Vgl zur Lage nach dem entsprechenden ehemaligen Art 7 EGVVG: Basedow/Drasch NJW 1991, 785, 787; Prölss/Martin/Prölss/Armbrüster VVG27, (2004) Art 7 EGVVG Rn 5. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 44. Zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts siehe näher die Erläuterungen zu Art 19. Ab 1.11.2012 ist maßgeblich Art 13 Nr 13 lit d sublit i Solvabilität II-Richtlinie (dort Art 310). Wie hier Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 4; Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 51. Vgl zur Lage nach dem entsprechenden ehemaligen Art 7 EGVVG: MünchKommBGB4/Martiny Art 37 EGBGB Rn 83; Honsell/Dörner, Berliner Kommentar zum VVG (1999) Art 7 EGVVG Rn 26.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 7 Rom I-VO

Personen, aber auch die Personengesellschaften und alle anderen rechtsfähigen Konstruktionen ohne eigene Rechtspersönlichkeit ist statt dessen maßgeblich, wo sich das Unternehmen oder der Betrieb, auf das/den sich der Versicherungsvertrag bezieht, befindet.233 Bezieht sich der Vertrag auf Niederlassungen in verschiedenen Mitgliedstaaten, ist an einer Statutenspaltung nicht vorbei zu kommen, soweit Art 7 Abs 5 Anwendung findet. Ansonsten ist von einer Schwerpunktbetrachtung auszugehen.234 Führt diese zu keinem Ergebnis, etwa weil der Vertrag das Unternehmen im Ganzen betrifft und daher die Zurechnung zu einer Niederlassung nicht möglich ist, ist an den tatsächlichen Hauptverwaltungssitz anzuknüpfen.235 Auf den gesellschaftsrechtlichen Sitz kommt es hingegen nicht an. Zu beachten ist, dass diese Definition in der 2. Schadenversicherungsrichtlinie (bzw der Nachfolgeregelung in der Solvabilität II-Richtlinie) sich in Randbereichen von derjenigen des gewöhnlichen Aufenthalts in Art 19 der Rom I-VO unterscheiden kann und daher zur Bestimmung der Risikobelegenheit juristischer Personen, Personengesellschaften und aller anderen rechtsfähigen Konstruktionen ohne eigene Rechtspersönlichkeit wegen der expliziten Regelung in der Richtlinie, auf die Art 7 Abs 6 Rom I-VO verweist, nicht auf Art 19 zurückgegriffen werden kann. Insofern geht der Verweis als Spezialregelung vor, auch wenn Art 19 Rom I-VO die neuere Regelung darstellt. Der gewöhnliche Aufenthalt des Versicherten oder Begünstigten aus einem Versicherungsvertrag ist irrelevant. b) Lebensversicherung Für die Lebensversicherung gilt, dass das Risiko dort belegen ist, wo der Versicherungs- 56 nehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder, wenn es sich um eine juristische Person handelt, wo sich das Unternehmen oder der Betrieb befindet, auf das/den sich der Versicherungsvertrag bezieht q (Art 7 Abs 6 iVm Art 1 Abs 1 lit g Lebensversicherungsrichtlinie).236 Die Regelung stimmt also mit derjenigen von Art 2 lit d Str 4 2. Schadenversicherungsrichtlinie überein. Auf den gewöhnlichen Aufenthalt der versicherten Person (oder des Begünstigten) kommt es hingegen nicht an. Für die gerade in der Lebensversicherung bedeutsamen Gruppenversicherungsverträge ergibt sich daraus, dass die Risikobelegenheit, unabhängig von einer denkbaren Vielzahl von gewöhnlichen Aufenthaltsorten der Versicherten, immer einheitlich ist. IV. Rechtspolitik/Reformbedarf Sachlich durch nichts zu rechtfertigen ist die unterschiedliche Behandlung von Massenri- 57 sikoverträgen je nachdem, ob das Risiko innerhalb oder außerhalb der EU belegen ist.237 232

233

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Vgl zur Lage nach dem entsprechenden ehemaligen Art 7 EGVVG: MünchKommBGB4/Martiny Art 37 EGBGB Rn 83. Vgl zur Lage nach dem entsprechenden ehemaligen Art 7 EGVVG: MünchKommBGB4/Martiny Art 37 EGBGB Rn 84; ähnlich Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 3. Siehe Rn 13. Langheid/Wandt/Looschelders, VVG Bd 1 (2010) IntVersR Rn 49. Staudinger, in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg), Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht (2013), IntVersicherungsvertragsR Rn 51; vgl Art 13 Nr 14 Solvabilität II-Richtlinie (dort Art 310). Staudinger, in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg), Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht (2013), IntVersicherungsvertragsR Rn 38; Looschelders/Pohlmann/Schäfer, VVG2 (2011) Anh II Art 7–15 EGVVG Rn 24; Looschelders/Smarowos VersR 2010, 1, 10; Magnus IPRax 2010, 27, 39; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG29 (2015) Art 1 ff Rom I-VO Rn 8; vgl ferner Böttger VersR 2012, 156, 164.

Domenik Henning Wendt

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Art 8 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Sofern man sich nicht damit behilft, dass man Art 7 Abs 3 auch auf solche Verträge anwendet, die ein außerhalb der EU belegenes Risiko absichern, sollte man bis zu der anstehenden Revision der Verordnung wenigstens bei fehlender Rechtswahl über die Anknüpfung an die Risikobelegenheit für eine Angleichung der Ergebnisse sorgen, wo es sich entweder nicht um Verbraucherverträge handelt oder wo die besonderen Umstände nach Art 6 Abs 1 lit a bzw b nicht vorliegen. An der gleichfalls nicht zu rechtfertigenden erheblichen Diskrepanz im Bereich der Rechtswahlfreiheit zwischen EU und Nicht-EU-Fällen kommt man so allerdings nicht vorbei. Als Minimalforderung für die anstehende Revision der Rom I-VO ergibt sich mit Blick auf das Versicherungskollisionsrecht, die unterschiedliche Behandlung von Massenrisikoverträgen, je nachdem, ob das Risiko innerhalb oder außerhalb der EU belegen ist, vollständig zu beseitigen. 58 Für Fälle, in denen Risiken in verschiedenen Mitgliedstaaten belegen sind, ordnet Art 7

Abs 5 in Massenrisikofällen an, eine Statutenspaltung vorzunehmen und unter Umständen einen einheitlichen Versicherungsvertrag mehreren Rechten zu unterstellen, je nachdem, wo die Risiken belegen sind. Das ist eminent unpraktikabel. Für Großrisiken ist eine entsprechende Regel aus nicht erkennbaren Gründen nicht vorgesehen. Das sollte de lege ferenda dadurch bereinigt werden, dass Art 7 Abs 5 aufgehoben wird. Das würde auch dazu führen, dass in dieser Beziehung eine Gleichbehandlung mit Verträgen mit Risikobelegenheit außerhalb der EU erfolgt, soweit diese den Artt 6 bzw 3, 4 unterfallen. 59 Für die anstehende Revision der Verordnung (Art 27) indes sollte man sich nicht allein auf die

dringliche Beseitigung der genannten Detailfehler beschränken, sondern das gewählte System als solches auf den Prüfstand stellen.238 Der Versicherungsvertrag ist ein Schuldvertrag, der (zumindest im Grundsatz) den gleichen Kollisionsregeln unterstellt werden kann wie andere Schuldverträge auch. Der EU-Gesetzgeber zeigt das daran, wie er die Massenrisiken mit Risikobelegenheit außerhalb der EU behandelt. Das Sonderkollisionsrecht für Versicherungsverträge sollte daher weitgehend abgebaut werden. Das gilt auch für die nur bei Versicherungsverträgen praktizierte Dreiteilung in Großrisiken, Massenrisiken und Verbraucherverträge. Eine Grenzlinie zwischen Verbraucher- und Nicht-Verbraucherverträgen genügt für den kollisionsrechtlichen Schutz der schwächeren Vertragspartei. Abhängig von der endgültigen Ausgestaltung der Regeln zu den Verbraucherverträgen bedarf es dann unter Umständen einer Freigabe der Rechtswahl, um den Bedürfnissen sog expatriates gerecht zu werden. Ein eigener typisierter Anknüpfungstatbestand in der Liste des Art 4 Abs 1 wäre wünschenswert, und dabei kann es sich nur um die Risikobelegenheit handeln. Für die Pflichtversicherung sollte eine eigene und einfache Anknüpfungsregel geschaffen werden, die das Recht des Staates zur Anwendung beruft, der die Versicherungspflicht vorschreibt.239

Artikel 8: Individualarbeitsverträge (1) Individualarbeitsverträge unterliegen dem von den Parteien nach Artikel 3 gewählten Recht. Die Rechtswahl der Parteien darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das

238 239

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Ähnlich auch Böttger VersR 2012, 156, 164. Fricke VersR 2006, 745, 748 ff; Fricke VersR 2005, 726, 732 ff; vgl auch Böttger VersR 2012, 156, 163.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 8 Rom I-VO

nach den Absätzen 2, 3 und 4 des vorliegenden Artikels mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. (2) Soweit das auf den Arbeitsvertrag anzuwendende Recht nicht durch Rechtswahl bestimmt ist, unterliegt der Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, in dem oder andernfalls von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Der Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, wechselt nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet. (3) Kann das anzuwendende Recht nicht nach Absatz 2 bestimmt werden, so unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat. (4) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass der Vertrag eine engere Verbindung zu einem anderen als dem in Absatz 2 oder 3 bezeichneten Staat aufweist, ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden.

Schrifttum 1. Art 8 Rom I-VO einschl Entwürfe Abele, Ausländisches Arbeitsvertragsstatut und Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG, IPRax 2012, 422 Abele, Der englische „Administrator“ als Insolvenzverwalter im Sinne des deutschen Insolvenzarbeitsrechts, in: FS Frhr von Hoyningen-Huene (2014) 1 Aubart, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht (2013) Bariatti, Les limites au choix de la loi applicable dans les contrats impliquant une partie faible, in: Corneloup/Joubert (Hrsg), Le règlement communautaire „Rome I“ et le choix de loi dans les contrats internationaux (2011) 325, zitiert: Bariatti, Les limites au choix Barnreiter, Der EuGH zur Frage nach der Auslegung der Ausweichklausel in Art 6 Abs 2 EVÜ, ZfRV 2014, 118 Bayreuther, Arbeitsrechtliches IPR und Arbeitszeit auf Offshore-Windenergieanlagen in der ausschließlichen Wirtschaftszone nach Art 55 ff UN-Seerechtsübereinkommen, RIW 2011, 446 Bayreuther, Vollständige Arbeitnehmerfreizügigkeit zu Gunsten der MOE-Staaten, DB 2011, 706 Block, Die kollisionsrechtliche Anknüpfung von Individualarbeitsverträgen im staatsfreien Raum (2012), zitiert: Block, Kollisionsrechtliche Anknüpfung Block, Die Anknüpfung von Individualarbeitsverträgen des maritimen Personals auf Offshore-Anlagen, EuZA 2013, 20 Block, Zur Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes bei „mobilen Arbeitsplätzen“ und Arbeitsverhält-

Jan von Hein

nissen im staatsfreien Raum, in: Deinert (Hrsg), Internationales Recht im Wandel – Symposium für Winkler von Mohrenfels (2013) 25 Boskovic, La protection de la partie faible dans le règlement Rome I, D 2008, 2175 Callsen, Verdrängung fremden Arbeitsrechts bei Auslandsarbeit durch das Ortsrecht am Beispiel Frankreichs, EuZA 2012, 154 Clerici, Quale favor per il lavoratore nel Regolamento Roma I?, in: Liber Fausto Pocar (2009) 215 Corneloup, Zur Unterscheidung zwischen Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf, und dem ordre public-Vorbehalt bei internationalen Arbeitsverträgen, IPRax 2012, 569 Deinert, Neues Internationales Arbeitsvertragsrecht, RdA 2009, 144 Deinert, Internationales Arbeitsrecht – System und ausgewählte Einzelfragen, JArbR 2013, 77 Deinert, Internationales Arbeitsrecht (2013), zitiert: Deinert, IntArbR Deinert, Die internationalprivatrechtliche Behandlung öffentlich-rechtlichen Arbeitsrechts, in: Deinert (Hrsg), Internationales Recht im Wandel – Symposium für Winkler von Mohrenfels (2013) 95 Deinert, Eingriffsnormen, Entsenderecht und Grundfreiheiten, in: FS Martiny (2014) 277 van den Eeckhout, The Escape Clause of Article 6 Rome Convention (Article 8 Rome I Regulation): How Special is the Case Schlecker?, http://papers.ssrn.com/s ol3/papers.cfm?abstract_id=2403417, zitiert: van den Eeckhout, The Escape Clause

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Jan von Hein

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A.IV.1 Rom I-Verordnung Seel, Grenzüberschreitende Arbeitnehmerentsendung – Ein Überblick über arbeits-, sozial und steuerrechtliche Fragen, MDR 2011, 5 Siehr, Deutsche Arbeitsverträge mit der Republik Griechenland und Gehaltskürzungen nach griechischem Recht, RdA 2014, 206 Spieler, Fallgestaltungen der Auslandsarbeit, EuZA 2012, 168 Thorn, Die Flagge als Anknüpfungsmoment im Internationalen Privatrecht, in: Professorinnen und Professoren der Bucerius Law School (Hrsg), Begegnungen im Recht (2011) 131 Tillmanns, Internationales Tarifvertragsrecht, in: Henssler/Moll/Bepler (Hrsg), Der Tarifvertrag(2013) Teil 17Venturi, Alcune osservazioni sui contratti individuali di lavoro nella proposta di Regolamento „Roma“ I, in: Franzina (Hrsg), La Legge applicabile ai contratti nella Proposta di Regolamento Roma I (2006) 60 Wenninger, Die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes als inländische Eingriffsnormen des internationalen Arbeitsrechts, 2012, zitiert: Wenninger Schutzvorschriften Wiebauer, Auslandsarbeit und Arbeitszeitgesetz, EuZA 2012, 485 Winkler von Mohrenfels, Zur objektiven Anknüpfung des Arbeitsvertragsstatuts im internationalen Seearbeitsrecht: gewöhnlicher Arbeitsort, Flagge und einstellende Niederlassung, EuZA 2012, 368 Winkler von Mohrenfels, Kündigungsschutz und Kleinbetriebsklausel im internationalen Arbeitsrecht – unter besonderer Berücksichtigung des österreichischen Kündigungsschutzrechts, in: FS Magnus (2014) 549 Winkler von Mohrenfels/Block, Abschluss des Arbeitsvertrages und anwendbares Recht, in: Oetker/ Preis (Hrsg), Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, Gesamtausgabe (156. Aktualisierung, August 2010), zitiert: Oetker/Preis/Winkler von Mohrenfels/Block Winzer/Kramer, Geltung des Kündigungsschutzgesetzes für im Ausland tätige Mitarbeiter?, in: FS Frhr von Hoyningen-Huene (2014) 595 Wurmnest, Das neue Internationale Arbeitsvertragsrecht der Rom I-VO, EuZA 2 (2009) 481 Zanobetti, Employment Contracts and the Rome Convention: The Koelzsch Ruling of the European Court of Justice, Cuad Der Transnac 3 (2011) 338.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen 2. Art 30 EGBGB aF (Auswahl) Behr, Internationale Zuständigkeit in Individualarbeitsrechtsstreitigkeiten im Europäischen Verfahrensrecht, in: GS Wolfgang Blomeyer (2004) 16 Behr, Auf Schiene und Straße, über den Wolken und auf Hoher See – Probleme des internationalen Arbeitsvertragsrechts bei mobilen Arbeitsplätzen, in: FS Buchner (2009) 81 Blefgen, Die Anknüpfung an die einstellende Niederlassung des Arbeitgebers im Internationalen Arbeitsrecht, 2006 Birk, Internationales Tarifvertragsrecht – Eine kollisionsrechtliche Skizze, in: FS Günther Beitzke (1979) 831 Birk, Rechtswahl und Rechtsformzwang im Arbeitskollisionsrecht, in: LA Tuğrul Ansay (2006) 15 Birk, Altersdiskriminierung im Arbeitsrecht – kollisionsrechtlich betrachtet, in: Private Law in the International Arena, in: LA Kurt Siehr (2000) 45 Birk, Arbeitskollisionsrecht und Globalisierung, in: FS Koresuke Yamauchi (2006) 31 Birk, Die Abfindung im internationalen Arbeitsrecht, in: Studi in onore di Cesare Massimo Bianca (2006) 23 Birk, Die Abfindung im internationalen Arbeitsrecht, EuZA 2008, 297 Däubler, Wahl des anwendbaren Arbeitsrechts durch Tarifvertrag?, NZA 1990, 673 Birk, Auslandsarbeit unter deutschem Recht, in: FS Rolf Birk (2008) 25 Deinert, Zum Kündigungsschutz der Inlandsbeschäftigten eines Auslandsbetriebes, ArbuR 2008, 300 Birk, Reichweite des deutschen Kündigungsschutzgesetzes bei internationalen Sachverhalten, RIW 2008, 149 van Eeckhoutte, The Rome Convention on the Law applicable to Contractual Obligations and Labour Law (1980), in: Blanpain (Hrsg), Bulletin of Comparative Labour Relations (2006) 167 Franzen, Arbeitskollisionsrecht und sekundäres Gemeinschaftsrecht: Die EG-Entsende-Richtlinie, ZEuP 1997, 1055 Franzen, Internationales Arbeitsrecht, in: Dieterich/ Neef/Schwab (Hrsg), AR-Blattei SD 920 (159. Aktualisierung, Dezember 2006)

Jan von Hein

Art 8 Rom I-VO Fudickar, Parteiautonome Anknüpfung grenzüberschreitender Tarifverträge in der Europäischen Union (2004) Gragert/Drenckhahn, „Fliegende Mütter“ im internationalen Privatrecht – Die Grenzen der freien Rechtswahl im Arbeitsrecht, NZA 2003, 305 Gravenhorst, Kündigungsschutz bei Arbeitsverhältnissen mit Auslandsbezug, RdA 2007, 283 Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern (1992) Junker, Zwingendes ausländisches Recht und deutscher Tarifvertrag, IPRax 1994, 21 Junker, Internationale Zuständigkeit für Arbeitssachen nach der Brüssel I-Verordnung, in: FS Peter Schlosser (2005) 299 Junker, Gewöhnlicher Arbeitsort und vorübergehende Entsendung im Internationalen Privatrecht, in: FS Andreas Heldrich (2005) 719 Junker, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht in Arbeitssachen – Eine Einführung in die Praxis, NZA 2005, 199 Junker, Der sogenannte „räumliche Geltungsbereich“ des Kündigungsschutzgesetzes, in: FS Horst Konzen (2006) 367 Junker, „Lohndumping“ und Internationales Privatrecht, IPRax 2007, 469 Junker, Arbeitnehmereinsatz im Ausland – Anzuwendendes Recht und Internationale Zuständigkeit, ZAAR-Beiträge zum Arbeitsrecht 2 (2007), zitiert: Junker, Arbeitnehmereinsatz Junker, Das Internationale Privat- und Verfahrensrecht der Nichtdiskriminierung im Arbeitsverhältnis, NZA Beil 2/2008, 59 Junker, Ausländisches Arbeitsrecht: Strategie und Praxis der Informationsgewinnung, in: FS Klaus Adomeit (2008) 319 Junker, Internationalprivat- und -prozessrechtliche Fragen von Rumpfarbeitsverhältnissen, in: FS Jan Kropholler (2008) 481 Knöfel, Whistleblowing und Sarbanes-Oxley – Kein extraterritorialer Arbeitnehmerschutz, RIW 2007, 493 Knöfel, Selbstbeschränkte Sachnormen im englischen Arbeitsrecht – Zu den Entscheidungen des House of Lords vom 26.1.2006, Serco Ltd v Lawson, Bothan (FC) v Ministry of Defence, Crofts v Veta Ltd, IPRax 2007, 146

385

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Art 8 Rom I-VO Knöfel, Aufhebungsverträge zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Internationalen Privat- und Prozessrecht, ZfA 2006, 397 Krebber, Internationales Privatrecht des Kündigungsschutzes bei Arbeitsverhältnissen (1997) Krebber, Individualarbeitsrecht als Arbeitsmarktrecht und Anknüpfung des Arbeitsverhältnisstatuts, in: FS Rolf Birk (2008) 477 Krebber, Gerichtsstand des Erfüllungsortes bei mehreren, aber aufeinander abgestimmten Arbeitsverhältnissen, IPRax 2004, 309 Leipold, Einige Bemerkungen zur Internationalen Zuständigkeit in Arbeitssachen nach Europäischem Zivilprozessrecht, in: GS Wolfgang Blomeyer (2004) 143 Mankowski, Internet, Telearbeit und Internationales Arbeitsvertragsrecht, DB 1999, 1854 Mankowski, Rumpfarbeitsverhältnis und lokales Arbeitsverhältnis (komplexe Arbeitsverhältnisse) im internationalen Privat- und Prozessrecht, RIW 2004, 133 Mankowski, Europäisches Internationales Arbeitsprozessrecht – Weiteres zum gewöhnlichen Arbeitsort, IPRax 2003, 21 Mansel, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – persönlicher und internationaler Anwendungsbereich, in: FS Claus-Wilhelm Canaris, Bd I (2007) 807 Markovska, Zwingende Bestimmungen als Schranken der Rechtswahl im Arbeitskollisionsrecht, RdA 2007, 352 Mauer, Zum internationalen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, in: FS Wolfgang Leinemann (2006) 733 Mosconi, La giurisdizione in materia di lavoro nel regolamento (CE) No 44/2001, in: FS Hans Jürgen Sonnenberger (2004) 547

Oppertshäuser, Das Internationale Privat- und Zivilprozessrecht im Spiegel arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung – Die Rechtsprechung 1995–1999, NZA-RR 2000, 393 Otto/Mückl, Kündigungsschutz bei Arbeitsverhältnissen mit Auslandsbezug, BB 2008, 1231 Palao Moreno, Multinational Groups of Companies and Individual Employment Contracts in Spanish and European Private International Law, YB PIL 4 (2002) 303 Pietras, Der Teilzeitanspruch gemäß § 8 TzBfG und das deutsche internationale Privatrecht, NZA 2008, 1051 Reiter, Anwendbare Rechtsnormen bei der Kündigung ins Ausland entsandter Arbeitnehmer, NZA 2004, 1246 Schlachter, Grenzüberschreitende Arbeitsverhältnisse, NZA 2000, 57 Schrader/Straube, Ist das AGG international zwingendes (Arbeits-)Recht?, NZA 2007, 184 Straube, Das Bundesarbeitsgericht und Art 34 EGBGB, IPRax 2007, 395 Straube, Internationaler Anwendungsbereich des KSchG – Abschied vom Territorialitätsprinzip, DB 2009, 1406 Taschner, Arbeitsvertragsstatut und zwingende Bestimmungen nach dem Europäischen Schuldvertragsübereinkommen (2003) Thüsing, Rechtsfragen grenzüberschreitender Arbeitsverhältnisse – Grundlagen und Neuigkeiten im Internationalen Arbeitsrecht, NZA 2003, 1303 Thüsing, Günstigkeitsvergleich und Ausweichklausel in Art 30 EGBGB, BB 2003, 898 Thüsing/Müller, Geklärtes und Ungeklärtes im Internationalen Tarifrecht, BB 2004, 1333.

I.

II.

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Art 8 im Kontext der Europäisierung des Internationalen Arbeitsrechts 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das kollektive Arbeitsrecht a) Betriebsräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Arbeitskampfmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . c) Die unternehmerische Mitbestimmung d) Tarifverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Internationale Privat- und Verfahrensrecht der Individualarbeitsverträge

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III.

Überblick über die Neuregelung 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2. Anknüpfungssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 3. Intertemporale Anwendbarkeit . . . . . . . . 16 Der Begriff des Individualarbeitsvertrages 1. Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2. Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen IV.

Parteiautonomie 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 a) Art 8 im System der Rom I-VO zum Schutz der schwächeren Vertragspartei 20 b) Ausdrückliche und konkludente Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 c) Teilrechtswahl und Umfang der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. Schranken der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . 26 a) Schranken des Art 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 b) Das Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . 27 aa) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 bb) Durchführung des Günstigkeitsvergleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 cc) Verhältnis zur Rechtswahlschranke bei Binnenmarktsachverhalten (Art 3 Abs 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 c) Eingriffsnormen (Art 9) . . . . . . . . . . . . . . . . 35 d) Ordre public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

Art 8 Rom I-VO V.

VI.

Die objektive Anknüpfung 1. Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 a) Verhältnis zu Art 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 b) Begriff des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 c) Wandelbarkeit der Anknüpfung . . . . . . . 46 2. Staat, von dem aus die Arbeit verrichtet wird („base rule“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3. Vorübergehende Arbeit in einem anderen Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 a) Entstehungsgeschichte und Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Zweifelsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 c) Komplexe Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . 54 4. Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 5. Ausweichklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 6. Eingriffsnormen und ordre public . . . . . 67 Umfang des Arbeitsvertragsstatuts . . . . . . . . 68

I. Art 8 im Kontext der Europäisierung des Internationalen Arbeitsrechts 1. Einführung Art 8 bewahrt überwiegend die Grundstrukturen des Art 6 EVÜ (Art 30 EGBGB aF), enthält 1 aber zusätzlich einige Klarstellungen.1 Infolge dieses vorsichtigen, wenn nicht konservativen Ansatzes bleibt der Bericht von Giuliano und Lagarde zum EVÜ ein wertvolles Instrument auch zur Auslegung des Art 8.2 Art 8 stellt eine Kollisionsnorm dar, die nur Individualarbeitsverträge betrifft.3 Jedoch umfasst das Internationale Arbeitsrecht weitere Bereiche, insbesondere die betriebliche und unternehmerische Arbeitnehmermitbestimmung sowie das Internationale Arbeitskampfrecht.4 Um Art 8 in den sachlichen Regelungskontext einzuordnen, wird daher zunächst ein kurzer Überblick über den Stand der Europäisierung des Internationalen Arbeitsrechts gegeben. 1

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Die Kontinuität auf diesem Gebiet wird betont von Jault-Seseke Rev dr trav 2008, 620; Mankowski Employment Contracts 171; zur abschließenden Fassung des Artikels s insbes Deinert RdA 2009, 144–154; Jault-Seseke Rev dr trav 2008, 620; Mankowski Employment Contracts 171; Mauer/Sadtler RIW 2008, 544; jurisPK/Sutschet rn 1; Palandt/Thorn Rn 1; Wurmnest EuZA 2009, 481; aus der Literatur zum Reformprozess sind hervorzuheben: MPI RabelsZ 68 (2004) 1–118 (60–69); Schlachter in: Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht (2004) 155–165; Knöfel RdA 2006, 269–281; Mankowski IPRax 2006, 101–113; Junker RIW 2006, 401–408; Junker, Arbeitsverträge 111–127; Mauer/ Sadtler DB 2007, 1586–1589; MPI RabelsZ 71 (2007) 225–344 (281–297); Hansen Eur Bus L Rev 2008, 767–774. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 33 ff. Zum Begriff des Individualarbeitsvertrages näher unten Rn 17 f. Für einen konzisen, dennoch umfassenden Überblick über den Einfluss der Globalisierung auf das Arbeitskollisionsrecht vgl Birk FS Yamauchi (2007) 31 ff.

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Art 8 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

2. Das kollektive Arbeitsrecht a) Betriebsräte 2 Das materielle Recht in Bezug auf Europäische Betriebsräte bestimmt sich nach der Richt-

linie Nr 2009/38/EG.5 Im Hinblick auf das IPR des kollektiven Arbeitsrechts fehlt allerdings eine kohärente europäische Regelung.6 Nach im Ergebnis allgemeiner Ansicht ist die Einrichtung eines Betriebsrates dem Territorialitätsprinzip unterworfen.7 Demzufolge muss ein Unternehmen, das einen Betrieb in Deutschland unterhält, Betriebsräte nach deutschem Recht errichten, falls die Anzahl der Beschäftigten die nach dem BetrVG bestimmte Schwelle erreicht, unabhängig davon, ob die Gesellschaft selbst nach einem anderen Recht inkorporiert ist oder ihren Satzungs- bzw Verwaltungssitz im Ausland unterhält.8 Auf das Statut der jeweiligen Individualarbeitsverträge der betroffenen Arbeitnehmer kommt es nicht an.9 Hat die Konzernobergesellschaft ihren Sitz im Ausland und besteht auch keine anderweitige Konzernspitze im Inland, kann allerdings kein Konzernbetriebsrat (§ 54 BetrVG) errichtet werden.10 b) Arbeitskampfmaßnahmen 3 Ferner war das Internationale Privatrecht des Arbeitskampfes, wozu Streiks und Aussper-

rungen zählen, lange dem Recht der einzelnen Mitgliedstaaten der EU vorbehalten.11 Hinsichtlich der aus Arbeitskampfmaßnahmen resultierenden Haftung hat jedoch die Rom II-VO eine spezielle Kollisionsnorm in Art 9 eingeführt, die vorsieht, dass das anwendbare Recht auf eine außervertragliche Haftung einer Person in ihrer Eigenschaft als Arbeitneh5

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Richtlinie 2008/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.3.2009 über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen, ABl EG 2009 L 122/28; hierzu Deinert, IntArbR § 17 Rn 2; BAG NZA 2007, 1375 = IPRspr 2007 Nr 46. Zu Fragen der Internationalen Zuständigkeit bei der Bestellung der Arbeitnehmervertreter im Europäischen Betriebsrat ausführlich BAG RIW 2008, 158 = IPRspr 2007 Nr 46. St Rspr, BAG BB 1990, 707 = IPRspr 1989 Nr 74 = AP Nr 27 zu Internationalem Privatrecht – Arbeitsrecht mAnm Lorenz = SAE 1990, 248 mAnm Reiff = dbr 1990, 52 mAnm Jaeger = AiB 1990, 252 mAnm Sendermann; BAG NZA 2001, 1033 = IPRspr 2001 Nr 48 = AiB 2002, 375 mAnm Schneider = ArbRB 2001, 12 mAnm Mues = ZBVR 2001, 262 mAnm Ilbertz; BAG RIW 2008, 245 = IPRspr 2007 Nr 49 = AP Nr 60 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung mAnm Höfer/Doetsch = ArbRB 2008, 12 mAnm Schäder; näher ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 27; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2983 ff; ferner Deinert, IntArbR § 17 Rn 10 ff; Deinert RdA 2009, 144; Kropholler, IPR § 55 II 2. Siehe die Nachweise in der vorigen Fn. BAG NZA 2001, 1033 = IPRspr 2001 Nr 48; BAG RIW 2008, 245 = IPRspr 2007 Nr 49; ErfKomm/ Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 27; Deinert RdA 2009, 144. BAG RIW 2007, 856 mAnm Seitz/Werner = IPRspr 2007 Nr 44b = ArbuR 2007, 93 mAnm Trittin/Gilles = AiB 2007, 253 mAnm Trittin/Gilles = RdA 2008, 107 mAnm Bachmann = SAE 2008, 45 mAnm Junker = NZA 2007, 999 mAnm Dzida/Hohenstatt = BB 2007, 2408 mAnm Freckmann = DB 2007, 1589 mAnm Ullrich = ArbRB 2007, 266 mAnm Ohle und mAnm Müller-Bonanni/Schell (331) = AuA 2007, 239 mAnm Mohnke = EzA § 54 BetrVG 2001 Nr 3 mAnm Schubert = ZBRV online 2008, Nr 1, 2 mAnm Sommer = dbr 2007, Nr 11, 38 mAnm Weischedel; BAG AP Nr 3 zu § 96a ArbGG 1979 = IPRspr 2007 Nr 47 = AuA 2008, 53 mAnm Birnbaum. Für einen generellen Überblick zur Rechtslage vor der Rom II-Verordnung s Hergenröder FS Birk (2008) 197–216.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 8 Rom I-VO

mer oder Arbeitgeber oder der Organisationen, die deren berufliche Interessen vertreten, für Schäden, die aus bevorstehenden oder durchgeführten Arbeitskampfmaßnahmen entstanden sind, das Recht des Staates ist, in dem die Arbeitskampfmaßnahme erfolgen soll oder erfolgt ist.12 c) Die unternehmerische Mitbestimmung Ein für mehrere kontinentaleuropäische Mitgliedstaaten, besonders aber für Deutschland 4 relevantes Problem stellt die Anknüpfung der unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer dar.13 Spezielle sekundäre Akte der EU hinsichtlich des Kollisionsrechts der Mitbestimmung fehlen. Das Internationale Privatrecht der Einzelstaaten ordnet diese Frage überwiegend dem Gesellschaftsrecht zu.14 Die infolge der Urteile des EuGH zur Niederlassungsfreiheit seit Centros15 grundsätzlich maßgebliche Gründungstheorie führt dazu, dass sog Scheinauslandsgesellschaften, dh solche Gesellschaften, die bspw nach englischem Recht gegründet worden sind, aber in Deutschland ihren Verwaltungssitz haben, nicht die deutschen Gesetze zur unternehmerischen Mitbestimmung befolgen müssen.16 Zumindest theoretisch hat zwar der EuGH in Inspire Art die Arbeitnehmerinteressen als eine Erwägung benannt, die eine Durchbrechung des Gründungsstatuts rechtfertigen könne.17 Bislang hat aber dieser Vorbehalt in der Rechtsprechung des EuGH praktisch keine Wirkung entfaltet. Spezielle sektorielle Regelungen finden sich in der Richtlinie zur Ergänzung des Statuts der europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea, SE),18 dem Vorschlag der Kommission zur europäischen Privatgesellschaft (Societas Privata Europaea, SPE)19 sowie in der Richtlinie über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten.20

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Für eine detaillierte Analyse der Vorschrift siehe Dorssemont/van Hoek Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2008, 515–534; Stein Evju RIW 2007, 898–908 (907 f); Heinze RabelsZ 73 (2009) 770–792; van Hoek NIPR 2008, 449–455; Knöfel EuZA 1 (2008) 228–250; Palao Moreno YB PIL 9 (2007) 115–125. Zur aktuellen juristischen und politischen Diskussion in Deutschland im Überblick Behme ZIP 2008, 351; von Hein Kyoto Journal of Law and Politics, 3 (2007) 1–30; MünchKommBGB/Kindler IntGesR Rn 590 ff; Stehle Jura 2009, 8 jew mwN. Kropholler, IPR 582; Junker ZfA 36 (2005) 1–44. EuGH 9.3.1999 Rs C-212/97 Centros Ltd/Erhvervs- og Selskabsstyrelsen EuGHE 1999 I 1459; EuGH 5.11. 2002 Rs C-208/00 Überseering/BV gegen Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC) EuGHE 2002 I 9919; EuGH 30.9.2003 Rs C-167/01 Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam/Inspire Art EuGHE 2003 I 10155; EuGH 13.12.2005 Rs C-411/03 Sevic Systems AG EuGHE 2005 I 10805; EuGH 16.12.2008 Rs C-210/06 Cartesio Oktatóés Szolgáltató bt EuZW 2009, 75. Näher MünchKommBGB/Kindler IntGesR Rn 590 ff; Junker ZfA 36 (2005) 1 ff; Franzen RdA 2004, 257 ff. EuGH 30.9.2003 Rs C-167/01 Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam/Inspire Art EuGHE 2003 I 10155. Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8.10.2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABl EG 2001 L 294/22. Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft, KOM (2008) 396. Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl EU 2005 L 310/1.

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Art 8 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

d) Tarifverträge 5 Während der Text von Art 6 EVÜ sich nicht explizit auf „individuelle“ Arbeitsverträge

bezog, sondern den Begriff ausschließlich in der amtlichen Überschrift der Norm verwendete (ebenso Art 30 EGBGB aF), hat die Begrenzung des Art 8 auf Individualarbeitsverträge unter Ausschluss der kollektiven Verträge (dh Tarifverträge) ausdrücklich in den Text der Norm selbst Eingang gefunden. Der neue Wortlaut vermeidet so das Interpretationsproblem, das ansonsten nach der traditionellen Auslegungsregel des common law, „that a heading cannot be used so as to cut down or alter the meaning of a text“, zu bewältigen gewesen wäre.21 Jegliche Zweifel, ob Art 8 auch auf kollektive Arbeitsverträge unmittelbare Anwendung finden könnte, sind damit im Keim erstickt.22 6 Indessen hat das BAG auch für Tarifverträge eine Rechtswahlfreiheit der Tarifparteien nach

allgemeinen Grundsätzen anerkannt.23 Überwiegend wird zwischen Art 8, der sich auf Individualarbeitsverträge beschränke, und Art 3 differenziert, für den diese Einschränkung nicht gelte.24 Jedoch ist zweifelhaft, ob es sich bei einem Tarifvertrag angesichts dessen normschaffender Wirkung überhaupt um ein „Schuldverhältnis“ iSd Art 1 Abs 1 S 1 handelt, jedenfalls soweit der normative Teil des Tarifvertrages betroffen ist.25 Lehnt man eine unmittelbare Anwendbarkeit des Art 3 ab,26 kann die bisherige Rechtsprechung nach Inkrafttreten der Rom I-VO und Streichung der Artt 27 ff EGBGB aF aber auf eine analoge Anwendung des Art 3 gestützt werden,27 ggf auf eine freie richterliche Rechtsfortbildung. 7 Mittelbare Bedeutung erlangt das nach Artt 3 und 8 bestimmte Individualarbeitsvertrags-

statut für das Internationale Tarifvertragsrecht insofern, als nach Auffassung des BAG eine 21

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So noch Plender/Wilderspin European Contracts Convention2 (2001) Rn 8.02, die jedoch betonen, dass der Grundsatz nicht im Kontext des EVÜ anzuwenden sei. Vgl BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 12; Jault-Seseke Rev dr trav 2008, 621; Junker RIW 2006, 402; Mankowski, Employment Contracts 201 f; Rauscher, IPR Rn 1174; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2852; Wurmnest EuZA 2009, 485; Ferrari/Staudinger Rn 11; Erman/Hohloch Rn 26; ebenso schon die zu Art 30 EGBGB aF allgM, s nur AR-Blattei/Franzen Rn 301; verkannt von ArbG Ulm IPRspr 2009 Nr 51 (Anwendung des Art 30 EGBGB aF auf einen schweizerischen Gesamtarbeitsvertrag). BAG IPRspr 1991 Nr 67 = IPRax 1994, 44 mAnm Junker 21 = AP Nr 29 Internat Privatrecht, Arbeitsrecht mAnm Dütz/Rotter/Arnold = AiB 1994, 60 mAnm Trittin = ArbuR 1992, 125 mAnm Zachert = SAE 1993, 181 mAnm Otto; iE zust ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 32; MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 120; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2997 ff; Staudinger/Magnus (2011) EGBGB Rn 252; HWK/Tillmanns Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 47; umfassend AR-Blattei/Hergenröder 124 LfG (2004) Nr 1550.15 Rn 56 ff; krit Thüsing NZA 2003, 1311. AR-Blattei/Franzen Rn 302; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 12; Ferrari/Staudinger Rn 11; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2997 ff; Staudinger/Magnus (2011) Rn 251; ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 32. Zweifelnd Jault-Seseke Rev dr trav 2008, 621; Thüsing NZA 2003, 1311; vgl bereits Birk FS Beitzke (1979) 848; differenzierend ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 31; gegen diesen Einwand Junker IPRax 1994, 23; eine genaue Einordnung des IRS-Flottenvertrages offen lassend BAG NZA 2001, 331 = IPRspr 2000 Nr 35 = AP Nr 54 zu § 2 TVG mAnm Thüsing/Goertz = EzA § 4 TVG Seeschifffahrt Nr 1 mAnm Franzen; BAG IPRspr 2004 Nr 47b. Vgl Junker, Arbeitsverträge 113: Das Internationale Tarifvertragsrecht werde vom Gemeinschaftsinstrument ausgeklammert und bleibe eine Domäne des nationalen Rechts. Vgl Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2997 ff; zu Art 27 EGBGB aF Tschöpe/Kappelhoff I G Rn 30a.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 8 Rom I-VO

Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien grundsätzlich nur für solche Arbeitsverhältnisse besteht, die deutschem Arbeitsrecht unterliegen.28 Von der Rechtswahl für den Tarifvertrag selbst (siehe Rn 6) ist die im Tarifvertrag getroffene – zulässige – Rechtswahl für die von ihm erfassten Arbeitsverhältnisse zu unterscheiden.29 Zur Frage, ob für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge Eingriffsnormen darstellen, siehe unten Rn 39. Zu weiteren Einzelfragen des Internationalen Tarifvertragsrechts ist auf die einschlägige Spezialliteratur zu verweisen.30 3. Das Internationale Privat- und Verfahrensrecht der Individualarbeitsverträge Im Vergleich zum kollektiven Arbeitsrecht wurde das Internationale Privat- und Verfah- 8 rensrecht individueller Arbeitsverträge auf europäischer Ebene schon frühzeitig umfassend geregelt, sowohl in Bezug auf Fragen der Internationalen Zuständigkeit als auch hinsichtlich der Bestimmung des anzuwendenden Rechts. Die Zuständigkeit betreffend enthält die Brüssel I-VO einen separaten Abschnitt, der individuelle Arbeitsverträge behandelt (Art 18–21 Brüssel I).31 Zuvor waren Arbeitsverträge gemäß Art 5 Abs 1 EuGVÜ dem Gerichtsstand des Erfüllungsortes unterstellt.32 Das auf individuelle Arbeitsverträge anwendbare Recht war bislang in Art 6 des EVÜ von 9 1980 (Art 30 EGBGB aF) geregelt. Allerdings hatte der EuGH vor 2004 nicht die Kompetenz, über Vorabentscheidungsverfahren zum EVÜ zu entscheiden.33 Die ersten Urteile des EuGH zur Auslegung des Art 6 EVÜ ergingen sogar erst nach dem Inkrafttreten der Rom I-VO;34 insoweit ist zu beachten, dass für derartige Altfälle weiterhin die Auslegungsprotokolle zum EVÜ und nicht Art 267 AEUV gelten (s Einl Rn 38 ff).35 Ferner sind die 28

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BAG NZA 2003, 1424 = IPRspr 2003 Nr 50 = BB 2004, 1337 mAnm Thüsing/Müller 1333 = RdA 2004, 175 mAnm Schlachter; ferner BAG NZA 2004, 1295 = IPRspr 2003 Nr 51 = EWiR 2004, 401 mAnm Lelley = ArbRB 2004, 78 mAnm Kappelhoff; sehr str, aA ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 31; vgl auch Tschöpe/Kappelhoff I G Rn 31. Zu dem letztgenannten Aspekt eingehend Däubler NZA 1990, 673 ff; Thüsing/Müller BB 2004, 1334. Insbesondere Tillmanns, Internationales Tarifvertragsrecht, in: Henssler/Moll/Bepler (Hrsg), Der Tarifvertrag (2013) Teil 17, mwN; ferner Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2997 ff; Fudickar, Parteiautonome Anknüpfung grenzüberschreitender Tarifverträge in der Europäischen Union (2004); zum europäischen Tarifvertragsrecht eingehend Deinert, Der europäische Kollektivvertrag (1999); Weiss FS Birk (2008) 957 ff. Zur Interpretation der relevanten Vorschriften siehe Behr GS Blomeyer (2004) 15 ff; Rauscher/Mankowski Art 18 ff Brüssel I-VO; Esplugues Mota/Palao Moreno in: Ulrich Magnus/Peter Mankowski (Hrsg), Brussels I Regulation (2007) Art 18–21; zur aktuellen Diskussion über eine Neuordnung der Brüssel I-VO Hess/Pfeiffer/Schlosser, The Brussels I Regulation 44/2001 – Application and Enforcement in the EU (2008) 306–315 (den Reformbedarf für diese Vorschrift verneinend). Zur Entwicklungsgeschichte siehe den Überblick bei Junker FS Heldrich (2005) 722 ff. Das Erste Brüsseler Protokoll betreffend die Auslegung des am 19.6.1980 in Rom zur Unterzeichnung aufgelegten Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vom 19.12.1988 ist am 1.8.2004 in Kraft getreten, BGBl 2005 II 147; zur Geschichte siehe Dutta/Volders EuZW 2004, 556–558. EuGH 15 3.2011 Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595; EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275; EuGH 12.9.2013 Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU:C:2013:551.

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Art 8 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Urteile des EuGH zur Brüssel I bzw Ia-VO zu berücksichtigen, beispielsweise zu dem Begriff der Arbeitsverträge sowie der Festlegung des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet.36 10 Art 6 EVÜ wurde in der Rom I-VO in leicht veränderter Form und als Art 8 neu beziffert

beibehalten. Allerdings darf nicht außer Acht gelassen werden, dass Art 8 die Anwendung der zwingenden Bestimmungen des Staates, in dem der Arbeitnehmer seinen Arbeitsort hat, in Übereinstimmung mit der Richtlinie über die Entsendung von Arbeitnehmern von 1996 nicht beeinträchtigt.37 Der Vorrang der Gesetze der Mitgliedstaaten zur Umsetzung der Entsenderichtlinie folgt aus Art 23 iVm Art 9 der Rom I-VO und wird in ErwGr 34 betont.38 Die Durchsetzung der Entsenderichtlinie soll durch die Richtlinie 2014/67/EU vom 15.5. 2014 (Durchsetzungs-Richtlinie) verbessert werden.39 Sofern keine tatsächliche Entsendesituation vorliegt, ist ein hinreichender Schutz des Arbeitnehmers über Art 8, insbesondere das in Abs 1 S 2 verankerte Günstigkeitsprinzip, zu gewährleisten (so ErwGr 11 der Durchsetzungs-Richtlinie).

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Zu den daraus resultierenden praktischen Nachteilen gerade in Arbeitssachen näher Pirrung FS Kaissis (2012) 768 f. Vgl insbesondere EuGH 13.7.1993 Rs C-125/92 Mulox IBC Ltd/Hendrick Geels EuGHE 1993 I 4075; EuGH 9.1.1997 Rs C-383/95 Petrus Wilhelmus Rutten/Cross Medical Ltd EuGHE 1997 I 57; EuGH 27.2. 2002 Rs C-37/00 Herbert Weber/Universal Ogden Services Ltd EuGHE 2002 I 2013; EuGH 10.4.2003 Rs C-437/00 Giulia Pugliese/Finmeccanica SpA EuGHE 2003 I 3593; EuGH 22.5.2008 Rs C-462/06 Glaxosmithkline, Laboratories Glaxosmithkline/Jean-Pierre Rouard NZA 2008, 724; für einen Überblick über relevante Urteile siehe Rauscher/Mankowski Art 19 Brüssel I-VO Rn 4 ff; Esplugues Mota/Palao Moreno (Fn 32) Art 18 Brüssel I-VO Rn 4 ff, Art 19 Brüssel I-VO Rn 2 ff jew mwN. Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl EG 1997 L 18/1; zur Umsetzung der Entsenderichtlinie in Deutschland (Arbeitnehmer-Entsendegesetz – AEntG – vom 20.4. 2009, BGBl 2009 I 799; zuletzt geändert durch Art 6 TarifautonomiestärkungsG vom 11.8.2014 (BGBl 2014 I S 1348)) detaillierte Kommentierung hierzu zB bei ErfKomm/Schlachter AEntG; HWK/Tillmanns AEntG; zur neueren Entwicklung Hantel ZESAR 2014, 261 ff, 313 ff; rechtspolitische Kritik hieran übt Rauscher, IPR Rn 1188. Hierzu ausführlich Deinert FS Martiny (2014) 277 ff; ferner Deinert RdA 2009, 151 ff; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-76; jurisPK/Sutschet Rn 5; Martiny RIW 2009, 747 f; Palandt/Thorn Rn 6; Pfeiffer EuZW 2008, 627; PWW/Lingemann Rn 5; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2855 f (allein auf Art 9 abstellend); eine nähere Analyse des Verhältnisses zu Art 9 bieten Jault-Seseke Rev dr trav 2008, 620, 622; Mankowski, Employment Contracts 184 f; zu dem Problem unter dem EVÜ Franzen ZEuP 1997, 1064– 1070; für ein Redaktionsversehen halten die Bezugnahme auf Eingriffsnormen statt auf zwingendes Recht in ErwGr 34 Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 2008, 747 f; zu dem Entwurf von 2005 siehe Junker, Arbeitsverträge 114; aus der Rspr zum AEntG BAG AP Nr 25 zu § 1 AEntG = IPRspr 2006 Nr 35; BAG 14.8.2007, NZA 2008, 236 = IPRspr 2007 Nr 48 = IBR 2008, 53 mAnm Peter; BAG BB 2008, 273 (Ls) = IPRspr 2007 Nr 51; LAG Frankfurt/Main IPRspr 2010 Nr 76; vgl aus österreichischer Sicht OGH 25.10. 2011, IPRax 2013, 450 mAnm Krebber 474. Richtlinie 2014/67/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr 1024/2012 über die Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des Binnenmarkt-Informationssystems („IMI-Verordnung“), ABl EU 2014 L 159/11.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 8 Rom I-VO

II. Überblick über die Neuregelung 1. Normzweck Art 8 bezweckt den Schutz des Arbeitnehmers als der strukturell unterlegenen Vertrags- 11 partei, worauf ErwGr 23 hinweist („favor laboratoris“).40 Wie Giuliano und Lagarde im Hinblick auf Verbraucher- und Arbeitnehmerverträge erläutern, „handelt [es] sich in beiden Fällen darum, eine geeignetere Regelung für Sachverhalte zu finden, bei denen die Interessen der Vertragschließenden nicht auf der gleichen Ebene liegen, um damit jener Partei, die in diesem Zusammenhang sozial und wirtschaftlich als die schwächere anzusehen ist, einen angemesseneren Schutz zu gewähren.“41 2. Anknüpfungssystem Dennoch basiert auch das IPR der Arbeitsverträge grundsätzlich auf der Parteiautonomie, 12 wie der Verweis des Art 8 Abs 1 S 1 auf Art 3 verdeutlicht.42 Dieser Verweis stellt zugleich sicher, dass die Einschränkungen der Rechtswahl in Art 3 Abs 3 und 4 ebenso auf Arbeitsverträge Anwendung finden. In solchen Fällen, die ausschließlich Berührung zu einem einzigen Mitgliedstaat oder zu mehreren Mitgliedstaaten aufweisen, dürfen die Parteien daher nicht von dem zwingenden Recht des einzelstaatlichen bzw des EU-Sekundärrechts abweichen.43 Spezieller garantiert Art 8 Abs 1 S 2 den Schutz der Arbeitnehmer durch das Günstigkeitsprinzip, nach dem das für Arbeitnehmer günstigere Recht angewendet werden muss, falls das gewählte Recht von dem zwingenden Recht abweicht, das ohne eine Rechtswahl Anwendung gefunden hätte.44 ErwGr 35 legt dieses Prinzip in konziser Art und Weise dar: „Den Arbeitnehmern sollte nicht der Schutz entzogen werden, der ihnen durch Bestimmungen gewährt wird, von denen nicht oder nur zu ihrem Vorteil durch Vereinbarung abgewichen werden darf.“ Wiederum enthält der Bericht von Giuliano/Lagarde nähere Erläuterungen: „Gewährt das nach [Art 6] Absatz 2 [EVÜ] anwendbare Recht den Arbeitnehmern einen größeren Schutz als das von den Parteien gewählte Recht, so bedeutet dies nicht, daß diese Rechtswahl insgesamt unwirksam ist. In diesem Fall bleibt das gewählte Recht vielmehr grundsätzlich anwendbar. Werden die Arbeitnehmer durch die Rechtsvorschriften, die aufgrund von [Art 6] Absatz 2 [EVÜ] anwendbar sind, besser geschützt als durch das gewählte Recht, zB durch Gewährung einer längeren Kündigungsfrist, so schließen diese Rechtsvorschriften die entsprechenden Vorschriften des gewählten Rechts aus und gelten an deren Stelle.“45 Die objektiven Kollisionsnormen benennen den gewöhnlichen Verrichtungsort des Arbeit- 13 nehmers als das in erster Linie maßgebliche Anknüpfungsmoment (Art 8 Abs 2). Detaillierter als Art 6 EVÜ fügt die Rom I-VO ferner die sog „base rule“ hinzu, die vorsieht, dass es 40

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EuGH 15.3.2011 Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 46; hierzu ausführlich Clerici Liber Pocar (2009) 215 ff; Moreau Mélanges Jacquet (2013) 401 ff. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 57. Siehe näher Rn 20. Siehe näher Rn 26. Vgl Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-61, I-75 („the principle of the most favourable law“); jurisPK/ Sutschet Rn 6. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503, S 57; zur praktischen Umsetzung dieses Vergleichs s näher Rn 30.

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mangels eines gewöhnlichen Verrichtungsortes in einem Staat auf den Ort ankommt, von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet.46 Im Vergleich zu dem bereits nur zurückhaltend innovativen Art 6 des Rom I-Vorschlags von 200547 wurde jedoch der verabschiedete Text des jetzigen Art 8 gekürzt. Präzisierungen, die Fragen des zeitlich begrenzten Einsatzes von Arbeitnehmern im Ausland betrafen, wurden aus dem Text der Verordnung selbst gestrichen und stattdessen in ErwGr 36 verschoben.48 14 Falls weder die Anknüpfung an den gewöhnlichen Verrichtungsort in einem Staat noch die

„base rule“ eingreift, dient hilfsweise der Ort der Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, als Anknüpfungsmoment (Art 8 Abs 3).49 Schließlich sichert eine Ausweichklausel in Art 8 Abs 4 ein notwendiges Maß an Flexibilität, indem es Gerichten erlaubt wird, von den Standardregeln abzuweichen, falls der Vertrag eine engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist.50 15 Obwohl die von der Rom I-VO eingeführten Änderungen auf den ersten Blick bescheiden

wirken, werfen sie durchaus Auslegungsprobleme auf.51 Die in Art 8 Abs 2 S 1 kodifizierte „base rule“ ist von Urteilen des EuGH zum Brüsseler Übereinkommen (nunmehr die Brüssel Ia-VO) beeinflusst.52 Außerdem hatte der EuGH über den zeitweiligen Einsatz von Arbeitnehmern im Ausland im verfahrensrechtlichen Kontext in dem stark kritisierten Fall Pugliese zu entscheiden.53 Da ErwGr 7 nahelegt, dass die Vorschriften der Brüssel I-VO mit

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Siehe näher Rn 47 ff. Der Vorschlag lautete: Artikel 6 – Individuelle Arbeitsverträge 1. Ungeachtet des Artikels 3 darf in individuellen Arbeitsverträgen die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach diesem Artikel mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. 2. Mangels einer Rechtswahl gemäß Artikel 3 unterliegen individuelle Arbeitsverträge: (a) dem Recht des Staates, in dem oder von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Der Ort, an dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, ändert sich nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet. Die Verrichtung der Arbeit in einem anderen Staat gilt als vorübergehend, wenn der Arbeitnehmer nach seinem Arbeitseinsatz im Ausland seine Arbeit im Herkunftsstaat wiederzuaufnehmen hat. Der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags mit dem ursprünglichen Arbeitgeber oder einem Arbeitgeber, der zur selben Unternehmensgruppe gehört wie der ursprüngliche Arbeitgeber, schließt nicht aus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet; (b) dem Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, wenn dieser seine Arbeit gewöhnlich nicht in oder von ein und demselben Staat aus verrichtet oder wenn er seine Arbeit gewöhnlich in einem Raum verrichtet, der keiner nationalen Staatsgewalt unterliegt. 3. Das nach Absatz 2 bestimmte Recht braucht nicht angewandt zu werden, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; in diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anwendbar. Siehe Rn 50. Siehe Rn 59 ff. Siehe näher Rn 64 ff. Siehe Mankowski, Employment Contracts 171 ff. Näher unten Rn 47. EuGH 10.4.2003 Rs C-437/00 Pugliese/Finmeccanica EuGHE 2003 I 3573 = RIW 2003, 619 mAnm

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 8 Rom I-VO

denen der Rom I-VO im Einklang stehen sollen, stellt sich wegen der Modifizierungen durch die Rom I-VO die Frage, wie weit der Gleichklang zwischen Internationaler Zuständigkeit und IPR gehen darf und sollte.54 Eine weitere nicht abschließend geklärte methodische Frage wirft die Verschiebung neuer Inhalte von dem eigentlichen Text des Verordnungsvorschlags in die Erwägungsgründe auf.55 Diese Strategie wird in der Literatur kritisiert, weil der genaue normative Gehalt derartiger Interpretationshilfen schwer zu bestimmen sei.56 Abgesehen von diesen neuen methodischen Schwierigkeiten bestehen zahlreiche Auslegungsfragen, die bereits zu Art 30 EGBGB aF kontrovers diskutiert wurden, bei Art 8 fort. 3. Intertemporale Anwendbarkeit Art 8 ist aufgrund des Art 28 (in der am 24.11.2009 berichtigten Fassung57) nur auf Arbeits- 16 verträge anzuwenden, die ab dem 17.12.2009 geschlossen worden sind.58 Das BAG hatte hingegen zu Art 30 EGBGB aF die Auffassung vertreten, dass vor dem 1.8.1986 begründete Arbeitsverhältnisse als Dauerschuldverhältnisse keine abgeschlossenen Vorgänge iSd Art 220 Abs 1 EGBGB darstellten und deshalb von jenem Stichtag an dem seinerzeit eingeführten neuen IPR unterlägen.59 Diese Lösung kann angesichts der eindeutigen Regelung in Art 28 aber nicht auf die intertemporale Anwendbarkeit des Art 8 Rom I-VO übertragen werden,60 obwohl sie im Lichte des Arbeitnehmerschutzes wohl vorzugswürdig gewesen wäre.61 Das BAG hat dem EuGH gleichwohl jüngst die Frage vorgelegt, ob es für die Anwendbarkeit der Rom I-VO ausreicht, wenn ein Konsens der Parteien festzustellen ist, ihr Arbeitsverhältnis nach dem 16.12.2009 verändert oder unverändert fortzusetzen.62 Die Entscheidung des EuGH ist abzuwarten. Art 30 EGBGB aF bleibt auch anwendbar, wenn er in

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Mankowski RIW 2004, 133 = IPRax 2004, 336 mAnm Krebber 309 = ZZPInt 8 (2003) 486 mAnm Junker; hierzu ferner Leipold GS Blomeyer (2004) 143 ff. Allgemein zum Auslegungszusammenhang zwischen Brüssel I und Rom I A-K Bitter IPRax 2008, 96. Für eine Analyse des normativen Gehalts von Erwägungsgründen im Allgemeinen s Lemaire D 2008, 2157–2161. Bermann, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Rome I Regulation – The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe (2009) 349, 357 ff; Boskovic D 2008, 2175; Lemaire D 2008, 2160; billigend hingegen Francq Clunet 2009, 66, die darin einen Zuwachs an Einzelfallgerechtigkeit erblickt. Berichtigung der Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) (ABl L 177 vom 4.7. 2008), ABl EU 2009 L 309/87. EuGH 15.3.2011 Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 46; EuGH 12.9.2013 Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU:C:2013:551 Rn 38; BAG NJW 2012, 475 Rn 16; BAG NJW 2013, 2461 Rn 23; BAG AP TVöD § 45 Nr 1 Rn 17; ohne nähere Begründung auch EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275. BAG IPRax 1994, 123 mAnm Mankowski 88 = IPRspr 1992 Nr 69b = SAE 1994, 28 mAnm Junker = EWiR 1993, 673 mAnm Martiny = AR-Blattei ES 920 Nr 3 mAnm Franzen, seither st Rspr. Ebenso jurisPK/Sutschet Rn 2. Vgl Knöfel RdA 2006, 280. BAG 25.2.2015 – 5 AZR 962/13 (juris) = BeckRS 2015, 66693; siehe auch die Vorinstanz, LAG Nürnberg 25.9.2013 – 2 Sa 253/12 (juris).

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casu zum selben Recht führt wie Art 8, da Art 24 S 4 des Rom I-Entwurfs von 2005, der eine Rückwirkung der VO bei Ergebnisgleichheit vorsah,63 nicht in die endgültige VO aufgenommen worden ist. Auch der die Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen betreffende Art 9 findet erst in Bezug auf ab dem 17.12.2009 abgeschlossene Verträge Anwendung.64 Artt 30 und 34 EGBGB aF werden folglich auch nach dem 17.12.2009 noch für absehbare Zeit erhebliche Bedeutung behalten.65 Da zahlreiche der oben (Rn 12 ff) genannten Änderungen der Vorschrift und die diesbezüglichen Erwägungsgründe primär einen klarstellenden Charakter haben (zB Präzisierung des gewöhnlichen Arbeitsortes und der vorübergehenden Entsendung), kann die Rom I-VO aber mit der gebotenen Zurückhaltung auch zur Interpretation des Art 30 EGBGB aF bei Altverträgen herangezogen werden.66 III. Der Begriff des Individualarbeitsvertrages 1. Qualifikation 17 Die Rom I-VO bietet weder eine Definition noch sonstige Anhaltspunkte – auch nicht in

den Erwägungsgründen –, um zu bestimmen, was mit Individualarbeitsverträgen gemeint ist.67 Voraussetzung ist nach Art 1 Abs 1 S 1 zunächst, dass es sich um Verträge ziviler Arbeitnehmer handelt, nicht etwa um die Dienstverhältnisse von Angehörigen der Streitkräfte.68 Art 8 findet auch auf Arbeitsverträge mit Ortskräften an diplomatischen Vertretungen Anwendung, sofern die Arbeitnehmer keine hoheitlichen Aufgaben zu erfüllen haben.69 Ferner unterliegen auch Arbeitsverträge unter Ehegatten dem Art 8, da Art 1 Abs 2 lit b insoweit keine Sperrwirkung entfaltet.70

18 Während in der britischen Literatur das Problem der Qualifikation intensiv erörtert worden

ist,71 haben sich Beiträge kontinentaleuropäischer Autoren nur gelegentlich vertieft mit dem Thema befasst.72 Im Kontext der Brüssel Ia-VO legen die kontinentale Literatur und Recht63 64

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Vgl hierzu noch Hansen Eur Bus L Rev 2008, 773; Knöfel RdA 2006, 280. EuGH 17.10.2013 Rs C-184/12 Unamar Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV/Navigation Maritime Bulgare IPRax 2014, 174 Rn 48; BAG RIW 2011, 167 Rn 31 = IPRspr 2010 Nr 179a S 439; LAG Frankfurt/ Main IPRspr 2010 Nr 80; offenbar vorausgesetzt in BAG 25.2.2015 – 5 AZR 962/13 (juris) = BeckRS 2015, 66693 Rn 14; aA gerade in Bezug auf das Arbeitsrecht Siehr RdA 2014, 208 f, weil Eingriffsnormen unabhängig vom Vertragsstatut zur Anwendung berufen seien. Siehe die erst nach Inkrafttreten der Rom I-VO vom EuGH entschiedenen Fälle zu Art 6 EVÜ (oben Fn 34). So auch EuGH 15.3.2011 Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 46; EuGH 12.9.2013 Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU:C:2013:551 Rn 38. Mankowski, Employment Contracts 201 sieht dies dadurch gerechtfertigt, dass eine Definition überflüssig gewesen wäre. Zum Nato-Truppenstatut ausführlich BAG NZA 2003, 1101 = IPRspr 2002 Nr 57. EuGH 19.7.2012 Rs C-154/11 Mahamdia/Algerien EU:C:2012:491 Rn 37 ff (zu Art 18 Abs 2 Brüssel I-VO); hierzu Krebber GPR 2013, 142 f; BAG IPRax 1999, 174, 175 mAnm Krebber 164 = IPRspr 1997 Nr 58; BAG AP TVöD § 45 Nr 1 Rn 17 (zu Artt 27, 30 EGBGB aF); BAG RIW 2014, 691 Rn 18. Vgl zu Art 30 EGBGB aF FG Düsseldorf RIW 1992, 160 = IPRspr 1991 Nr 64. Eingehend Merrett, Employment Contracts Rn 3.01 ff. Tiefer gehend aber Birk LA Ansay (2006) 17–21; Knöfel RdA 2006, 271 ff; Krebber FS von Hoffmann (2011) 218 ff.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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sprechung – im Anschluss an den EuGH73 – den Begriff „Individualarbeitsvertrag“ überwiegend autonom aus, um eine einheitliche Anwendung der Verordnung zu erreichen.74 Ein entsprechendes Vorgehen sollte, insbesondere im Lichte des ErwGr 7 und zum Zwecke des internationalen Entscheidungseinklangs, bei der Interpretation der Rom I-VO befolgt werden,75 auch wenn in der Lehre teilweise eine Qualifikation nach der lex causae, der lex fori oder eine Kombination verschiedener Ansätze bevorzugt wird.76 Eine autonome Qualifikation kann sich auch auf die Rechtsprechung des EuGH zum europäischen Primärrecht stützen.77 Daraus folgt, dass „als Arbeitnehmer anzusehen [ist], wer während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.“78 Dieser Definition zufolge sind weder unabhängige Handelsvertreter noch Architekten Arbeitnehmer iSd Art 8.79 Auf GmbH-Geschäftsführerverträge dürfte die Vorschrift zumindest analog anwendbar sein,80 es sei denn, der Geschäftsführer ist zugleich als Mehrheits- oder Alleingesellschafter an der GmbH beteiligt, weil es 73

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Vgl EuGH 19.7.2012 Rs C-154/11 Mahamdia/Algerien EU:C:2012:491 Rn 42 (zur autonomen Auslegung der in Art 18 Abs 2 Brüssel I-VO enthaltenen Rechtsbegriffe). BAGIPRspr 2003 Nr 140 S 446 f = AP Nr 1 zu Art 5 Lugano- Übereinkommen mAnm Mankowski = EWiR 2004, 81 mAnm Mankowski (zu Art 5 Nr 1 des Lugano Übereinkommens); BAG RIW 2013, 803 Rn 20 (zu Art 18 Abs 2 Brüssel I-VO); OLG Hamburg IPRspr 2004 Nr 109 S 231 f; LAG Düsseldorf IHR 2014, 242, 244 f; Esplugues Mota/Palao Moreno (Fn 32) Art 18 Brüssel I-VO Rn 4; Kropholler Art 18 Brüssel I-VO Rn 2; Rauscher/Mankowski Art 18 Brüssel I-VO Rn 4a. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 8; Ferrari/Staudinger Rn 10; Jault-Seseke Rev dr trav 2008, 621 f; jurisPK/ Sutschet Rn 11; Kindler, Einführung in das neue IPR 52; Mankowski, Employment Contracts 201; Merrett, Employment Contracts Rn 3.35 ff; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2852; Rauscher, IPR Rn 1172; Wurmnest EuZA 2009, 484; Tschöpe/Kappelhoff I G Rn 4; ebenso schon zu Artt 30, 36 EGBGB aF Junker, Arbeitnehmereinsatz Rn 7; Soergel/von Hoffmann Art 30 EGBGB Rn 4. Für lex causae Morse ICLQ 41 (1992) 12 f; Plender/Wilderspin Rn 11–015; für Qualifikation lege fori Deinert RdA 2009, 154; HWK/Tillmanns Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 9; Knöfel RdA 2006, 271 ff; zu einer Kombination von autonomer Qualifikation und Qualifikation nach der lex causae Birk LA Ansay (2006) 21; diesen Ansatz erweiternd auf die lex fori und das Recht am gewöhnlichen Arbeitsort Krebber FS von Hoffmann (2011) 228, der dies aber nicht als Mehrfachqualifikation verstanden wissen will; kritisch zur Mehrfachqualifikation allgemein MünchKommBGB/von Hein Einl IPR Rn 145. Kropholler Art 18 Brüssel I-VO Rn 2; Mankowski, Employment Contracts 201. EuGH 31.5.2001 Rs C-43/99 Leclere und Deaconescu/Caisse nationale des prestations familiales EuGHE 2002 I 4265 Rn 55; ebenso zu Art 18 Abs 1 Brüssel I-VO BAG 2013, 803 Rn 20; LAG Düsseldorf IHR 2014, 142, 145; dem folgend für Art 8 jurisPK/Sutschet Rn 11; Palandt/Thorn Rn 3. Zu selbstständigen Handelsvertretern siehe OLG Hamburg IPRspr 2004 Nr 109 S 231 ff; LAG Frankfurt/ Main RIW 1992, 403 mAnm Klima = IPRspr 1991 Nr 69; LAG Düsseldorf IHR 2014, 142 mit zust Anm Mankowski; Kindler, Einführung in das neue IPR 52; zu Architekten s EuGH 15.1.1987 Rs 266/85 Shenavai/Kreischer EuGHE 1987, 239, 255 Rn 16; vgl hingegen zu einem angestellten Handelsvertreter LAG Bremen RIW 1996, 1038 = IPRspr 1996 Nr 51. OLG Düsseldorf RIW 2004, 230 = IPRspr 2003 Nr 47; ebenso jurisPK/Sutschet Rn 13; Kindler, Einführung in das neue IPR 55; MüHdbArbR/Oetker § 11 Rn 8 (auch zu weiteren Analogiefällen); für unmittelbare Anwendbarkeit hingegen LAG Baden-Württemberg ZIP 2010, 1619 = IPRspr 2010 Nr 77 (das wiederum verfahrensrechtlich die Einstufung als Arbeitnehmer gemäß § 5 Abs 1 S 3 ArbGG verneint); Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2853; Palandt/Thorn Rn 3; Staudinger/Magnus (2011) Rn 38; gegen eine Analogie aber grdsl BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 7 (unzulässige Beschneidung des Anwendungsbereichs der Artt 3 und 4); Harbarth/Nordmeier IPRax 2009, 393.

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dann an der erforderlichen Weisungsabhängigkeit fehlt und ein freies Dienstverhältnis (Artt 3 und 4 Abs 1 lit b) vorliegt.81 Auch die Frage, ob Vorschriften des Kündigungsschutzes als individualvertraglich oder betriebsverfassungsrechtlich zu qualifizieren sind, ist im Wege autonomer Auslegung zu beantworten.82 2. Arbeitsverhältnisse 19 Im Gegensatz zu Art 30 EGBGB aF und der deutschen Fassung des Art 6 EVÜ, aber im

Einklang mit der englischen und französischen Fassung des Art 6 EVÜ, erwähnt Art 8 in allen Sprachfassungen lediglich Arbeitsverträge, darüber hinaus aber keine bloß faktischen „Arbeitsverhältnisse“. Der explizite Hinweis auf Arbeitsverhältnisse in Art 30 EGBGB aF sollte gewährleisten, dass Gerichte die Vorschrift unabhängig von der Wirksamkeit des Vertrages anwenden.83 Auch in Bezug auf die anderen Sprachfassungen des EVÜ war jedoch die Anwendbarkeit des Art 6 EVÜ auf nichtige Verträge unbestritten: „Im […] Wortlaut des Artikels 6 [EVÜ] (mit Ausnahme des deutschen Textes) wird der Begriff ‚Arbeitsvertrag‘ und nicht wie im ursprünglichen Vorentwurf der Begriff ‚Arbeitsverhältnis‘ verwendet. In diesem Zusammenhang muß allerdings darauf hingewiesen werden, daß Artikel 6 [EVÜ] auch auf nichtige Verträge sowie auf reine De-facto-Arbeitsverhältnisse anzuwenden ist, insbesondere solche, bei denen die vom Gesetz zum Schutze der Arbeitnehmer vorgeschriebenen vertraglichen Bestimmungen nicht eingehalten werden.“84 Da Art 12 Abs 1 lit e vorsieht, dass das Recht, das auf Verträge angewendet wird, auch die Folgen der Nichtigkeit des Vertrages bestimmt, besteht unter der Rom I-VO kein inhaltlicher Bedarf für eine weitere Klarstellung im Rahmen des Art 8.85 IV. Parteiautonomie 1. Allgemeines a) Art 8 im System der Rom I-VO zum Schutz der schwächeren Vertragspartei 20 Wie bereits unter dem EVÜ bildet die Parteiautonomie die grundsätzliche Kollisionsregel

auch für Individualarbeitsverträge, Art 8 Abs 1 S 1 iVm Art 3. Das Vorliegen einer Rechtswahlvereinbarung ist daher stets zuerst zu prüfen, bevor auf die Frage einer möglichen Einschränkung der Rechtswahl durch eventuell günstigeres Recht nach Art 8 Abs 1 S 2 eingegangen wird.86 Die Prämisse, dass die Freiheit der Parteien, das anwendbare Recht zu wählen, auch insoweit der Eckstein sein soll (vgl ErwGr 11), war während der gesamten 81

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Vgl zur Abgrenzung im verfahrensrechtlichen Kontext BAG NZG 2014, 1437 sowie zur Massenentlassungsrichtlinie EuGH 9.7.2015 Rs C-229/14 Balkaya/Kiesel Abbruch- und Recycling-Technik NJW 2015, 2481 mAnm Chr Arnold. OGH IPRax 2011, 89 mAnm Mankowski 93; hierzu eingehend Winkler von Mohrenfels FS Magnus (2014) 549 ff. Junker, Arbeitnehmereinsatz Rn 8; Staudinger/Magnus (2002) Art 30 EGBGB Rn 33. Giuliano/Lagarde, BT-Drs 10/503 S 57 f. JurisPK/Sutschet Rn 12; Junker RIW 2006, 402; MüHdbArbR/Oetker § 11 Rn 66; Rauscher, IPR Rn 1172; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2854; Palandt/Thorn Rn 3; die noch zu Art 10 Abs 1 lit e EVÜ bestehende Vorbehaltsmöglichkeit (hierzu Soergel/von Hoffmann Art 30 EGBGB Rn 11) ist in der Rom I-VO entfallen. AA Gräf ZfA 2012, 571 f.

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Diskussion über die Revision des EVÜ weitgehend unbestritten.87 Dennoch war diese liberale Haltung nicht selbstverständlich angesichts des Umstands, dass die Kommission in ihrem Entwurf von 2005 beabsichtigt hatte, die Parteiautonomie für Verbraucherverträge gänzlich abzuschaffen.88 Zieht man ferner in Betracht, dass Artt 5 und 6 EVÜ strukturell vergleichbare Vorschriften zum Schutz der schwächeren Vertragspartei bildeten, bedurfte die scharfe normative Unterscheidung zwischen Verbraucher- und Arbeitsverträgen in dem Kommissionsvorschlag von 2005 einer Erklärung.89 So wurde argumentiert, dass Verbraucherverträge im Wesentlichen alltägliche Geschäfte mit kleinen Beträgen beträfen, sodass es sinnvoll sei, die Arbeitsbelastung der Gerichte zu verringern, indem diese von der Aufgabe, das objektiv anwendbare Recht mit dem subjektiv gewählten Recht zu vergleichen, befreit würden.90 Individualarbeitsverträge seien hingegen von zentraler Bedeutung für den Arbeitnehmer, der häufig ein hohes Interesse an der Rechtssicherheit habe, die eine gut konstruierte Rechtswahlklausel bieten könne.91 Diese Unterscheidung überzeugt aber nicht, da Art 6 nicht summenmäßig beschränkt ist und unvorteilhafte Verbraucherverträge insbesondere auf dem Gebiet der Kapitalanlage durchaus eine dem Verlust des Arbeitsplatzes vergleichbare existenzielle Bedeutung für die Betroffenen haben können. Im Nachhinein entfällt die Notwendigkeit, die Diskrepanz zwischen Artt 5 und 6 des Vorschlags von 2005 zu rechtfertigen, da der endgültige Text der Rom I-VO auch für die Verbraucherverträge den Grundsatz der Parteiautonomie in Verbindung mit dem Günstigkeitsprinzip beibehalten hat. In dieser Hinsicht bleiben die europäischen Kollisionsnormen, die sich dem Schutz der schwächeren Vertragspartei widmen, folglich dogmatisch konsistent. Allerdings weicht das Kollisionsrecht der Arbeits- und Verbraucherverträge wiederum von 21 dem der Beförderungs- und Versicherungsverträge ab. Da Art 8 Abs 1 auf die Grundregel in Art 3 verweist, ermöglicht die Norm den Parteien eines Arbeitsvertrages, jedes denkbare Recht zu wählen; sie sind dabei nicht auf solche Rechtsordnungen beschränkt, die eine enge Verbindung zu dem jeweiligen Arbeitsvertrag aufweisen.92 Das gleiche gilt für Verbraucherverträge nach Art 6.93 Das schweizerische IPRG von 198794 hingegen beschränkt die Rechtswahlfreiheit im Arbeitsvertragsrecht auf Rechtsordnungen, die typischerweise eine enge Verbindung mit dem Arbeitsvertrag aufweisen (Art 121 Abs 3 IPRG: gewöhnlicher Aufenthalt des Arbeitnehmers bzw Niederlassung, gewöhnlicher Aufenthalt oder Wohnsitz des Arbeitgebers). Diesem Ansatz folgt die Rom I-VO bei Verträgen über die Beförderung von Personen und Versicherungsverträgen über Massenrisiken, für welche die die Rechtswahl 87

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Junker, Arbeitsverträge 114 ff, MPI RabelsZ 71 (2007) 284; abweichend Krebber FS Birk (2008) 492 ff; mit rechtspolitischer Kritik auch FAnwKomm/Krebber Art 9 Rom I-VO Rn 2; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2859. Siehe Art 5 des Vorschlags von 2005; diesen als Vorbild für das Internationale Arbeitsrecht betrachtend Krebber FS Birk (2008) 492 ff. Vgl Lagarde Rev crit dip 2006, 341 in Fn 48; für einen konzisen Überblick über das Problem Pocar, Protection of Weaker Parties 127 ff; Boskovic D 2008, 2175; Knöfel RdA 2006, 271. Junker, Arbeitsverträge 115 f; Junker RIW 2006, 403; ähnlich Knöfel RdA 2006, 271. Junker, Arbeitsverträge 116; Junker RIW 2006, 403; ähnlich Knöfel RdA 2006, 271; ebenso zur endgültigen VO Wurmnest EuZA 2009, 487. MüHdbArbR/Oetker § 11 Rn 11; Palandt/Thorn Rn 7; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2869; Junker, Arbeitnehmereinsatz Rn 18; vgl Rauscher/von Hein Art 3 Rn 47. Rauscher/Heiderhoff Art 6 Rn 50. Abgedr bei Riering (Hrsg), IPR-Gesetze in Europa (1997) Nr 8.

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der Vertragsparteien auf die in Art 5 Abs 2 S 3 bzw Art 7 Abs 3 S 1 aufgezählten Rechtsordnungen beschränkt ist. Dies bedeutet nicht, dass der Verordnungsgeber Arbeitnehmer und Verbraucher für weniger schutzwürdig als Beförderte oder Versicherte hielt. Statt dessen ist die zum Schutz der schwächeren Partei jeweils genutzte Regelungstechnik unterschiedlich: Während die Kollisionsnormen für bestimmte Beförderungs- und Versicherungsverträge die schwächere Partei schützen, indem sie die Rechtswahl der Parteien ex ante auf bestimmte Optionen limitieren, gestehen Artt 6 und 8 den Parteien zwar eine Rechtswahl ohne Einschränkung hinsichtlich der Verbundenheit mit dem gewählten Recht zu, kompensieren aber gleichzeitig diese liberale Haltung ex post durch das Günstigkeitsprinzip.95 Ob der Gebrauch zweier gänzlich unterschiedlicher Schutztechniken in derselben Verordnung von legitimen Besonderheiten der jeweiligen Vertragstypen getragen wird oder ob dieser gespaltene methodische Ansatz vielmehr als dogmatisch inkohärent bewertet werden muss, bleibt allerdings diskussionswürdig.96 22 Eine weitere aus dem EVÜ übernommene (vgl Art 9 Abs 5 EVÜ) Unstimmigkeit liegt darin,

dass Art 11, auf den Art 8 Abs 1 S 1 iVm Art 3 Abs 5 verweist, zwar in Abs 4 eine spezielle Kollisionsnorm zur Form von Verbraucherverträgen enthält, die an den gewöhnlichen Aufenthalt anknüpft, während die Rom I-VO keinen besonderen kollisionsrechtlichen Schutz zur Einhaltung der Formerfordernisse für Arbeitsverträge vorsieht.97 Vor dem Hintergrund, dass formelle Fragen des Vertragsschlusses und der Kündigung im materiellen Recht zum Schutz des Arbeitnehmers eine wichtige Rolle spielen (zB § 14 Abs 4 TzBfG, § 623 BGB), ist diese Zurückhaltung fragwürdig.98 Dem Zustandekommen eines Arbeitsvertrages steht nach deutschem materiellen Recht (§ 130 Abs 1 BGB) nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer der deutschen Sprache nicht mächtig ist; der Arbeitnehmer kann sich insoweit aber uU gemäß Art 10 Abs 2 auf das ihm günstigere Recht an seinem gewöhnlichen Aufenthalt berufen.99 b) Ausdrückliche und konkludente Rechtswahl 23 Da Art 8 Abs 1 S 1 auf Art 3 Abs 1 S 2 verweist, kann die Rechtswahl sowohl explizit als auch

konkludent erfolgen.100 Hierbei ist zu beachten, dass die Schwelle für eine konkludente Rechtswahl durch den im Vergleich zu der Vorgängernorm des EVÜ neuen Wortlaut des Art 3 Abs 1 S 2 („eindeutig“) angehoben worden ist.101 Eine konkludente Rechtswahl kann nach st Rspr insbesondere daraus abgeleitet werden, dass ein Individualarbeitsvertrag auf deutsche Arbeitsgesetze oder auf einen Tarifvertrag Bezug nimmt.102 Weitere Indizien 95 96

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Näher unten Rn 27 ff. Hierzu ausführlich Bariatti, Les limites au choix 325 ff; ferner Rühl FS von Hoffmann (2011) 364 ff, die das Günstigkeitsprinzip als allgemeinen Lösungsansatz empfiehlt. Vgl MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 44; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2863. Hierzu näher Art 11 Rn 37. Näher BAG RIW 2014, 534 Rn 39 ff; dazu Gerstner ArbR 2014, 360 ff. Vgl zu Art 30 EGBGB aF BAG NZA 2008, 761 mAnm Pietras 1051 = AP Nr 8 zu Art 27 EGBGB nF mAnm Knöfel = BB 2008, 1852 mAnm Hagemeister = IPRspr 2007 Nr 50; zu den Anforderungen an eine konkludente Wahl deutschen Rechts aus italienischer Sicht Cass 25.11.2010 n 23933, Riv dir int priv proc 2011, 474; zur französischen Praxis näher Callsen EuZA 2012, 163, mwN. Vgl Rauscher/von Hein Art 3 Rn 14; „ausreichende Sicherheit“ dürfte nicht mehr genügen, so aber Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2861. BAG IPRspr 1991 Nr 68; BAG NJW 1996, 741 = IPRspr 1995 Nr 59; BAG NJW 1996, 741 = IPRspr 1995

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bilden ausschließliche Gerichtsstandsklauseln oder Schiedsvereinbarungen,103 die Staatsangehörigkeit der Parteien, vertragliche Bezugnahmen auf ein Recht oder die Vereinbarung eines für beide Parteien gemeinsamen Erfüllungsortes.104 Auch aus der tatsächlichen Vertragsdurchführung lassen sich ggf Hinweise auf den Willen der Parteien ableiten.105 Wie im sonstigen Vertragsrecht kann sich aus dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien auf der Grundlage des deutschen Rechts eine nachträgliche Rechtswahl im Prozess ergeben,106 wenn dem ein entsprechender Gestaltungswille der Parteien zugrunde liegt.107 Ein spezielles Problem stellt sich bei Individualarbeitsverträgen aufgrund der in ErwGr 12 24 enthaltenen Annahme, dass eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung „bei der Feststellung, ob eine Rechtswahl eindeutig getroffen wurde, einer der zu berücksichtigenden Faktoren sein“ sollte.108 Nach Art 23 Nr 1 der Brüssel Ia-VO können jedoch ein Arbeitgeber und ein Arbeitnehmer eine Vereinbarung über den Gerichtsstand ausschließlich nachträglich treffen. Eine ex-ante-Gerichtsstandvereinbarung wird von Art 25 Abs 4 Brüssel Ia-VO für unwirksam erklärt, weil befürchtet wird, dass der Arbeitgeber seine dominierende Position dazu benutzt, dem Arbeitnehmer den Schutz der Artt 20–22 Brüssel Ia-VO zu entziehen.109 Die deutsche Rspr stuft dessen ungeachtet auch unwirksame Gerichtsstandsvereinbarungen in Arbeitsverträgen als hinreichendes Indiz für eine konkludente Rechtswahl ein.110 Da Art 8 ebenfalls bezweckt, die schwächere Partei zu schützen (vgl ErwGr 23, 35), erscheint es normativ gesehen aber unstimmig (vgl ErwGr 7), eine stillschweigende Rechtswahl aus einer unwirksamen Gerichtsstandsvereinbarung herzuleiten.111 Es ist zudem zweifelhaft, ob die Parteien, die typischerweise an einem Gleichlauf von Zuständigkeit und anwendbarem Recht interessiert sind,112 an einer Rechtswahl auch für den – oftmals nicht hinreichend bedachten – Fall festhalten wollen, dass die Prorogation sich als unwirksam herausstellt, sodass es im Ergebnis entgegen ihren Intentionen zu einer Divergenz von

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Nr 59; BAG IPRax 2003, 258 mAnm Franzen 239 = AP Nr 10 zu Art 30 EGBGB nF mAnm Schlachter = SAE 2002, 253 mAnm Junker = AR-Blattei ES 920 Nr 8 mAnm Mankowski = IPRspr 2001 Nr 51; BAG NZA 2008, 761, 763 mAnm Pietras 1051 = IPRspr 2007 Nr 50 S 170; BAG RIW 2011, 167 Rn 28; BAG NJW 2012, 475 Rn 17; BAG AP TVöD § 45 Nr 1 Rn 19; BAG RIW 2014, 534 Rn 21; BAG NZA 2014, 1264 Rn 12; Günther/Pfister ArbRAktuell 2014, 217; Clausnitzer/Woopen BB 2008, 1804; Junker, Arbeitnehmereinsatz Rn 15; Palandt/Thorn Rn 7; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2861. BAG RIW 2011, 167 Rn 28 f; BAG AP TVöD § 45 Nr 1 Rn 18; BAG RIW 2014, 691 Rn 36; LAG Frankfurt/ Main IPRspr 2012 Nr 68. BAG NZA 2008, 761, 763 mAnm Pietras 1051 = IPRspr 2007 Nr 50 S 170; BAG AP TVöD § 45 Nr 1 Rn 18. LAG Rheinland-Pfalz IPRspr 2012 Nr 64; vgl auch ArbG Stuttgart IPRspr 2012 Nr 69. BAG RIW 2014, 534 Rn 21. Näher Rauscher/von Hein Art 3 Rn 12. Auf dieses Problem hat Jault-Seseke Rev dr trav 2008, 621 f hingewiesen. Vgl EuGH 19.7.2012 Rs C-154/11 Mahamdia/Algerien EU:C:2012:491 Rn 58 ff: auch wenn die Gerichte eines Drittstaates vereinbart werden. BAG RIW 2014, 691 Rn 36; LAG Frankfurt/Main IPRspr 2012 Nr 68; ebenso wohl Merrett, Employment Contracts Rn 6.46. Jault-Seseke Rev dr trav 2008, 622; Knöfel RdA 2006, 277; zu dem Problem der unwirksamen Gerichtsstandvereinbarungen generell Rauscher/von Hein Art 3 Rn 20 ff. Diesen Punkt betont im Ausgangspunkt mit Recht BAG RIW 2011, 167 Rn 29.

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forum und ius kommt.113 Zumindest sollte diese Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt und nicht als acte clair behandelt werden. c) Teilrechtswahl und Umfang der Rechtswahl 25 Da Art 3 Abs 1 S 3 den Parteien erlaubt, das anwendbare Recht auch nur für einen Teil des

Vertrages zu bestimmen, kann bereits aus dem in Art 8 Abs 1 S 1 enthaltenen generellen Verweis auf Art 3 geschlossen werden, dass den Beteiligten eines Arbeitsvertrages ebenfalls die Teilrechtswahl (dépeçage) möglich ist,114 zB in Bezug auf die Kündigung des Vertrages115 oder im Hinblick auf die Altersvorsorge eines entsandten Arbeitnehmers.116 Hinsichtlich Art 6 EVÜ (Art 30 EGBGB aF) wurde allerdings vertreten, dass eine Teilrechtswahl unzulässig sei, da sie in Art 30 EGBGB nicht ausdrücklich erwähnt sei und den Schutz der Arbeitnehmer, welcher der Regel zugrunde liege, unterlaufen könne.117 Diese Kritik kann jedoch nicht länger aufrechterhalten werden, weil Art 8 Abs 2 S 1 offensichtlich die Möglichkeit der Teilrechtswahl voraussetzt: Lediglich „[s]oweit das auf den Arbeitsvertrag anzuwendende Recht nicht durch Rechtswahl bestimmt ist“, soll der Vertrag von dem Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes beherrscht werden. Damit ist klargestellt, dass die Parteien gerade nicht gezwungen sind, eine einzige Rechtsordnung für den ganzen Vertrag zu bestimmen.118 Ob die Rechtswahlvereinbarung sich auch auf deliktische Ansprüche erstreckt, ist nicht nach Art 8 Abs 1 S 1 iVm Art 3 Rom I-VO, sondern nach Art 14 Abs 1 lit a Rom II-VO zu beurteilen.119 Möglich bleibt aber auch im Arbeitsrecht eine vertragsakzessorische Anknüpfung gemäß Art 4 Abs 3 S 2 Rom II-VO.120 Ein mit dem Arbeitsverhältnis eng zusammenhängender Darlehensvertrag, der in seiner Höhe der im Entsendungsstaat vom Arbeitnehmer abzuführenden Einkommenssteuer entspricht, unterliegt ebenfalls dem für den Arbeitsvertrag gewählten Recht.121

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Näher Rauscher/von Hein Art 3 Rn 27. Eingehend Aubart, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht (2013) 99 ff. Cass 4.12.2012 AGS et l’UNEDIC-CGEA de Nancy c. M Zimmermann, Rev crit dip 2013, 518 mAnm Jacotot; hierzu Moreau Mélanges Jacquet (2013) 408; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 14; Erman/Hohloch Rn 8; jurisPK/Sutschet Rn 7; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2862; Tschöpe/Kappelhoff I G Rn 7; zu Art 30 EGBGB aF vgl BAG IPRax 1999, 174, 175 mAnm Krebber (164) = IPRspr 1997 Nr 58 S 108; Oetker/Preis/Winkler von Mohrenfels Rn 91; HWK/Tillmanns Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 13; Soergel/von Hoffmann Art 30 EGBGB Rn 12; Thüsing NZA 2003, 1304; krit Junker FS Kühne (2009) 745 f. BAG NZA 2005, 297, 298 = IPRspr 2004 Nr 110 S 235 = AP Nr 21 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit mAnm Mankowski = IPRax 2006, 254 mAnm Franzen 221 = EWiR 2004, 1251 mAnm Folgner = ArbRB 2004, 340 mAnm Braun; LAG Frankfurt/Main IPRspr 2000 Nr 42; LAG Frankfurt/Main IPRspr 2012 Nr 70; Junker, Arbeitnehmereinsatz Rn 16; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2862. ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 4; ebenso zu Art 8 Deinert RdA 2009, 149 f; für eine Teilrechtswahl aber Deinert, IntArbR § 9 Rn 35. Calliess/Franzen Rn 13; jurisPK/Sutschet Rn 7 plädiert für die Annahme eines acte clair; im Erg auch Freckmann RIW 2012, 666; Magnus FS Posch (2011) 446; MüHdbArbR/Oetker § 11 Rn 12; Reithmann/ Martiny/Martiny Rn 6.2862; Palandt/Thorn Rn 7. Näher Rauscher/Jakob/Picht Art 14 Rom II-VO Rn 20; ferner Merrett, Employment Contracts Rn 6.89 ff. So im Erg bereits zu Art 41 Abs 2 Nr 1 EGBGB LAG Köln IPRspr 2010 Nr 75; hierzu Rauscher/Pabst GPR 2011, 41; Reichel/Spieler BB 2011, 2744. BAG NJW 2013, 252 = RIW 2013, 250 = IPRspr 2012 Nr 66.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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2. Schranken der Rechtswahl a) Schranken des Art 3 Art 8 ist eine Kollisionsnorm, die speziell dem Schutz der schwächeren Partei, dh dem 26 Arbeitnehmer dient. Es muss dennoch berücksichtigt werden, dass die Regelung der Parteiautonomie in Art 3 selbst bereits einige Schutzmechanismen vorsieht. In rein innerstaatlichen Fällen kann die Wahl eines anderen Rechts durch die Parteien gemäß Art 3 Abs 3 nicht die Anwendung des innerstaatlichen zwingenden Rechts verdrängen. Dieser Ansatz wird in Art 3 Abs 4 übertragen auf solche Fälle, in denen sich der Sachverhalt in einem oder mehreren Mitgliedstaaten abspielt; in solch einer Konstellation darf die Wahl des Rechts eines Drittstaates nicht die Anwendung des zwingenden Rechts der EU in der Gestalt verhindern, in der es durch die lex fori implementiert wurde. Ein Beispiel bildet die AntiDiskriminierungs-Richtlinie,122 die in Deutschland durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG)123 umgesetzt worden ist; ein Rückgriff auf Art 9 ist insoweit nicht erforderlich.124 Art 3 Abs 4 hat keinen Vorgänger im EVÜ; sein Verhältnis zu den speziellen Schutzvorschriften zugunsten des Arbeitnehmers in Art 8 Abs 1 S 2 ist zweifelhaft.125 b) Das Günstigkeitsprinzip aa) Einführung Art 8 Abs 1 S 2 enthält das bereits aus Art 6 EVÜ vertraute Prinzip, dass im Falle einer 27 Rechtswahl, die vom objektiven Vertragsstatut abweicht, das für den Arbeitnehmer günstigere Recht anzuwenden ist: Die Rechtswahl der Parteien darf nicht zur Folge haben, dass dem Arbeitnehmer der Schutz der innerstaatlich zwingenden Vorschriften entzogen wird, die ohne eine Rechtswahl nach den Absätzen 2, 3 oder 4 anzuwenden wären. Um zu bestimmen, ob einem Arbeitnehmer der Schutz des objektiv anzuwendenden Rechts genommen wird oder ob er womöglich durch die Rechtswahl besser steht, muss das gewählte Recht mit dem Recht, das ohne die Rechtswahl heranzuziehen wäre, verglichen werden. Zwingende Vorschriften iSd Art 8 Abs 1 S 2 bilden nicht nur die nicht-dispositiven Vor- 28 schriften des Arbeitsvertragsrechts (zB AGG, KSchG, TzBfG) oder des allgemeinen Zivilrechts – das zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten und im Lichte des Schutzzwecks der Norm ebenfalls einzubeziehen ist, sofern es im Einzelfall den Arbeitnehmer schützt126 –, sondern auch Normen des öffentlichen Rechts (zB über Hygiene und Sicherheit am Arbeitsplatz)127 oder für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge.128 Es ist nicht er122

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Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl EG 2000 L 303/16. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14.8.2006 (BGBl 2006 I 1897), das zuletzt durch Art 15 Abs 66 des Gesetzes vom 5.2.2009 (BGBl 2009 I 160) geändert worden ist. Hierzu näher unten Rn 38. Siehe näher Rn 32 ff. BAG RIW 2014, 534 Rn 35; ebenso die hL: BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 16; ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 19; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2871; Rauscher, IPR Rn 1178; Staudinger/ Magnus (2011) Rn 75 f; ebenso schon Erman/Hohloch Rn 10a; Ferrari/Staudinger Rn 14; HWK/Tillmanns Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 30; Junker, Arbeitnehmereinsatz Rn 22; aA von Bar, IPR II Rn 448; MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 23. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 57; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 16; Erman/Hohloch Rn 10a; Ferrari/

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forderlich, dass die zwingenden Vorschriften einen ordre-public-Charakter iSd Art 21 tragen.129 Zur Abgrenzung der einfach zwingenden Vorschriften von den Eingriffsnormen iSd Art 9 siehe unten Rn 37. 29 Zwar formuliert Art 8 Abs 1 S 2 allgemein, es müsse sich um Bestimmungen handeln, von

denen „nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf“. Aufgrund des Zwecks der Vorschrift (Arbeitnehmerschutz) ist es aber unschädlich, wenn von einer Vorschrift allein zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf, wie ErwGr 35 klarstellt.130 bb) Durchführung des Günstigkeitsvergleichs 30 Diese Aufgabe mag zunächst schwer erscheinen:131 So ist die Frage, ob jede einzelne Vor-

schrift des gewählten Rechts mit der entsprechenden des objektiv anzuwendenden Rechts verglichen werden soll,132 oder vielmehr ein ganzheitlicher Vergleich vorgenommen werden muss, bei dem die Frage im Vordergrund steht, welche Rechtsordnung generell „besser“ für Arbeitnehmer ausgestaltet ist.133 Die nahezu einhellig akzeptierte Lösung liegt zwischen diesen theoretischen Extremen: Es muss eine funktionale Perspektive eingenommen werden, nach der sachlich zusammenhängende Regeln, welche die gleiche Aufgabe erfüllen, miteinander verglichen werden, bspw sämtliche Normen, die einen Arbeitnehmer im Falle einer unbegründeten Kündigung schützen (Sachgruppenvergleich, zB Kündigungsfrist und Abfindung, Arbeitszeitregelung und Überstundenvergütung).134 Im Gegensatz zu der Behandlung der Verbraucherverträge in dem Entwurf von 2005 war die Beibehaltung des Günstigkeitsprinzips im gesamten Gesetzgebungsverfahren unbestritten.135

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Staudinger Rn 14; jurisPK/Sutschet Rn 16; MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 22; Palandt/Thorn Rn 9; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2981; Tschöpe/Kappelhoff I G Rn 9. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 57; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 16; Erman/Hohloch Rn 10a; Ferrari/ Staudinger Rn 14; Junker IPRax 2007, 470 f; jurisPK/Sutschet Rn 16; MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 22; Palandt/Thorn Rn 9; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.3005; Tschöpe/Kappelhoff I G Rn 9; aA offenbar OGH IPRax 2007, 460. So aber offenbar Cass soc 12.7.2010 Clunet 2011, 600 mAnm Parisot; hierzu krit Corneloup IPRax 2012, 569. Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2871; ebenso MüHdbArbR/Oetker § 11 Rn 21; schon zu Art 30 EGBGB aF von Bar, IPR II Rn 448. Vgl Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-61, I-75; für eine umfassende Analyse des Problems unter dem EVÜ Jault-Seseke Rev crit dip 2005, 253. Dafür jurisPK/Sutschet Rn 18 f; zu Art 30 EGBGB aF insbes von Bar, IPR II Rn 449; zur französischen Praxis unter dem EVÜ näher Kettenberger RIW 2013, 704, mwN. Diese theoretisch denkbare Position wird nahezu einhellig verworfen, statt aller Soergel/von Hoffmann Art 30 EGBGB Rn 31; Staudinger/Magnus (2011) Rn 86; wohl nur terminologisch abweichend Tschöpe/ Kappelhoff I G Rn 10; van Eeckhoutte Bull Comp Lab Rel 58 (2006) 173; Thüsing BB 2003, 899. BAG RIW 2014, 691 Rn 46; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 18; Staudinger/Magnus (2011) Rn 84; Erman/ Hohloch Rn 12; Deinert, IntArbR § 9 Rn 58; Deinert RdA 2009, 149; Ferarri/Staudinger Rn 13; Gräf ZfA 2012, 600; Junker FS Kühne (2009) 747; MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 26; Palandt/Thorn Rn 8; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2874 ff; Gero Schneider NZA 2010, 1382; ebenso zu Art 30 EGBGB aF AR-Blattei/Franzen Rn 127; Oetker/Preis/Winkler von Mohrenfels/Block Rn 74; Soergel/von Hoffmann Art 30 EGBGB Rn 33; Thüsing NZA 2003, 1307. Vgl Boskovic D 2008, 2177, die Art 8 Rom I als eine verlorene Chance sieht, um insoweit Rechtssicherheit herzustellen.

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Die verfahrensrechtliche Durchführung des Günstigkeitsvergleichs (Ermittlung des aus- 31 ländischen Rechts) unterliegt der lex fori,136 in Deutschland also dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 293 ZPO iVm § 46 Abs 2 ArbGG).137 Anders als zB im japanischen IPR muss sich der Arbeitnehmer nicht ausdrücklich auf die Geltung bestimmter zwingender Vorschriften berufen.138 Ist die Klage indes bereits nach deutschem Vertragsstatut begründet, muss das Gericht nicht von Amts wegen ermitteln, ob nach ausländischem Recht sogar ein darüber hinausgehender Schutz in Betracht käme (§ 308 ZPO iVm § 46 Abs 2 ArbGG).139 cc) Verhältnis zur Rechtswahlschranke bei Binnenmarktsachverhalten (Art 3 Abs 4) Brüche können in solchen Fällen auftreten, in denen die Parteien das Recht eines Dritt- 32 staates gewählt haben, obwohl entscheidende Verbindungen ausschließlich mit einem oder mehreren Mitgliedstaaten bestehen.140 Art 3 Abs 4 stellt sicher, dass in solchen Fällen die Rechtswahl die Anwendung des intern zwingenden EG-Rechts, zB der Antidiskriminierungs-Richtlinie, wie sie von dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzt wurde, nicht verhindert. Nach der Brüssel I-VO stimmt der Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts jedoch nicht zwingend mit dem Staat überein, dessen Recht nach Art 8 Abs 2–4 auf den Arbeitsvertrag objektiv anzuwenden wäre, zB wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber an dessen Wohnsitz nach Art 21 Abs 1 lit a Brüssel Ia-VO zu verklagt. Demzufolge können, falls die betreffende Richtlinie dem Prinzip der Mindestharmonisie- 33 rung folgt, Fälle auftreten, in denen die lex fori den Arbeitnehmer schlechter stellt als das objektiv nach Art 8 Abs 2–4 anwendbare Recht. Aus systematischer Perspektive kann argumentiert werden, dass der Verweis des Art 8 Abs 1 S 1 auf Art 3 – dessen Abs 4 eingeschlossen – dem Günstigkeitsprinzip vorgehe und dass ein zusätzlicher Schutz des Arbeitnehmers nicht notwendig sei. Ferner kann angeführt werden, dass in einem solchen Fall der Arbeitnehmer den Schutz des objektiv anzuwendenden Rechts nicht unmittelbar aufgrund der Rechtswahl verliere, sondern wegen des ausdrücklichen gesetzlichen Verweises auf die lex fori in Art 3 Abs 4. Darüber hinaus werden die Ergebnisse infolge des objektiv anzuwendenden Rechts einerseits und der lex fori andererseits praktisch kaum divergieren, da Art 3 Abs 4 sich nur auf Rechtsgebiete bezieht, die in der EU zumindest im Mindestmaß harmonisiert worden sind. Andererseits lässt sich anführen, dass die lediglich von juristischer Zweckdienlichkeit ge- 34 tragenen Erwägungen, die den Verweis auf die lex fori in Art 3 Abs 4 rechtfertigen, hinter dem vorrangigen materiellen Ziel des Art 8, dem Schutz der schwächeren Vertragspartei vor 136 137

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Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-75 f; krit Jault-Seseke Rev dr trav 2008, 624. HWK/Tillmanns Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 52; Staudinger/Magnus (2011) Rn 91; zur Informationsgewinnung näher Junker FS Adomeit (2008) 319 ff. Hierzu Okuda YB PIL 10 (2008) 308 f. HWK/Tillmanns Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 31; Staudinger/Magnus (2011) Rn 90. Ein strukturell vordergründig vergleichbares Konkurrenzproblem besteht zwischen Art 3 Abs 3 und Art 8 Abs 1 S 2, hierzu Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2930 ff. Bei einem reinen Inlandssachverhalt fallen indes das objektive Vertragsstatut und die nach Art 3 Abs 3 geschützten intern zwingenden Vorschriften in eins; vgl van Eeckhoutte Bull Comp Lab Rel 58 (2006) 172. Ein Günstigkeitsvergleich mit dem gewählten Recht muss hier angesichts des Fehlens einer kollisionsrechtlichen Rechtswahl ausscheiden (vgl Rauscher/von Hein Art 3 Rn 124), aA HWK/Tillmanns Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 27; Staudinger/ Magnus (2011) Rn 54 mwN zum Streitstand zu Art 30 EGBGB aF.

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nachteiligen Auswirkungen einer Rechtswahl, zurückstehen sollten. Zweitens setzt die Anwendung der lex fori als Folge des Art 3 Abs 4 eine Rechtswahlklausel voraus, sodass jede Beeinträchtigung der Arbeitnehmerrechte in solchen Konstellationen zumindest indirekt auf eine Rechtswahl iSd Art 8 Abs 1 S 2 zurückgeführt werden kann. Folglich sollte – auch wenn diese Frage noch nicht abschließend geklärt ist – Art 8 Abs 1 S 2 als die speziellere Regelung zum Schutz der Arbeitnehmer den Vorrang genießen,141 sodass ein Arbeitnehmer sich auf das objektive Vertragsstatut berufen kann, falls dieses für ihn günstiger ist als das nach Art 3 Abs 4 berufene Recht der lex fori. c) Eingriffsnormen (Art 9) 35 Darüber hinaus kann die freie Wahl des Rechts der Parteien durch Eingriffsnormen iSd

Art 9 Abs 1 eingeschränkt sein, dh durch solche Vorschriften, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie auf alle Sachverhalte angewendet werden sollen, die in ihren Anwendungsbereich fallen, unabhängig von dem im Übrigen auf den Vertrag anzuwendenden Recht.142 Derartige Eingriffsnormen können entweder dem Recht des Gerichtsstaates (Art 9 Abs 2) oder, unter den in Art 9 Abs 3 genannten Voraussetzungen, dem Recht des Erfüllungsortes entnommen werden. Diese letztere Möglichkeit ist für Deutschland neu,143 da die Bundesrepublik gegen die Vorgängernorm (Art 7 Abs 1 EVÜ) einen völkerrechtlich zulässigen Vorbehalt eingelegt hatte.144 Zur Konkretisierung des Art 9 im Allgemeinen ist auf die dortige Kommentierung zu verweisen.145 In Bezug auf Arbeitsverträge sind die folgenden Punkte hervorzuheben: 36 Sehr häufig wird das Recht des Erfüllungortes iSd Art 9 Abs 3 mit dem objektiv anzuwen-

denden Recht zusammenfallen, da Art 8 Abs 2 auf den Staat verweist, in dem der Arbeitnehmer regelmäßig seine Arbeit in Erfüllung des Vertrages verrichtet. Zudem gebietet bereits Art 12 Abs 2 die Berücksichtigung des am Erfüllungsort geltenden Rechts.146 Da das intern zwingende Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes trotz einer Rechtswahl schon nach Art 8 Abs 1 S 2 beachtet werden muss, führt die Anwendung des Art 9 Abs 3 zumeist nicht zu einer weiteren Zersplitterung der Anknüpfung.147 Im Gegensatz zu dem nach Art 8 Abs 1 S 2 anzuknüpfenden intern zwingendem Recht unterliegen Eingriffsnormen aber nicht einem Vergleich mit dem gewählten Recht, wie ihn das Günstigkeitsprinzip verlangt.148

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Zum gleichen Ergebnis kommt Wurmnest EuZA 2009, 490; s auch Kieninger FS Kropholler (2008) 514 f zum Verhältnis zwischen Art 3 Abs 4 und Art 6 Abs 2; vgl noch zum Vorschlag von 2005 Junker RIW 2006, 404 f. Näher Deinert Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 103 ff; aus englischer Sicht Merrett, Employment Contracts Rn 7.01 ff. Hierzu näher gerade im arbeitsrechtlichen Kontext Siehr RdA 2014, 207 ff. Gegen eine Berücksichtigung schweizerischer Eingriffsnormen noch ArbG Ulm IPRspr 2009 Nr 51, weil die betreffenden Vorschriften allein dem Schutz der Schweizer Bauwirtschaft dienten. Ausführlich Rauscher/Thorn Art 9 Rn 1 ff. Vgl Rauscher, IPR Rn 1180 f. Den durch die Regelanknüpfung an den Arbeitsort weitgehend gewährleisteten Gleichlauf von zivilem und öffentlichem Recht hebt bereits zu Art 30 EGBGB aF Soergel/von Hoffmann Art 30 EGBGB Rn 35 hervor. Vgl MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 50.

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Die zentrale Aufgabe des Gerichts besteht darin, eindeutig zwischen lediglich intern zwin- 37 genden Normen einerseits, die nach Art 8 Abs 1 S 2 anzuknüpfen sind, und international zwingenden Normen iS des Art 9 Abs 1 andererseits zu unterscheiden.149 Erstere sind Teil eines rechtswahlfest verstärkten, aber allseitig angeknüpften objektiven Vertragsstatuts, während letztere gerade unabhängig nicht nur von einer Rechtswahl, sondern auch vom objektiven Vertragsstatut kraft einseitiger Anknüpfung Anwendung (Art 9 Abs 2) bzw Berücksichtigung (Art 9 Abs 3) finden.150 Für eine überschneidungsfreie Abgrenzung spricht insbesondere ErwGr 37 S 2, dem zufolge „der Begriff ‚Eingriffsnormen‘ […] von dem Begriff ‚Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarungen abgewichen werden kann‘, unterschieden und enger ausgelegt werden [sollte]“. Es kann indes im Einzelfall schwierig sein, genau zu bestimmen, ob zwingende Regeln vorwiegend dem Schutz des Arbeitnehmers als der schwächeren Vertragspartei dienen oder ob sie über diesen Zweck hinausgehend vorrangig die politische, soziale oder wirtschaftliche Organisation eines Landes schützen.151 Anhaltspunkte, die auf eine Eingriffsnorm schließen lassen, sind die Beaufsichtigung des Arbeitgebers durch Behörden (insbes durch Genehmigungsvorbehalte) und die bei einem Zuwiderhandeln drohende Verhängung öffentlich- oder strafrechtlicher Sanktionen.152 Der unionsrechtliche Ursprung allein reicht nicht aus (Gegenschluss zu Art 3 Abs 4), um einer arbeitsrechtlichen Norm einen Eingriffscharakter zuzuerkennen.153 Das BAG hat entschieden, dass deutsche Gesetze, welche die Kündigung eines Arbeitsver- 38 trages betreffen, lediglich intern zwingender Natur sind.154 Hingegen werden die Vorschriften des AGG von der hL als Eingriffsnormen eingeordnet.155 Hierfür sprechen zwar die dem 149

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Deutlich Mankowski, Employment Contracts 205 f; ebenso zu Art 30 EGBGB aF Kropholler, IPR § 52 IX 3; Markovska RdA 2007, 358; Soergel/von Hoffmann Art 30 EGBGB Rn 18; in diesem Sinne wohl auch BAG NZA 2008, 761, 767 = IPRspr 2007 Nr 50 S 178; Ferrari/Staudinger Rn 4; Überschneidungen zwischen Art 8 Abs 1 S 2 und Art 9 halten dagegen für denkbar zB MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 50; Rauscher, IPR Rn 1179; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2935 f; für Einstufung des Art 8 als lex specialis BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 15; Erman/Hohloch Rn 13. Vgl van Eeckhoutte Bull Comp Lab Rel 58 (2006) 174 f. Umfassend Carsten Müller, International zwingende Normen des deutschen Arbeitsrechts (2005); Taschner, Arbeitsvertragsstatut und zwingende Bestimmungen nach dem Europäischen Schuldvertragsübereinkommen (2003). BAG NZA 2008, 761, 768 = IPRspr 2007 Nr 50 S 179; AR-Blattei/Franzen Rn 142; Junker, Arbeitnehmereinsatz Rn 46; Mankowski, Employment Contracts 206 f; MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 48; Reithmann/ Martiny/Martiny Rn 6.2936. Im Erg auch LAG Frankfurt/Main 24.11.2008 Az 17 Sa 682/07 (juris) Rn 84; HWK/Tillmanns Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 35. BAG RIW 1990, 754, 755 = IPRspr 1989 Nr 72 S 151 f = IPRax 1991, 407 mAnm Magnus 382 = AP Nr 28 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht mAnm Junker = EzA Art 30 EGBGB Nr 1 mAnm Rüthers/ Heilmann = SAE 1990, 317 mAnm Junker = EWiR 1993, 673 mAnm Martiny = AiB 1990, 479 mAnm Kraushaar; BAG 29.10.1992, IPRax 1994, 123 mAnm Mankowski 88 = IPRspr 1992 Nr 69b; BAG RIW 2011, 167 Rn 31 = IPRspr 2010 Nr 179a S 439; BAG RIW 2014, 691 Rn 38; LAG Frankfurt/Main IPRspr 1992 Nr 71; LAG Rheinland-Pfalz IPRspr 2012 Nr 64; ebenso jurisPK/Sutschet Rn 22; Reithmann/ Martiny/Martiny Rn 6.2970; vgl auch zum englischen Employment Rights Act 1996 eingehend Grušić Mod L Rev 2012, 722 ff; Scott LMCLQ 2010, 640 ff, mwN zur engl Rspr. Deinert JArbR 2013, 89; ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 19; Kocher FS Martiny (2014) 414 ff; Lüttringhaus 216 ff; Mansel FS Canaris (2007) 828 ff; Wenninger Schutzvorschriften 146 f; Martiny

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Antidiskriminierungsrecht zugrunde liegenden verfassungsrechtlichen Wertungen sowie die Rechtsprechung des EuGH, der zufolge es sich bei dem Diskriminierungsverbot wegen Alters um einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts handelt.156 Aufgrund des Vorrangs des KSchG gegenüber dem AGG (§ 2 Abs 4 AGG) und der rechtsvergleichend häufig festzustellenden funktionalen Äquivalenz von Kündigungs- und Diskriminierungsschutz dürften a maiore ad minus die Vorschriften des AGG aber – außerhalb des Anwendungsbereichs des § 2 Nr 7 AEntG – keine Eingriffsnormen darstellen.157 Aus den Befugnissen der Antidiskriminierungsstelle des Bundes ergibt sich nichts Gegenteiliges, da diese sich gerade nicht auf die verwaltungsrechtliche Durchsetzung des Benachteiligungsverbots (§ 7 AGG) erstrecken.158 Darüber hinaus ist aufgrund des Art 3 Abs 4 (siehe oben Rn 26) selbst bei einer Wahl eines drittstaatlichen Rechts keine Einstufung der AGG-Vorschriften als Eingriffsnormen (mehr) notwendig, um bei Fällen mit Binnenmarktbezug einen unionsrechtlichen Schutzstandard „nach außen“ durchzusetzen.159 Schließlich ist Zurückhaltung angebracht, um nicht dem „arbeitsrechtliche[n] Sendungsbewusstsein“ von Drittstaaten, zB den USA, im Rahmen des Art 9 Abs 3 Vorschub zu leisten.160 39 Ferner sind von der Rechtsprechung die §§ 613a, 615 und 623 BGB sowie § 8 TzBfG nicht

als Eingriffsnormen eingestuft worden.161 Hingegen dienen die deutschen Gesetze zum Schutze schwangerer Arbeitnehmerinnen (§ 3 EFZG, § 14 Abs 1 MuSchG) einem öffentlichen Interesse und müssen daher – jedenfalls bei hinreichendem Inlandsbezug162 – als Eingriffsnormen qualifiziert werden.163 Dies ist ebenfalls für Vorschriften zum Schutze Schwerbehinderter grundsätzlich zu bejahen.164 Ferner gilt dies grundsätzlich für die Normen zur Arbeitnehmerüberlassung, insbes § 1 AÜG.165 Ist deutsches Recht als Arbeitsver-

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ZEuP 2008, 99 (die Frage offenlassend aber Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2952); MüHdBArbR/ Oetker § 11 Rn 82; für eine Sonderanknüpfung des Antidiskriminierungsrechts bereits Birk LA Siehr (2000) 52 ff. Zuletzt EuGH 19.1.2010 Rs C-555/07 Kücükdeveci/Swedex GmbH & Co. KG, RIW 2010, 144; diese Rspr ist aber sehr umstr, siehe insbesondere Gerken/Rieble/Roth/Stein/Streinz, „Mangold“ als ausbrechender Rechtsakt (2009) mwN. Schrader/Straube NZA 2007, 184 ff; im Erg auch Junker NZA Beil 2/2008, 64; Palandt/Thorn Art 9 Rom I-VO Rn 9; wohl auch HWK/Tillmanns Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 36; für Einordnung des AGG unter Art 8 Abs 1 S 2 Clausnitzer/Woopen BB 2008, 1804. Junker NZA Beil 2/2008, 64; aA Mansel FS Canaris (2007) 827. Vgl Knöfel RdA 2006, 280; anders noch zu Artt 27, 30, 34 EGBGB aF Mansel FS Canaris (2007) 831 f; den europäischen Ursprung des AGG betonend auch ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 19; Martiny ZEuP 2008, 99. Vgl Thüsing NZA 2003, 1309. Zu § 613a BGB BAG IPRax 1994, 123 mAnm Mankowski 88 = IPRspr 1992 Nr 69b; ebenso Gaul/Mückl DB 2011, 2319; jurisPK/Sutschet Rn 22; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2973; hierzu näher Pfeiffer FS Frhr von Hoyningen-Huene (2014) 351 ff; kritisch FAnwKomm/Krebber Art 9 Rom I-VO Rn 25, der auf eine Sonderanknüpfung nach Art 3 Abs 4 hinweist; zu § 615 BGB LAG Rheinland-Pfalz IPRspr 2011 Nr 58; zu § 623 BGB LAG Frankfurt/Main IPRspr 2010 Nr 79; zu § 8 TzBfG BAG NZA 2008, 761 mAnm Pietras 1051 = IPRspr 2007 Nr 50; ebenso Junker EuZA 2009, 88 ff; jurisPK/Sutschet Rn 22; MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 64; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2953. Diesen in Bezug auf § 3 EZFG verneinend LAG Frankfurt/Main IPRspr 2010 Nr 80. BAG IPRax 2003, 258 = IPRspr 2001 Nr 52; ebenso jurisPK/Sutschet Rn 22; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2957.

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tragsstatut gewählt, gelangt der Equal-Pay-Grundsatz aus § 10 Abs 4 AÜG auch dann zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer ausschließlich im Ausland eingesetzt wird.166 Zum Vorrang des AEntG siehe oben Rn 10. Außerhalb des Anwendungsbereichs des AEntG167 stellen Bestimmungen in für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen grundsätzlich keine Eingriffsnormen iSd Art 9 Abs 1 dar.168 § 138 BGB ist – ebenso wie im allgemeinen Zivilrecht169 – auch im Arbeitsrecht (zB in Bezug auf Lohnwucher) keine Eingriffsnorm.170 Hingegen sind gesetzliche Vorschriften zur Durchsetzung eines Mindestlohnes zwar ökonomisch von allenfalls zweifelhaftem Nutzen,171 bei konsequenter juristischer Betrachtung aber als international zwingend einzustufen.172 Die Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG)173 haben insoweit international zwingenden Charakter, als der gewöhnliche Arbeitsort in Deutschland liegt.174 Ob die im Zuge der Finanzkrise von der Republik Griechenland erlassenen Spargesetze Eingriffsnormen darstellen, die sich gegenüber dem mit Lehrkräften an griechischen Schulen in Deutschland geltenden deutschen Vertragsstatut durchsetzen, ist vom BAG dem EuGH vorgelegt worden.175

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AR-Blattei/Franzen Rn 143; Kropholler, IPR § 52 IX 3 b; Junker, Arbeitnehmereinsatz Rn 25; MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 94 (auch zu Ausnahmen); Tschöpe/Kappelhoff I G Rn 24. OGH JBl 2009, 790 (jedoch sei der territoriale Anwendungsbereich des § 1b S 1 AÜG das Baugewerbe betreffend auf die Überlassung innerhalb und zur Bundesrepublik beschränkt; vgl auch § 1b S 3 AÜG); näher zur grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung Franzen EuZA 2011, 451 ff, der aber (aaO 466) abweichend von der hM (zB Bayreuther DB 2011, 709; Deinert JArbR 2013, 89) eine Einstufung des AÜG-rechtlichen Schlechterstellungsverbots als Eingriffsnorm verneint; differenzierend zwischen § 10 Abs 1 AÜG (Eingriffsnorm bejaht) und § 9 Nr 1 AÜG (Eingriffsnorm verneint) LAG Frankfurt/Main IPRspr 2011 Nr 64. BAG NZA 2014, 1264; hierzu Günther/Pfister ArbRAktuell 2014, 601 ff. Vgl zB zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe LAG Frankfurt/Main IPRspr 2011 Nr 57. BAG NZA 2003, 1424 = IPRspr 2003 Nr 50; zu § 16 BRTV-Bau BAG NZA 2004, 1170 = IPRspr 2004 Nr 48 = SAE 2004, 212 mAnm Klump 209 = IBR 2004, 659 mAnm Gentner = ArbRB 2004, 335 mAnm Kappelhoff = BauRB 2004, 370 mAnm Deckers; BAG NZA 2005, 627 f = IPRspr 2005 Nr 33 = AP Nr 2 zu § 1a AEntG mAnm Franzen = IBR 2005, 406 mAnm Peter = ArbRB 2005, 266 mAnm Kappelhof; vgl auch zu § 7 des östAVRAG OGH IPRax 2007, 460 mit krit Anm Junker 469. Näher Rauscher/Thorn Art 9 Rom I-VO Rn 59, mwN. Näher Franzen ZESAR 2011, 101 ff; ebenso Bayreuther DB 2011, 707; vgl auch zu Verhältnismäßigkeitserwägungen bei der Ablösung von Versorgungsordnungen LAG Frankfurt/Main IPRspr 2012 Nr 70; aA Deinert JArbR 2013, 89; Deinert, IntArbR § 10 Rn 100. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Mehr Vertrauen in Marktprozesse, Jahresgutachten 2014/15, Rn 529. Bayreuther DB 2011, 710; Eichenhofer EuZA 2012, 144; ebenso bereits die st Rspr in Frankreich, näher Callsen EuZA 2012, 158, mwN; zum dänischen Recht vgl BAGE 137, 375 = NZA 2011, 1137 = IPRspr 2011 Nr 59. Arbeitszeitgesetz (ArbZG) vom 6.6.1994 (BGBl 1994 I 1170), zuletzt geändert durch Art 3 Abs. 6 des Gesetzes zur Umsetzung des Seearbeitsübereinkommens 2006 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 20.4.2013 (BGBl 2013 I 868). Näher Wiebauer EuZA 2012, 486 f; ebenso Deinert JArbR 2013, 89; Deinert Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 125 ff. BAG 25.2.2015 – 5 AZR 962/13 (juris) = BeckRS 2015, 66693.

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d) Ordre public 40 Schließlich kann das gewählte Recht verworfen werden, weil es gegen die öffentliche Ord-

nung (ordre public) des Forums verstößt (Art 21). In diesem Zusammenhang ist zB auf punitive oder liquidated damages nach US-amerikanischen Antidiskriminierungsgesetzen hinzuweisen, vorausgesetzt, derartige Sanktionen sind unter das Vertragsstatut zu fassen.176 ErwGr 32 Rom II-VO betont, dass den Gerichten der Mitgliedstaaten freigestellt ist, überhöhte, nicht-kompensatorische punitive damages im Rahmen des Art 26 Rom II-VO als gegen den ordre public verstoßend zu betrachten. Im Lichte der harmonischen Auslegung von Rom I und Rom II (vgl ErwGr 7 Rom I-VO) sollte den Gerichten der gleiche Ermessensspielraum bei der Anwendung des Art 21 zukommen. Ferner kann auch ein gänzlich unzureichender Arbeitnehmerschutz vor dem Hintergrund des Sozialstaatsprinzips ordrepublic-widrig sein;177 doch dürften angesichts des ausdifferenzierten Schutzinstrumentariums der Rom I-VO zur Anknüpfung intern und international zwingenden Rechts Rückgriffe auf den Notanker des ordre public ausgesprochen selten erforderlich sein.178 Das Kündigungsrecht in den USA („at-will“-Doktrin) verstößt grundsätzlich nicht gegen den ordre public, jedenfalls nicht bei einem vorausgegangenen erheblichen Fehlverhalten des Arbeitnehmers.179 Umgekehrt widerspricht eine pauschale Erhöhung der Lohnforderung des Arbeitnehmers um 50 % wegen Verzuges des Arbeitgebers für sich genommen nicht der öffentlichen Ordnung.180 V. Die objektive Anknüpfung 1. Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird a) Verhältnis zu Art 4 41 Mangels einer (umfassenden oder partiellen, siehe oben Rn 25) Rechtswahlklausel wird der

Individualarbeitsvertrag von dem Recht des Staates beherrscht, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet (Art 8 Abs 2 S 1 Alt 1). Auch dieses Anknüpfungsmoment ist autonom auszulegen, um die einheitliche Anwendung der VO und ihre volle Wirksamkeit sicherzustellen.181 Hierbei ist den Erfordernissen der Vorhersehbarkeit des Rechts und der Rechtssicherheit in den Vertragsbeziehungen Rechnung zu tragen.182 Im Gegensatz zu der allgemein für Verträge geltenden objektiven Anknüpfung, die in Art 4 Abs 1 und 2 geregelt ist, ist für Individualarbeitsverträge das relevante Anknüpfungsmoment nicht der gewöhnliche Aufenthalt derjenigen Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, sondern der Staat, in dem die Leistung tatsächlich regel176

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Zum US-Antidiskriminierungsrecht näher Birk LA Siehr (2000) 45 ff; Junker NZA-Beil 2/2008, 65; zu punitive damages im Kontext eines Arbeitsunfalls vgl BGH IPRax 2001, 586 mAnm von Hein 567 = IPRspr 2000 Nr 2. Vgl van Eeckhoutte Bull Comp Lab Rel 58 (2006) 178; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2945. Ebenso Erman/Hohloch Rn 5; MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 54 sowie mit Beispielen aus der französischen und italienischen Praxis Callsen EuZA 2012, 159 ff. LAG Frankfurt/Main 24.11.2008 Az 17 Sa 682/07 (juris) Rn 99: LAG Frankfurt/Main IPRspr 2010 Nr 79; LAG Rheinland-Pfalz IPRspr 2012 Nr 64; aA FAnwKomm/Krebber Art 9 Rom I-VO Rn 26. So zu Art 34 Nr 1 Brüssel I-VO OLG Düsseldorf IPRax 2013, 349 mAnm Würdinger 322. EuGH 15.3.2011 Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 32 (zu Art 6 Abs 2 lit a EVÜ). EuGH 12.9.2013 Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU:C:2013:551 Rn 35.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 8 Rom I-VO

mäßig erbracht wird.183 Da die Rom I-VO keine spezielle Anknüpfung für die Telearbeit vorsieht,184 gilt auch insoweit die Anknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort.185 Dieser ist am Ort der Dateneingabe, nicht etwa am Standort des Servers anzusiedeln.186 b) Begriff des Staates Der Begriff des Staates richtet sich auch im Rahmen des Art 8 Abs 2 nach Art 22 Abs 1, 42 sodass bei Staaten mit mehreren Teilrechtsordnungen (zB USA, Vereinigtes Königreich) jede einzelne Gebietseinheit als „Staat“ im kollisionsrechtlichen Sinne gilt. Auf das interlokale Kollisionsrecht des betreffenden Mehrrechtsstaates kommt es folglich nicht an. Der Arbeitsort beschränkt sich in diesem Rahmen aber nicht auf eine bestimmte politische Gemeinde, sondern umfasst bei einem Einsatz an wechselnden Orten innerhalb eines Staates das gesamte Staatsgebiet.187 In diesem Fall darf nicht nach Abs 3 auf die einstellende Niederlassung zurückgegriffen werden.188 Auch soweit die Arbeit auf dem Gelände der Botschaft eines anderen Staates in Deutschland verrichtet wird, liegt der gewöhnliche Arbeitsort in der Bundesrepublik; das Botschaftsgelände selbst ist nicht exterritorial.189 Schwierig gestaltet sich die Lokalisierung des gewöhnlichen Arbeitsortes bei Tätigkeiten im 43 staatsfreien Raum,190 insbesondere in der internationalen Seeschiff- und Luftfahrt.191 Dieses Problem lässt sich indes weitgehend vermeiden, wenn man mit der neueren Rechtsprechung des EuGH die „von-dem-aus“-Klausel in Art 8 Abs 2 S 1 Alt 2 im Interesse des Arbeitnehmerschutzes weit auslegt (s Rn 47 ff). Sofern dies ausnahmsweise nicht in Betracht kommt – etwa weil sich kein konstanter Ausgangsort (zB „Crew Base“, Heimathafen) feststellen lässt192 oder die dort erbrachten Arbeitsleistungen als unerheblich einzustufen sind –,193 gilt Folgendes: Bei Seearbeitsverhältnissen wird herkömmlich angenommen, 183

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Dies betonen auch Behr FS Buchner (2009) 85; Eichenhofer EuZA 2012, 143 und Pocar 127; bereits Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 58 wiesen darauf hin, dass es sich bei der objektiven Anknüpfung der Arbeitsverträge nach dem EVÜ „natürlich um Lösungen [handelt], die stark von denen abweichen, die sich aus der Vermutung des Artikels 4 [EVÜ] ergeben würden.“ Dies begrüßend Mankowski, Employment Contracts 197 f; zu entsprechenden Reformvorschlägen Schlachter, Fortentwicklung 162 ff. Rauscher, IPR Rn 1192. AR-Blattei/Franzen Rn 55; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 21; Erman/Hohloch Rn 15a; Ferrari/Staudinger Rn 18; Mankowski DB 1999, 1856 ff; MüHdbArbR/Oetker § 11 Rn 30; Palandt/Thorn Rn 10. St Rspr, BAG IPRax 1994, 123, 126 mAnm Mankowski (88) = IPRspr 1992 Nr 69b S 153; BAG NZA 2002, 734, 737 = IPRspr 2001 Nr 52 S 107; BAG RdA 2003, 175, 177 = IPRspr 2003 Nr 50 S 145 f; ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 21; Palandt/Thorn Rn 10; Rauscher, IPR Rn 1184. Tschöpe/Kappelhoff I G Rn 14. St Rspr, siehe nur BAG IPRax 1999, 174, 177 mAnm Krebber 164 = IPRspr 1997 Nr 58 S 109; BAG RIW 2014, 691 Rn 40. Hierzu umfassend Block, Kollisionsrechtliche Anknüpfung (2012); Block EuZA 2013, 20 ff; ferner Bayreuther RIW 2011, 446 ff. Hierzu allgemein Behr FS Buchner (2009) 81; Lüttringhaus IPRax 2011, 554; speziell zu Seearbeitsverhältnissen Grammaticaki-Alexiou FS Vrellis (2014) 305; Gräf ZfA 2012, 557; Knöfel IPRax 2014, 130; Magnus FS Posch (2011) 443; Munari/Schiano di. Pepe Riv dir int priv proc 2012, 37. Vgl Magnus FS Posch (2011) 450; Winkler von Mohrenfels EuZA 2012, 373. Dass ein Mindestmaß an Erbringung der Arbeitsleistung im Ausgangsstaat erforderlich ist, betonen auch Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 68 ff; Lüttringhaus IPRax 2011, 556; vgl auch Magnus

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der gewöhnliche Arbeitsort bestimme sich nach der Flagge, unter der das Schiff fährt.194 Nach anderer Ansicht soll für Seeleute mangels eines Arbeitsortes im Hoheitsgebiet eines Staates stets die einstellende Niederlassung (Art 8 Abs 3) entscheidend sein.195 Ein unmittelbarer Rückgriff auf die Ausweichklausel (Art 8 Abs 4) kommt aufgrund ihrer systematischen Stellung und ihres Ausnahmecharakters nicht in Betracht.196 Für die Anknüpfung an das Flaggenrecht nach Art 8 Abs 1 S 2 spricht die Rechtsprechung des EuGH zur Internationalen Zuständigkeit.197 Nach Auffassung des Gerichtshofs reicht es insoweit für die Bejahung eines gewöhnlichen Arbeitsortes im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates aus, wenn ein Arbeitnehmer auf festen oder schwimmenden Einrichtungen auf oder über dem an einen Mitgliedstaat angrenzenden Festlandsockel im Rahmen der Erforschung oder Ausbeutung der dort vorhandenen natürlichen Reichtümer seine Arbeit verrichtet.198 Angesichts des Auslegungszusammenhangs zwischen Brüssel Ia und Rom I (ErwGr 7) ist diese Rechtsprechung auf Art 8 zu übertragen.199 Lässt man aber die bloße Lage einer schwimmenden Einrichtung über dem Festlandsockel für die Zuordnung zu einem Mitgliedstaat ausreichen, ist es schwerlich überzeugend, eine solche Verknüpfung in Bezug auf das Flaggenrecht eines Hochseeschiffs zu verneinen.200 44 An das Flaggenrecht ist grundsätzlich nicht anzuknüpfen, sofern es sich um Zweitregister-

schiffe (§ 21 Abs 4 FlRG)201 handelt.202 Im letztgenannten Fall kommt es nach dem BAG auf das Recht des Staates an, zu dem nach der Gesamtheit der Umstände die engste Verbindung (Art 8 Abs 4) besteht.203 Ob der deutsche Gesetzgeber in § 21 Abs 4 FlRG eine (negative)

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FS Posch (2011) 450 (zB Wartungsarbeiten, Abrechnungstätigkeit); anders aber Staudinger/Magnus (2011) Rn 163 in Bezug auf Flugpersonal. So zu Art 19 Nr 2 lit a Brüssel I-VO BAG RIW 2010, 232 = TranspR 2010, 310 = AP Art 18 Brüssel I-VO Nr 1 = MDR 2010, 641 = jurisPR-ArbR 15/2010 Anm 6 Temming; zu Art 8 eingehend Gräf ZfA 2012, 572 ff; ebenso Calliess/Franzen Rn 39; Grammaticaki-Alexiou FS Vrellis (2014) 208; Magnus FS Posch (2011) 449; Staudinger/Magnus (2011) Rn 145 ff; Mankowski, Employment Contracts 199 f; Martiny RIW 2009, 747; Wurmnest EuZA 2009, 497 f; zu Art 30 EGBGB aF obiter BAG NZA 2008, 761, 764 = IPRSpr 2007 Nr 50 S 171; Franzen IPRax 2003, 239, 240; HWK/Tillmanns Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 19; Junker FS Heldrich (2005) 730; Junker FS Gottwald (2014) 301 f; Kropholler, IPR § 52 VI 4; Schlachter, Fortentwicklung 162; Soergel/von Hoffmann Art 30 EGBGB Rn 58; Thüsing NZA 2003, 1305; offen gelassen in BAG RIW 1990, 754 = IPRspr 1989 Nr 72; LAG Hamburg IPRspr 1996 Nr 50a. Deinert, IntArbR § 9 Rn 165; Deinert RdA 2009, 147 f; Jault-Seseke Rev dr trav 2008, 624; jurisPK/Sutschet Rn 51; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 26; Erman/Hohloch Rn 19; Palandt/Thorn Rn 12; Rauscher, IPR Rn 1191; Thorn, Begegnungen im Recht (2011) 149 f; wohl auch MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 29. Gräf ZfA 2012, 594; Magnus FS Posch (2011) 450; Thorn, Begegnungen im Recht (2011) 149 f. EuGH 27.2.2002 Rs C-37/00 Herbert Weber/Universal Ogden Services Ltd EuGHE 2002 I 2013. EuGH 27.2.2002 Rs C-37/00 Herbert Weber/Universal Ogden Services Ltd EuGHE 2002 I 2013. So auch Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2887; ausführlich zu Offshore-Windenergieanlagen Bayreuther RIW 2011, 450 f; Block EuZA 2013, 20 ff. Junker FS Heldrich (2005) 730; Magnus FS Posch (2011) 449; Mankowski IPRax 2003, 26 f; PWW/ Lingemann Rn 10; Wurmnest EuZA 2009, 497; anders aber Winkler von Mohrenfels EuZA 2012, 375. § 21 Abs 4 Flaggenrechtsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.10.1994, BGBl 1994 I 3140, zuletzt geändert durch Art 2 Abs 6 des Rom I-Anpassungsgesetzes vom 25.6.2009, BGBl 2009 I 1574; zur Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift s BVerfGE 92, 26. Hierzu BAG IPRax 1996, 416 mAnm Mankowski 405 = EzA Art 30 EGBGB Nr 3 mAnm Franzen = SAE 1997, 31 mAnm Magnus = EWiR 1995, 1191 mAnm Mankowski = IPRSpr 1995 Nr 57.

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Auslegungsdirektive in Bezug auf die unmittelbar anwendbare Rom I-VO überhaupt verankern durfte, ist skeptisch zu beurteilen,204 angesichts des ausdrücklichen Zusatzes, die Regelung gelte nur „vorbehaltlich“ europäischer Vorschriften, aber wohl zu bejahen.205 Zur Bestimmung des für Flugbegleiter im internationalen Flugverkehr maßgebenden 45 Rechts kann hingegen nach der st Rspr des BAG nicht auf das Recht des Staats abgestellt werden, in dem das Flugzeug registriert ist.206 Hiergegen spricht nach Ansicht des BAG, dass Flugzeugbesatzungen in verschiedenen Maschinen eingesetzt würden, wobei diese Maschinen auch von einer anderen Fluggesellschaft ausgeliehen sein könnten.207 Es handele sich um ein zufälliges Zusammentreffen des Orts der Registrierung und des Schwerpunkts des Arbeitsverhältnisses.208 Das Flugzeug sei nur das „Arbeitsgerät“ der Flugzeugbesatzung, das sich in verschiedenen Staaten befinden könne.209 Gerade angesichts der zunehmenden Zusammenschlüsse mehrerer Fluggesellschaften zu Allianzen, die ihre Angebote gemeinsam vermarkten, sei auch mit einem Einsatz auf andernorts registrierten Flugzeugen zu rechnen.210 Zudem bestehe die Bindung der Flugzeugbesatzung an ein bestimmtes Flugzeug nur für die Flugdauer, die im Regelfall die Dauer des Einsatzes von Seeleuten auf Schiffen erheblich unterschreite.211 Allenfalls im Rahmen der Ausweichklausel (Art 8 Abs 4) mag die Registrierung des Flugzeugs eine untergeordnete Rolle spielen.212 c) Wandelbarkeit der Anknüpfung Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort ist wandelbar:213 Im Gegensatz zur tra- 46 203

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BAG IPRax 1996, 416 mAnm Mankowski (405) = IPRspr 1995 Nr 57; im Erg ebenso GrammaticakiAlexiou FS Vrellis (2014) 309. Eingehend zum Streitstand Gräf ZfA 2012, 603 ff; Magnus FS Posch (2011) 451 ff; Thorn, Begegnungen im Recht (2011) 150 f, alle mwN. So Magnus FS Posch (2011) 453 („[b]is zu einer anderslautenden Entscheidung des EuGH“); Martiny RIW 2009, 747; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2925; zurückhaltender Thorn, Begegnungen im Recht (2011) 151 („allenfalls […] eine Erkenntnisquelle“); zum Streitstand in Bezug auf § 21 Abs 4 FlRG aF eingehend Oetker/Preis/Winkler von Mohrenfels/Block Rn 134. BAG NZA 2002, 734, 736 f = IPRspr 2001 Nr 52 S 108; BAG NZA 2008, 761, 764 = IPRspr 2007 Nr 50 S 171; ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 25; Erman/Hohloch Rn 17; Palandt/Thorn Rn 12; Rauscher, IPR Rn 1191; Staudinger/Magnus (2011) Rn 163; Wurmnest EuZA 2009, 495; Thüsing NZA 2003, 1305 f; aA namentlich Junker FS Heldrich (2005) 731 f; ihm folgend Behr FS Buchner (2009) 94; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 88 f; Mankowski, Employment Contracts 178. BAG NZA 2002, 734, 737 = IPRspr 2001 Nr 52 S 108; BAG NZA 2008, 761, 764 = IPRSpr 2007 Nr 50 S 171. BAG NZA 2002, 734, 737 = IPRspr 2001 Nr 52 S 108; BAG NZA 2008, 761, 764 = IPRSpr 2007 Nr 50 S 171. BAG NZA 2002, 734, 737 = IPRspr 2001 Nr 52 S 108; BAG NZA 2008, 761, 764 = IPRSpr 2007 Nr 50 S 171. BAG NZA 2008, 761, 764 = IPRSpr 2007 Nr 50 S 171. BAG NZA 2008, 761, 764 = IPRSpr 2007 Nr 50 S 171. Dafür PWW/Lingemann Rn 13; Palandt/Thorn Rn 13. Eingehend zur Auswirkung eines Betriebsübergangs BAG NZA 2011, 1143 = NJW 2011, 3323 = AP BGB § 613a Nr 409 = IPRspr 2011 Nr 62; ferner Leuchten ZESAR 2012, 411; MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 37; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2882; Oetker/Preis/Winkler von Mohrenfels/Block Rn 42 ff; Junker FS Heldrich (2005) 736; Staudinger/Magnus (2011) Rn 173; Thüsing NZA 2003, 1307.

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ditionellen Vorstellung des Common Law, dass das auf Verträge anwendbare Recht bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses feststellbar sein soll214 und abweichend von der Vorschrift über die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts (Art 19 Abs 3), die ebenfalls auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellt und somit das Vertragsstatut im Rahmen des Art 4 fixiert, ändert sich folglich das auf Individualarbeitsverträge anwendbare Recht, wenn der gewöhnliche Arbeitsort dauerhaft wechselt, zB infolge eines Betriebsübergangs (Statutenwechsel).215 Dieser Schluss wird durch ein argumentum e contrario aus Art 8 Abs 2 S 2 gestützt, der festlegt, dass der Ort, an dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, nicht wechselt, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet. Diese Klarstellung wäre überflüssig, wenn es von vornherein ausschließlich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankäme. Zur Abgrenzung siehe Rn 50. Ein Statutenwechsel wirkt lediglich ex nunc;216 eine vor einem Betriebsübergang in das Ausland ausgesprochene Kündigung ist daher weiterhin nach dem Recht des bisherigen Arbeitsvertragsstatuts zu beurteilen.217 Im Hinblick auf die formelle Wirksamkeit von Verträgen und nachteilige Wirkungen auf die Rechte Dritter ließen sich die Folgen eines ex tunc wirkenden Statutenwechsels aber ggf durch eine analoge Anwendung des Art 3 Abs 2 S 2 abmildern. 2. Staat, von dem aus die Arbeit verrichtet wird („base rule“) 47 Eine Neuerung der Rom I-VO ist die sogenannte „base rule“ des Art 8 Abs 2 S 1 Alt 2, die

durch die Rechtsprechung des EuGH zu Brüssel I angeregt und vom Gerichtshof bereits im Rahmen des Art 6 Abs 2 lit a EVÜ zugrunde gelegt worden ist.218 Falls ein gewöhnlicher Arbeitsort in einem Staat nicht ermittelt werden kann, unterliegt der Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit in Erfüllung des Vertrags verrichtet. Diese „base rule“ erfasst Fälle, in denen die Arbeit gewöhnlich in verschiedenen Ländern oder in einem Territorium verrichtet wird, das keiner nationalen Souveränität untersteht. Inwiefern die base rule mobiles Personal tatsächlich erfasst, hängt stark 214 215

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Zur sog „Floating Choice of Law Clause“ näher Rauscher/von Hein Art 3 Rn 72. BAG NZA 2011, 1143 = NJW 2011, 3323 = AP BGB § 613a Nr 409 = IPRspr 2011 Nr 62; vgl ferner Deinert RdA 2009, 146; MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 37; Palandt/Thorn Rn 11; Soergel/von Hoffmann Art 30 EGBGB Rn 41; Staudinger/Magnus (2011) Rn 175; Tschöpe/Kappelhoff I G Rn 13. Deinert, IntArbR § 9 Rn 148; Mankowski IPRax 2003, 24. BAG NZA 2011, 1143 = NJW 2011, 3323 = AP BGB § 613a Nr 409 = IPRspr 2011 Nr 62. S zum EuGVÜ EuGH 13.7.1993 Rs C-125/92 Mulox/Geels EuGHE 1993 I 4075; EuGH 9.1.1997 Rs C-383/95 Rutten/Cross Medical EuGHE 1997 I 57; zum EVÜ EuGH 15.3.2011 Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 = IPRax 2011, 582 mAnm Lüttringhaus 554 = EWS 2011, 142 mAnm Sujecki = Clunet 2012, 187 mAnm Brière = Rev crit dip 2011, 446 mAnm JaultSeseke = NJ 2011, 302 mAnm Hantel; hierzu ferner Junker RIW 2012, 185; Knöfel EWiR Art 6 EVÜ 1/11, 315; Krebber GPR 2012, 131; Lacoste-Mary Rev dr trav 2011, 531; Mankowski/Knöfel EuZA 2011, 521; Maseda Rodríguez REDI 2011, 246; Morse LA Borrás (2013) 605 ff; Pirrung FS Kaissis (2012) 759; Zanobetti Cuad Der Transnac 3 (2011) 338; EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 = IPRax 2014, 159 mAnm Knöfel 130 = DMF 2012, 219 mAnm Chaumette = Rev crit dip 2012, 648 mAnm Pataut; hierzu ferner Carballo Piñeiro REDI 2012, 242; Grušić ICLQ 2013, 173; Jault-Seseke Rev dr trav 2012, 115; Junker RIW 2012, 185; Krebber GPR 2012, 131 f; Lavelle Shipping & Trade Law 12 (2012) No 4 p 1; Lüttringhaus/Schmidt-Westphal EuZW 2012, 139; Mankowski EWiR Art 6 EVÜ 1/12, 109; Morse LA Borrás (2013) 607 f; Winkler von Mohrenfels EuZA 2012, 368; zu beiden Urteilen Parisot Clunet 2012, 597.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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von einer Gesamtwürdigung des Einzelfalls ab. Der EuGH hat sich im Interesse eines effektiven Arbeitnehmerschutzes und um einen Rückgriff auf die Anknüpfung an die einstellende Niederlassung (Abs 3) möglichst zu vermeiden, dezidiert für eine weite Auslegung dieses Anknüpfungsmoments ausgesprochen.219 Maßgebend ist daher der Staat, von dem aus der Arbeitnehmer „unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte, die diese Tätigkeit kennzeichnen, seine Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber im Wesentlichen erfüllt“.220 Das nationale Gericht muss zB im Falle eines für eine internationale Spedition tätigen LKW-Fahrers insbesondere ermitteln, in welchem Staat sich der Ort befindet, von dem aus der Arbeitnehmer seine Transportfahrten durchführt, Anweisungen zu diesen Fahrten erhält und seine Arbeit organisiert und an dem sich die Arbeitsmittel befinden.221 Es muss auch prüfen, an welche Orte die Waren hauptsächlich transportiert werden, wo sie entladen werden und wohin der Arbeitnehmer nach seinen Fahrten zurückkehrt.222 Die hL vertritt die Ansicht, dass die base rule ebenfalls auf das Flugpersonal bei interna- 47a tionalen Flügen anzuwenden ist.223 Auch der Verordnungsgeber hatte diesen Fall im Blick.224 Dennoch wird diese Auslegung zum Teil bestritten, weil zB das Kabinenpersonal seine Arbeit am Boden nicht an einem einzigen Ort verrichte, sondern auf verschiedenen internationalen Flughäfen, und die am Boden verbrachte Arbeitszeit gegenüber den an Bord verrichteten Leistungen nicht nennenswert ins Gewicht falle.225 Das BAG hat herkömmlich die Auffassung vertreten, die Regelanknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort komme bei Flugbegleitern im internationalen Flugverkehr nicht in Betracht.226 Ein bestimmter Arbeitsort könne für diese Arbeitnehmer nicht bestimmt werden.227 Sie erfüllten ihre überwiegenden Arbeitsleistungen während des Flugs ohne Bezug zu einem bestimmten Staat.228 Art 30 Abs 2 Nr 1 EGBGB aF knüpfe nach seinem Wortlaut gerade nicht an eine organisatorische

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EuGH 15.3.2011 Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 43, 47 (in Bezug auf Art 6 Abs. 2 lit a EVÜ). EuGH 15.3.2011 Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 50; dem folgend BAG RIW 2014, 534 Rn 27. EuGH 15.3.2011 Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 49; dem folgend BAG RIW 2014, 534 Rn 27. EuGH 15.3.2011 Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 49; dem folgend BAG RIW 2014, 534 Rn 27. Deinert, IntArbR § 9 Rn 154; Deinert RdA 2009, 147; Francq Clunet 2009, 65 f; jurisPK/Sutschet Rn 35; Kenfack Clunet 2009, 36; Mankowski, Employment Contracts 177–181; Mauer/Sadtler RIW 2008, 546; Palandt/Thorn Rn 10; PWW/Lingemann Rn 10; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2913 f; Staudinger/ Magnus (2011) Rn 163. KOM (2005) 650 S 8: „Mit dieser Änderung kann diese Bestimmung beispielsweise auf Arbeitnehmer angewandt werden, die an Bord von Flugzeugen arbeiten, wenn die Arbeit von einem festen Ort aus organisiert wird, an dem das Personal im Auftrag des Arbeitgebers weitere Pflichten erfüllt (Einchecken, Sicherheitskontrolle).“; vgl auch Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-76; Hansen Eur Bus L Rev 2008, 768. Eingehend Wurmnest EuZA 2009, 496 f; ähnlich bereits MPI RabelsZ 71 (2007) 287; skeptisch auch Francq Clunet 2009, 66 in Fn 89; Knöfel RdA 2006, 274. Jüngst BAG NZA 2008, 761, 764 mAnm Pietras 1051 = IPRspr 2007 Nr 50 S 171; zuvor bereits BAG IPRax 2003, 258 = IPRspr 2001 Nr 52. BAG NZA 2008, 761, 764 mAnm Pietras 1051 = IPRspr 2007 Nr 50 S 171. BAG NZA 2008, 761, 764 mAnm Pietras 1051 = IPRspr 2007 Nr 50 S 171.

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Zuordnung des Arbeitnehmers, sondern an den Ort der tatsächlichen Ausführung der geschuldeten Arbeitsleistung an.229 48 Gleichwohl dürfte es vorzugswürdig sein, Art 8 Abs 2 S 1 in dem Sinne weit auszulegen,

dass die Vorschrift auch ein Zentrum umfasst, das von einer Fluglinie als ständiger Anlaufund Knotenpunkt genutzt wird, zB Frankfurt/Main, soweit die Lufthansa betroffen ist. Hierfür spricht neben dem aus dem Materialien erkennbaren Willen des Verordnungsgebers zur Einbeziehung von Flugpersonal (siehe oben Rn 47) dogmatisch insbesondere das Subsidiaritätsverhältnis zwischen den Absätzen 2 und 3 des Art 8.230 Die wegen der damit verbundenen Manipulationsmöglichkeiten231 vielfach rechtspolitisch kritisierte Anknüpfung an die einstellende Niederlassung (Abs 3) sollte nur in Ausnahmefällen zur Anwendung kommen.232 Dies setzt aber voraus, die vorrangige Regelanknüpfung in Abs 2 nicht übermäßig eng auszulegen.233 Ein vorschneller Rückgriff auf den idR beziehungsarmen Abs 3 provoziert erfahrungsgemäß die Gerichte zu Korrekturen mit Hilfe der Ausweichklausel (Abs 4),234 wodurch der internationale Entscheidungseinklang im Kreis der Mitgliedstaaten leiden könnte. Die Anforderungen an die Verbindung des Arbeitnehmers mit der „Basis“, insbesondere an den Umfang der Bodentätigkeiten, dürfen daher nicht überspannt werden.235 Folglich sind nach der neueren Rechtsprechung des BAG jedenfalls auch Piloten erfasst, sofern sie regelmäßig von einer „base“ aus tätig werden und an diesem Ort die Vorund Nachbereitung der von ihnen durchgeführten Flüge vornehmen sowie die ihre Tätigkeiten betreffenden Weisungen entgegennehmen.236 49 Im Hinblick auf Seeleute wurde von der bis in jüngste Zeit hM eine engere Verbindung mit

der Flagge bevorzugt, die das Schiff führt, dh eine Anwendung des Rechts desjenigen Staates, in dem das Schiff registriert ist.237 Im Gegensatz zu dem Flugpersonal, das auf verschiedenen Flugzeugen eingesetzt wird, die wiederum in verschiedenen Staaten registriert sein können, werden Seeleute regelmäßig für einen längeren Zeitraum auf ein und demselben Schiff eingesetzt, sodass eine Differenzierung insoweit grundsätzlich berechtigt erscheint.238 Wenn 229 230

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BAG NZA 2008, 761, 764 mAnm Pietras 1051 = IPRspr 2007 Nr 50 S 171. Vgl EuGH 15.3.2011 Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 43, 47; EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 26, 35; EuGH 12.9.2013 Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU:C:2013:551 Rn 31 (jeweils in Bezug auf Art 6 Abs. 2 lit a EVÜ); dem folgend BAG RIW 2014, 534 Rn 25; hierzu näher unten Rn 59. Zur Kritik näher unten Rn 62 f. Vgl Junker, Arbeitsverträge 121 f; Kenfack Clunet 2009, 36; Mankowski, Employment Contracts 178; PWW/Lingemann Rn 12; entgegengesetzt Wurmnest EuZA 2009, 497, der allerdings bei der Auslegung des Art 8 Abs 3 der hier abgelehnten (s unten Rn 63) „Eingliederungstheorie“ folgt; ähnlich wie dieser MPI RabelsZ 71 (2007) 287 f. Zu der insoweit sehr großzügigen französischen Rspr s die eingehende Darstellung bei Parisot Clunet 2012, 640 ff, mwN. Vgl BAG NZA 2008, 761, 764 mAnm Pietras 1051 = IPRspr 2007 Nr 50 S 171; zuvor bereits BAG IPRax 2003, 258 = IPRspr 2001 Nr 52. Gänzlich auf ein solches Erfordernis verzichten wollen nunmehr Knöfel IPRax 2014, 133 und Staudinger/ Magnus (2011) Rn 163. BAG RIW 2013, 865 = NZA 2013, 925 = IPRspr 2012 Nr 201. Siehe oben Rn 43. Ausführlich gegen eine Differenzierung aber Knöfel IPRax 2014, 133.

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der gewöhnliche Arbeitsort im Flaggenstaat lokalisiert werden könnte, wäre bereits ein gewöhnlicher Arbeitsort iS des Abs 2 S 1 Alt 1 („in dem“) gegeben, sodass aufgrund der Subsidiarität der „base rule“ (arg: „andernfalls“!) nicht auf die „von-dem-aus“-Klausel des Abs 2 S 1 Alt 2 zurückgegriffen werden dürfte.239 Der EuGH hat sich allerdings dafür ausgesprochen, auch in Bezug auf Seeleute die „von-dem-aus“-Klausel weit auszulegen, zumindest wenn sie stets von demselben Heimathafen aus auf wechselnden Schiffen eingesetzt werden.240 Zur näheren Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes hat sich der EuGH insoweit an den für Fernfahrer entwickelten Kriterien (s oben Rn 47) orientiert.241 Ob dies indes auch dann gelten soll, wenn der Seemann stets auf demselben Schiff eingesetzt wird und seine Tätigkeit im Heimathafen sich auf das bloße „An-Bord-Gehen“ beschränkt, hat der EuGH noch nicht abschließend entschieden.242 Werden international tätige Seeleute im Gegensatz zur Konstellation in der Rechtssache Vogsgeerd243 von wechselnden Häfen aus, aber stets auf demselben Schiff eingesetzt, kommt ein Rückgriff auf die „base rule“ schon tatbestandlich nicht in Betracht; es muss dann bei der Anknüpfung an das Recht der Flagge bleiben.244 Bei Binnenschiffern kommt es hingegen von vornherein nicht auf das Flaggenrecht, sondern auf die oben Rn 47 geschilderten Grundsätze an.245 Für einen Binnenschiffer, der regelmäßig vom Heimathafen Duisburg aus auf einem Schubschiff unter deutscher Flagge eingesetzt wird, liegt nach Ansicht des BAG der gewöhnliche Arbeitsort iS der „von-dem-aus“-Klausel in Deutschland und nicht in den Niederlanden, obwohl er ca. zwei Drittel seiner Arbeitszeit auf niederländischen Gewässern verbringt, wenn das Arbeitsverhältnis im Übrigen maßgebliche soziale Bezüge zu Deutschland aufweist.246 Angesichts der nur flüchtigen Verbindung der Tätigkeit des Arbeitnehmers zum niederländischen Hoheitsgebiet soll der bloße Zeitfaktor insoweit nicht maßgebend sein.247 Es ist aber fraglich, ob insoweit tatsächlich noch der gewöhnliche Arbeitsort als territoriales Anknüpfungsmoment dient oder ob nicht der Sache nach einzelfallbezogene Abwägungen angestellt werden, die der Verordnungsgeber eher der Ausweichklausel in Art 8 Abs 4 zugewiesen hat (s Rn 64 ff). 239

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Hierzu eingehend Gräf ZfA 2012, 575 ff; zur Subsidiarität der base rule näher Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 50 f. EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 35 (in Bezug auf Art 6 Abs. 2 lit a EVÜ). EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 38 (in Bezug auf Art 6 Abs. 2 lit a EVÜ); vgl insoweit krit Gräf ZfA 2012, 576 f; Lüttringhaus IPRax 2011, 558. Verneinend zu Art 19 Nr 2 lit a Brüssel I-VO BAG RIW 2010, 232 = TranspR 2010, 310 = AP Art 18 Brüssel I-VO Nr 1 = MDR 2010, 641 = jurisPR-ArbR 15/2010 Anm 6 Temming; gegen die Berücksichtigung des bloßen „Arbeitsantrittsortes“ eingehend Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 68 ff; Gräf ZfA 2012, 575 ff; krit hierzu Knöfel IPRax 2014, 133. EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275. Magnus FS Posch (2011) 450; Winkler von Mohrenfels EuZA 2012, 373; vgl zum sog Trampdienst Knöfel IPRax 2014, 133. Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 83 f; Rauscher/Mankowski Art 19 Brüssel I-VO Rn 9a; aA Behr FS Buchner (2009) 90 ff. BAGE 137, 71 = RIW 2011, 883 = MDR 2011, 1366 = AP Nr 3 zu VO (EG) 44/2001 = NZA 2011, 1309 = IPRspr 2011 Nr 185; zust Knöfel IPRax 2014, 134; krit zum gleichlautenden Urteil der Vorinstanz (LAG Düsseldorf IPRspr 2009 Nr 176) hingegen Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 84 in Fn 232. BAGE 137, 71 = RIW 2011, 883 = MDR 2011, 1366 = AP Nr 3 zu VO (EG) 44/2001 = NZA 2011, 1309 = IPRspr 2011 Nr 185.

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Verfehlt wäre es jedenfalls, die „von-dem-aus“-Klausel im Dienste des „Heimwärtsstrebens“ zu einer verkappten Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Arbeitnehmers auszubauen, auf den es nach der Systematik des Art 8 – anders als im Rahmen des Art 4 (s Rn 41) – gerade nicht ankommt.248 3. Vorübergehende Arbeit in einem anderen Staat a) Entstehungsgeschichte und Normzweck 50 Art 8 Abs 2 S 2 sieht vor, dass der Ort, an dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, nicht

wechselt, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet.249 Diese Vorschrift ist im Wesentlichen aus Art 6 Abs 2 lit a EVÜ (Art 30 Abs 2 Nr 1 EGBGB aF) bekannt.250 Die exakte Bestimmung der „vorübergehenden“ Verrichtung steht dennoch vor gewissen Schwierigkeiten.251 Die Kommission hatte versucht, in Art 6 Abs 2 lit a Sätze 3 und 4 des Vorschlags von 2005 klarere Anhaltspunkte zur Auslegung des Begriffs einzufügen. Diese Änderungsvorschläge haben jedoch keinen Eingang in den verabschiedeten Text des Art 8 gefunden, sondern wurden in ErwGr 36 verschoben. Entgegen Vorschlägen aus der Literatur sieht die Verordnung davon ab, eine feste Zeitspanne für die vorübergehende Verrichtung festzulegen.252 Eine solche Lösung hätte zur Rechtssicherheit beigetragen, jedoch auf Kosten von flexiblen Vereinbarungen und Gerechtigkeit im Einzelfall.253 ErwGr 36 ist daher einem subtileren Ansatz verpflichtet: Die Erbringung der Arbeitsleistung in einem anderen Staat soll als vorübergehend gelten, wenn von dem Arbeitnehmer erwartet wird, dass er nach seinem Arbeitseinsatz im Ausland seine Arbeit im Herkunftsstaat wieder aufnimmt (ErwGr 36 S 1). Auf diese Art und Weise können sogar längere Aufenthalte im Ausland – auch mit vorerst unbestimmter Dauer254 – als vorübergehend eingestuft werden, vorausgesetzt, der Arbeitgeber behält sich das Recht vor, den rückkehrwilligen Arbeitnehmer an seinen ursprünglichen gewöhnlichen Arbeitsort zurückzurufen.255 Diese grundsätzlich subjektive Auslegung der „vorübergehenden“ Entsendung kann aber in Extremfällen aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes der objektivierenden Korrektur bedürfen, wenn ein Beharren des Arbeitgebers auf einem zeitlich unbefristeten Rückrufrecht im Lichte der langjährigen Dauer des Auslandsaufenthalts als treuwidrig und ob-

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Vgl allgemein zum „Heimwärtsstreben“ im internationalen Arbeitsvertragsrecht anhand der französischen und italienischen Rechtsprechung Callsen EuZA 2012, 154 ff. Zu den sich insoweit stellenden Problemen mit Praxishinweisen Freckmann RIW 2012, 662 ff; Kettenberger RIW 2013, 702 ff; Reichel/Spieler BB 2011, 2741 ff; Gero Schneider NZA 2010, 1383 ff; Seel MDR 2011, 5 ff. Hierzu eingehend Junker FS Heldrich (2005) 719 ff; Junker FS Bauer (2010) 507 ff; ferner MüHdBArbR/ Oetker § 11 Rn 31. Ausführlich Merrett, Employment Contracts Rn 8.01 ff. Für unterschiedliche zeitliche Obergrenzen siehe zB BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 23 (3 Jahre); Hansen Eur Bus L Rev 2008, 769 u 774 (3 bis 4 Jahre); Soergel/von Hoffmann Art 30 EGBGB Rn 39 (idR 1 Jahr, ausnahmsweise 2 Jahre). Eingehende Kritik bei MPI RabelsZ 68 (2004) 61–63; Schlachter, Fortentwicklung 156; ferner van Eeckhoutte Bull Comp Lab Rel 58 (2006) 170 f; Erman/Hohloch Rn 16. AA Hansen Eur Bus L Rev 2008, 770; für strikte ex-ante-Betrachtung auch Kettenberger RIW 2013, 705. Mankowski IHR 2008 145; PWW/Lingemann Rn 11; Venturi Alcune Osservazioni 74 ff; Wurmnest EuZA 2009, 492 f.

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jektiv unangemessen erscheint.256 Eines Rückgriffs auf Art 8 Abs 4 bedarf es insoweit nicht.257 Ob ein ins Ausland entsandter Arbeitnehmer weiterhin an der Wahl eines inländischen 51 Betriebsrats mitwirken darf (sog Ausstrahlungsfälle), unterliegt nicht dem Arbeitsvertragsstatut, sondern den von Art 8 nicht tangierten Grundsätzen des Internationalen Betriebsverfassungsrechts.258 Demnach ist eine Beziehung zum Inlandsbetrieb notwendig, die es rechtfertigt, die Auslandstätigkeit der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit zuzurechnen.259 Maßgeblich dafür sind insbesondere die Dauer der Auslandstätigkeit und die Frage, ob und wieweit der Arbeitnehmer im Ausland in eine betriebliche Struktur eingegliedert ist.260 Das in ErwGr 36 S 1 angesprochene Rückrufrecht des Arbeitgebers kann ein starkes Indiz für einen fortbestehenden Inlandsbezug bilden.261 b) Zweifelsfälle Einige Fälle, die nicht eindeutig von ErwGr 36 S 1 erfasst sind, bleiben aber problematisch. 52 Zum einen ist es denkbar, dass die Anstellung im Ausland beginnt, aber zugleich erwartet wird, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf einer gewissen Zeit in den Staat zieht, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat.262 Für eine Subsumtion dieser Konstellation unter Art 8 Abs 2 S 2 lässt sich anführen, dass die Neufassung im Gegensatz zu Art 6 Abs 2 lit a (Art 30 Abs 2 Nr 1 EGBGB aF) nicht mehr voraussetzt, dass der Arbeitnehmer ins Ausland „entsandt“ worden ist, sondern lediglich verlangt, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet, ohne eine zeitliche Reihenfolge festzulegen.263 ErwGr 36 spricht jedoch gegen eine Einbeziehung dieses Szenarios, weil es an einer Rückkehr in den „Herkunftsstaat“ fehlt.264 Ferner deutet die Formulierung, dass der gewöhnliche Arbeitsort nicht „wechselt“ (engl: „shall not be deemed to have changed“), wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet, darauf hin, dass es bereits zuvor einen gewöhnlichen Arbeitsort gegeben haben muss.265 256

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Vgl LAG Frankfurt/Main IPRspr2009 Nr 49a (Rückruf des Arbeitnehmers aus Deutschland nach Griechenland nach mehr als zwanzig Jahren unzulässig); LAG Frankfurt/Main IPRspr 2008 Nr 48 (Verneinung einer vorübergehenden Entsendung, wenn der Einsatz des Arbeitnehmers endgültige Züge angenommen habe); vgl auch Hansen Eur Bus L Rev 2008, 769; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2889; ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 14; Oetker/Preis/Winkler von Mohrenfels/Block Rn 104; jurisPK/Sutschet Rn 38; Mauer/Sadtler RIW 2008, 546 (Verneinung einer nur vorübergehenden Verrichtung bei einer wiederholt verlängerten Ketten-Entsendung). So aber Deinert, IntArbR § 9 Rn 107; Deiner RdA 2009, 146; Schlachter, Fortentwicklung 157. Zu diesen s oben Rn 2; ferner Günther/Pfister ArbRAktuell 2014, 346. St Rspr, BAG BB 1990, 707 = IPRspr 1989 Nr 74; BAG NZA 2000, 1119 = EzA § 14 AÜG Nr 4 mAnm Hamann = ZBVR 2000, 223 mAnm Ilbertz = IPRspr 2000 Nr 37 (zu § 14 Abs 1 AÜG); BAG NZA 2001, 1033 = IPRspr 2001 Nr 48; BAG RIW 2008, 245 = IPRspr 2007 Nr 49; LAG München IPRspr 2010 Nr 78; näher ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 30; Reiter NZA 2004, 1250. BAG NZA 2001, 1033 = IPRspr 2001 Nr 48. BAG NZA 2001, 1033 = IPRspr 2001 Nr 48; ArbG Stuttgart AuR 2012, 501 = IPRspr 2012 Nr 69. Mankowski, Employment Contracts 188; Wurmnest EuZA 2009, 493; MPI RabelsZ 71 (2007) 289. Vgl Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-76. Vgl Mankowski IHR 2008, 145 f. Wie hier Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2891; bereits zu Art 30 EGBGB aF AR-Blattei/Franzen Rn 56; Junker, Arbeitsverträge 122; wohl auch Soergel/von Hoffmann Art 30 EGBGB Rn 39; aA ErfKomm/

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53 Ein vergleichbares Problem entsteht, wenn Arbeitnehmer in das Ausland versetzt werden

und dort auch in den Ruhestand treten sollen.266 In diesem Fall nimmt der Arbeitnehmer seine Arbeit im Herkunftsstaat nicht wieder auf. Zwar muss man sich vergegenwärtigen, dass Erwägungsgründe lediglich wertvolle Anhaltspunkte zur Interpretation der Kollisionsnormen der Rom I-VO bieten, ohne die gleiche normative Kraft wie der Text selbst zu besitzen. Daher wurde vorgeschlagen, Art 8 Abs 2 S 2 extensiv auszulegen, so dass beide soeben beschriebene Konstellationen erfasst wären.267 Die Flexibilität, die benötigt wird, um atypische Fälle sinnvoll einzuordnen, gewährleistet aber bereits die Ausweichklausel des Art 8 Abs 4, woraus folgt, dass keine Notwendigkeit besteht, den Begriff der vorübergehenden Verrichtung im Rahmen der Regelanknüpfung zu überdehnen.268 Auch wenn also ein Arbeitsort permanent wechselt, falls der Arbeitnehmer ins Ausland entsandt und im Anschluss daran pensioniert wird, bestehen gute Gründe für die Annahme, dass der Arbeitsvertrag weiterhin eine engere Verbindung mit dem Ort aufweist, an dem der Arbeitnehmer regelmäßig die meiste Zeit seines Arbeitslebens verbracht haben wird. Auch bei der gezielten Anwerbung für ein Auslandsprojekt kann ggf eine engere Verbindung zum Anwerbeland bestehen.269 c) Komplexe Arbeitsverhältnisse 54 Besondere Schwierigkeiten sind mit sogenannten komplexen oder doppelten Arbeitsver-

hältnissen verbunden.270 Entsendet zB eine deutsche Gesellschaft A einen Arbeitnehmer nach Irland, wo dieser für die Gesellschaft B arbeiten soll, die eine Tochtergesellschaft von A ist, hebt dieser Vorgang keineswegs den ursprünglichen Arbeitsvertrag zwischen A und dem Arbeitnehmer auf, sondern suspendiert diesen lediglich.271 Auf der anderen Seite schließen B und der Arbeitnehmer einen neuen, lokalen Arbeitsvertrag. In diesem Zusammenhang stellen sich zwei Fragen, zum einen die der Qualifikation, zum anderen die nach dem maßgebenden Anknüpfungsmoment. So wurde argumentiert, dass der ursprüngliche Arbeitsvertrag nicht länger als ein solcher behandelt werden kann, weil der Arbeitnehmer nicht mehr zu der charakteristischen Leistung gegenüber A verpflichtet sei.272 Daraus würde folgen, dass das spezielle Schutzregime des Art 8 keine Anwendung mehr fände und der Vertrag stattdessen den allgemeinen Regeln in Artt 3 und 4 unterfiele.273 Dieser Ansatz

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Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 13; jurisPK/Sutschet Rn 37 („nicht begriffsnotwendig“); Knöfel RdA 2006, 275; Mankowski, Employment Contracts 188 f („linguistical niceties“); Mauer/Sadtler DB 2007, 1588 („Formalienreiterei“); Wurmnest EuZA 2009, 493; HWK/Tillmanns Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 21. Mankowski, Employment Contracts 189; Wurmnest EuZA 2009, 493; MPI RabelsZ 71 (2007) 289. Vgl zu Art 19 Brüssel I OGH EuLF 2008, II-102 = ecolex 2008, 1152 = RdA 2009, 148 (Unerheblichkeit der Versetzung zwei Monate vor Ruhestand, währenddessen eine Krankmeldung vorlag); Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-76 (zu dem ersten Fall); Deinert RdA 2009, 146; Mankowski, Employment Contracts 188 f; Wurmnest EuZA 2009, 493; aA Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2891. Nur hilfsweise für eine Lösung über die Ausweichklausel Mankowski, Employment Contracts 189. Junker, Arbeitsverträge 122 in Fn 57. Hierzu eingehend Junker FS Kropholler (2008) 481 ff; Mankowski RIW 2004, 133 ff; Palao Moreno YB PIL 4 (2002) 303 ff; ferner AR-Blattei/Franzen Rn 101 ff; ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 15; Freckmann RIW 2012, 667 ff; Kettenberger RIW 2013, 707 ff; Spieler EuZA 2012, 168 ff. AR-Blattei/Franzen Rn 103; ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 15; Junker FS Kropholler (2008) 492 f; zu den unterschiedlichen Modellen der Entsendung auch Reiter NZA 2004, 1247. So noch Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern (1992) 215 ff; anders jetzt Junker FS Kropholler (2008) 493.

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überzeugt indes nicht, denn eine bloße Aussetzung von bestimmten Vertragspflichten ändert nicht den rechtlichen Charakter der Pflichten selbst; außerdem befindet sich der Arbeitnehmer im Zeitraum der Suspendierung weiterhin in der schwächeren Position und bedarf daher auch insoweit des durch Art 8 gewährten besonderen Schutzes.274 Schwieriger ist es, die richtige Anknüpfung eines suspendierten Vertrags im Rahmen des 55 Art 8 zu bestimmen. Fraglich ist, ob das anzuwendende Recht wechselt, weil ein neuer gewöhnlicher Arbeitsort begründet wird. Die Kommission hatte versucht, im Vorschlag von 2005 Klarheit zu schaffen.275 In der endgültigen Fassung hat diese Präzisierung ihren Platz lediglich in ErwGr 36 gefunden: „Der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags mit dem ursprünglichen Arbeitgeber oder einem Arbeitgeber, der zur selben Unternehmensgruppe gehört wie der ursprüngliche Arbeitgeber, sollte nicht ausschließen, dass der Arbeitnehmer als seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtend gilt.“ Somit wird Art 8 Abs 2 S 2 in diesem Kontext ebenfalls angewendet, so dass der ursprüngliche Arbeitsvertrag weiterhin von dem Recht beherrscht wird, das auch vor dem Abschluss des neuen Lokalarbeitsvertrages heranzuziehen war.276 Der neue „lokale“ Arbeitsvertrag selbst richtet sich hingegen grundsätzlich selbstständig nach dem gemäß Art 8 Abs 2 S 1 zu bestimmenden Recht, dh das lokale Recht (im og Beispiel das irische) findet Anwendung.277 Nur im Einzelfall lässt sich unter Würdigung der gesamten Umstände über die Ausweichklausel (Art 8 Abs 4) eine akzessorische Anknüpfung an das Rumpfarbeitsverhältnis begründen.278 Im Kontext des Brüsseler Übereinkommens hat der EuGH jedoch einen abweichenden 56 Ansatz in seiner Entscheidung Pugliese entwickelt.279 In diesem Fall entschied das Gericht, dass ein Arbeitnehmer den ursprünglichen Arbeitgeber auch in dem Staat verklagen kann, in dem er gewöhnlich seine Arbeit nach dem neuen lokalen Arbeitsvertrag verrichtet hat, vorausgesetzt, der ursprüngliche Arbeitgeber hatte ein Interesse daran, dass der Arbeitnehmer an diesem Ort vertragliche Pflichten übernimmt.280 Diese Entscheidung wurde stark angegriffen, weil das Interesse des Arbeitgebers schwer zu bestimmen ist und daher erheb273

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So noch Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern (1992) 215 ff; anders jetzt Junker FS Kropholler (2008) 493. Heute allgM, näher AR-Blattei/Franzen Rn 108; ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 15; Junker FS Kropholler (2008) 493 ff; Mankowski RIW 2004, 136 f. Die Vorschrift (Art 6 Abs 2 lit a S 3 Rom I-VO-E 2005) lautete: „Der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags mit dem ursprünglichen Arbeitgeber oder einem Arbeitgeber, der zur selben Unternehmensgruppe gehört wie der ursprüngliche Arbeitgeber, schließt nicht aus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet.“ Deinert RdA 2009, 146; ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 15; Junker FS Kropholler (2008) 494 ff; Mankowski RIW 2004, 138 f; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2892 ff; aA noch zu Art 30 EGBGB aF AR-Blattei/Franzen Rn 109: Anknüpfung an die einstellende Niederlassung. Deinert RdA 2009, 146; Junker FS Kropholler (2008) 492 f; Mankowski RIW 2004, 140 f; Mauer/Sadtler RIW 2008, 547; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2894; Thüsing NZA 2003, 1306 f. Mankowski RIW 2004, 140 f; wohl zu eng Junker FS Kropholler (2008) 493 (wenn es sich bei dem Lokalarbeitsverhältnis um ein Scheingeschäft handelt); eher restriktiv auch Mauer/Sadtler RIW 2008, 547; für umgekehrtes Regel-Ausnahme-Verhältnis noch zu Art 30 EGBGB aF AR-Blattei/Franzen Rn 104; HWK/Tillmanns Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 22. EuGH 10.4.2003 Rs C-437/00 Pugliese/Finmeccanica EuGHE 2003 I 3573. EuGH 10.4.2003 Rs C-437/00 Pugliese/Finmeccanica EuGHE 2003 I 3573.

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liche Rechtsunsicherheit erzeugt.281 Falls die Argumentationslinie der Pugliese-Entscheidung in das IPR übertragen werden sollte282 – und dieses Vorgehen könnte sich auf den Grundsatz der harmonischen Auslegung nach ErwGr 7 stützen –, müsste man den Schluss ziehen, dass der Rumpfarbeitsvertrag dem gleichen Recht unterliegen sollte, das für den neuen lokalen Vertrag gelte, sofern der Arbeitgeber ein Interesse an der Vertragserfüllung des Arbeitnehmers im Ausland habe. Diese Argumentation wäre jedoch nicht mit ErwGr 36 in Einklang zu bringen, dem gegenüber ErwGr 7 aus Gründen der Spezialität bei der Auslegung der Rom I-VO der Vorrang zukommen muss.283 57 Schließlich können Fälle auftreten, in denen der ursprüngliche Arbeitgeber und der neue

Arbeitgeber nicht zur selben Unternehmensgruppe gehören. Nach dem Wortlaut des ErwGr 36 könnte ein solcher Fall nicht als vorübergehende Verrichtung eingeordnet werden. Dennoch ist zweifelhaft, ob ErwGr 36 insofern abschließend ist, als er auf Unternehmensgruppen abstellt. Wahrscheinlicher ist, dass die Verfasser des Erwägungsgrunds lediglich Hinweise für die typische und häufigste Konstellation, in der doppelte Arbeitsverträge auftreten, geben wollten.284 Ob Gesellschaft A und Gesellschaft B in dem Beispiel tatsächlich zu derselben Unternehmensgruppe gehören, mag für das Gesellschaftsrecht relevant sein, dürfte aber kein entscheidender Faktor aus Sicht des Vertragsrechts sein.285 Da den Erwägungsgründen nicht die gleiche bindende Wirkung wie dem Text der Verordnung selbst zukommt, ist es vorzugswürdig, Art 8 Abs 2 S 2 auf derartige Konstellationen ebenfalls anzuwenden, sofern eine enge wirtschaftliche Verbundenheit zwischen den beiden beteiligten Arbeitgebern besteht, die im Lichte des einschlägigen Sekundärrechts zu konkretisieren ist.286 Andernfalls bleibt nur der Rückgriff auf die Ausweichklausel.287 58 Von komplexen bzw doppelten Arbeitsverhältnissen zu unterscheiden sind diejenigen

Rechtsfragen, die sich bei der grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung stellen.288 Insoweit fällt nur der mit dem überlassenen Arbeitnehmer geschlossene Arbeitsvertrag unter Art 8, und zwar idR unter Abs 3,289 während der zwischen den beteiligten Unternehmen geschlossene Überlassungsvertrag nach Artt 3 und 4 anzuknüpfen ist.290 281

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Kritisch insbesondere Leipold GS Blomeyer (2004) 149 ff; Mankowski RIW 2004, 135 ff; Krebber IPRax 2004, 311 ff; Junker FS Schlosser (2005) 311 ff; Junker RIW 2006, 407; Junker FS Kropholler (2008) 496; Wurmnest EuZA 2009, 494; positiver, weil arbeitnehmerfreundlich, sieht die Entscheidung Deinert RdA 2009, 146. Dies befürchtet Mankowski IHR 2008, 146; dazu neigend Venturi Alcune Osservazioni 74 f; dagegen Deinert, IntArbR § 9 Rn 116; Deinert RdA 2009, 146. Nach Wurmnest EuZA 2009, 494 wurde ErwGr 36 gerade zu dem Zweck eingefügt, eine Übertragung von Pugliese auf die Rom I-VO zu verhindern; vgl auch Mauer/Sadtler DB 2007, 1588 in Fn 21, die in Pugliese den „Auslöser“ für ErwGr 36 sehen. So auch Mauer/Sadtler RIW 2008, 547; Wurmnest EuZA 2009, 494. Für eine vom Gesellschaftsrecht losgelöste Auslegung im Lichte des Art 1 Abs 3 lit a EntsendeRL (oben Fn 35) Hansen Eur Bus L Rev 2008, 771; für einen Rückgriff auf Art 2 Abs 1 lit b der RL 94/45/EG über die Einsetzung eines europäischen Betriebsrats (oben Fn 5) Knöfel RdA 2006, 276. Wurmnest EuZA 2009, 495. Vgl Venturi Alcune Osservazioni 76. Näher Mankowski, Employment Contracts 198 f; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2895 f. MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 30. MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 101, 104; Mankowski, Employment Contracts 198 f; so schon zu Art 30

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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4. Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat Art 8 Abs 3 enthält eine Auffangregel allein für die Fälle, in denen der gewöhnliche Arbeits- 59 ort gemäß Abs 2 nicht bestimmt werden kann. Es handelt sich deshalb um eine subsidiäre (Ersatz-)Anknüpfung,291 nicht um eine (gleichberechtigte) alternative Anknüpfung.292 Diese Kollisionsnorm ist schon aus Art 30 Abs 2 Nr 2 EGBGB aF (Art 6 Abs 2 lit b EVÜ) bekannt.293 Zu den möglichen Konstellationen, in denen der Absatz Bedeutung erlangt, gehören sowohl die Fälle, in denen ein Arbeitnehmer seine Arbeit in mehreren Staaten verrichtet, als auch diejenigen Fälle, in denen es an einer nationalen Souveränität (zB auf einer Bohrinsel auf Hoher See) fehlt.294 In beiden Fällen ist Art 8 Abs 3 zudem nur dann anwendbar, wenn keine „base“ iSd in Abs 2 enthaltenen „von-dem-aus“-Klausel bestimmt werden kann.295 Dann unterliegt der Arbeitsvertrag dem Recht desjenigen Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat. Als Ratio legis wird vielfach das Bestreben identifiziert, einen häufigen Statutenwechsel zu 60 vermeiden, der bei wechselnden Arbeitsorten im Rahmen des Art 8 Abs 2 einträte.296 Dies überzeugt nur bedingt, denn bei bloß vorübergehender Verrichtung der Arbeit in einem anderen Staat kommt es gar nicht zu einem Statutenwechsel (siehe oben Rn 50 ff). Wechselt hingegen der gewöhnliche Arbeitsort dauerhaft – was durchaus im Laufe eines Arbeitslebens mehrfach vorkommen kann –, tritt notwendigerweise ein Statutenwechsel ein,297 der sich dann aber auch über Art 8 Abs 3 nicht korrigieren lässt, sondern allenfalls über Abs 4. Die rechtspolitische Legitimation der einstellenden Niederlassung ist daher eher schwach.298 Letztlich soll dieser Anknüpfungspunkt der Rechtssicherheit dienen, indem bei einer Un-

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EGBGB aF AR-Blattei/Franzen Rn 96; vgl auch LAG Frankfurt/Main ZIP 1994, 1626 = IPRspr 1994 Nr 63. EuGH 15.3.2011 Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 43; EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 26, 35; so bereits Behr FS Buchner (2009) 85 f; Deinert RdA 2009, 146 f; Jault-Seseke Rev dr trav 2008, 623; Venturi Alcune Osservazioni 72. Nur terminologisch missverständlich sprechen von Alternativität BAG BB 2004, 1393, 1394 = IPRspr 2003 Nr 46b S 132; jurisPK/Sutschet Rn 26; Junker FS Heldrich (2005) 720 (vgl hingegen jetzt Junker FS Gottwald [2014] 301); Tschöpe/Kappelhoff I G Rn 8. Hierzu eingehend EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 43 ff. Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2898; das letztgenannte Beispiel wurde bereits während der Vorbereitung des EVÜ diskutiert (Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 58): „Wird die Arbeit außerhalb einer staatlichen Gerichtsbarkeit verrichtet, dann kann […] grundsätzlich Artikel 6 [EVÜ] Anwendung finden. Bei Arbeiten, die auf einer Bohrinsel auf hoher See verrichtet werden, müßte das Recht des Staates des Unternehmens gelten, das den Arbeitnehmer eingestellt hat.“; anders MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 32, der Art 8 Abs 3 insoweit nur analog heranziehen will. EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 31 ff. So zum EVÜ die Denkschrift der Bundesregierung BT-Drs 10/503 S 28; ebenso zB Oetker/Preis/Winkler von Mohrenfels/Block Rn 108; Soergel/von Hoffmann Art 30 EGBGB Rn 42; Tschöpe/Kappelhoff I G Rn 14. Siehe oben Rn 46. Für deren Abschaffung Grušić ICLQ 2013, 173 ff; für deren Herabstufung zu einem bloß fakultativen Anknüpfungsmoment nach Wahl des Arbeitnehmers Knöfel IPRax 2014, 136.

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möglichkeit der Lokalisierung eines gewöhnlichen Arbeitsortes nicht direkt auf die engste Verbindung als Auffangklausel zurückgegriffen werden muss.299 Dieses berechtigte rechtspraktische Bedürfnis hat sich allerdings durch die extensive Rechtsprechung des EuGH zu der vorrangigen „von-dem-aus“-Klausel (Art 8 Abs 2 S 1 Alt 2) stark verringert (s oben Rn 47 ff). Zudem ist fraglich, ob die einstellende Niederlassung aufgrund der ihr innewohnenden Manipulationsanfälligkeit das Ziel einer rechtssicheren und vorhersehbaren Anknüpfung tatsächlich erreicht.300 61 Der Begriff der „Niederlassung“ wird weit ausgelegt; es muss sich nicht notwendigerweise

um eine juristische Person handeln.301 Auch eine bloße Betriebsstätte, ein Betriebsteil oder ein Büro kann uU ausreichen.302 Ferner kann auch eine Botschaft in Bezug auf die Beschäftigung von Ortskräften eine Niederlassung darstellen.303 Die Rechtsprechung des EuGH zum Begriff der Niederlassung iSd Art 7 Nr 5, Art 20 Abs 2, Art 21 Abs 2 lit b Brüssel Ia-VO304 kann im Lichte des ErwGr 7 auch für Art 8 Abs 3 wertvolle Anhaltspunkte bieten.305 Insbesondere muss die Niederlassung das Merkmal der Dauerhaftigkeit aufweisen;306 die bloß vorübergehende Präsenz eines Beauftragten des Arbeitgebers, der mit dem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag abschließt, reicht insoweit nicht aus, weil Art 8 Abs 3 den bloßen Vertragsabschlussort als solchen nicht als Anknüpfungsmoment vorsieht.307 Hingegen genügt es, wenn der Arbeitgeber bei dem Abschluss des Vertrages von einem Beauftragten vertreten wird, der am Ort der (ständigen) Niederlassung handelt.308 Ferner muss die Niederlassung iSd Abs 3 „in der Regel“ zu dem Unternehmen gehören, das den Arbeitnehmer eingestellt hat.309 Im Gegensatz zu Abs 2 ist die Anknüpfung nach Abs 3 zudem unwandelbar; eine Verlegung der Niederlassung nach Einstellung des Arbeitnehmers bewirkt keinen Statutenwechsel.310 62 Die Rom I-VO hat die seit langem bestehende Kontroverse, was genau unter einer „Ein-

stellung“ zu verstehen ist, nicht ausdrücklich gelöst.311 Im Einklang mit der Rechtsprechung 299 300 301

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Winkler von Mohrenfels EuZA 2012, 378 f. Junker EuZW 2012, 42 nennt sie ein „ungeliebtes, weil vom Arbeitgeber manipulierbares Kriterium“. EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 54; dem folgend BAG RIW 2014, 534 Rn 29. Oetker/Preis/Winkler von Mohrenfels/Block Rn 109; MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 34; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2899. BAG RIW 2014, 691 Rn 24. Hierzu näher EuGH 19.7.2012 Rs C-154/11 Mahamdia/Algerien EU:C:2012:491 Rn 42 ff; ausführlich Rauscher/Leible Art 5 Brüssel I-VO Rn 99 ff; Rauscher/Mankowski Art 19 Brüssel I-VO Rn 18. Junker EuZA 2009, 92; für Harmonisierung des Art 19 Abs 2 lit b Brüssel I-VO mit Art 8 Abs 3 auch MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 137; demgegenüber die Eigenständigkeit des Niederlassungsbegriffs in der Rom I-VO hervorhebend, Mankowski Employment Contracts 196 f. EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 55. EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 55. EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 56. EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 57. Oetker/Preis/Winkler von Mohrenfels/Block Rn 110; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2902; Staudinger/Magnus (2011) Rn 176. Zum bereits nach Art 30 EGBGB aF bestehenden Streitstand umfassend, aber die Frage letztlich offenlassend BAG NZA 2008, 761, 764 f = IPRspr 2007 Nr 50 S 172 f, mwN.

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des EuGH zu Art 6 Abs 2 lit b EVÜ ist für die Bestimmung der einstellenden Niederlassung der Abschluss des Vertrages als entscheidend anzusehen(„Unterschriftstheorie“).312 Die tatsächliche Eingliederung des Arbeitnehmers in die Organisation des Arbeitgebers ist hingegen nicht maßgebend.313 Eine abweichende Meinung bevorzugt indes eine einschränkende Auslegung, der zufolge sich der Begriff der „Einstellung“ auf die tatsächliche organisatorische Eingliederung des Arbeitnehmers beziehen soll, um Gesetzesumgehungen zu verhindern („Eingliederungstheorie“).314 Von einer vermittelnden Meinung wird zwar keine Eingliederung, aber zumindest eine Betreuung und Durchführung des Arbeitsverhältnisses durch die betreffende Niederlassung verlangt.315 Andere wollen umgekehrt auf die vorvertragliche Phase der Anwerbung des Arbeitnehmers abstellen.316 Für die Eingliederungstheorie und die vermittelnden Auffassungen lässt sich zwar geltend 63 machen, dass die Konzentration auf Formalitäten zur Umgehung eines sachnäheren Rechts führen kann.317 Diese Bedenken überzeugen angesichts der grundsätzlich auch auf unverbundene Rechtsordnungen erstreckten Rechtswahlfreiheit (siehe oben Rn 42) und des für die Anwendbarkeit des Abs 3 logisch vorausgesetzten Mangels eines gewöhnlichen Arbeitsortes aber nicht.318 Es wäre systematisch unstimmig, für die Anwendbarkeit des Art 8 Abs 3 eine tatsächliche Eingliederung des Arbeitnehmers zu verlangen, obwohl diese Vorschrift als Auffangklausel nur dann zur Anwendung kommt, wenn es gerade an einem gewöhnlichen Arbeitsort in einem Staat fehlt.319 Die beschworenen Manipulationsgefahren lassen sich im Übrigen auch ohne eine ausufernde Interpretation des Einstellungsbegriffs bewältigen. Falls tatsächlich eine Niederlassung zur Vertragsunterzeichnung eingeschaltet wird, die weder zu 312

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EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 43 ff; dem folgend BAG RIW 2014, 534 Rn 29 f; ebenso LAG Frankfurt/Main IPRspr 2008 Nr 47; LAG Frankfurt/Main 24.11.2008 Az 17 Sa 682/07 (juris) Rn 60; Oetker/Preis/Winkler von Mohrenfels/Block Rn 110; ErfKomm/ Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 16; jurisPK/Sutschet Rn 42; Gragert/Drenckhahn NZA 2003, 307; Palandt/Thorn Rn 12; Pfeiffer FS Etzel (2011) 295; Schlachter NZA 2000, 57, 60. EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 43 ff; ErfKomm/ Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 16; PWW/Lingmann Rn 12; Gragert/Drenckhahn NZA 2003, 307; insoweit auch MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 34 aE. Deinert, IntArbR § 9 Rn 122; Deinert RdA 2009, 147; Ferrari/Staudinger Rn 25; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-76; Mankowski, Employment Contracts 193–196; Mankowski IHR 2008, 145 unter Berufung auf den – eher unergiebigen – englischen Wortlaut; Mankowski EWiR Art 6 EVÜ 1/12, 110; van Eeckhoutte Bull Comp Lab Rel 58 (2006) 171; Wurmnest EuZA 2009, 491; zu Art 30 EGBGB aF Blefgen, Die Anknüpfung an die einstellende Niederlassung des Arbeitgebers im Internationalen Arbeitsrecht (2006) 75 ff; Soergel/von Hoffmann Art 30 EGBGB Rn 44. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 27; Calliess/Franzen Rn 36; Magnus FS Posch (2011) 450 in Fn 53; MüHdBArbR/Oetker § 11 Rn 34; Staudinger/Magnus (2011) Rn 123; wohl auch Behr FS Buchner (2009) 83. Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-76; Thüsing NZA 2003, 1306. Knöfel IPRax 2014, 134 f; Mankowski, Employment Contracts 193–196; vgl den Sachverhalt in BAG NZA 1997, 202 = EWiR 1997, 231 mAnm Hromadka = WiB 1997, 369 mAnm Oetker = IPRspr 1996 Nr 50b (deutscher Seemann, Flagge Antiguas bzw Liberias, Crewing-Gesellschaft auf Zypern). LAG Frankfurt/Main 24.11.2008 Az 17 Sa 682/07 (juris) Rn 60; ebenso Oetker/Preis/Winkler von Mohrenfels/Block Rn 110; jurisPK/Sutschet Rn 43. EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 47; krit Deinert JArbR 2013, 84; Lüttringhaus/Schmidt-Westphal EuZW 2012, 140, weil die Kriterien für die Bestimmung der beiden Orte nicht identisch seien.

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den vorvertraglichen Verhandlungen noch zu der Betreuung und Durchführung des Arbeitsverhältnisses eine irgendwie geartete sachliche Verbindung aufweist (bloßes „Anwerbebüro“),320 ist es immer noch möglich, im Einzelfall angemessenere Ergebnisse aufgrund der Ausweichklausel zu erzielen (Art 8 Abs 4).321 Ferner will auch der EuGH die Anknüpfung an die einstellende Niederlassung nicht formal iS der „Unterschriftstheorie“ verstehen, „wenn sich aus den Umständen […] ergibt, dass das Unternehmen, das den Arbeitsvertrag geschlossen hat, in Wirklichkeit im Namen und auf Rechnung eines anderen Unternehmens gehandelt hat“.322 Es handelt sich um einen Fall der Simulation, bei der ein Anknüpfungsmoment nur vorgetäuscht wird.323 Unter solchen Umständen ist das Anknüpfungsmoment maßgebend, das der wirklichen Rechtslage entspricht, also die Niederlassung des „wahren“ Arbeitgebers.324 Insoweit kommt es für die Anknüpfung allein auf den tatsächlichen Sachverhalt und nicht auf eine formale Übertragung der Weisungsbefugnis an.325 Generell ist es aber nicht rechtsmissbräuchlich, wenn multinationale Konzerne ihre Personalverwaltung und die in diesem Rahmen erfolgenden Vertragsabschlüsse zentral handhaben.326 Im Übrigen ist es vorzugswürdig, Art 8 Abs 2 weit auszulegen, um die Notwendigkeit eines Rückgriffs auf den rechtspolitisch problematischen (s oben Rn 60) Abs 3 zu verringern.327 5. Ausweichklausel 64 Schließlich ermöglicht Art 8 Abs 4 dem Gericht, das nach den Abs 2 oder 3 berufene Recht

zu verdrängen, falls der Vertrag eine engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist. Eine ähnliche Ausweichklausel war schon in Art 6 Abs 2 EVÜ (Art 30 Abs 2 EGBGB aF) enthalten.328 Diese Kontinuität sollte nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Beibehaltung der Ausweichklausel im europäischen Vertrags-IPR im Laufe der Reformdiskussion stark angegriffen wurde. In dem Entwurf von 2005 hatte die Kommission vorgeschlagen, die Ausweichklausel in der allgemeinen Kollisionsnorm für Verträge (Art 4) zu streichen.329 320 321

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Vgl LAG Frankfurt/Main 24.11.2008 Az 17 Sa 682/07 (juris) Rn 60. EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 51; LAG Frankfurt/ Main 24.11.2008 Az 17 Sa 682/07 (juris) Rn 60; ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 16; Palandt/Thorn Rn 12; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2900; Tschöpe/Kappelhoff I G Rn 16; Pfeiffer FS Etzel (2011) 295; letztlich über die Ausweichklausel lösend auch BAG NZA 1997, 202 = IPRspr 1996 Nr 50b; krit Deinert JArbR 2013, 85; Knöfel IPRax 2014, 134 f; Lüttringhaus/Schmidt-Westphal EuZW 2012, 141. EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 49. MünchKommBGB/von Hein Einl IPR Rn 285. So auch EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 49, 65. EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 65. LAG Frankfurt/Main 24.11.2008 Az 17 Sa 682/07 (juris) Rn 60. EuGH 15.3.2011 Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 43, 47; EuGH 15.12.2011 Rs C-384/10 Jan Vogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 35. Zu deren Auslegung eingehend EuGH 12.9.2013 Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU: C:2013:551 = RIW 2013, 870 mAnm Krebber = RdA 2014, 118 mAnm Abele = Clunet 2014, 165 mAnm Brière = Rev crit dip 2014, 159 mAnm Pataut; hierzu siehe auch Barnreiter ZfRV 2014, 118; van den Eeckhout, The Escape-Clause; Knöfel EuZA 2014, 375; Krebber GPR 2014, 150 f; Lüttringhaus EuZW 2013, 821; vgl ferner zu Art 30 EGBGB aF Junker FS Heldrich (2005) 720 f. Europäische Komission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I), KOM (2005) 650 S 6.

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Ferner enthalten sowohl das EVÜ als auch die Endfassung der Rom I-VO keine Ausweichklausel für Verbraucherverträge.330 Bezüglich der Arbeitsverträge war jedoch die Notwendigkeit, den Gerichten hinreichende Flexibilität einzuräumen, im Grundsatz unbestritten.331 In der Endfassung der Verordnung besteht auch keine Diskrepanz mehr zwischen der allgemeinen Kollisionsnorm (Art 4) und der Norm für Arbeitsverträge, da – nach überwältigender Kritik332 – die Ausweichklausel auch in Art 4 Abs 3 wieder aufgenommen wurde. Eine dem Art 4 Abs 4 vergleichbare Auffangklausel fehlt allerdings in Art 8, weil im System der Regelanknüpfungen stets entweder an den gewöhnlichen Arbeitsort (Abs 2) oder subsidiär an die einstellende Niederlassung (Abs 3) angeknüpft werden kann.333 Zu den wichtigen Umständen, die im Kontext des Art 8 Abs 4 durch das nationale Gericht 65 abzuwägen sind, gehören nach dem EuGH insbesondere das Land, in dem der Arbeitnehmer Steuern und Abgaben auf die Einkünfte aus seiner Tätigkeit entrichtet sowie das Land, in dem er der Sozialversicherung und den diversen Renten-, Gesundheits- und Erwerbsunfähigkeitsregelungen angeschlossen ist.334 Außerdem muss das nationale Gericht die gesamten Umstände des Falles wie u. a. die Parameter, die mit der Bestimmung des Gehalts und der Arbeitsbedingungen zusammenhängen, berücksichtigen.335 Ferner können zB der Sitz des Arbeitgebers, die gemeinsame Staatsangehörigkeit der Parteien,336 der Wohnsitz des Arbeitnehmers, die Vertragssprache oder die Währung, in der der Lohn bezahlt wird, relevant sein.337 Insoweit will das BAG sog „vertragsimmanenten Gesichtspunkten“ – wie der Vertragssprache, der Währung, in der die Vergütung gezahlt wird oder der Bezugnahme auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staates – aber nur nachrangige Bedeutung zubilligen, weil der Arbeitgeber das in Art 8 Abs 1 S 2 verankerte Günstigkeitsprinzip andernfalls durch eine für ihn vorteilhafte Vertragsgestaltung unterlaufen könnte.338 Fragen der materiellen Günstigkeit des erzielten Ergebnisses sind jedoch für die Gewichtung der Umstände im Rahmen der Ausweichklausel nicht maßgebend.339 Stets ist eine wertende Gesamtabwägung 330 331 332

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Diesen Unterschied betont Pocar 129. Vgl Junker RIW 2006, 406; Knöfel RdA 2006, 277; krit aber nunmehr Junker RIW 2014, 15. Insbesondere Ferrari in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) 57, 72 ff; MPI RabelsZ 71 (2007) 256. Vgl zu Art 30 EGBGB aF Junker, Arbeitnehmereinsatz Rn 29. EuGH 12.9.2013 Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU:C:2013:551 Rn 41; krit hierzu Lüttringhaus EuZW 2013, 822 ff; dagegen wiederum Knöfel EuZA 2014, 384 f; zum Internationalen Sozialversicherungsrecht eingehend Eichenhofer EuZA 2012, 145 ff; allgemein krit zur Schlecker-Entscheidung Junker RIW 2014, 14 f. EuGH 12.9.2013 Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU:C:2013:551 Rn 41. BAG RIW 2014, 534 Rn 33; Calliess/Franzen Rn 38; Deinert JArbR 2013, 85; Staudinger/Magnus (2011) Rn 134 f (aber nicht allein!); ablehnend im Hinblick auf Art 18 AEUVaber Lüttringhaus EuZW 2013, 822. Letzteres überzeugt nicht, weil die gemeinsame Staatsangehörigkeit als Indiz der engen Verbindung mit einer Rechtsordnung im Allgemeinen keinen diskriminierenden Charakter trägt, näher MünchKommBGB/von Hein Art 5 EGBGB Rn 40 ff. BAG RIW 1990, 754 = IPRspr 1989 Nr 72; BAG 20.11.1997, IPRax 1999, 174, 177 mAnm Krebber 164 = IPRspr 1997 Nr 58 S 109; BAG BB 2004, 1393, 1395 = IPRspr 2003 Nr 46b S 133; BAG RIW 2014, 534 Rn 32; BAG RIW 2014, 691 Rn 43; LAG Rheinland-Pfalz IPRspr 2012 Nr 64; vgl auch zur niederländischen Rspr den Überblick bei de Haan Eur J L Reform 2013, 50 ff. BAG RIW 2014, 691 Rn 43; ebenso dem folgend BAG RIW 2014, 534 Rn 32: Diese Faktoren seien nur ergänzend zu berücksichtigen.

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erforderlich; das bloß numerische Überwiegen einer großen Zahl von Bezugspunkten, die auf ein anderes Land hindeuten als dasjenige, dessen Recht nach der Regelanknüpfung anwendbar wäre, genügt nicht.340 Bei der Heranziehung der Ausweichklausel ist zu beachten, dass der beziehungsarme Anknüpfungspunkt der einstellenden Niederlassung (Abs 3) eher verdrängt werden kann als die vorrangige Regelanknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort (Abs 2).341 Die Ausweichklausel in Abs 4 kann aber selbst dann zur Abweichung von der Regelanknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort (Abs 2) führen, wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit dauerhaft und ununterbrochen in ein- und demselben Staat verrichtet.342 Eine Vermutung dahingehend, dass Staaten Arbeitsverträge mit nicht entsandtem Botschaftspersonal fremder Nationalität stets ihrem eigenen Recht unterstellen wollen, ist nicht anzuerkennen.343 Zwar kann nicht die Subsumtion eines Einzelfalls unter die Ausweichklausel Gegenstand eines Vorlageverfahrens sein;344 Fragen zur Auslegung der Ausweichklausel im Allgemeinen, etwa zur Relevanz bestimmter Umstände, dürfen aber durchaus dem EuGH vorgelegt werden.345 66 Art 8 Abs 4 setzt lediglich voraus, dass der Fall „eine engere Verbindung“ zu einer anderen

Rechtsordnung aufweist, verlangt aber – abgesehen von der niederländischen Fassung346 – keine „offensichtlich“ engere Verbindung, wie das in Art 4 Abs 3 und Art 5 Abs 3 der Fall ist.347 Es ist zweifelhaft, ob diese Unterschiede im Wortlaut der Bestimmungen einen bewussten Regelungsansatz zum Ausdruck bringen oder ob sie darauf zurückzuführen sind, dass die Beibehaltung der Ausweichklausel im Rahmen des Art 8 Rom I-VO unbestritten war, während die Kommission der Idee der Rechtssicherheit im Zusammenhang mit Art 4 überragende Bedeutung beimaß.348 Nach Garcimartín Alférez liegt der weiteren Fassung des Art 8 Abs 4 „die Vorstellung zugrunde, den Richtern im Bereich des Arbeitsrechts, wo die 339

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EuGH 12.9.2013 Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU:C:2013:551 Rn 34; zust Abele RdA 2014, 121; Brière Clunet 2014, 171 ff; Krebber RIW 2013, 874; Lüttringhaus EuZW 2013, 824; Merrett, Employment Contracts Rn 6.76 ff; krit Pataut Rev crit dip 2014, 168 ff; aA noch Staudinger/ Magnus (2011) Rn 138. EuGH 12.9.2013 Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU:C:2013:551 Rn 40; Behr FS Buchner (2009) 84; Knöfel EuZA 2014, 382 f; vgl auch LAG Rheinland-Pfalz IPRspr 2010 Nr 74. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 28; jurisPK/Sutschet Rn 48; Merrett, Employment Contracts Rn 6.72; Tschöpe/Kappelhoff I G Rn 16 schon zu Art 30 EGBGB aF allgemein anerkannt, s BAG NZA 2004, 680 = IPRspr 2003 Nr 46b S 133; AR-Blattei/Franzen Rn 79; Junker, Arbeitnehmereinsatz Rn 40; Soergel/von Hoffmann Art 30 EGBGB Rn 50. EuGH 12.9.2013 Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU:C:2013:551 Rn 42. BAG IPRax 1999, 174, 176 mAnm Krebber (164) = IPRspr 1997 Nr 58 S 109; vgl auch Deinert RdA 2009, 148; Günther/Pfister ArbRAktuell 2014, 453. Nur insoweit zutreffend Deinert RdA 2009, 147. EuGH 12.9.2013 Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU:C:2013:551 Rn 16 ff. Hierzu de Haan Eur J L Reform 2013, 50 f. Diese Unterscheidung scheint Mankowski, Employment Contracts 201 zu übersehen. Für eine bewusste Abweichung die Schlussanträge des GA Wahl vom 16.4.2013 in der Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU:C:2013:241 Rn 58; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-76; Gräf ZfA 2012, 594; Pataut Rev crit dip 2014, 169; Staudinger/Magnus (2011) Rn 128; dazu tendierend auch Knöfel EuZA 2014, 381; ablehnend Krebber RIW 2013, 874; Lüttringhaus EuZW 2013, 822; für ein bloßes Redaktionsversehen auch Kenfack Clunet 2009, 36; Wurmnest EuZA 2009, 490 in Fn 66; offen JaultSeseke Rev dr trav 2008, 624.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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auf dem Spiel stehenden Interessen andere als bei den unter die allgemeine Regel des Artikels 4 fallenden Verträge sein können, mehr Spielraum zu gewähren“.349 Allerdings ist diese Absicht nicht in den Erwägungsgründen zum Ausdruck gebracht worden, obwohl die offenkundigen terminologischen Unterschiede in dem Wortlaut der Ausweichklauseln eine entsprechende Begründung verdient hätten.350 Eine offene Frage ist, warum den Gerichten gerade in Bezug auf Arbeitsverträge ein größeres Ermessen als hinsichtlich der unter Art 4 fallenden Verträge zustehen sollte.351 Diese Großzügigkeit kann nicht auf das Art 8 im Gegensatz zu Art 4 zugrunde liegende Prinzip des Schutzes des Schwächeren zurückgeführt werden,352 weil der Vergleich mit der Kollisionsnorm für Verbraucherverträge (Art 6) zeigt, dass in der letztgenannten Bestimmung eine Ausweichklausel fehlt, obwohl auch insoweit der Schutz des Schwächeren die Ratio legis bildet. Außerdem vermeidet eine enge, an Art 4 Abs 2 angelehnte Auslegung Unsicherheiten der Parteien über die Einordnung des Vertrages,353 was auch als Schutzerwägung gelten kann. Im Lichte des Urteils des EuGH in der Sache Schlecker354 dürfte es unwahrscheinlich sein, dass die in der Rechtsprechung zu Art 8 Abs 4 einerseits, Art 4 Abs 3 andererseits entwickelten Standards signifikant voneinander abweichen werden.355 6. Eingriffsnormen und ordre public Eingriffsnormen und der ordre public spielen ebenfalls eine wichtige Rolle als Beschrän- 67 kungen des objektiv anzuwendenden Rechts. Insoweit gelten die zu den Grenzen der Rechtswahl gemachten Ausführungen (siehe oben Rn 35 ff bzw Rn 40). VI. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts Der Umfang des Arbeitsvertragsstatuts richtet sich nach der allgemeinen Regel des Art 12, 68 auf dessen Kommentierung zu verweisen ist.356 Folgende Punkte sind in Bezug auf Arbeitsverträge hervorzuheben: Gemäß Art 12 Abs 1 lit d erfasst das Arbeitsvertragsstatut die verschiedenen Arten des 69 Erlöschens der Verpflichtungen, also insbesondere die Kündigung357 und auch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages, sofern für diesen nicht eine eigenständige Rechtswahl getroffen wurde.358 Die Anhörung des Betriebsrates bei der Kündigung nach § 102 BetrVG 349 350 351 352 353 354 355

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Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-76 (Übersetzung des Verfassers). Vgl zur Entstehungsgeschichte näher Barnreiter ZfRV 2014, 121 f. Mit Recht kritisch Barnreiter ZfRV 2014, 122; Krebber RIW 2013, 874; Junker FS Gottwald (2014) 303. So aber Jault-Seseke Rev dr trav 2008, 624; vgl Venturi Alcune Osservazioni 80 f. Palandt/Thorn Rn 13. EuGH 12.9.2013 Rs C-64/12 Anton Schlecker/Melitta Josefa Boedeker EU:C:2013:551. Zutreffend Lüttringhaus EuZW 2013, 822; für einen Gleichklang mit Art 4 Abs 3 Krebber RIW 2013, 874; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2904; Wurmnest EuZA 2009, 490 in Fn 66. Näher Rauscher/Freitag Art 12 Rn 1 ff. Grundlegend Krebber, Internationales Privatrecht des Kündigungsschutzes bei Arbeitsverhältnissen (1997); hierzu im Überblick Günther/Pfister ArbRAktuell 2014, 532. Für die Unterstellung auch des Aufhebungsvertrages unter das Arbeitsvertragsstatut die hM: LAG Nürnberg IPRspr 2008 Nr 130 (zu Art 17 Abs 5 LugÜbk 1988); BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 11; Clausnitzer/ Woopen BB 2008, 1804; Staudinger/Magnus (2011) Rn 240; grdsl auch Oetker/Preis/Winkler von Moh-

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wirkt sich zwar auf individueller Ebene aus, ist aber Teil einer institutionellen Kontrolle und daher dem internationalen kollektiven Arbeitsrecht unterworfen (dazu Rn 2 ff).359 In Bezug auf den räumlichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (KschG) ist zu beachten, dass das BAG in st Rspr daran festhält, dass die bloße Berufung deutschen Rechts als Individualarbeitsvertragsstatut keine hinreichende Bedingung für die Anwendbarkeit des KSchG darstellt.360 Vielmehr ist es erforderlich, dass der Arbeitnehmer bei einem Betrieb in der Bundesrepublik nach § 23 Abs 1 KSchG beschäftigt ist.361 Auch die Zweigstelle einer ausländischen Verwaltung (Kulturinstitut) kann einen Betrieb in diesem Sinne darstellen.362 Ob die Wartezeit nach § 1 Abs 1 KSchG auch durch Zeiten einer Beschäftigung in demselben Betrieb oder Unternehmen erfüllt werden kann, während derer auf das Arbeitsverhältnis nicht deutsches, sondern ausländisches Recht zur Anwendung gelangte, ist keine Frage des IPR, sondern ein Problem der Substitution, dh der Auslegung des materiellen Rechts;363 das BAG hat diese Frage mit Recht bejaht.364 Hingegen findet § 613a BGB, der Rechte und Pflichten bei einem Betriebsübergang behandelt, bei deutschem Arbeitsvertragsstatut auch dann Anwendung, wenn der fragliche Betrieb oder Betriebsteil in einen anderen Mitgliedstaat verlegt wird.365 Dies gilt zumindest dann, wenn zwischen alter und neuer Betriebsstätte

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renfels/Block Rn 226; vgl auch MünchKommBGB/Spellenberg Art 12 Rom I-VO Rn 102; Reithmann/ Martiny/Martiny Rn 3.247; aA mit ausführlicher Begr Knöfel ZfA 2006, 397 ff; damit sympathisierend Oetker/Preis/Winkler von Mohrenfels/Block Rn 227; offen lassend Mankowski, Employment Contracts 200 f. Vgl AR-Blattei/Franzen Rn 264; aA für den stärker individualrechtlich akzentuierten Kündigungsschutz nach österreichischem ArbVG OGH ZfRV 2009, 215. BAG NJW 1998, 1661 = IPRspr 1997 Nr 57; BAG 3.6.2004, NZA 2004, 1381 = AuA 2005, 182 mAnm Stück = ArbRB 2005, 37 mAnm Groeger = sj 2005 Nr 6, 38 mAnm Linnartz = IPRspr 2004 Nr 49; BAG NJW 2008, 2665 = EWiR 2008, 667 mAnm Pomberg = ArbRB 2008, 236 mAnm Kappelhoff = dbr 2008, Nr 10, 40 mAnm Klein = sj 2008, Nr 13, 37 mAnm Leising; BAG RIW 2009, 570 = BB 2009, 1924 mAnm Otto/Mückl = DB 2009, 1409 mAnm Straube 1406 = EWiR 2009, 585 mAnm Mückl = ArbRB 2009, 225 mAnm Schäder; BAGE 146, 37 = RIW 2014, 237 = NZA 2014, 730 = MDR 2014, 549 = DB 2014, 663; hierzu Leuchten ZESAR 2014, 319; ferner LAG Düsseldorf IPRspr 2003 Nr 49; zu den denkbaren Fallkonstellationen eingehend Winzer/Kramer FS Frhr von Hoyningen-Huene (2014) 595 ff; ferner Otto/ Mückl BB 2008, 1231; Boemke JuS 2008, 751; aA insbes Junker FS Konzen (2006) 367; Däubler FS Birk (2008) 58 ff; Deinert, IntArbR § 13 Rn 37; Deinert ArbuR 2008, 300; Deinert RIW 2008, 148; Deinert JArbR 2013, 96 f; Gravenhorst RdA 2007, 283; Mankowski, Employment Contracts 202; Mauer FS Leinemann (2006) 736 ff; Palandt/Thorn Rn 4; Straube DB 2009, 1407 ff; vgl zu den englischen „scope rules“ näher Knöfel IPRax 2007, 146 ff. BAG NJW 1998, 1661 = IPRspr 1997 Nr 57; BAG NZA 2004, 1381 = IPRspr 2004 Nr 49; BAG NJW 2008, 2665; BAG RIW 2009, 570; BAGE 146, 37 = RIW 2014, 237. BAG NZA 1998, 995 = IPRspr 1998 Nr 52. Hierzu allgemein MünchKommBGB/von Hein Einl IPR Rn 227 ff. BAG NJW 2012, 475 = IPRax 2012, 430 Rn 23 ff; hierzu Abele IPRax 2012, 422 ff; inhaltsgleich BAG IPRspr 2011 Nr 56b. BAG NZA 1990, 32 = AP Nr 81 zu § 613a BGB mAnm Kreitner = SAE 1991, 305 mAnm Pietzko/Vogel = EWiR 1989, 1189 mAnm Joost = AR-Blattei Betriebsinhaberwechsel Entsch 83 mAnm Hergenröder; BAG NZA 2011, 1143 = NJW 2011, 3323 = AP BGB § 613a Nr 409 = IPRspr 2011 Nr 62 = ecolex 2012, 80 mAnm Niksova = GWR 2011, 532 mAnm Henne; hierzu Gaul/Mückl DB 2011, 2318 ff; Rossa/Fuhlrott EWiR § 61a BGB 8/11; LAG Hamburg AfP 2004, 376 = IPRspr 2003 Nr 48; vgl auch LAG Hamburg IPRspr 1989 Nr 69; zur Problematik eingehend Pfeiffer FS Frhr von Hoyningen-Huene (2014) 351 ff; zur

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keine erhebliche räumliche Entfernung (etwa weniger als eine Autostunde) liegt.366 Zur Frage des Statutenwechsels in einem solchen Fall s oben Rn 46. Der Equal-Pay-Grundsatz aus § 10 Abs 4 AÜG greift wiederum bei deutschem Arbeitsvertragsstatut auch dann ein, wenn der Arbeitnehmer ausschließlich im Ausland eingesetzt wird.367 Die Eröffnung eines ausländischen Insolvenzverfahrens berührt für sich genommen den Bestand eines deutschem Recht unterliegenden Arbeitsverhältnisses (§§ 108, 337 InsO) nicht.368 Ein administrator nach englischem Recht ist als Insolvenzverwalter iS des § 125 InsO anzusehen.369 Auch im Arbeitsvertrag vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbote unterliegen dem Arbeitsvertragsstatut.370 Gleiches gilt für die Abfindung.371 Art 12 Abs 1 lit e stellt klar, dass auch unwirksame („faktische“) Arbeitsverhältnisse erfasst 70 werden.372 Nach Art 12 Abs 2 ist für die Erfüllung des Arbeitsvertrages das Recht des Staates, in dem die Erfüllung erfolgt, zu berücksichtigen, auch wenn es sich insoweit nicht um den gewöhnlichen Arbeitsort handeln sollte.373 Hierzu zählen zB Feiertagsregelungen,374 nicht aber Eingriffsnormen, für die Art 9 eine lex specialis bildet.375 Die Frage der Geschäftsfähigkeit ist als Teilfrage gesondert, und zwar nach autonomem IPR, 71 anzuknüpfen (Art 7 EGBGB); lediglich der Verkehrsschutz richtet sich auch für Arbeitsverträge nach der Rom I-VO (Art 13). Formfragen sind nach Art 11 anzuknüpfen; anders als bei Verbraucherverträgen fehlt eine Sonderkollisionsnorm für Arbeitsverträge.376 Die außervertragliche Haftung zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern unterliegt nicht 72 Art 8, sondern der Rom II-VO.377 Zur Spezialregelung für internationale Arbeitskampfmaßnahmen (Art 9 Rom II-VO) siehe oben Rn 3.

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Frage des auf einen Betriebsübergang anwendbaren Rechts bei Veräußerung eines Schiffes näher Henckel NIPR 2012, 376 ff. BAG NZA 2011, 1143 = NJW 2011, 3323 = AP BGB § 613a Nr 409 = IPRspr 2011 Nr 62. Siehe oben Rn 39. BAG NZI 2008, 122, 125 = IPRax 2009, 343 mAnm Temming 327 = EWiR 2007, 759 mAnm Mankowski = ArbRB 2007, 348 mAnm Reufels = IPRspr 2007 Nr 45 S 144 f; HWK/Tillmanns Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 39; LAG Hessen NZI 2011, 203; näher Rauscher/Mäsch Art 10 EG-InsVO Rn 1 ff. BAG RIW 2013, 317 = WM 2013, 429 = MDR 2013, 727 = AP Nr 10 zu § 125 InsO = NZA 2013, 797 = NZI 2012, 1011 mAnm Hess = IPRspr 2012 Nr 63c; hierzu eingehend Abele FS Frhr von HoyningenHuene (2014) 1 ff. LAG Frankfurt/Main IPRspr 2000 Nr 40; OLG Celle NZG 2001, 131 = IPRSpr 2000 Nr 41; BeckOK-BGB/ Spickhoff Rn 11; Erman/Hohloch Rn 27; Ferrari/Staudinger Rn 28; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2975; Staudinger/Magnus (2011) Rn 244; Palandt/Thorn Rn 4. Eingehend Birk EuZA 2008, 301 ff, auch zu den Möglichkeiten einer Sonderanknüpfung (Art 9). Siehe oben Rn 19. Also zB auch bei vorübergehender Entsendung, HWK/Tillmanns Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 23. ErfKomm/Schlachter Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 27; Palandt/Thorn Rn 4; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2933. Siehe oben Rn 35. Siehe oben Rn 22. Zur gewerkschaftlichen Rechtsschutzgewährung für Auslandsunfälle BGH IPRax 2001, 586 mAnm von Hein 567 = IPRspr 2000 Nr 2; zu sozialversicherungsrechtlichen Fragen bei Arbeitsunfällen BGH NJW 2007, 1754 = IPRspr 2006 Nr 41.

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73 Art 8 erfasst lediglich Individualarbeitsverträge; zum Internationalen kollektiven Arbeits-

recht siehe oben Rn 2 ff.

Artikel 9: Eingriffsnormen (1) Eine Eingriffsnorm ist eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie ungeachtet des nach Maßgabe dieser Verordnung auf den Vertrag anzuwendenden Rechts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen. (2) Diese Verordnung berührt nicht die Anwendung der Eingriffsnormen des Rechts des angerufenen Gerichts. (3) Den Eingriffsnormen des Staates, in dem die durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen erfüllt werden sollen oder erfüllt worden sind, kann Wirkung verliehen werden, soweit diese Eingriffsnormen die Erfüllung des Vertrags unrechtmäßig werden lassen. Bei der Entscheidung, ob diesen Eingriffsnormen Wirkung zu verleihen ist, werden Art und Zweck dieser Normen sowie die Folgen berücksichtigt, die sich aus ihrer Anwendung oder Nichtanwendung ergeben würden.

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Karsten Thorn

Art 9 Rom I-VO Prieß/Schaper, Erfüllung oder Nichterfüllung – Zur Durchsetzbarkeit vertraglicher Ansprüche bei entgegenstehendem ausländischen Embargorecht, in: FS Arnold Wallraff (2015) 267 Remien, Außenwirtschaftsrecht in kollisionsrechtlicher Sicht – Zur internationalen Reichweite von Aus- und Einfuhrverboten, RabelsZ 54 (1990) 431 Remien, Variationen zum Thema Eingriffsnormen nach Art 9 Rom I-VO und Art 16 Rom II-VO unter Berücksichtigung neuerer Rechtsprechung zu Art 7 Römer Übereinkommen, in: FS Bernd von Hoffmann (2011) 334 W-H Roth, Ausländische Eingriffsnormen und Reform des Römischen EWG-Übereinkommens, in: FS Ulrich Immenga (2004) 331 W-H Roth, Savigny, Eingriffsnormen und die Rom I-Verordnung, in: FS Gunther Kühne (2009) 859 Schacherreiter, Eingriffsnormen in der Rom I-VO zwischen Parteiautonomie und gesellschaftlichen Steuerungsinteressen, in: Verschraegen (Hrsg), Rechtswahl – Grenzen und Chancen (2010) 69 Schilling, Eingriffsnormen im europäischen Richtlinienrecht, ZEuP 2014, 843 Schurig, „Ingmar“ und die „international zwingende“ Handelsvertreter-Richtlinie oder: Die Urzeugung einer Kollisionsnorm, in: FS Erik Jayme (2004) 837 Sonnenberger, Eingriffsrecht – Das trojanische Pferd im IPR oder notwendige Ergänzung? IPRax 2006, 104 Sonnenberger, Eingriffsnormen, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? (2013) 429 Thorn, Eingriffsnormen, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa – Der Vorschlag für eine Rom I-Verordnung (2007) 129 Thorn/Grenz, The effect of overriding mandatory rules on the arbitration agreement, in: Ferrari/Kröll (Hrsg), Conflict of Laws in International Arbitration (2010) 187 Zeppenfeld, Die allseitige Anknüpfung von Eingriffsnormen im Internationalen Wirtschaftsrecht (2002).

433

Art 9 Rom I-VO I.

II.

III.

IV.

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Allgemeines 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Normengeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 a) Art 7 EVÜ/Art 34 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . 3 b) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 3. Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 a) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 b) Türkei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6a c) China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6b d) Russland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6c e) Vereinigte Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6d Eingriffsnormen 1. Begriff (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 a) Internationaler Geltungsanspruch . . . . . . 8 b) Überindividuelle Zielrichtung . . . . . . . . . . 10 c) Insbesondere: Sonderprivatrecht . . . . . . . 11 d) Inlandsbezug? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 e) Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 2. Auslegungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 System der Anwendung zwingenden Rechts 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 2. Besondere Kollisionsnormen für einzelne Vertragstypen (Art 6, 8) . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 3. Binnensachverhalt (Art 3 Abs 3) . . . . . . . 28 4. Binnenmarktsachverhalt (Art 3 Abs 4) 29 5. Europäisches Sonderkollisionsrecht (Art 23) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 6. ordre public (Art 21) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Inländische Eingriffsnormen (Abs 2) 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Einzelbereiche zwingenden deutschen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 a) Staats- und wirtschaftspolitische Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 aa) Ein- und Ausfuhrbestimmungen . . . . . . . 35 bb) Marktordnung und Wettbewerbsrecht 39 cc) Berufs- und gewerberechtliche Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 dd) Kulturgüterschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 ee) Umweltschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 ff) Devisen- und Währungsrecht . . . . . . . . . . 46 gg) Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47a b) Sonderprivatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 aa) Verbraucherschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 bb) Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

A.IV.1 Rom I-Verordnung cc) Handelsvertreterverträge . . . . . . . . . . . . . . . . 52 dd) Grundstücksverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 ee) Kapitalmarkt- und Anlegerschutz . . . . . 55 ff) Transportrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 gg) Versicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 hh) Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 ii) Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58a jj) Generalklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 V. Ausländische Eingriffsnormen (Abs 3) 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2. Anwendungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . 62 a) Eingriffsnormen des Rechts des Erfüllungsorts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 b) Unrechtmäßigkeit der Vertragserfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 3. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 a) Das „Ob“ der Wirkungsverleihung aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 bb) Abwägungsfaktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 cc) Mitgliedstaatliche Eingriffsnormen als Sonderfall? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 b) Das „Wie“ der Wirkungsverleihung aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 bb) Kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 cc) Materiellrechtliche Berücksichtigung . . . 76 dd) Schuldstatutstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 ee) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 4. Eingriffsnormen ausländischer Staaten (Beispiele) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 c) Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83a d) Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83b e) Vereinigtes Königreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 VI. Konkurrenzverhältnis zwischen unterschiedlichen zwingenden Normen 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2. Konkurrenz zwischen in- und ausländischen Eingriffsnormen . . . . . . . . 87 3. Konkurrenz zwischen ausländischen Eingriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 VII. Eingriffsnormen im Schiedsverfahren . . . . 89

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 9 Rom I-VO

I. Allgemeines 1. Einführung Art 9 regelt die Anwendung inländischer (Abs 2) sowie die Berücksichtigung ausländischer 1 Eingriffsnormen (Abs 3); zudem bemüht er sich in Abs 1 um eine Legaldefinition des Begriffs der Eingriffsnorm. Er ist damit wesentlich ausführlicher als die Regelung im Komplementärinstrument, der Rom II-VO, deren Art 16 lediglich eine Aussage zur Geltung der Eingriffsnormen der lex fori trifft. 2. Normengeschichte Art 9 zählt zu den am heftigsten umstrittenen Vorschriften der Rom I-VO während des 2 gesamten Gesetzgebungsverfahrens; entsprechend bewegt ist seine Entstehungsgeschichte. Dies gilt insbesondere für die Behandlung ausländischer Eingriffsnormen. Das Vereinigte Königreich drohte bis zuletzt damit, von seinem Recht zum „opt in“ keinen Gebrauch zu machen, wenn eine allzu großzügige Möglichkeit zur Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen eröffnet werde.1 Wirtschaftlicher Hintergrund war der Schutz des Finanzplatzes London gegenüber dem Anwendungsanspruch anderer mitgliedstaatlicher Rechtsordnungen.2 Erst in letzter Minute kam es im Vermittlungsverfahren zu einem „Kompromiss“, der tatsächlich ein nahezu vollständiges Nachgeben der übrigen Mitgliedstaaten gegenüber der britischen Drohung bedeutet, da die Endfassung des Art 9 Abs 3 kaum mehr Spielraum zur Anwendung ausländischer Eingriffsnormen lässt. a) Art 7 EVÜ/Art 34 EGBGB Eine Regelung zur Anwendung inländischer wie ausländischer Eingriffsnormen fand sich 3 bereits in Art 7 EVÜ, wobei der Begriff bis auf den internationalen Geltungsanspruch solcher Normen nicht näher definiert wurde. Während die Anwendung inländischer Eingriffsnormen nach Abs 2 vom Übereinkommen generell unberührt blieb, sah Abs 1 vor, dass ausländischen Eingriffsnormen bei hinreichend engem Bezug zum Sachverhalt Wirkung verliehen werden konnte; das Ob und Wie einer solchen Wirkungsverleihung stand weitestgehend im Ermessen der mitgliedstaatlichen Gerichte. Zudem räumte Art 22 EVÜ eine Vorbehaltsmöglichkeit ein, von der zuletzt fünf Vertragsstaaten Gebrauch gemacht hatten, nämlich Deutschland, Irland, Luxemburg, Portugal sowie das Vereinigte Königreich. Aus diesem Grund fand sich in Art 34 EGBGB auch nur eine Regelung zur Anwendung inländischer Eingriffsnormen. Diese Entscheidung des deutschen Gesetzgebers bedeutete indes keine grundsätzliche Ablehnung der Anwendung ausländischer Eingriffsnormen, sondern drückte lediglich Vorbehalte gegenüber der konkreten Regelung aus.3 b) Entstehungsgeschichte Bei der Überführung des EVÜ in die Rom I-VO stand der Verordnungsgeber somit vor einer 4 schweren Aufgabe. Im ersten Verordnungsvorschlag der Kommission wurde den Regelungen des Art 7 EVÜ lediglich eine Definition für Eingriffsnormen vorangestellt.4 Der Rat 1 2 3 4

Entscheidung der Europäischen Kommission zum Opt in des Vereinigten Königreichs, ABl EU 2009 L 10/22. Hierzu Freitag IPRax 2009, 110. BR-Drs 224/1/82, 2; Martiny IPRax 1987, 277 ff; Coester ZVglRWiss 82 (1082) 1 ff. Vorschlag für Rom I-VO, vorgelegt von der Kommission, KOM (2005) 650, 19.

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sprach sich in seinem Vorschlag hingegen für die Streichung sowohl der Definition als auch der Regelung zu den ausländischen Eingriffsnormen aus.5 Die Definition wurde freilich alsbald wieder in den Vorschlag des Verordnungstextes eingefügt. Eine Regelung für ausländische Eingriffsnormen findet sich demgegenüber erst wieder in der ersten Lesung des Parlaments.6 Dieser Vorschlag wich wesentlich von Art 7 EVÜ ab und fand schließlich auch Eingang in den endgültigen Verordnungstext. 5 Der nunmehr neu eingefügte Abs 3 enthält zwei Sätze, deren Inhalt eine sehr unterschied-

liche Handschrift erkennen lässt: Satz 1 ist nahezu wortgleich der Ralli-Entscheidung des englischen Court of Appeal entnommen.7 Diese Entscheidung aus den 1920er Jahren ist seit jeher das dogmatische Fundament der Anwendung bzw Nichtanwendung ausländischen Eingriffsrechts in England. Die Kernaussage des Urteils lautet, dass nur solche ausländischen Rechtssätze als Eingriffsnormen berücksichtigungsfähig sind, die zum einen der Rechtsordnung am Erfüllungsort entstammen und zum anderen zur Unrechtmäßigkeit des Vertrages führen. Satz 2 hingegen entspricht inhaltlich weitgehend Art 7 Abs 1 S 2 EVÜ. Der deutsche Wortlaut weicht zwar von dem des EVÜ ab; vergleicht man aber die französischen und englischen Sprachfassungen miteinander, so zeigt sich, dass hiermit keine inhaltlichen Änderungen verbunden sind, sondern nur die misslungene deutsche Übersetzung des EVÜ korrigiert wurde: So wird „nature et […] objet“ bzw „nature and purpose“ nunmehr nicht mehr mit „Natur und Gegenstand“ sondern zutreffend mit „Art und Zweck“ übersetzt. Letztlich wurden in Abs 3 das englische und das kontinentaleuropäische Konzept zur Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen schlicht aneinandergereiht, ohne beide aufeinander abzustimmen. Das missglückte Ergebnis wird Wissenschaft und Rechtsprechung noch für lange Zeit beschäftigen. 3. Rechtsvergleichung a) Schweiz 6 In der Schweiz ist die Geltung von Eingriffsnormen allgemein, also nicht rechtsgebietsspezi-

fisch, in Art 18, 19 IPRG geregelt. Die dabei verwendete Bezeichnung „zwingende Bestimmungen“ wird als vorzugswürdig angesehen, da nicht in jedem Fall in ein Privatrechtsverhältnis „eingegriffen“ werde.8 Gemäß Art 18 IPRG sind inländische Eingriffsnormen stets anzuwenden; insofern bestehen Parallelen zur Rom I-VO. Dagegen steht nach Art 19 IPRG die Anwendung ausländischer Eingriffsnormen, die einen engen Zusammenhang des Sachverhalts zum betreffenden Recht voraussetzt, darüber hinaus unter einem zweifachen Vorbehalt der „schweizerischen Rechtsauffassung“:9 Zum einen muss nämlich ein nach Schweizer Rechtsauffassung schützenswertes und offensichtlich überwiegendes Interesse einer Partei die Berücksichtigung der Eingriffsnorm gebieten;10 zum anderen sind deren Zweck 5 6 7 8 9 10

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Rat der EU, Vermerk des Rates für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 12.10.2006, 13853/06, 12. Rat der EU, Vermerk des Generalsekretariats, 3.12.2007, 15832/07, 20. Ralli Bros v Compañia Naviera Sota y Aznar, [1920] 2 KB 287 ff. Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil3 (2000) Rn 515. Schwander, ebd Rn 544. Krit zu dem Erfordernis der Parteiinteressen: Schwander, ebd Rn 547.

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und die sich aus ihrer Berücksichtigung ergebenden Folgen für eine nach schweizerischer Rechtsauffassung sachgerechte Entscheidung in die Abwägung einzubeziehen. Rechtsfolge der Anwendung einer Eingriffsnorm ist die Sonderanknüpfung dieses Rechtssatzes oder der zusammengehörigen Rechtssatzgruppe.11 b) Türkei Das türkische IPR-Gesetz von 200712 enthält zwei Regelungen zu Eingriffsnormen. Nach der 6a allgemeinen Bestimmung des Art 6 setzen sich inländische Eingriffsnormen unabhängig vom Sachstatut durch, soweit ihr Anwendungsbereich eröffnet ist. Daneben kennt das Internationale Vertragsrecht eine Sondervorschrift zur Berücksichtigung drittstaatlicher Eingriffsnormen. Voraussetzung ist, dass das Recht des Drittstaates eine enge Beziehung zum Vertrag aufweist. Im Rahmen der erforderlichen Abwägung sollen sodann Zweck, Qualifikation, Inhalt und Folgen der Eingriffsnorm zu beachten sein. Nicht genannt werden die Eingriffsnormen des Vertragsstatuts, die mithin – systemwidrig – den allgemeinen Anknüpfungsregeln unterliegen. c) China Das chinesische Kollisionsrecht enthielt lange Zeit keinerlei Regelung zu Eingriffsnormen. 6b Erst das Gesetz vom 28.10.2010 über das auf Zivilbeziehungen mit Auslandsbezug anwendbare Recht13 schuf in Art 414 eine allgemeine Grundlage zur Durchsetzung inländischer Eingriffsnormen gegenüber ausländischem Recht.15 Zur Konkretisierung des Begriffs der Eingriffsnorm gibt Art 10 der Auslegungsregeln des Obersten Volksgerichts16 Bereiche vor, in denen die öffentlichen bzw gesellschaftlichen Interessen einen internationalen Anwendungsanspruch vorgeben, nämlich der Arbeitnehmerschutz, der Gesundheitsschutz inkl Lebensmittelsicherheit, der Umweltschutz, Devisen und Finanzmarkt sowie Kartelle und unlauterer Wettbewerb; die Aufzählung ist nicht abschließend. d) Russland Das russische Kollisionsrecht unterscheidet in Art 1192 ZGB idF vom 30.9.201317 zwischen 6c inländischen und drittstaatlichen Eingriffsnormen. Während sich erstere nach Abs 1 – vorbehaltlich ihres internationalen Geltungsanspruchs – stets gegen das Vertragsstatut durchsetzen, können letztere, soweit sie eine enge Beziehung zum Schuldvertrag aufweisen, in Betracht gezogen werden. Dabei sind – eine fast wörtliche Übernahme aus Art 9 Abs 3 S 2 11 12

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Schwander, ebd Rn 528. Türkisches Gesetz Nr 5718 vom 27.11.2007 über das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht; deutsche Übersetzung in IPRax 2008, 283. In Kraft getreten am 1.4.2011; deutsche Übersetzung in IPRax 2011, 199. „Art 4 [Zwingende Vorschriften]: Enthalten die Gesetze der Volksrepublik China zwingende Bestimmungen über die Zivilbeziehungen mit Auslandsberührung, sind diese Bestimmungen unmittelbar anzuwenden.“ Hierzu auch Gan YBPIL 14 (2012/13) 305; Quin IPRax 2011, 603, jeweils mit Beispielen aus der Rechtsprechung. Interpretation des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen bezüglich der Anwendung des Gesetzes der Volksrepublik China über das auf Zivilbeziehungen mit Auslandsbezug anwendbare Recht vom 10.12. 2012, Fa Shi [2012] Nr 24, abgedruckt in: IPRax 2014, 212. Russisches Zivilgesetzbuch idF des Föderalen Gesetzes vom 30.9.2013; deutsche Übersetzung in IPRax 2014, 459.

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Rom I-VO – Zweckbestimmung und Charakter der Norm sowie die Folgen ihrer Anwendung oder Nichtanwendung zu berücksichtigen. Eingriffsnormen des Vertragsstatuts bleiben unerwähnt, unterliegen also – systemwidrig – den allgemeinen Anknüpfungsregeln. e) Vereinigte Staaten18 6d UCC und Restatement enthalten keine spezifische Regelung für Eingriffsnormen. Indes wird die Problematik an mindestens zwei Stellen aufgegriffen. Nach § 6 (1) Restatement 2nd ist das Gericht an die gesetzlichen Vorgaben des Forums im Hinblick auf das anwendbare Recht gebunden; dies betrifft auch Eingriffsnormen. Dabei kann sich der Anwendungswille unmittelbar aus dem Wortlaut oder aber aus dem Telos des Gesetzes ergeben.19 Zudem ist § 202 Restatement 2nd zu beachten, der sich mit der Unrechtmäßigkeit (illegality) des Vertrags befasst. Zwar unterliegt diese nach Abs 1 grundsätzlich dem Vertragsstatut; indes wird einem Vertrag, dessen Erfüllung nach dem Recht des Erfüllungsorts unrechtmäßig ist, gemäß Abs 2 im Regelfall die Durchsetzung (enforcement) verweigert. II. Eingriffsnormen 1. Begriff (Abs 1) 7 Art 9 Abs 1 unternimmt den Versuch einer Begriffsdefinition. Eine Eingriffsnorm und somit

eine international zwingende Norm ist „eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen und wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie ungeachtet des nach Maßgabe dieser Verordnung auf den Vertrag anzuwendenden Rechts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen.“20 Daraus lassen sich zwei Voraussetzungen ableiten: ein internationaler Geltungsanspruch und eine überindividuelle Zielrichtung.21 Ansonsten zeichnet sich die Definition durch ihren zirkulären Charakter aus22 und wird wohl nur einen bescheidenen Beitrag zur Rechtssicherheit leisten können. a) Internationaler Geltungsanspruch 8 Erste Voraussetzung ist der internationale Geltungsanspruch der Norm.

Nicht ausreichend ist somit eine lediglich intern (national) zwingende Norm.23 Diese gelangt im Regelfall als Teil des Vertragsstatuts zur Anwendung und wird somit auch von der 18 19 20

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Zum Kollisionsrecht der Vereinigten Staaten allgemein Art 4 Rn 76. S Official Comment on Subsection (1) lit b. Französische Fassung: „Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement.“ Englische Fassung: „Overriding mandatory provisions are provisions the respect for which is regarded as crucial by a country for safeguarding its public interests such as its political, social or economic organisation, to such an extent that they are applicable to any situation falling within their scope, irrespective of the law otherwise applicable to the contract under this Regulation.“ So bereits BGHZ 165, 248. So auch Mankowski IHR 2008, 133, 147; Foyer Mélanges Audit (2014) 339, 343.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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Rechtswahl erfasst, dh die einfach zwingenden Bestimmungen des an sich aufgrund objektiver Anknüpfung anwendbaren Rechts werden abbedungen und durch die einfach zwingenden Bestimmungen des gewählten Rechts ersetzt. Nur ausnahmsweise hat eine Rechtswahl keine oder nur eine eingeschränkte Wirkung auf die einfach zwingenden Normen des objektiven Vertragsstatuts, so etwa in den Fällen des Binnen- bzw Binnenmarktsachverhalts nach Art 3 Abs 3 und 4 oder im Rahmen der Sonderanknüpfung von Verbraucher- (Art 6 Abs 2 S 2) bzw Individualarbeitsverträgen (Art 8 Abs 1 S 2). Vielmehr muss die Norm auch bei ausländischem Vertragsstatut Anwendung beanspruchen, unabhängig davon, ob dieses durch Rechtswahl oder mittels objektiver Anknüpfung bestimmt wurde. Die Regelung entspricht inhaltlich Art 7 Abs 1 S 1 EVÜ. Der internationale Geltungsanspruch einer Norm ergibt sich häufig aus deren Wortlaut24 9 oder im Zusammenspiel mit einer besonderen Kollisionsregel.25 In anderen Fällen lässt sich dieser freilich nur mittels teleologischer Auslegung der Norm ermitteln, was im Wesentlichen Aufgabe der Rechtsprechung ist.26 b) Überindividuelle Zielrichtung Als zweite Voraussetzung nennt Abs 1 erstmals ausdrücklich eine überindividuelle Zielrich- 10 tung der Norm. Als Beispiele für die mit der Norm zu wahrenden öffentlichen Interessen werden die politische, soziale oder wirtschaftliche Organisation eines Staates genannt. Die Definition entstammt der Arblade-Entscheidung des EuGH:27 „Was die zweite Frage in beiden Rechtssachen bezüglich der im belgischen Recht vorgenommenen Qualifizierung der streitigen Vorschriften als Polizei- und Sicherheitsgesetze28 betrifft, so sind unter diesem Begriff nationale Vorschriften zu verstehen, deren Einhaltung als so entscheidend für die Wahrung der politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation angesehen wird, dass ihre Beachtung für alle Personen, die sich im nationalen Hoheitsgebiet dieses Mitgliedsstaates befinden, und für jedes dort lokalisierte Rechtsverhältnis vorgeschrieben ist.“ Öffentlichrechtliche Vorschriften eignen sich somit in jedem Fall als Eingriffsnormen im Sinne dieser Definition, vorausgesetzt die Erheblichkeitsschwelle wird überschritten. c) Insbesondere: Sonderprivatrecht Aber auch Regelungen des Sonderprivatrechts können nach hM29 dann Eingriffsnormen 11 sein, wenn sie nicht ausschließlich oder ganz überwiegend dem Interessenausgleich zwischen Privaten dienen, sondern mit ihnen auch substantielle öffentliche Belange, insbesondere sozial-, ordnungs- oder wirtschaftpolitische Zwecke verfolgt werden.30 Dabei ist 23

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So auch ErwGr 37 S 2, der zwischen Eingriffsnormen und Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann, unterscheidet. Vgl etwa § 130 Abs 2 GWB oder § 32b UrhG. Vgl etwa § 244 BGB oder § 89b HGB. Zu Beispielen siehe unten Rn 34 ff. EuGH Rs 376/96 Arblade/Leloup EuGHE 1999 I 8453 Rn 30. Sic! Es handelt sich um eine allzu wörtliche Übersetzung des französischen „lois de police“. BGHZ 165, 248, 257; BAG RIW 2008, 644, 650; Münch/KommBGB/Martiny Art 9 Rn 15 f; Staudinger/ Magnus Rn 62; krit Maultzsch RabelsZ 75 (2011) 60, 88 ff. Köhler, Eingriffsnormen (2013) 22 ff.

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unerheblich, ob die betreffenden Vorschriften ihrer Rechtsnatur nach dem öffentlichen oder dem Privatrecht zugeordnet sind, da die staatlichen Handlungsformen zur Erreichung politischer Ziele häufig austauschbar sind.31 Bereits im Bericht zum EVÜ von Giuliano/Lagarde32 wurden als Beispiele für Eingriffsnormen ausdrücklich Bestimmungen auf den Gebieten des Kartell- und Wettbewerbsrechts, des Rechts zur Bekämpfung den Wettbewerb beschränkender Praktiken, des Verbraucherschutzrechts und des Beförderungsrechts genannt, also gerade auch Normen des Sonderprivatrechts. In gleicher Weise führte die deutsche Gesetzesbegründung zu Art 34 EGBGB als Eingriffsnormen sozialpolitische Vorschriften zum Schutze Einzelner wie Mieterschutzvorschriften und Vorschriften zum Schutz der Erwerber von Eigenheimen an.33 Schließlich hat auch der EuGH in seiner Ingmar-Entscheidung34 die Qualifizierung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters als international zwingendes Recht damit begründet, dass die Regelung neben dem Schutz des Handelsvertreters auch der Aufhebung der Beschränkungen der Ausübung des Handelsvertreterberufs, der Vereinheitlichung der Wettbewerbsbedingungen innerhalb der Gemeinschaft sowie der Stärkung der Sicherheit im Handelsverkehr dient.35 In den Gesetzgebungsmaterialien zur Rom I-VO selbst finden sich keine Hinweise zur Einordnung von Sonderprivatrecht; es ist daher wenig wahrscheinlich, dass ein Bruch mit der bisherigen Rechtslage, insbesondere mit der Rechtsprechung des EuGH, beabsichtigt war.36 Somit ist davon auszugehen, dass sich auch Vorschriften des Sonderprivatrechts als Eingriffsnormen eignen, soweit hierdurch neben Individualinteressen auch Interessen der Allgemeinheit geschützt werden und dieser Schutz des Gemeinwohls kein bloßer Reflex ist.37 12 Freilich darf nicht verkannt werden, dass hiermit eine erhebliche Entscheidungsprärogative

der Mitgliedstaaten einhergeht, die mittels der Begründung eines Gesetzes quasi den Anwendungsbereich des durch das europäische Kollisionsrecht bestimmten Vertragsstatuts einschränken und damit das Ziel der Rechtsvereinheitlichung gefährden können. Beispiele hierfür finden sich gerade im deutschen Recht zur Genüge, etwa in der Entwurfsbegründung zur Änderung des Urheberrechts durch den parlamentarischen Gesetzgeber38 oder in der Begründung des BGH zum international zwingenden Charakter der Mindestsatzregelung 31

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Foyer Mélanges Audit (2014) 339, 343; Hellner JPrIL 2009, 447/485 f; aA Maultzsch RabelsZ 75 (2011) 60, 90 ff. BT-Drs 10/503, 33, 60. BT-Drs 10/504, 20, 83. EuGH Rs 381/98 Ingmar GB Ltd/Eaton Leonard Technologies Inc EuGHE 2000 I 9325. Krit hierzu Sonnenberger in: Leible/Unberath 429/434 f; MünchKommBGB/Martiny Rn 14. AA Freitag in: Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht (2004) 167, 191. So ausdrücklich jüngst BGH NJW 2015, 1690 Tz 50; zurückhaltend insoweit nunmehr MünchKommBGB/Martiny Rn 16; Staudinger/Magnus Rn 62. BT-Drs 14/6433, 7: „Der vorgelegte Gesetzesvorschlag zur Änderung des Urheberrechts soll die Rechtsstellung der Urheber stärken. Das kreative Schaffen der Urheber ist unverzichtbar für die Kultur in unserem Lande und für seine kulturelle Identität. Künstler und andere Kulturschaffende tragen darüber

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Art 9 Rom I-VO

des § 4 Abs 4 HOAI.39 Ansätze in diese Richtung lassen sich sogar für einzelne Anwendungsfälle des § 138 BGB nachweisen, so etwa bei der Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit von Ehegattenbürgschaften,40 die nicht nur dem Schutz des Einzelnen dienen soll, sondern zugleich Ausfluss der grundrechtlichen Gewährleistung der Privatautonomie (Art 2 Abs 1 GG) sowie des Sozialstaatsprinzips (Art 20 Abs 1, 28 Abs 1 GG) ist.41 Immerhin wird der Begründungsspielraum des nationalen Gesetzgebers dadurch einge- 13 schränkt, dass Abs 1 von Vorschriften spricht, die entscheidend für die Wahrung der politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation eines Staates sind.42 Es werden also besondere (= qualifizierte) Interessen der Allgemeinheit gefordert; freilich erscheint eine entsprechende Gewichtung im konkreten Einzelfall schwierig. Letztlich hängt die Tauglichkeit der Regelung des Abs 1 zur Begrenzung des Begriffs der 14 Eingriffsnorm davon ab, ob es auch weiterhin allein dem nationalen Gesetzgeber überlassen bleibt, verbindlich festzustellen, welche politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Ziele er mit der Schaffung von Eingriffsnormen verfolgt, oder ob ihm insoweit ein Rahmen vorgegeben wird, den er einzuhalten hat.43 Die in Abs 1 enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe sind hierzu alleine nicht in der Lage. d) Inlandsbezug? Obwohl Abs 1 seinem Wortlaut nach – anders als etwa Art 19 Abs 1 schweizerisches 15 IPRG44 – keinen Inlandsbezug fordert,45 ergibt sich eine solche Voraussetzung bereits aus dem Völkerrecht.46 Freilich besteht insoweit ein großer gesetzgeberischer Spielraum, soll hierüber doch nur einem übermäßigen Anwendungsanspruch des regelnden Staates entgegengewirkt werden; das Erfordernis hat daher lediglich anwendungsbegrenzende, nicht anwendungsbegründende Funktion.47 Vereinzelte Versuche, ein einheitliches Kriterium für sämtliche Eingriffe zu entwickeln,48 sind daher von vornherein zum Scheitern verurteilt. Auch die Formulierung von Kriterien-

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hinaus mit ihrer Arbeit nicht nur in vielfältiger Weise zur demokratischen Meinungsbildung bei; sie leisten vielmehr längst auch einen bedeutenden ökonomischen Beitrag zu unserer Volkswirtschaft.“ BGH IPRax 2003, 449 mAnm Kilian/Müller 436: ordnungspolitische Ziele, nämlich die Begrenzung des Mietanstiegs sowie die Ausschaltung eines ruinösen Wettbewerbs zwischen Architekten und Ingenieuren. Etwa BGHZ 151, 34; BGH FamRZ 2003, 512. So BVerfG NJW 1994, 2749, 2750. In der französischen Fassung: „dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de son organisation politique, sociale ou économique“; in der englischen Fassung: „regarded as crucial by a country for safeguarding its political, social or economic organisation“. Hierzu sogleich Rn 20 ff. Hierzu oben Rn 6. Zur früheren Auffassung zum Inlandsbezug bei Art 34 EGBGB s Staudinger/Magnus (2002) Art 34 EGBGB Rn 72 ff. Hierzu Schurig RabelsZ 1990, 217, 234; aA: Ferrari/Schmidt-Kessel Rn 38, der allein den Schutz öffentlicher Interessen für ausreichend erachtet. Sonnenberger IPRax 2003, 104, 113; MünchKommBGB/Martiny Rn 109. So Lehmann, Zwingendes Recht dritter Staaten im internationalen Vertragsrecht (1986) 223 f.

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katalogen49 ist angesichts der Vielfalt möglicher Fallkonstellationen von lediglich begrenztem Erkenntniswert: In Betracht kommen vor allem der Ort der Belegenheit des Vertragsgegenstands, der Sitz des Schuldners sowie der materielle Erfüllungsort. Daneben kann ein Inlandsbezug aber anerkanntermaßen auch über Auswirkungen auf den inländischen Markt (so im Wettbewerbs- und Kartellrecht) oder die inländische Zahlungsbilanz (so im Devisenrecht) hergestellt werden. Zudem kann auch auf die Herkunft einer Sache abgestellt werden – so etwa beim Kulturgüterschutz. 16 Soweit inländische Eingriffsnormen betroffen sind, ergibt sich der erforderliche Inlands-

bezug bereits aus deren räumlichem Anwendungsbereich, der durch Gesetzgeber oder Rechtsprechung formuliert ist.50 Einer darüber hinausgehenden Prüfung bedarf es nicht. Grenzen gegenüber einem überschießenden Anwendungsanspruch setzen allein das Völkerrecht sowie – wesentlich stärker – das Europarecht, letzteres insbesondere durch die Grundfreiheiten. 17 Im Hinblick auf ausländische Eingriffsnormen ist nunmehr Abs 3 S 1 zu beachten, der

ausschließlich eine Berücksichtigung der Eingriffsnormen am Erfüllungsort zulässt.51 e) Rechtsquellen 18 Eingriffsnormen können sich aus Gesetz, Gewohnheitsrecht und Richterrecht ergeben. Pri-

mär finden sich Eingriffsnormen in Gesetzen, da ein Staat Rechtssätze, die er als entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses ansieht, im Zweifel auch kodifizieren wird. Eine fehlende Kodifizierung ist freilich kein negatives Indiz für eine Eingriffsnorm, da sich im Einzelfall sowohl der Eingriffscharakter einer geschriebenen Norm als auch die Eingriffsnorm insgesamt aus Gewohnheits- oder gar Richterrecht ergeben können.52 Aus dem deutschen Recht ist hier etwa an die Diskussion um die Qualifikation der Rechtsprechung zur Bürgschaft naher Angehöriger als Eingriffsnorm zu denken.53 19 Eingriffsnormen entstammen traditionell dem einzelstaatlichen Recht. Daneben kommen

aber auch europarechtliche Eingriffsnormen in Betracht, wie die Ingmar-Entscheidung54 des EuGH zeigt. Dabei kann der Gemeinschaftsgesetzgeber zur Rechtfertigung von Eingriffsnormen auf Gründe zurückgreifen, die dem nationalen Gesetzgeber nicht zu Gebote stehen. Auch dies wird an der Ingmar-Entscheidung deutlich, wo als maßgebliche Motive für die internationale Durchsetzung des Ausgleichsanspruchs die Aufhebung von Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit sowie die Vereinheitlichung des Wettbewerbs genannt werden. Die wirtschaftliche Organisation des Binnenmarktes erfordert also den internationalen Geltungsanspruch der auf europäischer Ebene harmonisierten Regelung. Dem nationalen Gesetzgeber ist eine solche Berufung auf die Erfordernisse einer effizienten Rechtsangleichung hingegen von vornherein versperrt. 49 50 51 52

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MünchKommBGB/Martiny Rn 125 ff. Staudinger/Magnus Rn 82; NK/Doehner Rn 24. Hierzu unten Rn 62 ff. Vgl auch Bericht Giuliano/Lagarde zum EVÜ, BT-Drs 10/503, 33, 59, die aus diesem Grund den Begriff des „droit de police“ demjenigen der „lois de police“ vorziehen. S etwa BGH NJW 2001, 815; BGHZ 151, 34; zur Einstufung als Eingriffsnorm Thorn in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues internationales Vertragsrecht für Europa (2007) 134. EuGH Rs 381/98 Ingmar GB Ltd/Eaton Leonard Technologies Inc EuGHE 2000 I 9325.

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2. Auslegungskompetenz Entscheidend für die Ausfüllung der oben dargelegten Voraussetzungen ist, wer letztlich 20 über die Qualifikation als Eingriffsnorm entscheidet, der nationale Gesetzgeber bzw die nationalen Gerichte oder der EuGH in Auslegung der Rom I-VO. Beide Möglichkeiten sind denkbar: Grundsätzlich ist es Aufgabe des EuGH, die verbindliche Auslegung von Sekundärrecht, wie der Rom I-VO, vorzunehmen. Da die Eingriffsnorm dort definiert wird, hat der EuGH auch die Kompetenz zu bestimmen, ob sich eine nationale Vorschrift hierunter subsumieren lässt.55 Jedoch darf der EuGH nicht das nationale Recht als solches auslegen. Diese Aufgabe fällt dem nationalen Gesetzgeber und den nationalen Gerichten zu.56 Die Voraussetzungen der Qualifikation als Eingriffsnorm betreffen aber unmittelbar Rechtsnatur und Auslegung der nationalen Rechtsnorm. Auch der Wortlaut des Art 9 Abs 1 stellt subjektiv darauf ab, ob die Einhaltung der Vorschrift als entscheidend für die Wahrung der politischen, sozialen und wirtschaftlichen Organisation eines Staates angesehen wird. Ausschlaggebend ist somit die Sicht des die Eingriffsnorm erlassenden Staates; im Unterschied zur mehrdeutigen deutschen Fassung kommt dies im französischen und englischen Text klar zum Ausdruck.57 Das Spannungsverhältnis lässt sich am besten unter Rückgriff auf die Krombach-Recht- 21 sprechung des EuGH lösen, wonach die Abgrenzung des in Art 27 Nr 1 EuGVÜ (jetzt Art 45 Abs 1 lit a Brüssel Ia-VO) verwendeten ordre public-Begriffes zur Auslegung des Übereinkommens durch den EuGH gehört.58 Dieser habe „über die Grenzen zu wachen, innerhalb derer sich das Gericht eines Vertragsstaates auf diesen stützen darf“, um der Entscheidung eines Gerichts eines anderen Vertragsstaates die Anerkennung zu verweigern.59 Zwar ist der vorliegende Fall insoweit verschieden, als es sich nicht um eine Entscheidung der Judikative, sondern um die Überprüfung der gesetzgeberischen Motive bei Schaffung der Eingriffsnorm handelt; dennoch sind beide Konstellationen hinreichend vergleichbar. Die Möglichkeit, einseitig den Anwendungsbereich des gemeinschaftsrechtlichen Rechtsinstruments zu verlassen und sich dadurch der aus dessen Anwendung ergebenden Verpflichtungen zu entziehen, bedarf der Missbrauchskontrolle.60 Dem EuGH wird daher zukünftig die Aufgabe zukommen, den Rahmen abzustecken, innerhalb dessen die nationalen Gesetzgeber Eingriffsnormen schaffen können. Dabei muss dem nationalen Gesetzgeber aber ein hinreichender gestalterischer Spielraum belassen werden. Im Anschluss an die Frage der Auslegungskompetenz stellt sich die Frage nach dem Aus- 22 legungsmaßstab. Insoweit wird von Teilen des Schrifttums vorgeschlagen, die gleichen 55

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Staudinger/Magnus Rn 45; NK/Doehner Rn 16; eher krit MünchKommBGB/Martiny Rn 10; Hellner JPrIL 2009, 447, 458. So auch NK/Doehner Rn 21. „[J]ugé crucial par un pays“ bzw „regarded as crucial by a country“. Freitag in: Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht (2004) 167, 175. EuGH Rs 7/98 Krombach/Bamberski EuGHE 2000 I 1935 Rn 22 f. So wohl auch MünchKommBGB/Martiny Rn 10.

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Kriterien anzuwenden, die für die Prüfung der Vereinbarkeit nationalen Rechts mit dem europäischen Primärrecht, insbesondere den Grundfreiheiten gelten.61 Demnach wären Eingriffsnormen nur zur Wahrung überragender Interessen des Gemeinwohls und in den Grenzen des europarechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips zulässig, was insbesondere bedeuten würde, dass die Norm erforderlich sein müsste, es also kein gleich geeignetes, weniger stark eingreifendes Mittel geben dürfte. Dieser Ansatz ist indes abzulehnen. Beide Fragen, nämlich die Qualifizierung als Eingriffsnorm auf der einen und deren Kompatibilität mit dem europäischen Primärrecht auf der anderen Seite, sind strikt zu unterscheiden, wie gerade das Arblade-Urteil des EuGH zeigt, wo die betreffenden Normen des belgischen Rechts zwar als Eingriffsnormen qualifiziert, aber als mit der Dienstleistungsfreiheit unvereinbar angesehen wurden. Die Gründe zur Rechtfertigung von Eingriffen in die Grundfreiheiten sind somit wesentlich enger gefasst als die Voraussetzungen zur Schaffung von Eingriffsnormen nach Art 9 Abs 1. Die Unterscheidung zwischen beiden Prüfungspunkten ist auch praktisch von Bedeutung, da sich Eingriffsnormen im Einzelfall grundfreiheitsneutral auswirken oder Sachverhalte mit ausschließlichem Bezug zu Drittstaaten erfassen können. Hier würde die Gegenansicht zu dem Ergebnis führen, dass sich etwa eine Partei aus Trinidad und Tobago bei der Frage nach der Geltung deutscher Eingriffsnormen auf den hohen Rechtfertigungsmaßstab eines Eingriffs in die Grundfreiheiten berufen könnte und somit – mittelbar – auf die Grundfreiheiten selbst. Gestützt wird diese Ansicht durch einen Blick auf die Ingmar-Entscheidung des EuGH.62 Die Qualifizierung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters als international zwingendes Recht wird dort damit begründet, dass die Regelung neben dem Schutz des Handelsvertreters auch der Aufhebung der Beschränkungen der Ausübung des Handelsvertreterberufs, der Vereinheitlichung der Wettbewerbsbedingungen innerhalb der Gemeinschaft sowie der Stärkung der Sicherheit im Handelsverkehr dient.63 Die Einhaltung der Regeln im Gemeinschaftsgebiet erscheine deshalb für die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit sowie der Wettbewerbsgleichheit unerlässlich. Trotz dieser – teilweise etwas dick aufgetragenen – Begründung wird nicht von überragenden Interessen des Gemeinwohls gesprochen. Solche sind daher nicht konstitutiv für den Begriff der Eingriffsnorm. 23 Somit kann der Kontrollmaßstab des EuGH für die Schaffung von Eingriffsnormen durch

den nationalen Gesetzgeber lediglich eine Missbrauchskontrolle sein. Diese greift ein, wenn die Schaffung der Eingriffsnorm das Anknüpfungssystem der Rom I-VO konterkariert.64 Insoweit scheint eine Differenzierung nach den betroffenen Kollisionsnormen angezeigt,

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Freitag in: Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht (2004) 167, 176. EuGH Rs 381/98 EuGHE 2000 I 9325 Rn 23. Krit hierzu Freitag in: Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht (2004) 167, 190 f, der die Bewertung des EuGH nicht teilt und die Vorschrift als ganz überwiegend Privatinteressen schützend begreift, weshalb sie nicht als Eingriffsnorm eingestuft werden könne. Selbst wenn man diese Ansicht teilt, hat man indes zur Kenntnis zu nehmen, dass das zukünftig auslegungsbefugte Organ der Gemeinschaft von einem weiten Begriff der Eingriffsnorm ausgeht. Ausführlich zum Kontrollmaßstab Hauser, Eingriffsnormen in der Rom I-VO (2012) 15–29.

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welche einen Verstoß dort ausschließen, wo die Eingriffsnorm mit der objektiven Anknüpfung der Rom I-VO gleich läuft und die Rechtswahlfreiheit nicht unzulässig einschränkt. Wird der Eingriffscharakter der Norm bejaht, so ist im Anschluss bei entsprechendem Binnenmarktbezug deren Verträglichkeit mit dem Primärrecht wie auch dem sonstigem Sekundärrecht zu prüfen; hierüber wacht der EuGH. III. System der Anwendung zwingenden Rechts 1. Überblick Art 9 steht im Spannungsverhältnis zu einer ganzen Reihe von Regelungen innerhalb der 24 Rom I-VO, die eine Sonderanknüpfung einfach zwingender Normen vorsehen. Zu nennen sind an erster Stelle Art 6 Abs 2 S 2 sowie Art 8 Abs 1 S 2, die für Verbraucherverträge und Individualarbeitsverträge die Wirkungen einer Rechtswahl in der Weise einschränken, dass für den Verbraucher/den Arbeitnehmer günstigere (einfach) zwingende Bestimmungen des objektiven Vertragsstatuts hiervon unberührt bleiben. Darüber hinaus rücken die Regelungen des Art 3 Abs 3 und 4 ins Blickfeld, die einer Rechtswahl im Falle des Binnen- bzw Binnenmarktsachverhalts lediglich materiellrechtliche Wirkung zusprechen, so dass die (einfach) zwingenden Bestimmungen des objektiven Vertragsstatuts anwendbar bleiben. Art 11 Abs 5 gewährt – abweichend von der ansonsten üblichen alternativen Anknüpfung der Form von Schuldverträgen – bei Grundstücksverträgen den Formvorschriften des Belegenheitsstaates mit Eingriffsnormcharakter Anwendungsvorrang. Schließlich sind im vorliegenden Zusammenhang auch das europäische Sonderkollisionsrecht gemäß Art 23 sowie der ordre public-Vorbehalt in Art 21 zu erwähnen. 2. Besondere Kollisionsnormen für einzelne Vertragstypen (Art 6, 8) Das Verhältnis von Art 6 und Art 8 zu Art 9, das bereits im Hinblick auf die im EVÜ 25 enthaltenen Vorgängernormen hoch umstritten war, ist nach wie vor ungeklärt. Telos der Art 6 und Art 8 ist der kollisionsrechtliche Schutz einzelner Personengruppen, die als strukturell unterlegen gelten und deshalb als besonders schutzbedürftig angesehen werden. Dieses Ziel wird auf zweierlei Weise erreicht: Zum einen wird – abweichend von der Regelung des Art 4 – objektiv an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers bzw an den gewöhnlichen Arbeitsort angeknüpft. Zum anderen werden die Rechtsfolgen einer – nach wie vor zulässigen – Rechtswahl in der Weise eingeschränkt, dass der strukturell unterlegenen Partei hierdurch nicht der Schutz entzogen werden kann, der ihr durch die (intern) zwingenden Bestimmungen des Rechts am gewöhnlichen Aufenthalt bzw am gewöhnlichen Arbeitsort gewährt wird. Folge ist ein materiellrechtlicher Günstigkeitsvergleich.65 Umstritten ist nunmehr, ob der dem Verbraucher bzw Arbeitnehmer durch die besonderen 26 Kollisionsregeln gewährte Schutz abschließend ist66 oder ob daneben eine Sonderanknüp-

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Hierzu Rauscher/Heiderhoff Art 6 Rn 51 bzw Rauscher/von Hein Art 8 Rn 27 ff. So für Verbraucherverträge BGHZ 123, 380, 391; BGHZ 135, 124; MünchKommBGB/Martiny Rn 88. Ebenso für Arbeitsverträge etwa Mankowski IPRax 1994, 94; zum Anwendungsvorrang des arbeitnehmerschützenden Sonderprivatrechts nach Art 8 s auch BAG DB 2003, 556.

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fung sonderprivatrechtlicher Eingriffsnormen über Art 9 möglich bleibt,67 wobei sodann das Rangverhältnis zwischen beiden Normkomplexen zu klären wäre.68 Die Systematik der Verordnung sowie deren erklärtes Ziel der Rechtsvereinheitlichung69 sprechen dafür, die Regelungen der Art 6 und Art 8 als abschließend gegenüber Art 9 anzusehen, um die hierdurch im Hinblick auf die Anknüpfung von Verbraucher- und Arbeitsverträgen erzielte Rechtseinheit nicht wieder über einzelstaatliche Eingriffsnormen zu zerstören.70 Angesichts des durch beide Normen erreichten Schutzniveaus und insbesondere in Anbetracht der Ausweitung des räumlichen Anwendungsbereichs der besonderen Kollisionsnorm für Verbraucherverträge durch die Rom I-VO71 erscheint für einen „zweiten Anlauf“ über eine Sonderanknüpfung nach Art 9 auch unter dem Gesichtspunkt eines effektiven Schutzes der schwächeren Partei kein Bedarf zu bestehen. Der absolute Vorrang der besonderen Kollisionsregeln besteht freilich nur innerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs beider Normen,72 gilt also etwa nicht für Beförderungsverträge bzw Grundstücksverträge mit Verbrauchern (Ausnahme: Timesharing) oder Dienstleistungsverträge mit Selbständigen wie Handelsvertretern oder Vertragshändlern. 27 Unterlaufen wird der hier vertretene Ansatz für den Bereich der Arbeitsverträge indes durch

die EG-Entsenderichtlinie und das hierauf fußende Arbeitnehmer-Entsendegesetz, die aus protektionistischen Gründen und unter eklatanter Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs weite Bereiche des Arbeitnehmerschutzes73 zu international zwingenden Bestimmungen im Sinne von Art 9 erklärt. Ob dies in Einklang mit dem europäischen Primärrecht steht, darf angesichts der Arblade-Entscheidung des EuGH74 angezweifelt werden. 3. Binnensachverhalt (Art 3 Abs 3) 28 Art 3 Abs 3 sichert die Anwendung zwingender Bestimmungen des objektiven Vertrags-

statuts bei einem Binnensachverhalt. Eine etwaige Rechtswahl hat hier lediglich materiellrechtliche Wirkung, betrifft also allein das dispositive Recht.75 Der Anwendungsbereich der 67

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So etwa Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.86 bzgl Art 8; zur Anwendung des Art 9 im Rahmen der Ausnahmetatbestände des Art 6 Abs 4 etwa beim Wohnraummietrecht s Lurger IPRax 2001, 55. So wurde zum alten Recht etwa der Ansatz vertreten, die Frage des Vorrangs sei mit Hilfe einer Abwägung der beteiligten Regelungsinteressen zu entscheiden. Grundsätzlich habe Art 9 Vorrang vor dem von Art 6 bzw Art 8 berufenen Recht, jedoch sei das danach bestimmte Vertragsstatut dann anzuwenden, wenn es die für den Verbraucher bzw Arbeitnehmer günstigeren Regelungen enthalte und die Vorenthaltung dieser Begünstigung grundlos wäre; so etwa Staudinger/Magnus (2002) Art 34 Rn 36 f. S ErwGr 6. Gegen einen absoluten Vorrang Ferrari/Schmidt-Kessel Rn 26, der Art 9 hier gleichwohl nur in sehr seltenen Fällen zur Anwendung gelangen lassen will. Hierzu Rauscher/Heiderhoff Art 6 Rn 7, Art 6 26 f. Näher hierzu BGHZ 123, 380; BGHZ 135, 124; Ebke IPRax 1998, 263, 268. Hierzu zählen Mindestlohnsätze (einschließlich Überstundensätze), Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten, bezahlter Mindestjahresurlaub, Vorschriften über die Leiharbeit, Arbeitssicherheit, Mutterund Jugendschutz und Gleichbehandlung; näher hierzu unten Rn 50 ff sowie Rauscher/von Hein Art 8 Rn 10. EuGH Rs 369/96 und 376/96 EuGHE 1999 I 8453.

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Regelung unterscheidet sich somit klar von demjenigen des Art 9. Durch die Definition der Eingriffsnorm in Art 9 Abs 1 wird deutlich, dass dieser im Unterschied zu Art 3 Abs 3 nicht einfach zwingendes Recht betrifft, sondern einen internationalen Geltungsanspruch erfordert. 4. Binnenmarktsachverhalt (Art 3 Abs 4) Art 3 Abs 4, die Regelung zum Binnenmarktsachverhalt, unterscheidet sich nur unwesent- 29 lich vom Binnensachverhalt in Abs 3 und lässt sich somit methodisch ebenso klar wie diese von Art 9 abgrenzen. Rechtspolitisch zweifelhaft erscheint allein das derzeitige praktische Bedürfnis nach der Regelung, da die denkbaren Anwendungsfälle bereits über andere Normen zufriedenstellend gelöst werden können; freilich steht für die Zukunft mit der Formulierung eines europäischen Privatrechts ein Bedeutungszuwachs zu erwarten. Art 3 Abs 4 erfordert anstelle eines Binnensachverhalt einen Binnenmarktsachverhalt76 und postuliert die Durchsetzung einfach zwingender Bestimmungen des Gemeinschaftsprivatrechts. 5. Europäisches Sonderkollisionsrecht (Art 23) Ausweislich des Art 23 berührt die Rom I-VO, und somit auch deren Art 9, nicht die 30 Anwendung von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die in besonderen Bereichen Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten. Die Norm bezieht sich ganz wesentlich auf die in zahlreichen verbraucherschützenden Richtlinien enthaltenen Sonderkollisionsnormen, die im deutschen Recht durch Art 46b EGBGB umgesetzt werden. Dies sind im Einzelnen Art 6 Abs 2 Klauselrichtlinie,77 Art 9 der Richtlinie über Teilzeitnutzungsrechte von 199478 bzw Art 12 Abs 2 der Nachfolgerichtlinie von 2009,79 Art 12 Abs 2 Fernabsatzrichtlinie,80 Art 7 Abs 2 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie,81 Art 7 Abs 2 und Art 12 Abs 2 der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen82 sowie Art 22 Abs 4 Verbraucherkreditrichtlinie.83

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Zur Frage, welche Elemente erforderlich sind, um Bezüge zu einer anderen Rechtsordnung herzustellen und hierdurch einen internationalen Sachverhalt zu begründen, vgl Rauscher/von Hein Art 3 Rn 106 ff. Hier ergeben sich ähnliche Abgrenzungsprobleme wie beim Binnensachverhalt; vgl Rauscher/von Hein Art 3 Rn 129 f. RL 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen v 5.4.1993, ABl EG L 95/29. RL 94/47/EG zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten v 26.10.1994, ABl EG L 280/83. RL 2008/122/EG v 14.1.2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen, ABl EU L 33/10. RL 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz v 20.5.1997, ABl EG L 144/19. RL 99/44/EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter v 25.5.1999, ABl EG L 171/12. RL 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher v 23.9.2002, ABl EG L 271/16.

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Die Regelungen genießen nach Art 23 als leges speciales Vorrang auch vor Art 9. Angesichts des durch die Rom I-VO erreichten Schutzniveaus für Verbraucherverträge muss der Bedarf nach einem solchen zusätzlichen kollisionsrechtlichen Schutzmechanismus freilich bezweifelt werden. Dass sie entgegen früherer Pläne des europäischen Gesetzgebers84 beibehalten wurden, scheint eher Ausdruck der Unsicherheit zu sein, etwaige Schutzlücken übersehen zu haben. Besonders im Hinblick auf die von der Rom I-VO angestrebte Vereinheitlichung des Kollisionsrechts wäre eine Streichung im Zuge der Reform wünschenswert gewesen. 6. ordre public (Art 21) 31 Die Abgrenzung von Art 21 und 9 scheint auf den ersten Blick nicht unproblematisch, da

beide Vorschriften das gleiche Ziel vor Augen haben, nämlich den Schutz wesentlicher staatlicher Interessen. Jedoch haben die Normen unterschiedliche Stoßrichtungen, anhand derer eine Abgrenzung möglich ist. Art 21 dient der Abwehr fremden Rechts, welches in seinem Anwendungsergebnis mit wesentlichen Grundsätzen der lex fori unvereinbar ist. Art 9 hingegen dient der aktiven Durchsetzung solcher Rechtsnormen, die Ausdruck besonderer Wertvorstellungen sind und diese – unabhängig vom Vertragsstatut – nach außen tragen sollen. Plastisch wird im Hinblick auf solche wesentlichen Wertevorstellungen einer Rechtsordnung vom ordre public als Schild und von der Eingriffsnorm als Schwert gesprochen. Zu Konflikten zwischen beiden kann es im Rahmen von Abs 3 kommen. Eine ausländische Eingriffsnorm mag Anwendung beanspruchen, aber gleichzeitig gegen den ordre public der lex fori verstoßen. Dieser Anwendungskonflikt ist jedoch schon im Rahmen von Abs 3 S 2 zugunsten der inländischen Werteordnung zu lösen.85 IV. Inländische Eingriffsnormen (Abs 2) 1. Grundsatz 32 Die inländischen Eingriffsnormen des Forums setzen sich nach Abs 2 stets gegenüber dem

Vertragsstatut durch. Dabei bestimmt der Forumstaat grundsätzlich selbst, ob eine Eingriffsnorm vorliegt und unter welchen Voraussetzungen diese Anwendung beansprucht. Dem sind indes in zweifacher Hinsicht Grenzen durch das Europarecht gesetzt. Zum einen kann der EuGH im Rahmen der von ihm durchzuführenden Missbrauchskontrolle überprüfen, ob überhaupt eine Eingriffsnorm gemäß Abs 1 vorliegt.86 Zum anderen müssen sich Eingriffsnormen gegebenenfalls inhaltlich am Gemeinschaftsrecht messen lassen, dürfen also nicht europarechtswidrig sein, weil sie beispielsweise gegen die Grundfreiheiten verstoßen.87 83

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RL 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, ABl EU L 133/66. Art 22 lit a des Entwurfs enthielt in Verbindung mit Anhang I lediglich einen Vorbehalt zugunsten der Entsenderichtlinie; vgl Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Verordnung des europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht (Rom I), KOM (2005) 650. S dazu unten Rn 87. Hierzu oben Rn 20 ff.

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Die deutsche Rechtsprechung hat in der Vergangenheit inländische Eingriffsnormen nicht 33 nur gegen ausländisches Vertragsstatut, sondern auch gegenüber einer Derogation deutscher Gerichte durchgesetzt. Danach können Gerichtsstandsvereinbarungen, welche die ausschließliche Zuständigkeit drittstaatlicher Gerichte begründen, ebenso wie entsprechende Schiedsvereinbarungen unwirksam sein, wenn sie die praktische Durchsetzung von Eingriffsnormen gefährden;88 erforderlich wäre danach eine Prognose im Hinblick auf die Anwendung der deutschen Eingriffsnorm durch den ausländischen Spruchkörper bzw das Schiedsgericht. Im Schrifttum wird eine solche prozessrechtliche Wirkung von Eingriffsnormen überwiegend mit dem Hinweis abgelehnt, in solchen Fällen stehe als weniger einschneidende Sanktion die Möglichkeit zur Verfügung, einer ausländischen Entscheidung, die ohne Berücksichtigung der Eingriffsnorm ergangen ist, die Anerkennung im Inland zu versagen.89 Eine solche Lösung hätte sicherlich den Vorzug, dass die Gerichtsstands- bzw Schiedsvereinbarung zunächst honoriert und dem ausländischen Spruchkörper nicht vorschnell die Entscheidungskompetenz abgesprochen würde; damit entfiele auch die schwierig zu treffende Prognose. Freilich darf nicht verkannt werden, dass es Fälle gibt, in denen sich der geltend gemachte Anspruch auf die Eingriffsnorm gründet und damit die Abwehr einer ausländischen Entscheidung ungeeignet ist, um die darin enthaltenen Wertevorstellungen durchzusetzen.90 Im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO versagt der Ansatz, da Gerichtsstandsvereinbarungen hier keiner einzelstaatlichen Zulässigkeitskontrolle unterliegen.91 2. Einzelbereiche zwingenden deutschen Rechts Eingriffsnormen finden sich im deutschen Recht auf den unterschiedlichsten Rechtsgebie- 34 ten. Häufig sind sie völkerrechtlichen oder europarechtlichen Ursprungs; daneben bestehen aber nach wie vor zahlreiche autonome Regelungen mit internationalem Geltungswillen. Angesichts der Materialfülle erhebt die folgende Aufzählung keinen Anspruch auf Vollständigkeit. a) Staats- und wirtschaftspolitische Vorschriften aa) Ein- und Ausfuhrbestimmungen Das Außenwirtschaftsrecht92 regelt Ein- und Ausfuhr von Waren, Dienstleistungen, Zah- 35 lungsmitteln und Kapital. Die hierin vorgesehenen Beschränkungen dienen öffentlichen Interessen, etwa wirtschafts- oder außenpolitischen sowie militärstrategischen Zwecken.

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EuGH Rs 376/96 Arblade/Leloup EuGHE 1999 I 8453 Rn 31. BGH NJW 1984, 2037; OLG München IPRax 2007, 322. Geimer IZVR Rn 1057, 1770; zum Streitstand umfassend: Rühl IPRax 2007, 294 ff, auch vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung. Hierzu Thorn/Grenz in: Ferrari/Kröll (Hrsg), Conflict of Laws in International Arbitration (2010) 187, 198 ff. Rauscher/Mankowski Art 25 Brüssel Ia-VO Rn 60. Hierzu Remien RabelsZ 54 (1990), 431.

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Hinzu treten Embargos gegen bestimmte ausländische Staaten, etwa aufgrund von Resolutionen des Weltsicherheitsrats.93 36 Das Außenwirtschaftsrecht wird heute durch das Europarecht dominiert. Während der

innereuropäische Handel liberalisiert worden ist (Art 34 ff, Art 106 ff AEUV), sind gegenüber Drittstaaten mengenmäßige Beschränkungen sowie Zollbestimmungen (einschließlich Antidumping- und Ausgleichszöllen) und Einfuhrgenehmigungen von großer Bedeutung. Dazu zählen die Verordnung 3285/94,94 welche das Erfordernis von Einfuhrgenehmigungen zulässt, sowie die Verordnung 1766/92,95 die die Ausfuhrlizenzen zwingend regelt. Gemäß Art 57 ff des Vertrages zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft96 bedarf die Ausfuhr von entsprechenden Ausgangstoffen der Genehmigung der Kommission. Im Bereich der Kriegswaffenkontrolle besteht nach Verordnung 428/200997 für Exporte von Dual Use-Gütern in Drittstaaten eine Genehmigungspflicht. Des Weiteren trifft die EU seit Langem Embargomaßnahmen gegenüber bestimmten Staaten, Personen und Organisationen, die von den Mitgliedstaaten umzusetzen sind. Als Reaktion auf völkerrechtlich bedenkliche US-amerikanische Beschränkungen im Hinblick auf Kuba, Iran und Libyen wurde dagegen die Verordnung 2271/96 als sogenanntes blocking statute erlassen; diese soll in der Union ansässige Personen vor der extraterritorialen Anwendung des US-Rechts schützen.98 Die Verordnung 423/200799 näherte sich später dem neueren US-amerikanischen Iran Sanctions Act100 an und verfügte selbst das Einfrieren von Konten, wobei – abweichend vom US-Recht – detailliert auch die Möglichkeit der Freigabe eingefrorener Gelder geregelt wurde (vgl Art 8, 10 VO); an dieser Systematik halten die Nachfolgeverordnungen 961/2010101 (vgl Art 16 ff VO) sowie 267/2012102 (vgl Art 23 ff VO) fest.103

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Oeter IPRax 1996, 77. VO (EG) Nr 3285/94 des Rates v 22.12.1994 über die gemeinsame Einfuhrregelung und zur Aufhebung der VO (EG) Nr 518/94, ABl EG 1994 L 349/53. VO (EWG) Nr 1766/92 des Rates v 30.6.1992 über die gemeinsame Marktorganisation für Getreide, ABl EG 1992 L 181/21. Konsolidierte Fassung des Vertrages zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft, ABl EU 2010 C 84/01. VO (EG) Nr 428/2009 des Rates über eine Gemeinschaftsregelung für die Kontrolle der Ausfuhr, der Verbringung, der Vermittlung und der Durchfuhr von Gütern mit doppeltem Verwendungszweck v 5.5. 2009, ABl EU 2009 L 134/1. VO (EG) Nr 2271/96 des Rates v 22.11.1996 zum Schutz vor Auswirkungen der extraterritorialen Anwendung von einem Drittland erlassener Rechtsakte sowie von darauf beruhenden oder sich daraus ergebenden Maßnahmen, ABl EG 1996 L 309/1; dazu Meng EuZW 1997, 425. VO (EG) Nr 423/2007 des Rates v 19.4.2007 über restriktive Maßnahmen gegen Iran, ABl EG 2007 L 103/1. 50 USC § 1701. VO (EU) Nr 961/2010 des Rates v 25.10.2010 über restriktive Maßnahmen gegen Iran und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 423/2007, ABl EU 2010 L 281/1. VO (EU) Nr 267/2012 des Rates v 23.3.2012 über restriktive Maßnahmen gegen Iran und zur Aufhebung der Verordnung (EU) Nr 961/2010, ABl EU 2012 L 88/1. Hierzu auch EuGH Rs T-85/09 Kadi/Kommission EuGHE 2010 II 5177.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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Auch in einer Reihe multilateraler Staatsverträge finden sich Ein- und Ausfuhrbeschrän- 37 kungen. Hierzu gehört etwa das Washingtoner Artenschutzübereinkommen (Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora = CITES).104 Es wird durch die unmittelbar anwendbare EG-Verordnung 338/97105 durchgeführt. Für die Zulässigkeit von Handelsbeschränkungen ist das Übereinkommen über die Welthandelsorganisation (WTO)106 von überragender Bedeutung, welches vom Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommen (GATT) komplementiert wird. Autonome deutsche Ein- und Ausfuhrbestimmungen finden sich in §§ 5, 6, 6a und 7 iVm 38 § 34 Außenwirtschaftsgesetz (AWG).107 Besondere Beschränkungen bestehen für Rüstungsgüter, die §§ 17, 19 Kriegswaffenkontrollgesetz (KrWaffKontrG) unterliegen, sowie für andere als gefährlich geltende Gegenstände und Anlagen, so nach §§ 3 ff AtomG für die Ein- und Ausfuhr von Kernbrennstoffen, nach §§ 8, 14 GenTG für den Betrieb gentechnischer Anlagen, nach §§ 72 ff Arzneimittelgesetz für die Einfuhr von Arzneimitteln aus Nicht-EU-Länder sowie nach §§ 1, 7 BtMG iVm §§ 1 ff BetäubungsmittelVO für Betäubungsmittel. Gemäß § 53 Abs 1 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) ist das Verbringen von Lebensmitteln, die nicht den deutschen Bestimmungen entsprechen, aus Nicht-EU-Ländern ins Inland verboten. bb) Marktordnung und Wettbewerbsrecht Vorschriften zum Schutz von Marktordnung und Wettbewerb dienen der Durchsetzung 39 wirtschafts- und ordnungspolitischer Ziele des jeweiligen Marktstaates und sind damit als Eingriffsnormen geeignet. Die europarechtlichen Wettbewerbsbeschränkungen gelten nach Art 105 Abs 1, 106 AEUV, 40 sofern ein Verhalten wettbewerbsbeschränkende Wirkung in der Union hat (Auswirkungsprinzip); hierzu zählen insbesondere das Kartellverbot (Art 101 AEUV) sowie das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Art 102 AEUV). Die autonomen Kartellvorschriften des deutschen Rechts unterliegen der Sonderanknüp- 41 fung nach § 130 Abs 2 GWB. Danach findet das GWB Anwendung auf „alle Wettbewerbsbeschränkungen, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken, auch wenn sie außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes veranlasst werden“. Entsprechende Eingriffsnormen finden sich etwa in §§ 1–3, 19–21 sowie 35 ff GWB. Der letztgenannte Normenkomplex kann somit auch auf den Zusammenschluss zweier ausländischer Unternehmen nach ausländischem Recht Anwendung finden.108 cc) Berufs- und gewerberechtliche Vorschriften Manche Berufe und Dienstleistungen unterliegen öffentlich-rechtlichen Regelungen, welche 42 die Aufnahme der Berufstätigkeit bzw des Gewerbes oder deren/dessen Ausführung betreffen. Solche berufs- und gewerberechtlichen Vorschriften dienen der Durchsetzung ord104 105

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BGBl 1975 II 773. VO (EG) Nr 338/97 des Rates v 9.12.1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels, ABl EG 1997 L 061/1. Übk v 15.4.1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation, BGBl 1994 II 1441. BGBl 1961 I 481, idF v 27.5.2009, BGBl I 1150. BGHZ 74, 322; KG WM 84, 1195; KG IPRspr 99 Nr 166.

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nungs- und wirtschaftspolitischer Ziele und sind somit als Eingriffsnormen geeignet. Zur Anwendung gelangen sie bei Ausübung des Berufs bzw Gewerbes im Inland. Zu nennen sind etwa: – § 34c Gewerbeordnung und die auf der Grundlage dieser Bestimmung erlassene Maklerund Bauträgerverordnung (MaBV)109 – § 32 KWG, dessen Abs 1 auch Bankgeschäfte erfasst, die grenzüberschreitend ohne verfestigte Form einer Inlandsniederlassung von einem Drittstaat aus zielgerichtet auf den deutschen Markt ausgeübt werden110 – Glücksspielveranstaltungsverbot gemäß § 4 Abs 4 Glücksspielstaatsvertrag111 (Internetverbot)112 – Einschränkungen der Arbeitsvermittlung113 sowie der Arbeitnehmerüberlassung (vgl Art 1 § 1 AÜG) – berufsrechtliche Vorschriften der medizinischen Berufe (BÄrzteO, Heilpraktikergesetz), die zum Schutz und zur Gleichbehandlung der Patienten bestimmte Tätigkeiten untersagen bzw unter Genehmigungsvorbehalt stellen – öffentliches Preisrecht für Arzneimittel (§ 78 AMG; §§ 1, 3 AMPreisVO); s die einseitige Kollisionsnorm in § 78 Abs 1 S 4 AMG114 – Bestimmungen der HOAI über die Vergütung von Architekten und Ingenieuren; freilich wird die Qualifizierung der Normen als „zwingendes Preisrecht des öffentlichen Rechts“ durch den BGH115 von Teilen des Schrifttums heftig kritisiert,116 zumal deren Vereinbarkeit mit der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit fraglich erscheint117 43 Rechtsberatende Tätigkeit im Inland setzt grundsätzlich eine gesetzliche oder aufgrund

eines Gesetzes erteilte Erlaubnis voraus (§ 3 RDG);118 indes erlaubt § 15 RDG vorübergehende Rechtsdienstleistungen. Weitere Eingriffsnormen finden sich im Standes- und Gebührenrecht,119 etwa dem nunmehr durch § 4a RVG eingeschränkten Verbot von Erfolgshonorarvereinbarungen gemäß § 49b Abs 2 BRAO120 sowie dem für gerichtlich tätige Anwälte geltenden Gebührenunterbietungsverbot des § 49b Abs 1 BRAO.121 Freilich bereitet die Abgrenzung zwischen in- und ausländischer Rechtsberatungstätigkeit bisweilen Schwierigkeiten. Ein inländischer Zulassungsort ist zwar – mit Ausnahme von Fällen der Mehrfachzulassung in verschiedenen Staaten – hinreichend, aber nicht notwendig. Darüber hin-

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Hierzu Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.73 ff. BVG, BVerwGE 133, 358; Vorinstanz VG Frankfurt BeckRS 2007, 25851. Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV) v 30.1.2007. OVG Nordrhein-Westfalen IPRspr 2009 Nr 153. Zur Europarechtskonformität BGH GRUR 2012, 193. Soergel/von Hoffmann Art 34 EGBGB Rn 42. GmS-OGB, BGHZ 194, 354 = NJW 2013, 1425 Tn 21 ff. Für § 7 HOAI BGH NJW 2003, 2020. So etwa Spickhoff IPRax 2005, 125. Zum Ganzen Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.69 ff. OLG Stuttgart IPRspr 2000 Nr 135; OLG Köln NJW 2004, 2684; Armbrüster RIW 2000, 585; Mankowski AnwBl 2001, 73. KG IPRspr 1960/61 Nr 211a und Nr 211b; LG Düsseldorf IPRspr 1962/63 Nr 209; MünchKommBGB/ Martiny Rn 96. OLG Frankfurt IPRax 2002, 299, mAnm Krapfl IPRax 2002, 380; wohl auch BGH AnwBl 2008, 880. Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.66.

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aus sollte auf den Sitz des Mandanten als maßgeblichem Rechtsberatungsmarkt abgestellt werden.122 dd) Kulturgüterschutz Kulturgüterschutz dient der Bewahrung der kulturellen Identität eines Staates bzw Volkes 44 und somit unmittelbar öffentlichen Interessen; entsprechende Regelungen haben Eingriffsnormcharakter.123 Regelungen zum Kulturgüterschutz finden sich mittlerweile auf sämtlichen Ebenen. Auf völkerrechtlicher Ebene sind die internationalen Staatsverträge der UNESCO124 sowie von UNIDROIT125 zu nennen. Von großer praktischer Bedeutung sind die europäischen Rechtsakte. Die Verordnung 3911/92,126 zuletzt geändert durch die Verordnung 974/2000,127 betrifft die Ausfuhr von Kulturgütern; dagegen befasst sich die Kulturgüterrückgabe-Richtlinie von 1993,128 in Deutschland umgesetzt insbesondere durch das Kulturgüterrückgabegesetz (KulturGRG),129 mit der Rückführung von unrechtmäßig ins Ausland verbrachten Kulturgütern in ihren Herkunftsstaat sowie damit verbundenen Entschädigungsfragen. Auf der Ebene des autonomen Rechts zu nennen ist schließlich § 1 Abs 4 des Gesetzes zum Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung.130 ee) Umweltschutz Auf dem Gebiet des Umweltschutzes sind etwa das Walfangverbot des Internationalen 45 Übereinkommens von 1946 in der Fassung des Protokolls von 1956131 sowie die Regelungen zur grenzüberschreitenden Abfallverbringung und -entsorgung des Basler Übereinkommens von 1989132 als Eingriffsnormen zu qualifizieren.

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Hierzu Reithmann/Martiny/Freitag Rn 6.723; MünchKommBGB/Martiny Rn 97. Hierzu auch OGH IPRax 2012, 553 mAnm Martiny 559. UNESCO-Übereinkommen v 14.11.1970 über Maßnahmen zum Verbot und zur Verhütung der rechtswidrigen Einfuhr, Ausfuhr und Übereignung von Kulturgut, BGBl 2007 II 626, in Kraft getreten für Deutschland am 29.2.2008, BGBl 2008 II 235. Römisches UNIDROIT-Übereinkommen über gestohlene oder rechtswidrig ausgeführte Kulturgüter v 24.6.1995, abgedruckt bei Jayme/Hausmann Nr 112. Deutschland hat das Übereinkommen bislang nicht ratifiziert. VO (EWG) Nr 3911/92 des Rates v 9.12.1992 über die Ausfuhr von Kulturgütern, ABl EG L 395/1. VO (EG) Nr 974/2001 des Rates v 14.5.2001 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr 3911/92 über die Ausfuhr von Kulturgütern, ABl EG L 137/10. RL 93/7/EWG v 15.3.1993 über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats verbrachten Kulturgütern, ABl EG 1993 L 74/74. Enthalten im Kulturgutsicherungsgesetz v 15.10.1998, BGBl I 3162; dazu Fuchs IPRax 2000, 281 ff, sowie Wiese, Der Einfluss des EG-Rechts auf das Internationale Sachenrecht der Kulturgüter (2005) 157 ff. Gesetz v 6.8.1955 idF v 8.7.1999, BGBl I 1754; hierzu Wiese, Der Einfluss des EG-Rechts auf das Internationale Sachenrecht der Kulturgüter (2005) 177 ff. Internationales Übereinkommen von Washington zur Regelung des Walfangs v 2.12.1946, ergänzt durch das Protokoll v 19.11.1956. BGBl 1983 II 558.

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ff) Devisen- und Währungsrecht 46 Das Devisenrecht befasst sich mit den Beschränkungen des Zahlungs- und Kapitalverkehrs.

Im autonomen Recht finden sich entsprechende Regelungen im Außenwirtschaftsgesetz (AWG), dessen § 1 Abs 1 S 1 den Grundsatz der Freiheit des internationalen Zahlungs- und Kapitalverkehrs sowie der freien Konvertierbarkeit der deutschen Währung postuliert. Von der Möglichkeit einer Beschränkung des Devisenverkehrs nach den §§ 5 bis 7 AWG wird derzeit kein Gebrauch gemacht, nicht zuletzt aus Rücksicht auf die europarechtliche Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs (Art 63 AEUV). Somit kommt auch der Sonderregelung des Art VIII Abschnitt 2b des Abkommens über den Internationalen Währungsfonds,133 wonach Verträge, die gegen Devisenbestimmungen eines anderen Mitgliedstaats verstoßen, nicht einklagbar sind,134 für das inländische Devisenrecht keine Bedeutung zu. 47 Das Währungsrecht dient dem Schutz der inneren Kaufkraft des Geldes. Infolge des Über-

gangs der Kompetenzen im Bereich des Währungsrechts auf die Union, insbesondere EZB und ESZB, die ihrerseits keine dem vormaligen § 3 WährungsG vergleichbaren Schutzvorschriften kennt, ist als einzige autonome Norm des Währungsrechts das Indexierungsverbot des § 1 Preisklauselgesetz verblieben, dessen Regelung aufgrund ihres rudimentären Anwendungsbereichs wohl nicht den Charakter einer Eingriffsnorm hat.135 gg) Datenschutz 47a Die Datenschutzregelungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) sowie des Telemedien-

gesetzes (TMG) folgen aus dem verfassungsrechtlichen Gebot zum Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung; sie haben somit Eingriffsnormcharakter.136 Zu beachten ist freilich die Beschränkung des räumlichen Anwendungsbereichs nach § 1 Abs 5 BDSG, der Art 4 Richtlinie 95/46/EG137 umsetzt.138 b) Sonderprivatrecht aa) Verbraucherschutzrecht 48 Nach zutreffender Auffassung schließt die besondere Kollisionsregel des Art 6 innerhalb

ihres sachlichen Anwendungsbereichs eine Sonderanknüpfung verbraucherschützender Vorschriften als Eingriffsnormen aus.139 Dies betrifft neben dem umstrittenen Fall des § 490 BGB (Pauschalreiseverträge) nunmehr auch die Regelung des § 661a BGB für Gewinnzusagen, die allgemein als international zwingend angesehen wurde.140 132

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Basler Übereinkommen über die Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung v 22.3.1989, BGBl 1994 II 2704 ff. Abkommen von Bretton Woods v 1./22.7.1944, BGBl 1952 II 637, neu gefasst durch Änderung v 30.4. 1976, in Kraft seit 1.4.1978, BGBl 1978 II 838. BGH NJW 1994, 390; OLG Frankfurt NJW 2006, 2931; Ebke ZVglRWiss 2001, 365. Hierzu Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.85. VG Schleswig-Holstein BeckRS 2013, 46930; aA LG Berlin K&R; 2012, 300. Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, ABl EG 1995 L 281/31. Hierzu VG Schleswig-Holstein BeckRS 2013, 46930. BGHZ 123, 380, 391; BGHZ 135, 124; OLG Brandenburg IPRspr 2011 Nr 31; OLG Frankfurt NJW-RR 2007, 1357; hierzu bereits oben Rn 26. BGH NJW 2006, 230; OLG Nürnberg NJW 2002, 3637.

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Außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs des Art 6 sind nach wohl hM weder §§ 305 ff 49 BGB (AGB)141 noch §§ 491 ff BGB (Verbraucherkredit)142 oder § 312 BGB (Widerruf bei Haustürgeschäften)143 als Eingriffsnormen einzustufen, da es an einem entsprechenden internationalen Geltungswillen fehlt. Freilich greift in den meisten dieser Fälle europäisches Sonderkollisionsrecht ein,144 welches auf Regelungen der jeweiligen Verbraucherschutzrichtlinie basiert und nach Art 23 Vorrang vor der Rom I-VO genießt.145 Ein darüber hinausgehender kollisionsrechtlicher Schutz scheint entbehrlich. bb) Arbeitsrecht Für den Bereich des Arbeitsrechts sollte im Hinblick auf Art 8 an sich das gleiche gelten wie 50 für Verbraucherverträge; freilich wurde bereits darauf hingewiesen, dass nicht zuletzt der EG-Gesetzgeber selbst durch die Entsenderichtlinie die Grundlage dafür geschaffen hat, dass eine Vielzahl arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen als Eingriffsnormen nach Art 9 Abs 1 eingestuft werden.146 Dieses Vorgehen wird in ErwGr 34 bekräftigt. So soll einer Reihe arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften ein über den reinen Privatausgleich hinausgehender ordnungspolitischer Charakter zukommen. Dies betrifft nach § 2 AEntG namentlich die Regelungen zu Mindestlohn (einschließlich Überstundensätze),147 Mindestjahresurlaub,148 Höchstarbeitszeit und Mindestruhezeiten, Leiharbeit, Arbeitssicherheit, Mutter- und Jugendschutz sowie Gleichbehandlung, die auf alle im Inland beschäftigten Arbeitnehmer zwingend Anwendung finden. Als Eingriffsnormen eingestuft werden weiterhin die Regelungen über Massenentlassungen gemäß §§ 17 ff KSchG, der besondere Kündigungsschutz für Betriebsverfassungsorgane, der Schwerbehindertenschutz sowie der Anspruch auf Elternzeit gemäß §§ 15 ff BEEG. Gleiches soll für § 3 EFZG149 gelten, da ohne Zahlungspflicht des Arbeitgebers Leistungen der Krankenkasse erfolgen müssten; die Entlastung der deutschen Sozialversicherung diene aber dem

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Vgl nunmehr freilich EuGH Rs 40/08 Asturcom Telecomunicaciones SL/Cristina Rodríguez Nogueira EuZW 2009, 852. BGH NJW 2006, 762; zustimmend: Mankowski RIW 2006, 326; Tamm JZ 2006, 678; kritisch: Weller NJW 2006, 1249; aA Cass civ Rev crit dip 96 (2007) 85. Offen gelassen: BGHZ 123, 380, 391; BGHZ 135, 124; bejahend für unter den Voraussetzungen des § 312 BGB abgeschlossene Immobiliengeschäfte: OLG Düsseldorf MDR 2000, 575; LG Berlin NJW-RR 1995, 754. S Art 46b Abs 4 Nr 1 und 6 EGBGB. Hierzu oben Rn 30. Hierzu oben Rn 27. Teile des Schrifttums gehen von einem Vorrang nach Art 23 aus, so auch oben Art 8 Rn 10; dazu Art 23. Vgl zum niederländischen Recht Rb Rotterdam NIPR 2013, 95 (Nr 41). Zur Frage, ob hiervon auch die Lohnwucherrechtsprechung des BAG erfasst ist, Bayreuther NZA 2010, 1157. Nach jüngster Rechtsprechung des EuGH Rs C-396/13 Sähköalojen ammattiliitto ry/Elektrobudowa Spółka Akcyjna, RIW 2015, 289, umfasst der Begriff des Mindestlohns auch Lohnbestandteile, die in einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag des Aufnahmemitgliedstaats vorgesehen sind. Vgl zum österreichischen Recht OGH IPRax 2013, 450 mAnm Krebber 474; zum niederländischen Recht Hof‚ s-Hertogenbosch NIPR 2013, 393 (Nr 236). BAG NZA 2002, 734.

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Gemeinwohlinteresse, woraus folgt, dass die Vorschrift nur dann als Eingriffsnorm anwendbar ist, wenn das Arbeitsverhältnis deutschem Sozialversicherungsrecht unterliegt.150 51 Verneint wurde der Eingriffsnormcharakter im Falle des allgemeinen Kündigungsschutzes

nach KSchG151 bzw §§ 65 ff SeeArbG (vormals §§ 62 ff SeemannsG), des Bestandsschutzes nach 613a BGB152 sowie der Ausschlussfrist nach § 16 BRTV-Bau.153 Gleiches soll für § 8 TzBfG (Teilzeitanspruch) gelten, da die Vorschrift ganz überwiegend den Individualinteressen der Arbeitnehmer und nicht öffentlichen Gemeinwohlinteressen diene:154 Sie bringe das Interesse des Arbeitnehmers an einer Verringerung der Arbeitszeit mit dem Interesse des Arbeitgebers an einer Beibehaltung der längeren Arbeitszeit zum Ausgleich. Zwar würden hierdurch auch allgemein die Teilzeitarbeit gefördert und dadurch Entlastungseffekte auf dem Arbeitsmarkt bewirkt. Dieser Schutz öffentlicher Interessen stelle aber lediglich einen Reflex des vorrangig individuellen Zwecken dienenden Anspruchs auf Teilzeitarbeit dar. Auch § 2 EFZG ist keine Eingriffsnorm, da das öffentliche Interesse am Schutz der gesetzlichen Feiertage allenfalls mittelbar unterstützt werde; im Vordergrund stehe die Zuweisung des Vergütungsrisikos zwischen den Vertragsparteien.155 Das BetrVG findet nach dem insoweit geltenden Territorialitätsprinzips grundsätzlich nur auf inländische Betriebsstätten Anwendung, insoweit fehlt es bereits an einem für die Eingriffsnorm konstitutiven internationalen Geltungsanspruch;156 zur Frage der „Ausstrahlung“ bei vorübergehender Entsendung des Arbeitnehmers ins Ausland Art 8 Rn 51. cc) Handelsvertreterverträge 52 Die Ausgleichsansprüche des Handelsvertreters nach Beendigung des Vertragsverhältnisses

aus Art 17 f HandelsvertreterRL,157 in Deutschland umgesetzt durch § 89b HGB, sind nach der Ingmar-Entscheidung des EuGH158 international zwingend. Dies gilt nach der jüngsten Entscheidung in Unamar159 auch für überschießende Umsetzung durch einzelne Mitgliedstaaten, wenn der nationale Gesetzgeber einen über die Richtlinie hinausgehenden Schutz des Handelsvertreters für unerlässlich erachtet hat. dd) Grundstücksverträge 53 Im Bereich der Grundstücksverträge stellen § 2 GrundstücksverkehrsG und §§ 19, 24 ff

BauGB Eingriffsnormen dar, soweit der inländische Grundstücksverkehr betroffen ist. Auch § 1149 BGB wird als notwendiger Ergänzung der dinglichen Verwertungsregelungen bisweilen Eingriffsnormcharakter zugesprochen.160 150 151 152 153 154 155 156 157

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BAGE 100, 130; BAGE 141, 129. BAG IPRax 1991, 407. BAG IPRax 1994, 123. BAG DB 2003, 556. BAG RIW 2008, 644. BAGE 141, 129. OGH ZfRV 2014, 37. RL 86/653/EG des Rates v 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter, ABl EG L 382/17l. EuGH Rs 381/98 Ingmar GB Ltd/Eaton Leonhard Technologies Inc NJW 2001, 2007. EuGH Rs C-184/12 United Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV/Navigation Maritime Bulgare IPRax 2014, 174 mAnm Lüttringhaus 146 (zu Belgien). Reithmann DNotZ 2003, 463; Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.61.

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Zwar dienen die Mieterschutzvorschriften des BGB, das Wohnungsbindungsgesetz, das 54 Gesetz zur Regelung der Miethöhe (MHG) sowie die Vorkaufsrechte nach § 577 BGB, § 57 SchuldRAnpG und § 20 VermG (auch) dem Individualschutz des Mieters als strukturell unterlegenen Vertragspartei. Zugleich verfolgen sie aber aufgrund der überragenden ordnungs- und sozialpolitischen Bedeutung des Mietrechts Gemeinwohlinteressen und sind daher als Eingriffsnormen einzuordnen.161 ee) Kapitalmarkt- und Anlegerschutz Eingriffsnormen auf dem Gebiet des Kapitalmarkt- und Anlegerschutzes162 finden sich etwa 55 in §§ 293 ff KAGB163 und bezüglich Insidergeschäften in §§ 12, 14 WpHG.164 Das Geldwäschegesetz, welches auf der europäischen Richtlinie 91/308/EWG165 beruht, enthält gleichfalls Eingriffsnormen.166 ff) Transportrecht Im Bereich des Transportrechts werden die Regelungen der § 449 Abs 3 HGB (Frachtver- 56 träge), § 451h Abs 3 HGB (Umzugsverträge) und § 466 Abs 4 HGB (Speditionsverträge), die Kabotagetransporte ausländischer Transporteure in Deutschland den zwingenden Regelungen des deutschen Rechts unterwerfen, weithin als Eingriffsnormen verstanden. Hinzu tritt nunmehr § 452d Abs 3 HGB für multimodale Transportverträge.167 Soweit der deutsche Gesetzgeber hiermit lediglich den ihm durch den europäischen Gesetzgeber in den einzelnen Kabotageverordnungen eingeräumten Regelungsspielraum ausfüllt, genießen die Normen freilich bereits aufgrund von Art 23 Anwendungsvorrang, so dass es auf ihren internationalen Geltungsanspruch gar nicht ankommt.168 gg) Versicherungsrecht Angesichts der besonderen Kollisionsregel des Art 7, die den kollisionsrechtlichen Schutz 57 des Versicherungsnehmers als strukturell unterlegener Vertragspartei widerspiegelt, ist gegenüber einer Sonderanknüpfung versicherungsvertraglicher Regelungen nach Art 9 Zurückhaltung geboten. Denkbar erscheint eine solche etwa im Falle der Schutzvorschriften zugunsten der Inhaber von Grundpfandrechten (§§ 142 bis 149 VVG), beim Kausalitätsund Verschuldenserfordernis des § 28 VVG einschließlich seiner Ausprägungen in § 19 Abs 3 S 1 bzw Abs 5 S 2 VVG sowie beim Verbot von Rücktrittsvereinbarungen nach § 28 Abs 5 VVG.169

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Soergel/von Hoffmann Art 34 EGBGB Rn 63; Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.62. Göthel IPRax 2001, 416 ff. MünchKommBGB/Martiny Rn 79; MünchKommBGB/Lehmann IntFinMarktR Rn 543; zur Vorgängernorm des § 11 AuslInvestmG: LG Bremen IPRspr 2006 Nr 17. MünchKommBGB/Martiny Rn 78; Einsele IPRax 2012, 481. RL 91/308/EWG des Rates zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche v 10.6.1991, ABl EG L 166/77. MünchKommBGB/Martiny Rn 81. Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.110. Hierzu Art 5 Rn 45, Art 5 Rn 60 und Art 5 Rn 64. Hierzu sowie zu weiteren – zweifelhaften – Anwendungsfällen Reithmann/Martiny/Freitag7 Rn 615.

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hh) Urheberrecht 58 Im Urheberrecht stellen §§ 32, 32a UrhG iVm dem ihren räumlichen Geltungsanspruch

regelnden § 32b UrhG Eingriffsnormen dar. Hiernach sind bestimmte Vergütungs- und Beteiligungsansprüche des Urhebers international zwingendes Recht, wenn auf den urheberrechtlichen Nutzungsvertrag mangels einer Rechtswahl deutsches Recht anzuwenden wäre170 oder der Vertrag maßgebliche Nutzungshandlungen im Inland zum Gegenstand hat.171 Nach einer aktuellen Entscheidung des BGH 171a stellt die Zweckübertragungsregel des § 31 Abs 5 UrhG entgegen der bislang hM172 keine Eingriffsnorm dar, da sie vor allem Individualbelangen, nämlich dem Schutz der schwächeren Vertragspartei, diene. Soweit ein solcher Schutz auch im öffentlichen Gemeinwohlinteresse liege, handele es sich um eine bloße Nebenwirkung. Ein solcher reflexartiger Schutz des Gemeinwohls reiche für das Bestehen einer Eingriffsnorm aber nicht aus.172a Dem ist vorbehaltlos zuzustimmen. Es wäre wünschenswert, wenn sich diese Erkenntnis verbreiten würde. ii) Insolvenzrecht 58a Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO und vergleichbare Regelungen

ausländischer Insolvenzrechte sind, entgegen anderslautender Auffassung,173 keine Eingriffsnormen iSv Art 9; vielmehr greifen insoweit die besonderen Kollisionsregeln des Art 4 Abs 2 lit e EuInsVO (vorbehaltlich Art 7 bis 10) bzw § 335 InsO (vorbehaltlich §§ 336 f, 340) als leges speciales ein. jj) Generalklauseln 59 Die Generalklauseln der § 138 BGB (Sittenwidrigkeit) und § 242 BGB (Treu und Glauben)

sind nach ganz hM keine Eingriffsnormen, da sie Ausdruck eines zivilrechtlichen Grundsatzes seien, der allein das Verhältnis zwischen den Vertragsparteien betreffe.174 Gleiches gilt hinsichtlich der Herabsetzbarkeit der Vertragsstrafe nach § 343 BGB.175 Diese pauschale Beurteilung erscheint freilich in Einzelfällen, wie etwa der Sittenwidrigkeit von Ehegattenbürgschaften, fragwürdig, da hier auch Interessen des Gemeinwohls (Sozialstaatsprinzip, wohl auch Schutz von Ehe und Familie) berührt sind.176

170 171 171a 172

172a 173 174

175 176

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Hierzu Art 4 Rn 125 ff. Schack FS Heldrich (2005), 997; Pütz IPRax 2005, 13. NJW 2015, 1690 Tz 50. OLG Köln ZUM 2011, 574; LG München I IPRspr 2001 Nr 113; Dreier/Schulze/Dreier UrhG5 Vor § 120 Rn 55. Darüber hinaus verneint der BGH auch den zwingenden Charakter der Regelung, aaO Tz 53. So OLG Karlsruhe NZI 2012, 526, zum französischen Insolvenzrecht. BGHZ 135, 124; MünchKommBGB/Martiny Rn 60; anders die (frühere) untergerichtliche Rechtsprechung, insbesondere bei Time-Sharing-Verträgen; s etwa LG Detmold IPRax 1995, 249, mAnm Jayme 234; LG Berlin NJW-RR 1995, 154; LG Dresden IPRspr 1998 Nr 146. MünchKommBGB/Martiny Rn 60. Vgl BGH NJW 1994, 1341, 1342 f.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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V. Ausländische Eingriffsnormen (Abs 3) 1. Einführung Mit Abs 3 wurde erstmals eine für alle Mitgliedstaaten verbindliche Regelung zur Berück- 60 sichtigung ausländischer Eingriffsnormen eingeführt. Freilich verhält sie sich zu dieser Frage wesentlich restriktiver als die Vorgängernorm des Art 7 Abs 1 EVÜ, die ihrerseits aber mit der Möglichkeit eines Vorbehalts versehen war, von der ua auch Deutschland und das Vereinigte Königreich Gebrauch gemacht hatten.177 Auf die fragwürdigen Umstände, unter denen die Regelung zustande gekommen ist, sowie die fehlende Konsistenz zwischen Satz 1, der nahezu wortgleich der Ralli-Entscheidung des englischen Court of Appeal entnommen ist,178 und Satz 2, der inhaltlich weitgehend Art 7 Abs 1 S 2 EVÜ entspricht, wurde bereits eingegangen.179 Aufgrund der sehr engen Grenzen, die insbesondere Abs 3 S 1 der Berücksichtigung aus- 61 ländischer Eingriffsnormen setzt, findet sich eine Vielzahl von Ansätzen, um den Anwendungsbereich der Regelung auszuweiten; dabei erfolgt freilich in manchen Fällen eine Auslegung gegen den eindeutigen Wortlaut der Norm. Bei allem gebotenen Pragmatismus im Umgang mit dem „Wechselbalg“ des Art 9 Abs 3 sind solche methodisch zweifelhaften Bemühungen abzulehnen. Dies gilt insbesondere für den Ansatz, wonach Art 9 Abs 3 eine Heranziehung ausländischer Eingriffsnormen auf anderem Wege nicht ausschließt.180 Da die Berücksichtigung von Eingriffsnormen dazu führt, dass der Anwendungsbereich des mittels der Rom I-VO bestimmten Vertragsstatuts eingeschränkt und somit die angestrebte Kollisionsrechtsvereinheitlichung gefährdet wird, sind solche Sonderanknüpfungen allein auf Grundlage der Verordnung möglich; Art 9 Abs 3 entfaltet insoweit Sperrwirkung.181 Ob dies, wie teilweise behauptet,182 nur für die kollisionsrechtliche Heranziehung ausländischer Eingriffsnormen und nicht auch für deren funktionsäquivalente materiellrechtliche Berücksichtigung im Rahmen von Generalklauseln des Vertragsstatuts gilt,183 erscheint angesichts des offenen Wortlauts von Art 9 Abs 3 S 1 zweifelhaft;184 der EuGH wird hierzu das letzte Wort sprechen müssen. Im Hinblick auf die Unzulänglichkeiten des Art 9 Abs 3 bleibt letztlich nur die Hoffnung,

177 178

179 180 181

182 183 184

Hierzu oben Rn 3. Näher zur englischen Rechtsprechung Kuckein, Die „Berücksichtigung“ von Eingriffsnormen im deutschen und englischen internationalen Vertragsrecht (2008) 5 ff. S oben Rn 4 ff. So wohl Rühl FS Kropholler (2008) 206 f. So die ganz hM: MünchKommBGB/Martiny Rn 113; Staudinger/Magnus Rn 123; NK/Doehner Rn 52; Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.131; Hauser, Eingriffsnormen in der Rom I-VO (2012) 114–117; Einsele WM 2009, 296 f. So Staudinger/Magnus Rn 124; differenzierend nunmehr MünchKommBGB/Martiny Rn 114. Für eine Sperrwirkung NK/Doehner Rn 52. Hierzu auch unten Rn 79.

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dass der Verordnungsgeber selbst im Rahmen der Überprüfungsklausel (Art 27) nachbessern wird. 2. Anwendungsvoraussetzungen a) Eingriffsnormen des Rechts des Erfüllungsorts 62 Abs 3 S 1 konkretisiert den zu fordernden engen Bezug des Lebenssachverhalts zur Rechts-

ordnung des Eingriffsstaates in der Weise, dass er die potentiell zu berücksichtigenden ausländischen Eingriffsnormen auf diejenigen des Erfüllungsortes beschränkt. Dies dient der Rechtssicherheit, da hierdurch der Kreis der Eingriffsnomen überschaubar wird.185 63 Fraglich ist, welcher Ort Erfüllungsort im Sinne von Abs 3 S 1 ist. Die Formulierung „in dem

die durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen erfüllt werden sollen oder erfüllt worden sind“186 scheint an Art 5 Nr 1 Brüssel I-VO (jetzt: Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO) angelehnt zu sein. Freilich verfolgt die Ermittlung des Erfüllungsortes zur Bestimmung des Gerichtsstandes Ziele (enge Auslegung der Wahlgerichtsstände,187 Aspekt der Beweisnähe188), die die dabei angewandten Methoden als auf Art 9 Abs 3 S 1 nicht übertragbar erscheinen lassen.189 Die Anknüpfung an den Erfüllungsort folgt letztlich der für überwunden geglaubten Machttheorie,190 woraus sich unmittelbare Konsequenzen für dessen Verständnis ergeben. So erscheint es entgegen anderslautender Stimmen im Schrifttum191 nicht geboten, einen einzigen einheitlichen Erfüllungsort zu bestimmen. Soweit die Brüssel Ia-VO dies in Art 7 Nr 1 lit b vorsieht, entspringt dies dem Bedürfnis nach einem einheitlichen Wahlgerichtsstand für vertragliche Ansprüche, der vom materiellen Recht der Mitgliedstaaten abgekoppelt ist.192 Dagegen kannte die Vorgängernorm des Art 5 Nr 1 EuGVÜ ebenso wie die jetzige Auffangregelung in Art 7 Nr 1 lit a Brüssel Ia-VO in ihrer Auslegung durch den EuGH193 unterschiedliche Erfüllungsorte und somit auch Gerichtsstände für Leistung und Gegenleistung, und ermittelte diese nach der lex causae. Beide Konzepte sind für die Zwecke des Art 9 Abs 3 denkbar ungeeignet. Dies gilt sowohl für die Begrenzung auf einen einzigen einheitlichen Erfüllungsort als auch für ein materiellrechtliches Verständnis des Erfüllungsortes.194 185 186

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Cheshire/North/Fawcett, Private International Law (2008) 740. Französische Fassung: „du pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées“; englische Fassung: „country where the obligations arising out of the contract have to be or have been performed“. S Rauscher/Leible Art 7 Brüssel Ia-VO Rn 3 mwN. EuGH Rs 56/79 Zelgen/Sgühitri EuGHE 1980, 89; EuGH Rs 256/00 Besix/Kretzschmar EuGHE 2002 I 1699 Rn 31. So auch Leible/Lehmann RIW 2008, 543; Mankowski IHR 2008, 148; MünchKommBGB/Martiny Rn 116; Staudinger/Magnus Rn 101. Mankowski IHR 2008, 133, 149; Freitag IPRax 2009, 109, 114. So etwa Pfeiffer EuZW 2008, 622, 628. Rauscher/Leible Art 7 Brüssel Ia-VO Rn 55 f. EuGH Rs 14/76 de Bloos EuGHE 1976, 1497 Rn 9, 12; EuGH Rs 266/85 Shenavai/Kreischer EuGHE 1987, 251 Rn 20; EuGH Rs 256/00 Besix/Kretzschmar EuGHE 2002 I 1699 Rn 17. Für einen der Auffangregelung entsprechenden materiellrechtlichen Ansatz aber Kindler, Einführung in

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Der Begriff des Erfüllungsortes sollte vielmehr im Wesentlichen faktisch verstanden wer- 64 den,195 wobei freilich – insbesondere dann, wenn der Erfüllungsversuch noch nicht erfolgt ist – Absprachen zwischen den Parteien im Hinblick auf den Leistungsort in die Bewertung einzubeziehen sind. Letztlich sollten diejenigen Eingriffsnormen Berücksichtigung finden, die die Vertragserfüllung tatsächlich verhindern oder zumindest erschweren können.196 Dabei sind die verschiedenen Vertragspflichten, insbesondere Haupt- und Gegenleistung, einzeln zu betrachten, etwa die Pflicht zur Lieferung des Kaufgegenstandes oder die Errichtung eines Bauwerks auf der einen bzw die Zahlungspflicht auf der anderen Seite.197 Fallen Ort des Leistungserfolgs und Ort der Leistungshandlung auseinander, so kommen Eingriffsnormen aus beiden Rechtsordnungen in Betracht, wobei freilich zu erwägen sein wird, ob die Leistungshandlung nicht auch in einem anderen Staat durchgeführt werden kann.198 Letzteres betrifft insbesondere Ausfuhrverbote sowie Zahlungsbeschränkungen, während Einfuhrverbote stets beachtlich sind.199 Der Ort des Leistungserfolgs sollte weit verstanden werden, also etwa im Falle der Fusionskontrolle sämtliche von der Vereinbarung betroffenen Rechtsordnungen im Sinne des Auswirkungsprinzips erfassen.200 Nicht von Abs 3 S 1 erfasst werden Eingriffsnormen des Aufenthalts- bzw Heimatstaates 65 des Schuldners, soweit sich hier nicht auch ein Erfüllungsort lokalisieren lässt. Entsprechendes gilt für auf dem doing business-Prinzip gründende Embargobestimmungen, insbesondere des US-amerikanischen Rechts.200a Rechtspraktisch scheint es freilich kaum vorstellbar, eventuell sogar strafbewehrte Verbotsnormen solcher Rechtsordnungen unberücksichtigt zu lassen, die auch nach der Machttheorie in der Lage sind, die Erfüllung durch den Schuldner wirksam zu verhindern.200b Da die Wortlautgrenze hier wohl überschritten ist, bedürfte es einer Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung. Entsprechendes gilt für Eingriffsnormen, die an die Herkunft des Vertragsgegenstands anknüpfen, wie dies etwa im Kulturgüterschutz der Fall ist. b) Unrechtmäßigkeit der Vertragserfüllung Abs 3 S 1 setzt weiter voraus, dass die ausländische Eingriffsnorm „die Erfüllung des Ver- 66 trages unrechtmäßig“ werden lässt.201 Unproblematisch fallen hierunter Normen, die als

195 196

197 198

199

200 200a

200b

das neue IPR des Wirtschaftsverkehrs (2010) 69; Einsele IPRax 2012, 481, 484; unklar insoweit Lando/ Nielsen CMLRev 2008, 1687, 1722. So auch Mankowsky IHR 2008, 133, 147; Bälz IPRax 2012, 306, 310; Staudinger/Magnus Rn 104. Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.122; Hauser, Eingriffsnormen in der Rom I-VO (2012) 75 f. Für eine weite Auslegung des Begriffs auch Ferrari/Schmidt-Kessel Rn 59. Ungenau insoweit OLG Karlsruhe NZI 2012, 526, unter Hinweis auf § 269 BGB. Ein solcher Ansatz dürfte auch die Bedenken von Pfeiffer EuZW 2008, 622, 628, entkräften, der aufgrund der mit dem Ort der Leistungshandlung verbundenen Gefahr der Manipulation seitens des Schuldners primär auf den Ort des Leistungserfolges abstellt. Instruktiv Cass com 16.3.2010 Clunet 2011, 98 mAnm Marchand (ghanaisches Einfuhrverbot für französisches Rindfleisch). So im Ergebnis auch PWW/Remien Rn 7; aA Leible/Lehmann RIW 2008, 543. So auch Cour d’appel Paris DS 2015, 1260 mAnm Winkler/Lacombe; Prieß/Schaper FS Wallraff (2015) 267, 272, 284 ff. Zur Möglichkeit einer Berücksichtigung der Folgen eines Verstoßes gegen solche Embargobestimmungen auf der Ebene des materiellen Rechts unten Rn 81.

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echte Verbotsnormen die Unwirksamkeit bzw Nichtigkeit des Vertrags anordnen oder die Erfüllung als solche verbieten.202 67 Schwieriger verhält es sich hingegen bereits mit Bestimmungen, die lediglich den Inhalt von

Verträgen modifizieren. Dabei können zum Beispiel Entgelthöchst- oder -mindestgrenzen festgesetzt werden.203 Entgelthöchstgrenzen, hierzu zählen auch die Zinsbeschränkungen zahlreicher arabischer Rechtsordnungen,204 lassen die Erfüllung des darüber hinaus gehenden Teils unrechtmäßig werden.205 Somit sind sie vom Wortlaut des Abs 3 S 1 erfasst. Nichts anderes sollte für Mindestentgeltbestimmungen gelten. Eine unterschiedliche Behandlung von Höchst- und Untergrenzen würde Wertungswidersprüche hervorrufen. Allgemein ist hier der Grundsatz der autonomen Auslegung zu beachten, wonach die Norm – losgelöst von ihrem Ursprung in der englischen Rechtsprechung – ihrem Telos entsprechend eher weit auszulegen ist, zumal sich hieraus keine Pflicht, sondern lediglich die Möglichkeit zur Berücksichtigung der ausländischen Eingriffsnorm ergibt.206 Die deutsche Unterscheidung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft darf daher ebenso wenig einen Einfluss auf das Ergebnis haben wie die Frage, ob die Eingriffsnorm die Erfüllung nachträglich unrechtmäßig werden lässt oder eine anfängliche Unrechtmäßigkeit anordnet.207 68 Wohl nicht von Abs 3 S 1 erfasst, da jenseits des Wortlauts der Norm, sind anspruchs-

begründende Eingriffsnormen, wie sie das deutsche Recht etwa im Bereich des Urheberrechts208 und das Europarecht für den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters kennt.209 Entsprechendes gilt für Pflichten, deren Verletzung zwar Schadensersatzansprüche begründen, den Vertrag als solchen aber unberührt lassen.210 3. Rechtsfolge 69 Abs 3 gestattet es dem Richter, der ausländischen Eingriffsnorm Wirkung zu verleihen.

Dabei handelt es sich um eine genuine Ermessensentscheidung, deren Abwägungsfaktoren in Satz 2 näher konkretisiert werden.211 Ermessen hat der Richter hierbei sowohl bezüglich der Frage der Berücksichtigung als solcher („ob“) als auch der Frage nach der Art und Weise der Berücksichtigung („wie“).

201

202

203 204 205 206 207 208 209 210 211

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Französische Fassung: „rendent l’exécution du contrat illégale“, englische Fassung: „render the performance of the contract unlawful“. Freitag IPRax 2009, 109, 112; s auch Cass com RTD com 2010, 457 (zu Art 7 Abs 1 EVÜ: Importembargo). Vgl Hellner JPrIL 2009, 447, 462. Hierzu Bälz BKR 2012, 277. Freitag IPRax 2009, 109, 112. So auch Hellner JPrIL 2009, 447, 461 f. Freitag IPRax 2009, 109, 112. Hierzu oben Rn 58. Hierzu oben Rn 52. So Einsele IPRax 2012, 481, 485 im Hinblick auf die Pflicht zur Anlageberatung nach § 31 Abs 4 WpHG. Thorn, in Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) 129, 144.

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a) Das „Ob“ der Wirkungsverleihung aa) Allgemeines Abs 3 räumt dem Richter im Rahmen der Vorgaben nach Satz 1 ein weites „Entschließungs- 70 ermessen“ ein, welches auf den ersten Blick lediglich durch die in Satz 2 aufgeführten Abwägungsfaktoren eingeschränkt wird.212 Dies ist mit Blick auf Rechtssicherheit und einheitliche Rechtsanwendung in den Mitgliedstaaten bedenklich. Wünschenswert erscheint eine baldige Konkretisierung durch den EuGH; bis dahin sollten die Gerichte bei ihren Entscheidungen auch die Rechtsprechung in anderen Mitgliedstaaten zu Rate ziehen, um auf dieser Grundlage zu einer halbwegs einheitlichen Auslegung zu gelangen. bb) Abwägungsfaktoren In Satz 2 werden zwei unterschiedliche Abwägungsfaktoren genannt: zum einen Art und 71 Zweck213 der ausländischen Eingriffsnorm, zum anderen die Folgen, welche sich aus deren Anwendung bzw Nichtanwendung ergeben. Der zuletzt genannte Faktor ist relativer Art, der erste hingegen absolut. Die Einbeziehung von Art und Zweck der ausländischen Eingriffsnorm in die Ermessensentscheidung ermöglicht dem Richter eine materiellrechtliche Bewertung der ausländischen Eingriffsnorm,214 welche einer vorweggenommenen ordre public-Prüfung nahekommt.215 Auf diese Weise bleiben ausländische Eingriffsnormen, die im Widerspruch zu wesentlichen Wertevorstellungen des deutschen oder europäischen Rechts stehen, von vornherein unberücksichtigt; eine spätere Kontrolle des Anknüpfungsergebnisses anhand von Art 21 erübrigt sich damit. Wird der Zweck der ausländischen Eingriffsnorm hingegen von der internationalen Rechtsgemeinschaft getragen oder stimmt dieser mit Zwecken des deutschen bzw europäischen Gesetzgebers überein, was insbesondere dann der Fall ist, wenn diese entsprechende Eingriffsnormen erlassen haben, so reduziert sich das Anwendungsermessen des Richters gegebenenfalls auf Null. Bei den möglichen Folgen der Anwendung bzw Nichtanwendung der ausländischen Ein- 72 griffsnorm handelt es sich um einen relativen Faktor, der abhängig vom Einzelfall zu beurteilen ist. In die Abwägung einzubeziehen sind einerseits die Folgen, welche sich für den Schuldner aus einer Nichtanwendung der Eingriffsnorm ergeben: Dieser kann hierdurch sich widersprechenden Rechtspflichten nach dem Vertragsstatut auf der einen und dem Recht des Eingriffstaates auf der anderen Seite ausgesetzt sein, so dass ihm nur noch die Wahl bleibt, welche von diesen er verletzt; dies ist besonders dann misslich, wenn die Pflichtverletzung sanktionsbewehrt ist. Andererseits sind die Folgen der Anwendung der Eingriffsnorm für den Gläubiger abzuschätzen, da dessen Erfüllungsinteresse betroffen ist. cc) Mitgliedstaatliche Eingriffsnormen als Sonderfall? Fraglich ist, ob sich aus dem Grundsatz der Unionstreue (Art 4 Abs 3 EUV, vormals Art 10 73 Abs 2 EGV) eine generelle Pflicht zur Anwendung mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen 212 213 214 215

Vgl hierzu aber unten Rn 71 f. Französische Fassung: „leur nature et […] leur objet“; englische Fassung: „their nature and purpose“. Vgl MünchKommBGB/Martiny Rn 119. MünchKommBGB/Martiny Rn 120; Staudinger/Magnus Rn 118; NK/Doehner Rn 50; Foyer Mélanges Audit (2014) 339, 352 f.

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ergibt.216 Hierfür spricht auch der Zusammenhang zwischen der Anwendung mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen und den verfahrensrechtlichen Bestimmungen der Brüssel Ia-VO, namentlich der Möglichkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung mit anschließender Anerkennungs- und Vollstreckungspflicht. Daraus jedoch eine pauschale Anwendungspflicht ableiten zu wollen, erscheint vor dem Hintergrund des anerkennungsrechtlichen ordre public-Vorbehalts etwas zu weit gegriffen. Allerdings ist es rechtspolitisch geboten, mitgliedstaatliche Eingriffsnormen regelmäßig in allen Mitgliedstaaten der EU zur Anwendung zu bringen und damit den Entscheidungseinklang im Binnenmarkt zu fördern. Insoweit findet eine weitgehende Ermessensreduzierung statt. Freilich muss es dem befassten Gericht auch in diesen Fällen im Einzelfall möglich bleiben, die mitgliedstaatliche Eingriffsnorm unberücksichtigt zu lassen, insbesondere wenn diese einer inländischen Eingriffsnorm zuwiderläuft oder gegen den ordre public des Forums verstößt. Die Frage ist nunmehr Gegenstand eines Vorabentscheidungsverfahrens auf Vorlage des BAG.216a b) Das „Wie“ der Wirkungsverleihung aa) Grundlagen 74 Abs 3 ist im Wortlaut bezüglich der Methodik der Wirkungsverleihung217 offen und hat es

damit versäumt, Stellung zu den unterschiedlichen Ansätzen der Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen zu beziehen.218 Einzig der Weg über einen allseitigen Ausbau der kollisionsrechtlichen Regeln der inländischen Eingriffsnormen,219 der dem Wesen der Eingriffsnormen als Exklusivnormen220 methodisch zuwiderläuft, ist vom Wortlaut nicht gedeckt. Für eine Wirkungsverleihung zugunsten ausländischer Eingriffsnormen werden im Wesentlichen drei Ansätze vorgeschlagen: bb) Kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung 75 Nach einer Auffassung sind sämtliche ausländischen, also forumfremden Eingriffsnomen

im Wege einer kollisionsrechtlichen Sonderanknüpfung zu beachten.221 Dies hat zur Folge, dass auch die Eingriffsnormen der ausländischen lex contractus nur unter den Voraussetzungen des Abs 3 berücksichtigt werden können. cc) Materiellrechtliche Berücksichtigung 76 Ein anderer – von der deutschen Rechtsprechung favorisierter – Ansatz berücksichtigt 216

216a 217 218 219

220 221

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Dafür: Freitag in: Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht (2004) 167, 184; Fetsch, Eingriffsnormen und EG-Vertrag (2002) 319–328; mit alternativer Herleitung Köhler, Eingriffsnormen (2013) 309 ff; gegen die Existenz einer Anwendungspflicht ohne positivrechtliche Normierung Sonnenberger in: Leible/Unberath 429, 442. BAG RIW 2015, 313, 315. Französische Fassung: „être donné effet“; englische Fassung: „effect […] be given“. Sehr krit hierzu Sonnenberger in: Leible/Unberath 429, 439 ff. Fetsch, Eingriffsnormen und EG-Vertrag (2002) 391; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht9 (2004) 155 f. von Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht9 (2007) § 4 Rn 13. Zweigert RabelsZ 14 (1941) 283, 285 ff; von Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht9 (2007) § 10 Rn 99; Staudinger/Magnus Rn 121 f; s auch Cass com RTD com 2010, 457 (zu Art 7 Abs 1 EVÜ).

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ausländische Eingriffsnormen auf der Ebene des materiellen Vertragsrechts, häufig als Erfüllungshindernis (Unmöglichkeit) oder über Generalklauseln wie § 138 BGB.222 Der Vorteil dieser Lösung wird darin gesehen, dass sie eine sehr flexible Handhabung ermögliche und das Gericht unter Berücksichtigung aller Faktoren zu einer interessengerechten Lösung des Einzelfalls gelangen könne. Zudem entspreche der Ansatz der englischen Rechtsprechung zur „indirect application of foreign mandatory laws“, an die sich die Regelung des Abs 3 S 1 anlehnt.223 Schließlich ermögliche er es, die Souveränität des Forumstaates wie die des Eingriffsstaates zu achten.224 Voraussetzung ist freilich, dass sich im Vertragsstatut entsprechende offene Normen finden. dd) Schuldstatutstheorie Nach einer dritten Auffassung ist im Falle ausländischer Eingriffsnormen nach deren Her- 77 kunft zu differenzieren: Eingriffsnormen der lex causae seien als Bestandteil des Vertragsstatuts anzuwenden, weshalb sie nicht Gegenstand von Art 9 Abs 3 seien. Eingriffsnormen anderer ausländischer Rechtsordnungen könnten allenfalls auf der Ebene des materiellen Rechts berücksichtigt werden. Die Ansicht hat den praktischen Vorzug, dass es nicht erforderlich ist, im Rahmen der lex causae zwischen einfach zwingenden Normen und Eingriffsnormen (international zwingenden Normen) zu unterscheiden; die lex causae wird in ihrer Gesamtheit angewandt. ee) Stellungnahme Obgleich die Schuldstatutstheorie eine Möglichkeit darstellen würde, den Kreis der berück- 78 sichtigungsfähigen ausländischen Eingriffsnormen erheblich auszudehnen, ist sie aus dogmatischen Gründen abzulehnen. Traditionelle Eingriffsnormen des öffentlichen Rechts, wie etwa Ein- und Ausfuhrbestimmungen, gewerberechtliche Vorschriften oder Bestimmungen des Kulturgüterschutzes sind Gegenstand besonderer (öffentlich-rechtlicher) Kollisionsregeln und nicht Regelungsgegenstand des Vertragsstatuts, was angesichts der dort verankerten Parteiautonomie eigentlich für jedermann klar ersichtlich sein sollte. Anders könnte es sich theoretisch im Falle von Sonderprivatrecht verhalten, aber auch insoweit geht mit der Schuldstatutstheorie ein methodisches Problem einher, das nicht sauber zu lösen ist. Da auch sonderprivatrechtliche Eingriffsnormen einen selbst bestimmten räumlichen Anwendungsbereich haben (vgl etwa § 32b UrhG), weicht dieser häufig von den Anknüpfungskriterien des allgemeinen Vertragsstatuts ab. Beruft man nun pauschal auch alle sonderprivatrechtlichen Eingriffsnormen des Vertragsstatuts, so muss man diese gegebenenfalls entweder trotz ihres fehlenden Anwendungswillens beachten oder deren räumlichen Anwendungsbereich prüfen; ein solcher Renvoi wird durch Art 20 aber eigentlich ausgeschlossen. Gegen die materiellrechtliche Berücksichtigung spricht, dass sie als Kehrseite ihrer Flexi- 79 bilität zu großer Rechtsunsicherheit führt.225 Die Schaffung von Rechtssicherheit war aber das wesentliche Argument für die Beschränkung der berücksichtigungsfähigen ausländischen Eingriffsnormen auf diejenigen des Erfüllungsortes. Zudem ist diese Auffassung von 222

223 224 225

BGHZ 34, 169, 177; BGHZ 59, 82, 85 f; BGHZ 128, 41, 53; Looschelders Art 34 Rn 38 (zumindest bei deutschem Vertragsstatut). Freitag IPRax 2009, 109, 115. Foyer Mélanges Audit (2014) 339, 354 f. Fetsch, Eingriffsnormen und EG-Vertrag (2002) 20 f; Maultzsch RabelsZ 75 (2011) 60, 98 f.

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der lex causae abhängig. Ihre Umsetzung wird dem nationalen Gericht gelingen, sofern die lex fori die lex causae ist. Handelt es sich jedoch bei der lex causae um fremdes Recht, so steht der Richter vor einer anspruchsvollen, bisweilen kaum zu erfüllenden Aufgabe. 80 Die kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung hingegen hat den Vorzug der größeren dog-

matischen Klarheit.226 Auch fördert sie den erstrebten internationalen Entscheidungseinklang, da die ausländische Eingriffsnorm unabhängig vom Forum auf gleiche Art und Weise berücksichtigt wird. Dieser Gedanke findet sich auch in Satz 2 wieder, der von Anwendung und Nichtanwendung der ausländischen Eingriffsnorm spricht. Deshalb ist die kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung auch im Rahmen der Rom I-VO der geeignete Weg, ausländischen Eingriffsnormen Wirkung zu verleihen.227 81 Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang noch auf Folgendes: Die materiellrechtliche

Berücksichtigung von Eingriffsnormen stellt nach Systematik und Telos des Art 9 einen Weg der Wirkungsverleihung im Rahmen von Abs 3 dar, ist aber keine Methode, die daneben angewandt werden kann, um den Kreis der berücksichtigungsfähigen Eingriffsnormen auszudehnen (str);228 die Frage ist nunmehr Gegenstand eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem EuGH.229 Diese enge Begrenzung der Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen ist sicher bedauerlich, jedoch das zwangsläufige Ergebnis des politischen Kompromisses bei Schaffung der Norm. Unberührt hiervon bleibt lediglich die Möglichkeit, die wirtschaftlichen oder persönlichen Folgen eines Verstoßes gegen ausländische Verbotsgesetze außerhalb des Anwendungsbereichs des Art 9 Abs 3 auf Tatbestandsebene des materiellen Rechts zu berücksichtigen. Im deutschen Recht kommen hierfür etwa die Leistungsverweigerungsrechte nach § 275 Abs 2 BGB (wirtschaftliche Unzumutbarkeit, etwa aufgrund von Strafzahlungen) und § 275 Abs 3 BGB (persönliche Unzumutbarkeit, etwa aufgrund von Haftstrafen) sowie eine Vertragsanpassung bzw. -beendigung wegen Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB in Betracht.229a Eine materiellrechtliche Anwendung der Verbotsnorm, etwa über § 138 Abs 1 BGB oder als Fall rechtlicher Unmöglichkeit iSv § 275 Abs 1 BGB, scheint hingegen verwehrt. 4. Eingriffsnormen ausländischer Staaten (Beispiele) a) Österreich 82 In Österreich wird etwa das arbeitsrechtliche Haftungsprivileg des § 333 Abs 1 Allgemeines

Sozialversicherungsgesetz (ASVG), wonach der Arbeitgeber dem geschädigten Arbeitnehmer gegenüber nur für Vorsatz haftet, als international zwingend angesehen.230 226 227

228 229

229a 230

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Staudinger/Magnus Rn 122. In diese Richtung auch Freitag IPRax 2009, 109, 115, der sich aber letztlich für ein Nebeneinander von materieller Berücksichtigung und Sonderanknüpfung nach Ermessen des Gerichts ausspricht, wobei im Zweifel der Sonderanknüpfung der Vorzug zu geben sei. Differenzierend nunmehr MünchKommBGB/Martiny Rn 114 ff. S den Vorlagebeschluss des BAG RIW 2015, 313, 315, zur Anwendung griechischer Spargesetze auf einen deutschem Recht unterliegenden Arbeitsvertrag. So wohl auch Prieß/Schaper FS Wallraff (2015) 267, 272, 284 ff. OGH SZ 2005 Nr 75.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 9 Rom I-VO

Auch § 5j Konsumentenschutzgesetz, die österreichische Version des § 661a BGB, stellt eine Eingriffsnorm dar,231 wobei indes auch hier gelten sollte, dass Art 6 insoweit Sperrwirkung entfaltet, als sein sachlicher Anwendungsbereich eröffnet ist.232 b) Frankreich Erwartungsgemäß weist das französische Recht eine Vielzahl sonderprivatrechtlicher Ein- 83 griffsnormen auf,233 die sich bisweilen kaum in die kollisionsrechtliche Dogmatik einfügen lassen. Dies gilt namentlich für die Zuständigkeitsregelung des Art L 311-52 (früher: 311-37) Code de la consommation, die für Verbraucherkreditsachen eine alleinige Zuständigkeit des Tribunal d’instance begründet und nach der Entscheidung der Cour de Cassation234 Eingriffsnormcharakter hat; freilich stellt sich hier zunächst die Qualifikationsfrage, da das Verfahrensrecht ohnehin nicht der Anknüpfung an das Vertragsstatut unterliegt.235 Die international bekannteste Eingriffsnorm des französischen Rechts findet sich in Art 12 des französischen Subunternehmergesetzes vom 31.12.1975.236 Dieser gewährt dem Subunternehmer einen Direktanspruch gegen den Besteller des Werkes, sofern der Generalunternehmer mit der Zahlung des Werklohns in Verzug ist und der Besteller noch nicht geleistet hat.237 Sind hiervon Bauarbeiten in Frankreich betroffen, so ist die Vorschrift nach der Rechtsprechung der Cour de cassation international zwingend;238 im Falle eines Warenlieferungsgeschäfts wurde der notwendige Inlandsbezug in einer neueren Entscheidung verneint, da nur der Hauptunternehmer in Frankreich ansässig war.239 Freilich dürfte eine Anwendung des Art 12 Subunternehmergesetz durch ausländische Gerichte im Rahmen von Art 9 Abs 3 kaum in Betracht kommen, da es sich hierbei um eine anspruchsbegründende Norm handelt.240 Für die Parallelbestimmung des Art L 132-8 code de commerce (HGB), die dem Transportunternehmer einen vergleichbaren Direktanspruch gegen den Absender bzw den Empfänger der Fracht zuspricht, wenn dieser nicht Partei des Transportvertrags ist, wurde der Eingriffsnormcharakter hingegen in einer kürzlich ergangenen Entscheidung verneint.241 Zahlreiche Beispiele für Eingriffsnormen finden sich im Arbeitsrecht, so das Verbot von Schiedsabreden,242 die Vorschriften über bezahlten Jahresurlaub,243 die Bestimmungen zum 231 232 233 234 235 236 237 238

239 240 241 242

OGH RdW 2006, 454. Hierzu oben Rn 26. Vgl den Überblick bei Lamy, Contrats internationaux, Div 2 Art 139 (2012). Cass civ 1re Clunet 2007, 537 mAnm Sinay-Citermann. von Hoffmann/Thorn, IPR9 § 3 Rn 9. Loi no 75, 1334 v 31.12.1975 relative à la sous-traitance. Vgl hierzu Niggemann IPRax 2009, 444 ff. Cass mixte 30.11.2007 sowie Cass civ 3ème 30.1.2008 bzw 8.4.2008, Clunet 2008, 1073 mAnm Perreau Saussine DJur 2008, 753; Cass civ 3ème DS 2008, 2565. Cass com 27.4.2011 Rev crit dip 2011, 624 mAnm Ancel; krit zum Ganzen Hauser IPRax 2015, 182. Hierzu oben Rn 68. Cass com 13.7.2010 DS 2010, 1863 m Aufs Da Silva 2339; Cass Com 18.9.2012 DS 2012, 2930. Cass soc Rev crit dip 1978, 701 mAnm Lyon-Caen.

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comité d’entreprise (Unternehmensausschuss)244 sowie das Spracherfordernis des Art L 121–1 Abs 2 Code du travail.245 Bejaht wurde der Eingriffsnormcharakter auch im Falle des Art 2 ILO-Übereinkommen Nr 158 über die Beendigung der Arbeitsverhältnisse durch den Arbeitgeber von 1982.246 Danach ist im Falle einer Probezeit von einem Jahr – einschließlich Verlängerung – die angemessene Dauer iSv Art 2 Abs 2 lit b des Übereinkommens überschritten, so dass die Schutzvorschriften des Übereinkommens uneingeschränkt Anwendung finden, auch wenn der Arbeitsvertrag ausländischem (hier: irischem) Recht unterliegt.247 Schließlich finden die Regelungen zum Mietzins auf alle in Frankreich belegenen Immobilien zwingende Anwendung.248 c) Belgien 83a Art 18, 20 und 21 des Gesetzes über den Handelsvertretervertrag vom 13.4.1995249 enthalten

international zwingende Ausgleichsansprüche des Handelsvertreters nach Beendigung des Vertragsverhältnisses, die zum Teil über Art 17 f HandelsvertreterRL250 hinausgehen. Der EuGH hat dies in Unamar251 für zulässig erklärt, wenn der nationale Gesetzgeber einen über die Richtlinie hinausgehenden Schutz des Handelsvertreters für unerlässlich erachtet hat. Zudem wird den Vorschriften zum Schutz von Vertragshändlern Eingriffsnormcharakter beigemessen.252 Der belgische Code civil kennt in Art 1798 einen dem französischen Recht ähnelnden Direktanspruch des Subunternehmers. Dieser stellt nach Auffassung des BGH keine Eingriffsnorm dar, da er in erster Linie Individualinteressen diene;253 hierbei handelt es sich freilich um reine Spekulation, da sich der Senat nicht bemüht, den Telos der Regelung aus der Perspektive des belgischen Gesetzgebers zu ermitteln. d) Niederlande 83b In den Niederlanden ist die Kündigung von Arbeitsverhältnissen teilweise öffentlich-recht-

lich geregelt. Nach Art 6 BBA254 bedarf die Beendigung des Arbeitsvertrages grundsätzlich der Zustimmung der Behörde; Rechtsgeschäfte, die mit diesem Erfordernis unvereinbar sind, sind nichtig. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Norm international zwingendes 243 244

245 246 247 248 249 250

251

252 253 254

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CA Paris 4.7.1975 Rev crit dip 1976, 485 mAnm Lyon-Caen. CE (Assemblée) 29.6.1973 Rev crit dip 1974, 344; Cass mixte und Cass civ 1re, Clunet 1986, 699 mAnm Lyon-Caen Cass soc 19.3.1986 D 1987, 359 mAnm Légier. Das Übereinkommen wurde von Deutschland bislang nicht ratifiziert. Cass soc Clunet 2014, 148. Cass soc Rev crit dip 1953, 581. Belgisch Staatsblad vom 2.6.1995, S 15621. RL 86/653/EG des Rates v 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter, ABl EG L 382/17l. EuGH Rs C-184/12 United Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV/Navigation Maritime Bulgare IPRax 2014, 174 mAnm Lüttringhaus 146 (zu Belgien). Hierzu Nuyts Rev crit dip 88 (1999) 31 u 244. BGH ZIP 2015, 42, Rn 19. Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 9 Rom I-VO

Recht.255 In jüngeren Judikaten erfolgt freilich eine Abwägung zwischen den Interessen der beteiligten Rechtsordnungen; ausschlaggebend ist, in welchem Ausmaß der niederländische Arbeitsmarkt von der Entlassung betroffen ist.256 Keine Eingriffsnormen sind Art 1:88 und 1:89 BW, die für verschiedene Rechtsgeschäfte, unter anderem Bürgschaften, im Falle von Ehegatten die Zustimmung des anderen Ehegatten verlangen, mangels derer der Vertrag anfechtbar ist. Die Vorschriften seien so außergewöhnlich, dass von der ausländischen Vertragspartei (hier eine deutsche Bank) keine diesbezügliche Kenntnis erwartet werden könne.257 e) Vereinigtes Königreich Im englischen Recht finden sich Eingriffsnormen ganz überwiegend im case law:

84

In Boissevain v Weil258 hatte der niederländische Darlehensgeber die englische Darlehensnehmerin auf Rückzahlung eines in französischen Francs gewährten Darlehens in britischen Sterling verklagt. Eine Verordnung,259 die nach Sect 3 (1) Emergency Powers (Defence) Act 1939 erlassen worden und auf alle britischen Staatsbürger anwendbar war, untersagte der Beklagten jedoch, ohne staatliche Genehmigung ausländische Währung zu leihen. Das House of Lords entschied, dass die Verordnung unabhängig vom Vertragsstatut anzuwenden war und wies die Klage ab. In The Hollandia260 klagte ein englischer Frachteigentümer gegen ein niederländisches Transportunternehmen auf Schadensersatz für die beim Entladen beschädigte Fracht, wobei das Konnossement eine summenmäßige Haftungsbeschränkung enthielt. Die Haag-VisbyRegeln, die durch Sect 1 (2) Carriage of Goods by Sea Act 1971 in englisches Recht umgesetzt sind, sehen indes in Art III (8) die Nichtigkeit aller Klauseln vor, deren Haftungsbeschränkung wie im vorliegenden Fall unterhalb derjenigen der Haag-Visby-Regeln liegt. Gemäß Art X sind diese Regeln auf alle Konnossemente anwendbar. Der Court of Appeal entschied, dass die Haag-Visby-Regeln unabhängig vom Vertragsstatut Anwendung beanspruchten, so dass die vertragliche Haftungsbeschränkung unwirksam war. Für Vertragsstaaten der HaagVisby-Regeln ergibt sich ein solcher Vorrang nunmehr freilich bereits aus Art 25 Abs 1, so dass ein Rückgriff auf Art 9 nicht erforderlich ist; ansonsten erscheint eine Einstufung als Eingriffsnorm möglich.261 Als Leitentscheidung auf dem Gebiet der Eingriffsnormen gilt der schottische Fall English v 85 Donelly.262 Gegenstand war die Anwendbarkeit von Sect 1 und 9 Hire, Purchase and Small Debt (Scotland) Act 1932. Nach Sect 9 war ein hire-purchase agreement nichtig, wenn dem Käufer nicht innerhalb einer bestimmten Zeit eine Kopie der Vertragsurkunde übersandt wurde, wie es Sect 2 vorsah. Gemäß Sect 1 waren die Vorschriften auf jeden Vertrag „not255 256 257 258 259 260 261 262

HR NJ 1953, 613; NJ 1971, 129; NJ 1991, 296. HR NJ 1988, 842; NJ 2012, 50. Rb Arnhem NIPR 2011, 378 (Nr 205). Boissevain v Weil (1950) AC 327. Reg 2 (1) der Defence (Finance) Regulations 1939. The Hollandia (1983) AC 565. Zur Rechtslage in Deutschland auch Art 5 Rn 50. English v Donelly (1958) SC 494.

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withstanding anything contained in such contract“ anwendbar. Der Court of Session entschied, dass es sich um eine Eingriffsnorm mit internationalem Anwendungsanspruch handele. VI. Konkurrenzverhältnis zwischen unterschiedlichen zwingenden Normen 1. Allgemeines 86 Eingriffsnormen der lex fori sowie verschiedener Erfüllungsorte können gleichzeitig den

Anspruch erheben, einen Sachverhalt zu regeln. Diese Konstellation wird zwar praktisch selten sein, ist aber gerade aufgrund der Vielzahl potentieller Erfüllungsorte denkbar.263 Dies kann bei unterschiedlichem – insbesondere gegenläufigem – Regelungsgehalt der Eingriffsnormen einen Anwendungskonflikt herbeiführen, der durch die Einräumung eines Anwendungsvorrangs zugunsten einer der betroffenen Eingriffsnormen entschieden werden muss. Ein solcher Konflikt besteht dann nicht, wenn es möglich ist, das Rechtsverhältnis im Hinblick auf die einzelnen Erfüllungsorte aufzuspalten und in der Folge die jeweils dort geltende Eingriffsnorm anzuwenden.264 Ist eine solche Aufspaltung nicht möglich, so muss freilich ein Rangverhältnis ermittelt werden. Gleiches gilt, wenn die lex fori betroffen ist. 2. Konkurrenz zwischen in- und ausländischen Eingriffsnormen 87 Aus der Systematik von Art 9 ergibt sich ein genereller Vorrang der inländischen vor den

ausländischen Eingriffsnormen:265 Inländische Eingriffsnormen sind in jedem Fall anwendbar, ausländische erst nach einer umfassenden Ermessensprüfung.266 Die Gegenansicht, die sich für eine Abwägung der Regelungsinteressen im Einzelfall ausspricht,267 erscheint hiermit kaum vertretbar: Abs 3 ist nicht lex specialis zu Abs 2,268 sondern regelt einen anderen Sachverhalt; dem unbedingten Anwendungsbefehl der lex fori ist somit Folge zu leisten. Der in diesem Zusammenhang als Argument angeführte Günstigkeitsvergleich bei Verbraucherund Individualarbeitsverträgen hat im Rahmen der Art 6 und Art 8 zu erfolgen; Art 9 Abs 3 ist hierfür das falsche Werkzeug. Entsprechendes gilt für den Vorrang mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen.269 EG-Verordnung 2271/96270 enthielt insoweit eine spezielle Regelung, die ausdrücklich die Nichtgeltung von zwei US-amerikanischen Embargogesetzen271 festlegt.

263 264

265

266 267 268 269 270

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Hierzu oben Rn 64. MünchKommBGB/Martiny Rn 138; Staudinger/Magnus Rn 141; ebenso schon zu Art 34 EGBGB Soergel/von Hoffmann Art 34 EGBGB Rn 104. NK/Doehner Rn 53; Ferrari/Schmidt-Kessel Rn 69; ebenso schon zu Art 34 EGBGB: Soergel/von Hoffmann Art 34 EGBGB Rn 104. S oben Rn 69 ff. MünchKommBGB/Martiny Rn 139; Staudinger/Magnus Rn 142. So aber Staudinger/Magnus Rn 142. OLG Frankfurt ZIP 2011, 1354. VO (EG) Nr 2271/96 des Rates v 22.9.1996 zum Schutz vor den Auswirkungen der extraterritorialen Anwendung von einem Drittland erlassener Rechtsakte sowie von darauf beruhenden oder sich daraus ergebenden Maßnahmen ABl EG 1996 L 309/1.

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Art 9 Rom I-VO

3. Konkurrenz zwischen ausländischen Eingriffsnormen Bei einem Anwendungskonflikt zwischen verschiedenen ausländischen Eingriffsnormen 88 besteht hingegen kein genereller Vorrang;272 vielmehr ist durch Abwägung zu entscheiden, welchem Regelungsinteresse Vorrang einzuräumen ist, wobei erneut die Gesichtspunkte zum Tragen kommen, welche bereits für das „Ob“ der Anwendung maßgeblich waren.273 Handelt es sich bei den ausländischen Eingriffsnormen jedoch um mitgliedstaatliche auf der einen und um drittstaatliche auf der anderen Seite, so ist den mitgliedstaatlichen Eingriffsnormen aufgrund des Gebots der Unionstreue grundsätzlich Vorrang einzuräumen. VII. Eingriffsnormen im Schiedsverfahren Fraglich ist bereits, inwieweit Schiedsgerichte Normadressat der Rom I-VO sind, ob also wie 89 im Falle mitgliedstaatlicher Gerichte ein Anwendungsbefehl besteht. Dies ist angesichts der Stellung der Schiedsgerichte, die ihre Entscheidungskompetenz allein aus der Parteiautonomie und nicht von der staatlichen Hoheitsgewalt ableiten, mehr als zweifelhaft. Traditionell besitzen Schiedsgerichte bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts somit einen Ermessensspielraum, der staatlichen Gerichten nicht zukommt. Bei der Behandlung von Eingriffsnormen in Schiedsverfahren ist im Weiteren zwischen 90 nationalen und internationalen Schiedsverfahren zu unterscheiden. Bei rein nationalen Schiedsverfahren stellt sich aufgrund fehlender Bezüge zu ausländischen Rechtsordnungen die Frage nach der Anwendung ausländischer Eingriffsnormen nicht; da sämtliche zwingenden Vorschriften der inländischen Rechtsordnung Anwendung finden, erübrigt sich auch insoweit eine Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen. Bei internationalen Schiedsverfahren sind aufgrund der fehlenden nationalen Bindung 91 wohl alle Eingriffsnormen wie ausländische Eingriffsnormen zu behandeln, so dass es keinen Automatismus hinsichtlich ihrer Anwendung gibt; dies gilt auch für die Eingriffsnormen am Sitz des Schiedsgerichts, der lex loci arbitri. Freilich ergibt sich aus der Möglichkeit eines Aufhebungsverfahrens vor den staatlichen Gerichten am Schiedsort ein faktischer Druck auf die Schiedsrichter, die hier geltenden Eingriffsnormen zur Anwendung zu bringen, da ansonsten dessen Aufhebung droht und das Ziel des Schiedsverfahrens, nämlich die Schaffung eines vollstreckbaren Titels,274 verfehlt würde.275 Im Übrigen sind Eingriffsnormen jedenfalls dann anzuwenden, wenn ihr Normzweck von der internationalen Rechtsgemeinschaft getragen wird.276 271

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275

276

Im Anhang zur Verordnung aufgeführt sind Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act 1996 und Iran and Libya Sanctions Act 1996. Allgemeine Auffassung, s etwa Staudinger/Magnus Rn 142 f; MünchKommBGB/Martiny Rn 138 f. Hierzu oben Rn 70 ff. S etwa Art V Abs 1 lit e New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche v 10.6.1958 BGBl 1961 II 122. Hierzu auch Thorn/Grenz in: Ferrari/Kröll (Hrsg), Conflict of Laws in International Arbitration (2010) 187, 198 ff; Commandeur/Gößling SchiedsVZ 2014, 12, 16, 19. So auch Commandeur/Gößling SchiedsVZ 2014, 12/18: „transnational public policy“, wobei freilich nicht einseitig auf die „global business community“ abzustellen ist.

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

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Artikel 10: Einigung und materielle Wirksamkeit (1) Das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags oder einer seiner Bestimmungen beurteilen sich nach dem Recht, das nach dieser Verordnung anzuwenden wäre, wenn der Vertrag oder die Bestimmung wirksam wäre. (2) Ergibt sich jedoch aus den Umständen, dass es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung des Verhaltens einer Partei nach dem in Absatz 1 bezeichneten Recht zu bestimmen, so kann sich diese Partei für die Behauptung, sie habe dem Vertrag nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts berufen.

Schrifttum Dutta, Kollidierende Rechtswahlklauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen, ZVglRWiss 104 (2005) 461 Eckert, Zur Wirksamkeit einer Rechtswahlvereinbarung, EWiR 2001, 1051 Heiss, Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln in AGB nach europäischem Internationalen Privatrecht, RabelsZ 65 (2001) 634 von Hoffmann, Vertragsannahme durch Schweigen im internationalen Schuldrecht, RabelsZ 36 (1972) 510 Mankowski, Widerrufsrecht und Art 31 Abs 2 EGBGB, RIW 1996, 382 Mann, Die Gültigkeit der Rechtswahl- und GeI.

II.

Einführung 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhältnis zum bisherigen Recht . . . . . . . . 3. Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einzelerläuterungen 1. Art 10 Abs 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendung auf Rechtswahlvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . .

1 4 5 6 6

richtsstandsklausel und das internationale Privatrecht – Zugleich ein Beitrag zu den Haager Regeln, NJW 1984, 2740 Rühl, Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (1999) Schlechtriem, Kollidierende Geschäftsbedingungen im internationalen Vertragsrecht, in: FS Herber (1999) 36 Stoll, Internationalprivatrechtliche Probleme bei Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, in: FS Beitzke (1979) 759 Stoll, Das Statut der Rechtswahlvereinbarung – eine irreführende Konstruktion, in: FS Heini (1995) 429.

2. Art 10 Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 b) Unzumutbarkeit der vertraglichen Bindung nach dem Vertragsstatut . . . . . 18 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 bb) Subjektive Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 cc) Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

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I. Einführung 1. Grundlagen 1 Aus einer Zusammenschau der Art 10, Art 12 und Art 18 folgt der heutzutage allg aner-

kannte Grundsatz der Einheitlichkeit des Vertragsstatuts,1 dh ein nach der Rom I-VO anzuknüpfendes Schuldverhältnis unterliegt von seiner Wiege (seiner Begründung) bis zur Bahre (seiner Beendigung) einheitlich dem nach der Rom I-VO bestimmten Schuld-

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 10 Rom I-VO

statut. Ausnahmen gelten für die gem Art 1 vom sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung ausgeschlossenen Materien, die nach nationalem Recht anzuknüpfen sind, sowie für diejenigen Fragestellungen, die wie die Form (Art 11), die Abtretung (Art 14) oder die Aufrechnung (Art 17) nach der Rom I-VO selbst gesondert anzuknüpfen sind. „Störungen“ des Vertragsstatuts können ferner durch die Günstigkeitsregeln der Art 6 und Art 8 für Verbraucher- bzw Arbeitsverträge, durch Eingriffsnormen gem Art 9 oder durch den nationalen ordre public (Art 21) hervorgerufen werden. Art 10 Abs 1 normiert die Geltung des Vertragsstatuts für den Sonderbereich der Begrün- 2 dung des Vertrages nach der sog „bootstrap rule“.2 Danach unterliegt der Vertragsschluss trotz des Umstandes, dass im Zeitpunkt der Prüfung der Einigung noch nicht fest steht, ob überhaupt ein Vertrag und wenn ja, mit welchem Inhalt er zustandekommt, kollisionsrechtlich nicht etwa („horizontal“ vom restlichen Vertrag getrennt) einem eigenständigen Vertragsschlussstatut. Vielmehr gilt bereits für das Zustandekommen der vertraglichen Einigung im Sinne einer hypothetischen Betrachtung das Recht, das bei unterstellter Wirksamkeit der Abrede im Wege der subjektiven oder objektiven Anknüpfung berufen wäre.3 Von diesem Grundsatz macht Art 10 Abs 2 eine eng begrenzte Ausnahme für den Fall, dass die Anwendung des prospektiven Vertragsstatuts auf den Vertragsschluss unbillig wäre, weil eine Partei nicht damit rechnen musste, dass ihr Verhalten vom späteren Vertragsstatut als Zustimmung gewertet würde, weil sie nach ihrem eigenen Heimatrecht (iSd am gewöhnlichen Aufenthalt geltenden Rechts) noch keiner Bindung unterlag. Art 10 Abs 2 Rom I-VO normiert damit einen speziellen kollisionsrechtlichen Schutz vor ungewollter rechtsgeschäftlicher Bindung.4 Aufgrund des Verweises in Art 3 Abs 5 gilt Art 10 auch für Rechtswahlverträge, deren 3 Zustandekommen den Hauptteil der praktischen Probleme des Art 10 sowie der – noch zu Art 31 EGBGB ergangenen –, umfangreichen Rechtsprechung stellte. 2. Verhältnis zum bisherigen Recht Die Art 10 Abs 1, Abs 2 entsprechen wörtlich den Art 8 Abs 1, Abs 2 EVÜ bzw Art 31 Abs 1, 4 Abs 2 EGBGB, so dass die zum früheren IPR entwickelten Auslegungsgrundsätze weiterhin Geltung beanspruchen.5 3. Praktische Bedeutung Die praktische Relevanz des Art 10 Abs 1 für die unmittelbar von der Norm erfassten 5 sachrechtlichen Hauptverträge ist einerseits eminent, da die Norm für jedes vertragliche Schuldverhältnis mit grenzüberschreitendem Bezug gilt. Andererseits verursacht die Vor1

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Staudinger/Hausmann (2011) Rn 12; NK-BGB/Leible Rn 1; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 266; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 6; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1. Cheshire/North, PrivIntL13 S 587 f; Staudinger/Hausmann (2011) Rn 33; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 9. Grundlegend dazu Mann NJW 1984, 2740; Stoll FS Beitzke (1979) 759, 769. Statt aller Staudinger/Hausmann (2011) Rn 43; NK-BGB/Leible Rn 3; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 208. Mankowski IHR 2008, 133, 149.

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Art 10 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

schrift aufgrund der Klarheit der Regelung und ihres allgemein konsentierten Gehalts keine ernstlichen Schwierigkeiten bei Anwendung und Auslegung. Dagegen haben die Vorgängernorm zu Art 10 Abs 2, dh die Art 8 Abs 2 EVÜ/Art 31 Abs 2 EGBGB, die deutschen Gerichte lange Zeit intensiv beschäftigt, wobei der Schwerpunkt der Streitigkeiten indes auf dem Zustandekommen von Rechtswahlvereinbarungen lag. Zwar unterscheiden sich die meisten Rechtsordnungen in ihren Anforderungen an das Vorliegen einer Vertragserklärung nicht substantiell. Anderes gilt indes in Randbereichen, namentlich im Hinblick auf die Wirksamkeit der Einbeziehung von AGB oder des Vertragsschlusses nach Rechtsscheinsoder Vertrauensschutzgrundsätzen, insbes beim kaufmännischen Bestätigungsschreiben und sonstigen Fällen des Vertragsschlusses durch Schweigen.6 Namentlich im Hinblick auf Rechtswahlklauseln, die in AGB oder kaufmännischen Bestätigungsschreiben enthalten sind, fragt sich, ob die Rechtswahl wirksam ist, wenn das AGB-Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der anderen Partei eine wirksame Einbeziehung der betreffenden Klausel ablehnt oder etwa dem § 364 HGB und der Lehre vom kaufmännischen Bestätigungsschreiben entsprechende Regelungen nicht kennt. Ferner wurde in Deutschland längere Zeit versucht, den Anwendungsbereich der Art 8 Abs 2 EVÜ/Art 31 Abs 2 EGBGB unbotmäßig auszuweiten, um verbraucherschützende Widerrufsrechte gegen das Vertragsstatut zur Anwendung zu bringen (dazu Rn 19). Auch sonst wird in der Praxis immer wieder versucht, unliebsame Verträge über Art 10 Abs 2 zu Fall zu bringen, was freilich (zu Recht) nur in den wenigsten Fällen von Erfolg gekrönt ist.7 II. Einzelerläuterungen 1. Art 10 Abs 1 a) Allgemeines 6 Gem Art 10 Abs 1 unterliegt bereits das Zustandekommen des Vertrages dem nach den

sonstigen Anknüpfungsnormen der Rom I-VO zu ermittelnden hypothetischen bzw prospektiven Vertragsstatut. Dieser Vorgriff ist bei der objektiven Anknüpfung nicht unproblematisch, da die spätere lex causae trotz des Versuchs des Gesetzgebers, durch die Regeltatbestände des Art 4 Abs 1 für mehr Rechtssicherheit zu sorgen, insbes bei komplexeren Verträgen häufig ex ante noch nicht eindeutig vorhersehbar ist. Gleichwohl hat der Gesetzgeber den Ansätzen zur Schaffung eines eigenständigen Vertragsschlussstatuts rechtspolitisch zu Recht eine Absage erteilt.8 Nur die Einheitlichkeit des Vertragsstatut kann Normkonflikte (Normkollisionen und -mängel) zwischen Vertragsschluss- und Vertragsstatut vermeiden, zudem steht den Parteien bereits im Vertragsschlussstadium die Möglichkeit offen, das auf ihre Beziehungen anwendbare Recht wählen. Das prospektive Vertragsstatut entscheidet daher, ob eine vertragliche Einigung überhaupt vorliegt und bejahendenfalls, ob die Bindung wirksam ist oder sie aufgrund gravierender Mängel der Einigung oder sonstiger Umstände möglicherweise ausscheidet oder beseitigt werden kann. Lehnt das Vertragsstatut eine Bindung ab, so ist der Vertrag folglich selbst dann nicht zustande gekommen, wenn die Umweltrechte beider Parteien eine Bindung bejahen. In derartigen Fällen bleibt nur die 6

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Dazu Dutta ZVglRWiss 104 (2005), 461; Eckert EWiR 2001, 1051; Schlechtriem FS Herber (1999), 36; von Hoffmann RabelsZ 36 (1972), 510. Vgl schon BGHZ 135, 124, 137 = NJW 1997, 1697, 1700 = RIW 1997, 875, 878. Ausf zu den Hintergründen MünchKommBGB/Spellenberg Rn 6 ff; vgl auch Staudinger/Hausmann (2011) Rn 12.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 10 Rom I-VO

Neuvornahme des Geschäfts unter Geltung eines Stauts, das die Bindung anerkennt.9 Gem Art 12 Abs 1 lit a gilt das prospektive Vertragsstatut auch für die Auslegung der Erklärungen der Parteien und zwar auch im Hinblick darauf, ob überhaupt eine Einigung vorliegt, nach Art 10 Abs 1 ferner für sämtliche Konsens- und Dissensfragen, die Nichtigkeit, Anfechtbarkeit etc. Eine vollständige Aufzählung der erfassten Materien kann an dieser Stelle unterbleiben. Auch ist eine trennscharfe Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Art 10 Abs 1 und 12 entbehrlich, da beide Vorschriften einheitlich das Vertragsstatut berufen. Keine Anwendung findet Art 10, soweit die Rom I-VO für spezielle Fragestellungen Son- 7 deranknüpfungen vorsieht, die für Zustandegekommen und Wirksamkeit der Vereinbarung relevant sind, oder gem Art 1 sachlich unanwendbar ist. Letzteres betrifft aus dem Bereich des Vertragsschlusses namentlich die Anknüpfung der Rechts- und Geschäftsfähigkeit (vgl Art 1 Abs 2 lit a) und die Vertretung (vgl Art 1 Abs 2 lit g). Weiterhin sind die besonderen kollisionsrechtlichen Schutzregimes für Arbeitnehmer (Art 8) und für Verbraucher (Art 6 sowie die von Art 23 adressierten Verbraucherschutzrichtlinien iVm Art 46b EGBGB) zu beachten. Nach diesen tritt das Vertragsstatut auch im Hinblick auf das Zustandekommen insoweit hinter die lex causae zurück, als dies dem Arbeitnehmer bzw Verbraucher günstig ist. Relevant wird dieser Mechanismus namentlich für die Kontrolle der Einbeziehung von in AGB enthaltenen Rechtswahlklauseln im Verbraucherverkehr. Unanwendbar ist die Rom I-VO einschließlich ihres Art 10 gem Art 1 Abs 2 lit i generell auf Schuldverhältnisse aus Verhandlungen über den Abschluss eines Vertrages; Ansprüche aus culpa in contrahendo sind vielmehr – je nach Fallgestaltung – nach Art 12 bzw Art 4 Rom II-VO zu beurteilen, vgl dazu ausf die Kommentierung zu Art 12 Rom II-VO. b) Anwendung auf Rechtswahlvereinbarungen Gem Art 3 Abs 5 gilt Art 10 Abs 1 auch für Rechtswahlvereinbarungen, die nach dem Art 3 8 Rn 39 Gesagten rechtlich getrennt vom Hauptvertrag zu beurteilen sind. Demzufolge bestimmt das gewählte Recht – jdf im Grundsatz – auch über Zustandekommen und Wirksamkeit seiner Wahl.10 Diese Regelungstechnik ist unproblematisch, soweit die Parteien eine tatsächliche Willensübereinstimmung über das anzuwendende Recht erzielt haben und lediglich über die rechtliche Wirksamkeit der getroffenen Wahl oder deren Anfechtung, Aufhebung etc streiten. Da die gewählte lex causae hier vom Willen beider (bzw bei mehrseitigen Verträgen: sämtlicher) Parteien getragen ist, müssen die Parteien sich daher auch an den betreffenden sachrechtlichen Regelungen festhalten lassen. Das (möglicherweise) gewählte Recht entscheidet aber selbst in solchen Konstellationen 9 grds über die Wirksamkeit seiner Wahl, in denen seine Geltung einseitig von einer einer Partei gewünscht wird und die Gegenseite dieser Wahl nicht zustimmt bzw diese gar (subjektiv) ablehnt, die Gegenseite nach dem einseitig propagierten Recht aber rechtlich – namentlich nach den Grundsätzen des Schweigens im kaufmännischen Verkehr oder der Einbeziehung von AGB – so behandelt wird, als habe sie der Rechtswahl gleichwohl zugestimmt. Hier ist eine mehrstufige Prüfung geboten: Zunächst ist nach dem einseitig gewünschten Recht sorgfältig zu prüfen, ob trotz der fehlenden tatsächlichen Zustimmung der Gegenseite ein wirksamer Rechtswahlvertrag vorliegt. Namentlich ist bei der Anwen9

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So bereits der Bericht von Giuliano/Lagarde zu Art 8 EVÜ, BT-Drs 10/503, 60. Vgl auch Schulze/Staudinger Rn 7. Ausf dazu Reithmann/Martiny/Martiny Rn 263 ff; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 163 ff.

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dung von Rechtsscheins- bzw Vertrauensschutztatbeständen sowie von Verkehrssitten und Handelsbräuchen ganz besonderes Augenmerk auf den Auslandsbezug des Sachverhaltes zu legen. Mit anderen Worten ist genau zu prüfen, ob die ausländische Gegenseite überhaupt an die einschlägigen Rechtsregeln oder Handelsbräuche gebunden ist bzw ob ihr Verhalten dazu geeignet ist, Vertrauen bei der die Rechtswahl wünschenden Partei zu erwecken. So werden Handelsbräuche häufig nicht ohne Weiteres für Ausländer gelten und sich ein Inländer auch nicht pauschal darauf verlassen dürfen, dass das Schweigen auf eine Offerte als Annahme zu werten ist. Ebenso kann die Sprache, in der die vorgeschlagene Rechtswahlvereinbarung verfasst ist, von Bedeutung sein, wenn die Gegenseite ihrer nicht mächtig ist und auch nicht mächtig sein muss.11 Liegt dennoch eine wirksame Rechtswahl vor, ist nach der präsumptiven lex causae weiter zu prüfen, ob die unfreiwillig gebundene Gegenseite die Rechtswahl wieder beseitigen kann, namentlich weil ihr Anfechtungsrechte zustehen. Auch wenn diese Auswege versagen, kann der gebundenen Gegenseite im Einzelfall über Art 10 Abs 2 Rom I-VO geholfen werden, falls sie mit der Bindung nach dem einseitig vorgebenen Recht nicht rechnen musste (dazu unten Rn 18 ff). 10 Nicht die gewählte lex causae, sondern die inländische lex fori entscheidet allerdings nicht

über die Zulässigkeit der Rechtswahl insoweit, als es darum geht, ob die Parteien generell eine Rechtswahl treffen oder ob sie das konkret vereinbarte Recht wählen durften oder ob die Rechtswahl hinreichend deutlich war. Diese Fragen werden abschließend durch die Rom I-VO geregelt.12 Der europäische Gesetzgeber hat in der Rom I-VO ausdifferenzierte Regelungen geschaffen, die die Rechtswahl in unterschiedlichem Umfang gestatten bzw einschränken und hat damit verbindlich und abschließend sämtliche Voraussetzungen an die (Un-)Zulässigkeit und Wirkungen von Rechtswahlvereinbarungen festgelegt. Einer nach der Rom I-VO zulässigen Rechtswahl kann daher über die lex causae ebenso wenig die Geltung versagt bleiben wie einer nach der Rom I-VO unzulässigen oder in ihren Wirkungen eingeschränkten Rechtswahl nach der lex causae Wirkung verliehen werden darf. Dagegen sind Rechtswahlklauseln iÜ, dh insbes bzgl der Wirksamkeit ihrer Einbeziehung, nach der lex causae zu beurteilen. Der abschließende Charakter der Rom I-VO untersagt es auch, vorformulierte Rechtswahlklauseln, die dem Recht eines EU-Mitgliedstaates unterliegen, zusätzlich einer inhaltlichen Kontrolle anhand des nationalen AGB-Rechts zu unterziehen. Diese Sperrwirkung der Rom I-VO gilt in der EU auch in Bezug auf nationales AGB-Recht, das der Umsetzung der AGB-Richtlinie gilt, die nach hier vertretener Ansicht nicht verlangt, Rechtswahlklauseln zusätzlich einer speziellen Inhaltskontrolle zu unterziehen.13 11 Weitere Ausnahmen von Art 10 Abs 1 sind für kollidierende vorformulierte Rechtswahl-

klauseln zu machen, in denen die Parteien unterschiedliche Rechte bezeichnen, sowie für die Auslegung individualvertraglicher Rechtswahlvereinbarungen, bei denen aufgrund unterschiedlicher Auslegungsgrundsätze unklar sein kann, welches Recht gewählt wurde.14 Hier 11

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13

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Ausf zu Sprachenfragen im Zusammenhang im internationalen Kontext Staudinger/Hausmann (2011) Rn 111 ff; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 32–88. Staudinger/Hausmann (2011) Rn 23, 35; NK-BGB/Leible Rn 25 f; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 166; Palandt/Thorn Rn 9. Baumert RIW 1997, 805, 806; Lüderitz IPRax 1990, 216, 217; Mankowski RIW 1993, 453, 455; W Lorenz IPRax 1994, 429, 431; Baumert RIW 1997, 805, 806; Mankowski RIW 1996, 382, 383; Ferrari/Kieninger/ Mankowski/Ferrari Rn 36; Staudinger/Hausmann (2011) Rn 98 f; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 166; aA NK-BGB/Leible Rn 26; Grabitz/Hilf/Pfeiffer Anh Art 3 Abs 3 Richtlinie 93/13/EWG Rn 157 ff.

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beruht die Unanwendbarkeit des „gewählten“ Rechts darauf, dass es gerade erst zu klären gilt, welches Recht gewählt wurde bzw ob überhaupt eine Willenseinigung vorliegt, so dass die Anwendung der lex causae (welcher?) auf eine petitio principii hinausliefe. Umstritten ist freilich, wie diese Konstellationen rechtlich zu bewältigen sind, dh welche Rechtsordnung darüber entscheidet, wie das Verhalten der Parteien auszulegen ist bzw wie im Fall kollidierender Rechtswahlklauseln vorzugehen ist. Dabei wird herkömmlich zwischen beiden Gestaltungen unterschieden: Für den Fall kollidierender Rechtswahlklauseln wird zT allein aus dem objektiven Wider- 12 spruch der betreffenden Klauseln das Scheitern der Rechtswahl abgeleitet.15 Freilich handelt es sich hierbei um eine sachrechtliche Wertung, die auf einer speziellen Sachnorm für grenzüberschreitende Sachverhalte beruht und deren Herkunft klärungsbedürftig ist: In Betracht kommen die lex fori, das objektiv bestimmte Vertragsstatut oder eine ungeschriebene Regelung der Rom I-VO.16 Andere17 schlagen eine isolierte Betrachtung der konfligierenden Rechtswahlklauseln vor: Jede Klausel sei nach dem in ihr bezeichneten Recht daraufhin zu prüfen, welche Klausel sich durchsetze. Kommen beide Rechte aufgrund der „Theorie des letzten Wortes“ dazu, dass sich die später eingeführte Klausel gegen die frühere durchsetze, sei das in der zweiten Klausel bezeichnete Recht berufen. Lehnen beide Rechte das Vorliegen einer wirksamen Wahl wegen des objektiven Widerspruchs der Klauseln ab, bleibe es bei der objektiven Anknüpfung. Andernfalls, dh bei abweichender Beurteilung des Falles18 scheitere die Einigung hingegen. Ebenso wurde bei kollidierenden individualvertraglichen Rechtswahlklauseln vorgegangen. Die Rom I-VO regelt das Problem weder in ihrem normativen Teil noch sprechen die 13 Erwägungsgründe es an, es ist iRd Entstehung der Rom I-VO auch nicht diskutiert worden. Gegen einen pauschalen Rückgriff auf die lex fori sprechen der Harmonisierungszweck der Verordnung und der nach ErwGr 16 für die Rom I-VO zentrale Aspekt der Rechtssicherheit iSd Vorhersehbarkeit des Rechts für die Parteien. Auch die Behauptung einer verordnungsautonomen Sachnorm des Inhalts, dass es in den problematischen Fällen an einer vertraglichen Einigung (iSd Art 3) fehle, überzeugt nicht, da für diese These jeglicher normativer Anhaltspunkt fehlt. Damit bleibt nur, das Vorliegen einer Einigung über das anwendbare Recht nach einer neutralen Rechtsordnung zu beurteilen, deren Bestimmung mit dem 14

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So etwa, wenn die Parteien infolge eines beidseitigen Irrtums bzw eines Scheingeschäfts die Geltung eines Rechts schriftlich vereinbart haben, in Wirklichkeit indes ein anderes wünschen. Folgt hier das gewählte Recht der parol evidence rule und bejaht daher seine Wahl, während das dem wahren, aber nicht dokumentierten Willen der Parteien entsprechende Recht ebf gewählt sein will, bedarf es der Streitentscheidung. So zur Rom I-VO (jew mit Nachw zum alten Recht) zB Staudinger/Coester (2013) § 307 BGB Rn 561d; Staudinger/Hausmann (2011) Rn 36; Staudinger/Magnus (2011) Art 3 Rom I-VO Rn 174; BeckOK-BGB/ Spickhoff Rn 7. Vgl Dutta ZVglRWiss 104 (2005), 461, 465 f. Etwa NK-BGB/Leible Art 3 Rom I-VO Rn 74; MünchKommBGB/Wurmnest § 307 Rn 232. Praktisch denkbar ist wohl nur der Fall der Uneinigkeit der beteiligten Rechte über das Vorliegen einer Einbeziehung, weil eines der Theorie des letzten Wortes folgt, das andere hingegen eine Einigung wg des objektiven Widerspruchs der Klauseln ablehnt. Dagegen kann der Fall, dass beide Rechte aufgrund unterschiedlicher AGB-rechtlicher Wertungen davon ausgehen, dass eine wirksame Rechtswahl vorliegt, sich aber im Hinblick auf das gewählte Recht uneins sind, nicht vorkommen.

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Anknüpfungssystem der Rom I-VO kompatibel ist. Dies aber kann nur nur das hypothetische objektive Vertragsstatut sein.19 Erst wenn das gewählte Recht so ermittelt worden ist, kann ihm entnommen werden, ob die Rechtswahl iÜ wirksam ist, welchen Anwendungsbereich sie hat etc. 2. Art 10 Abs 2 a) Anwendungsbereich 14 Gem Art 10 Abs 2 kann sich eine Partei darauf berufen, entgegen dem von Art 10 Abs 1 an

sich berufenen Recht an den Vertrag nicht gebunden zu sein, wenn das am Ort ihres gewöhnlichen Aufenthalts (zum Begriff vgl Art 19 und die dortige Kommentierung) geltende Recht das Vorliegen eines Vertrages (idR mangels Vertragserklärung der den Vertrag ablehnenden Partei) verneint. Die Norm soll nach dem oben Rn 2 Gesagten allein vor ungewollter und unbilliger vertraglicher Bindung schützen und dient damit der Verhaltenssteuerung: Niemand soll aktive „Abwehrmaßnahmen“ gegen eine ihm angesonnene Vertragsbindung ergreifen müssen, wenn er nicht damit rechnen muss, überhaupt gebunden zu sein. Bereits nach dem Wortlaut der Norm kommt es ausschließlich darauf an, dass das Umweltrecht der Partei deren Verhalten nicht als „Zustimmung“ („that the party did not consent“ bzw „que la partie n’a pas consenti“) wertet. Art 10 Abs 2 befasst sich daher nur mit dem „äußeren Erklärungstatbestand“ der Willenserklärung, dh dem Vorliegen eines Konsenses.20 Nicht unter Art 10 Abs 2 fallen daher Willensmängel, soweit sie nur zur Anfechtung berechtigen und nicht bereits von Vornherein das Vorliegen einer Einigung hindern, insbes weil es der betroffenen Partei am (potentiellen) Erklärungsbewusstsein mangelte und auch mangeln durfe. Erst recht ermöglicht Art 10 Abs 2 nicht die Durchsetzung von Widerrufs- und Rücktrittsrechten, auch wenn dies früher immer wieder (erfolglos) eingewandt wurde.21 Im Ergebnis geht es iRd Art 10 Abs 2 ganz überwiegend um Konstellationen des fehlenden Erklärungsbewusstseins,22 insbes in Fällen der mangelnden Zustimmung zu AGB, die nach dem Vertragsstatut gleichwohl als wirksam einbezogen gelten, des kaufmännischen Bestätigungsschreibens etc. 15 Voraussetzung einer Anwendung des Art 10 Abs 2 ist, dass das Vertragsstatut das Verhalten

der Partei überhaupt als Vertragserklärung wertet, da es andernfalls auf die evtl Unzumutbarkeit der Bindung nach dem Umweltrecht der Partei nicht mehr ankommt.23 Führen daher bereits die Anwendung der lex causae zur Verneinung der Bindung, etwa weil die „Erklärung“ der unkundigen Partei iRd Auslegung nicht als Willenserklärung gewertet werden kann oder ein Handelsbrauch als subjektiv nicht einschlägig angesehen wird oder aber eine erklärte Anfechtung durchgreift, bedarf es keines Rückgriffs mehr auf Abs 2. 16 Offenkundig nicht unter Art 10 Abs 2 subsumierbar ist die umgekehrte Konstellation der 19 20

21 22

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Wie hier Dutta ZVglRWiss 104 (2005), 461, 476 mwN; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 169. So bereits der Bericht von Guiliano/Lagarde zu Art 8 Abs 2 EVÜ, BT-Drs 10/503, 60. Ausf MünchKommBGB/Spellenberg Rn 218 ff, vgl auch Staudinger/Hausmann (2011) Rn 45; NK-BGB/Leible Rn 28. Nachw Voraufl Rn 16. BGHZ 135, 124, 137 = NJW 1997, 1697, 1700; Mankowski RIW 1996, 385; Hohloch JuS 1997, 943, 945; NK-BGB/Leible Rn 28. Unstr, Staudinger/Hausmann (2011) Rn 57; NK-BGB/Leible Rn 31; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 233; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 11.

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Art 10 Rom I-VO

fehlenden Bindung nach der lex causae bei Bejahung einer Bindung nach dem Heimatrecht der Partei; hier hilft nur die Neuvornahme des Geschäfts. Vertreten wird, dass Art 10 Abs 2 entgegen seinem Wortlaut zumindest im Grds auch für 17 einseitige Willenserklärungen (etwa Kündigungen) und geschäftsähnliche Handlungen gelte.24 Einseitige Erklärungen im sachlichen Anwendungsbereich der Rom I-VO werden allerdings idR im Rahmen bereits bestehender, wirksamer Vertragsbeziehungen abgegeben werden. Dann aber unterliegen sie ihrerseits von Vornherein dem Vertragsstatut, dessen Geltung für den Erklärenden nie überraschend und damit unzumutbar iSd Art 10 Abs 2 sein kann. b) Unzumutbarkeit der vertraglichen Bindung nach dem Vertragsstatut aa) Allgemeines Art 10 Abs 2 gewährt der betreffenden Partei die Einrede der fehlenden vertraglichen 18 Bindung nur unter der Voraussetzung, dass sich „aus den Umständen ergibt, dass es nicht gerechtfertigt wäre“, ihr Verhalten als Zustimmung zu werten („if it appears from the circumstances that it would not be reasonable“ bzw „s’il résulte des circonstances qu’il ne serait pas raisonnable“). Es kommt demzufolge darauf an, dass ein Festhalten der Partei am Vertrag unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls für diese unzumutbar ist. Insow ist zu beachten, dass es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt, die den Grundsatz der einheitlichen Geltung des Vertragsstatuts (oben Rn 1) zum Schutz vor ungewollter vertraglicher Bindung durchbricht. Aus der grds Geltung der von der Rom I-VO berufenen lex causae sowie dem Billigkeitscharakter des Art 10 Abs 2 folgt das Gebot, die Norm restriktiv auszulegen und dass die Partei idR mit dem (das Vorliegen ihrer Zustimmung zur Bindung bejahenden) Inhalt des fremden Vertragsstatuts rechnen musste. Bei der Prüfung der (Un-)Zumutbarkeit der vertraglichen Bindung ist auch der grds unbe- 19 strittene Vorrang des Art 10 Abs 1 ggü Abs 2 zu beachten:25 Erst wenn abschließend feststeht, dass und wie das Vertragsstatut das Verhalten der Partei bewertet, die dem Vertrag nicht zustimmen wollte, kann die Unzumutbarkeit der Bindung überhaupt geprüft werden. Denn iRd Erörterung der Zumutbarkeit der Bindung ist zB auch zu erwägen, dass die Erklärung nach dem Vertragsstatut zwar als wirksam gilt, indes anfechtbar ist und welche Kautelen an eine derartige Anfechtung zu stellen sind. Die Möglichkeit der Ausübung eines nach der lex causae bestehenden „Lösungsrechts“ (iSd Anfechtung, des Rücktritts oder Widerrufs) schließt richtiger Auffassung nach eine Berufung auf Art 10 Abs 2 aus.26 Soweit die lex causae die Lösungsmöglichkeit freilich – wie dies etwa § 122 BGB in Bezug auf die Anfechtung tut – durch Anordnung einer Schadensersatzpflicht entwertet, handelt es sich um eine Fortwirkung der vertraglichen Bindung, die unzumutbar ist.27 bb) Subjektive Maßstäbe Die für die Anwendung des Art 10 Abs 2 erforderliche Überraschung der Partei durch das 20 24 25

26 27

MünchKommBGB/Spellenberg Rn 214. Statt aller Staudinger/Hausmann (2011) Rn 58; NK-BGB/Leible Rn 29; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 227 f; Wie hier MünchKommBGB/Spellenberg Rn 227; aA Staudinger/Hausmann (2011) Rn 58. Nachw Fn 26.

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Vertragsstatut kann auf den Rn 5 angeführten tatsächlichen oder rechtlichen Irrtümern beruhen. Im Hinblick auf die Frage, ob der Partei die relevante Tatsachen- oder Rechtsunkenntnis subjektiv vorwerfbar ist, muss zum einen pauschal nach Personengruppen, zum anderen individuell differenziert werden. So sind bei Verbrauchern generell weniger strenge Maßstäbe anzulegen als bei Unternehmern, von denen grds zu erwarten ist, dass sie sich der Folgen des Auslandsbezugs eines Sachverhalts bewusst sind bzw widrigenfalls Rechtsrat einholen. Im Übrigen ist im Einzelfall die Erfahrenheit der Partei im Auslandsrechtsverkehr zu berücksichtigen, dh bei international erfahrenen Unternehmen ist größere Sensibilität und Kenntnis zu erwarten als bei bislang rein inländisch tätigen. cc) Anwendungsfälle 21 Auf der tatsächlichen Ebene angesiedelt sind die wohl eher seltenen Fälle, in denen die

Partei die Internationalität des Sachverhalts, die zur Geltung des von ihrem Umweltrecht verschiedenen Vertragsstatuts führt, nicht erkennt und irrtümlich von einem reinen Inlandssachverhalt ausgeht. Hierzu kann es etwa beim telefonischen Vertragsschluss kommen, wenn der Angerufene nicht erkannt hat und auch nicht erkennen konnte, dass der Anruf aus dem Ausland stammt. Zu denken ist auch an den Vertragsschluss unter Anwesenden im Inland mit einem unerkannt im Ausland ansässigen Vertragspartner. Ob ein derartiger Irrtum zur Erhebung der Einrede des Art 10 Abs 2 berechtigt, ist im Einzelfall danach zu entscheiden, ob der Irrtum der Partei verschuldet war oder nicht, wobei der Sorgfaltsmaßstab autonom-unionsrechtlich zu bestimmen (und vom EuGH zu entwickeln) ist. 22 Grds nicht unzumutbar ist die Geltung ausländischen Rechts bei Internetgeschäften auf-

grund deren latenter Internationalität selbst dann, wenn die Partei im konkreten Fall nicht wusste, dass der Kontrahent im Ausland ansässig ist oder sonstige relevante Auslandsbeziehungen bestehen. Anderes muss gelten, wenn infolge einer Beschränkung des Angebots auf Inländer konkret nicht mit einem Vertragsschluss mit einem Gebietsfremden gerechnet werden musste, wobei von einem unternehmerischen Internetanbieter, der eine eigene Seite betreibt, zu verlangen ist, dass er für die Zwecke des Art 10 Abs 2 ebenso wie für Art 6 Angaben über die Herkunft des Geschäftspartners erhebt. Wieder anders ist für einfache user zu entscheiden, die auf einer Plattform untereinander (dh nicht mit dem Plattformbetreiber) kontrahieren. Hier ist im Einzelfall nach der Geschäftserfahrenheit der Partei zu prüfen, ob diese trotz des Umstandes, dass die Plattform deutlich erkennbar nur Personen aus bestimmten Gebieten zur Verfügung stehen soll, mit einer Teilnahme auch von nicht befugten Parteien zu rechnen war, weil entsprechende Daten gerade nicht erhoben wurden. Die Berufung auf Art 10 Abs 2 steht in derartigen Fällen nur Verbrauchern, nicht aber Unternehmern offen. 23 Nicht unzumutbar ist die Bindung an AGB der Gegenseite, wenn zwischen den Parteien

laufende Geschäftsbeziehungen bestehen und in der Vergangenheit regelmäßig unbeanstandet die AGB der Gegenseite verwendet worden sind und sich die am Fehlen einer Bindung interessierte Partei nunmehr erstmals darauf beruft, an einzelne AGB nicht gebunden zu sein.28 24 Hinsichtlich der iRd Art 10 Abs 2 relevanten Rechtsirrtümer ist zwischen kollisions- und

sachrechtlichen Irrtümern zu unterscheiden: Vorstellbar ist zunächst eine fehlerhafte An28

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So (insoweit) zu Recht OLG Hamburg IHR 2012, 12 (mAnm Gabler).

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wendung der Kollisionsnormen der Rom I-VO durch die Partei mit dem Ergebnis, dass sie zu Unrecht vom Vorliegen eines reinen Inlandsgeschäfts iSd Art 3 Abs 3 oder eines reinen Binnenmarktsachverhalts iSd Art 3 Abs 4 ausging oder aber bei erkannter relevanter Auslandsbeziehung die Anknüpfung fehlerhaft vorgenommen hat. Ebenso mag es sein, dass die Partei den Sachverhalt an ihrem eigenen Kollisionsrecht gemessen und danach ein anderes Recht für maßgeblich erachtet hat, ohne mit der Anwendung der abweichenden Regeln der Rom I-VO durch das angerufene Gericht gerechnet zu haben. Von größerer praktischer Beudeutung dürfte die Unkenntnis des Inhalts des ausländischen 25 Sachrechts sein, etwa der Regeln über die Einbeziehung von AGB oder die Wertung des Schweigens auf Vertragsangebote als Zustimmung. Derartige Fälle stellen wohl den Kernbereich der Anwendung des Art 10 Abs 2 dar. Vor einer voreiligen Anwendung des Art 10 Abs 2 ist allerdings zunächst das Vertragsstatut zu befragen, ob und bejahendenfalls wie es den relevanten Irrtum sachrechtlich berücksichtigt. Denn auf Art 10 Abs 2 kommt es nicht an, wenn bereits iRd Vertragsstatuts der Irrtum dazu führt, dass es an einer vertraglichen Bindung fehlt. So kann man zB von einem Ausländer nicht ohne Weiteres Kenntnis der deutschrechtlichen Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens oder der Einzelheiten der Einbeziehung von AGB verlangen, falls er nicht aufgrund bisheriger Geschäftskontakte mit deutschen Geschäftspartnern oder der Üblichkeit der Vereinbarung deutschen Rechts im konkreten Geschäftsbereich wie ein Inländer zu behandeln ist. c) Rechtsfolgen Art 10 Abs 2 formuliert, dass sich die Partei auf das Fehlen der Zustimmung nach ihrem 26 Umweltrecht „berufen kann“, aber nicht muss („may rely“ bzw „peut se référer“). Demzufolge ist der Einwand der fehlenden Zustimmung vom Gericht nicht etwa von Amts wegen, sondern nur nach Erhebung einer Einrede (und der Einführung dieses Umstands in den Prozess) zu beachten. Im Übrigen folgt aus dem Wortlaut der Norm, dass sich die Rechtsfolgen der fehlenden 27 Zustimmung nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der die Einrede erhebenden Partei ergeben. Daraus resultiert, dass die Partei bei Existenz der Einrede möglicherweise dennoch anfechten oder andere Schritte ergreifen muss, um sich von der Bindung zu lösen.

Artikel 11: Form (1) Ein Vertrag, der zwischen Personen geschlossen wird, die oder deren Vertreter sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in demselben Staat befinden, ist formgültig, wenn er die Formerfordernisse des auf ihn nach dieser Verordnung anzuwendenden materiellen Rechts oder die Formerfordernisse des Rechts des Staates, in dem er geschlossen wird, erfüllt. (2) Ein Vertrag, der zwischen Personen geschlossen wird, die oder deren Vertreter sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in verschiedenen Staaten befinden, ist formgültig, wenn er die Formerfordernisse des auf ihn nach dieser Verordnung anzuwendenden materiellen Rechts oder die Formerfordernisse des Rechts eines der Staaten, in denen sich eine der Vertragsparteien oder ihr Vertreter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses befindet, oder die Formerfordernisse des Rechts des Staates, in dem eine der Vertragsparteien zu diesem Zeitpunkt ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte, erfüllt. (3) Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das sich auf einen geschlossenen oder zu schließenden Vertrag

Jan von Hein

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bezieht, ist formgültig, wenn es die Formerfordernisse des materiellen Rechts, das nach dieser Verordnung auf den Vertrag anzuwenden ist oder anzuwenden wäre, oder die Formerfordernisse des Rechts des Staates erfüllt, in dem dieses Rechtsgeschäft vorgenommen worden ist oder in dem die Person, die das Rechtsgeschäft vorgenommen hat, zu diesem Zeitpunkt ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte. (4) Die Absätze 1, 2 und 3 des vorliegenden Artikels gelten nicht für Verträge, die in den Anwendungsbereich von Artikel 6 fallen. Für die Form dieser Verträge ist das Recht des Staates maßgebend, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. (5) Abweichend von den Absätzen 1 bis 4 unterliegen Verträge, die ein dingliches Recht an einer unbeweglichen Sache oder die Miete oder Pacht einer unbeweglichen Sache zum Gegenstand haben, den Formvorschriften des Staates, in dem die unbewegliche Sache belegen ist, sofern diese Vorschriften nach dem Recht dieses Staates a) unabhängig davon gelten, in welchem Staat der Vertrag geschlossen wird oder welchem Recht dieser Vertrag unterliegt, und b) von ihnen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf.

Schrifttum Abrell, Die Schweiz ermöglicht privatschriftliche Verfügungen über Geschäftsanteile, NZG 2007, 60 Bauer, Zur Übertragung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH im Ausland, NZG 2001, 45 Benecke, Auslandsbeurkundung im GmbH-Recht: Anknüpfung und Substitution, RIW 2002, 280 Borges, Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr: Vertragsabschluss, Beweis, Form, Lokalisierung, anwendbares Recht (2003) Böttcher/Blasche, Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen deutscher GmbHs in der Schweiz vor dem Hintergrund der Revision des Schweizer Obligationenrechts, NZG 2006, 766 Bülow, Zum Formerfordernis der Bürgschaftserklärung, ZEuP 1994, 493 Depping, Zur Beurkundungspflicht bei der Übertragung von Anteilen an ausländischen Kapitalgesellschaften, GmbHR 1994, 386 Dignas, Die Auslandsbeurkundung im deutschen GmbH-Recht, GmbHR 2005, 139 Döbereiner, Rechtsgeschäfte über inländische Grundstücke mit Auslandsberührung, ZNotP 2001, 465 Donath, Die Statutes of Frauds der US-amerikanischen Bundesstaaten aus der Perspektive des deutschen Kollisionsrechts, IPRax 1994, 333 Downes/Heiss, Ausschluss des favor offerentis bei Formvorschriften des (europäisierten) Verbrauchervertragsrechts, IPRax 1999, 137

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Driesen, Beurkundung von GmbH-Vertragsverhandlungen im Ausland – Freizügigkeit im Rechtsverkehr contra Rechtssicherheit?, GmbHR 1990, R 25 Dutta, Form follows function? Formfragen bei Schuldverträgen über ausländische Gesellschaftsanteile, RIW 2005, 98 Engel, Die Auslandsbeurkundung nach MoMiG und Schweizer GmbH-Reform, DStR 2008, 1593 Fetsch, IPR-Bezüge in notariellen Kauf- und Übertragungsverträgen: Verträge über Immobilien – Teil 1, RNotZ 2007, 456 Fetsch, IPR-Bezüge bei GmbH-Geschäftsanteils- und Unternehmenskaufverträgen, internationale Gerichtsstandsvereinbarungen – Teil 2, RNotZ 2007, 532 Freitag, Sprachenzwang, Sprachrisiko und Formanforderungen im IPR, IPRax 1999, 142 Gätsch/Schulte, Notarielle Beurkundung bei der Veräußerung von Anteilen an ausländischen Gesellschaften mbH in Deutschland, ZIP 1999, 1909 Gätsch/Schulte, Notarielle Beurkundung bei im Ausland erfolgenden GmbH-Anteilsveräußerungen, ZIP 1999, 1954 Gehrke, Das elektronische Transportdokument – Frachtbrief und Konnossement in elektronischer Form im deutschen und internationalen Recht (2005) Goette, Auslandbeurkundungen im Kapitalgesell-

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen schaftsrecht, in: FS Karlheinz Boujong (1996) 131 = DStR 1996, 709 Grossfeld/Berndt, Die Übertragung von deutschen GmbH-Anteilen im Ausland, RIW 1996, 625 Haerendel, Die Beurteilung gesellschaftlicher Akte im Ausland, DStR 2001, 465 Hasselmann, Die Beurkundung von GmbH-Anteilsübertragungen im Ausland, ZIP 2010, 2486 Heckschen, Auslandsbeurkundung und Richtigkeitsgewähr, MittRhNotK 1990, 14 = DB 1990, 161 Kindler, Geschäftsanteilsabtretungen im Ausland und notarielle Pflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste, RIW 2011, 257 Kleensang, Offene Fragen zum MoMiG – Auslandsbeurkundung und „Cash-Pool“, BWNotZ 2010, 71 Klein/Theusinger, Zur Gleichwertigkeit der Auslandsbeurkundung, EWiR 2005, 727 Krauss, Ist die Beurkundung von Geschäftsabtretungen in der Schweiz nach dem MoMiG wirksam?, GWR 2010, 51 Laeger, Formwirksamkeit der Übertragung von GmbH-Anteilen in der Schweiz, BB 2010, 2647 Loritz, Rechtsfragen der notariellen Beurkundung bei Verkauf und Abtretung von GmbH-Geschäftsteilen, DNotZ 2000, 90 Mankowski, Änderungen bei der Auslandsbeurkundung von Anteilsübertragungen durch das MoMiG oder durch die Rom I-VO, NZG 2010, 201 Merkt, Vertragsform beim Kauf von Anteilen an einer ausländischen Gesellschaft, ZIP 1994, 1417 Olk, Beurkundungserfordernisse nach deutschem GmbH-Recht bei Verkauf und Abtretung von Anteilen an ausländischen Gesellschaften, NJW 2010, 1639 Olk/Nikoleyczik, Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung in der Schweiz bei Verkauf und Abtretung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH, DStR 2010, 1576 Peters, Ist die Beurkundung von GmbH-Geschäftsanteilsübertragungen in der Schweiz Rechtsgeschichte?, DB 2010, 97 Pilger, Die Unwirksamkeit der Beurkundung der Abtretung von Geschäftsanteilen in der Schweiz, BB 2005, 1285 Rehm, Wirksamkeit in Deutschland vorgenommener Akte ausländischer Urkundspersonen?, RabelsZ 64 (2000) 104

Jan von Hein

Art 11 Rom I-VO Reichert/Weller, Geschäftanteilsübertragung mit Auslandberührung, DStR 2005, 250 (Teil I) u 292 (Teil II) Reimann, Formerfordernisse beim Abschluß von Gesellschaftsverträgen, DStR 1991, 154 Reithmann, Beurkundung, Beglaubigung, Bescheinigung durch inländische und durch ausländische Notare, DNotZ 1995, 360 Reithmann, Substitution bei der Anwendung der Formvorschriften des GmbH-Gesetzes, NJW 2003, 385 Riering, Die Auslandsbeurkundung des deutschen Notars, IPRax 2000, 16 Sarrate i Pou, Formprobleme bei Grundstücksveräußerungen im deutsch-spanischen Rechtsverkehr (1998) Schervier, Beurkundung GmbH-rechtlicher Vorgänger im Ausland, NJW 1992, 593 Schönwerth, Die Form der Rechtsgeschäfte im Internationalen Privatrecht – Art 11 EGBGB. Zu den Grenzen der alternativen Ortsformanknüpfung. Zur Zulässigkeit der Substitution durch Beurkundung im Ausland (1996) Götz Schulze, Übertragung deutscher GmbH-Anteile in Zürich und Basel, IPRax 2011, 365 Schütze, Die Beurkundung der Übertragung von Geschäftsanteilen einer österreichischen GmbH durch einen deutschen Notar, DB 1992, 1970 Sick/Schwarz, Auslandbeurkundungen im Gesellschaftsrecht, NZG 1998, 540 Spellenberg, Zur Ersetzbarkeit deutscher notarieller Formen im Ausland, in: FS Rolf A Schütze (1999) 887 Stürner, Die notarielle Urkunde im europäischen Rechtsverkehr, DNotZ 1995, 343 Volhard/Weber, Die Last mit den Auslandbeurkundungen im Gesellschaftsrecht, in: FS Karl Hempel (1997) 306 Weller, Zur formwirksamen GmbH-Anteilsantretung in der Schweiz, BB 2005, 1807 Weller, Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen im Ausland: Auswirkungen von MoMiG und Schweizer GmbH-Reform, Der Konzern 2008, 253 Werner, Zur Anwendbarkeit des § 15 IV GmbHG auf ausländische Gesellschaften, RIW 2005, 75 Wrede, Nochmals: Zur Beurkundungspflicht bei der Übertragung von Anteilen an einer ausländischen Kapitalgesellschaft, GmbHR 1995, 365.

483

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Art 11 Rom I-VO I. II. III.

IV.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Anwendungsbereich 1. Erfasste Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 a) Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 b) Einseitige Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . 7 2. Abgrenzung von Form und Inhalt . . . . . 10 Die anzuwendenden Rechte nach Abs 1 bis 3 1. Platzgeschäfte (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 b) Geschäftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 c) Ortsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 d) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 2. Distanzverträge (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 a) Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 b) Erfasste Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 c) Anwendbare Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

3. a) b) c) d)

V.

Einseitige Rechtsgeschäfte (Abs 3) . . . . . 23 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Geschäftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Recht des Vornahmeorts . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Gewöhnlicher Aufenthalt des Erklärenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 e) Vornahme des Rechtsgeschäfts durch einen Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Sonderanknüpfung zwingenden Rechts 1. Verbraucher (Abs 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Grundstücksgeschäfte (Abs 5) a) Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 c) Zwingende Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3. Eingriffsnormen (Art 9 Rom I-VO) . . . 36

I. Allgemeines 1 Art 11 Rom I-VO1 folgt dem bereits aus Art 9 EVÜ bekannten Prinzip des favor negotii, dh

einer im Interesse des internationalen Geschäftsverkehrs großzügigen Zulassung von Alternativanknüpfungen. Die Zahl der alternativ anzuwendenden Rechte wurde gegenüber dem EVÜ behutsam erweitert, indem in Art 11 Abs 2 und 3 Rom I-VO nun auch der gewöhnliche Aufenthalt der Vertragsschließenden als Anknüpfungsmoment einbezogen wird.2 Der deutsche Gesetzgeber hatte Art 9 EVÜ seinerzeit in Art 11 Abs 1 bis 4 sowie in Art 29 Abs 3 EGBGB aF umgesetzt. Hierbei wurde der Anwendungsbereich der Vorschrift über die vom EVÜ erfassten Fallgestaltungen auf alle Rechtsgeschäfte ausgedehnt.3 Infolgedessen kam es nicht in Betracht, mit dem In-Kraft-Treten der Rom I-VO Art 11 EGBGB vollständig aufzuheben, da andernfalls eine autonome Kollisionsnorm für die Formgültigkeit anderer als schuldvertraglicher Rechtsgeschäfte gefehlt hätte.4 Der Gesetzgeber hat sich deshalb darauf beschränkt, den die Form von Grundstücksverträgen betreffenden Art 11 Abs 4 EGBGB aF und die Vorschrift über die Form von Verbraucherverträgen (Art 29 Abs 3 EGBGB aF) aufzuheben.5 Im Übrigen wurde Art 11 Abs 1 bis 3 EGBGB unverändert beibehalten; die in dem bisherigen Art 11 Abs 5 EGBGB aF enthaltene autonome Kollisionsnorm, die von der Rom I-VO nicht abgedeckte dingliche Rechtsgeschäfte betrifft, wurde lediglich als Absatz 4 neu durchnummeriert. Es besteht daher weiterhin eine große Übereinstimmung zwischen dem autonomen Kollisionsrecht in Formfragen und der Rom I-VO. 1

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Um Verwechslungen zwischen Art 11 Rom I-VO und Art 11 EGBGB zu vermeiden, werden in diesem Abschnitt ausnahmsweise auch Artikel der Rom I-VO mit Gesetzesangabe zitiert. Näher unten Rn 21, 26. Mit Ausnahme der Grundstücksverträge, Art 11 Abs 4 EGBGB aF, und des Verbraucherschutzes, Art 29 Abs 3 EGBGB aF; insoweit waren auch nach altem Recht nur vertragliche Schuldverhältnisse erfasst. Begr Rom I-Anpassungsgesetz BT-Drs 16/12104 S 9. Art 1 Nr 2 und 3 Rom I-Anpassungsgesetz, BGBl 2009 I 1574.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 11 Rom I-VO

Eine Divergenz zwischen Art 11 Rom I-VO und Art 11 EGBGB hinsichtlich der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt bei Distanz- und einseitigen Rechtsgeschäften hat der deutsche Gesetzgeber aber bewusst in Kauf genommen.6 Davon abgesehen kann auf die deutsche Rechtsprechung und Literatur zu Art 11 EGBGB auch zukünftig bei der Auslegung des Art 11 Rom I-VO zurückgegriffen werden. Zwar hat die Frage, ob ein bestimmtes Rechtsgeschäft als vertraglich oder nicht-vertraglich zu qualifizieren ist, hinsichtlich der Formgültigkeit in der Regel nur geringe praktische Bedeutung, da Art 11 Rom I-VO und Art 11 EGBGB inhaltlich weitgehend übereinstimmen. Eine Vorlagebefugnis bzw -pflicht gemäß Art 267 AEUV (ex-Artikel 234 EG) besteht jedoch nur in Bezug auf Art 11 Rom I-VO,7 sodass auch im Hinblick auf die Garantie des gesetzlichen Richters (Art 101 GG) nicht offen gelassen werden darf, welche Kollisionsnorm zur Ermittlung des anwendbaren Rechts herangezogen wird. II. Entstehungsgeschichte Die Kommission wies bereits in ihrem Grünbuch von 2003 darauf hin, dass eine alternative 2 Anknüpfung allein an den Aufenthaltsort jeweils einer der Parteien oder an das Vertragsstatut der zunehmenden Bedeutung des Fernabsatzes, in dem Verträge häufig per E-Mail abgeschlossen würden, nicht gerecht werde.8 In der Tat wird es im Zeitalter der Blackberrys und iPhones mehr oder weniger zufällig sein, von welchem Ort aus per E-Mail ein Angebot abgegeben oder eine Annahme erklärt wird.9 Die Kommission schlug deshalb vor, Art 9 EVÜ um eine alternative Anknüpfung an den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Erklärenden zu erweitern.10 Diese Regelung sollte unterschiedslos für per E-Mail geschlossene Verträge und für sonstige Distanzgeschäfte gelten,11 nicht aber für Platzgeschäfte, dh Verträge unter im selben Staat anwesenden Personen. Dieser – bereits bei der Schaffung des EVÜ diskutierte, seinerzeit aber als überflüssig verworfene12 – Ansatz wurde begrüßt, jedoch zT als zu behutsam empfunden.13 Das MPI schlug vor, auch für Platzgeschäfte und für einseitige Rechtsgeschäfte die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt zu ermöglichen, und zwar nicht nur an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erklärenden, sondern auch an den der anderen Vertragspartei.14 Der Deutsche Rat für IPR hingegen befürwortete zwar ebenfalls eine Erweiterung der Anknüpfungsmomente um den gewöhnlichen Aufenthalt jeweils einer der Vertragsparteien, aber nur bei Distanzverträgen.15 Die weitergehende An-

6 7

8 9 10 11 12 13 14 15

Näher unten Rn 26. Die in der EuGH-Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Vorlagefähigkeit autonom rezipierten Gemeinschaftsrechts (hierzu ausführlich Kropholler/von Hein FS Großfeld [1998] 615 ff) treffen auf Art 11 EGBGB aufgrund der Abweichungen von Art 11 Rom I-VO nicht zu, und auf das Auslegungsprotokoll zum EVÜ (BGBl 2006 II 348) kann eine Vorlagebefugnis wegen der Abspaltung des Vertragskollisionsrechts aus Art 11 EGBGB seit dem 17.12.2009 nicht mehr gestützt werden. KOM (2002) 654 S 46. Ebenso Max Planck Institute RabelsZ 68 (2004) 78. KOM (2002) 654 S 46. KOM (2002) 654 S 46. Hierzu Giuliano/Lagarde Art 9 I.B.1. Max Planck Institute RabelsZ 68 (2004) 77–79. Max Planck Institute RabelsZ 68 (2004) 110 f. Dt Rat, 2. Kommission, S 10.

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Art 11 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

regung des MPI wurde von der Kommission in ihrem Vorschlag von 2005 übernommen.16 Während der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss dies für „unproblematisch“ hielt,17 wurde der gewöhnliche Aufenthalt als Anknüpfungsmoment bei Platzgeschäften (Art 11 Abs 1) vom Parlament in erster Lesung ohne Begründung gestrichen.18 In der endgültigen Fassung wurde der gewöhnliche Aufenthalt als Anknüpfungsmoment daher lediglich für Distanz- und einseitige Rechtsgeschäfte eingeführt, nicht aber für Platzgeschäfte (vgl Art 11 Abs 1 und Abs 2, 3 Rom I-VO). Ob diese Differenzierung wertungsmäßig plausibel ist, ist fraglich.19 3 Weitere Änderungen betrafen eher redaktionelle Fragen, insbesondere bei der Fassung des

Art 11 Abs 5 Rom I-VO. Hier hatte die Kommission zunächst einen inhaltlichen Gleichlauf der zwingenden Formvorschriften des Belegenheitsrechts mit der für Eingriffsnormen geschaffenen Definition (jetzt Art 9 Abs 1 Rom I-VO) vorgesehen;20 auch insoweit kam es aber zu einer Änderung durch das Parlament21 und der heutigen Textfassung.22 III. Anwendungsbereich 1. Erfasste Rechtsgeschäfte a) Verträge 4 Art 11 Abs 1 und 2 Rom I-VO erfasst alle vertraglichen Rechtsgeschäfte, die in den durch

Art 1 Abs 1 bis 3 Rom I-VO definierten sachlichen Anwendungsbereich der Rom I-VO fallen. Einseitige Rechtsgeschäfte werden – abweichend von der Systematik des Art 11 EGBGB, der beide Arten von Rechtsgeschäften in demselben Absatz (Art 11 Abs 1 EGBGB) regelt – in Art 11 Abs 3 Rom I-VO gesondert erfasst. Sonderregeln gelten für Verbraucherverträge (Art 11 Abs 4 Rom I-VO) und (schuldrechtliche) Grundstücksverträge (Art 11 Abs 5 Rom I-VO). 5 Die Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO hat insbesondere zur

Folge, dass Art 11 Rom I-VO keine Anwendung auf Vorsorge- und andere Vollmachten (Art 1 Abs 2 litt a und g Rom I-VO), Ehe- und Erbverträge (Art 1 Abs 2 litt b und c Rom I-VO), wertpapierrechtliche Formerfordernisse (Art 1 Abs 2 lit d Rom I-VO), Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen (Art 1 Abs 2 lit e Rom I-VO) und gesellschaftsrechtliche Rechtsgeschäfte (Art 1 Abs 2 lit f Rom I-VO) findet. Zur Abgrenzung der Materien ist auf die Kommentierung zu Art 1 Rom I-VO zu verweisen. Sofern für diese Fragen keine speziellen Formvorschriften bestehen (zB Art 15 Abs 1 HErwSÜbk 2000 für Vorsorgevollmachten, Art 26 EGBGB im Erbrecht, Art 23 Brüssel I-VO für Gerichtsstandsvereinbarungen), gilt weiterhin Art 11 EGBGB. 16 17 18

19 20 21

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Art 10 Rom I-VO-E 2005, KOM (2005) 650. ABl EU 2006 C 318/60. Dumitrescu, Rechtsausschuss, Europäisches Parlament, 21.11.2007, A6–0450/2007 (Änderungsantrag 49); Europäisches Parlament, Legislative Entschließung, 29.11.2007, P6_TA(2007)0560. Skeptisch auch MünchKommBGB/Spellenberg Rn 39 aE. Art 10 Abs 4 Rom I-VO-E 2005. Dumitrescu, Rechtsausschuss, Europäisches Parlament, 21.11.2007, A6–0450/2007 (Änderungsantrag 49); Europäisches Parlament, Legislative Entschließung, 29.11.2007, P6_TA(2007)0560. Näher unten Rn 34.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 11 Rom I-VO

Folgende Abgrenzungsfragen haben besondere praktische Bedeutung: So gilt für das schuld- 6 rechtliche Verpflichtungsgeschäft in Bezug auf die Übertragung von Gesellschaftsanteilen (zB nach § 15 Abs 4 GmbHG) Art 11 Rom I-VO,23 während für die Verfügung über die Anteile (zB nach § 15 Abs 3 GmbHG) Art 11 EGBGB maßgebend ist.24 Die für einen Grundstückskaufvertrag maßgebende Form unterliegt Art 11 Rom I-VO (ggf dessen Abs 5), während die Form der Auflassung – wie andere dingliche Rechtsgeschäfte auch – nach dem gemäß Art 11 Abs 4 EGBGB bestimmten Recht zu beurteilen ist. Die für die wirksame Vornahme von Prozesshandlungen erforderliche Form unterliegt weder Art 11 Rom I-VO (Art 1 Abs 3 Rom I-VO) noch Art 11 EGBGB, sondern der lex fori.25 b) Einseitige Rechtsgeschäfte Bei den unter Art 11 Abs 3 Rom I-VO fallenden einseitigen Rechtsgeschäften handelt es sich 7 um Rechtsgeschäfte, die sich auf einen bereits abgeschlossenen oder auf einen noch abzuschließenden Vertrag beziehen.26 Zu letzteren gehören zB das Vertragsangebot, dessen Annahme oder auch ein Vertragsversprechen (Verkaufsversprechen).27 Als Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit einem bereits abgeschlossenen Vertrag kommen zB die Kündigung – auch eines Arbeitsvertrages28 – oder die Rücktrittserklärung in Betracht.29 Die invitatio ad offerendum fällt nicht darunter,30 weil sie mangels Bindungswillens kein Rechtsgeschäft darstellt und weil es insoweit an dem erforderlichen Bezug zu einem konkreten abzuschließenden Vertrag fehlt, sodass sich das Geschäftsstatut nicht mit letzter Sicherheit bestimmen lässt. Noch im Vorentwurf von 1972 waren Verträge und einseitige Rechtsgeschäfte in derselben 8 Vorschrift geregelt.31 Diesem Modell folgt auch Art 11 Abs 1 EGBGB. In Art 9 EVÜ wurden zwar zwei getrennte Absätze (Abs 1 und 4) geschaffen. Diese Differenzierung wurde aber „ausschließlich dem Wunsch nach größerer Klarheit“ zugeschrieben, „denn die für beide [Rechtsgeschäfte] geltenden Vorschriften leiten sich in beiden Fällen aus den gleichen Grundsätzen her.“32 In der Rom I-VO weichen hingegen Abs 1 und 3 des Art 11 auch inhaltlich voneinander insoweit ab, als allein Abs 3 auch den gewöhnlichen Aufenthalt der Vertragspartei einbezieht, während dieses Anknüpfungsmoment für Verträge unter Anwesenden keine Rolle spielt. Die genaue Abgrenzung zwischen einem Vertrag iSd Art 11 Abs 1 und einem einseitigen Rechtsgeschäft iSd des Art 11 Abs 3 kann daher praktische Bedeutung gewinnen, wenn es auf die Formwirksamkeit gerade nach dem Recht des ge23

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Mankowski NZG 2010, 205; vgl noch zu Art 11 Abs 1 iVm Art 37 S 1 Nr 2 EGBGB aF BGH RIW 2005, 144 = IPRspr 2004 Nr 22. Jüngst dazu auch Fetsch RNotZ 2007, 535. Fetsch RNotZ 2007, 463, 533; jurisPK/Ringe Rn 24; Mankowski NZG 2010, 206. JurisPK/Ringe Rn 15; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 10; zu „Verfahrenserklärungen“ allgemein Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.345 ff; differenzierend, soweit die Prozesshandlung zugleich einen materiellrechtlichen Gehalt hat, Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2013) Art 11 EGBGB Rn 95 f. Vgl Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 61. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 61; Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 122; aA in Bezug auf Angebot und Annahme MünchKommBGB/Spellenberg Rn 49. AR-Blattei/Franzen Rn 131; hierzu näher unten Rn 37. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 61. So aber jurisPK/Ringe Rn 33; wie hier Pocket Commentary/Dornis Rn 5. Art 18 VE 1972, RabelsZ 38 (1974) 211. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 61.

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Art 11 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

wöhnlichen Aufenthalts ankommt. Die zuvor müßige Qualifikation etwa des Erlasses als ein Vertrag (so zB das deutsche Recht, § 397 BGB) oder als ein einseitiger Forderungsverzicht (so zB Schottland, Spanien, die nordischen Rechte) kann in solchen Fällen entscheidend sein.33 Ferner ist die Abgrenzung zu außervertraglichen Schuldverhältnissen relevant, weil auch Art 21 Rom II-VO im Gegensatz zu Art 11 Abs 3 Rom I-VO nicht an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erklärenden anknüpft.34 Der Begriff „einseitiges Rechtsgeschäft“ ist insoweit autonom zu interpretieren, um eine einheitliche Anwendung der Rom I-VO sicherzustellen.35 Vor dem Hintergrund des Regelungsanliegens, formale Hürden im internationalen Geschäftsverkehr möglichst zu beseitigen, ist hierbei ein großzügiger Maßstab angebracht. Der Erlass zB sollte daher, dem herrschenden europäischen Trend folgend,36 iSd des Art 11 Abs 3 Rom I-VO als ein einseitiges Rechtsgeschäft eingestuft werden.37 9 Auch das einseitige Rechtsgeschäft iSd Art 11 Abs 3 Rom I-VO muss sich stets auf ein

vertragliches Schuldverhältnis iSd Art 1 Abs 1 bis 3 beziehen.38 Eine mit einem außervertraglichen Schuldverhältnis zusammenhängende einseitige Verpflichtung, wie zB ein Schuldanerkenntnis in Bezug auf einen Anspruch aus Delikt oder cic, fällt unter Art 21 Rom II-VO, nicht unter Art 11 Abs 3 Rom I-VO. Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein dingliches Recht begründet, überträgt oder zum Erlöschen bringt, fällt nicht unter Art 11 Abs 3 Rom I-VO, sondern, sofern es sich um ein Recht an einer Sache handelt, unter Art 11 Abs 4 EGBGB, andernfalls unter Art 11 Abs 1 EGBGB. Im Übrigen kommt es aufgrund der Notwendigkeit einer autonomen Qualifikation nicht darauf an, ob das Vertragsstatut das fragliche Rechtsgeschäft als einseitig oder zweiseitig qualifizieren würde. Schließlich muss das einseitige Rechtsgeschäft selbstverständlich auch in den Anwendungsbereich der Rom I-VO fallen. Für die Form einer Bevollmächtigung gilt wegen Art 1 Abs 2 lit g Rom I-VO folglich Art 11 EGBGB,39 auch wenn das Rechtsgeschäft, auf das sich die Vollmacht bezieht, der Rom I-VO unterfällt.40 2. Abgrenzung von Form und Inhalt 10 Die Abgrenzung von Form und Inhalt bereitet oft Schwierigkeiten, zu deren Lösung Art 11

Rom I-VO indes – ebenso wenig wie Art 9 EVÜ – bewusst nichts beiträgt.41 Auch insoweit ist um des internationalen Entscheidungseinklangs willen eine autonome Qualifikation vorzunehmen. Hilfreich ist die von Giuliano/Lagarde zu Art 9 EVÜ geprägte Definition, als „Form“ sei „jedes äußere Verhalten“ zu verstehen, „das dem Autor einer rechtlich erheblichen Willenserklärung vorgeschrieben wird und ohne das diese Willenserklärung nicht 33

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Zur materiellrechtlichen Entwicklung in Europa siehe Kleinschmidt, Erlass einer Forderung, in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts (2009) 441 ff. Kritisch zu dieser Diskrepanz von Hein ZEuP 2009, 14. Pocket Commentary/Dornis Rn 5; Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 121; siehe Art 1 Rn 5. Näher Kleinschmidt (Fn 33). Den Erlass nennen als Beispiel bereits Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 61; dem folgend Calliess/ Loacker Rn 67; aA MünchKommBGB/Spellenberg Rn 50. Vgl Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 61. BGH NJW 2013, 1605 Rn 26. Ebenso MünchKommBGB/Spellenberg Rn 52; aA NK-BGB/Bischoff Rn 33; Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 123. Vgl Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 61.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 11 Rom I-VO

voll wirksam ist“.42 Beispiele sind die Schriftform, die eigenhändige Unterschrift oder eine notarielle Beurkundung.43 Ferner kann man als Faustformel festhalten, dass zum Inhalt eines Rechtsgeschäfts all das zählt, was nicht zur Form gehört, denn die Form lässt sich in der Regel leichter positiv definieren als der Inhalt.44 Nicht zur „Form eines Rechtsgeschäfts“ gehört die Frage, ob überhaupt ein Rechtsgeschäft 11 zur Herbeiführung einer bestimmten Rechtsfolge genügt oder ob vielmehr ein Hoheitsakt (Registereintragung etc) benötigt wird.45 Die Qualifikation einer Norm als Formvorschrift wird hingegen nicht durch ein materiellrechtliches Motiv des Gesetzgebers, die schwächere Partei zu schützen, ausgeschlossen.46 Dies verdeutlicht Art 11 Abs 4 Rom I-VO im Hinblick auf den Verbraucherschutz.47 Auch der gesetzliche Zwang zur Benutzung einer bestimmten Sprache dürfte regelmäßig als ein Formerfordernis zu qualifizieren sein;48 für den in diesem Zusammenhang als Beispiel genannten § 483 BGB (Spracherfordernis bei Teilzeit-Wohnrechteverträgen) ist aber vorrangig Art 46b EGBGB heranzuziehen (Art 23 Rom I-VO; Art 46b Abs 4 Nr 2 EGBGB).49 Im Übrigen gebietet der Schutzzweck derartiger Spracherfordernisse keine inhaltliche Qualifikation,50 weil Verbraucher hinreichend durch Art 11 Abs 4 Rom I-VO geschützt werden.51 Ob aber zB aus einer Gewinnzusage (§ 661a BGB) gehaftet wird, ist eine Frage des Inhalts und nicht der Form.52 Wenn ein materieller Vorgang als funktionales Äquivalent einer vorgeschriebenen Form gilt, so ist ein derartiges Seriositätsindiz53 kollisionsrechtlich als Form zu qualifizieren; so zB im französischen Recht die Übergabe bei der Handschenkung54 oder nach amerikanischem Common Law die consideration beim Versprechen.55 Zur Einordnung von Vorschriften, die den Zeugenbeweis bei Verträgen ab einem bestimmten Gegenstandswert einschränken (zB Art 1341 französischer Code civ), siehe Art 18 Rn 10. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer bestimmten Form sind ebenfalls dem Formstatut zu entnehmen, zB die Zulässigkeit der mündlichen Bürgschaftserklärung nur für Kaufleute (§§ 766 BGB, 350 HGB).56 Ob die Frage der Kauf42 43 44 45 46

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Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 61; ebenso Lando/Nielsen CMLRev 2008, 1717. KOM (2002) 654 S 46. Kropholler, IPR § 41 III 2 a. Kropholler, IPR § 41 III 2 b. Kropholler, IPR § 41 III 2 c; aA in Bezug auf Arbeitsverträge Dicey/Morris/Collins Rn 33–079, hierzu näher unten Rn 28. Hierzu unten Rn 28 ff. BeckOK-BGB/Mäsch Art 11 EGBGB Rn 20; Downes/Heiss ZVglRWiss 98 (1999) 41; Freitag IPRax 1999, 147 f; jurisPK/Ringe Rn 38; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 156; Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 61; aA Erman/Hohloch Rn 3 iVm Art 11 EGBGB Rn 13; Palandt/Thorn Rn 3; nach den jeweiligen Zwecken des Sprachzwangs (Übereilungsschutz oder Erhalt nationalen Kulturguts) differenzierend Calliess/Loacker Rn 37. Zur Problematik näher MünchKommBGB/Spellenberg Rn 63; Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 61. So aber Palandt/Thorn Art 11 Rn 3. Hierzu unten Rn 28 ff. BGHZ 165, 172, 180 = IPRSpr 2005 Nr 126 S 324. Vgl Zweigert/Kötz 361 f. Vgl Ferid/Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht II (1986) 193 Rn 2 H 124. Siehe zum abweichenden englischen Recht von Bar, IPR II Rn 536. Kropholler, IPR § 41 III 3 b; Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 33, 43.

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

mannseigenschaft hingegen als Vorfrage selbstständig anzuknüpfen ist oder ebenfalls nach dem Geschäfts- bzw Ortsrecht beurteilt werden muss, ist str.57 Aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs mit dem materiellen Schutzzweck der maßgebenden Formvorschriften dürfte eine unselbstständige Anknüpfung der Kaufmannseigenschaft zur Vermeidung von Normenwidersprüchen insoweit vorzugswürdig sein. IV. Die anzuwendenden Rechte nach Abs 1 bis 3 1. Platzgeschäfte (Abs 1) a) Allgemeines 12 Art 11 Abs 1 Rom I-VO enthält die aus dem bisherigen Recht bekannte alternative An-

knüpfung an das Geschäftsrecht (Alt 1) und das Ortsrecht (Alt 2). Eine Rück- und Weiterverweisung ist, auch wenn ihre Befolgung im Einzelfall dem Vertrag zur Formwirksamkeit verhelfen könnte, ausgeschlossen, da Art 11 Rom I-VO keine von Art 20 Rom I-VO abweichende Regelung vorsieht.58 Die Vorschrift schafft eine Rechtswohltat für die Parteien, sollte ihnen aber nicht aufgedrängt werden. Im Rahmen der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie (also nicht im Rahmen der Absätze 4 und 5) dürfen die Parteien daher sowohl die Geltung des Geschäfts- als auch des Ortsrechts abbedingen,59 ggf auch konkludent.60 b) Geschäftsrecht 13 Das Geschäftsrecht ist das Sachrecht, das auf den Vertrag nach der Rom I-VO anzuwenden

ist, dh das Vertragsstatut. Wird das Vertragsstatut nach Art 3 Abs 1 Rom I-VO durch Rechtswahl bestimmt, ist die Rechtswahl unabhängig davon wirksam, ob das gewählte Recht zur Formnichtigkeit des Vertrages führt.61 Zu Grundstückskaufverträgen näher unten Rn 31 ff. 14 Haben die Parteien Teile des Vertrags gemäß Art 3 Abs 1 S 3 Rom I-VO verschiedenen

Rechtsordnungen unterworfen, ist die Formgültigkeit der Vertragsbestandteile ebenfalls gesondert zu beurteilen, indem dasjenige Recht angewendet wird, zu dem das in Rede stehende Formerfordernis die engste Verbindung aufweist.62 Wählen die Parteien nachträg57

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Für gesonderte Anknüpfung der Kaufmannseigenschaft an den Ort der Niederlassung OLG Hamm IPRspr 2002 Nr 48; A Döser Freundesgabe Döser (1999) 579 ff; Kegel/Schurig, IPR § 17 IV 4; Staudinger/Magnus (2011) Art 4 Rom I-VO Rn 217; für unselbstständige Anknüpfung von Bar, IPR II Rn 611 (gerade in Bezug auf die Formwirksamkeit der Bürgschaft); Kropholler, IPR § 32 II; Reithmann/Martiny/ Martiny Rn 3.135 f. IE ebenso schon zu Art 9 EVÜ Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 62; zu Art 11 EGBGB Begr RegE IPR-ReformG BT-Drs 10/504 S 48. BGHZ 57, 337, 339 f (Abbedingung des Ortsrechts); von Bar, IPR II Rn 597; Calliess/Loacker Rn 49 ff; Erman/Hohloch Rn 5b; Ferrari/Schulze Rn 6; Kropholler, IPR § 41 III 5; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 67; Palandt/Thorn Rn 4; Pocket Commentary/Dornis Rn 6; aA Soergel/Kegel Art 11 EGBGB Rn 2 f; E Lorenz RIW 1992, 705; BeckOK-BGB/Mäsch Art 11 EGBGB Rn 10; Mansel, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? (2013) 241, 267. Ausführlich MünchKommBGB/Spellenberg Rn 69 ff; ebenso Kropholler, IPR § 41 III 5; Rauscher, IPR Rn 1107; aA von Hoffmann/Thorn, IPR § 7 Rn 46. BGHZ 73, 391, 394; Palandt/Thorn Rn 5; vgl auch Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 62. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 62.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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lich ein anderes als das ursprünglich geltende Vertragsstatut, wird die Formgültigkeit des Vertrages hierdurch nicht berührt (Art 3 Abs 2 S 2 Rom I-VO).63 Art 11 Rom I-VO enthält keine Aussage darüber, ob im Rahmen der Anwendung des 15 materiellen Geschäftsrechts eine Beurkundung im Ausland der inländischen Form gleichwertig ist und infolgedessen eine Substitution in Betracht kommt.64 Hierbei handelt es sich um eine Frage der Auslegung des anwendbaren materiellen Rechts. Für das allein von Art 11 Rom I-VO erfasste schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft (Grundstückskauf, Verpflichtung zur Übertragung von GmbH-Anteilen) ist im Falle der Anwendbarkeit deutschen Rechts die Substituierbarkeit deutscher Notare durch Angehörige des lateinischen Notariats zu bejahen,65 nicht aber durch einen US-amerikanischen notary public.66 Umstritten war aufgrund einer jüngeren Reform des GmbH-Rechts (MoMiG), ob entsprechende Beurkundungen und die Einreichung einer veränderten Gesellschafterliste (§ 40 Abs 2 GmbHG) auch von einem ausländischen Notar vorgenommen werden können;67 der BGH hat dies jüngst geklärt, wenn die Gleichwertigkeit der ausländischen Urkundsperson mit einem deutschen Notar gegeben ist.68 Der BGH bejaht eine solche Funktionsäquivalenz, „wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht. Dann schadet es auch nicht, wenn der ausländische Notar keine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts besitzt. Zwar wird die Auslandsbeurkundung der in § 17 Abs 1 BeurkG vorgesehenen Prüfungs- und Belehrungsfunktion unter Umständen nicht gerecht. Diese ist jedoch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Beurkundung, sondern verzichtbar. Ein solcher Verzicht ist anzunehmen, wenn die Beteiligten einen ausländischen Notar aufsuchen, von dem sie regelmäßig eine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts und deshalb eine umfassende Belehrung von vornherein nicht erwarten können […].“69 Hieran hat sich weder durch das MoMiG noch durch die schweizerische GmbH-Reform etwas geändert.70 Die Gleichwertigkeit eines Notars im Kan-

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Siehe Art 3 Rn 96. Zur Substitution im Allgemeinen MünchKommBGB/von Hein Einl IPR Rn 227 ff, mwN. Siehe zB zu einem Baseler Notar OLG Frankfurt/Main GmbHR 2005, 764 = IPRspr 2005 Nr 8; iE auch LG Frankfurt/Main NJw 2010, 683 krit Anm Pilger. OLG Stuttgart IPRspr 2000 Nr 18. Zweifelnd LG Frankfurt/Main NJW 2010, 683 krit Anm Pilger = IPRax 2011, 398 mAnm G Schulze 365= IPRspr 2009 Nr 14; verneinend zB Kindler RIW 2011, 257 ff; zu den Auswirkungen des MoMiG und der schweizerischen Reform des GmbH-Rechts näher zB Engel DStR 2008, 1593; Krauss GWR 2010, 51; Laeger BB 2010, 2647; Mankowski NZG 2010, 201; Olk NJW 2010, 1639; Peters DB 2010, 97; Weller Der Konzern 2008, 253. BGH NZG 2014, 219 = RIW 2014, 156 mwN zum Streitstand; Bestätigung von BGHZ 80, 76 = NJW 1981, 1160 = IPRspr 1981 Nr 10b; ebenso bereits OLG Düsseldorf NZG 2011, 388 m Aufsatz Olk 381= RIW 2011, 329 m Aufsatz Kindler 257= IPRax 2011, 395 m Aufsatz G Schulze 365 = IPRspr 2011 Nr 21. BGH NZG 2014, 219 = RIW 2014, 156 Rn 14; Bestätigung von BGHZ 80, 76, 78 f = NJW 1981, 1160 = IPRspr 1981 Nr 10b. Eingehend BGH NZG 2014, 219 = RIW 2014, 156 Rn 15 ff mwN zum Streitstand; aus schweizerischer Sicht vgl Müller-Chen IPRax 2008, 45.

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ton Basel/Stadt wird folglich vom BGH mit Recht bejaht;71 sie sollte auch für die Notare in den übrigen Schweizer Kantonen anerkannt werden.72 Für dingliche Rechtsgeschäfte und Verfügungen über Gesellschaftsanteile gilt nicht Art 11 Rom I-VO, sondern Art 11 EGBGB (siehe oben Rn 6), sodass insoweit auf die einschlägigen Kommentierungen zu verweisen ist. c) Ortsrecht 16 Das Ortsrecht ist das Recht des Staates, in dem der Vertrag geschlossen wird. Art 11 Abs 1

Rom I-VO betrifft die Formwirksamkeit von Verträgen, die zwischen Personen geschlossen werden, die oder deren Vertreter sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in demselben Staat befinden. Unter einem „Staat“ ist auch eine Teilrechtsordnung iSd des Art 22 Abs 1 Rom I-VO zu verstehen. Maßgebend ist der schlichte Aufenthalt der am Vertragsschluss konkret beteiligten Personen, also beim Vertragsschluss durch einen Vertreter dessen jeweiliger Aufenthalt, nicht derjenige der vertretenen Partei.73 Art 9 Abs 3 EVÜ, der dies noch ausdrücklich festhielt, ist nun in Abs 1 und 2 des Art 11 Rom I-VO integriert worden. Befinden sich zwar die Vertragsparteien in demselben Staat, wird der Vertrag aber durch deren Vertreter abgeschlossen, die sich in verschiedenen Staaten befinden, ist Art 11 Abs 2, nicht Abs 1 Rom I-VO maßgebend.74 Erforderlich, aber auch ausreichend ist der gleichzeitige Aufenthalt in demselben Staat, nicht notwendigerweise an demselben Ort; ein Rechtsgeschäft unter Anwesenden, etwa im Sinne des § 147 Abs 1 S 1 BGB, wird nicht verlangt. Ist ein gleichzeitiger Aufenthalt in demselben Staat gegeben, schadet es daher nicht, wenn der Vertrag durch Fernkommunikationsmittel abgeschlossen wird. Mit dem Vertragsschluss ist die Abgabe der jeweils maßgebenden Willenserklärungen durch die Parteien oder ihre Vertreter gemeint;75 vollzieht sich eine Ortsveränderung, bevor der Vertrag (etwa nach Erteilung einer behördlichen Genehmigung) wirksam wird, ist dies nach Sinn und Zweck der Vorschrift unbeachtlich. Erforderlich ist aber stets ein tatsächlicher gleichzeitiger Aufenthalt auf dem Gebiet desselben Staates; die bloß irrige Annahme eines oder beider Vertragsschließenden, man halte sich in demselben Staat auf, reicht für die Anwendbarkeit des Art 11 Abs 1 Rom I-VO nicht aus.76 Ebenso kommt es beim Handeln eines Vertreters allein auf den Ort des tatsächlichen Vertragsschlusses an und nicht darauf, wo der Vertreter weisungsgemäß hätte handeln sollen.77 Der gewöhnliche Aufenthalt der Parteien spielt im Rahmen des Art 11 Abs 1 Rom I-VO im Gegensatz zu den Absätzen 2 und 3 keine Rolle.78

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BGH NZG 2014, 219 = RIW 2014, 156 Rn 23; vgl auch BGH NJW-RR 1989, 1259 = RIW 1989, 649 = IPRspr 1989 Nr 36. OLG München DB 1998, 125, 126 = IPRspr 1997 Nr 25; OLG Frankfurt GmbHR 2005, 764, 766 f = IPRspr 2005 Nr 8; OLG Düsseldorf ZIP 2011, 564, 565 = IPRspr 2011 Nr 21; ebenso von Bar/Mankowski IPR I § 7 Rn 244; anders für einen Zürcher Notar im Hinblick auf die Beurkundung eines Verschmelzungsvertrages aber LG Augsburg NJW-RR 1997, 420 = RIW 1998, 65 = IPRspr 1996 Nr 229 (hierzu Staudinger/Sturm/Sturm [2012] Einl IPR Rn 262: „abwegig“). Zur Abgrenzung von Art 11 Abs 2 Rom I-VO näher unten Rn 20. Näher unten Rn 20 f. Calliess/Loacker Rn 44 f; ausführlich Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 64 ff. Zur Irrelevanz von Bewusstseinsmängeln eingehend Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 82 ff. Zust Pocket Commentary/Dornis Rn 14. Calliess/Loacker Rn 42; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 39; aA offenbar Martiny RIW 2009, 741; zur Entstehungsgeschichte s oben Rn 2 f.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 11 Rom I-VO

Die Formgültigkeit nach der lex loci actus setzt stets voraus, dass das Ortsrecht überhaupt 17 ein entsprechendes Rechtsgeschäft (zB einen bestimmten Vertragstyp) kennt; andernfalls geht die Verweisung ins Leere (sog „Formenleere“).79 In diesem Rahmen ist aber ebenso wie bei Art 11 EGBGB ein großzügiger Maßstab funktionaler Äquivalenz anzulegen und keine vollständige juristische Übereinstimmung im Detail zu verlangen.80 So ist zB § 15 Abs 4 GmbHG für die Formgültigkeit eines in Deutschland geschlossenen schuldrechtlichen Treuhandvertrages über Anteile an einer polnischen Z.o.o. (GmbH) maßgebend, weil das polnische GmbH-Recht auf einer Rezeption des deutschen Rechts beruht.81 Ist die Form des Ortsrechts eingehalten, spielt es keine Rolle mehr, ob insoweit eine Gleichwertigkeit mit den Anforderungen des Geschäftsrechts besteht.82 Auch die privatschriftliche Form kann insoweit genügen, selbst wenn das deutsche Recht eine Beurkundungspflicht vorsieht.83 Der Umstand, dass die Parteien sich lediglich ins Ausland begeben haben, um ein Rechtsgefälle in Bezug auf die formalen Anforderungen auszunutzen, liegt in der Natur des vom Verordnungsgeber gewollten favor negotii und kann nicht den Vorwurf der Gesetzesumgehung begründen.84 Der ordre public (Art 21 Rom I-VO) steht der Berufung der Ortsform allenfalls in krassen Ausnahmefällen entgegen.85 d) Rechtsfolgen Art 11 Abs 1 Rom I-VO enthält eine echte alternative Anknüpfung der Formwirksamkeit an 18 die lex causae und die lex loci actus; beide Rechtsordnungen sind als gleichwertig einzustufen, sodass an die Ortsform nicht nur subsidiär anzuknüpfen ist.86 Die Formgültigkeit ist zu bejahen, wenn der Vertrag nach einem der beiden Rechte formwirksam ist. Tritt hingegen nach beiden Rechten Formunwirksamkeit ein, ist aufgrund des Art 11 Abs 1 Rom I-VO zugrunde liegenden favor negotii das Recht anzuwenden, das jeweils die mildere Sanktion vorsieht, also zB die kürzere Ausschlussfrist für eine Nichtigkeitsklage vorsieht,87 eine partielle statt einer vollständigen Nichtigkeit anordnet88 oder eine Heilungsmöglichkeit bereitstellt.89 Die Ortsform kann nicht alternativ herangezogen werden, wenn die Parteien nach dem anwendbaren Vertragsstatut materiellrechtlich ein bestimmtes Formerfordernis (zB Schriftform für eine Abtretung) vereinbart haben.90

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Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.222 ff; vgl zu Art 11 EGBGB OLG Celle FamRZ 2007, 1566 = IPRspr 2006 Nr 68. Vgl zu Art 11 EGBGB Begr RegE IPR-ReformG BT-Drs 10/504 S 49: „Übereinstimmung in den wesentlichen geschäftstypischen Merkmalen“; BGH RIW 2005, 144 mAnm Dutta 98 = IPRspr 2004 Nr 22. BGH RIW 2005, 144 mAnm Dutta 98 = IPRspr 2004 Nr 22. Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.223. Abrell NZG 2007, 60. Vgl zu Art 11 EGBGB VGH Baden-Württemberg NJW 2007, 2506 = IPRspr 2007 Nr 55. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 28; NK-BGB/Bischoff Rn 11; Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.224. Vgl zu Art 9 EVÜ Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 62: „keine Rangordnung“; Kropholler, IPR § 41 III 5. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 62. Kropholler, IPR § 41 III 5 c. Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 94. OLG Karlsruhe RIW 1993, 505 = IPRspr 1993 Nr 25.

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2. Distanzverträge (Abs 2) a) Normzweck 19 Für Distanzverträge wird der favor negotii im Vergleich zu Platzgeschäften erweitert. Der

Sinn der Vorschrift besteht darin, die Abgrenzungsschwierigkeiten zu vermeiden, die andernfalls mit der Lokalisierung des Vornahmeortes bei Distanzverträgen verbunden wären.91 Art 11 Abs 2 Rom I-VO fasst die in Art 9 EVÜ noch getrennten Absätze 2 (Distanzverträge) und 3 (Vertreterverträge) in einer Vorschrift zusammen, die wenig übersichtlich und dadurch anfällig für Fehldeutungen ist.92 b) Erfasste Verträge 20 Der Distanzvertrag wird definiert als ein „Vertrag, der zwischen Personen geschlossen wird,

die oder deren Vertreter sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses [im oben Rn 16 verstandenen Sinne] in verschiedenen Staaten befinden“. Mit dem „Befinden“ in verschiedenen Staaten ist wiederum der schlichte, nicht der gewöhnliche Aufenthalt gemeint. Die Formulierung des Abs 2 („oder“) könnte bei oberflächlicher Lektüre zu dem Fehlschluss verleiten, es reiche für die Anwendbarkeit der Vorschrift bereits aus, dass sich die Vertragsparteien in verschiedenen Staaten aufhalten, auch wenn die am Vertragsschluss beteiligten Vertreter sich in demselben Staat befinden.93 Eine solche Deutung scheidet jedoch aus systematischen und entstehungsgeschichtlichen Gründen aus: Erstens würde Art 11 Abs 1 Rom I-VO bei einer solchen Ausdehnung des Abs 2 in Bezug auf Vertreterverträge praktisch ausgehöhlt;94 eine exakte Abgrenzung der Absätze 1 und 2 wäre ferner nicht mehr möglich, wenn sich zwar die Vertragsparteien in demselben Staat (deshalb Abs 1?), deren Vertreter sich aber in verschiedenen Staaten befänden (deshalb Abs 2?). Zweitens sollte Art 11 Abs 2 Rom I-VO lediglich Art 9 Abs 2 und 3 EVÜ zur redaktionellen Vereinfachung zusammenführen, ohne in Bezug auf den Begriff des Distanzvertrages eine inhaltliche Änderung zu bewirken.95 Das „oder“ ist folglich im Sinne eines „beziehungsweise“ zu lesen. Beim Abschluss eines Vertrages durch einen Vertreter kommt es (ebenso wie bisher bei Art 11 Abs 3 EGBGB)96 allein darauf an, wo sich der jeweilige Vertreter befindet; der schlichte Aufenthaltsort des Vertretenen bleibt insoweit weiterhin außer Betracht.97 c) Anwendbare Rechte 21 Liegt ein Distanzvertrag in diesem Sinne vor, stehen folgende Rechtsordnungen zur Wahl:

(1)Das Vertragsstatut: Insoweit ist auf die Ausführungen oben Rn 13 ff zu verweisen. (2)Das Recht eines der Staaten, in denen sich eine der Vertragsparteien oder ihr Vertreter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses befindet: Auch insoweit ist trotz des weiten Wortlauts 91 92

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KOM (2002) 654 S 46; hierzu eingehend Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 63. Trotz der Intention der Verfasser, den Text klarer und lesbarer zu gestalten, vgl Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-77. So in der Tat PWW/Mörsdorf-Schulte Rn 10; Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.229 bei Fn 1. Art 11 Abs 1 Rom I-VO käme nur noch in Betracht, wenn sich Vertreter und Vertretene alle in demselben Staat befänden, dafür in der Tat PWW/Mörsdorf-Schulte Rn 10. Vgl den Vorschlag des Max Planck Institute RabelsZ 68 (2004) 111. Begr RegE IPR-ReformG BT-Drs 10/504 S 49. Vgl zu Art 9 EVÜ Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 63; ebenso zu Art 11 Abs 2 Rom I-VO MünchKommBGB/Spellenberg Rn 44; NK-BGB/Bischoff Rn 28; Pocket Commentary/Dornis Rn 18; aA PWW/ Mörsdorf-Schulte Rn 9; Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.226 ff.

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(„oder“) lediglich der schlichte Aufenthalt der jeweils im Einzelfall aktuell am Vertragsabschluss beteiligten Personen maßgebend,98 bei einem Vertragsschluss durch einen Vertreter also allein dessen Aufenthaltsort.99 Für die Formwirksamkeit des Vertrages ist nicht jede der beiden Willenserklärungen gesondert zu betrachten und nach ihrem jeweiligen Abgabeort zu beurteilen. Eine solche gespaltene Anknüpfung war zwar bei der Schaffung des Art 9 EVÜ erwogen, aber letztlich verworfen worden, weil für zahlreiche Formerfordernisse (doppelte Unterschrift, doppelte Ausfertigung) eine getrennte bzw kumulative Anknüpfung nicht sachgerecht erschien.100 Vielmehr reicht es aus, wenn zB die Erklärung des Bürgen nach dem Recht am schlichten Aufenthaltsort des Gläubigers formwirksam ist.101 Auch ein Nicht-Kaufmann kann sich daher in Deutschland ungeachtet des § 766 Abs 1 BGB formlos verbürgen, wenn das Recht am Aufenthaltsort des Gläubigers dies zulässt, sofern es sich nicht um einen Verbrauchervertrag iSd Abs 4 handelt. (3)Das Recht des Staates, in dem eine der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Hiermit sollen die Schwierigkeiten der Lokalisierung des oft zufälligen Vertragsabschlussortes im Fernabsatz umgangen werden.102 Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist primär nach Art 19 Rom I-VO zu bestimmen; soweit diese Vorschrift Lücken lässt, ist auf die allgemein hierzu entwickelten Grundsätze zurückzugreifen.103 Maßgebend ist nach dem klaren Wortlaut des Art 11 Abs 2 Rom I-VO allein der gewöhnliche Aufenthalt einer der „Vertragsparteien“, nicht derjenige eines Vertreters.104 Da die Vorschrift bei der Anknüpfung an den schlichten Aufenthalt terminologisch explizit zwischen Vertragsparteien und Vertretern unterscheidet („Recht eines der Staaten, in denen sich eine der Vertragsparteien oder ihr Vertreter […] befindet“), kann der Begriff der „Vertragspartei“ in der letzten Variante des Abs 2 nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass er auch einen Vertreter umfasst.105 Eine solche Auslegung widerspräche auch dem allgemein zwischen „Parteien“ eines Vertrages und ihren „Vertretern“ unterscheidenden Sprachgebrauch. Schließlich belegt ein Vergleich mit Art 11 Abs 3 Var 3 Rom I-VO (siehe unten Rn 27), dass es sich bei den „Vertragsparteien“ iSd Abs 2 allein um diejenigen Personen handeln kann, die durch den Vertrag unmittelbar berechtigt und verpflichtet werden. Hingegen bietet die Vorschrift keine Grundlage dafür, die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt auf diejenige Vertragspartei zu beschränken, die bei einem Distanzgeschäft nicht durch einen Vertreter handelt.106

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Siehe oben Rn 16. JurisPK/Ringe Rn 31; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 45. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 63. BGHZ 121, 224 = IPRspr 1993 Nr 24. Siehe oben Rn 19; kritisch Pfeiffer EuZW 2008, 629; an der praktischen Notwendigkeit zweifelnd auch Mankowski IHR 2008, 149; die Vorschrift begrüßend Lando/Nielsen CMLRev 2008, 1717. Ausführlich MünchKommBGB/von Hein Art 5 EGBGB Rn 113 ff. Calliess/Loacker Rn 65; jurisPK/Ringe Rn 31; aA BeckOK-BGB/Mäsch Art 11 EGBGB Rn 52a; PWW/ Mörsdorf-Schulte Rn 9; Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.226. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 45; NK-BGB/Bischoff Rn 29 (mit irrigem Hinweis auf eine vermeintlich abweichende Auffassung im vorliegenden Kommentar unter Rn 20, wobei offenbar übersehen wird, dass die dortigen Ausführungen sich allein auf den schlichten Aufenthalt beziehen); Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 117; aA Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.226 ff. Dafür aber Ferrari/Schulze Rn 25.

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22 Insgesamt ergeben sich daher bei jedem Distanzvertrag fünf (nicht sieben!) denkbare An-

knüpfungen:107 (1) Vertragsstatut, (2) schlichter Aufenthalt des Erklärenden bzw bei Vertreterverträgen seines Vertreters, (3) schlichter Aufenthalt des Erklärungsempfängers bzw bei Vertreterverträgen seines Vertreters, (4) gewöhnlicher Aufenthalt einer Vertragspartei, (5) gewöhnlicher Aufenthalt der anderen Vertragspartei. 3. Einseitige Rechtsgeschäfte (Abs 3) a) Allgemeines 23 Art 11 Abs 3 Rom I-VO enthält eine besondere Regelung für einseitige Rechtsgeschäfte, die

sich an der Struktur des Abs 2 orientiert und eine dreifache Anknüpfung an die lex causae, die lex loci actus und – als Neuerung gegenüber Art 9 Abs 4 EVÜ – den gewöhnlichen Aufenthalt des Erklärenden vorsieht. Die Abgrenzung zwischen zweiseitigen und einseitigen Rechtsgeschäften ist durch eine autonome Auslegung vorzunehmen.108 b) Geschäftsrecht 24 Das einseitige Rechtsgeschäft ist formgültig, wenn es den Voraussetzungen des Geschäfts-

rechts entspricht, dh den Formerfordernissen des materiellen Rechts, das nach der Rom I-VO auf den Vertrag anwendbar ist oder wäre, auf den sich das einseitige Rechtsgeschäft bezieht. c) Recht des Vornahmeorts 25 Darüber hinaus ist die Formgültigkeit zu bejahen, wenn das einseitige Rechtsgeschäft den

Formerfordernissen am Vornahmeort entspricht. Als Vornahmeort kommen theoretisch sowohl der schlichte Aufenthaltsort des Erklärenden, also der Abgabeort,109 als auch der Empfangsort in Betracht, wenn es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung handelt.110 Die Beachtung des Abgabeortes entspricht freilich nicht nur eher dem handlungsbezogenen Wortlaut der Vorschrift, sondern trägt auch besser dem Sinn der alternativen Anknüpfung an das Ortsrecht Rechnung: Dem Erklärenden soll der Gebrauch der für ihn nächstliegenden Form gestattet sein.111 Andererseits ist bei einem Rechtsgeschäft, das gegenüber einer Behörde oder sonstigen Amtsperson vorzunehmen ist, die Anknüpfung an deren Sitz vorgeschlagen worden, damit das Recht der Behörde als Ortsrecht angewandt werden kann.112 Insoweit dürfte es aber vorzugswürdig sein, sog Verfahrenserklärungen, etwa im Grundbuch- oder Registerverfahren, von vornherein nicht nach der Rom I-VO, sondern an die lex fori anzuknüpfen.113 107

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Calliess/Loacker Rn 56; Erman/Hohloch Rn 6; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 38; NK-BGB/Bischoff Rn 30; Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 117; aA BeckOK-BGB/Mäsch Art 11 EGBGB Rn 52a (sieben Rechtsordnungen); PWW/Mörsdorf-Schulte Rn 9 (sieben Rechtsordnungen); vgl auch Leible/Lehmann RIW 2008, 540: „fünf (und u.U. sogar noch mehr) Rechte“. Siehe oben Rn 8. AA offenbar Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.235, der meint, im Rahmen des Art 11 Abs 3 Rom I-VO werde anders als in Abs 2 nicht auf den schlichten Aufenthalt abgestellt. Vgl Kropholler, IPR § 41 III 5 b. Für die Anknüpfung an den Abgabeort auch Ferrari/Schulze Rn 26; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 53; NK-BGB/Bischoff Rn 35; für alternative Anknüpfung Kropholler, IPR § 41 III 5 b. Kropholler, IPR § 41 III 5 b; zweifelnd aber MünchKommBGB/Spellenberg Rn 10. Siehe Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.236.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 11 Rom I-VO

d) Gewöhnlicher Aufenthalt des Erklärenden Schließlich wird der favor negotii auch bei einseitigen Rechtsgeschäften um den gewöhn- 26 lichen Aufenthalt der Person, die das Rechtsgeschäft vorgenommen hat, erweitert. Diese Ausdehnung geht auf einen Vorschlag des MPI zurück.114 Der deutsche Gesetzgeber hat aufgrund einer Empfehlung des Deutschen Rates für IPR aber davon abgesehen, diese umstrittene Neuerung in Art 11 EGBGB nF zu übernehmen.115 e) Vornahme des Rechtsgeschäfts durch einen Vertreter Im Gegensatz zu den vorangehenden Absätzen wird in Art 11 Abs 3 Rom I-VO das Handeln 27 eines Vertreters nicht ausdrücklich erwähnt. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Vorschrift insoweit keine Anwendung findet.116 Es wäre gänzlich lebensfern, jedes einseitige Rechtsgeschäft im internationalen Handelsverkehr zu einer höchstpersönlichen Erklärung zu stilisieren. Ebenso wie im Rahmen des Art 11 Abs 3 EGBGB kann das einseitige Rechtsgeschäft daher auch durch einen Vertreter vorgenommen werden; in diesem Fall ist der Vornahmeort der Ort, an dem der Vertreter die maßgebliche Erklärung abgegeben hat.117 Da Art 11 Abs 3 Var 3 Rom I-VO im Gegensatz zu Art 11 Abs 2 Var 3 Rom I-VO nicht auf den gewöhnlichen Aufenthalt der „Vertragspartei“ (hierzu siehe oben Rn 21) abstellt, sondern auf den gewöhnlichen Aufenthalt der Person, „die das Rechtsgeschäft vorgenommen hat“, also die maßgebende Willenserklärung abgegeben hat, kommt es in dem Fall, dass ein Vertreter gehandelt hat, auf dessen gewöhnlichen Aufenthalt, nicht auf denjenigen des Vertretenen an.118 Ob diese Divergenz zu Abs 2 rechtspolitisch begründbar ist, muss bezweifelt werden: Der Empfänger einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung, die sich auf einen Vertrag bezieht, mag zwar in der Regel den gewöhnlichen Aufenthalt seines Vertragspartners kennen, nicht notwendigerweise aber denjenigen des Vertreters dieser Partei.119 Es wird daher vorgeschlagen, unter Rückgriff auf die italienische Sprachfassung des Abs 3 („autore dell’atto“) auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Vertretenen abzustellen, weil diesem als „Urheber“ die Willenserklärung des Vertreters zuzurechnen sei.120 Dieser Korrekturvorschlag trifft inhaltlich zwar das Richtige, sieht sich aber dem methodischen Einwand ausgesetzt, den Begriff „vorgenommen“ innerhalb desselben Satzes verschieden auszulegen: Wenn man beim Ort der Vornahme auf den Vertreter abstellt, kann dies bei der Bestimmung der Person, die das Rechtsgeschäft vorgenommen hat, nur schwerlich anders sein. Nach anderer Ansicht soll es vorzuziehen sein, auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Empfängers der Erklärung abzustellen.121

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Max Planck Institute RabelsZ 68 (2004) 111. Näher Martiny RIW 2009, 741, der die Geltung des gewöhnlichen Aufenthaltsrechts des Erklärenden für einseitige Rechtsgeschäfte für „unzweckmäßig“ hält; „eigenartig und überraschend“ nennt die Regelung auch MünchKommBGB/Spellenberg Rn 53. Ebenso Calliess/Loacker Rn 70 („no doubt“); Erman/Hohloch Rn 8; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 54 („natürlich“); Pocket Commentary/Dornis Rn 22; aA Ferrari/Schulze Rn 27; jurisPK/Ringe Rn 34. Erman/Hohloch Rn 8; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 54; ebenso die allgM zu Art 11 EGBGB, näher Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2013) Art 11 EGBGB Rn 221 f, mwN. So auch Erman/Hohloch Rn 8. Skeptisch auch MünchKommBGB/Spellenberg Rn 54. Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 136; im Erg ebenso Calliess/Loacker Rn 70; NK-BGB/ Bischoff Rn 34; Pocket Commentary/Dornis Rn 22. So wohl MünchKommBGB/Spellenberg Rn 54.

Jan von Hein

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Art 11 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

V. Sonderanknüpfung zwingenden Rechts 1. Verbraucher (Abs 4) a) Normzweck 28 Art 11 Abs 4 Rom I-VO behält mit lediglich redaktionellen Anpassungen die bereits aus

Art 9 Abs 5 (Art 29 Abs 3 EGBGB aF) bekannte Sonderanknüpfung für verbraucherschützende Formvorschriften bei. Im Anwendungsbereich des Art 6 Rom I-VO gelten nicht die in Art 11 Abs 1 bis 3 Rom I-VO vorgesehenen Alternativanknüpfungen, sondern ausschließlich das Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Diese Sonderregelung ist mit dem besonders engen Zusammenhang zu rechtfertigen, der im Verbraucherschutzrecht zwischen zwingenden Formerfordernissen und materiellrechtlichen Schutzvorschriften besteht.122 Bereits bei der Schaffung des EVÜ bestand Einigkeit darin, dass diese Frage nicht der allgemeinen Vorschrift über Eingriffsnormen (Art 7 EVÜ) überlassen bleiben dürfe, weil der nach dieser Vorschrift bestehende Beurteilungsspielraum der Gerichte keine hinreichende Rechtssicherheit garantiere.123 Dieses Argument hat unter der Rom I-VO noch an Bedeutung gewonnen, weil zweifelhaft ist, ob bloßes Verbraucherschutzrecht überhaupt Eingriffscharakter iSd restriktiven Definition des Art 9 Abs 1 Rom I-VO hat. Selbst wenn man dies bejahen würde, könnten ausländische verbraucherschützende Vorschriften allenfalls berufen werden, wenn es sich hierbei zugleich um Normen des Erfüllungsortes handelte (Art 9 Abs 3 Rom I-VO). b) Anwendungsbereich 29 Die Vorschrift gilt nicht nur für den Verbrauchervertrag selbst, sondern auch für die Form-

wirksamkeit einer auf diesen bezogenen Rechtswahlvereinbarung (Art 3 Abs 5 Rom I-VO). Die Vorschrift gilt ferner auch für einseitige Rechtsgeschäfte in Bezug auf Verbraucherverträge, wie sich aus dem ausdrücklichen Ausschluss der Anwendbarkeit des Art 11 Abs 3 Rom I-VO erkennen lässt. Spezielle Kollisionsnormen in verbraucherschützenden Richtlinien (Art 46b EGBGB) bleiben gemäß Art 23 Rom I-VO von Art 11 Abs 4 Rom I-VO unberührt.124 Auf Arbeitnehmer findet die Vorschrift weder direkt noch analog Anwendung.125 c) Rechtsfolgen 30 Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers ist – wie schon nach

Art 29 Abs 3 EGBGB aF126 – zwingend und gilt selbst dann, wenn im Falle einer Rechtswahl (Art 3 Rom I-VO) das gewählte Recht zu einem für den Verbraucher günstigeren Ergebnis führen würde.127 Mit dem Sinn der verbraucherschützenden Alternativanknüpfung in Art 6 Abs 2 Rom I-VO ist diese starre und vielfach kritisierte Lösung indes nur schwer zu vereinbaren.128 Dass die Rom I-VO gleichwohl daran festgehalten hat, dürfte darauf zurückzuführen sein, dass die Kommission in ihrem verbissenen und fruchtlosen Kampf gegen die 122 123 124 125 126 127

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Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 64. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 63. Ebenso jurisPK/Ringe Rn 40; näher Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 147. Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 37; ebenso NK-BGB/Bischoff Rn 35; näher unten Rn 37. Vgl zu Art 29 EGBGB aF Staudinger/Magnus (2002) Art 29 EGBGB Rn 116. Ferrari/Schulze Rn 28; jurisPK/Ringe Rn 37; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 56; Palandt/Thorn Rn 15; PWW/Mörsdorf-Schulte Rn 11.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 11 Rom I-VO

Rechtswahlfreiheit bei Verbraucherverträgen dieses Folgeproblem der Gewährung von Parteiautonomie auch für Verbraucher aus dem Blick verloren hat. 2. Grundstücksgeschäfte (Abs 5) a) Normzweck Art 11 Abs 5 Rom I-VO behält mit geringen redaktionellen Änderungen die aus Art 9 Abs 6 31 EVÜ (Art 11 Abs 4 EGBGB aF) bekannte Sonderanknüpfung zwingender Formvorschriften für schuldrechtliche Grundstücksverträge bei. Der Sinn dieser Anknüpfung besteht in der Vermeidung undurchsetzbarer Rechtslagen, denn zB ein nach dem zwingenden Recht der lex rei sitae formunwirksamer Grundstückskaufvertrag könnte am Ort der Belegenheit des Grundstücks nicht erfüllt werden.129 b) Anwendungsbereich Die Sonderanknüpfung in Art 11 Abs 5 Rom I-VO bezieht sich auf Verträge, die ein ding- 32 liches Recht an einer unbeweglichen Sache oder die Miete oder Pacht einer unbeweglichen Sache zum Gegenstand haben. Insoweit deckt sich der Anwendungsbereich der Vorschrift mit dem objektiven Vertragsstatut gemäß Art 4 Abs 1 lit c Rom I-VO, sodass auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen ist.130 Die Vorschrift hat folglich eine eigenständige Bedeutung nur in den Fällen, dass – das anwendbare Recht durch eine Rechtswahl bestimmt wird (Art 3 Rom I-VO) oder – es sich um die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen für höchstens sechs aufeinander folgende Monate zum vorübergehenden privaten Gebrauch handelt, sofern der Mieter oder Pächter eine natürliche Person ist und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat wie der Vermieter oder Verpächter hat (Art 4 Abs 1 lit d Rom I-VO) hat, oder – der Vertrag außer von Buchstabe c noch von einem anderen Buchstaben des Art 4 Abs 1 Rom I-VO abgedeckt wird, sodass an den gewöhnlichen Aufenthalt derjenigen Partei anzuknüpfen ist, welche die charakteristische Leistung erbringt (Art 4 Abs 2 Rom I-VO), oder – die Regelanknüpfung nach Art 4 Abs 1 lit c Rom I-VO aufgrund einer offensichtlich engeren Verbindung zu einem anderen Staat gemäß Art 4 Abs 3 Rom I-VO verdrängt wird. Die Vorschrift erfasst nur schuldrechtliche Verträge; dingliche Verträge unterliegen Art 11 33 Abs 4 EGBGB.131 Wie sich aus dem ausdrücklichen Ausschluss des Art 11 Abs 3 Rom I-VO in den Eingangsworten des Art 11 Abs 5 Rom I-VO ergibt, erstreckt sich die Sonderanknüpfung aber auch auf einseitige Rechtsgeschäfte, die sich auf einen schuldrechtlichen Grundstücksvertrag beziehen.132 Für Teilzeit-Wohnrechte ist vorrangig Art 46b Abs 4 EGBGB heranzuziehen.133 Auch der für Verbraucherverträge geltende Art 11 Abs 4 Rom 128

129 130 131 132

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Kritisch zu Art 9 Abs 5 EVÜ bereits Dicey/Morris/Collins Rn 33–027; Staudinger/Magnus (2002) Art 29 EGBGB Rn 116. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 57; Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 148. Siehe Rauscher/Thorn Art 4 Rn 59 ff. Siehe oben Rn 6. Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 150; ebenso NK-BGB/Bischoff Rn 38; aA noch Kropholler, IPR § 41 III 6 a; wohl auch Kegel/Schurig, IPR § 17 V 3. Siehe oben Rn 11.

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Art 11 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

I-VO wird durch die Eingangsworte des Art 11 Abs 5 Rom I-VO explizit verdrängt, sodass ein Einklang mit der Bereichsausnahme in Art 6 Abs 4 lit c Rom I-VO hergestellt wird.134 c) Zwingende Vorschriften 34 Der Versuch der Kommission, eine enge Ankoppelung der Vorschrift an die Definition von

Eingriffsnormen iSd Art 9 Abs 1 Rom I-VO zu kodifizieren, ist am Parlament gescheitert.135 Die Formvorschriften des Belegenheitsstaates müssen unabhängig davon gelten, in welchem Staat der Vertrag geschlossen wird oder welchem Recht dieser Vertrag unterliegt (lit a); ferner darf von ihnen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden (lit b). Diese Umschreibung deckt sich inhaltlich mit Art 9 Abs 6 EVÜ bzw Art 11 Abs 4 EGBGB aF.136 Folglich bleibt es im Ergebnis dabei, dass es sich bei den zwingenden Formerfordernissen iSd Art 11 Abs 5 Rom I-VO nicht nur um intern, sondern um international zwingende Vorschriften handeln muss.137 Art 11 Abs 5 Rom I-VO stellt insoweit eine lex specialis gegenüber Art 9 Rom I-VO dar, mit dem Unterschied, dass Art 11 Abs 5 Rom I-VO dem Gericht auch in Bezug auf ausländische zwingende Vorschriften keinen Ermessensspielraum gewährt.138 Ob die jeweiligen Formvorschriften einen international zwingenden Charakter haben, ist nach der lex rei sitae (zB für schweizerische Grundstücke nach Art 119 Abs 3 S 2 des schweizerischen IPRG) zu beurteilen.139 Das deutsche Recht erhebt einen solchen unbedingten Geltungsanspruch für Formerfordernisse in Bezug auf schuldrechtliche Grundstücksverträge grundsätzlich nicht.140 Insbesondere ist die nach § 311b Abs 1 S 1 BGB vorgeschriebene notarielle Beurkundung nicht international zwingender Natur, sodass deutsche Grundstücke im Ausland nach ausländischem Recht verkauft werden können.141 Die Wahl deutschen Rechts für einen Grundstückskaufvertrag umfasst die Formvorschrift des § 311b Abs 1 BGB auch dann, wenn das verkaufte Grundstück im Ausland belegen ist.142 Eine etwaige Formnichtigkeit kann in diesem Fall analog § 311b Abs 1 S 2 BGB dadurch geheilt werden, dass das Eigentum an dem Grundstück nach dem Recht des Lageorts übertragen wird, auch wenn dieses Recht keine Registereintragung vorsieht.143 35 Welches Recht darüber entscheidet, ob die unwiderrufliche Vollmacht zur Verpflichtung zur

Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks formwirksam ist,144 beurteilt sich nicht nach Art 11 Abs 5 Rom I-VO, sondern wegen Art 1 Abs 2 lit g Rom I-VO allein nach Art 11 134 135 136 137

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Hierzu Calliess/Loacker Rn 79. Siehe oben Rn 3. Kritisch zur Neuformulierung Mankowski IHR 2008, 149. Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 148; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 61 f; im Erg wohl auch Calliess/Loacker Rn 81 f. Zutreffend jurisPK/Ringe Rn 42. Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 153. Begr RegE IPR-ReformG 1986 BT-Drs 10/504 S 49; jurisPK/Ringe Rn 44; Kropholler, IPR § 41 III 6; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 63; Palandt/Thorn Rn 16. JurisPK/Ringe Rn 44; Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.240; ebenso zu Art 11 Abs 4 EGBGB aF von Bar, IPR II Rn 604; Kegel/Schurig, IPR § 17 V 3 b; Kropholler, IPR § 41 III 6; Schotten/Schmellenkamp/Fetsch Rn 379; Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 154; im Erg OLG Köln RIW 1993, 414 = IPRspr 1993 Nr 29 (allerdings irrig auf Art 34 EGBGB aF abstellend). Vgl BGHZ 52, 239, 241; BGHZ 53, 189, 194 f; BGHZ 57, 337, 339; BGH NJW 1972, 715, 717; BGHZ 73, 391, 394; OLG Hamm IPRspr 2012 Nr 35; Palandt/Thorn Rn 5. BGHZ 73, 391; Palandt/Thorn Rn 5.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 11 Rom I-VO

Abs 1 EGBGB.145 Insoweit ist die Annahme des deutschen Gesetzgebers, es habe für Art 11 Abs 4 EGBGB aF keinen denkbaren eigenständigen Anwendungsbereich gegenüber der Rom I-VO gegeben,146 zwar diskussionswürdig,147 im Ergebnis aufgrund des mangelnden international zwingenden Charakters des § 311b BGB aber zumindest in Bezug auf deutsche Grundstücke zutreffend.148 Hingegen hat die Formvorschrift für Mietverträge in § 550 BGB nach wohl hM international zwingenden Charakter.149 Gleiches gilt für § 568 BGB.150 3. Eingriffsnormen (Art 9 Rom I-VO) Die Absätze 4 und 5 des Art 11 Rom I-VO regeln lediglich einen Teilbereich denkbarer 36 Konstellationen, in denen zwingende Formvorschriften zum Schutz schwächerer Parteien oder aus öffentlichen Interessen auch auf der internationalen Ebene durchgesetzt werden müssen.151 Die Vorschriften entfalten aber keine Sperrwirkung gegenüber Art 9 Rom I-VO in Bezug auf Formvorschriften im Allgemeinen.152 Zwar hatte noch der BGH die Auffassung vertreten, Art 34 EGBGB aF (Art 7 Abs 2 EVÜ, der dem heutigen Art 9 Abs 2 Rom I-VO entspricht) finde gegenüber Art 11 EGBGB keine Anwendung, weil die Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen allein im fünften Abschnitt des zweiten Kapitels des EGBGB geregelt worden sei, während Art 11 EGBGB zum zweiten Abschnitt gehöre.153 Von der andersartigen Konzeption des EVÜ habe der deutsche Gesetzgeber bewusst abweichen wollen.154 Diese wenig überzeugende Argumentation ist jedoch spätestens mit dem In-Kraft-Treten der Rom I-VO überholt.155 Insbesondere für den Schutz von Arbeitnehmern wurde bereits im Bericht von Giuliano/ 37 Lagarde betont, dass eine Einstufung von Formvorschriften als international zwingend in Betracht käme.156 Zwar war bei der Schaffung des EVÜ erwogen worden, Arbeitnehmer ebenso wie Verbraucher durch eine Sonderregelung über die zwingende Anknüpfung der Formwirksamkeit an das objektive Vertragsstatut zu schützen.157 Diese Idee wurde aber 144

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Vgl Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 124 f, der insoweit aber Art 11 Abs 3 Rom I-VO anwenden will. Siehe oben Rn 9. BT-Drs 16/12104 S 9. Die Anwendung des Art 11 Abs 4 EGBGB aF auf die Vollmacht war umstr, ablehnend zB Kegel/Schurig IPR § 17 V 3 b. Vgl Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 124 f. Erman/Hohloch Rn 10a; jurisPK/Ringe Rn 44; Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.240; von Bar, IPR II Rn 595; aA Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 156; ihm folgend MünchKommBGB/Spellenberg Rn 63 in Fn 62. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 63; Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 156. Kritisch daher MünchKommBGB/Spellenberg Rn 59 f; Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.237. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 62; zur gegenteiligen Auffassung neigend noch in Bezug auf Art 11 Abs 4 EGBGB aF Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2007) Art 11 EGBGB Rn 88. BGHZ 121, 224, 235 = IPRspr 1993 Nr 25 S 64. BGHZ 121, 224, 235 = IPRspr 1993 Nr 25 S 64 unter Berufung auf BT-Drs 10/504 S 43. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 62; schon zuvor ablehnend zB Carsten Müller, International zwingende Normen des deutschen Arbeitsrechts (2005) 402; an der Anwendbarkeit des Art 9 Rom I-VO auf Formfragen „aus systematischen Gründen“ aber nach wie vor zweifelnd Deinert RdA 2009, 153. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 64.

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

letztlich abgelehnt, weil das Arbeitsvertragsstatut aufgrund der Möglichkeit einer Anknüpfung an die engste Verbindung nicht bereits bei Vertragsschluss eindeutig determiniert sei.158 Die unterschiedliche Behandlung von Verbrauchern und Arbeitnehmern in Formfragen ist dennoch als wertungsmäßig nicht plausibel kritisiert worden;159 es ist daher vorgeschlagen worden, bei Arbeitsverträgen nicht das jeweils liberalere Formstatut zu berufen, sondern das für den Arbeitnehmer günstigere, also idR das strengere Recht zu berufen.160 Hierfür bieten die Artt 8 und 11 Rom I-VO aber keine tragfähige Grundlage.161 Ebenso scheidet es aus, allein an das Arbeitsvertragsstatut anzuknüpfen.162 Die alternative Anknüpfung im Sinne eines favor negotii gilt folglich auch für Arbeitsverträge, sofern nicht eine bestimmte Formvorschrift als Eingriffsnorm iSd Art 9 Abs 1 Rom I-VO zu qualifizieren ist.163 Eine Umqualifikation von Formvorschriften zu materiellen Normen ist insoweit nicht erforderlich.164 Die Schriftformerfordernisse des § 623 BGB und des § 4 S 1 KSchG im Kündigungsschutzrecht haben aber überwiegend individualschützenden Charakter und sind nicht als Eingriffsnormen iSd Art 9 Abs 1 Rom I-VO einzustufen.165

Artikel 12: Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts (1) Das nach dieser Verordnung auf einen Vertrag anzuwendende Recht ist insbesondere maßgebend für a) seine Auslegung, b) die Erfüllung der durch ihn begründeten Verpflichtungen, c) die Folgen der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung dieser Verpflichtungen, in den Grenzen der dem angerufenen Gericht durch sein Prozessrecht eingeräumten Befugnisse, einschließlich der Schadensbemessung, soweit diese nach Rechtsnormen erfolgt, d) die verschiedenen Arten des Erlöschens der Verpflichtungen sowie die Verjährung und die Rechtsverluste, die sich aus dem Ablauf einer Frist ergeben, e) die Folgen der Nichtigkeit des Vertrags. (2) In Bezug auf die Art und Weise der Erfüllung und die vom Gläubiger im Falle mangelhafter Erfüllung zu treffenden Maßnahmen ist das Recht des Staates, in dem die Erfüllung erfolgt, zu berücksichtigen.

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Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 64. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 64. Zu Art 11 Rom I-VO Deinert RdA 2009, 152 f; Staudinger/Magnus (2011) Art 8 Rom I-VO Rn 179. Staudinger/Magnus (2011) Art 8 Rom I-VO Rn 179. Ebenso Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 128. Dafür noch Birk MüHdbArbR2 (2000) § 20 Rn 67. AR-Blattei/Franzen Rn 131; Deinert RdA 2009, 153; Dicey/Morris/Collins Rn 33–079; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 6.2950; Carsten Müller, International zwingende Normen des deutschen Arbeitsrechts (2005) 401. Vgl aber Dicey/Morris/Collins Rn 33–079. Siehe zu § 623 BGB LAG Frankfurt/Main IPRspr 2010 Nr 79; näher Carsten Müller, International zwingende Normen des deutschen Arbeitsrechts (2005) 401 ff; Staudinger/Winkler von Mohrenfels (2011) Rn 128.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 12 Rom I-VO

Schrifttum Ahlt, Die Aufrechnung im Internationalen Privatrecht (1977) Badelt, Aufrechung und internationale Zuständigkeit unter besonderer Berücksichtigung des deutschspanischen Rechtsverkehrs (2005) Dutta, Das Statut der Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, IPRax 2009, 293 I.

II.

Allgemeines 1. Normgehalt und -genese . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Verhältnis zu anderen Rechtsakten des EuIPR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 a) Verhältnis zur Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . 3 b) Vorrang der EG-InsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . 5a Einzelerläuterung (Abs 1, Abs 2) 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 2. Erfüllung und Erfüllungsmodalitäten, Art 12 Abs 1 lit b, Abs 2 Rom I-VO a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 b) Sonderregelung für „Erfüllungsmodalitäten“ in Art 12 Abs 2 . . . . . . . . . . . 10

Gruschinske, Das europäische Kollisionsrecht der Aufrechnung unter besonderer Beachtung des Insolvenzfalles (2008) Kannegießer, Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1998).

c) Besonderheiten der Erfüllung von Geldschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 3. Folgen der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung, Art 12 Abs 1 lit b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 b) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 c) Zinsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 4. Erlöschen des Vertrages, Verjährung und sonstiger Fristablauf, Art 12 Abs 1 lit d . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 5. Folgen der Nichtigkeit des Vertrages, Art 12 Abs 1 lit e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

I. Allgemeines 1. Normgehalt und -genese Art 12 Abs 1 Rom I-VO formuliert im Wege einer nicht enumerativen Aufzählung den 1 Grundsatz der Einheitlichkeit des Vertragsstatuts, nach dem das Schuldverhältnis grds umfassend für sämtliche Rechtsfragen, für die sich die Geltung des Vertragsstatuts nicht bereits aus anderen Bestimmungen (insbes aus Art 10 Rom I-VO für das Zustandekommen und den Inhalt des Vertrages) sowie Art 18 Rom I-VO (für materiell-rechtliche Beweisfragen) ergibt bzw Ausnahmevorschriften Gegenteiliges anordnen (dazu Art 10 Rn 1).1 Eine partielle Ausnahme vom Grundsatz der einheitlichen Anknüpfung enthält auch Art 12 Abs 2 Rom I-VO, der für die Modalitäten der Erfüllung und die vom Gläubiger im Falle mangelhafter Erfüllung zu treffenden Maßnahmen die „Berücksichtigung“ des am (jeweiligen) Erfüllungsort geltenden Rechts vorschreibt (dazu unten Rn 10 ff). Art 12 Rom I-VO entspricht wörtlich Art 10 EVÜ (Art 32 Abs 1, Abs 2 EGBGB). Er zählt 2 damit neben Art 10 und 18 Rom I-VO, die die Art 8 und 14 EVÜ wortlautidentisch fortführen, zu den wenigen gänzlich unreformierten Bestimmungen der Rom I-VO. Das beruht im Wesentlichen auf der allgemeinen Akzeptanz der in Art 12 zum Ausdruck kommenden einheitlichen Anknüpfung des Vertrages, die im Gesetzgebungsverfahren für die Rom I-VO nicht in Frage gestellt wurde. Eine erhebliche Akzentverschiebung hat dagegen im Verhält1

Vgl MünchKommBGB/Spellenberg Art 10 Rn 3.

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Art 12 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

nis zum Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse stattgefunden, das bekanntlich nunmehr großteils in der Rom II-VO geregelt ist (dazu sogleich Rn 3 ff). 2. Verhältnis zu anderen Rechtsakten des EuIPR a) Verhältnis zur Rom II-VO 3 Art 12 steht – wenn auch nur in Randbereichen – in einem Spannungsverhältnis zur Rom

II-VO, wobei durchgängig zu beachten ist, dass die Streitentscheidung über die Anwendung der Rom I- oder der Rom II-VO häufig keine praktischen Auswirkungen hat, da beide Verordnungen in den neuralgischen Fällen zum selben Recht führen. Ausnahmen von der grundsätzlichen Geltung des Vertragsstatuts für sämtliche aus dem Vertrag folgenden Rechte und Ansprüche resultieren zunächst aus der Definition der sachlichen Anwendungsbereiche von Rom I- und Rom II-VO, die jdf mit den herkömmlichen sachrechtlichen Qualifikationen des deutschen Rechts nicht in allen Punkten übereinstimmt. In Bezug auf die culpa in contrahendo stellt Art 1 Abs 2 lit f einerseits klar, dass diese nicht der Rom I-VO untersteht, während andererseits Art 2 Abs 1 Rom II-VO der Anwendungsbereich der Rom II-VO eröffnet. Ansprüche aus vorvertraglicher Haftung sind gem Art 12 Rom II-VO allerdings insoweit akzessorisch an das Statut des in Aussicht genommenen bzw gar geschlossenen Vertrages anzuknüpfen, als es um die Verletzung spezifisch vorvertraglicher Haftungstatbestände geht, namentlich um die Enttäuschung des Vertrauens in die Wirksamkeit des Vertragsschlusses, das Fehlen einer Bindung, Täuschungen etc; demgegenüber sind Integritätspflichtverletzungen nach der allg deliktischen Kollisionsnorm des Art 4 Rom II-VO zu behandeln, ausf dazu die Kommentierung bei Art 12 Rom II-VO. 4 Vergleichbares gilt für die Behandlung von Ansprüchen aus Vertrag mit Schutzwirkung für

Dritte. Diese unterliegen nach zutreffender Auffassung nicht der Rom I-VO, da der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte kein vertragliches Schuldverhältnis iSd Art 1 Abs 1, sondern ein außervertragliches iSd Art 1 Rom II-VO darstellt.2 Anzuknüpfen sind derartige Ansprüche in Ermangelung einer speziellen Kollisionsnorm in der Rom II-VO nach der Grundregel des Art 4 Rom II-VO, der wiederum eine akzessorische Anbindung an das Statut des verletzten Vertrages erlaubt.3 5 Art 12 Abs 1 lit e erstreckt den Anwendungsbereich des Vertragsstatuts auf die Folgen der

Nichtigkeit des Vertrages und damit insbesondere auf Bereicherungsansprüche. Diese Regelung konkurriert mit Art 10 Abs 1 Rom II-VO, der eine inhaltsgleiche Anknüpfung vorsieht. Welche der beiden Kollisionsnormen zur Anwendung gelangt, kann aufgrund der identischen Anknüpfung in der Praxis letztlich dahinstehen. Allerdings ist es allgM, dass Art 12 Abs 1 lit e als lex posterior und lex specialis den allgemeineren Art 10 Abs 1 Rom II-VO verdrängt.4

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Zutreffend Dutta IPRax 2009, 293 ff. Dutta IPRax 2009, 293 ff. Vgl Sendmeyer IPRax 2010, 500, 503; Art 10 Rom II-VO Rn 3; Ferrari/Lüttringhaus Rn 34; Ferrari/ Mankowski/Kieninger/Kieniger Rn 27; NK-BGB/Leible Rn 35; Staudinger/Magnus (2011) Rn 76; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 169; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 15; Palandt/Thorn Rn 9; MünchKommBGB/Junker Art 10 Rom II-VO Rn 10.

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b) Vorrang der EG-InsVO Selbstverständlich tritt Art 12 hinter die Sonderregelungen der Art 4 ff EG-InsVO zurück. 5a Diese ordnen für die Dauer eines im Anwendungsbereich der EG-InsVO eröffneten Verfahrens an, dass das Insolvenzstatut auch für die materiell-rechtlichen Auswirkungen des Verfahrens auf vertragliche Schuldverhältnisse des Insolvenzschuldners maßgeblich ist. Insbes entscheidet das Insolvenzstatut gem Art 4 Abs 2 lit d, lit e EG-InsVO über die Auswirkungen des Verfahrens auf laufende Verträge des Schuldners und die Aufrechnung (für die in Art 6 EG-InsVO eine Sonderregelung besteht). Namentlich Verwalterwahlrechte à la § 103 InsO und sonstige Sonderregelungen für Vertragsbeziehungen des Schuldnerns wie die §§ 104 ff InsO und ihre Pendants in ausländischen Rechten unterliegen damit dem Insolvenzstatut. Dieses entscheidet ebenso über das Erlöschen von Forderungen etwa iRd Restschuldbefreiung oder sonstiger insolvenzverfahrensrechtlicher Besonderheiten. II. Einzelerläuterung (Abs 1, Abs 2) 1. Überblick Wie bereits eingangs Rn 1 sowie Art 10 Rn 1 erläutert, schreibt Art 12 Abs 1 den Grundsatz 6 der einheitlichen Anknüpfung des Vertragsstatuts in weitestgehendem Umfang fest. Der nicht abschließende Katalog derjenigen Materien, die nach dem Vertragsstatut zu beurteilen sind, umfasst ua die Auslegung (lit a), die Erfüllung (lit b), die Folgen der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung (lit c), das Erlöschen der Schuld, die Verjährung und die „Rechtsverluste, die sich aus dem Ablauf einer Frist ergeben“ (lit d) wie auch die Folgen der Nichtigkeit des Vertrages (lit e). Die Formulierung des Art 12 Abs 1 stellt durch die Verwendung des Wortes „insbesondere“ („in particular“ bzw „notamment“) klar, dass auch alle sonstigen vertragsrechtlichen Fragestellungen, für die die Rom I-VO keine Sonderanknüpfung vorsieht, dem Vertragsstatut unterstehen. Dagegen enthält Art 12 Abs 2 in Bezug auf die Modalitäten der Erfüllung eine Spezialregelung, die zur Berufung des am Erfüllungsort geltenden Rechts führen kann, aufgrund ihres sachlichen Zusammenhangs mit Art 12 Abs 1 lit b aber gemeinsam mit diesem zu erörtern ist. Im Übrigen ist in den folgenden Ausführungen ausschließlich auf die problematischen Aspekte des Art 12 einzugehen. Für die Aufrechnung als Erfüllungssurrogat und Erlöschenstatbestand enthält Art 17 eine Spezialregelung, die allerdings nur den Fall der einseitigen bzw gesetzlichen Aufrechnung erfasst, so dass nur die vertraglich vereinbarte Aufrechnung iRd Art 12 zu thematisieren ist. 2. Erfüllung und Erfüllungsmodalitäten, Art 12 Abs 1 lit b, Abs 2 Rom I-VO a) Allgemeines Aus Wortlaut und Telos des Art 12 Abs 1 lit b folgt, dass grds umfassend sämtliche schuld- 7 rechtlichen Rechtsfragen, die mit der Erfüllung zusammenhängen, dem Vertragsstatut unterliegen, ohne dass sie an dieser Stelle im Einzelnen aufzuführen wären. Getrennt von der Erfüllung ieS der Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung normiert Art 12 Abs 1 lit d die sonstigen Arten des Erlöschens der Verbindlichkeit und damit auch die Erfüllungssurrogate, so dass auf diese – einschließlich der Aufrechnung, die nur zT von Art 17 erfasst wird – auch in diesem Zusammenhang einzugehen ist (unten Rn 25 f). Die Besonderheiten der Erfüllung von Geldschulden sind unten Rn 15 ff näher darzulegen. Nicht zur Anwendung berufen ist das Vertragsstatut für die Beurteilung der zur Erfüllung 8

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des Vertrages erforderlichen Geschäfte. Insoweit ist das jew Erfüllungsgeschäft nach dem jew einschlägigen Kollisionsnormen zu beurteilen; so entscheidet das nach Art 43 ff EGBGB bestimmte Sachstatut über Voraussetzungen und Wirkungen der Übereignung von Sachen, das von Art 14 berufene Zessionsstatut über Abtretungen etc.5 Diese Differenzierung zw Vertragsstatut und dem auf die Erfüllungsgeschäfte anwendbaren Recht müssen auch kausale Rechtssysteme machen, die schuldrechtlichen Geschäften zugleich translative Wirkungen beimessen. Soweit daher etwa im französischen Recht mit Abschluss des Kaufvertrages zugleich das Eigentum an der Kaufsache übergeht, ist letzteres keine von der Rom I-VO erfasste Rechtsfolge, sondern kann nur Ergebnis der Anwendung französischen Sachrechts infolge einer sachenrechtlichen Anknüpfung sein.6 9 Ausnahmen von der Geltung des Vertragsstatuts für die Erfüllung können sich aus Art 9

ergeben, der sich mit der Behandlung in- und ausländischer Eingriffsnormen auf den Vertrag befasst, sowie aus Art 21, der die Beachtlichkeit des nationalen ordre public-Einwands festschreibt. Keine Ausnahme von Art 12 Abs 1 lit a enthält Art 12 Abs 2 Rom I-VO, der hinsichtlich der Erfüllungsmodalitäten uU das Recht am Erfüllungsort für beachtlich erklärt und damit ldgl eine sachrechtliche Anpassungsregel darstellt (dazu sogleich Rn 10 ff). b) Sonderregelung für „Erfüllungsmodalitäten“ in Art 12 Abs 2 10 NachArt 12 Abs 2 ist in Bezug auf die Modalitäten der Erfüllung das am Erfüllungsort

geltende Recht „zu berücksichtigen“. Dieser Wortlaut, der eine ersichtliche Nähe zu demjenigen des Art 9 Abs 3 aufweist, lässt den Normzweck nicht deutlich erkennen. Bedauerlicherweise war bereits die identische Vorgängerregelung des Art 10 Abs 2 EVÜ (Art 32 Abs 2 EGBGB) von Giuliano/Lagarde nicht erhellend erläutert worden7 und eine vertiefte Auseinandersetzung mit Art 12 Abs 2 hat im Gesetzgebungsprozess der Rom I-VO nicht stattgefunden. Der Telos des Art 12 Abs 2 besteht indes nach weithin konsentierter Ansicht im Wesentlichen darin, dem Schuldner die Erbringung der Leistung nicht unmöglich oder unzumutbar zu machen, falls sich die vertraglichen Pflichten am Ort der tatsächlichen Leistungserbringung nicht oder nur unter unzumutbaren Erschwernissen erfüllen lassen.8 11 Ein ernstzunehmender praktischer Bedarf für die Norm ist bislang nicht erkennbar, Urteile

zum bisherigen Recht sind äußerst selten9 und zum neuen Recht inexistent. Das dürfte darauf beruhen, dass das Vertragsstatut idR bereits von sich aus hinreichend auf die Besonderheiten am Erfüllungsort Rücksicht nimmt und die lokalen Besonderheiten und Gepflogenheiten – äußerstenfalls im Wege der Anpassung oder Substitution – beachtet.10 So 5 6

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Wie hier MünchKommBGB/Spellenberg Rn 75. AllgM, s Art 1 Rn 11; NK-BGB/Leible Rn 16; Staudinger/Magnus (2011) Rn 41; MünchKommBGB/ Spellenberg Rn 75; Palandt/Thorn Rn 5. Der Bericht (ABl EG 1980 C 282/1, 66) hält lediglich fest, dass die innerstaatlichen Rechte mehrer Staaten sowie einige internationale Abkommen entsprechende Klauseln enthielten, ohne den Begriff der Erfüllungsmodalitäten indes einheitlich zu verstehen, so dass man auch „eine mehr oder weniger strenge Definition“ nicht habe aufstellen wollen. Die Qualifikation des Begriffes „Art und Weise der Erfuellung“ sei daher nach der lex fori vorzunehmen und iÜ normalerweise anzunehmen, dass die Regelungen über die Feiertage und über die Modalitäten der Prüfung der Ware sowie die im Falle einer Zurückweisung der Ware zu treffenden Maßnahmen hierzu zählten. NK-BGB/Leible Rn 38; Staudinger/Magnus (2011) Rn 79; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 176. Eine prominente Ausnahme bildet BGH NJW-RR 2006, 1694.

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werden iZw die Vereinbarungen der Parteien dahingehend auszulegen sein, dass niemand zu etwas verpflichtet werden soll, was tatsächlich so nicht leistbar ist. Und dort, wo es an einer auslegungsfähigen Abrede fehlt, ist – zumindest im deutschen Vertragsrecht – den tatsächlichen und rechtlichen Besonderheiten am Erfüllungsort iRd Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, insbes iR zivilrechtlicher Generalklauseln (§ 242, § 314 BGB) oder wertungsoffener Begriffe wie derjenigen des „Vertretenmüssens“, der „Zumutbarkeit“ oder der „tatsächlichen oder rechtlichen Unmöglichkeit“ Rechnung zu tragen. So versteht es sich von selbst, dass zB eine vertraglich vereinbarte Verpflichtung zur Privatzustellung von Dokumenten mittels Gerichtsvollziehers in einem Staat, in dem Gerichtsvollzieher private Zustellungen nicht vornehmen, durch ein funktionsäquivalentes Pendant ersetzt werden kann (etwa durch den Versand mittels Einschreiben/Rückschein). Ebenso wenig verlangt jdf das deutsche Recht vom Schuldner die Leistungserbringung an einem Tag, an dem ihm dies wg eines lokalen Feiertags nicht möglich ist. Hier ist vielmehr zu überlegen, ob die Leistung an dem folgenden Tag erbracht werden kann oder ob die erkennbaren Gläubigerinteressen gebieten, den Schuldner für verpflichtet zu halten, die Leistung früher als an sich vereinbart vorzunehmen. Ebensowenig kann vom Schuldner eine bestimmte Form der Aufbewahrung von Ware verlangt werden, die vor Ort nicht möglich ist. Ein praktischer Anwendungsfall des Art 12 Abs 2 könnte evtl in der Möglichkeit der Leistungsbefreiung durch Hinterlegung bestehen, wenn diese zwar am Erfüllungsort, nicht aber nach dem Vertragsstatut möglich ist.11 Überwiegend dürfte Art 12 Abs 2 iRd Prüfung von Sekundäransprüchen relevant werden, die an eine Nicht- bzw Schlechtleistung (im weitesten Sinne) anknüpfen. Aus der Formulierung des Art 12 Abs 2, der von einer bloßen „Berücksichtigung“ des am 12 Erfüllungsort geltenden Rechts spricht, sowie der Entstehungsgeschichte12 wird zT (so auch in der Voraufl)13 gefolgert, der Rechtsanwender verfüge bei Anwendung des Art 12 Abs 2 über ein Ermessen. Die gegensätzliche Ansicht14 geht von einer Berücksichtigungspflicht aus und stützt sich dabei entscheidend darauf, dass das am Erfüllungsort geltenden Recht zu berücksichtigen „ist“. Der letztgenannten Ansicht ist iS einer differenzierenden Sichtweise beizupflichten: In jedem Fall besteht eine Verpflichtung zur Berücksichtigung der am Erfüllungsort geltenden Umstände. Richterliches Ermessen besteht indes hinsichtlich der Art und Weise der Berücksichtigung,15 wobei im Wesentlichen zwei Ansätze in Betracht kommen: Sicherlich am praxisrelevantesten wird die sachrechtliche Berücksichtigung iRd Vertragsstatus sein, insbes iRd Anwendung allg Generalklauseln oder sonstiger wertungsoffenen Normen, notfalls auch im Wege der Anpassung (dazu bereits oben Rn 11). Darüber hinaus aber gestattet Art 12 Abs 2 auch eine Sonderanknüpfung des Erfüllungsortrechts, die freilich nur dann gewählt werden wird, wenn das Vertragsstatut keine Abhilfe ermöglicht, was nur in den seltensten Fällen denkbar sein dürfte. Im Ergebnis ist Art 12 Abs 2 damit entgegen der in der Voraufl vertretenen Ansicht16 nicht ldgl Sachnorm für internationale 10 11

12 13 14 15

Wie hier MünchKommBGB/Spellenberg Art 32 EGBGB Rn 140. So verweist etwa Art 11:305 PECL für den Fall der Abtretung darauf hin, dass sich der Schuldner dann, wenn er infolge einer etwaigen Zession von mehreren (Schein-)Gläubigern in Anspruch genommen wird, nach dem Recht am Erfüllungsort befreien darf. Vgl den Bericht von Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503, 66. Voraufl Rn 13; Ferrari/Mankowski/Kieninger/Ferrari Rn 32; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 184. Staudinger/Magnus (2011) Rn 93; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 362; Palandt/Thorn Rn 5. NK-BGB/Leible Rn 41; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 184; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 18.

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Sachverhalte, sondern eine allg Billigkeitsnorm, deren Umsetzung sowohl sach- als auch kollisionsrechtlich denkbar ist. 13 Der sachliche Anwendungsbereich des Art 12 Abs 2 ist bereits seinem Wortlaut nach

beschränkt auf die Modalitäten, dh die Art und Weise der Pflichterfüllung. Er gilt daher nicht für die Beurteilung des Bestands der zu erfüllenden Verpflichtung und erfasst auch sonst, wie der Bundesgerichtshof zutreffend festgehalten hat, „nicht solche Regeln, die die Substanz der Vertragspflichten betreffen“.17 Es geht daher durchgehend nur darum, der Partei im Einzelfall zu gestatten, sich bei Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen (aus Sicht des Schuldners) oder Obliegenheiten (soweit es um den Gläubiger geht) auf die am Ort der Leistungshandlung verfügbaren tatsächlichen Möglichkeiten zu beschränken, wenn diese mit dem vertraglich vereinbarten (bzw Kraft dispositiven Gesetzesrechts geltenden) Pflichtenprogramm nicht deckungsgleich sind.18 Entgegen der von den Berichterstattern zum EVÜ geäußerten Auffassung19 kann der Begriff der Erfüllungsmodalitäten jdf für die Rom I-VO aufgrund ihres Vereinheitlichungszwecks nicht mehr nach der lex fori in dem Sinne ausgelegt werden, dass die Mitgliedstaaten bzw ihre Gerichte frei über den Anwendungsbereich der Norm entscheiden. Ebenso wenig kommt in Betracht, die Ausfüllung des Begriffs der lex causae zu überlassen.20 Stattdessen ist dieser dem Harmonisierungsgedanken des Sekundärrechts entsprechend verordnungsautonom zu bestimmen.21 Der EuGH dürfte in Anbetracht der praktischen Bedeutungslosigkeit des Art 12 Abs 2 und des wohl fast weltweit einheitlichen Verständnisses dessen, was zu den Erfüllungsmodalitäten zählt, mit dieser Aufgabe auch nicht überfordert sein. Zu möglichen Anwendungsbeispielen vgl oben Rn 11; zur Unanwendbarkeit des Art 12 Abs 2 auf Vorschriften, die eine von der Schuldwährung abweichende Zahlungswährung gestatten sogleich Rn 17 ff. 14 Unter dem für Art 12 Abs 2 relevanten Erfüllungsort ist dem geschilderten Telos der Norm

entsprechend der tatsächliche Erfüllungsort zu verstehen.22 Der rechtliche Erfüllungsort ist deswegen ohne Bedeutung, weil er die tatsächliche Leistungshandlung nicht beeinflussen kann. c) Besonderheiten der Erfüllung von Geldschulden 15 Für die Erfüllung von Geldforderungen sind zT kollisions- und sachrechtliche Besonder-

heiten zu beachten, die insbes aus der engen Verzahnung des öffentlichen Währungsrechts mit dem privaten Geldrecht resultieren. Hoheitliche Vorgaben der Staaten über die (Un-) Zulässigkeit der Leistung in bestimmten Währungen (einschließlich der Ein- und Ausfuhr von Devisen und der Festlegung von Umtauschverhältnissen) zählen zum Regelungsbereich des Internationalen Devisenrechts. Inländische Vorschriften, die den Zahlungsverkehr mit 16 17 18 19 20 21

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Dort Rn 12. BGH NJW-RR 2006, 1694 Rn 17, unter Berufung auf Staudinger/Magnus (2002) Art 32 EGBGB Rn 81. Staudinger/Magnus (2011) Rn 81; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 177; Palandt/Thorn Rn 5. Bericht Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503, 65. JurisPK-BGB/Geißen Rn 23. Mittlerweile ganz hM, Ferrari/Lüttringhaus Rn 42; Staudinger/Magnus (2011) Rn 81; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 360; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 176; Palandt/Thorn Rn 14. AllgM, Ferrari/Mankowski/Kieninger/Ferrari Rn 29; NK-BGB/Leible Rn 38; Staudinger/Magnus (2011) Rn 79; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 360; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 175; BeckOK-BGB/ Spickhoff Rn 17.

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dem Ausland oder in ausländischer Währung begrenzen, sind derzeit in Deutschland in AWG und AWV nicht vorgesehen, könnten sich indes als Eingriffsnormen der lex fori nach Art 9 Abs 2 auch zivilrechtlich gegen das Vertragsstatut durchsetzen. Ausländische Devisenvorschriften von Mitgliedstaaten des Internationalen Währungsfonds sind iRd Art VIII des IWF-Abkommensauch im Inland beachtlich und führen zur „unenforceability“ des Vertrages. Devisentransferbeschränkungen sonstiger Staaten können gem Art 9 Abs 3 auch im Inland beachtet werden. Für die Einzelheiten ist auf die devisenrechtliche Spezialliteratur23 und die Kommentierungen zu Art 9 zu verweisen. Zu den Sonderfragen der Verzinsung von Fremdwährungsschulden vgl unten Rn 24. Eine Geldschuld ist auf Verschaffung von „abstrakter Vermögensmacht“, dh von Kaufkraft 16 gerichtet. Hierfür muss der Umfang der Schuld zwingend unter Bezugnahme auf eine staatliche oder private Währung beziffert werden, die als sog Schuldwährung (money of account) bezweichnet wird. Die so bezeichnete Kaufkraft muss allerdings nicht durchgängig auch in Geldmitteln der Schuldwährung verschafft werden. Vielmehr kann das Interesse des Gläubigers in vielen Fällen auch dadurch befriedigt werden, dass ihm den Gegenwert der in der Schuldwährung ausgedrückten Schuld in Geldmitteln einer anderen Währung (sog Zahlungswährung) zur Verfügung gestellt wird. Ob dem Schuldner die Leistung in einer bestimmten Währung vorgeschrieben ist, muss im Einzelfall nach dem Parteiwillen ermittelt werden, bejahendenfalls handelt es sich um eine sog effektive Währungsschuld. In der Praxis spielt diese Frage jedenfalls bei unbaren Zahlung indes kaum eine Rolle: So ist in der Angabe der Bankverbindung des Gläubigers (bei Überweisungen) oder des Schuldners (bei Lastschriften) idR zugleich eine Festlegung der Zahlungswährung zu sehen, da Konten zwingend in einer bestimmten Währung geführt werden. Bei Kartenzahlungen ist idR konkludent vereinbart, dass in der Schuldwährung zu leisten ist.24 Die Bestimmung der Schuldwährung sowie ihre effektive oder nicht effektive Ausgestal- 17 tung unterliegen unbestritten dem Vertragsstatut.25 Gleiches gilt für eine etwaige vertragliche Festlegung der zulässigen Zahlungswährung bzw Zahlungswährungen. Fehlt es an einer vertraglichen Festlegung der Zahlungswährung, dh handelt es sich um eine nicht effektive Währungsschuld, räumen zahlreiche Privatrechtsordnungen dem Schuldner kraft Gesetzes die Befugnis zur Leistung in einer von der Schuld- abweichenden Zahlungswährung ein. Es handelt sich idR um ein einseitiges Schuldnerprivileg iS einer Ersetzungsbefugnis, so dass umgekehrt der Gläubiger nicht Leistung in der Zahlungswährung verlangen kann. So darf etwa gem § 244 Abs 1 BGB der Schuldner einer im Inland „zahlbaren“26 Geldschuld iZw stets in Euro leisten. Vergleichbare Regelungen finden sich in Art 7:108 (2) PECL, Art 6.1.9 PICC, Art III.–2:109 DCFR. Allerdings unterscheidet sich die Erset23 24 25

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Staudinger/Ebke (2011) Anh Art 9 Rn 1–93 ff; Reithmann/Martiny/Thode Rn 5.142 ff. Ausf zu den Einzelheiten BeckOGK/Freitag § 244 BGB Rn 47 ff. Ferrari/Kieninger/Mankowski/Ferrari Rn 36; NK-BGB/Leible Rn 15; Staudinger/Magnus (2011) Rn 109; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 316; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 52; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 22; Palandt/Thorn Rn 6. Der Begriff des Zahlungsortes iSd § 244 Abs 1 BGB bezeichnet nach umstr, aber vorzugswürdiger Ansicht den Ort des Eintritts des Erfüllungserfolgs, v Caemmerer FS Mann (1977) 3, 17 f; von Hoffmann FS Firsching (1985), 125, 138, ausf BeckOGK/Freitag § 244 BGB Rn 111 ff. AA Maier-Reimer NJW 1985, 2049, 2050; BeckOK-BGB/Grothe § 244 BGB Rn 40; MünchKommBGB/Grundmann §§ 244, 245 BGB Rn 94; jurisPK-BGB/Toussaint § 244 BGB Rn 39.

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zungsbefugnis des § 244 Abs 1 BGB von den anderen genannten Fällen kategorial dadurch, dass der Schuldner gem § 244 BGB eine Verbindlichkeit, die in einer anderen (nicht effektiven) Währung als Euro ausgedrückt ist, im Inland auch in Euro begleichen kann. Die genannten internationalen Regelungen sind demgegenüber nicht einseitig zugunsten der inländischen Währung ausgestaltet, sondern gestatten dem Schuldner die Leistung in der am jeweiligen „Zahlungsort“27 geltenden Währung. 18 Infolge der einseitigen Formulierung des § 244 Abs 1 BGB und seiner Nähe zum früheren

autonomen deutschen Währungsrecht des WährG ist die Rechtsnatur der in § 244 BGB geregelten Ersetzungsbefugnis noch immer umstritten. Zum einen wird vertreten, dass § 244 BGB eine rein sachrechtliche Norm darstelle, die daher nur zur Anwendung gelange, wenn deutsches Recht Vertragsstatut ist.28 Nach anderer, überwiegend vor Ende der dritten Phase zur Einführung des Euro als einheitlicher Währung im Euro-Gebiet vertretenen Ansicht soll es sich um eine „einseitige Kollisionsnorm“ handeln, die unabhängig vom Vertragsstatut stets gilt, falls die Geldschuld im Inland zu begleichen ist.29 Die letztgenannte These ist abzulehnen, bei § 244 Abs 1 handelt es sich nicht um eine inländische Eingriffsnorm iSd Art 9 Abs 1, Abs 2. So ist § 244 BGB gleich mehrfach dispositiv, da es den Parteien erstens frei steht, eine effektive Währungsschuld zu vereinbaren und die Ersetzungsbefugnis damit auszuschalten und weil sie zweitens auch den Zahlungsort privatautonom festlegen können. Charakteristikum von Eingriffsnormen aber ist grds ihr vom Parteiwillen unabhängiger, zwingender Charakter.30 Es ist auch fraglich, wie § 244 BGB ernstlich zum Schutz des Euro sollte beitragen können:31 Der Schutz der inländischen Zahlungsbilanz könnte allenfalls durch zwingende öffentlich-rechtliche Transferbeschränkungen bewerkstelligt werden, kaum aber durch eine bloße Ersetzungsbefugnis.32 Eine im besonderen öffentlichen Interessen liegende Rechtfertigung des § 244 BGB könnte damit nur währungsrechtlich erfolgen und müsste darin gesehen werden, dass der Annahmezwang zu Gunsten inländischer gesetzlicher Zahlungsmittel (dh der Euro-Banknoten und -Münzen)33 durch § 244 BGB international durchgesetzt wird.34 Auch das überzeugt nicht, da der gesetzliche An27

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Dabei handelt es sich wegen der Einordnung der Geld- als Bringschuld entweder um den Ort des Eintritts des Erfüllungserfolges (PECL, PICC, DCFR) oder um denjenigen der Vorlage des Wechsels bzw Schecks (WG und ScheckG). So ua OLG Frankfurt NJW 1967, 501, 503; Reinhuber Grundbegriffe und internationaler Anwendungsbereich von Währungsrecht (1995), 101 f; Grothe Fremdwährungsverbindlichkeiten (1999), 134 f; Birk RIW 1973, 425, 434; von Hoffmann FS Firsching (1985), 125, 140; Maier-Reimer NJW 1985, 2049, 2050 f; Grothe ZBB 2002, 1, 2 f; Gruber MDR 1992, 121 f; von Bar/Mankowski, IPR I (2003), § 4 Rn 11; Ferrari/ Kieninger/Mankowski/Ferrari Rn 38; BeckOK-BGB/Grothe § 244 Rn 51; NK-BGB/Leible Rn 15 aE; Staudinger/Magnus (2011) Rn 117; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 181; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 23. OLG München IPRax 1988, 291; LG Braunschweig NJW 1985, 1169; Böse Der Einfluss zwingenden Rechts auf internationale Anleihen (1963), 69; Tassikas Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten (2004) 71; Kegel/Schurig IPR, § 23 III 4; Staudinger/ K Schmidt (1997) §§ 244, 245 Rn 77. Dazu Rom I-VO Art 9 Rn 1 ff; Reithmann/Martiny/Freitag Rn 5.4. von Hoffmann FS Firsching (1985) 125, 140. Ebenso Staudinger/K Schmidt (1997) § 244 Rn 2. Dazu ausf BeckOGK/Freitag § 244 Rn 13 ff. So Staudinger/K Schmidt (1997) § 244 Rn 2.

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nahmezwang faktisch eine Chimäre ist und die Parteien jederzeit unbare Zahlung vereinbaren können,35 für die § 244 Abs 1 BGB dann keinesfalls international zwingende Geltung beanspruchen kann. Zu beachten ist ferner, dass die ausschließliche Kompetenz für die Gesetzgebung auf dem Gebiet der Währungspolitik innerhalb des Euro-Gebietes gem Art 3 Abs 1 lit c AEUV mittlerweile bei der Union liegt, so dass Deutschland insoweit auch die Regelungskompetenz fehlt. Auf der Ebene des deutschen Sachrechts zu klären ist, ob § 244 BGB mit dem Begriff des 19 „Inlands“ ausschließlich das Territorium der Bundesrepublik oder den gesamten EuroRaum bezeichnet. Im neueren Schrifttum wird zu Recht ganz überwiegend letzteres vertreten.36 Geht man mit der zustimmungsbedürftigen Ansicht davon aus, dass § 244 BGB als rein schuldrechtliche Norm ohnedies allseitig ausgestaltet werden muss,37 ist es in jedem Fall geboten, auch ausländische Zahlungsorte innerhalb des Eurogebietes in den Anwendungsbereich einzubeziehen. 3. Folgen der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung, Art 12 Abs 1 lit b a) Allgemeines Ebenso wie sich die Geltung der lex causae für Erfüllung und Erfüllungsmodalitäten nach 20 Art 12 Abs 1 lit b von selbst versteht, gilt das Vertragsstatut gem Art 12 Abs 1 lit c für Voraussetzungen und Folgen der Nichterfüllung vertraglicher Pflichten jeder erdenklichen Art, dh insbes für jede Form der Pflichtverletzung.38 Allerdings sind bei Anwendung des Art 12 Abs 1 lit c die allg Beschränkungen des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO zu beachten. Demzufolge sind namentlich Ansprüche aus culpa in contrahendo und Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte sowie vergleichbare Rechtsinstitute ausländischer Rechte vom Anwendungsbereich der Rom I-VO und damit auch des Art 12 ausgeschlossen, ohne dass die damit vorgezeichnete Einschlägigkeit der Rom II-VO damit freilich in der Sache notwendig zu anderen Ergebnissen führte (ausf oben Rn 3 ff). Darüber hinaus ist es denkbar, wenn auch idR wenig empfehlenswert, für die Folgen von Pflichtverletzungen im Wege der Teilrechtswahl ein vom Vertragsstatut abweichendes Recht zu wählen. Ob der Schuldner berechtigt ist, dem Anspruch des Gläubigers Einreden entgegenzuhalten 21 oder sonstige Leistungsverweigerungsrechte zu erheben, deren Existenz bzw Erhebung insbes den Eintritt von Verzug und/oder die Durchsetzung der Forderung hindert, entscheidet dann, wenn die Hauptforderung, gegen die sich der Schuldner mit der Einrede verteidigen will, und das geltend gemacht Gegenrecht unterschiedlichen Rechten unterliegen, das Statut der Hauptforderung.39 Eine andere Frage ist die nicht allein prozessuale, wie zu verfahren ist, falls das für die Entscheidung über die Hauptforderung zuständige Gericht mangels internationaler Zuständigkeit nicht über die einredeweise geltend gemachte Forderung bzw des 35 36

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Dazu erneut ausf BeckOGK/Freitag § 244 Rn 13 ff. Grothe ZBB 2002, 1, 3 ff; NK-BGB/Bergdolt, §§ 244, 245 Rn 24; BeckOK-BGB/Grothe § 244 BGB Rn 41; Palandt/Grueneberg § 244 Rn 19; MünchKommBGB/Grundmann §§ 244, 245 Rn 94; Erman/Schaub § 244 Rn 15. Näher BeckOGK/Freitag § 244 BGB Rn 113. So explizit zum alten Recht BGH NJW-RR 2006, 1694 Rn 16, der den Wortlaut des Art 32 Abs 1 Nr 3 EGBGB (Art 10 Abs 1 lit c EVÜ) unverständlicherweise insoweit für „missverständlich“ hielt. Etwa MünchKommBGB/Spellenberg Rn 65 ff.

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einredeweise geltend gemachte Recht erkennen darf. Die hierbei zu klärenden Probleme entsprechen denjenigen, die sich im Zuge der Aufrechnung stellen und sind daher bei dieser zu erörtern (dazu Art 17 Rn 9). b) Schadensersatz 22 Nach Art 12 Abs 1 lit c gilt das Vertragsstatut grds auch für die Schadensbemessung. Das

betrifft insbes die Bestimmung des Kreises ersatzfähiger Schäden und damit die Frage, ob nur materielle oder auch immaterielle und ob nur direkte (unmittelbare) oder auch indirekte (mittelbare) Schäden ersatzfähig sind oder es Ersatz nur vorhersehbare Schäden zu leisten ist; ebenso entscheidet es über etwaige Haftungshöchstgrenzen wie auch darüber, ob etwa Schadenspauschalen verlangt werden können etc.40 Im Vertragsrecht keine ernstzunehmenden Schwierigkeiten bereiten punitive damages, da diese üblicherweise nur iR deliktischer Schadensersatzansprüche in Betracht kommen. Die Verurteilung zu Strafschadensersatz verstieße jdf im deutschen Recht zudem gegen den deutschen ordre public iSd Art 21.41 Die Verweigerung der Ausurteilung von Strafschadensersatz auch nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der Rom I-VO ist nicht ausgeschlossen, was ErwGr 32 zur Rom II-VO für die ordre public-Klausel des Art 26 Rom II-VO ausdrücklich klarstellt. 23 Schwierigkeiten bereitet die Formulierung des Art 12 Abs 1 lit b Rom I-VO, wonach das

Vertragsstatut auf die Schadensbemessung nur insoweit anzuwenden ist, als „diese nach Rechtsvorschriften erfolgt“. Die Regelung bezweckt die Abgrenzung zwischen Vertragsstatut und dem für die Sachverhaltsermittlung maßgeblichen Prozessrecht (der lex fori), wenn letzteres wie insbes § 287 ZPO das Gericht zur Schätzung des Schadenshöhe oder etwa nach anglo-amerikanischem Recht eine jury zur Bestimmung der Höhe von „damages“ ermächtigt.42 Richtigerweise wird man die Regelung dahingehend zu verstehen haben, dass das Vertragsstatut darüber entscheidet, welche Tatsachen für die Schadensbemessung und die Schadenshöhe relevant sind. Das Prozessrecht der lex fori ist dagegen anzuwenden, soweit es um den Beweis dieser Umstände geht einschließlich der Frage, ob auf die volle Beweisführung – etwa infolge von Vermutungen oder richterlicher Schadensschätzung – verzichtet werden kann.43 c) Zinsansprüche 24 Im Hinblick auf Zinsansprüche war früher umstritten, ob über deren Höhe (keinesfalls über

den Rechtsgrund wie etwa Verzug, Fälligkeit, Schadensersatz etc), wie von der ganz hM angenommen, das Vertragsstatut oder, wie zT angenommen, das Recht der Schuldwährung entscheidet.44 Hintergrund des Streits ist der Umstand, dass gesetzliche Zinssätze idR dem inneren Geldwert (Inflation im betreffenden Währungsgebiet) Rechnung tragen und es daher fragwürdig erscheint, Zins- und Währungsstatut unterschiedlich zu beurteilen. Unter Geltung der Rom I-VO führt nach praktisch einhelliger Ansicht bereits deswegen kein Weg an der Maßgeblichkeit des Vertragsstatuts vorbei, weil Art 12 Abs 1 lit c keine Ausnahme 40 41

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Statt aller NK-BGB/Leible Rn 23; Staudinger/Magnus (2011) Rn 53. Vgl BGHZ 118, 312; BGHZ 141, 286 (zur Verweigerung der Anerkennung ausländischer Urteile, die zur Zahlung von Strafschadensersatz verpflichten). Ausf die Kommentierung zu Art 26 Rom II-VO. NK-BGB/Leible Rn 24; Staudinger/Magnus (2011) Rn 56; Ferrari/Lüttringhaus Rn 23; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 96 ff; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 6; Palandt/Thorn Rn 7. Nachw aaO (vorstehende Fn). Nachw zum früheren Meinungsstreit Voraufl Rn 24.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 12 Rom I-VO

vom Grundsatz der einheitlichen Geltung des Vertragsstatuts für Zinsansprüche enthält.45 Etwaige nachteilige Wirkungen der Geltung des Vertragsstatuts für den Gläubiger, dessen Anspruch in einer vom Vertragsstatut abweichenden, stark inflationären Währung denomiert ist, sind ggf iRd Schadensersatzrechts zu bewältigen. 4. Erlöschen des Vertrages, Verjährung und sonstiger Fristablauf, Art 12 Abs 1 lit d Das Vertragsstatut entscheidet gem Art 12 Abs 1 lit d ebf über das Erlöschen des Vertrages, 25 die Verjährung und die sonstigen Wirkungen des Fristablaufs. Im Hinblick auf das Erlöschen des Vertrages als Folge der Erbringung der geschuldeten Leistung ist lit b lex specialis, so dass für lit d sämtliche sonstigen Arten des Erlöschens bleiben. Ggü Art 12 Abs 1 lit d vorrangig sind ferner einige Spezialregelungen des EuIPR: So unterliegt gem Art 17 die einseitige oder gesetzliche, dh nicht vertraglich verabredete Aufrechnung dem Recht der Hauptschuld (zu den Einzelheiten vgl die Kommentierung dort), während Aufrechnungsvereinbarungen nach den sogleich in Rn 26 darzustellenden Grundsätzen zu beurteilen sind. Zum Vorrang der EG-InsVO oben Rn 5a. Haben die Inhaber von Haupt- und Gegenforderung eine Aufrechnungsvereinbarung ge- 26 schlossen, was insbes auch für den Kontokorrent zutrifft, gilt Art 17 unzweifelhaft nicht, so dass nur der Rückgriff auf allg Grundsätze bleibt. Die Aufrechnungsvereinbarung ist als schuldrechtliche Abrede nach allg Grundsätzen der Rom I-VO subjektiv oder objektiv anzuknüpfen und das so ermittelte Statut entscheidet über Voraussetzungen und Wirkungen der Aufrechnung.46 Haben die Parteien für ihre Aufrechnungsvereinbarung eine Rechtswahl iSd Art 3 (wobei die allg Rechtswahlschranken zu beachten sind) getroffen, bereitet dies keinerlei Schwierigkeiten.47 Anderes gilt für die in Ermangelung einer Rechtswahl erforderliche Bestimmung des objektiven Aufrechnungsstatuts. Dieses ist wg der Unmöglichkeit der Bestimmung einer vertragscharakteristischen Leistung iSd Art 4 Abs 1, Abs 2 nach Art 4 Abs 4 zu ermitteln.48 Unterliegen beide Forderungen demselben Recht, gilt dieses.49 Im Übrigen ist zu prüfen, ob die Aufrechnung Bestandteil eines umfangreicheren Vertragswerkes ist, dessen Statut dann auch für die Aufrechnung gelten sollte.50 Scheitert auch eine solche Anknüpfung, wird zT eine Einzelfallbetrachtung vorgeschlagen,51 was indes zu zufälligen Ergebnissen führt. Vorzugswürdig ist daher die Kumulation der Statute beider Forderungen.52 Zu den Besonderheiten der Aufrechnung in der Insolvenz vgl die vorrangigen Sonderregelungen in den Art 4 Abs 2 lit d, Art 6 EG-InsVO. 45

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51 52

Wie hier Ferrari/Kieninger/Mankowski/Ferrari Rn 15; NK-BGB/Leible Rn 23; Ferrari/Lüttringhaus Rn 14; Staudinger/Magnus (2011) Rn 57; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 335 f; MünchKommBGB/ Spellenberg Rn 90; Palandt/Thorn Rn 7. So die Begründung der Kommission zu Art 16 des Vorschlags der Rom I-VO, KOM (2005) 650, 9. Zur Zulässigkeit der Rechtswahl Art 17 Rn 13; Staudinger/Magnus (2011) Art 17 Rn 53; MünchKommBGB/Spellenberg Art 17 Rn 10. Wie hier Art 17 Rn 14; Staudinger/Magnus (2011) Art 17 Rn 54. Art 17 Rn 13. Ebenso Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 542; Art 17 Rn 14; Staudinger/Magnus (2011) Art 17 Rn 54; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 367; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 104; Palandt/Thorn Art 17 Rn 1. So Art 17 Rn 15; Staudinger/Magnus (2011) Art 17 Rn 54. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 104 mwN.

Robert Freitag

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Art 13 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

27 Im Hinblick auf die Verjährung ergibt sich aus Art 12 Abs 1 lit d, dass diese in jedem Fall

vertrags- und nicht etwa verfahrensrechtlich zu qualifizieren ist. Verstehen daher Vertragsstatut und/oder lex fori die Verjährung als prozessrechtliches Institut, sind die betreffenden Vorschriften gleichwohl von ausländischen Gerichten anzuwenden.53 Soweit der Ablauf von Fristen Bedeutung für den Fortbestand vertraglicher Rechte hat, was insbes iRd Verwirkung eine Rolle spielt, gilt auch hierfür unzweifelhaft die lex causae. 5. Folgen der Nichtigkeit des Vertrages, Art 12 Abs 1 lit e 28 Zu den Folgen der Nichtigkeit des Vertrages zählt selbstverständlich neben dessen Beendi-

gung und der Frage, ob diese ex nunc oder ex tunc eintritt, auch die Verpflichtung zur Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen. Dabei ist davon auszugehen, dass die Rückabwicklungsansprüche der Parteien nach autonom-unionsrechtlichen Wertungen außervertraglich zu qualifizieren sind, selbst wenn das Vertragsstatut ggf ein spezielles „vertragsrechtliches“ Rückabwicklungsregime vorsieht und nicht etwa auf Bereicherungsrecht beruft.54 Trotz des Umstandes, dass das Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse an sich Gegenstand der Anknüpfungsregeln der Rom II-VO ist, die in Art 10 Abs 1 Rom II-VO insbes auch eine Anknüpfungsregel für die Leistungskondiktion vorhält, ist Art 12 Abs 1 lit e insoweit als lex specialis – und lex posterior – anzusehen (dazu bereits oben Rn 5). 29 Umstritten ist, ob Art 12 Abs 1 lit e unabhängig davon anzuwenden ist, ob der Unwirk-

samkeits- bzw Nichtigkeitsgrund, der zur Rückabwicklung des Vertrages führt, dem (diesbzgl gem Art 10 Abs 1 berufenen) Vertragsstatut oder einer sonstigen Rechtsordnung entstammt, die im Wege der Sonderanknüpfung (insbes gem Art 9, Art 11, Art 13) berufen wurde. Zum Teil wird insow die Geltung des Art 12 Abs 1 lit e infolge seines Vereinheitlichungszwecks grds bejaht.55 Andere knüpfen die Folgen gesondert anzuknüpfender Unwirksamkeitsnormen an das sog Vernichtungsstatut an.56 Die Antwort kann nur aus dem Zweck der jew Sonderkollisionsnormen ermittelt werden, so dass auf die Kommentierungen zu den Art 9, 11, 13 zu verweisen ist.

Artikel 13: Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit Bei einem zwischen Personen, die sich in demselben Staat befinden, geschlossenen Vertrag kann sich eine natürliche Person, die nach dem Recht dieses Staates rechts-, geschäfts- und handlungsfähig wäre, nur dann auf ihre sich nach dem Recht eines anderen Staates ergebende Rechts-, Geschäftsund Handlungsunfähigkeit berufen, wenn die andere Vertragspartei bei Vertragsschluss diese Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte. 53

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Dass ausländische Verjährungsregeln auch von den Gerichten im Vereinigten Königreich zu beachten sind und die englischen prozessrechtlichen Verjährungsregeln auch für ausländische Gerichte gelten sollen folgt aus dem Foreign Limitation Periods Act 1984, vgl Dicey & Morris, Conflict of Laws, Rn 32– 209. Ausf Ferrari/Lüttringhaus Rn 35 ff. Ferrari/Lüttringhaus Rn 32; Staudinger/Magnus (2011) Rn 78; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 168 f. NK-BGB/Leible Rn 37; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 16. Unklar Ferrari/Mankowski/Kieninger/Ferrari Rn 26, wonach die Rom I-VO insoweit nicht vorsehe, welches Recht zur Anwendung berufen sei.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 13 Rom I-VO

Schrifttum Bader, Der Schutz des guten Glaubens in Fällen mit Auslandsberührung, MittRhNotK 1994, 161 Fischer, Rechtsscheinhaftung im IPR, IPRax 1989, 215 Fischer, Verkehrsschutz im internationalen Vertragsrecht (1990) Goldschmidt, Für eine ausnahmslose Geltung des Geschäftsfähigkeitsstatuts, in: FS Gerhard Kegel (1987) 163

Jobard-Bachelier, L’apparence en droit international privé (1984) Lipp, Verkehrsschutz und Geschäftsfähigkeit im IPR, RabelsZ 63 (1999) 107 Mosconi, Le norme relative alla capacità dei contraenti nella Convenzione CEE sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, Dir com scambi int 22 (1983) 1 Schotten, Der Schutz des Rechtsverkehrs im IPR, DNotZ 1994, 670.

I.

III.

II.

Allgemeines 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Normengeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 a) Art 11 EVÜ/Art 12 EGBGB . . . . . . . . . . . . . 4 b) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 3. Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Anwendungsbereich 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2. Internationale Übereinkommen . . . . . . . . 10 3. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . 11 4. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . 14 a) Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 b) Fähigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

IV.

Voraussetzungen 1. Beiderseitige Anwesenheit . . . . . . . . . . . . . . 19 2. Insbesondere: Handeln durch Stellvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 3. Fähigkeit nach Recht des Abschlussortes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 4. Fehlende Fähigkeit nach Fähigkeitsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 5. Unkenntnis der fehlenden Fähigkeit . . . . 27 a) Allgemeines. Irrtumsgründe . . . . . . . . . . . . 27 b) Fahrlässigkeitsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 c) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

I. Allgemeines 1. Einführung Art 13 schützt den Rechtsverkehr am Abschlussort im Wege einer alternativen Anknüp- 1 fung in favorem gerentis1 vor den unvorhersehbaren Rechtsfolgen eines ausländischen Fähigkeitsstatuts. Hierdurch wird dem Verkehrsschutz gegebenenfalls auch Vorrang vor dem Minderjährigenschutz eingeräumt.2 Dies ist aufgrund des europarechtlichen Charakters der Norm hinzunehmen: Zwar schützen wohl alle mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen Minderjährige bei deren Teilnahme am Rechtsverkehr; ein absoluter Vorrang, wie ihn das deutsche Sachrecht kennt, ist dabei aber eher die Ausnahme.3 Freilich erscheint der durch Art 13 gewährte Verkehrsschutz in jenen Fällen unangemessen, 2 in denen der Vertragspartner des nicht voll Geschäftsfähigen keinerlei Vertrauen in die 1 2

3

Hierzu MünchKommBGB/Spellenberg Rn 7. Daher abl zur Vorgängernorm von Bar, IPR-II § 1 Rn 57 aE: „hat man sich […] dazu entschieden, den Minderjährigenschutz […] dem Händlerschutz zu opfern“. International Encyclopedia of Comparative Law Vol IV Ch 2 (2004) Sect 24, insbes Sect 28 ff. Dies verkennt die Kritik im deutschen Schrifttum; so etwa MünchKommBGB/Spellenberg Rn 9 mwN in Fn 18.

Karsten Thorn

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Art 13 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Rechtsordnung des Abschlussortes setzt.4 Dies gilt insbesondere dann, wenn der Vertragsschluss außerhalb seines Aufenthaltsstaates erfolgt und auch sonst – anders als etwa beim Vertragsschluss auf einer Messe5 – keinerlei Verbindung zu diesem flüchtigen Anknüpfungsmoment besteht. Eine denkbare teleologische Reduktion der Norm6 erscheint im Hinblick auf deren autonome Auslegung indes nicht unproblematisch. 3 Keine Bedenken bestehen hingegen gegenüber einer analogen Anwendung der Norm auf

von der Rom I-VO nicht erfasste Konstellationen, etwa im Bereich des Internationalen Gesellschaftsrechts.7 Hierbei handelt es sich dann freilich im Ergebnis nicht um eine europäische, sondern um eine nationale Kollisionsregel. 2. Normengeschichte a) Art 11 EVÜ/Art 12 EGBGB 4 Art 13 Rom I-VO ist wortgleich mit dem vormaligen Art 11 EVÜ. 5 Hingegen ergeben sich im Vergleich mit Art 12 S 1 EGBGB,8 durch den Art 11 EVÜ in das

deutsche IPR inkorporiert wurde, zwei wesentliche Unterschiede: Zum einen ist der sachliche Anwendungsbereich der europäischen Kollisionsnormen auf vertragliche Schuldverhältnisse begrenzt, während Art 12 S 1 EGBGB im Grundsatz auf Verträge jeglicher Art anwendbar ist,9 wobei freilich Satz 2 der Norm sogleich wieder Rechtsgeschäfte auf den Gebieten des Familien- und Erbrechts sowie Verfügungsgeschäfte über in einem anderen Staat belegene Immobilien ausnimmt; immerhin verbleiben Verfügungen über Mobilien, Rechte und im Inland belegene Grundstücke. Dies erklärt auch, warum Art 12 EGBGB – anders als Art 27 ff EGBGB – nicht mit Inkrafttreten der Rom I-VO gestrichen wurde, sondern im Rahmen seines schmalen sachlichen Anwendungsbereichs bestehen blieb. Zum anderen stellt Art 12 S 1 EGBGB für die Frage der Gutgläubigkeit des Vertragspartners in Anlehnung an § 122 Abs 2 BGB auf das „Kennen müssen“ ab, während Art 13 Rom IVO – ebenso wie schon Art 11 EVÜ – in Entsprechung zu den anderen Sprachfassungen von „Fahrlässigkeit“ spricht.10 b) Entstehungsgeschichte 6 Da Art 13 vollständig aus dem EVÜ übernommen wurde, können Erkenntnisse allein aus

der Entstehungsgeschichte des Art 11 EVÜ gezogen werden.11 Dieser wurde ganz wesentlich durch das französische Recht geprägt.12 Als maßgebliche Quelle ist hierbei die Lizardi-Ent4 5 6 7 8

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Vgl MünchKommBGB/Spellenberg Rn 12. Vgl Fischer, Verkehrsschutz 64 f. So für Art 12 EGBGB Fischer, Verkehrsschutz 64 f; näher hierzu unten Rn 19. Hierzu unten Rn 11. Dieser löste seinerseits die einseitige Kollisionsnorm des Art 7 Abs 3 S 1 aF EGBGB ab, der die nach fremdem Recht fehlende Geschäftsfähigkeit einer Person bei Inlandsgeschäften fingierte. Staudinger/Hausmann Art 12 EGBGB Rn 31. Französische Fassung: „imprudence“; englische Fassung: „negligence“. Freilich verweist auch der Bericht Giuliano/Lagarde zum EVÜ BT-Drs 10/503, 67, lediglich darauf, dass ähnliche Regelungen in den meisten EG-Staaten bestünden. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 4; Staudinger/Hausmann Rn 3a.

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Art 13 Rom I-VO

scheidung der Cour de Cassation aus dem Jahr 1861 zu nennen:13 Einem 23jährigen Mexikaner, der sich gegenüber seinem französischen Vertragspartner hinsichtlich eines in Paris getätigten Kaufvertrags auf seine fehlende Geschäftsfähigkeit nach seinem mexikanischen Heimatrecht berief, wurde dieser Einwand mit der Begründung abgeschnitten: „[…] dans ce cas le Français ne peut être tenu de connaître les lois des diverses nations et les dispositions concernant notamment la minorité […], qu’il suffit alors pour la validité du contrat que le Français ait traité sans légèreté, sans imprudence et avec bonne foi.“14 Wie für französische Urteile charakteristisch, fehlt eine nähere Begründung;15 die Fallkonstellation, dass nämlich der Vertrag im Aufenthaltsstaat der anderen Vertragspartei geschlossen wurde, dürfte aber von wesentlicher Bedeutung gewesen sein („dans ce cas“). 3. Rechtsvergleichung Das Schweizer IPR verfügt mit Art 36 S 1 IPRG über eine Regelung, die eng an Art 11 EVÜ 7 angelehnt ist und damit auch Art 13 Rom I-VO im Wesentlichen entspricht.16 Wie Art 12 S 1 EGBGB ist ihr sachlicher Anwendungsbereich freilich nicht auf Schuldverträge beschränkt, weshalb sich in Art 36 S 2 IPRG wiederum eine Art 12 S 2 EGBGB gleichende Ausschlussklausel findet. Interessant ist in diesem Zusammenhang auch ein Blick auf das IPR der kanadischen Pro- 8 vinz Québec. Nach Art 3086 Code civil wird der Vertragspartner hier nämlich nur dann in seinem Vertrauen auf die Geschäftsfähigkeit des anderen Teils geschützt, wenn das Rechtsgeschäft in seinem Aufenthaltsstaat vorgenommen wurde.17 II. Anwendungsbereich 1. Grundsätzliches Art 13 findet nur innerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO als solcher 9 Anwendung, ist also auf die Wirksamkeit vertraglicher Schuldverhältnisse beschränkt.

13 14

15 16

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Cass Req 16.1.1861, Dalloz 1 (1861) 193. Übersetzung: „[…] in diesem Fall ist der Franzose nicht gehalten, die Gesetze verschiedener Nationen und insbesondere die Regeln bezüglich der Minderjährigkeit zu kennen […], und deshalb genügt es für die Gültigkeit des Vertrages, dass der Franzose ohne Leichtfertigkeit, ohne Unvorsichtigkeit und in gutem Glauben gehandelt hat.“ Jobard-Bachellier, L’apparance 120 ff, nennt acht mögliche Begründungsstränge. Heini/Keller/Girsberger/Kostkiewicz/Siehr/Vischer/Volken/Vischer Zürcher Kommentar zum IPRG Art 36 Rn 2. Art 3086: „La partie à un acte juridique qui est incapable selon la loi de l’État de son domicile ne peut pas invoquer cette incapacité si elle était capable selon la loi de l’État du domicile de l’autre partie lorsque l’acte a été passé dans cet État, à moins que cette autre partie n’ait connu ou dû connaître cette incapacité.“ Deutsche Übersetzung: „Die Partei eines Rechtsgeschäfts, die nach den Vorschriften des Staates ihres Domizils nicht geschäftsfähig ist, kann sich auf diese mangelnde Geschäftsfähigkeit nicht berufen, wenn sie nach dem Recht des Domizilstaates der anderen Partei geschäftsfähig war und das Rechtsgeschäft in diesem Staat abgeschlossen wurde, es sei denn, die andere Partei kannte die mangelnde Geschäftsfähigkeit oder hätte sie kennen müssen“.

Karsten Thorn

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

Nicht erfasst werden daher prozessrechtliche Fähigkeiten wie Partei-, Prozess-, Prozesshandlungs- und Postulationsfähigkeit, für die auch weiterhin die Regelungen des autonomen Rechts, etwa § 55 ZPO gelten.18 Ausgenommen bleibt zudem die Deliktsfähigkeit. Dies gilt im Übrigen auch für die culpa in contrahendo, und zwar unabhängig davon, wie diese im autonomen Sachrecht eingeordnet wird, ob hiernach also Delikts- oder Geschäftsfähigkeit erforderlich ist;19 Art 12 Abs 1 Rom II-VO beruft zwar das (hypothetische) Vertragsstatut, enthält aber keine generelle Verweisung auf die Rom I-VO, wie sich insbesondere aus der Auffangregelung in Art 12 Abs 2 Rom II-VO ergibt. Aufgrund des Ausschlusstatbestands in Art 1 Abs 2 lit d Rom I-VO werden auch Wechselund Scheckfähigkeit nicht erfasst, so dass es nicht zum Anwendungskonflikt mit den Sonderregelungen in Art 91 Abs 2 WG bzw Art 60 Abs 2 ScheckG kommt.20 2. Internationale Übereinkommen 10 Besondere Kollisionsregeln, welche nach Art 26 Vorrang vor Art 13 genießen, finden sich

nunmehr in Art 19 des Haager Kinderschutzübereinkommens von 1996 (KSÜ)21 sowie in Art 17 des Haager Erwachsenenschutzübereinkommens von 2000 (ErwSübk 2000).22 Beide schützen den anderen Vertragsteil freilich nur in seinem Vertrauen in die Vertretungsmacht des im Ausland handelnden gesetzlichen Vertreters.23 Handelt der Minderjährige bzw der Betreute/Entmündigte selbst, so gelangt Art 13 zur Anwendung. 3. Persönlicher Anwendungsbereich 11 Bei der Partei mit beschränkter Fähigkeit muss es sich nach Art 13 um eine natürliche

Person handeln; der Begriff wirft keine Qualifikationsprobleme auf. Dass juristische Personen und Personenvereinigungen ausgenommen wurden, dürfte darin 18

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Staudinger/Hausmann Rn 35 f; zur analogen Anwendung des § 50 Abs 2 auf die passive Parteifähigkeit nicht rechtsfähiger juristischer Personen Schack, IZVR5 (2010) Rn 599. AA MünchKommBGB/Spellenberg Rn 22. Hierzu etwa Baumbach/Hefermehl/Casper Art 91 WG Rn 1 ff. Haager Übereinkommen v 19.10.1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern, BGBl 2009 II S 603 = Jayme/Hausmann Nr 53; für Deutschland in Kraft seit 1.1.2011, vgl BGBl 2010 I 1498; weitere Vertragsstaaten sind Albanien, Armenien, Australien, Bulgarien, die Dominikanische Republik, Ecuador, Estland, Finnland, Frankreich, Irland, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Marokko, Monaco, Österreich, Polen, Rumänien, die Schweiz, die Slowakei, Slowenien, Spanien, die Tschechische Republik, die Ukraine, Ungarn, Uruguay und Zypern. Haager Übereinkommen v 13.1.2000 über den internationalen Schutz von Erwachsenen, BGBl 2007 II 323 = Jayme/Hausmann Nr 20; für Deutschland in Kraft seit 1.1.2009, BGBl 2009 II 39; weitere Vertragsstaaten sind Estland (ab 1.11.2011), Finnland, Frankreich, die Schweiz sowie das Vereinigte Königreich für Schottland. Hierzu Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 114 ff (KSÜ) sowie Staudinger/von Hein (2008) Vorbem zu Art 24 EGBGB Rn 215 ff (ErwSübk 2000).

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Art 13 Rom I-VO

begründet sein, dass die Rom I-VO – ebenso wie bereits das EVÜ – dem Internationalen Gesellschaftsrecht nicht vorgreifen wollte (vgl auch Art 1 Abs 2 lit f und g). Freilich kommt insoweit eine autonomrechtliche analoge Anwendung von Art 13 – bzw Art 12 EGBGB – in Betracht:24 Kontrahiert jemand mit dem Organ einer ausländischen juristischen Person, so ist sein Vertrauen in deren Rechtsfähigkeit wie in die Vertretungsbefugnis des Organs schutzwürdig, wenn er deren Beschränkungen nach dem ausländischen Gesellschaftsstatut nicht kannte, und diese Unkenntnis nicht auf Fahrlässigkeit beruht. Bedeutung kommt dem insbesondere im Zusammenhang mit der im anglo-amerikanischen Rechtskreis vorherrschenden ultra vires-Lehre zu, wonach von den Gesellschaftsorganen abgeschlossene Rechtsgeschäfte, die außerhalb des satzungsmäßigen Gesellschaftszwecks liegen, mangels Rechtsfähigkeit nichtig sind.25 Die durch Art 13 geschützte Vertragspartei kann dagegen eine natürliche oder eine juristi- 12 sche Person sein. Von Teilen des deutschen Schrifttums wird eine teleologische Reduktion der Vorschrift für 13 den Fall befürwortet, dass beide Parteien ein gemeinsames vom Abschlussort abweichendes Heimatrecht haben: Hätten die Landsleute ein rein nationales Rechtsgeschäft abgeschlossen, gäbe es keinerlei Vertrauensschutz; allein aufgrund des ausländischen Abschlussortes könne nichts anderes gelten.26 Nach zutreffender Auffassung27 ist diese Konstellation indes im Rahmen der Fahrlässigkeitsprüfung sachgerecht zu bewältigen; einer Manipulation des Anwendungsbereichs von Art 13 bedarf es hierfür nicht. 4. Sachlicher Anwendungsbereich a) Vertrag Seinem Wortlaut nach gilt Art 13 für (schuldrechtliche) Verträge, unabhängig von deren 14 Gegenstand.28 Erfasst werden somit auch einseitig verpflichtende, also unentgeltliche Verträge wie Schenkung, Auftrag oder Bürgschaft. Für die Gegenansicht, die insbesondere Schenkungen ausnehmen will, da diese keine Verkehrsgeschäfte seien und somit kein schutzwürdiges Vertrauen des anderen Teils bestehe,29 finden sich in Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Norm30 keinerlei Anhaltspunkte. Auch bei teleologischer Betrachtung erscheint die durch einen solchen Vertrag begünstigte Partei sehr wohl schutzwürdig, da sie im Vertrauen auf dessen Wirksamkeit Dispositionen getroffen haben mag.31 Art 13 findet zudem auf einseitige empfangsbedürftige Rechtsgeschäfte im Bereich des 15 Schuldvertragsrechts wie etwa Kündigungen zumindest analoge Anwendung, da das Ver24 25

26 27 28 29 30 31

MünchKommBGB/Spellenberg Rn 53; Staudinger/Hausmann Rn 10; Soergel/Kegel Art 12 EGBGB Rn 8. Vgl zur ultra-vires-Lehre Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht: Das Kollisionsrecht der Gesellschaften und sein Verhältnis zum internationalen Kapitalmarktsrecht und zum internationalen Unternehmensrecht (1996) 241 ff. von Bar, IPR-II § 1 Rn 59. So etwa Staudinger/Hausmann Rn 56. Zum Anwendungsbereich von Art 12 EGBGB bereits oben Rn 5. So Fischer Verkehrsschutz 42. So auch zum EVÜ Bericht Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503, 66. Ebenso MünchKommBGB/Spellenberg Rn 28.

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trauen des Empfängers auf deren Bestand schutzwürdig ist.32 Auch der EuGH geht in seiner Rechtsprechung zur Brüssel I-VO von einem weiten Vertragsbegriff aus, der insbesondere isolierte Gewinnzusagen umfasst.33 b) Fähigkeiten 16 Art 13 erfasst nach seiner deutschen Fassung Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähig-

keit.34 Die Begriffe sind jeweils autonom auszulegen, wobei sich das Fehlen der betreffenden Fähigkeit freilich aus einzelstaatlichem Recht, dem Fähigkeitsstatut, ergibt.35 Der Rechtsunfähigkeit dürfte im Rahmen des Art 13 kaum Bedeutung zukommen, weil üblicherweise jede natürliche Person nach ihrem Heimatrecht rechtsfähig ist.36 Nur im Hinblick auf Beginn und Ende der Rechtsfähigkeit sowie das etwaige Vorliegen von Sonderrechtsfähigkeiten können Unterschiede zwischen den betroffenen Sachrechtsordnungen dazu führen, dass Art 13 insoweit einmal relevant wird.37 Anders verhält es sich mit der Rechtsfähigkeit juristischer Personen, auf die Art 13 freilich allenfalls analog anwendbar ist.38 17 Der praktische Schwerpunkt der Norm liegt eindeutig bei der Geschäftsunfähigkeit, ob-

gleich sich die Sachrechtsordnungen auch insoweit einander angenähert haben.39 Geschäftsfähigkeit beschreibt die Fähigkeit der Person, für sich durch Rechtsgeschäfte Rechte und Pflichten begründen zu können. Regelmäßig ist die Geschäftsfähigkeit an das Alter einer Person geknüpft, sie kann aber auch später dauerhaft oder vorübergehend (vgl § 105 Abs 2 BGB) wegen Störung der Geistesfähigkeit fehlen. Heirat oder Emanzipation können bereits vor Erreichen der Altersgrenze zur Geschäftsfähigkeit führen. Denkbar ist auch eine auf bestimmte Lebens- oder Tätigkeitsbereiche beschränkte Teilgeschäftsfähigkeit (vgl §§ 112, 113 BGB).40 Schließlich schützt Art 13 den anderen Vertragsteil auch in Fällen beschränkter Geschäftsfähigkeit sowie bei einer durch gerichtliche oder behördliche Entscheidung erfolgten Entmündigung oder Betreuung.41 Zum Teil werden auch Interzessionsverbote sowie Verpflichtungsbeschränkungen für Eheleute aufgrund funktionaler Qualifikation unter die Geschäftsfähigkeit gefasst.42 18 Umstritten ist, was unter „Handlungsfähigkeit“ zu verstehen ist. Der Begriff beruht auf 32

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Erman/Hohloch Rn 3 iVm Art 12 EGBGB Rn 8; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 27; Staudinger/ Hausmann Rn 22; Soergel/Kegel Art 12 EGBGB Rn 20. So EuGH Rs 27/02 Engler/Janus GmbH EuGHE 2005 I 481 Rn 55 = EuZW 2005, 177, mit der dogmatisch fragwürdigen Begründung, dass das Einfordern der Leistung einer Annahmeerklärung gleichkomme. Französische Fassung: „capable“ bzw „incapacité“; englische Fassung: „capacity“. Hierzu unten Rn 24 ff. International Encyclopedia of Comparative Law Vol IV Ch 2 (2004) Sect 2. Staudinger/Hausmann Rn 13. S oben Rn 11. International Encyclopedia of Comparative Law Vol IV Ch 2 (2004) Sect 19 ff. Staudinger/Hausmann Rn 18. Staudinger/Hausmann Rn 16. So Staudinger/Hausmann Rn 14 u 31, unter Hinweis auf die Qualifikation im französischen, belgischen und Schweizer IPR.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 13 Rom I-VO

einer Übersetzung des französischen „capacité“ bzw „incapacité“.43 Im deutschen Recht meint Handlungsfähigkeit als Oberbegriff zur Geschäftsfähigkeit allgemein die Möglichkeit, durch eigenes verantwortliches Handeln Rechtswirkungen hervorzurufen.44 Danach käme ihr im Anwendungsbereich der Rom I-VO neben der Geschäftsfähigkeit keine Bedeutung zu. Um den Begriff mit Leben zu erfüllen, sollte er im Wege der autonomen Auslegung für die familienrechtlichen „Handlungsbeschränkungen“ fruchtbar gemacht werden, so namentlich die Beschränkungen der gesetzlichen Vertretungsmacht von Eltern, Vormündern, Betreuern und Pflegern45 sowie die eherechtlichen Verpflichtungsbeschränkungen.46 Andere Autoren wenden Art 13 hier analog an47 oder fassen einzelne Fallgruppen unter den Begriff der Geschäftsfähigkeit.48 Trotz dieser methodischen Unterschiede besteht über das Ziel des Vertrauensschutzes indes Einigkeit. III. Voraussetzungen 1. Beiderseitige Anwesenheit Art 13 verlangt einen Vertragsschluss zwischen Personen, die sich in demselben Staat, bei 19 Mehrrechtsstaaten in demselben Teilrechtsgebiet (Art 22 Abs 1), befinden. Bei juristischen Personen ist auf das handelnde Organ abzustellen. Eine kurzfristige Anwesenheit zum Zwecke des Vertragsschlusses reicht aus;49 für eine teleologische Reduktion der Norm in Fällen, in denen die Anwesenheit zufällig ist, also keiner „Teilnahme am örtlichen Rechtsverkehr“ gleichkommt,50 bietet die Rom I-VO keine Grundlage, zumal die sich hieraus ergebenden Abgrenzungsschwierigkeiten die Rechtssicherheit gefährdeten. Erfasst ist auch der Vertragsschluss unter Abwesenden, ein Platzgeschäft wird nicht voraus- 20 gesetzt. Erforderlich ist in diesen Fällen, dass beide Parteien ihre Willenserklärungen im selben Staat abgegeben haben.51 Dies betrifft neben dem Vertragsschluss durch briefliche Erklärungen und Boten auch den Vertragsschluss am Telefon, selbst wenn dieser im Sachrecht als Vertragsschluss unter Anwesenden fingiert wird.52 Im Falle von Emails ist auf den Standort des Computers abzustellen, von dem die Erklärung gesendet wird.53 Maßgeblicher Zeitpunkt ist jeweils der Moment der Abgabe der Willenserklärung; somit ist unschädlich, wenn sich eine Partei nach Abgabe ihrer Erklärung ins Ausland begibt.54 43 44 45 46 47

48 49

50 51 52 53

Englische Fassung: „capacity“. Vgl Wolf/Neuner, AT des Bürgerlichen Rechts10 (2012) § 12 Rn 1. Erman/Hohloch Rn 3 iVm Art 12 EGBGB Rn 11 mwN. Palandt/Thorn Rn 6; Hanisch IPRax 1987, 51. Für die analoge Anwendung des Art 13 in Bezug auf die gesetzliche Vertretungsmacht von Eltern, Vormündern, Betreuern und Pflegern MünchKommBGB/Spellenberg Rn 39; Ferrari/Kieninger/Mankowski/ Schulze, Internationales Vertragsrecht (2011), Rn 5. S oben Rn 17. Lipp RabelsZ 63 (1999), 107, 135; Staudinger/Hausmann Rn 38; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 57; Ferrari/Althammer/Kühle Rn 7. So Lipp RabelsZ 63 (1999), 107, 131; für Art 12 EGBGB Fischer, Verkehrsschutz 64 f. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 54; Staudinger/Hausmann Rn 25. Lipp RabelsZ 63 (1999), 107, 135 f; BeckOK-BGB/Mäsch Rn 25. Staudinger/Hausmann Rn 39; BeckOK-BGB/Mäsch Rn 25.

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Geht die zu schützende Partei irrtümlich davon aus, dass die Gegenpartei ihre Willenserklärung im Ausland abgegeben hat, was bei Distanzgeschäften durchaus möglich ist, so bedarf sie des Schutzes durch Art 13 nicht.55 Umgekehrt reicht die irrige Annahme des inländischen Aufenthalts bereits nach dem Wortlaut der Norm nicht aus.56 2. Insbesondere: Handeln durch Stellvertreter 21 Bei Vertragsschluss durch Stellvertreter ist wie folgt zu differenzieren:

Setzt die geschützte (geschäftsfähige) Vertragspartei einen Stellvertreter ein, so kommt es ausschließlich auf die Anwesenheit des Stellvertreters im Abschlussstaat an.57 22 Wird der Vertreter hingegen für die in ihrer Fähigkeit beschränkte Partei tätig, so ist im Falle

gewillkürter Stellvertretung nach zutreffender Ansicht zu fordern, dass sich sowohl der Vertreter bei Abgabe der Willenserklärung im Rahmen des Vertretergeschäfts als auch der Vertretene bei Vollmachterteilung in demselben Staat aufhalten.58 Nach dem Telos des Art 13 muss sich die Partei, deren Fähigkeit in Frage steht, bei Abgabe der relevanten Willenserklärung im selben Staat wie die andere Partei aufhalten. Vertreter und Vertretener geben zu unterschiedlichen Zeiten jeweils Willenserklärungen ab, die beide für das Zustandekommen des Vertrags konstitutiv sind. Der gute Glaube an die gewillkürte Vertretungsmacht wird durch Art 13 nicht geschützt.59 Auch die Regelung in Art 11 Abs 1 und 2 kann nicht übertragen werden, da Art 13 nicht dem favor negotii, sondern dem favor gerentis dient. Handelt ein geschäftsunfähiger Stellvertreter, so ist allein sein Aufenthalt bei Abgabe der Willenserklärung maßgeblich.60 Gleiches gilt bei gesetzlicher Stellvertretung. Da der Vertretene hier keine Willenserklärung abgibt, ist sein Aufenthalt unerheblich. Ist der Vertretene unter achtzehn (vgl Art 2 KSÜ), so genießt indes Art 19 KSÜ als lex specialis Vorrang gemäß Art 25 Abs 1.61 3. Fähigkeit nach Recht des Abschlussortes 23 Die Person, die sich auf ihre Rechts- oder Geschäftsunfähigkeit beruft, muss nach dem 54 55 56 57

58

59

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BeckOK-BGB/Mäsch Rn 30. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 59. BeckOK-BGB/Mäsch Rn 31. BeckOK-BGB/Mäsch Rn 27; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 63; Staudinger/Hausmann Rn 41. Zur Frage der Fahrlässigkeit in dieser Konstellation unten Rn 29. BeckOK-BGB/Mäsch Rn 26; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 61; Schotten DNotZ 1994, 671; Ferrari/ Althammer/Kühle Rn 11; aA: Erman/Hohloch Rn 3 iVm Art 12 EGBGB Rn 9; Liessem NJW 1989, 497, 501; Staudinger/Hausmann Rn 41. So zutreffend MünchKommBGB/Spellenberg Rn 51 mwN. Anders freilich die zum vormaligen französischen Kollisionsrecht hM, s etwa Batiffol/Lagarde, DIP II7 (1983) Rn 603, was indes auf der Anknüpfung der Vollmacht an das Grundverhältnis beruhen dürfte. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 64. Ferrari/Althammer/Kühle Rn 10.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 13 Rom I-VO

Recht des Abschlussortes rechts- und geschäftsfähig sein.62 Dafür spielt es keine Rolle, ob der Abschlussort im In- oder Ausland liegt. Zum alten Recht wurde teilweise die Auffassung vertreten, dass sich die geschützte Partei nur dann auf das Recht eines ausländischen Abschlussortes stützen kann, wenn dieses den Rechtsverkehr in gleichem Maße schützt wie Art 13.63 Innerhalb der Union ist die Frage obsolet, da die Rom I-VO in allen Mitgliedstaaten gilt. Aber auch gegenüber Drittstaaten lässt sich ein solches Erfordernis weder aus dem Wortlaut der Norm noch aus deren Telos herleiten. 4. Fehlende Fähigkeit nach Fähigkeitsstatut Aus dem Fähigkeitsstatut muss sich eine mangelnde Rechts- oder Geschäftsfähigkeit erge- 24 ben. Da die Rom I-Verordnung nach ihrem Art 1 Abs 2 lit a Fragen der Rechts-, Geschäftsoder Handlungsfähigkeit vorbehaltlich des Art 13 von ihrem Anwendungsbereich ausschließt, erfolgt die Bestimmung auch weiterhin nach nationalem Kollisionsrecht, in Deutschland somit nach Art 7 Abs 1 EGBGB. Neben der darin angeordneten Anknüpfung an das Heimatrecht64 kommt rechtsvergleichend insbesondere auch eine Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt oder das Domizil in Betracht.65 Keine Anwendung sollte Art 13 finden, wenn die Fähigkeit dem allgemeinen Geschäfts- 25 statut (= Wirkungsstatut) unterliegt.66 Zwar handelt es sich auch hierbei um „ein anderes Recht“ als das des Abschlussortes, aber die Vertragsparteien haben das Geschäftsstatut zu kennen, weshalb sie in diesem Fall nicht schutzwürdig sind. Das deutsche IPR knüpft nur einige besondere Fähigkeiten an das Wirkungsstatut an,67 welche im Rahmen der Rom I-VO keine Bedeutung besitzen; dies mag bei ausländischen Kollisionsrechten anders sein. Gelangt das Geschäftsstatut hingegen aufgrund einer Rück- oder Weiterverweisung zur Anwendung, so ist die Vertragspartei schutzwürdig, da ausländisches Kollisionsrecht zumindest ebenso schwer zu erkennen ist wie die ausländischen materiellrechtlichen Regeln zur Fähigkeit der anderen Partei.68 Die fehlende Geschäftsfähigkeit einer Partei kann sich auch aus einer im Gerichtsstaat 26 62 63 64

65

66 67

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Hierzu österreichischer OGH 14.7.2010 Az 7 Ob 50/10v. So Soergel/Kegel Art 12 EGBGB Rn 5; verneinend etwa Staudinger/Hausmann Rn 59. Dem Heimatrechtsprinzip folgen innerhalb der EU etwa auch Österreich (§ 12 iVm § 9 Abs 1 S 1 IPRG), Griechenland (Art 5 ZGB); Belgien (Art 34 § 1 IPRG); Frankreich (Art 3 Abs 3 Code Civil), Spanien (Art 9 Abs 1 Código Civil) und Italien (Art 23 Abs 1 IPRG). So innerhalb der EU insbesondere das englische IPR, das teilweise an das „domicile“, teilweise aber auch an den Ort des Vertragsschlusses oder das „proper law in the objective sense“ angeknüpft, s Cheshire/ North/Fawcett, Private International Law14 (2008) 750 f mwN. BeckOK-BGB/Mäsch Rn 18; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 30; aA Staudinger/Hausmann Rn 49. Diese betreffen insbesondere das Familien- und Erbrecht: Ehemündigkeit nach Art 13 EGBGB, Ehevertragsfähigkeit nach Art 15 EGBGB, Religionsmündigkeit des Kindes als Aspekt des elterlichen Erziehungsrechts nach Art 21 EGBGB, die Vaterschaftsanerkennung nach Art 19 EGBGB, die Fähigkeit, ein Kind zu adoptieren, nach Art 22 EGBGB sowie die Testierfähigkeit nach Art 26 EGBGB. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 31.

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anerkennungsfähigen gerichtlichen Betreuungsanordnung oder Entmündigung ergeben, die außerhalb des Staates, in dem der Vertrag abgeschlossen wurde, ergangen ist.69 Dies gilt insbesondere dann, wenn deren Wirkungen über die in der Rechtsordnung des Abschlussortes vorgesehenen hinausgehen. 5. Unkenntnis der fehlenden Fähigkeit a) Allgemeines. Irrtumsgründe 27 Die andere Vertragspartei darf von der ganz oder teilweise fehlenden Rechts-, Geschäfts-

oder Handlungsfähigkeit des Betroffenen keine Kenntnis haben; neben positiver Kenntnis schadet auch fahrlässige Unkenntnis. 28 Art 13 schützt ausschließlich Irrtümer über die Rechtslage, nicht aber solche über Tatsa-

chen.70 So ist insbesondere der Irrtum über das Alter des Vertragspartners unerheblich; Gleiches gilt, wenn dessen Geisteskrankheit oder die Tatsache der Entmündigung oder Betreuung nicht erkannt wird. Als erheblicher Rechtsirrtum kommen sowohl der Irrtum über (im Verhältnis zum Staat des Abschlussortes) ausländisches Sachrecht – einschließlich des ausländischen Staatsangehörigkeitsrechts71 – als auch der Irrtum über ausländische Kollisionsnormen in Betracht; Entsprechendes gilt für die Rechtswirkungen einer ausländischen Entmündigungs- bzw Betreuungsentscheidung.72 Dagegen ist der Irrtum über inländisches Recht inkl inländischen Kollisionsrechts irrelevant. b) Fahrlässigkeitsmaßstab 29 Der Begriff der Fahrlässigkeit ist autonom zu bestimmen. Es gilt ein objektiver Fahrlässig-

keitsmaßstab. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles. Danach besteht selbst im Falle von Kaufleuten keine allgemeine Ermittlungspflicht. Dies sollte bei Alltagsgeschäften selbst dann gelten, wenn die Ausländereigenschaft des Vertragspartners bekannt ist.73 Etwas anderes kann sich aus der entsprechenden Geschäftsgewandtheit der anderen Partei, insbesondere deren Erfahrungen im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr (etwa im Grenzgebiet mit Bürgern des Nachbarlandes74), der wirtschaftlichen Bedeutung des abzuschließenden Rechtsgeschäfts, der Üblichkeit einer Rechtsberatung (etwa im Falle von Grundstücksgeschäften75) sowie der vor dem Vertragsschluss zur Verfügung stehenden Zeit76 ergeben. 69 70 71

72 73

74 75 76

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Näher hierzu MünchKommBGB/Spellenberg Rn 40 ff. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 80; Staudinger/Hausmann Rn 52. BeckOK-BGB/Mäsch Rn 32; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 81; einschränkend auf Fälle, in denen der Inhalt des fremden Staatsangehörigkeitsrechts verkannt wird: Staudinger/Hausmann Rn 55; stets unbeachtlich: von Bar, IPR-II § 1 Rn 59. Hierzu MünchKommBGB/Spellenberg Rn 78 f. So Erman/Hohloch Rn 6 mwN; Lichtenberger DNotZ 1986, 652; Liessem NJW 1989, 501; aA: Goldschmidt FS Kegel (1971) 171; für eine Einzelfallbetrachtung: Staudinger/Hausmann Rn 59. Fischer, Verkehrsschutz 49. Batiffol/Lagarde, DIP II7 (1983) Rn 491; Staudinger/Hausmann Rn 58; Lipp RabelsZ 63 (1999), 141. Hierzu etwa BGH NJW 1998, 2452 = IPRax 1999, 204.

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Art 14 Rom I-VO

Setzt die geschützte (geschäftsfähige) Vertragspartei einen Stellvertreter ein, so schadet neben der Fahrlässigkeit des Vertreters nach dem anwendbaren Sachrecht häufig auch Kenntnis oder Kennenmüssen auf Seiten des Vertretenen.77 c) Beweislast Die Beweislast für die Fahrlässigkeit des anderen Vertragsteils trägt der Rechts- bzw Ge- 30 schäftsunfähige, der sich auf seine mangelnde Fähigkeit berufen will.78 IV. Rechtsfolge Das Recht des Abschlussortes gelangt zur Anwendung, wenn es den Vertragsschluss begüns- 31 tigt und damit zu einem besseren Schutz des Vertragspartners führt. Insoweit erfolgt ein Günstigkeitsvergleich.79 Dies gilt auch dann, wenn das Rechtsgeschäft nach Ortsrecht wie nach Fähigkeitsstatut nicht voll gültig ist, die Ungültigkeitsfolgen des Ortsrechts aber die milderen sind. Erfasst werden indes nur die von Art 13 betroffenen Fähigkeitsregelungen und keine anderen Bestimmungen zur Wirksamkeit von Schuldverträgen.80 Entgegen seinem Wortlaut erfordert Art 13 nicht, dass sich die betroffene Vertragspartei auf 32 den Mangel ihrer Fähigkeiten beruft; vielmehr hängt es vom anwendbaren Sachrecht ab, ob die fehlende Fähigkeit eine Einrede oder eine von Amts wegen zu beachtende Einwendung darstellt.81 Ein Wahlrecht der geschützten Vertragspartei besteht nicht; diese kann somit nicht einseitig auf den durch Art 13 gewährten Schutz verzichten.82

Artikel 14: Übertragung der Forderung (1) Das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar aus der Übertragung einer Forderung gegen eine andere Person („Schuldner“) unterliegt dem Recht, das nach dieser Verordnung auf den Vertrag zwischen Zedent und Zessionar anzuwenden ist. (2) Das Recht, dem die übertragene Forderung unterliegt, bestimmt ihre Übertragbarkeit, das Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner, die Voraussetzungen, unter denen die Übertragung dem Schuldner entgegengehalten werden kann, und die befreiende Wirkung einer Leistung durch den Schuldner. (3) Der Begriff „Übertragung“ in diesem Artikel umfasst die vollkommene Übertragung von Forderungen, die Übertragung von Forderungen zu Sicherungszwecken sowie von Pfandrechten oder anderen Sicherungsrechten an Forderungen.

77 78

79 80 81

82

Hierzu MünchKommBGB/Spellenberg Rn 63. Bericht Giuliano/Lagarde ABl EG 1980 C 282/34; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 88; Staudinger/ Hausmann Rn 61. BeckOK-BGB/Mäsch Rn 35. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 91. BeckOK-BGB/Mäsch Rn 36; für einheitliche Qualifikation als Einwendung hingegen Ferrari/Althammer/Kühle Rn 15. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 90; Staudinger/Hausmann Rn 63; aA Fischer, Verkehrsschutz 115 ff.

Robert Freitag

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Art 14 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Schrifttum Alférez, The Rome I Regulation: Much ado about nothing?, EuLF 2008, 61 F Bauer, Die Forderungsabtretung im IPR: schuldund zuordnungsrechtliche Anknüpfung (2008) Einsele, Die Forderungsabtretung nach der Rom I-VO – Sind ergänzende Regelungen zur Drittwirksamkeit und Priorität zu empfehlen, RabelsZ 74 (2010) 91–117 Flessner, Die internationale Forderungsabtretung nach der Rom I-Verordnung, IPRax 2009, 35 Flessner, Rechtswahlfreiheit auf Probe – Zur Überprüfung von Art 14 der Rom I-Verordnung, in: Sandrock (Hrsg), FS Günther Kühne (2009) 703 Flessner/Verhagen, Assignment in European Private International Law (2006) Hamburg Group for Private International Law, Comments on the European Commission’s Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations, RabelsZ 67 (2003) 1 = http://www.mpipriv.de/de/data/pdf/ commentshamburggroup.pdf Hartley, Choice of Law Regarding the Voluntary Assignment of Contractual Obligations under the Rome I-Regulation, ICLQ 60 (2011) 29 Heine, Das Kollisionsrecht der Forderungsabtretung – UNCITRAL-Abtretungskonvention und Rom I-Verordnungen Kieninger, Brussels I, Rome I and Questions Relating to Assignment and Subrogation, in: Meeusen/Pertegàs Sender/Straetmans (Hrsg), Enforcement of international contracts in the European Union, Convergence and divergence between Brussels I and Rome I (2004) 363 Kieninger/M-E Ancel/Sigman, La proposition de règlement Rome I et les effets sur les tiers de la cession des créances, Banque & Droit (2006-III) 39 Kieninger/Sagaert/Sigman, De cessie van schuldvorderingen in het voorstel van de Rome I-Verordening: een kritische analyse, Droit bancaire et financier 2006, 331 Kieninger/E Schütze, Die Forderungsabtretung im internationalen Privatrecht – Bringt die „Rom I-Verordnung“ ein „Ende der Geschichte“?, IPRax 2005, 200 Kieninger/Sigman, Assignment of Receivables and

526

the Applicable Law Under the Rome I Proposed Regulation, 3 IntlCorporate Rescue (2006) 189 Kieninger/Sigman, Abtretung und Legalzession in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa – Der Vorschlag für eine Rom I-Verordnung (2007) 179 Lagarde, Retour sur la loi applicable à l’opposabilité des transferts conventionnels de créance, Mélanges Béguin (2005) 415 Lagarde, Remarques sur la proposition de règlement de la Commission européenne sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), Rev crit dip 95 (2006) 331 Lagarde/Tenebaum, De la convention de Rome au règlement Rome I, Rev crit dip 97 (2008) 727 Leandro, La disciplina della opponibilità della cessione del credito nella proposta di regolamento Roma I, Riv dir int priv proc 42 (2006) 675 Leible/Müller, Die Anknüpfung der Drittwirkung von Forderungsabtretungen in der Rom I-Verordnung, IPRax 2012, 491 Mäsch, Abtretung und Legalzession im Europäischen Kollisionsrecht, in: Leible (Hrsg), Das Grünbuch für eine Rom I-VO (2004) 193 Mann/Nagel, Zession und Drittwirkung im internationalen Kreditsicherungsgeschäft, WM 2011, 1499 Mankowski, Der Vorschlag für die Rom I-Verordnung, IPRax 2006, 101 Mankowski, Die Rom I-Verordnung – Änderungen im europäischen IPR der Schuldverträge, IHR 2008, 133 Mankowski, Die Rom I-Verordnung, EuZ 2009, 2 Martiny, Neue Impulse im Europäischen Internationalen Vertragsrecht, ZEuP 2006, 60 Martiny, Europäisches Internationales Vertragsrecht in Erwartung der Rom I-Verordnung, ZEuP 2008, 79 Martiny, Europäisches Internationales Schuldrecht – Kampf um Kohärenz und Weiterentwicklung, ZEuP 2013, 838 Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Comments on the European Commission’s Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernization, RabelsZ 2004, 1

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 14 Rom I-VO

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Comments on the European Commission’s Proposal für a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I), http://www.mpipriv.de/shared/data/pdf/comments_romei_proposal.pdf Selke, Die Untauglichkeit einer parteiautonomen Festlegung des Zessionsstatuts bei Prioritätskonflikten, WM 2012, 1467 Sender/Straetmans, The Rome-I Proposed Regulation and the Assignment of Receivables, EuLF 2006, 1 Sender/Straetmans, General Principles on the law applicable to the assignment of receivables in Europe, in: Basedow/Baum/Nishitani (Hrsg), Japanese and European Private Law in Comparative Perspective (2008) 153

Steffens, The new rule on the assignment of rights in Rome I – the solution to all our proprietary problems? Determination of the conflict of laws rule in respect of the proprietary aspects of assignment, ERPL 2006, 543 Verhagen, Assignment in the „Commission’s Rome I Proposal“, [2006] LMCLQ 270 van der Weide, De internationalen cessie in het licht van het voorstel voor een Verordening Rome I, NIPR 2007, 10. Vgl ferner die zahlreichen Stellungnahmen zu Frage 18 des Grünbuchs der Kommission zur Rom I-VO (KOM [2002] 654) unter http://ec.euro pa.eu/justice_home/news/consulting_public/ rome_i/news_summary_rome1_en.htm. Zum Schrifttum aus der Zeit vor der Rom I-VO vgl die Vorauflage.

I.

3. Anknüpfung nicht erfasster Übertragungstabestände nach autonomem Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . 30 IV. Verhältnis zum Schuldner (Art 14 Abs 2) 31 1. Abtretungsverbote im Besonderen . . . . . 32 2. Abtretungsanzeige oder -urkunde im Besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 V. Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar (Art 14 Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 VI. „Drittwirkungen“ der Zession und Art 27 Abs 2 1. Die perplexe (Nicht-)Regelung in Art 14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Die Behandlung von Prioritätskonflikten im Besonderen . . . . . . . . . . . . . . 42 VII. Probleme des allgemeinen Teils 1. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Ordre public, Eingriffsnormen . . . . . . . . . 46 VIII. Anknüpfung verwandter Rechtsinstitute, insbes Schuld- und Vertragsübernahme sowie Schuldbeitritt 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. Vertragliche Schuldübernahme a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 b) Vertragliche Schuldübernahmen . . . . . . . 51 3. Vertragsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

II.

III.

Überblick 1. Einführung in die Problemstellung . . . . . 1 2. Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 3. Reform durch Art 14 und Art 27 Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Vorrangige völkervertragliche und europäische Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1. Sachrechtliche Harmonisierungsmaßnahmen auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2. Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Sachlicher Anwendungsbereich des Art 14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 1. Übertragungsgegen- und -tatbestände, Art 14 Abs 1, Abs 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 a) „Übertragungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 b) „Forderungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. Beschränkung auf „vertragliche Schuldverhältnisse“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 b) Erfordernis einer schuldvertraglichen Zessionspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 c) Übertragungsgegenstand: Anwendbarkeit des Art 14 auch auf die Zessionen nicht schuldvertraglicher Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

Robert Freitag

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Art 14 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

I. Überblick 1. Einführung in die Problemstellung 1 Die frühere Rechtslage im Bereich der Forderungsabtretung war trotz der durch das EVÜ

bezweckten Rechtsvereinheitlichung durch Rechtszersplitterung und damit -unsicherheit geprägt. Ursache waren die unklaren Vorgaben des Art 12 EVÜ, dessen Wortlaut1 und Entstehungsgeschichte keinen zweifelsfreien Aufschluss über das der Norm zugrunde liegende Konzept insbesondere in Bezug auf die sog Drittwirkungen der Zession zuließen.2 Dies wiederum beruhte darauf, dass auf der kollisions- ebenso wie auf der sachrechtlichen Ebene zwischen den unterschiedlichen Rechtsverhältnissen und -wirkungen der von einer Zession berührten Parteien zu differenzieren ist und die jeweiligen Interessen durchaus unterschiedlich bewertet werden können: 2 Unbestritten war im bisherigen Recht lediglich dreierlei: Erstens verstand sich von selbst,

dass das Statut der abgetretenen Forderung (Forderungsstatut) nach allg Anknüpfungsregeln außerhalb des Zessionsrechts zu bestimmen ist und sich allenfalls umgekehrt fragt, ob eine nachfolgende Zession etwa dem Forderungsstatut unterliegen sollte. Zweitens ordneten Art 12 Abs 1 EVÜ, Art 33 Abs 1 EGBGB die Selbstverständlichkeit an, dass die Ermittlung der Kausalbeziehung zwischen Zedent und Zessionar, die der Abtretung zugrundeliegt (Zessionsgrundstatut) ebenfalls aus den allgemeinen Anknüpfungsregeln folgte. Drittens entschied das Forderungsstatut gem Art 12 Abs 2 EVÜ, Art 33 Abs 2 EGBGB im Interesse des Schuldnerschutzes sowohl über die Abtretbarkeit der Forderung wie auch über sämtliche Aspekte des Schutzes des Schuldners vor den Forderungsprätendenten. 3 Dagegen herrschte große Uneinigkeit über die Anknüpfung der Zession als Verfügung

(Zessionsstatut), soweit es um andere Fragen als diejenige der Übertragbarkeit der Forderung iSd Art 12 Abs 2 EVÜ ging. Ursache hierfür war zum einen, dass Art 12 EVÜ keine ausdrückliche Normierung des Zessionsstatuts enthielt und andererseits Art 12 Abs 1 EVÜ explizit nur die „Verpflichtungen“ zwischen Zedent und Zessionar adressierte. Zum anderen sind bei Ermittlung des Zessionsstatuts neben der Rechtsstellung und den Interessen der von der Abtretung unmittelbar betroffenen Parteien (Zedent, Zessionar, Schuldner), auch diejenige Dritter berührt. Das zeigt sich namentlich in der Insolvenz von Zedent oder Zessionar, anlässlich von Maßnahmen der Zwangsvollstreckung in die Forderung sowie dann, wenn sich mehrere Abtretungsempfänger als Forderungsprätendenten darüber streiten, wer die mehrfach abgetretene Forderung vom Zedenten erworben hat. Die kollisionsrechtliche Behandlung der letztgenannten Problematik ist die umstrittenste des internationalen Abtretungsrechts, insgesamt sind vier unterschiedliche Lösungsansätze denkbar und werden auch unter Geltung des Art 14 Rom I-VO vertreten: Erstens die Anknüpfung an das Forderungsstatut, zweitens die Maßgeblichkeit des Zessionsgrundstatuts, drittens die 1

2

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Artikel 12 Übertragung der Forderung: (1) Für die Verpflichtungen zwischen Zedent und Zessionar einer Forderung ist das Recht maßgebend, das nach diesem Übereinkommen auf den Vertrag zwischen ihnen anzuwenden ist. (2) Das Recht, dem die übertragene Forderung unterliegt, bestimmt ihre Übertragbarkeit, das Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner, die Voraussetzungen, unter denen die Übertragung dem Schuldner entgegengehalten werden kann und die befreiende Wirkung einer Leistung durch den Schuldner. Nachw Voraufl Rn 1, Fn 2.

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Geltung des Rechts am gewöhnlichen Aufenthalt des Zedenten, viertens diejenige am Sitz des Schuldners.3 Historisch knüpften Rechtsprechung und überwiegendes Schrifttum in Deutschland seit 4 jeher sämtliche dinglichen Aspekte der Zession getrennt vom Zessionsgrundstatut einheitlich an das Statut der abgetretenen Forderung an. Demgegenüber gingen etwa das englische, französische und niederländische Recht davon aus, dass sich die Übertragung der Forderung jedenfalls im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar nach dem Zessionsgrundstatut iSd Art 12 Abs 1, Art 33 Abs 1 EGBGB richte, was dem in den genannten Staaten sachrechtlich geltenden Kausalprinzip entgegenkommt. Demnach konnten Zedent und Zessionar jedenfalls in ihrem Verhältnis das Zessionsstatut mittelbar durch Wahl des Zessionsgrundstatuts parteiautonom bestimmen. Die Drittwirkungen der Zession gegenüber anderen Personen als dem Zedenten wiederum wurden in Frankreich überwiegend dem Recht am Wohnsitz des Schuldners, in England hingegen dem Forderungsstatut unterstellt, während die niederländische Rechtssprechung an das Zessionsgrundstatut anknüpfte. Auch im deutschen Schrifttum fand sich letztlich die ganze Bandbreite möglicher Anknüpfungen für die dinglichen Zessionswirkungen im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar sowie gegenüber Dritten.4 2. Interessen Hinter diesen Streitigkeiten stehen neben nationalen Rechtstraditionen entscheidend die 5 zT fundamental unterschiedlichen Bewertungen der Interessen der beteiligten Parteien und Verkehrskreise, die Gegenstand abundanter Erörterung5 und daher an dieser Stelle nur summarisch zu referieren sind: Für die in Deutschland überwiegend vertretene Anknüpfung der Verfügung an das For- 6 derungsstatut spricht nur vordergründig der Gedanke der Rechtssicherheit und -klarheit. Allerdings haben die Parteien des Verfügungsgeschäfts in jedem Fall auch die Anforderungen des Forderungsstatuts zu beachten, da der Zessionar vom Schuldner die geschuldete Leistung sonst iZw nicht erhält. Andererseits bereitet die Anknüpfung an das Forderungsstatut erhebliche Schwierigkeiten im Falle der Abtretung von Forderungsmehrheiten (insbesondere iRv Globalzessionen und der Übertragung von Forderungspools), falls die Forderungen unterschiedlichen Rechten unterstehen. In derartigen Fällen müsste für jede der zu übertragenden Forderungen das einschlägige Statut ermittelt und das entsprechende Abtretungsregime beachtet werden, was einen unvertretbaren Zeit- und Kostenaufwand verursachen kann. Kaum überwindbar sind auch die Schwierigkeiten, die sich aus der Maßgeblichkeit des Forderungsstatuts im Hinblick auf die Abtretung künftiger Forderungen ergeben, bei denen das anwendbare Recht noch nicht feststeht. Auch der Schuldnerschutz verlangt eine Geltung des Forderungsstatuts nicht. Es ist gänzlich unbestritten und folgt auch aus Art 13 Abs 2 EVÜ, Art 14 Abs 2 Rom I-VO, dass der Schuldnerschutz ganz unabhängig vom Zessionsstatut dem Forderungsstatut zu entnehmen ist. So wird denn auch mittlerweile überwiegend vorgeschlagen, Verfügungen über Forderungs- 7 3 4 5

Vgl die umfassenden auch rechtsvergleichenden Nachw bei Staudinger/Hausmann (2011) Rn 55 ff. Nachw dazu Voraufl Rn 4. Nachw im Schrifttum vor Rn 1.

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mehrheiten zumindest im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar sowie zu Dritten entweder nach dem Recht am Sitz des Zedenten oder aber nach dem Zessionsgrundstatut zu beurteilen, da beide Anknüpfungen die einheitliche Übertragung auch von Forderungsmehrheiten nach einem Recht ermöglichen. So kann selbst eine gegenüber dem Schuldner (noch) nicht wirksame Zession bereits den Interessen der Parteien des Zessionsvertrages genügen. Denn nur bei Bejahung der Wirksamkeit der Zession im Verhältnis zwischen Abtretendem und Abtretungsempfänger ist letzterer vor den Risiken der Gesamt- oder Einzelvollstreckung in das Vermögen des Zedenten oder späteren Zweitverfügungen geschützt, zudem lassen sich die noch ausstehenden Anforderungen des Forderungsstatuts an die wirksame Übertragung im Verhältnis zum Schuldner idR nachholen. Eine unzulässige Aufspaltung der dinglichen Wirkung der Zession als an sich absolut gegenüber jedermann wirkender Verfügung liegt in der unterschiedlichen Beurteilung der Zession im Verhältnis zum Schuldner einerseits, zu sämtlichen anderen betroffenen Parteien andererseits nicht, da auch das Sachrecht der Forderungsübertragung den Schuldner häufig vor den Wirkungen dinglich wirksamer Zessionen schützt. Damit stellt sich letztlich die Frage, ob man die Zession an das Zessionsgrundstatut oder an das Heimatrecht des Zedenten (im Zeitpunkt der Abtretung) anknüpfen sollte. 8 Für die Anknüpfung an das Heimatrecht des Zedenten6 wird vorgebracht, nur dieses stehe

unveränderlich fest, sei für Dritte erkennbar und nur seine Anwendung ermögliche, die Prioritätsfrage bei konfligierenden (sukzessiven) Verfügungen des Zedenten über eine Forderung nach einheitlichen Grundsätzen zu beantworten. Ferner ist eine derartige Anknüpfung international „anschlussfähig“, da sie dem Anknüpfungsregime des UNCITRAL-Übk über die internationale Forderungsabtretung entspricht. Letzteres ist allerdings bislang überhaupt nur von einem einzigen Staat ratifiziert worden und noch nicht in Kraft getreten, so dass es nur geringe Überzeugungskraft hat.7 Schließlich ist zu bedenken, dass manche Rechtsordnungen insbes. des anglo-amerikanischen Rechtskreises, aber etwa auch das deutsche Recht mit dem Refinanzierungsregister gem §§ 22a ff KWG, zum Teil die Führung von Sicherheitenregistern am Sitz von Kaufleuten bzw Gesellschaften vorschreiben. Nur eine Anknüpfung an das für das Register maßgebliche Recht stellt sicher, dass die betreffenden Registersicherheiten tatsächlich Wirkung entfalten. 9 Für eine Maßgeblichkeit des Zessionsgrundstatuts wird angeführt, nur diese Anknüpfung

verhindere ein Auseinanderfallen von schuldrechtlichem und dinglichem Geschäft. Das vermeide in kausalen Rechtssystemen, die den Forderungsübergang grundsätzlich als automatische Folge des Abschlusses des Verpflichtungsgeschäfts anordnen, eine dort unbekannte Trennung von schuldrechtlichem und dinglichem Geschäft. Ferner werde den Parteien nur bei dieser Anknüpfung mittelbar Parteiautonomie eingeräumt, da eine Wahl des schuldrechtlichen Zessionsgrundstatuts zugleich auf die dingliche Übertragung durchschlägt. Keine unüberwindbaren Probleme bereite schließlich die Beurteilung von Prioritätskonflikten bei widerstreitenden Verfügungen des Zedenten, wenngleich die Rechtslage insoweit erheblich verkompliziert wird. Ferner eröffnet die Rechtswahlmöglichkeit zwar ein gewisses Missbrauchspotential, da die Parteien einer früheren „Zession“, die nach dem einschlägigen Statut (noch) nicht wirksam ist, versucht sein können, der bislang unwirksamen Abtretung durch Manipulation zu Lasten anderer Gläubiger oder Prätendenten zur Wirksamkeit zu 6 7

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Insbes Kieninger RabelsZ 62 (1998) 678 ff. Dazu unten Rn 17.

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verhelfen. Denkbar wäre, dass eine vorliegende Rechtswahlvereinbarung manipuliert oder überhaupt erst das Vorliegen einer Rechtswahl vorgetäuscht und damit die Geltung eines Rechts simuliert wird, nach dem die frühere Zession wirksam ist. Doch handelt es sich insoweit um ein eher überschätztes allg Lebensrisiko der betroffenen Gläubiger bzw verhinderten Zweiterwerber. Zudem dürften derartige betrügerische Manipulationen auf der Ebene des Kollisionsrechts kaum häufiger vorkommen als ebenso wahrheitswidrig vorgebrachte Behauptungen auf sachrechtlicher Ebene, dass eine in Wirklichkeit nicht vorgenommene frühere Zession vorgelegen habe. 3. Reform durch Art 14 und Art 27 Abs 2 Art 14, der im Grundsatz auf Art 12 EVÜ aufbaut, modifiziert das Anknüpfungsregime der 10 Vorgängernorm signifikant, ohne allerdings sämtliche Streitfragen zu klären: Unverändert aus Art 12 Abs 2 EVÜ übernommen wurde Art 14 Abs 2, wonach das Forderungsstatut für sämtliche Fragen des Schuldnerschutzes einschließlich der Abtretbarkeit der Forderung gilt. Dagegen soll mit Art 14 Abs 1 die Bestimmung des Zessionsstatuts jedenfalls im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar (zur Drittwirkung unten Rn 36 ff) dem bisherigen Streit entzogen werden. Indem nunmehr Voraussetzungen und Wirkungen der Abtretung als dingliches Rechtsgeschäft jdf im Verhältnis der Parteien des Zessionsvertrages an das zwischen diesen geltende Zessionsgrundstatut angeknüpft werden, wird (inter partes) die Unterscheidung zwischen Staaten, die dem Abstraktions- und solchen, die dem Kausalprinzip folgen, entbehrlich; Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft unterstehen künftig stets demselben Recht. Demgegenüber enthält der Wortlaut des Art 14 jedenfalls keine ausdrückliche Regelung der 11 Drittwirkungen der Zession. Stattdessen verpflichtet Art 27 Abs 2 die Kommission, bis zum 17. Juni 2010 einen „Bericht“ (report) „über die Frage vorzulegen, ob die Übertragung einer Forderung Dritten entgegengehalten werden kann, und über den Rang dieser Forderung gegenüber einem Recht einer anderen Person.“ „Gegebenenfalls“ hat die Kommission auch einen Vorschlag zur Änderung der Verordnung zu unterbreiten. Diese zumindest befremdliche Regelung beruht darauf, dass im Gesetzgebungsverfahren keine Einigung hinsichtlich dieser bereits im bisherigen Recht umstrittenen Frage erzielt werden konnte.8 Noch in Frage 18 des Grünbuchs zur Rom I-VO9 hatte die Kommission um Stellungnahme dazu gebeten, ob eine Regelung der Drittwirkungen der Zession wünschenswert und wie diese bejahendenfalls auszugestalten sei.10 Nachdem eine Mehrheit der eingereichten Antworten die Aufnahme einer diesbezüglichen Regelung verlangt hatte11 – es lagen indes auch einige zögernde Aussagen vor12 – schlug die Kommission mit Art 13 Abs 3 ihres Verordnungs-Entwurfs13 die 8 9 10

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Zur Entstehungsgeschichte insbes Flessner IPRax 2009, 35, 36 f. KOM (2005) 650. Ausf zu Frage 18 des Grünbuchs Kieninger/Schütze IPRax 2005, 2000 ff; Mäsch in: Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht, 193 ff. Vgl die Stellungnahmen unter http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/rome_i/news_ summary_rome1_en.htm. Besonders nachdrücklich die Stellungnahme der tschechischen Regierung: „It should be specified and any solution is better than none“. So wollte das Vereinigte Königreich die Frage der Rechtsprechung des EuGH überlassen, der Bundesverband deutscher Banken gar auf eine Regelung verzichten und auch Finnland antwortete eher ausweichend.

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Anknüpfung an das Recht am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Zedenten vor. Zur Begründung berief sie sich auf das Vorbild der Art 22 und 30 des UNCITRAL-Abkommens.14 Gleichwohl konnte man sich offenbar aufgrund von Widerständen aus dem Kreis der im Rat vertretenen Mitgliedstaaten auf eine Übernahme des Regelungsvorschlags der Kommission in die endgültige Fassung der Verordnung nicht verständigen. Die damals aktuelle deutsche und die darauffolgende portugiesische Ratspräsidentschaft unterbreiteten dem „Ausschuss für Zivilrecht (Rom I)“ des Rates am 25. Juni 2007 zwei Optionen zur Anknüpfung der Drittwirkungen der Zession. Vorgeschlagen wurde entweder die Berufung des Forderungsstatuts oder in Übereinstimmung mit Kommissionsvorschlag und UNCITRAL-Abkommen diejenige an den Zedentenwohnsitz.15 In den Beratungen im Rat am 14. November 2007, die auf der Grundlage einer Vorlage der Präsidentschaft vom 25. Oktober 2007 erfolgten,16 konnte man sich indes auf keine dieser Optionen einigen. Das Meinungsbild reichte inoffiziellen Angaben zufolge von einer Befürwortung der ersten über die zweite Option bis hin zum Vorschlag einer Streichung des Art 13 Abs 3 des Kommissionsvorschlags in Verbindung mit der Einfügung einer „starken Überprüfungsklausel“ und der Annahme des Art 13 Abs 5 idF eines nicht zugänglichen spanischen Kompromissvorschlags.17 Die Präsidentschaft nahm die Stellungnahmen indes lediglich zur Kenntnis und trat alsdann in die finalen Verhandlungen mit dem Parlament ein. In der ersten Lesung des Textes verabschiedete das Parlament am 27. November 2007 einen Verordnungsentwurf, der mit der endgültigen Fassung der Rom I-VO übereinstimmte und auch die Überprüfungsklausel des Art 27 Abs 2 enthielt.18 Die hierbei vorgenommenen Änderungen beruhen jedoch nicht etwa auf dem Bericht des Berichterstatters im Rechtsausschuss des Parlaments, der gegen Art 13 Abs 3 des Kommissionsvorschlags keine Einwände erhoben hatte,19 sondern auf der politischen Einigung zwischen Parlament und Rat,20 deren Gründe sich aus den öffentlich zugänglichen Dokumenten nicht erschließen. Insbesondere aus den Beratungen im Rat kann man nur folgern, dass man sich aufgrund der fortbestehenden Uneinigkeit einer Regelung der umstrittenen Frage enthalten wollte.21 Freilich ist bereits an dieser Stelle 13

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KOM (2005) 650. Art 13 Abs 3 des Kommissionsentwurfs hatte folgenden Wortlaut: „Für die Frage, ob die Übertragung der Forderung Dritten entgegengehalten werden kann, ist das Recht des Staates maßgebend, in dem der Zedent zum Zeitpunkt der Übertragung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.“ Begründung des Kommissionsentwurfs, KOM (2005) 650, S 9. Zum UNCITRAL-Übk unten Rn 17. Ratsdokument 11150/07, JUSTCIV 175, CODEC 716 (identischer Text im Dok. 13977/07 vom 25.10. 2007, JUSTCIV 266, CODEC 1079). Option 1 enthielt folgende Fassung des Abs 2: „2. Das Recht, dem die übertragene Forderung unterliegt, bestimmt […] (e) den Anspruch des Zessionars auf die Forderung, einschließlich deren Erlös, imVerhältnis zu anderen Zessionaren derselben Forderung, Gläubigern des Zedenten und sonstigen Dritten.“ Option 2 schlug die Formulierung des folgenden Abs 3 vor: „3. Für die Frage, ob die Übertragung der Forderung (…) Dritten entgegengehalten werden kann, und für den Rang dieser Forderung gegenüber einem Recht einer anderen Person ist das Recht des Staates maßgebend, in dem der Zedent seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.“ Nachw Fn 15. Internes Ratsdokument 11393/07. Vgl das Dokument EP-PE_TC1-COD(2005)0261. Der Bericht ist abrufbar unter prelex als Dokument A6–0450/2007. Vgl den diesbezüglichen Hinweis auf http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&referen ce=P6-TA-2007–0560&language=DE&ring=A6–2007–0450#BKMD-20. Wie hier Alférez EuLF 2008, 61, 78; Mankowski EuZ 2009, 2, 12; AA Lagarde/Tenebaum Rev crit dip 97 (2008) 727 Rn 46; Flessner IPRax 2009, 35, 37 f; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 384.

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darauf hinzuweisen, dass dieser Wunsch zur Nicht-Regelung der „Drittwirkungen“ der Zession in Anbetracht des bestehenden Art 14 Abs 1 dogmatisch nicht realisierbar und die Drittwirkung nolens volens sehr wohl gem Art 14 Abs 1 anzuknüpfen ist (ausf unten Rn 39 ff). Insgesamt können die Art 14, Art 27 Abs 2 damit nur als misslungen bezeichnet werden22 – 12 ganz abgesehen von den gravierenden rechtsstaatlichen Bedenken gegen eine „Arkangesetzgebung“, die keine öffentlich dokumentierten Gesetzgebungsunterlagen und damit keine nachvollziehbaren Rückschlüsse auf den wahren gesetzgeberischen Willen zulässt und letztlich die Rechtsanwendung in das Belieben des EuGH stellt. Der von der Kommission gem Art 27 Abs 2 eigentlich bis zum 17. Juni 2010 vorzulegende Bericht wird vermutlich – sofern er denn überhaupt zustande kommt23 – noch lange auf sich warten lassen.24 II. Vorrangige völkervertragliche und europäische Regelungen Gem Art 23 und Art 25 gehen spezielle unions- und völkerrechtliche Normierungen des 13 Abtretungsrechts dem Anknüpfungsregime des Art 14 vor. Auch wenn derartige vorrangige Regelungen nur eine untergeordnete Rolle spielen, ist hinsichtlich der insoweit in Betracht kommenden Regelwerke danach zu unterscheiden, ob sie das Sach- oder das Kollisionsrecht der Forderungsübertragung harmonisieren. 1. Sachrechtliche Harmonisierungsmaßnahmen auf europäischer Ebene Eine sektorielle Angleichung bestimmter sachrechtlicher Aspekte der Forderungsabtretung 14 und Verpfändung bewirkt die Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten.25 Gegenstand der Richtlinie ist die Harmonisierung des Rechts von im Inter-Banken-Verkehr iRv Wertpapiergeschäften bestellten Finanzsicherheiten. Zu den Finanzsicherheiten iSd Richtlinie zählen gem deren Art 2 Abs 1 lit d ua Pfandrechte an und (Sicherungs-)Übertragungen von „Barsicherheiten“, dh von Auszahlungsansprüchen aus Kontobeziehungen und Geldmarktfonds. Zu den materiellrechtlichen Kernpunkten der Richtlinie zählt das an die Mitgliedstaaten gerichtete Verbot, für Finanzsicherheiten spezielle Formvorschriften vorzusehen (Art 3). Zudem haben die Mitgliedstaaten gem Art 6 auch sicherungshalber vorgenommene Vollrechtsübertragungen anzuerkennen, Art 4 der Richtlinie regelt ferner bestimmte Modalitäten der Verwertung. Art 17 der Verbraucherkreditrichtlinie in ihrer Fassung von 200826 schreibt vor, dass Ver- 15 braucher im Fall der Abtretung von Ansprüchen aus Verbraucherkreditverträgen iSd Richtlinie keine ihnen gegen den Zedenten zustehenden Einwendungen und Einreden verlieren dürfen. Ferner ist der Verbraucher über die Zession zu informieren, soweit der Zedent nicht weiterhin den Einzug der Forderung besorgt.

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Ebenso Mankowski IHR 2008, 133, 150. Dies bezweifelnd ua NK-BGB/Doehner Rn 1. Ähnlich Ferrari/Kieninger Rn 13. ABl EG 2002 L 168/43. Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richltinie 87/102/EWG des Rates, ABl EU 2008 L 133/66.

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2. Völkerrecht 16 Für Belgien, Deutschland,27 Frankreich, Ungarn, Italien, Lettland, Nigeria, die Ukraine

sowie zuletzt Russland28 in Kraft getreten ist das UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring von Ottawa aus dem Jahre 1988.29 Das Übk enthält eine Vereinheitlichung des Sachrechts des Factoring einschließlich des Abtretungsrechts.30 Die Anwendung des Übk ist an das Vorliegen strenger Voraussetzungen geknüpft. Gem. Art 2 Abs 1 HS 1 ist zunächst erforderlich, dass Gläubiger und Schuldner der verkauften Forderung in unterschiedlichen Vertragsstaaten ansässig sind. Darüber hinaus müssen entweder sowohl Forderungskäufer als auch -verkäufer als auch -schuldner in Vertragsstaaten ansässig sein (Art 2 Abs 1 lit a) oder sowohl die verkaufte Forderung wie auch der Factoringvertrag nach dem Recht von Vertragsstaaten zu beurteilen sein (Art 2 Abs 1 lit b). Letzteres wiederum erfordert nach hier vertretener Auffassung, dass ein Gericht eines Vertragsstaates mit der Sache befasst wird, da Gerichte von Nicht-Vertragsstaaten nicht an das Übk gebunden sind. Der sachliche Anwendungsbereich des Übk wird durch seinen Art 1 Abs 2 definiert. Weiterhin gilt das Übk nur für Factoringverträge über Forderungen, die gegen nicht zu privaten Zwecken handelnde Schuldner gerichtet sind. Schließlich können gem Art 3 sowohl die Parteien des Factoringvertrages wie auch diejenigen der einzuziehenden Forderung die Anwendung des Übk vertraglich abbedingen. Auf die Einzelheiten der sachrechtlichen Abtretungsregeln der Art 5–12 des Übk ist an dieser Stelle nicht näher einzugehen.31 17 Das UNCITRAL-Übereinkommen über die Abtretung von Zahlungsansprüchen aus

Handelsforderungen (United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade) von 200432 dient der Vereinheitlichung des Sach- und Kollisionsrecht der Übertragung von Zahlungsansprüchen (receivables).33 Die Art 22, 30 des Übk knüpfen die Forderungsübertragung an das „Heimatrecht“ des Zedenten iSd des Rechts an seinem gewöhnlichen Aufenthalt an. Allerdings wurde das Übk bislang einzig von Liberia ratifiziert34 und ist nach seinem Art 45 Abs 1, der die Hinterlegung von fünf Ratifikationsurkunden verlangt, noch nicht in Kraft getreten. III. Sachlicher Anwendungsbereich des Art 14 18 Der sachliche Anwendungsbereich von Art 14 Rom I-VO bedarf sowohl im Hinblick auf die

von der Norm erfassten Übertragungstatbestände wie auch hinsichtlich des Erfordernisses des Vorliegens einer schuldvertraglichen Vereinbarung der Parteien der Präzisierung.

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BGBl 1998 II 172. Ratifikationsstand unter http://www.unidroit.org/status-1988-factoring. Text unter http://www.unidroit.org/instruments/factoring. Dazu Basedow ZEuP 1997, 615; Bonomi GS Sarcevic (2006) 401; Ferrari RIW 1996, 181; Schwenke, Factoring im deutsch-französischen Rechtsverkehr (2006). Ausf Staudinger/Hausmann (2011) Anh I zu Art 14 Rn 11 ff. Text unter http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/payments/receivables/ctc-assignment-conven tion-e.pdf. Nachw zum Schrifttum Voraufl Rn 17 Fn 37. Ratifikationsstand unter https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=X-17& chapter=10&lang=en.

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1. Übertragungsgegen- und -tatbestände, Art 14 Abs 1, Abs 3 Gem. Art 14 Abs 1 gilt die Vorschrift für die „Übertragung“ von „Forderungen“. Beide 19 Begriffe sind erläuterungsbedürftig. a) „Übertragungen“ Art 14 Abs 3 definiert den Begriff der Übertragung dahin, dass dieser „die vollkommene 20 Übertragung von Forderungen, die Übertragung von Forderungen zu Sicherungszwecken sowie von Pfandrechten oder anderen Sicherungsrechten an Forderungen“ umfasst. Die Vorschrift ist demzufolge unzweifelhaft anwendbar auf die Vollrechtsübertragung und die Sicherungszession. In Bezug auf Pfand- und sonstige Sicherungsrechte an Forderungen deutet der deutschsprachige Verordnungswortlaut zwar darauf hin, dass nicht die Bestellung der Sicherheit, sondern nur deren Übertragung erfasst ist. Aus anderen Sprachfassungen35 indes ergibt sich unzweifelhaft das einzig sinnvolle Verständnis, dass auch die Bestellung von Sicherheiten an Forderungen unter Art 14 Rom I-VO fällt.36 Trotz des Umstandes, dass Art 14 Abs 3 sonstige Rechte an Forderungen, insbesondere den Nießbrauch (usufruct, usufruit) nicht erwähnt, ist davon auszugehen, dass Art 14 aufgrund der Sachnähe zur Übertragung auch insoweit anwendbar ist.37 In Übereinstimmung mit der schon zum bisherigen Recht ganz herrschenden Auffassung38 20a gilt Art 14 auch für die vertragliche Subrogation („subrogation contractuelle“ bzw „contractual subrogation“).39 Das folgt zwar erneut nicht aus dem deutschsprachigen, jedoch aus dem englischen und französischen Wortlaut des Art 14 Abs 1.40 Die Kommission begründet die Gleichsetzung (in den englisch- und französischsprachigen Fassungen der Verordnung) zu Recht mit der vergleichbaren wirtschaftlichen Funktion von vertraglicher Subrogation und Abtretung.41 b) „Forderungen“ Art 14 regelt nach seinem Wortlaut ausdrücklich nur die Übertragung von Forderungen 21 (claims, créances, creditos/créditos, vordering, fordran/fordringar, fordring/fordringer), dh von auf Leistung gerichteten Ansprüchen iSd § 194 BGB. Anders als das UNCITRAL-Übk42

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Art 14 Abs 3 lautet in der englischen Fassung: „The concept of assignment in this Article includes outright transfers of claims, transfers of claims by way of security and pledges or other security rights over claims“. Die französische Fassung hat folgenden Wortlaut: „La notion de cession au sens du présent article inclut les transferts de créances purs et simples ou à titre de garantie, ainsi qui les natissements ou autres sûretés sur les créances.“ Ebenso Flessner IPRax 2009, 35, 37; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 397; NK-BGB/Doehner Rn 7. Wie hier Flessner IPRax 2009, 35, 37; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 397. Dazu etwa Staudinger/Hausmann (2002) Art 33 EGBGB Rn 64 f; Sonnenberger IPRax 1987, 221, 222. Staudinger/Hausmann (2011) Art 14 Rn 36; MünchKommBGB/Martiny Art 14 Rn 11; NK-BGB/Doehner Art 14 Rn 6. Englische Fassung: „The relationship between the assignor and the assignee under a voluntary assignment or contractual subrogation of a claim …“; französische Fassung: „Les relations entre le cédant et le cessionaire ou entre le subrogeant et le subrogé …“ Begründung des Kommissionsvorschlags, COM(2005) 650 final, 8. Oben Rn 17.

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enthält die Rom I-VO keine Beschränkung auf Geldforderungen (receivables), so dass Forderungen beliebigen Inhalts erfasst sind. 22 Der Wortlaut des Art 14 erfasst nicht sonstige Rechte wie insbes Mitgliedschafts-, Imma-

terialgüter- oder Gestaltungsrechte, obwohl diese nicht nur im deutschen Sachrecht idR ebf im Wege der Zession übertragen werden. Denn auch wenn der Erwerber mit Übertragung derartiger Rechte zugleich die aus ihnen folgenden Ansprüche erwirbt, handelt es sich bei dem unmittelbaren Übertragungsgegenstand doch gerade nicht um Forderungen ieS. Unproblematisch anzuwenden ist Art 14 Rom I-VO dagegen auf die Übertragung der aus der Ausübung von Gestaltungsrechten bzw aus Vermögensrechten folgenden Einzelforderungen. Für die Frage, ob und welche Schlussfolgerungen aus der Unterscheidung zwischen Forderungen und Rechten gezogen werden können, sind die anderen Sprachfassungen des Art 14 – insbesondere vor dem Hintergrund der Vorgängerregelung in Art 12 EVÜ – heranzuziehen.43 Bereits der Anwendungsbereich des Art 12 Abs 1 EVÜ war in den allermeisten Sprachfassungen des EVÜ auf Forderungen ieS begrenzt: Die deutsche, französische, italienische, spanische, portugiesische, niederländische, schwedische und dänische Fassung des Art 12 Abs 1 EVÜ hatten ebenso wie Art 14 Rom I-VO auf Forderungen (créance, credito) abgestellt, während überhaupt nur die englische Fassung auch Rechte (rights) erwähnte. Auffällig ist, dass die Rom I-VO nunmehr selbst in der englischen Fassung nur noch den Begriff Anspruch (claim) verwendet, was für eine enge Auslegung und eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Regelung auf Forderungen ieS spricht. Für ein restriktives Verständnis ist ferner anzuführen, dass dem Rat der Wortlautwechsel in der englischen Fassung bewusst war.44 Letztlich verwendet Art 14 nur in seiner spanischen Fassung überhaupt den Begriff des Rechts (derecho),45 ohne dass verständlich würde, wie dieser sich zum ebf verwandten Begriff der Forderung (crédito) verhält. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass solche Rechte, die nicht unmittelbar einen Anspruch auf eine Leistung vermitteln, vom Anwendungsbereich des Art 14 ausgenommen sind. 23 Anwendbar ist Art 14 dagegen auf solche „Rechte“ wie namentlich die Einzugsermächti-

gung, die dem Berechtigten zur Geltendmachung der Forderung im eigenen Namen erlauben.46 Bereits zu den Vorgängernormen der Art 12 EVÜ, Art 33 EGBGB war zu Recht vertreten worden, dass aus der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit von Abtretung und Ein43

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Die Rom I-VO ist in sämtlichen Amtssprachen der Gemeinschaft gleichermaßen authentisch, während für das EVÜ nach dessen Art 33 die Amtssprachen sämtlicher Vertragsstaaten gleicberechtigt maßgeblich waren. Vgl die Erläuterung zu Fn 2 hinter dem in Art 13 Abs 1 des Verordnungsvorschlags verwendeten, fettgedruckten Wort „claim“ in der von der Präsidentschaft im Ausschuss für Zivilrecht präsentierten Fassung (Ratsdokument 13441/07, JUSTCIV 249, CODEC 1018): „Article 12 of the Rome Convention uses the term right.“ „Artículo 14 Cesión de créditos y subrogación convencional. 1. Las relaciones entre el cedente y el cesionario, o entre el subrogante y el subrogado de un derecho contra otra persona («el deudor»), se regirán por la ley que, en virtud del presente Reglamento, se aplique al contrato que les ligue. 2. La ley que rija el crédito objeto de cesión o subrogación determinará su transmisibilidad, las relaciones entre el cesionario o subrogado y el deudor, las condiciones de oponibilidad de la cesión o subrogación al deudor y el carácter liberatorio de la prestación hecha por el deudor. 3. El concepto de cesión en el presente artículo incluye las transferencias plenas de derechos, las transferencias de derechos a título de garantía, así como las prendas u otros derechos de garantía sobre los derechos.

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ziehungsermächtigung im Hinblick auf die Geltendmachung der Forderung die Geltung des einheitlichen EuIPR folge.47 Nicht unter Art 14 fallen die Vertragsübernahme sowie die vertragliche und die gesetzliche 24 Schuld- und Vermögensübernahme, da hier nicht allein Forderungen, sondern auch oder gar ausschließlich Verbindlichkeiten übernommen werden; näher zu den insoweit einschlägigen Anknüpfungsregeln unten Rn 48 ff. Für die kraft Gesetzes eintretende Haftung für fremde Verbindlichkeiten ist zudem bereits der sachliche Anwendungsbereich der Rom I-VO nicht eröffnet, fehlt es hier doch an der für das Vorliegen eines „vertraglichen Schuldverhältnisses“ iSd Art 1 Abs 1 erforderlichen Freiwilligkeit der eingegangenen Haftung; näher zur Anknüpfung bei Art 15, Art 16. Soweit Art 14 wegen der Natur des Übertragungsgegenstandes sachlich unanwendbar ist, 25 hat die Anknüpfung nach den Grundsätzen des nationalen Kollisionsrechts zu erfolgen, das in Ermangelung eigenständiger Regelungen des Internationalen Vertragsrechts freilich in Analogie zu Art 14 zu bilden ist (unten Rn 30). Im praktischen Ergebnis wirken sich die Beschränkungen des sachlichen Anwendungsbereich des Art 14 damit nicht entscheidend aus. Besonderheiten gelten für die freiwillig kontrahierte befreidende und kumulative Schuldübernahme sowie für die Vertragsübernahme, die iSd internen Lückenfüllung durch Fortentwicklung der Rom I-VO zu klären sind; zur Anknüpfung dieser Institute ausf unten Rn 48 ff). 2. Beschränkung auf „vertragliche Schuldverhältnisse“ a) Problemstellung Der sachliche Anwendungsbereich des Art 14 ist notwendig auf denjenigen der Rom I-VO 26 und demzufolge auf vertragliche Schuldverhältnisse iSd Art 1 Abs 1 beschränkt. Hieraus resultiert die Frage, ob Art 14 für jede privatautonom vorgenommene Zession deswegen gilt, weil es sich bei der Abtretung um ein vom Prinzip der Privatautonomie getragenes Rechtsgeschäft und damit um ein vertragliches Schuldverhältnis iSd Art 1 Abs 1 handelt oder ob es entscheidend auf den Gegenstand der Verfügung, dh die zedierte Forderung ankommt und diese damit vertraglicher Natur sein muss. Im früheren (deutschen) Recht wurde diese Problematik weitgehend ignoriert und Art 33 EGBGB von der Rechtsprechung ohne nähere Begründung auf jede rechtsgeschäftliche Zession unabhängig von der Rechtsnatur des zu übertragenden Rechts angewandt.48 Diese Sichtweise war infolge des geringeren Harmonisierungsgrades des EVÜ und der früher ohnedies präferierten Anknüpfung der Zession an das Statut der abzutretenden Forderung49 auch durchaus möglich, kann infolge des Verordnungscharakters der Rom I-VO und des Streits um die Anknüpfung der Verfügung freilich nicht pauschal aufrecht erhalten werden.

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So auch Flessner IPRax 2009, 35, 37; MünchKommBGB/Martiny Rn 43; NK-BGB/Doehner Rn 13; Palandt/Thorn Rn 2; im Grundsatz auch Staudinger/Hausmann (2011) Rn 90. BGH NJW-RR 1990, 250; BGHZ 125, 196, 204 = NJW 1994, 2549 = IPRax 1995, 168 (Gottwald 157); weitere Nachw Voraufl Rn 23. Näher Staudinger/Hausmann (2002) Art 33 EGBGB Rn 32. Oben Rn 4.

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b) Erfordernis einer schuldvertraglichen Zessionspflicht 27 Art 14 Abs 1 Rom I-VO formuliert, dass die Abtretung als Verfügung – jedenfalls im

Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar – dem Recht unterliegt, „das nach dieser Verordnung auf den Vertrag zwischen Zedent und Zessionar anzuwenden ist“. Daraus, dass sich die dingliche Seite der Zession nach dem zwischen Zedent und Zessionar geltenden Zessionsgrundstatut richtet und dieses „nach dieser Verordnung“, dh nach der Rom I-VO zu bestimmen ist, folgt, dass Art 14 ausschließlich Zessionen mit schuldvertraglicher causa iSd Art 1 erfasst.50 Beruht die Zession dagegen auf einem Rechtsgrund, der nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der Rom I-VO fällt, dh etwa auf gesellschafts-, bereicherungs- oder deliktsrechtlicher causa, beurteilen sich dingliche und kausale Beziehungen der Parteien nach nationalem Kollisionsrecht (zu dessen Inhalt unten Rn 30).

c) Übertragungsgegenstand: Anwendbarkeit des Art 14 auch auf die Zessionen nicht schuldvertraglicher Forderungen 28 Keine klare Aussage enthält Art 14 zu der Frage, ob auch die abzutretende Forderung schuldvertraglichen Ursprungs sein muss. Gegen eine Anwendung des Art 14 auf die Abtretung außervertraglicher Forderungen sprechen die Beschränkung des Anwendungsbereichs der Rom I-VO auf vertragliche Schuldverhältnisse sowie die Sachnähe insbesondere bestimmter Einschränkungen der Abtretbarkeit namentlich deliktischer Forderungen zum einschlägigen außervertraglichen Forderungsstatut. Bereits zur Klarstellung hatte daher etwa die Hamburg Group for Private International Law in ihrer Stellungnahme zu einem ersten vorläufigen Entwurf der Rom II-VO51 empfohlen, in die Rom II-VO eine Regelung über die vertragliche Abtretung außervertraglicher Forderungen aufzunehmen,52 der der Gesetzgeber indes nicht Folge geleistet hat. Für eine Herausnahme von Forderungen, deren Statut nach der Rom II-VO zu bestimmen ist, spricht auch, dass die Rom II-VO in ihrem Art 19, ebenso wie die Rom I-VO in ihrem Art 15, eine Regelung über den gesetzlichen Forderungsübergang enthält. Der innere Zusammenhang zwischen vertraglichem und gesetzlichem Forderungsübergang legt es nahe, die sachlichen Anwendungsbereiche beider Übertragungstatbestände jeweils identisch zu bestimmen. 29 Gleichwohl ist Art 14 nach praktisch einhelliger Ansicht auch auf die rechtsgeschäftliche

Übertragung nicht-schuldvertraglicher Titel anzuwenden.53 Die Aufnahme einer speziellen Regelung der Legalzession in der Rom II-VO erklärt sich daraus, dass der gesetzliche Forderungsübergang gerade im Deliktsrecht eine ganz erhebliche Rolle spielt und daher aus praktischen Gründen auf eine Regelung nicht bis zum Inkrafttreten der späteren Rom I-VO verzichtet werden konnte. Zudem ist die Regelung der Legalzession in Art 19 Rom II-VO wörtlich identisch mit derjenigen des Art 15 Rom I-VO, so dass sich aus dem systematischen Argument jedenfalls kaum inhaltliche Folgerungen ableiten lassen. Entscheidende Bedeutung kommt freilich dem Umstand zu, dass die freiwillige Forderungsübertragung nach 50 51

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53

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Das Schrifttum thematisiert diese Eingrenzung regelmäßig nicht. Abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/rome_ii/news_hearing_ rome2_en.htm. Stellungnahme der Hamburg Group for Private International Law, http://www.mpipriv.de/de/data/pdf/ commentshamburggroup.pdf, 50 ff (zu Art 15 des Entwurfs). Wie hier zB Ferrari/Althammer/Kühle Rn 1; NK-BGB/Doehner Rn 8; Staudinger/Hausmann (2011) Rn 3a, 42; Ferrari/Mankowski/Kieninger/Kieninger Rn 5; MünchKommBGB/Martiny Rn 15; Calliess/ Bauer Rn 16.

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sämtlichen europäischen Rechtsordnungen auf einer schuldvertraglichen Einigung der Parteien iSd Art 1 Rom I-VO beruht und daher ihrerseits Rechtsgeschäft ist. Ferner ist zu bedenken, dass Art 14 Abs 1 durch die akzessorische Anknüpfung der dinglichen Aspekte der Übertragung im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar den kausalen Systemen Rechnung tragen will, die die Übertragung der Forderung als notwendige Folge eines zwischen Zedent und Zessionar bestehenden Verpflichtungsgeschäfts ansehen. Unterfällt daher das der Zession zugrunde liegende Zessionsgrundstatut bereits sachlich dem Anwendungsbereich der Rom I-VO, kann der in kausalen Systemen bestehende Konnex zwischen Verpflichtung und Verfügung nur dadurch aufrecht erhalten werden, dass auch die Verfügungswirkungen nach der Rom I-VO beurteilt werden. 3. Anknüpfung nicht erfasster Übertragungstabestände nach autonomem Kollisionsrecht Soweit Art 14 aus einem der genannten Gründe nicht anwendbar sein sollte, sind die 30 betreffenden Übertragungen nach dem insoweit einschlägigen autonomen Kollisionsrecht zu behandeln. Da das deutsche Recht nach Aufhebung des Art 33 EGBGB keine eigenständige Normierung des Internationalen Privatrechts der Abtretung mehr enthält, sind Rechtsprechung und Wissenschaft zur Entwicklung der Anknüpfungsregeln berufen. Insoweit ist zur Vermeidung von Rechtszersplitterung und damit Rechtsunsicherheit eine analoge Anwendung der Anknüpfungsgrundsätze des Art 14 auf sämtliche Zessionen unabhängig von der ihnen zugrundeliegenden causa oder der Art des Übertragungsgegenstandes zu befürworten.53a IV. Verhältnis zum Schuldner (Art 14 Abs 2) Gem Art 14 Abs 2 ist das Forderungsstatut maßgeblich für „die Übertragbarkeit der For- 31 derung, das Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner, die Voraussetzungen, unter denen die Übertragung dem Schuldner entgegengehalten werden kann, und die befreiende Wirkung einer Leistung durch den Schuldner“. Die Regelung dient dem Schutz des Schuldners, der durch die Zession auch kollisionsrechtlich keinen Rechtsverlust erleiden soll. Demzufolge geht es sowohl um Schuldnerschutzvorschriften iSd der §§ 404, 407 ff BGB, die den über die Zession nicht bzw nicht ordnungsgemäß informierten Schuldner gegenüber dem Zessionar zur befreienden Leistung an den alten Gläubiger bzw zur Leistungsverweigerung gegenüber einem unbekannten Forderungsprätendenten berechtigen, zum anderen um Regelungen wie die §§ 25 ff HGB, die eine befreiende Leistung auch an einen nur vermeintlich berechtigten neuen Gläubiger ermöglichen. 1. Abtretungsverbote im Besonderen Darüber hinaus ist das Forderungsstatut auch maßgeblich für die Beurteilung der Abtret- 32 barkeit der Forderung. Es entscheidet damit insbes über die Bedeutung vertraglicher Abtretungsverbote (vgl dazu aus deutsch-rechtlicher Sicht insbes § 399 BGB sowie § 354a HGB).54 53a

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Allg zur analogen Anwendung des EuIPR im nationalen Kollissionsrecht NK-BGB/Freitag Art 3 EGBGB Rn 11 mwN. Unstr, Flessner IPRax 2009, 35, 42.

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33 Hinsichtlich gesetzlicher Abtretungsverbote bedarf es der Differenzierung. So sind zB

solche Zessionsverbote, die nicht dem Schuldnerschutz dienen, sondern vielmehr aus der Unpfändbarkeit der Forderung resultieren (vgl § 400 BGB) und dem Zedenten zur Schonung der Sozialkassen ein Lebensminimum erhalten sollen, entgegen Art 14 Abs 2 nicht nach dem Forderungsstatut, sondern nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt das Zedenten zu beurteilen.55 Dies folgt aus dem engen wirtschaftlichen Zusammenhang der jeweiligen Pfändungsfreigrenzen mit den örtlichen Einkommensverhältnissen und Lebenshaltungskosten und dem sozialrechtlichen Charakter der einschlägigen Bestimmungen, der für eine territoriale Beschränkung ihrer Geltung, aber auch für ihre unbedingte Durchsetzung (jedenfalls aus Sicht des Erlassstaates) spricht. Derartige Zessionsverbote können daher vom Erlassstaat, falls dieser das Forum stellt, als Eingriffsnormen gem Art 9 Abs 2 durchgesetzt werden, aus Sicht ausländischer Gerichte sind sie iRd Art 9 Abs 3 beachtlich.56 Gleiches gilt für sonstige gesetzliche Abtretungsverbote, die primär herausragenden öffentlichen Interessen dienen, etwa für gegen § 203 StGB verstoßende Zessionen von Honorarforderungen von Ärzten oder Rechtsanwälten etc.57 34 Manche Rechtsordnungen enthalten zur Wahrung des Publizitätsprinzips oder zum Schutz

insbesondere der Warenkreditgeber vor einer Bevorzugung von Geldkreditgebern Verbote von Sicherungs- oder Globalzessionen oder untersagen die Zession künftiger Forderungen. Derartige Bestimmungen dienen nicht etwa dem Schuldnerschutz, sondern lediglich allgemeinen öffentlichen Interessen,58 die allerdings weniger wirkungsmächtig erscheinen als die zuvor genannten. Im Gesetzgebungsverfahren war nicht zu Unrecht vorgeschlagen worden, derartige Verbote de lege ferenda an das Recht am Zedentensitz anzuknüpfen.59 Mit der endgültigen Fassung der Rom I-VO ist ein derartiges Vorgehen indes ausgeschlossen, da die Rom I-VO keinerlei Anknüpfung an den Zedentensitz vorsieht. Auch eine Behandlung der genannten Regelungen nach den für die Drittwirkungen geltenden Anknüpfungsgrundsätzen (dazu unten Rn 39 ff) kommt nicht in Betracht.60 Das folgt insbesondere daraus, dass die englische Fassung des Kommissionsentwurfs für Art 13 Abs 2 nur von vertraglichen Abtretungsverboten gesprochen hatte,61 ohne dass diese Beschränkung in den endgültigen Wortlaut der Norm übernommen worden wäre.62 Damit bleibt nur eine Anknüpfung nach Art 14 Abs 2.63

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Staudinger/Hausmann (2011) Rn 45 stellt insoweit auf das Zessionsgrundstatut nach Art 14 Abs 1 ab. Anders Bauer, Die Forderungsabtretung im IPR, 149 ff; Flessner IPRax 2009, 35, 42: Abtretungsstatut. Ebenso Bauer, Die Forderungsabtretung im IPR, 152 ff; Flessner IPRax 2009, 35, 42. Näher etwa Kieninger/Sigmann EuLF 2006, 1, 9. Kieninger/Sigmann EuLF 2006, 1, 9; Flessner IPRax 2009, 35, 42. AA Flessner IPRax 2009, 35, 42. „2. The law governing the original contract shall determine the effectiveness of contractual limitations on assignment as between the assignee and the debtor, […].“ Krit zum Kommissionsentwurf daher etwa Lagarde Rev crit dip 95 (2006) 331 Rn 20. AA Staudinger/Hausmann (2011) Rn 46, der insoweit auf das Zessionsgrundstatut nach Art 14 Abs 1 abstellt, da es sich bei der Abtretbarkeit künftiger Forderungen um ein Problem der hinreichenden Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung handele und es damit um eine Wirksamkeitsproblematik der Abtretung als Verfügungsgeschäft im Verhältnis Zedent – Zessionar gehe; NK-BGB/Doehner Rn 17.

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2. Abtretungsanzeige oder -urkunde im Besonderen Insbesondere romanische Rechte verlangen, dass der Schuldner förmlich (im Wege der 35 Zustellung einer Abtretungsanzeige oder -urkunde) über die Zession zu informieren ist oder gar seinerseits zu bestätigen hat, dass er von der Zession Kenntnis erlangt habe.64 Für das Erfordernis einer solchen Anzeige gilt zumindest gegenüber dem Schuldner zweifelsfrei nach Art 14 Abs 2 das Forderungsstatut. Lässt sich die geforderte öffentliche Zustellung einer Pfändungsanzeige an den Schuldner in dessen Aufenthaltsstaat nicht realisieren, ist nach den Grundsätzen des „Handels unter falschem Recht“ im Wege der Substitution zu klären, welche Art der Mitteilung im Aufenthaltsstaat des Schuldners der förmlichen Zustellung nach dem an sich einschlägigen Statut funktionell äquivalent ist. V. Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar (Art 14 Abs 1) Gem. Art 14 Abs 1 sind, was ErwGr 38 ausdrücklich klarstellt, die dinglichen Aspekte der 36 Forderungsübertragung im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar (mit Ausnahme der Abtretbarkeit der Forderung) akzessorisch an das Zessionsgrundstatut anzuknüpfen.65 Aus ErwGr 38 folgt zugleich, dass das Zessionsgrundstatut nicht gem Art 14 Abs 1, sondern nach den sonstigen Anknüpfungsregeln der Verordnung zu bestimmen ist. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass es Zedent und Zessionar freisteht, das Kausalverhältnis und die Verfügungswirkung der Abtretung im Verhältnis Zedent-Zessionar mittels einer Teilrechtswahl nach Art 3 Abs 1 S 3 jew unterschiedlichen Rechtsordnungen zuzuordnen und somit das von der früher hM zu Art 33 Abs 1 und 2 EGBGB bevorzugte Ergebnis zu konstruieren.66 Ausgenommen vom Anwendungsbereich des Art 14 Abs 1 ist die Beurteilung der Wirk- 37 samkeit der Zession gegenüber dem Schuldner, die gem Art 14 Abs 2 unzweifelhaft dem Forderungsstatut untersteht. Diese Regelungstechnik kann dazu führen, dass eine Zession im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar als wirksam, gegenüber dem Schuldner hingegen als unwirksam gilt – und umgekehrt. Einzig in Bezug auf die doppelfunktionale Frage der Übertragbarkeit der Forderung folgt aus Art 14 Abs 2 ein zwingender Gleichlauf beider Statute, da diese Frage im Interesse des Schuldnerschutzes stets dem Forderungsstatut zu entnehmen ist.67 Äußerst problematisch ist, dass Art 14 die Wirksamkeit der Zession gegenüber Dritten, dh 38 gegenüber anderen Personen als dem Zedenten, Zessionar und Schuldner, jedenfalls nicht ausdrücklich normiert und auch nicht normieren will.68 Das bereitet erhebliche Schwierig64

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MünchKommBGB/Martiny Rn 30; wohl auch (zum alten Recht) OLG Hamm NJW-RR 1996, 1271 = IPRax 1996, 197 (Schlechtriem 184). Unstr, vgl Flessner IPRax 2009, 35, 38; Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 540 f; Mankowski IHR 2008, 133, 150; Staudinger/Hausmann (2011) Rn 35. Ebenso Staudinger/Hausmann (2011) Rn 40, 30; Flessner FS Kühne (2009) 703, 704; aA NK-BGB/ Doehner Rn 14; Ferrari/Althammer/Kühle Rn 2. AA Staudinger/Hausmann (2011) Rn 43, wonach durch die Neufassung von Art 14 Abs 1 klargestellt werde, dass die Übertragbarkeit im Innenverhältnis Zedent-Zessionar nach dem Zessionsgrundstatut zu beurteilen sei und Art 14 Abs 2 im Gegensatz dazu allein die Frage regele, ob die Forderung auch mit Wirkung für und gegen den Schuldner abgetreten werden kann; NK-BGB/Doehner Rn 17.

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keiten insbesondere in der Insolvenz des Zedenten sowie in Fällen der Mehrfachabtretung, da sich hinsichtlich der Wirkungen der Zession als Verfügung nicht zwischen dem Verhältnis des Zessionars zum Zedenten einerseits und zu Dritten andererseits unterscheiden lässt (ausf unten Rn 40). VI. „Drittwirkungen“ der Zession und Art 27 Abs 2 1. Die perplexe (Nicht-)Regelung in Art 14 39 Zum Teil wird in Anbetracht der verwirrenden und nur schwer nachvollziehbaren Gesetz-

gebungshistorie des Art 1469 sowie der unklaren Fassung des Art 27 Abs 2, der nach seinem Wortlaut zwar einen Bericht (report) der Kommission über die Frage der Drittwirksamkeit der Zession, nicht aber einen erstmaligen Regelungsvorschlag fordert, gefolgert, die Frage der Drittwirksamkeit der Zession sei bereits (wenn auch versteckt) in Art 14 normiert.70 Da Art 14 in seinen beiden ersten Absätzen entweder das Zessionsgrundstatut oder das Forderungstatut als Anknüpfungspunkte verwendet, müsse eine dem Art 14 immanente Regelung iE zur Maßgeblichkeit einer dieser beiden Anknüpfungen auch für die Drittwirkungen führen. Flessner spricht sich insoweit für die Maßgeblichkeit des Zessionsgrundstatuts, dh für eine Anwendung des Art 14 Abs 1 aus, was den Parteien im Ergebnis auch eine Rechtswahl des Zessionsstatuts erlaubt.71 Das überzeugt unabhängig von den für oder gegen eine Maßgeblichkeit des Zessionsgrundstatuts sprechenden Argumenten jedenfalls nicht ohne Weiteres. Denn aufgrund der Gesetzgebungsgeschichte des Art 14 ist davon auszugehen, dass die Norm gerade keine (versteckte) Anknüpfungsregel für die Drittwirkungen der Zession enthalten soll. In der Folge wäre alsdann auf das nationale Kollisionsrecht zurückzugreifen, das in Deutschland aufgrund der ersatzlosen Aufhebung des Art 33 EGBGB von der Rechtsprechung richterrechtlich zu entwickeln wäre – wobei dann wieder die hinlänglich bekannten rechtspolitischen Streitigkeiten über das wünschbare Anknüpfungsmerkmal zu führen wären. 40 Indes kann es bei dieser Betrachtung nicht sein Bewenden haben. Unzweifelhaft soll Art 14

Abs 1 die dinglichen Wirkungen der Zession jedenfalls im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar erfassen und hält insoweit auch eine Anknüpfungsregel vor (es gilt das Zessionsgrundstatut). Nun ist gänzlich unerklärlich, wie man sich eine derartige „relative Verfügung“ überhaupt vorstellen soll.72 Verfügungen sind bereits begrifflich absolut, dh sie wirken per definitionem gegenüber jedermann. Zwar kennt etwa auch das deutsche Recht relativ unwirksame Verfügungen, nicht aber nur relativ gegenüber einer einzigen Person wirksame.73 Jedenfalls aber ist eine (angebliche) Verfügung, auf die sich der Erwerber gegenüber dem Veräußerer nur außerhalb von in dessen Vermögen betriebenen Gesamt- oder Einzelvollstreckungsmaßnahmen soll berufen können und die den Veräußerer noch nicht einmal 68 69 70 71 72 73

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Dazu bereits oben Rn 11 f. Ausf oben Rn 11. Flessner IPRax 2009, 35, 37 f; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 384. Flessner IPRax 2009, 35, 37 f; ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4. Angedeutet auch bei Alférez EuLF 2008, 61, 78; Flessner IPRax 2009, 35, 38. Das verkennend Kieninger/Sigmann in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa, 179, 193 f, die auf die Verfügungswirkungen „inter partes“ ein anderes Recht anwenden wollen als im Verhältnis zu Dritten.

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daran hindert, unter einem anderen Statut als Berechtigter (!) erneut über den bereits „übertragenen“ Gegenstand zu verfügen, gerade keine Verfügung im sachenrechtlichen Sinne. Vielmehr erlangt der „Erwerber“ bei einer derartigen „Verfügung“ keinerlei Rechtsmacht, die er gegenüber irgendeiner Person durchsetzen könnte: Gegenüber dem Schuldner nicht, da insoweit (völlig zu Recht) gem Art 14 Abs 2 das Forderungsstatut gilt und auch nicht gegenüber dem Veräußerer, da dieser weiterhin wirksam verfügen kann und auch sein Insolvenzverwalter, der doch an sich das Vermögen des Gemeinschuldners tel quel übernimmt, an dessen frühere „Verfügung“ nur gebunden ist, falls sie nicht zufällig nach dem Recht vorgenommen wurde, das auch als Insolvenzstatut zur Anwendung kommt. Damit stellt sich die Frage, wie mit der offenkundig perplexen (Nicht-)Regelung der Dritt- 41 wirksamkeit der Zession umzugehen ist. Aufgrund des klaren Wortlauts des Art 14 Abs 1, der durch Egrd (38) noch verdeutlicht wird, kommt nicht in Betracht, Art 14 Abs 1 auf die Verfügung im Verhältnis Zedent-Zessionar unangewendet zu lassen und auf das Verpflichtungsgeschäft zu beschränken; mit anderen Worten ist die Lücke – entgegen der weit verbreiteten Gegenansicht, die für einen Rückgriff auf nationales IPR plädiert74- intern zu schließen.75 Dann aber zwingt die Unteilbarkeit der Verfügungswirkungen dazu, Art 14 Abs 1 entgegen der Intention des Gesetzgebers auch auf die „Drittwirkungen“ der Zession anzuwenden, will man nicht allg anerkannte sachenrechtliche Prinzipien durch die Einführung der relativ gegenüber einer einzigen Person wirksamen „Verfügung“ missachten.76 Man mag dieses Ergebnis rechtspolitisch bedauern, doch führt bis zu einer etwaigen Revision der insoweit völlig verunglückten Rom I-VO kein Weg an der hier vertretenen Lösung vorbei. Erträglich wird sie immerhin deswegen, weil weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte der Rom I-VO so zweifelsfrei sind, dass sie die notgedrungen ermittelte Lösung kategorial ausschließen würden. 2. Die Behandlung von Prioritätskonflikten im Besonderen Aus der Anknüpfung der Zession an das Zessionsgrundstatut folgen erhebliche kollisions- 42 rechtliche Schwierigkeiten hinsichtlich etwaiger Prioritätskonflikte im Falle der Mehrfachabtretung. Diese sind allerdings – entgegen namentlich der Auffassung von Kieninger/Sigmann77 – keinesfalls unlösbar oder gar nur um den Preis dogmatischer Inkonsistenz zu

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Bauer Die Forderungsabtretung im IPR, 103, 167, 301; Sonnenberger FS Kropholler (2008) 227, 230 ff; Lagarde/Tenenbaum Rev crit dip 98 (2008) 727, 776 Rn 46; Francq JDI 2009, 41 Rn 67; Garcimartín Alférez, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Rome I Regulation (2009)217, 247; Leible/Müller IPRax 2012, 494; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger Rn 11; Palandt/Thorn Rn 3. Ebenso Flessner IPRax 2009, 35, 38 f; Martiny RIW 2009, 737, 747; Mann/Nagel WM 2011, 1499, 1500; Ferrari/Althammer/Kühle Rn 9; Staudinger/Hausmann (2011) Rn 55; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4; Jauernig/Staudinger Rn 4. Wie hier Einsele RabelsZ 74 (2010) 91 ff; Mann/Nagel WM 2011, 1499, 1500 ff, insbes 1504; Ferrari/ Althammer/Kühle Rn 10 f; Staudinger/Hausmann (2011) Rn 71; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4. AA Selke WM 2012, 1467 ff; Ferrari/Mankowski/Kieninger/Kieninger Rn 11 f (Zedentenwohnsitz); MünchKommBGB/Martiny Rn 35 (Zedentenwohnsitz); NK-BGB/Doehner Rn 23 (Forderungsstatut); Erman/ Hohloch Rn 9 (Zedentenwohnsitz). Kieninger/Sigmann, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa, 179, 183 f; ebenso Selke WM 2012, 1467 ff.

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bewältigen:78 Gänzlich unproblematisch ist die Situation, wenn die konkurrierenden Zessionen demselben Recht unterliegen. Hier ergibt sich die Lösung der Vorrangfrage selbstverständlich aus diesem Statut.79 Andernfalls, dh beim Aufeinandertreffen unterschiedlicher Zessionsstatute, ist die Lage deutlich komplexer. Nicht in Betracht kommt in derartigen Fällen allerdings eine Sonderanknüpfung der Prioritätsfrage an das Forderungsstatut.80 Wie bereits in Rn 40 dargelegt, scheidet aufgrund sachrechtlicher Erwägungen eine nach Personen differenzierende, je unterschiedliche Anknüpfung der Wirkungen der absolut, dh gegenüber jedermann wirkenden Zession aus. Das gilt auch für das Verhältnis der Prioritätsfrage zu den sonstigen (welchen?) dinglichen Wirkungen der Übertragung. Vielmehr ist die Wirksamkeit der Abtretung aus Sicht eines jeden der betroffenen Zessionsstatute infolge selbstständiger Anknüpfung getrennt zu prüfen. Dabei ist iRd Prüfung der Wirksamkeit der späteren Zession selbstverständlich auch die Rechtsinhaberschaft bzw Verfügungsbefugnis des Zedenten zu eruieren. In diesem Rahmen ist die Wirksamkeit der früheren Übertragung selbstständig nach Art 14 Abs 1 anzuknüpfen und nach dem betreffenden Forderungsstatut zu untersuchen, ob der Zedent trotz der früheren Zession dem Zweiterwerber überhaupt die betreffende Rechtsmacht verschaffen konnte.81 War die Erstzession nach dem gem Art 14 Abs 1 für sie geltenden Recht wirksam, geht die Zweitzession ins Leere, war die Erstzession unwirksam, stehen der zweiten Abtretung keine Hindernisse entgegen.82 Diese Lösung setzt nicht etwa, wie zT behauptet,83 das im Abtretungsrecht geltende chronologische Prioritätsprinzip apriorisch voraus, sondern entspricht allg kollisionsrechtlicher Vorgehensweise etwa auch im Internationalen Sachenrecht. 43 Zumindest denkbar ist, dass eine Rechtsordnung eine Zweitzession für wirksam hält, ob-

wohl der Zedent aufgrund (nach dem insoweit einschlägigen Statut) wirksamer früherer Verfügung nicht mehr Rechtsinhaber ist, oder dass eine Erstzession rückwirkend zu Lasten des Zweitzessionars als wirksam gilt, wenn der erste Übertragungstatbestand nach Vollzug der Zweitzession vollendet wird. Es ist zumindest zweifelhaft, ob man die Anwendung derartiger Rechte wegen Eingriffs in wohlerworbene, grund-, europa- und völkerrechtlich geschützte Eigentumsrechte des Erstzessionars überhaupt für ordre public-widrig halten kann, da der gute Glaube des Zessionars in die Forderungsinhaberschaft des Zedenten rechtsvergleichend nur wenig geschützt wird. Jdf aber hätte die aus der möglichen Anwendbarkeit des ordre public-Vorbehalts folgende Rechtsunsicherheit schlechterdings nichts mit der hier vertretenen Lösung zu tun;84 die gleichen Fragen stellten sich, wenn das betreffende stoßende Recht aufgrund einer beliebigen anderen Anknüpfung (sei es nach Art 14 Abs 2 oder aufgrund Berufung als Zedentenrecht) zur Anwendung käme.85

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Weitgehend (wenn auch zT mit abw Begründung) wie hier ausf Flessner/Verhagen Assignment in European Private International Law. Ebenso Staudinger/Hausmann (2011) Rn 74; Stadler IPRax 2000, 104, 109. So aber Staudinger/Hausmann (2011) Rn 75; Stadler IPRax 2000, 104, 109. Wie hier Flessner/Verhagen Assignment in European Private International Law, 36. Zur selbstständigen Anknüpfung im EuIPR vgl ausf NK-BGB/Freitag Art 3 EGBGB Rn 32 mwN. Ebenso Flessner FS Kühne (2009) 703, 714 f. So aber Kieninger/Sigmann, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa, 179, 184 f So der Vorwurf von Kieninger/Sigmann aaO. So offenbar Kieninger/Sigmann aaO.

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Auch die Interessen Dritter werden durch die Anknüpfung an das Zessionsgrundstatut 44 nicht unbillig benachteiligt. Bereits auf der Ebene des Sachrechts kann weder der Erwerber noch ein Gläubiger des Zedenten, geschweige dessen Insolvenzverwalter, der das Vermögen des Zedenten nur tel quel von diesem übernimmt, darauf vertrauen, dass eine Forderung, an deren Existenz sie glauben, überhaupt in der Person des Zedenten wirksam begründet wurde, noch dass sie noch besteht, noch darauf, dass sie nicht zwischenzeitlich wieder aus dem Zedentenvermögen ausgeschieden ist. Dass das Kollisionsrecht hier nicht abhilft, ist nur konsequent.86 VII. Probleme des allgemeinen Teils 1. Form Schwierigkeiten bereitet zT die Abgrenzung von Wirksamkeitsvoraussetzungen der Zession 45 iSd Art 14 von Formvorschriften iSd Art 11. Insoweit ist davon auszugehen, dass das Erfordernis der förmlichen Bekanntmachung der Zession gegenüber dem Schuldner nach Art 14 Abs 2 und nicht lediglich als Formvorschrift gem Art 11 anzuknüpfen ist.87 Ob bzw inwieweit Formvorschriften, die für die Übertragung hypothekarisch oder sonst dinglich besicherter Forderungen gelten (vgl § 1154 BGB), nach dem Form-, dem Zessions- oder dem Sachstatut anzuknüpfen sind, ist umstritten.88 2. Ordre public, Eingriffsnormen Nach dem in Rn 32 ff Gesagten stellen Abtretungsverbote, die der Durchsetzung schwer- 46 wiegender öffentlicher, insbesondere sozialrechtlicher Interessen dienen, Eingriffsnormen iSd Art 9 Rom I-VO dar. Das gilt für die Festschreibung der zessionsrechtlichen Absicherung von Pfändungsfreigrenzen, aber auch für Abtretungsverbote, die vertrauliche Berufsgeheimnisse schützen sollen. Die Anwendung ausländischen Zessionsrechts wird nur selten gegen den ordre public ver- 47 stoßen. Anderes gilt möglicherweise, soweit ein ausländiches Recht gegen die Eigentumsgarantie verstößt, indem es die vom Erstzessionar wohlerworbenen Rechte an der Forderung verletzt, weil es eine spätere Zweitzession für wirksam erachtet, ohne dass dies aufgrund spezieller Rechtsscheinsgründe oder zumindest wegen prioritären Beginns (wenn auch nicht Vollendung) der Erstzession nachvollziehbar erscheint. Keinesfalls verstößt es gegen den inländischen ordre public, wenn ein anwendbares ausländisches Recht im Inland gängige Sicherungs- oder Zessionsformen nicht vorsieht.89

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Ebenso Staudinger/Hausmann (2011) Rn 64. NK-BGB/Doehner Rn 20; MünchKommBGB/Martiny Rn 30; BambergerRoth/Spickhoff Rn 9; Palandt/ Thorn Rn 5. Ua NK-BGB/Doehner Rn 26. Staudinger/Hausmann (2011) Rn 5; MünchKommBGB/Martiny Rn 46.

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VIII. Anknüpfung verwandter Rechtsinstitute, insbes Schuld- und Vertragsübernahme sowie Schuldbeitritt 1. Allgemeines 48 Die Anknüpfung von Schuld- und Vertragsübernahmen ist in Art 14 ebensowenig normiert

wie in den sonstigen Bestimmungen der Rom I-VO. Zur Wahrung der Vollständigkeit des Anknüpfungssystems der Rom I-VO sollte die Anknüpfung vertraglicher Haftungs- und Vertragsübernahmen in jedem Fall im Wege der internen Lückenfüllung, dh verordnungsintern gefunden und ein Rückgriff auf das nationale Kollisionsrecht (wegen Annahme einer externen Lücke) vermieden werden.90 Die Streitentscheidung ist freilich deswegen wenig relevant, weil das autonome deutsche Kollisionsrecht jedenfalls im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse dort, wo es keine Sonderregelungen vorhält, letztlich durch Analogiebildung zu den Rom-Verordnungen zu entwickeln ist. Anderes gilt für die gesetzliche Mithaft bzw den gesetzlichen Schuldbeitritt. Diese Form des Schuldbeitritts ist von Vornherein außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO verortet, da bei ihr die Entstehung des Schuldverhältnisses nicht etwa auf der privatautonomen Entscheidung der Parteien, sondern auf gesetzlicher Anordnung beruht.91 Demzufolge findet sich eine Sonderregelung für den wichtigsten Anwendungsfall des gesetzlichen Schuldbeitritts (Direktanspruch des Geschädigten gegen den Haftpflichtversicherer) in Art 18 Rom II-VO; es ist auf die dortige Kommentierung zu verweisen. 2. Vertragliche Schuldübernahme a) Überblick 49 Auf der Ebene des Sachrechts kann die Schuldübernahme entweder das Hinzutreten eines

weiteren Schuldners (kumulative Schuldübernahme bzw Schuldbeitritt) oder die Auswechslung der Schuldnerstellung (befreiende oder privative Schuldübernahme) bewirken. Dabei setzt die befreiende Schuldübernahme nach wohl sämtlichen denkbaren Privatrechtsordnungen zwingend voraus, dass der Gläubiger mit dem Schuldnerwechsel einverstanden ist, wobei das deutsche Sachrecht in den § 414 und § 415 BGB sowohl einen unmittelbaren Vertrag zwischen Übernehmer und Gläubiger zulässt (externe Schuldübernahme) als auch einen solchen zwischen Übernehmer und altem Schuldner, der indes nur dann zur Übertragung der Schuld führt, falls der Gläubigers einer solchen internen Schuldübernahme zugestimmt hat. Der bloße Schuldbeitritt kann demgegenüber auch ohne Gläubigerbeteiligung erfolgen und daher auch auf einem rein internen Vertrag zwischen altem und neuem Schuldner beruhen, wobei sich weiter danach unterscheiden lässt, ob die interne Abrede als echter oder unechter Vertrag zu Gunsten des Gläubigers ausgestaltet sein, dh ob dem Gläubiger ein eigenständiges Forderungsrecht zustehen soll. Verbreitet erfolgt der Schuldbeitritt auch durch externen Vertrag zwischen neuem Schuldner und Gläubiger, dem wiederum der alte Schuldner nicht zustimmen muss. Ferner unterscheiden sich beide Rechtsinstitute 90

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Wie hier evtl implizit (durch Verweis auf einschlägige Bestimmungen der Rom I-VO) NK-BGB/Doehner Rn 27; MünchKommBGB/Martiny Art 15 Rn 22 ff; aA Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger Anh Art 14–16 Rn 1; wohl auch Staudinger/Hausmann (2011) Anh zu Art 16 Rn 1 (Fortgeltung des autonomen Kollisionsrechts, wobei mögliche Modifikationen durch die Rom I-VO zu beachten seien); auf die Problematik nicht eingehend BeckOK-BGB/Spickhoff Art 10 Rn 12 ff. Ausf Freitag FS Spellenberg (2010) 169 ff.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 14 Rom I-VO

sachrechtlich dadurch, dass nur die befreiende Schuldübernahme infolge des durch sie bewirkten Schuldnerwechsels eine Verfügung über eine bereits bestehende Forderung enthält, während beim bloßen Schuldbeitritt ein gänzlich neues Schuldverhältnis zwischen Beitretendem und Gläubiger begründet wird, das allein über die Gesamtschuldvorschriften mit der bereits bestehenden Schuld zu einer haftungsrechtlichen Einheit verklammert ist.92 Die sachrechtliche Abgrenzung zwischen der befreienden und der kumulativen Schuldübernahme beantwortet sich wohl in allen Rechtsordnungen nach dem Parteiwillen, der im Wege der Auslegung zu ermitteln ist. Da die Auslegung ihrerseits freilich Rechtsanwendung ist, wird zT angenommen, es bedürfe der gesonderten Bestimmung der für die Abgrenzungsfrage einschlägigen Rechtsordnung; anzuwenden sei das Statut der übernommenen Schuld, da nur dieses darüber entscheiden könne, ob und unter welchen Voraussetzungen über die Verbindlichkeit verfügt werden könne.93 Diese Ansicht ist abzulehnen und die Abgrenzung ausschließlich nach dem auf die Schuldübernahme (gleich ob diese kumulativer oder privativer Form ist) anzuwendenden Recht (zu dessen Ermittlung sogleich Rn 51 ff) vorzunehmen: Unbestritten entscheidet zwingend analog Art 14 Abs 2 das Recht der übernommenen Forderung, ob und unter welchen Voraussetzungen es zu einem Eingriff in die Rechte des Gläubigers durch Austausch der Schuldnerstellung kommen kann, dh welche Anforderungen an eine private Schuldübernahme zu stellen sind (dazu sogleich unten Rn 52). Bezwecken die Parteien der Schuldübernahme nach dem von ihnen gewählten Recht (Übernahmestatut) eine privative Schuldübernahme, der nach dem Statut der übernommenen Forderung zB mangels Zustimmung des Gläubigers die Wirksamkeit versagt wird, kann dem iRd Übernahmestatuts ohne weiteres sachrechtlich (etwa im Wege der Anwendung von Unmöglichkeitsrecht, Auslegung und Umdeutung) Rechnung getragen werden. Nach fast einhelliger Auffassung bleibt das Statut der „Hauptschuld“ von der privativen 50 und kumulativen Schuldübernahme unberührt.94 Diese verkürzte Aussage ist wenig hilfreich: Für die kumulative Schuldübernahme versteht sich einerseits von selbst, dass die Schaffung einer weiteren Schuld zwischen Gläubiger und Beitretendem die bereits bestehende Verbindlichkeit des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger sachrechtlich a priori unberührt lässt und damit auch kollisionsrechtlich ohne Auswirkungen auf das fremde Schuldverhältnis bleiben muss. Andererseits können alle drei betroffenen Parteien ebenso selbstverständlich anlässlich der Schuldübernahme einen Statutenwechsel für die Hauptschuld verabreden. Gleiches gilt letztlich für die befreiende Schuldübernahme: Die bloße Übertragung einer Verbindlichkeit kann an deren Inhalt und damit auch an deren Statut so lange nichts ändern, wie nicht konsensual (zwischen neuem Schuldner und Gläubiger) anderes vereinbart wird. b) Vertragliche Schuldübernahmen Für den kumulativen Schuldbeitritt ist unbestritten, dass die Parteien das auf die neu 51 begründete Schuld anzuwendende Recht (vorbehaltlich der allg Einschränkungen) im Wege der Rechtswahl nach Art 3 wählen können, da die Position des alten Schuldners von der

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Dazu MünchKommBGB/Bydlinski Vorbem zu § 424 Rn 10; Staudinger/Rieble (2012) § 414 BGB Rn 27. So Staudinger/Hausmann (2011) Anh Art 16 Rn 7 unter Verweis aus Soergel/von Hoffmann Art 33 EGBGB Rn 31. Etwa Staudinger/Hausmann (2011) Anh Art 16 Rn 2; MünchKommBGB/Martiny Art 15 Rn 22 mwN; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 14 Rn 13, alle mwN.

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Art 14 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Schuldübernahme nicht betroffen ist.95 Hinsichtlich der objektiven Anknüpfung geht die ganz hM davon aus, diese habe selbstständig zu erfolgen, wobei der Beitretende die vertragscharakteristische Leistung iSd Art 4 Abs 2 erbringe.96 Nach hier vertretener Auffassung ist eine akzessorische Anknüpfung an das Statut der übernommenen Schuld zu bevorzugen: Mit dem Schuldbeitritt wird nach dem in Rn 49 Gesagten nicht nur eine neue Verbindlichkeit des Übernehmenden, sondern zugleich ein Gesamtschuldverhältnis zwischen alter und neuer Schuld begründet. Eine „rechtlich gespaltene Gesamtschuld“, bei der die parallelen Haftungen der mehreren Schuldner unterschiedlichen Rechten unterliegen, bereitet ganz erhebliche kollisionsrechtliche Probleme, die unbedingt vermieden werden sollten (ausf dazu Art 15–16 Rn 2).97 Hinter diesem Aspekt hat das durchaus berechtigte Argument zurückzutreten, dass die Schuldübernahme häufig ein Sicherungsgeschäft darstellt und durch eine akzessorische Anknüpfung daher anders behandelt wird als sonstige schuldrechtliche Sicherungsgeschäfte wie etwa Bürgschaft oder Garantie. Letztlich weist die kumulative Schuldübernahme iSd Art 4 Abs 3 Rom I-VO eine wesentlich engere Verbindungen zum Recht der beigetretenen Forderung auf als zum Heimatrecht des Beitretenden. 52 Bei der befreienden Schuldübernahme resultieren aus der erforderlichen Differenzierung

zwischen erstens dem Verfügungsgeschäft (Schuldübernahmevertrag), zweitens dem Verfügungsgegenstand (übertragene Verbindlichkeit) sowie drittens dem der Schuldübernahme zugrunde liegenden Kausalverhältnis zwischen Übernehmendem und Gläubiger bzw altem Schuldner sowie viertens den unterschiedlichen Möglichkeiten der Ausgestaltung des Verfügungsgeschäfts zumindest im deutschen Recht als interne oder externe Schuldübernahme (oben Rn 49) spezifische Problemlagen, die denjenigen bei der Zession ähneln: Unbestritten unterliegt das schuldrechtliche Kausalverhältnis zwischen Übernehmendem und Gläubiger bzw altem Schuldner dem nach den Art 3 ff bestimmten Recht, wenn es vertragsrechtlicher Natur iSd Rom I-VO sein sollte; andernfalls kommen die jeweils einschlägigen Kollisionsregeln zur Anwendung. In Bezug auf die Anknüpfung der Verfügung selbst existieren unterschiedliche Ansichten. Nach hM sollen die Voraussetzungen und Wirkungen der Schuldübernahme als Verfügungsgeschäft analog Art 14 Abs 2 dem Recht der übertragenen Verbindlichkeit zu entnehmen sein.98 Dagegen geht Hausmann davon aus, einer derartigen Sonderanknüpfung bedürfe es nur dort, wo der allein schützenswerte Gläubiger nicht selbst bereits auch unmittelbar Partei des Übernahmevertrages sei, so dass

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So bereits zum früheren Recht (EVÜ und Artt 27 ff EGBGB) etwa OLG Koblenz RIW 1992, 491; OLG Rostock RIW 1997, 1042, 1043; OLG Köln RIW 1998, 148; Girsberger ZVerglRW 88 (1989) 31, 34 ff; von Bar IPRax 1991, 198 Fn 6. zur Rom I-VO ua NK-BGB/Doehner Rn 28; Staudinger/Hausmann (2011) Anh Art 16 Rn 3; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger Anh Art 14–16 Rn 2; MünchKommBGB/ Martiny Art 15 Rn 26; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 13; Palandt/Thorn Rn 7. So (wenn auch noch zum alten Recht) BGH NJW-RR 2011, 130 Rn 14 mwN; zum neuen Recht etwa NK-BGB/Doehner Rn 28; Staudinger/Hausmann (2011) Anh Art 16 Rn 3a; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger Rn 2; MünchKommBGB/Martiny Art 15 Rn 26; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 420; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 13; HK-BGB/Staudinger Rn 6. Auf diesen Aspekt ebf hinweisend Schulze LMK 2012, 329677 (zu BGH NJW-RR 2011, 130). So bereits zum früheren Recht RG JW1932, 3810 f; LG Hamburg IPRax 1991, 400 (Reinhart 376). Zum neuen Recht etwa NK-BGB/Doehner Rn 27; MünchKommBGB/Martiny Art 15 Rn 23; BeckOK-BGB/ Spickhoff Rn 13; Palandt/Thorn Rn 7.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 15, 16 Rom I-VO

eine Abspaltung des Verfügungsvoraussetzungen vom Schuldübernahmevertrag nur bei der „internen Schuldübernahme“ geboten sei, weil der Gläubiger an dieser lediglich im Wege der Zustimmung mitwirke.99 Die letztgenannte Sichtweise ist abzulehen, da sie außer Acht lässt, dass keineswegs allein der Gläubiger von einer Schuldübernahme betroffen sein muss und nicht nur Umstände aus seiner Sphäre die Übertragung hindern können. So wird etwa im deutschen Sachrecht intensiv darüber diskutiert, ob der Schuldner seiner Schuldbefreiung generell zustimmen müsse oder ob zumindest analog § 399, 1. Alt BGB die Übertragung vertraglich ausgeschlossen oder an die Schuldnerzustimmung gebunden werden kann, darüber hinaus existieren auch sonst unübertragbare, namentlich höchstpersönliche Verbindlichkeiten.100 All diese Fragen sind zwingend dem für die Parteien der übernommenen Verbindlichkeiten allein vorhersehbaren und wählbaren Statut der übernommenen Verbindlichkeit zu entnehmen, weil jede andere Anknüpfung die berechtigten Erwartungen mindestens einer der Parteien zu enttäuschen drohte. Im Übrigen kann für den Übernahmevertrag das anwendbare Recht gewählt werden.101 In Ermangelung einer Rechtswahl ist die Schuldübernahme iÜ im Wege der selbstständigen Anknüpfung gem Art 4 Abs 2 dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Übernehmenden zu unterstellen.102 3. Vertragsübernahme Die Vertragsübernahme wird nach allgM im Fall der objektiven Anknüpfung zur Vermei- 53 dung von Normwidersprüchen dem Statut des übernommenen Vertrages unterstellt.103 Selbstverständlich bleibt den Parteien die Möglichkeit der Rechtswahl unbenommen, wobei ebenso selbstverständlich alle Beteiligten mitwirken müssen.104

Artikel 15: Gesetzlicher Forderungsübergang Hat eine Person („Gläubiger“) eine vertragliche Forderung gegen eine andere Person („Schuldner“) und ist ein Dritter verpflichtet, den Gläubiger zu befriedigen, oder hat er den Gläubiger aufgrund dieser Verpflichtung befriedigt, so bestimmt das für die Verpflichtung des Dritten gegenüber dem Gläubiger maßgebende Recht, ob und in welchem Umfang der Dritte die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner nach dem für deren Beziehung maßgebenden Recht geltend zu machen berechtigt ist.

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Staudinger/Hausmann (2011) Anh Art 16 Rn 7. Ausf zu den Streitständen im deutschen Sachrecht Staudinger/Rieble (2012) § 414 BGB Rn 8 ff (zum fehlenden Erfordernis des Zustimmung des Schuldners), Rn 35 ff (zu sonstigen Übertragungshindernissen). NK-BGB/Doehner Rn 27; Staudinger/Hausmann (2011) Anh Art 16 Rn 6, 8; Ferrari/Mankowski/Kieninger/Kieninger Anh Art 14–16 Rn 5, 6; MünchKommBGB/Martiny Art 15 Rn 24, 25; BeckOK-BGB/ Spickhoff Rn 14 (der allerdings ausschließlich zwischen Kausalgeschäft und Statut der übernommenen Schuld differenziert). Nachw. vorstehende Fn. NK-BGB/Doehner Rn 30; Staudinger/Hausmann (2011) Anh Art 16 Rn 13; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 421; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 14 Rn 15. Nachw Fn 103.

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

Art 15, 16 Rom I-VO

Artikel 16: Mehrfache Haftung Hat ein Gläubiger eine Forderung gegen mehrere für dieselbe Forderung haftende Schuldner und ist er von einem der Schuldner ganz oder teilweise befriedigt worden, so ist für das Recht dieses Schuldners, von den übrigen Schuldnern Ausgleich zu verlangen, das Recht maßgebend, das auf die Verpflichtung dieses Schuldners gegenüber dem Gläubiger anzuwenden ist. Die übrigen Schuldner sind berechtigt, diesem Schuldner diejenigen Verteidigungsmittel entgegenzuhalten, die ihnen gegenüber dem Gläubiger zugestanden haben, soweit dies gemäß dem auf ihre Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger anzuwendenden Recht zulässig wäre.

Schrifttum 1. zur Rom I-VO Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa, 2007, 201. 2. zum bisherigen Recht von Bar, Abtretung und Legalzession im neuen deutschen Internationalen Privatrecht, RabelsZ 53 (1989) 462 Beemelmans, Das Statut der cessio legis, der action directe und der action oblique, RabelsZ 29 (1965) 511 Gitter, Haftungsausschluss und gesetzlicher Forderungsübergang bei Arbeitsunfällen im Ausland, NJW 1965, 1108 I.

II. III.

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Einführung zu den Artikeln 15 und 16 Rom I-VO 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 3. Änderungen gegenüber Art 13 EVÜ und Art 33 Abs 3 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . 5 4. Kritik an den Art 15, 16 Rom I-VO . . . . 7 Abgrenzung zwischen Art 15 und Art 16 Rom I-VO (Qualifikation) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Einzelerläuterung zu Art 15 Rom I-VO 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 a) Rechtsnatur der erfüllten bzw zu erfüllenden Hauptforderung . . . . . . . . . . . . 15 b) Nachrangige (subsidiäre) Haftung für fremde Schuld und Abgrenzung zu Art 16 Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 c) Verpflichtung des Dritten zur Erfüllung einer fremden Hauptschuld 19

Keller, Die Subrogation als Regreß im Internationalen Privatrecht, SJZ 1975, 305 Koch, Internationale Produkthaftung und Grenzen der Rechtsangleichung durch die EG-Richtlinie, ZHR 152 (1988) 537 Kropholler, Ein Anknüpfungssystem für das Deliktsrecht, RabelsZ 33 (1969) 600 Stoll, Rechtskollisionen bei Schuldnermehrheiten, in: FS Wolfram Müller-Freienfels (1986) 631 Wandt, Zum Rückgriff im Internationalen Privatrecht, ZVglRWiss 86 (1987) 272 Wussow, Die Legalzession im internationalen Privatrecht, NJW 1964, 2325. Vgl auch das Schrifttum zu Art 14 Rom I-VO.

IV.

V. VI.

d) Berechtigung zur Geltendmachung der Forderung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2. Rechtsfolgen und Anknüpfungsfragen 23 Einzelerläuterung zu Art 16 Rom I-VO 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) Vertragliche Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Gleichstufige Haftung mehrerer (Gesamtschuld) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 c) Keine bloße Teilschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Anknüpfungsfragen im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Anknüpfung der Legalzession bei freiwilliger Drittleistung (Ablösungsrechte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 15, 16 Rom I-VO

I. Einführung zu den Artikeln 15 und 16 Rom I-VO 1. Überblick Art 15 und 16 Rom I-VO normieren Teilausschnitte der kollisionsrechtlichen Fragestel- 1 lungen, die bei Haftung mehrerer für eine Forderung auftreten: Art 16 Rom I-VO betrifft die Anknüpfung des Gesamtschuldnerausgleichs und beruft für die Ausgleichsansprüche desjenigen Gesamtschuldners, der den Gläubiger befriedigt hat, das Recht, das für seine Haftung im Außenverhältnis zum Gläubiger gilt. Demgegenüber befasst sich Art 15 Rom I-VO mit dem Zessionsregress. Auch nach Art 15 Rom I-VO ist diejenige Rechtsordnung anzuwenden, auf der die Verpflichtung des Dritten zur Befriedigung des Gläubigers beruht; sie bestimmt darüber, ob bzw in welchem Umfang die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf den Dritten übergeht. Sowohl Art 15 als auch Art 16 Rom I-VO beschränken sich auf die Anknüpfung von Ansprüchen im Innenverhältnis der mehreren Haftenden. Keine Regelung enthält die Rom I-VO hingegen für das Außenverhältnis der mehreren Haftenden ggü dem Gläubiger, obwohl dieses naturgemäß im Vordergrund steht und der Prüfung der Art 15, 16 Rom I-VO gegenüber vorrangig ist (dazu Rn 11 ff). 2. Praktische Bedeutung Die praktische Bedeutung der Art 15, 16 Rom I-VO (insbes des Art 16 Rom I-VO) und der 2 bei Auslegung und Anwendung der Normen zu klärenden Streitstände ist gering.1 Das beruht darauf, dass Art 15 und insbes Art 16 Rom I-VO voraussetzen, dass die Verpflichtungen der mehreren Haftenden ggü dem Gläubiger unterschiedlichen Rechten unterliegen.2 Zu einer derartigen Rechtsspaltung wird es nur selten kommen. Denkbar ist dies insbes bei nicht gleichrangigen Verbindlichkeiten, dh im Anwendungsbereich des Art 15 Rom I-VO. So ist ohne Weiteres sowohl iRd objektiven wie der subjektiven Anknüpfung denkbar, dass der Hauptschuldner dem Gläubiger nach einem Recht verbunden ist, während für die Verpflichtung des Mithaftenden, Bürgen, Versicherers etc eine andere Rechtsordnung gilt. Dagegen wird im Vertragsrecht die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer ggü einem Gläubiger in aller Regel demselben Recht unterliegen, da die mehreren Haftenden dem Gläubiger häufig durch einen einheitlichen Vertrag verbunden sind. Auch wird Parteimehrheit bei fehlender Rechtswahl bereits iRd objektiven Anknüpfung berücksichtigt, während die Parteien eines mehrseitigen Vertragsverhältnisses wohl nur ganz ausnahmsw freiwillig eine vertikale Aufspaltung des Vertragsstatuts in unterschiedlichem Recht unterliegende Leistungsbeziehungen vereinbaren werden.3 Von Bedeutung ist Art 16 Rom I-VO demnach in drei Konstellationen: Erstens können Regressfragen im Verhältnis mehrerer gleichstufiger „Sicherungsgeber“ auftreten, die sich jeweils nach unterschiedlichem Recht verpflichtet haben, dh etwa bei Vorliegen zweier Bürgschaften oder Versicherungen nach unterschied1

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So hält etwa Magnus, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) 201, 222, Art 16 Rom I-VO für überflüssig. Für die Art 13 Abs 2 EVÜ, Art 33 Abs 3 Var 2 EGBGB war umstritten, ob diese auch zur Anwendung kamen, falls für die Verbindlichkeiten der potentiellen Gesamtschuldner unterschiedliche Rechte galten, dazu Staudinger/Hausmann (2002) Art 33 EGBGB Rn 86. So auch Stoll FS Müller-Freienfels (1986) 631, 646.

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Art 15, 16 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

lichem Recht. Zweitens ist die Haftung mehrerer Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in unterschiedlichen Mitgliedstaaten zu nennen. Soweit man Art 6 Rom I-VO in derartigen Konstellationen nicht von vornherein unangewendet lassen will, ist wegen der international zwingenden Geltung der unterschiedlichen Verbraucherschutzrechte gem Art 6 Rom I-VO eine „vertikale“ Aufspaltung des Vertragsstatuts möglich und nötig. Drittens kann es vorkommen, dass vertragliche und außervertragliche Haftungen unterschiedlicher Personen nach unterschiedlichen Rechten miteinander konkurrieren.4 3 Im Übrigen bedarf es einer eigenständigen Anknüpfung für den Gesamtschuldnerausgleich

(dh des Art 16 Rom I-VO) nur, wenn die Gesamtschuldner nicht im Innenverhältnis bereits durch besondere Rechtsbeziehungen (etwa familien- oder gesellschaftsrechtlicher Art) miteinander verbunden sind, dh etwa bei Haftung mehrerer Bürgen oder Versicherer nach unterschiedlichem Recht oder bei Konkurrenz vertraglicher und deliktischer Haftungen. Besteht zwischen den Gesamtschuldnern hingegen bereits eine Sonderverbindung, so erscheint es angemessen, den Binnenausgleich nicht nach dem eher zufälligen, da auf die Chronologie der Leistung abstellenden Art 16 Rom I-VO anzuknüpfen, sondern akzessorisch dem Recht der bestehenden Sonderverbindung zu unterstellen (dazu Rn 34). Ebenso lässt der Wortlaut des Art 15 Rom I-VO unberücksichtigt, dass dem Dritten häufig bereits aus einem besonderen Rechtsverhältnis mit dem Schuldner, etwa aus einem Bürgschaftsauftrag oder auf einer sonstigen geschäftsbesorgungsrechtlichen Basis ein Regressanspruch gegen den Schuldner zusteht. Ist dies der Fall, sollte die Legalzession dem Statut dieses Innenverhältnisses unterstellt werden (unten Rn 22). Letztlich bedarf es des Art 15 Rom IVO daher nur, falls der Dritte kraft Gesetzes für eine fremde Verbindlichkeit einzustehen hat und die betreffende Gesetzesnorm die Rückgriffsmöglichkeiten des Dritten gegen den Hauptschuldner auf die Geltendmachung der legalzedierten Forderung beschränkt. Schließlich ist zu bedenken, dass sich für die Praxis ernste Probleme nur ergeben, wenn die unterschiedlichen in Betracht kommenden Rechtsordnungen die relevanten Rechtsfragen auch tatsächlich unterschiedlich bewerten, was keineswegs immer der Fall sein wird. 4 Ebenso ist die äußerst problematische Abgrenzung zwischen Art 15 und Art 16 Rom I-VO

(dazu unten Rn 11 ff) nur von nachrangiger Bedeutung: Beide Vorschriften berufen für den Regress dieselbe Rechtsordnung, indem sie darauf abstellen, nach welchem Recht der Regresssuchende seinerseits dem Gläubiger zur Leistung verpflichtet war. Zudem erfasst Art 16 Rom I-VO auch den Zessionsregress iRd Gesamtschuldnerausgleichs (dazu unten Rn 15), so dass beide Vorschriften die Anknüpfung von Legalzessionen regeln. Darüber hinaus enthält zwar nur Art 16 Rom I-VO in seinem zweiten Satz eine Schutzklausel zu Gunsten des Regressschuldners, doch werden darunter fallende Schuldnerprivilegien allenfalls iRd Gesamtschuld eine Rolle spielen. Im Ergebnis führt daher jdf eine Anwendung des Art 16 Rom I-VO auf Fälle, die richtigerweise unter Art 15 Rom I-VO zu subsumieren wären, nicht zu anderen Ergebnissen als die Anwendung des Art 15 Rom I-VO. Umgekehrtes gilt allerdings nicht, dh eine unbesehene Anwendung von Art 15 Rom I-VO auf Konstellationen, die nach Art 16 Rom I-VO anzuknüpfen sind, führte zu lästigen Regelungslücken (ausf unten Rn 12 f).

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Ob das auf die Ausgleichsansprüche anwendbare Recht hier nach Art 16 Rom I-VO oder nach Art 20 Rom II-VO bestimmt wird, spielt in Anbetracht der Wortlautidentität beider Vorschriften keine Rolle, dazu unten Rn 28.

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Art 15, 16 Rom I-VO

3. Änderungen gegenüber Art 13 EVÜ und Art 33 Abs 3 EGBGB Art 15 und 16 Rom I-VO bauen auf Art 13 Abs 1, Abs 2 EVÜ auf, weichen von den Vor- 5 gängerregelungen jedoch teilw ab. Unterschiede bestehen auch im Verhältnis zu Art 33 Abs 3 EGBGB, der seinerseits Art 13 EVÜ zT modifiziert in deutsches Recht umgesetzt hatte.5 Im Wesentlichen sind die folgenden Divergenzen zwischen neuem und altem (deutschen) Recht (Art 33 Abs 3 Var 1 EGBGB) zu nennen: Erstens ist Art 15 Rom I-VO zwar in Übereinstimmung mit Art 13 Abs 1 EVÜ, jedoch 6 abweichend von Art 33 Abs 3 Var 1 EGBGB6 ausschließlich anwendbar auf Konstellationen, in denen der Dritte eine schuldvertragliche Hauptschuld iSd Art 1 Rom I-VO getilgt hat bzw zu tilgen verpflichtet ist. Die Anknüpfung der Legalzession bei Erfüllung außervertraglicher Hauptschulden ist demgegenüber in Art 19 Rom II-VO normiert (dazu unten Rn 15 sowie Art 19 Rom II-VO Rn 1 ff). Zweitens regelten Art 13 Abs 1 EVÜ, Art 33 Abs 3 Var 1 EGBGB nach überwiegend vertretener Auffassung den gesetzlichen Forderungsübergang sowohl für den Fall, dass der Dritte dem Gläubiger wie auch denjenigen, dass er ggü dem Hauptschuldner zur Befriedigung verpflichtet war.7 Dagegen ist Art 15 Rom I-VO jedenfalls seinem deutschen Wortlaut nach nur anwendbar, wenn der Dritte (zumindest auch) dem Gläubiger die Leistung schuldet. Denn da Art 15 Rom I-VO für den Zessionsregress das „für die Verpflichtung des Dritten gegenüber dem Gläubiger“ maßgebende Recht beruft, geht die Verweisung ins Leere und ist die Norm folglich unanwendbar, wenn der Dritte nur dem Schuldner die Leistung an den Gläubiger schuldet. Freilich dürfte es sich insoweit um ein Redaktionsversehen bei Erstellung der deutschen Sprachfassung ohne inhaltliche Relevanz handeln (näher unten Rn 19). Drittens hatten Art 13 EVÜ und Art 33 Abs 3 EGBGB die Legalzession und den Gesamtschuldnerausgleich jeweils in einem einzigen Artikel bzw sogar in einem Absatz derselben Vorschrift normiert, während Art 15 Rom I-VO ausschließlich die Legalzession bei Befriedigung fremder Verbindlichkeiten betrifft, Art 16 Rom I-VO hingegen die Anknüpfung des Gesamtschuldnerausgleichs. 4. Kritik an den Art 15, 16 Rom I-VO Die Regelungen der Rom I-VO hinsichtlich Legalzession und Gesamtschuld sind in mehr- 7 facher Hinsicht kritikwürdig: Stoll hat bereits zum alten Recht zutreffend darauf hingewiesen, dass die gesonderte kollisionsrechtliche Behandlung der Legalzession bei Befriedigung fremder Schuld und des Gesamtschuldnerausgleichs nicht überzeugt und erhebliche und an sich überflüssige Abgrenzungsschwierigkeiten hervorruft.8 Dieser Vorwurf trifft bedauerlicherweise auch die Art 15, 16 Rom I-VO. So bedarf es aufgrund der unterschiedlichen Tatbestände jdf im Grundsatz der Abgrenzung der respektiven Anwendungsbereiche beider Normen.9 Nach dem Wortlaut der Art 15, 16 Rom I-VO, welcher insow demjenigen der 5 6

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Zu diesen Abweichungen Staudinger/Hausmann (2002) Art 33 EGBGB Rn 76 ff mwN. Zur Anwendung von Art 33 Abs 3 EGBGB auf Rechte und Ansprüche bei der Erfüllung außervertraglicher Ansprüche statt aller Staudinger/Hausmann (2002) Art 33 EGBGB Rn 77. Vgl Staudinger/Hausmann (2002) Art 33 EGBGB Rn 80. Stoll FS Müller-Freienfels (1989) 631. Zum alten Recht etwa von Bar RabelsZ 53 (1989) 462, 483; Stoll FS Müller-Freienfels (1986) 631, 646. Zur Rom I-VO insbes Magnus, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) 201, 219.

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Art 15, 16 Rom I-VO

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beiden Absätze des Art 13 EVÜ (bzw der beiden Alternativen des Art 33 Abs 3 EGBGB) entspricht, betrifft Art 15 Rom I-VO die Haftung eines „Dritten“ (a third person bzw un tiers) für die Verbindlichkeit des „Schuldners“ (debtors bzw débiteurs), während im Fall des Art 16 mehrere „Schuldner“ (debtors bzw débiteurs) für „dieselbe Forderung“ (a claim bzw la même obligation) haften. Aus dieser sprachlichen Differenzierung folgerte die hM zum alten Recht praktisch einhellig, dass Art 13 Abs 1 EVÜ im eingangs geschilderten Sinne (o Rn 5 f) ausschließlich die nachrangige Haftung Dritter für fremde Hauptschulden normiert, während Art 13 Abs 2 EVÜ das auf den Gesamtschuldnerregress anwendbare Recht bestimmt.10 Gleiches wird auch für Art 15, 16 Rom I-VO vertreten.11 Freilich führt die Unterscheidung zwischen gleichstufiger und nachrangiger Haftung mehrerer dazu, dass die bereits auf der Ebene des Sachrechts heftig umstrittene und rechtsvergleichend keineswegs eindeutige Abgrenzung zwischen gesamtschuldnerischer Einstandspflicht für eigene und nachrangiger Haftung für fremde Schulden12 nunmehr unnötigerweise auf die Ebene des Kollisionsrechts übertragen wird. Das wirft naturgemäß auch die Folgefrage auf, ob das Qualifikationsmerkmal der Gleich- bzw Nachrangigkeit der Verbindlichkeiten der mehreren Haftenden verordnungsautonom oder nach einer der beteiligten Rechtsordnungen zu bestimmen ist (ausf unten Rn 11 ff). 8 Weiterhin ist zu kritisieren, dass die Legalzession ausschließlich in Art 15 Rom I-VO für den

Fall der Erfüllung einer Hauptverbindlichkeit durch einen Dritten normiert wird, während die Kollisionsnorm für den Binnenausgleich zwischen Gesamtschuldnern den gesetzlichen Forderungsübergang nicht anspricht. Hierdurch wird ein Gegensatz suggeriert zwischen Legalzessionen, die nur iRd Regresses bei Haftung Dritter für fremde Schuld vorzukommen scheinen und dem die Legalzession scheinbar nicht kennenden Gesamtschuldnerregress. In Wirklichkeit aber stellt die Legalzession auch bei gesamtschuldnerischer Haftung mehrerer eine (wenn nicht die) zentrale Rückgriffsmodalität dar, was etwa § 426 Abs 2 BGB für das deutsche Recht hinreichend belegt. Man wird jdf nicht im Ernst annehmen können, dass Art 16 Rom I-VO die Legalzession zugunsten des in Anspruch genommenen Gesamtschuldners nicht erfasst. Vielmehr ist der gesetzliche Forderungsübergang zugunsten des den Gläubiger befriedigenden Gesamtschuldners ebf an das gem Art 16 Rom I-VO bestimmte Recht anzuknüpfen. 9 Auch die Anknüpfungsregeln der Art 15, 16 Rom I-VO überzeugen nicht. Nach beiden

Vorschriften hängt das anwendbare Recht davon ab, welcher Schuldner tatsächlich zuerst eine Leistung an den Gläubiger erbracht hat. Diese Anknüpfung führt zu rein zufälligen Ergebnissen, was mit dem Gedanken der Vorhersehbarkeit des Rechts unvereinbar ist. 10 Schließlich ist zu bedauern, dass sich die Art 15, 16 Rom I-VO auf die Regelung des Binnen-

ausgleichs beschränken und so gravierende Regelungslücken enthalten: Nicht normiert ist zuvörderst das Außenverhältnis zwischen den mehreren Haftenden und dem Gläubiger, obwohl insbes „die Gesamtschuld“ stets sowohl das Außen- wie auch das Innenverhältnis 10

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Insbes Stoll FS Müller-Freienfels (1986) 634, 656; Wandt ZVerglRW 86 (1987) 272, 278. Weitere Nachw bei Staudinger/Hausmann (2002) Art 33 EGBGB Rn 83. Magnus, in: Ferrari/Leible, Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) 201, 219; MünchKommBGB/Martiny Art 16 Rn 4; PWW/Brödermann/Wegen Art 16 Rn 2. Zur Unmöglichkeit der Abgrenzung und zur Untauglichkeit des Merkmals der Gleichstufigkeit Staudinger/Looschelders (2012) § 421 BGB Rn 27 ff.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 15, 16 Rom I-VO

betrifft und beide Aspekte daher eng miteinander verzahnt sind (ausf zur Anknüpfung des Außenverhältnisses unten Rn 35 f). Ebf nicht geregelt ist die sicherlich eher seltene Legalzessionen bei freiwilliger Drittleistung. Zwar wird bei der „einfachen“ freiwilligen Drittleistung iSd § 267 BGB eine Legalzession überwiegend ausscheiden, doch beweisen die Regelungen für Ablösungsrechte etwa in § 268 Abs 3 BGB, Art 110 OR etc, dass der nicht zur Gläubigerbefriedigung verpflichtete Dritte in bestimmten Ausnahmefällen durchaus die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner erwerben kann (ausf zur Anknüpfung unten Rn 37 f). II. Abgrenzung zwischen Art 15 und Art 16 Rom I-VO (Qualifikation) Nach dem in Rn 7 Gesagten betrifft Art 15 Rom I-VO Fälle der „nachrangigen“ Haftung 11 eines Dritten für fremde Schulden, während Art 16 Rom I-VO den Binnenregress bei gesamtschuldnerischer, dh gleichstufiger Haftung mehrerer normiert. Äußerst zweifelhaft und umstritten war bereits im alten Recht, anhand welcher Maßstäbe diese Qualifikationsfrage zu beurteilen ist.13 Diese Schwierigkeiten bestehen auch iRd Rom I-VO fort. Im Schrifttum14 wird zT eine verordnungsautonome Abgrenzung der Art 15 und 16 Rom 12 I-VO vorgeschlagen: Art 16 Rom I-VO sei anzuwenden, wenn mehrere Schuldner „im Sinne einer Erfüllungsgemeinschaft gleichstufig für die Forderung haften“, iÜ sei auf Art 15 Rom I-VO zurückzugreifen. Trotz des Umstands, dass diese Vorgehensweise den unbestreitbaren Vorteil hat, dem Charakter der Rom I-VO als unmittelbar geltendes Unionsrecht Rechnung zu tragen, muss sie ausscheiden. Das liegt nicht so sehr daran, dass es im praktischen Ergebnis einer rechtsvergleichend zu bewerkstelligenden Rechts(er)findung durch den EuGH zum Vorliegen von Gesamtschuld bedürfte, der notwendig das Odium der Willkür anhaftete, sondern an den sonstigen Unzulänglichkeiten einer derartigen Lösung. Jdf dann, wenn man auf kollisionsrechtlicher Ebene das Vorliegen einer Gesamtschuld in Konstellationen ablehnte, in denen sie von auch nur einer Sachrechtsordnung befürwortet wird, käme es zu Normmängeln und damit zu Folgeproblemen: Art 15 Rom I-VO normiert für die nicht gleichstufige Haftung mehrerer ausschließlich die Anknüpfung der Legalzession, nicht aber das für sonstige Regressansprüche geltende Recht. Soweit das von Art 15 Rom I-VO berufene Sachrecht den „Dritten“ daher als Gesamtschuldner ansieht und ihm neben dem Anspruch aus übergegangenem Recht auch einen solchen aus eigenem Recht gewährt, fehlt es für letzteren an jeglicher Anknüpfungsnorm. In Betracht käme dann nur ein Rückgriff auf nationales Kollisionsrecht oder eine Ausweitung des Anwendungsbereichs des Art 15 Rom I-VO dergestalt, dass dieser neben der Legalzession auch weitere Regressansprüche erfasste und diese an dasselbe Recht anknüpfte wie die Legalzession. Ersteres, dh der Rückgriff auf nationales IPR, liefe ersichtlich dem Vereinheitlichungsgedanken der Rom I-VO zuwider, letzteres der Systematik der Art 15, 16 Rom I-VO – es wäre schlicht widersinnig, Art 15 Rom I-VO im Wege der teleologischen Ausweitung denselben Gehalt zu geben wie Art 16 Rom I-VO. Die rechtsfolgenseitige Beschränkung des Art 15 Rom I-VO auf Legalzessionen zwingt nach hier vertretener Auffassung dazu, diese Norm nur anzuwenden, wenn der Regresssuchende auf die Geltendmachung der auf ihn übergegangenen Forderung des Gläubigers beschränkt ist und ihm nicht etwa weitere Ansprüche aus eigenem Recht zustehen. 13 14

Vgl zum Streitstand nach altem Recht Staudinger/Hausmann (2002) Art 33 EGBGB Rn 83. So Magnus, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) 201, 219; ebenso NK-BGB/Doehner Art 16 Rn 4.

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Diese Frage aber können nur die in Betracht kommenden Sachrechte klären, aus denen sich die Verbindlichkeiten der mehreren Haftenden ggü dem Gläubiger ergeben. 13 Auch die von der wohl hM vertretene Lösung, über die Qualifikationsfrage diejenige Rechts-

ordnung entscheiden zu lassen, der die Haftung des Regressgläubigers ggü dem Gläubiger unterliegt, kommt nicht in Betracht.15 Hiergegen spricht entscheidend die Zufälligkeit der so generierten Ergebnisse, welche mit dem für die Rom I-VO zentralen Gedanken der Rechtssicherheit unvereinbar ist; die Anwendung der einen oder der anderen Kollisionsnorm der Rom I-VO und damit die Existenz bzw das Fehlen von Regelungslücken sollte nicht davon abhängen, welcher Schulder den Gläubiger zuerst befriedigt hat. Zudem ist ohne weiteres denkbar, dass mehrere Schuldner an den Gläubiger leisten und anschließend im Innenverhältnis über etwaige Regressansprüche gestritten wird – in einem derartigen Fall lässt sich Art 15, 16 Rom I-VO von vornherein nicht entnehmen, welche der dann parallel anwendbaren Rechtsordnungen gelten soll. 14 Scheiden nach dem Gesagten die überwiegend vertretenen Lösungsvarianten aus, bleibt nur,

die Qualifikation iRd Art 15, 16 Rom I-VO lege causae vorzunehmen. Dabei ist die Anwendung von Art 15 Rom I-VO auf Konstellationen zu beschränken, in denen dem Regressgläubiger nach sämtlichen in Betracht kommenden Rechtsordnungen ausschließlich Ausgleichsansprüche aus übergegangenem Recht des Gläubigers zustehen. Demgegenüber ist Art 16 Rom I-VO anzuwenden, falls auch nur eine der beteiligten Rechtsordnungen die Haftung als „gesamtschuldnerisch“ in dem Sinne einordnet, dass sie den Regress nicht auf eine legalzedierte Forderung beschränkt. III. Einzelerläuterung zu Art 15 Rom I-VO 1. Anwendungsbereich a) Rechtsnatur der erfüllten bzw zu erfüllenden Hauptforderung 15 Art 15 Rom I-VO ist ausschließlich anwendbar auf die Erfüllung schuldvertraglicher

Hauptschulden iSd Art 1 Rom I-VO.16 Hauptanwendungsbereiche der Regelung dürften Legalzessionen zugunsten von Drittsicherungsgebern sein, die akzessorische Pesonalsicherheiten (Bürgschaften) gestellt haben (vgl § 774 BGB), sowie Forderungsübergänge aufgrund von Versicherungsverträgen, bei denen der Gläubiger als Vertragspartei oder versicherte Person einen direkten Anspruch gegen den Versicherer auf die Versicherungsleistung für den Fall hat, dass der Hauptschuldner einer schuldvertraglichen Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger nicht nachkommt. Unanwendbar ist Art 15 Rom I-VO auf die Legalzession infolge Erfüllung außervertraglicher Ansprüche, insoweit gilt der praktisch wortlautidentische Art 19 Rom II-VO. Für die Abgrenzung der Anwendungsbereiche beider Vorschriften kommt es demzufolge ausschließlich auf die vertragliche bzw außervertragliche Natur der befriedigten bzw zu befriedigenden Hauptschuld an. Nicht Art 15 Rom I-VO, sondern Art 19 Rom II-VO gilt 15

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Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 16 bzw Art 16 Rn 4; MünchKommBGB/Martiny Art 15 Rn 6 bzw Art 16 Rn 4; PWW/Brödermann/Wegen Art 15 Rn 2; Erman/Westermann Art 16 Rn 3; wohl auch Ferrari/Kieninger Art 16 Rn 1. Ebenso Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 3.

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daher insbes für die Legalzession zu Gunsten des Versicherers iRv Hafttpflichtversicherungen für Delikts- bzw Gefährdungshaftungen oder die meisten Fälle des § 6 EFZG. Nicht von Art 15 Rom I-VO erfasst ist der gesetzliche Forderungsübergang zu Gunsten 16 von (mit dem Hauptschuldner nicht personenidentischen) Pfand- oder Hypothekenschuldnern. Da es sich insoweit um sachenrechtlich zu qualifizierende Tatbestände handelt, entscheidet über die Anknüpfung eines etwaigen Forderungsübergangs (vgl zB §§ 1143, 1225 BGB) das für die jeweilige Sicherheit geltende, gem Art 43 ff EGBGB ermittelte Sachstatut, die man freilich iRd autonomen deutschen Rechts analog Art 15 Rom I-VO beurteilen kann.17 Gleiches gilt für die Anknüpfung der Wirkungen der Erfüllung sonstiger nicht schuldvertraglicher Ansprüche durch Dritte, etwa iRv Unterhaltsersatzzahlungen durch Sozialleistungsträger etc.18 Insoweit spricht allerdings iRd autonomenen Kollisionsrechts nichts gegen eine analoge Anwendung der Art 15 Rom I-VO, Art 19 Rom II-VO. Ohne Bedeutung für die Anwendbarkeit des Art 15 Rom I-VO ist dagegen die Rechtsnatur 17 der Verpflichtung des Dritten zur Befriedigung des Gläubigers – ob diese schuldvertraglich, außervertraglich oder gar öffentlich-rechtlich19 geregelt ist, steht sich gleich.20 b) Nachrangige (subsidiäre) Haftung für fremde Schuld und Abgrenzung zu Art 16 Rom I-VO Art 15 Rom I-VO verlangt weiterhin, dass der Rückgriffsgläubiger für die Verbindlichkeit 18 des „Schuldners“ als „Dritter“ einzustehen hat, dh nachrangig haftet. Nach hier vertretener Auffassung liegt Nachrangigkeit der Haftung des Dritten in diesem Sinne nur vor, wenn sämtliche Forderungsstatute, aus denen die Haftung der mehreren Schuldner ggü dem Gläubiger Regressansprüche folgt, die Möglichkeit des Rückgriffs auf die Geltendmachung einer legalzedierten Forderung beschränken (oder gar überhaupt keinen Regress vorsehen), ausf oben Rn 11 ff. c) Verpflichtung des Dritten zur Erfüllung einer fremden Hauptschuld Nach dem deutschen Wortlaut des Art 15 Rom I-VO kommt die Vorschrift nur zur An- 19 wendung, wenn der Dritte zur Leistung verpflichtet ist, nicht aber bei freiwilliger Leistung (zur Anknüpfung derartiger Konstellationen unten Rn 37 f). Fraglich ist, ob die für Art 15 Rom I-VO konstitutive Verpflichtung des Dritten zur Leistung gerade dem Gläubiger ggü bestehen muss oder ob auch eine Verpflichtung ggü dem Schuldner genügt. Nur die deutsche Sprachfassung des Art 15 Rom I-VO verlangt ausdrücklich eine Verpflichtung des Dritten im Außenverhältnis, während die anderen Sprachfassungen keine derartige Einschränkung enthalten. Die Entstehungsgeschichte des Art 15 Rom I-VO ist unergiebig und 17

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Für eine Analogie auch Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 19 sowie Ferrari/Kieninger Art 15 Rn 4, die freilich nicht offen legen, ob die Anlogie iRd sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO erfolgt oder sich aus dem autonomen deutschen Kollisionsrecht ergibt. Für den Bereich von Unterhaltszahlungen durch die öffentliche Hand wird zT auf das Haager Unterhaltsprotokoll verwiesen, vgl NK-BGB/Doehner Art 15 Rn 3; Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 3; Ferrari/Kieninger Art 15 Rn 2 aE; MünchKommBGB/Martiny Art 15 Rn 3 aE. Näher zum gesetzlichen Übergang vertraglicher Ansprüche durch öffentlich-rechtliche Vorschriften Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 17a. Ebenso Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 3; allgM zum bisherigen Recht, vgl nur von Bar, RabelsZ 53 (1989) 462, 479 f.

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lässt keine Gründe für die Abweichung der deutschen Formulierung von den sonstigen Sprachfassungen erkennen. Gleiches gilt für die Historie des identisch formulierten Art 19 Rom II-VO, der ebf nur in der deutschen Fassung die Verpflichtung des Dritten ggü dem Gläubiger erwähnt. Die Kommission hatte in ihrem ursprünglichen Vorschlag für Art 15 Abs 1 Rom II-VO21 den Wortlaut des Art 13 Abs 1 EVÜ bewusst22 übernommen. Dagegen war Art 15 des 2. Kommissionsvorschlags für die Rom II-VO,23 mit dem die Kommission auf die zahlreichen Änderungsvorschläge des Parlaments eingehen wollte,24 gänzlich anders formuliert, allerdings ohne dass Parlament oder Rat eine derartige Fassung je vorgeschlagen hätten. Soweit ersichtlich, wurde eine Formulierung, die eine „Verpflichtung des Dritten gegenüber dem Gläubiger“ vorsieht, erstmals im Gemeinsamen Standpunkt des Rates zur Rom II-VO vom 25. September 2006 verwendet.25 Freilich fehlt hierzu bedauerlicherweise jede Erläuterung und andere Sprachfassungen des Gemeinsamen Standpunktes sehen diese Änderung gerade nicht vor. Viel spricht daher für das Vorliegen eines Redaktionsversehens bei Erstellung der deutschen Sprachfassung des Art 19 Rom II-VO, das unbemerkt in Art 15 Rom I-VO übernommen wurde. Demzufolge ist Art 15 Rom I-VO auch anzuwenden, wenn der Dritte nur dem Schuldner ggü zur Leistung verpflichtet ist.26 Gleichwohl dürfte Art 15 Rom I-VO in der Praxis überwiegend zur Anwendung gelangen, wenn der Dritte gerade dem Gläubiger zur Leistung verpflichtet ist. Dass eine Rechtsordnung einen gesetzlichen Forderungsübergang zugunsten einer Person anordnet, die nicht direkt dem Gläubiger haftet, kommt nur sehr selten vor, da die Legalzession gerade als Ausgleich für die unmittelbare Außenhaftung dient. Und besteht die Verpflichtung des Dritten zur Haftungsbefreiung lediglich im Innenverhältnis zum Schuldner, so gibt für den Regress ohnedies das zwischen diesen Parteien geltende Recht Maß (dazu Rn 34). Jdf aber ist aus dem genannten Grund die praktische Bedeutung der Streitfrage außerordentlich gering. d) Berechtigung zur Geltendmachung der Forderung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner 20 Art 15 Rom I-VO erfasst sämtliche Rechtsvorschriften, die den Dritten dazu berechtigen, die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner geltend zu machen. Das betrifft selbstverständlich die aus dem deutschem Sachrecht bekannten Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs. Keine Rolle spielt, ob die Vorschrift, die den Forderungsübergang anordnet, zivil- oder öffentlich- bzw sozialrechtlicher Natur ist.27 Darüber hinaus ist Art 15 Rom I-VO auch auf solche ausländischen Rechtsinstitute anzuwenden, die der Legalzession funktionsäquivalent sind, wie etwa die gesetzlich angeordnete Subrogation („subrogation légale“ bzw „legal subrogation“), die in den anderen Sprachfassungen der Verordnung ausdrücklich genannt ist.28 21 22 23

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KOM (2003) 427. Begründung des Vorschlags aaO (obige Fn) 28. KOM (2006) 83. Die Regelung lautete: „Ist ein Dritter beispielsweise ein Versicherer verpflichtet, den Gläubiger einer außervertraglichen Forderung zu befriedigen, ist für das Rückgriffsrecht dieses Dritten gegen den Schuldner der außervertraglichen Forderung das Recht maßgebend, das auf die beispielsweise aus einem Versicherungsvertrag resultierende Verpflichtung des Dritten zur Befriedigung des Gläubigers anzuwenden ist.“ Vgl den Europäisches Parlament/Rechtsausschusses, Bericht, 27.6.2005, A6-0211/2005. ABl EU 2006 C 289E/68. Ebenso MünchKommBGB/Martiny Art 15 Rn 4; Ferrari/Kieninger Art 15 Rn 2. Nachw Fn 26.

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Art 15 Rom I-VO gilt nur für die Geltendmachung der „Forderung des Gläubigers“, dh für 21 die Wahrnehmung abgeleiteter Rechtspositionen des Gläubigers durch den Dritten. Umfasst ist neben dem Übergang der Forderung bzw der Subrogation aber selbstverständlich auch die Geltendmachung von Rechten des Gläubigers – sofern es sich um relative und nicht absolute Rechte handelt.29 Soweit dem Dritten aus einem weiteren Rechtsgrund, etwa einem Bürgschaftsautrag, Ge- 22 schäftsbesorgungs- oder Versicherungsvertrag, originäre eigene Ansprüche oder Rechte gegen den Schuldner zustehen, sind diese dem betreffenden Statut zu entnehmen.30 Sollte das für das Rechtsverhältnis zwischen Drittem und Schuldner maßgebliche Statut, was freilich nur sehr selten der Fall sein dürfte, seinerseits ebf eine Rechtsnachfolge des Dritten in die Gläubigerstellung vorsehen, so ist diese an das betreffende Recht anzuknüpfen. 2. Rechtsfolgen und Anknüpfungsfragen Art 15 Rom I-VO beruft für die Frage, „ob und in welchem Umfang“ der Dritte Ansprüche 23 und Rechte des Gläubigers geltend machen kann, diejenige Rechtsordnung, die die Rechtsbeziehungen zwischen dem Drittem und dem Gläubiger beherrscht. Das Zessionsgrundstatut entscheidet damit etwa über die Höhe eines Forderungsübergangs und die Ansprüche bzw Rechte, die der Dritte vom Gläubiger erwirbt. Dagegen bestimmt (naturgemäß) das auf die übergegangene Forderung anwendbare Recht (Forderungsstatut) den Inhalt der betreffenden Rechte und Ansprüche.31 Letzteres folgt schon daraus, dass der Dritte nach dem Wortlaut des Art 15 Rom I-VO die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner „nach dem für deren Beziehung maßgebenden Recht“ geltend zu machen berechtigt ist. Demzufolge sind dem Forderungsstatut auch Vorschriften des Schuldnerschutzes zu entnehmen, wie etwa die Berechtigung des Schuldners zur befreienden Leistung an den ehemaligen Gläubiger in Unkenntnis des zwischenzeitlichen gesetzlichen Forderungsübergangs, der Erhalt von Einreden und früherer Aufrechnungslage ggü dem ehemaligen Gläubiger etc (vgl § 412 BGB iVm §§ 399 ff BGB)32 oder das Erfordernis einer Benachrichtigung des Schuldners vom Forderungsübergang.33 Im alten Recht war aufgrund der unklaren Entstehungsgeschichte des Art 13 EVÜ34 um- 24 stritten, ob das Forderungs- oder das Zessionsgrundstatut oder beide darüber entscheiden, ob die Rechte und Ansprüche des Gläubigers überhaupt übertragbar und damit einer Le-

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Die englische Fassung des Art 15 Rom I-VO ist mit „Legal subrogation“, die französische mit „Subrogation légale“ übertitelt; ebenso ua Ferrari/Kieninger Art 15 Rn 3. Vgl Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 4. Ebenso NK-BGB/Doehner Art 15 Rn 8. Ebenso Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 10. Ebenso Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 11; ebenso die hM zum alten Recht, Nachw etwa bei MünchKommBGB/Martiny Art 33 EGBGB Rn 43 f. MünchKommBGB/Martiny Art 15 Rn 14 aE; NK-BGB/Doehner Art 15 Rn 9. Im Vorentwurf des EVÜ von 1972 war ein ausdrücklicher Verweis auf die Maßgeblichkeit des Forderungsstatuts für die Frage der Übertragbarkeit vorgesehen gewesen, der indes nicht in den endgültigen Konventionstext übernommen wurde.

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galzession bzw verwandten Rechtsinstituten zugänglich sind.35 Die Rom I-VO klärt den Streit bedauerlicherweise nicht ausdrücklich, doch ist unter ihrer Geltung von der Maßgeblichkeit des Zessionsgrundstatuts auszugehen. 25 So deutet der Normwortlaut zumindest eher auf die Maßgeblichkeit des Zessionsgrund-

statuts als auf diejenige des Forderungsstatuts: Zum einen fehlt ein Verweis auf die entsprechende Geltung des Art 14 Abs 2, zum anderen geht es beim „Ob“ des Forderungsübergangs gerade nicht darum, in welchem Umfang der Dritte die Rechte des Gläubigers gegen den Hauptschuldner geltend machen kann. Entstehungsgeschichtlich wird die Maßgeblichkeit des Forderungsstatuts zT damit begründet, dass Art 17 Abs 2 des EVÜ-Vorentwurfs die Übertragbarkeit auch bei der Legalzession ausdrücklich dem Forderungsstatut zugeordnet hatte und mit der Streichung dieses Passus keine inhaltliche Änderung beabsichtigt war.36 Die Überzeugungskraft dieses Arguments ist freilich gering, da die Streichung der vorgeschlagenen Regelung eher die Vermutung nahe legt, dass die damaligen Vertragsparteien die Frage gerade ungeregelt lassen wollten. 26 Auch die – auch von der Gegenansicht bemühten – Parteiinteressen sprechen für die hier

vertretene Sicht. Allerdings wird vertreten, dass ein Gleichlauf zwischen der Behandlung der Frage in Bezug auf rechtsgeschäftliche Forderungsabtretungen (wo die Maßgeblichkeit des Forderungsstatuts in Art 14 Abs 2 Rom I-VO explizit festgeschrieben ist) und der Legalzession geboten sei,37 da es für den Schuldner keinen Unterschied machen dürfe, ob die gegen ihn bestehende Forderung rechtsgeschäftlich abgetreten wurde oder ob sich die Forderungsinhaberschaft kraft Gesetzes verändert, zumal die cessio legis ihrerseits idR selbst aus einem Rechtsgeschäft resultiert, welches der Gläubiger mit einem Dritten geschlossen hat.38 Hiergegen ist einzuwenden, dass der Schuldner zwar darauf vertrauen darf, dass das Forderungsstatut eine rechtsgeschäftliche Forderungsabtretung verhindert, nicht aber auch darauf, dass das Zessionsgrundstatut die Forderungsinhaberschaft kraft Gesetzes verändert.39 Die hier vertretene Ansicht führt auch nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Schuldners – geschweige denn zu einem unzulässigen „Vertrag zu Lasten Dritter“40 – da sich der Schuldner selbstverständlich auf die Schuldnerschutzvorschriften des Forderungsstatuts berufen kann, die ihn hinreichend schützen. 27 Eine Ausnahme iSd Geltung des Forderungsstatuts ist für die gelegentlich anzutreffenden

Regressprivilegien des Legalzessionars zu machen. Manche Vorschriften, die eine Legalzession anordnen, begründen zugleich Privilegien zugunsten des Legalzessionars. So kann etwa gem § 115 Abs 2 SGB X der Sozialhilfeträger, der Sozialleistungen an einen Arbeitnehmer erbracht hat, weil der Arbeitgeber seiner arbeitsvertraglichen Entgeltzahlungs35

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Die hM plädierte im Interesse des Schuldnerschutzes in Anlehnung an Art 13 Abs 2 EVÜ, Art 33 Abs 2 EGBGB für die Geltung des Forderungsstatuts, vgl Staudinger/Hausmann (2002) Art 33 EGBGB Rn 72; weitere Nachw auch zur Gegenansicht Voraufl Rn 26. Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 12; NK-BGB/Doehner Art 15 Rom I-VO Rn 9. Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 12; NK-BGB/Doehner Art 15 Rn 9; PWW/Brödermann/Wegen Art 15 Rn 2; unklar MünchKomm-BGB/Martiny Art 15 Rn 11 einerseits und Rn 15 aE andererseits. Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 12. OLG Stuttgart, VersR 1991, 1012; Kropholler, IPR § 52 VIII 2; Wandt, ZVglRWiss 86 (1987) 272, 286 f. So Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 12.

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pflicht nicht nachgekommen und der Arbeitnehmer daher bedürftig geworden ist, den auf ihn übergegangenen Lohnanspruch selbst insoweit geltend machen, als dieser an sich mangels Pfändbarkeit nicht übertragbar ist und daher auch einer Legalzession gem § 412 iVm § 400 BGB nicht unterworfen wäre. Zur Vermeidung einer Schlechterstellung des Schuldners sollte insoweit auf das Forderungsstatut abgestellt werden.41 IV. Einzelerläuterung zu Art 16 Rom I-VO 1. Anwendungsbereich a) Vertragliche Schuld Anders als Art 15 Rom I-VO, der insoweit auf den Charakter der Hauptschuld abstellt (oben 28 Rn 15 ff), legt Art 16 Rom I-VO nicht fest, wie sich die Beschränkung der Rom I-VO auf vertragliche Schuldverhältnisse auf den Anwendungsbereich der Norm auswirkt. Unproblematisch ist die Geltung der Norm dann, wenn die Haftung sämtlicher Schuldner vertraglicher Natur iSd Art 1 Rom I-VO ist. Denkbar ist eine gesamtschuldnerische Haftung allerdings auch bei konkurrierenden vertraglichen und außervertraglichen Ansprüchen. Ob in derartigen Fällen wg Bestehens einer vertraglichen Haftung Art 16 Rom I-VO oder aber wg des konkurrierenden deliktischen Anspruchs Art 20 Rom II-VO eingreift, spielt aufgrund der identischen Formulierung beider Normen freilich praktisch keine entscheidende Rolle.42 Im Übrigen spricht viel dafür, Art 16 Rom I-VO anzuwenden, wenn der Rückgriffsgläubiger aus Vertrag haftet und auf Art 20 Rom II-VO zurückzugreifen, wenn die Verbindlichkeit des Regressgläubigers außervertraglicher Natur iSd Rom II-VO ist. b) Gleichstufige Haftung mehrerer (Gesamtschuld) Art 16 setzt in Abgrenzung zu Art 15 das Vorliegen einer gleichstufigen Haftung (Gesamt- 29 schuld) voraus. Ob eine solche vorliegt, ist nach dem Gesagten durch Rückgriff auf die Haftung der mehreren Schuldner ggü dem Gläubiger geltenden Sachrechtsordnungen zu beurteilen: Bestehen nach nur einer der in Betracht kommenden Rechtsordnungen Rückgriffsansprüche nicht allein aufgrund Legalzession, sondern auch auf schuldrechtlicher Basis, so ist Art 16 Rom I-VO anzuwenden (ausf oben Rn 11 ff). Von der Regelung des Gesamtschuldnerausgleichs in Art 20 Rom II-VO unterscheidet sich Art 16 Rom I-VO dadurch, dass Art 16 Rom I-VO den Regress nach Inanspruchnahme aus schuldvertraglichen, Art 20 Rom II-VO denjenigen nach Inanspruchsnahme aus außervertraglichen Forderungen normiert, was wegen der Wortlautidentität der Normen freilich keine Rolle spielt. c) Keine bloße Teilschuld Art 16 Rom I-VO setzt das Vorliegen von Gesamtschuld voraus. Eine Teilschuld unterfällt 30 der Norm nicht, da bei ihr auch keine Regressansprüche in Betracht kommen. Die praktische Bedeutung von Teilschulden ist im Vertragsrecht bekanntlich außerordentlich gering. Im Rahmen der Art 13 Abs 2 EVÜ, Art 33 Abs 3 Var 2 EGBGB war noch umstritten, ob diese 31 Regelungen auch dann zur Anwendung kamen, wenn die Verbindlichkeiten der potentiellen 41 42

Ebenso Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 14. Ebenso Staudinger/Hausmann (2011) Art 16 Rn 4.

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Gesamtschuldner unterschiedlichen Rechten unterlagen.43 Für die Rom I-VO ergibt sich nunmehr aus der Formulierung der „Schutzklausel“ des Art 16 S 2 Rom I-VO, wonach sich der auf Regress in Anspruch genommene Gesamtschuldner im Sinne einer Einrede44 auf die für sein Verhältnis zum Gläubiger geltende Rechtsordnung berufen kann, dass Art 16 Rom I-VO unzweifelhaft auch Fälle erfasst, in denen die Haftung der Gesamtschuldner unterschiedlichen Rechten unterliegt.45 32 Das wiederum wift die Frage auf, welches Recht maßgeblich ist, falls die unterschiedlichen

Statuten die parallelen Haftung unterschiedlich behandeln, dh zT als Gesamt-, zT als Teilschuld einstufen. Jdf. nicht in Betracht kommt eine Anlehnung an Art 16 S 1 Rom I-VO in dem Sinne, dass das Haftungsstatut des zuerst in Anspruch genommenen Schuldners darüber entscheidet, ob Gesamt- oder Teilschuld vorliegt; andernfalls käme es zu rein zufälligen und nicht vorhersehbaren Ergebnissen. Zur Problemlösung wurde zum bisherigen Recht vorgeschlagen, sämtliche beteiligten Rechtsordnungen kumulativ zum Vorliegen von Gesamtschuldnerschaft zu befragen.46 Vorzugswürdig erscheint es, im Interesse des Gläubigers Gesamtschuld bereits anzunehmen, wenn auch nur eine der beteiligten Rechtsordnungen eine solche bejaht.47 Vom Vorliegen einer Gesamtschuld ist dann allerdings nicht allein für die Regresszwecke des Art 16 Rom I-VO, sondern auch im Außenverhältnis sämtlicher Schuldner zum Gläubiger auszugehen. Für den Regress des Schuldners, der nach seinem Verpflichtungsstatut an sich nur Teilschuldner ist, sich im Außenverhältnis indes als Gesamtschuldner behandeln lassen muss, gelten dann aber die Gesamtschuldvorschriften seines eigenen Verpflichtungsstatuts, nicht diejenigen des die Gesamtschuld begründenden Rechts. Erheblich angemessener wäre freilich, wenn nicht allein für die Frage des Bestehens der Gesamtschuld, sondern auch für den Regress einheitlich dasjenige Recht zur Anwendung gelangte, das das Vorliegen der Gesamtschuld überhaupt anordnet, da andernfalls – insbesondere bei Beteiligung von mehr als zwei Rechtsordnungen – auf der Regressebene mit Normwidersprüchen und -mängeln zu rechnen ist. Art 16 Rom I-VO freilich lässt eine solche Deutung nicht zu. 2. Anknüpfung 33 Gem. Art 16 S 1 Rom I-VO unterstehen Regressansprüche bei Gesamtschuld grds dem

Recht des Staates, das auf die Haftung des Regress suchenden Gesamtschuldners ggü dem Gläubiger anzuwenden ist; dabei ist zu beachten, dass dieses Recht beim Forderungsübergang nicht zwingenderweise mit dem Statut der getilgten Forderung identisch sein muss.48 Allerdings kann der Regressschuldner sich gem Art 16 S 2 Rom I-VO darauf berufen, nach 43 44

45 46

47

48

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Dazu statt aller Staudinger/Hausmann (2002) Art 33 EGBGB Rn 86 mwN. MünchKommBGB/Martiny Art 16 Rn 10; Staudinger/Hausmann (2011) Art 16 Rn 9; PWW/Brödermann/Wegen Art 16 Rn 7; nach aA sollten in europäisch-autonomer Auslegung keine hohen Anforderungen an die Begriffe „Entgegenhalten“ und „Verteidigungsmittel“ gestellt werden, sodass auch schlüssiges Verhalten genüge, so ua BeckOK-BGB/Spickhoff Art 16 Rn 4; NK-BGB/Doehner Art 16 Rn 7. Hierzu ausf Staudinger/Hausmann (2011) Art 16 Rn 7 f; NK-BGB/Doehner Art 16 Rn 5. Etwa Staudinger/Hausmann (2002) Art 33 EGBGB Rn 86 und BeckOK-BGB/Spickhoff Art 33 EGBGB Rn 11. Zu dieser Frage Magnus, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) 201, 216, 221. MünchKomm/Martiny Art 16 Rn 3; Staudinger/Hausmann (2011) Art 16 Rn 5 mwN.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 15, 16 Rom I-VO

seinem eigenen Verpflichtungsstatut dem Gläubiger ggü nicht oder in einem anderen Umfang etc verpflichtet zu sein. Bei Beteiligung von mehr als zwei Gesamtschuldnern ist im Gesetzgebungsprozess gefordert worden, dass mit Geltendmachung des ersten Regressanspruchs das betreffende Regressstatut im Verhältnis sämtlicher Gesamtschuldner untereinander zur Anwendung zu kommen habe und Art 16 Rom I-VO insoweit folglich nicht gelten solle.49 Dem ist rechtspolitisch unbedingt zuzustimmen, da sich nur so andernfalls ersichtlich drohende Normkonflikte zwischen unterschiedlichen Regressstatuten vermeiden lassen. Nur vordergründig lässt Art 16 Rom I-VO für eine diesbezügliche Interpretation keinen Raum. Denn da Art 16 Rom I-VO ldgl einen Sonderfall der objektiven Anknüpfung normiert, liegt es nahe und erscheint auch möglich, die Ausweichklausel des Art 4 Abs 3 Rom I-VO auch im vorliegenden Zusammenhang fruchtbar zu machen. Gleiches gilt in Bezug auf den hilfreichen Vorschlag, den Gesamtschuldnerausgleich abwei- 34 chend von Art 16 Rom I-VO anzuknüpfen, falls zwischen den Gesamtschuldnern– was häufig der Fall sein wird – besondere rechtliche oder tatsächliche Beziehungen (bspw Auftrag, Dienstvertrag, etc) bestehen.50 Auch insoweit erscheint eine akzessorische Anknüpfung an das betreffende Statut als Recht der wesentlich engeren Verbindung iSd Art 4 Abs 3 Rom I-VO möglich. V. Anknüpfungsfragen im Außenverhältnis Aufgrund der Beschränkung der Art 15, 16 Rom I-VO auf die Regelung des Binnenaus- 35 gleichs besteht Unklarheit in Bezug auf sämtliche das Außenverhältnis zwischen den mehreren Haftenden und dem Gläubiger betreffende Fragen. Nur eingeschränkte praktische Relevanz kommt dabei der Abgrenzung zwischen gleich- und nachrangiger Haftung der mehreren Haftenden zu. Denn für den Gläubiger und die potentiellen Schuldner ist primär maßgeblich, ob der Gläubiger unmittelbar auf die betreffenden Personen zugreifen kann, während die Frage der Gleich- oder Nachrangigkeit hauptsächlich (wenn auch nicht ausschließlich) für den Binnenausgleich eine Rolle spielt. Dagegen ist die (auch für den Anwendungsbereich des Art 16 Rom I-VO erforderliche) Differenzierung zwischen Gesamtund Teilschulden aufgrund ihrer Auswirkungen auf den Haftungsumfang von eminenter Bedeutung. Keine Schwierigkeiten bestehen, soweit die Haftung der mehreren Schuldner ggü dem 36 Gläubiger – was im Vertragsrecht der Regelfall sein wird – dem gleichen Recht unterliegen. Hier entscheidet das für alle gemeinsame Vertragsstatut über das Vorliegen von Gesamtoder Teilschuld. Anders ist die Situation bei Vorliegen von Rechtsspaltung zu bewerten, dh wenn die mehreren Schuldner nach unterschiedlichen Rechten haften und diese das Vorliegen von Gesamt- oder Teilschuld bzw von gleich- bzw nachrangiger Haftung unterschiedlich beurteilen. Nach hier vertretener Auffassung kommt nicht in Betracht, die unterschiedlichen Schuldverhältnisse gleichsam isoliert zu betrachten und dem Gläubiger „lediglich“ 49

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Wie hier Magnus, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) 201, 221. Etwa Staudinger/Hausmann (2011) Art 16 Rn 10; Magnus, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) 201, 222; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 16 Rn 2.

Robert Freitag

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Art 15, 16 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

das Recht zu geben, jeden der Schuldner nach dem für dessen Haftung maßgeblichen Recht in Anspruch zu nehmen. Insoweit ist nach dem oben Rn 32 Gesagten von Gesamtschuld auch im Außenverhältnis bereits auszugehen, wenn auch nur eine der beteiligten Rechtsordnungen Gesamtschuld bejaht. VI. Anknüpfung der Legalzession bei freiwilliger Drittleistung (Ablösungsrechte) 37 Keine Regelung enthält die Rom I-VO für Legalzessionen in Konstellationen, in denen der

Gläubiger einer schuldvertraglichen Forderung von einer Person befriedigt wird, die nicht zur Leistung verpflichtet ist. Zwar wird bei der „einfachen“ Drittleistung (iSd § 267 BGB) eine Legalzession wohl überwiegend ausscheiden. Dagegen beweisen Regelungen für Ablösrechte etwa in § 268 Abs 3 BGB, Art 110 OR etc, dass ein Dritter, der den Gläubiger aus eigenem Antrieb befriedigt, in Ausnahmefällen durchaus die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner erwerben kann. In Anbetracht der Nicht-Regelgung dieser Konstellation durch die Rom I-VO werden in der Literatur im Wesentlichen die Anknüpfung an das Forderungsstatut sowie diejenige an die „lex rei liberatae sitae“ vertreten. Die ganz überwiegende Auffassung folgt dabei der erstgenannten Variante.51 Für die Anknüpfung am Zessionsgrundstatut fehlt idR bereits eine Rechtsbeziehung zwischen Alt- und Neugläubiger, an welcher man sich orientieren könnte.52 Darüber hinaus können nur so die Interessen der Beteiligten angemessen berücksichtigt werden.53 Nur wenn eine Legalzession nach dem Forderungsstatut nicht vorgesehen sei, können sich Regressansprüche des freiwillig Leistenden aus dem Zessionsgrundstatut ergeben.54 38 Unter Geltung der Rom I-VO sprechen die besseren Argumente für eine Anknüpfung an die

Rechtsordnung, aus der sich das Ablöserecht und die flankierende Legalzession ergeben; ldgl Aspekte des Schuldnerschutzes sind analog Art 14 Abs 2 Rom I-VO dem Statut der so übergegangenen Forderung zu entnehmen.55 So knüpft Art 14 Abs 1 Rom I-VO die dinglichen Aspekte der Zession nunmehr eindeutig nicht an das Forderungsstatut, sondern an das Zessionsgrundstatut an und entnimmt allein den Schuldnerschutz dem Forderungsstatut. Strukturell ebenso verfahren die Art 15, 16 Rom I-VO hinsichtlich der Legalzession, indem sie diese ebf einem Recht unterstellen, auf das der Schuldner keinen unmittelbaren Einfluss hat. An die Stelle des zwischen Zedent und Zessionar (Art 14 Abs 1 Rom I-VO) geltenden Zessionsgrundstatuts tritt hier das die Rechtsbeziehungen zwischen Regressgläubiger und Gläubiger beherrschende Recht. Im Fall des Ablösungsrechts ist das – auch für die dingliche Seite des Forderungsübergangs maßgebliche – (Legal-)Zessionsgrundstatut daher in derjenigen Rechtsordnung zu suchen, die den Dritten zur freiwilligen Leistung an den Gläubiger veranlasst, was zum Recht der betreffenden Sicherheit führt. 51

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MünchKomm-BGB/Martiny Art 15 Rn 8, 17; Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 19; Ferrari/Kieninger Art 15 Rn 4; NK-BGB/Doehner Art 15 Rn 2. Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 19; Ferrari/Kieninger Art 15 Rn 4; NK-BGB/Doehner Art 15 Rn 2. So sei einerseits ein freiwillig leistender Dritter nicht besonders schutzwürdig, sodass ihm die Anwendung des Forderungsstatuts zugemutet werden kann, und andererseits dürfe der Schuldner darauf vertrauen, dass nur das Forderungsstatut einen möglichen Gläubigerwechsel anordnet, vgl Staudinger/ Hausmann (2011) Art 15 Rn 19. Staudinger/Hausmann (2011) Art 15 Rn 19. AA (wenn auch ohne Begründung) PWW/Müller/Brödermann/Wegen Art 15 Rn 1.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 17 Rom I-VO

Artikel 17: Aufrechnung Ist das Recht zur Aufrechnung nicht vertraglich vereinbart, so gilt für die Aufrechnung das Recht, dem die Forderung unterliegt, gegen die aufgerechnet wird.

Schrifttum* Einsele, Auswirkungen der Rom I-Verordnung auf Finanzdienstleistungen, WM 2009, 289 Gruschinske, Das europäische Kollisionsrecht der Aufrechnung unter besonderer Beachtung des Insolvenzfalles (2008), zitiert: Gruschinske Gruschinske, Die Aufrechnung in grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren – eine Untersuchung anhand der vereinheitlichten europäischen Regelungen des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts, EuZW 2011, 171 Hellner, Set-off, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Rome I Regulation (2009) 251, zitiert: Hellner, Set-off Jud, Die Aufrechnung im IPR, IPRax 2005, 104 I. II. III.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anwendungsbereich 1. Forderungen inner- und außerhalb des Anwendungsbereichs der Rom I-VO . . . 2. Materielles und Prozessrecht . . . . . . . . . . . .

Kannengießer, Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1998) Lieder, Die Aufrechnung im Internationalen Privatund Verfahrensrecht, RabelsZ 78 (2014) 809 Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich, in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) 201 Minne, Les règles de conflit de lois en matière de compensation dans le secteur financier, ALJB Bull Dr et Banque 2011, 7 Peters, Verrekening in het IPR, NIPR 2007, 1 Spellenberg, Folgen der Geschäftsunfähigkeit und Prozessaufrechnung, IPRax 2012, 466.

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IV.

7 9

V.

Die Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelnen 1. Einseitige Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2. Vertraglich vereinbarte Aufrechnung . . 12 Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

I. Allgemeines Art 17 stellt eine der wenigen wirklichen Neuerungen der Rom I-VO gegenüber dem EVÜ 1 dar, das keine explizit für die Aufrechnung geltende Kollisionsnorm enthielt. Zwar folgte bereits aus Art 10 Abs 1 lit d EVÜ (Art 32 Abs 1 Nr 4 EGBGB aF), dass für die verschiedenen Arten des Erlöschens von Verpflichtungen – zu denen auch die Aufrechnung gezählt wurde1 – das Recht maßgebend sein sollte, das auf die betreffende Verpflichtung anzuwenden war.2 Da bei einer Aufrechnung aber beide Forderungen (Haupt- und Gegenforderung) erlöschen, ergab sich hieraus bei der einseitigen Aufrechnung von zwei jeweils einem anderen Recht unterliegenden Verbindlichkeiten keine international allgemein akzeptierte Anknüpfung.3

* 1 2 3

Zum bisherigen Recht (Art 32 Abs 1 Nr 4 EGBGB aF) siehe weitere Nachweise bei Staudinger/Magnus (2011), sub 2; zur Prozessaufrechnung siehe die Angaben bei Rauscher/Leible vor Art 8 Brüssel Ia-VO. Vgl BGH IPRspr 2011 Nr 30; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 1; Staudinger/Magnus Rn 3, mwN. Grünbuch zur Rom I-VO, KOM (2002) 654 S 50. Grünbuch zur Rom I-VO, KOM (2002) 654 S 50; ebenso Hellner, Set-off 251; Metzger JZ 2004, 90;

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Art 17 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

2 Überdies war und ist die Aufrechnung in den einzelnen Mitgliedstaaten sachrechtlich sehr

unterschiedlich ausgestaltet: Während einige Rechtsordnungen wie die deutsche für die Aufrechnung einen einseitigen Gestaltungsakt erfordern, lassen andere grundsätzlich eine wechselseitige Legalkompensation infolge des Gegenüberstehens zweier aufrechenbarer Forderungen eintreten.4 In den Rechtsordnungen des Common Law wird die Aufrechnung herkömmlich zudem als prozessuales Institut qualifiziert.5 Dementsprechend unterschieden sich die in den Mitgliedstaaten verfolgten kollisionsrechtlichen Lösungen.6 3 Art 17 kodifiziert letztlich die schon zuvor im deutschen IPR nahezu allgemein anerkannte

Lösung, dass für die einseitige Aufrechnung das Statut der Hauptforderung maßgebend ist.7 Dies lässt sich damit begründen, dass der Inhaber der Hauptforderung seinen Anspruch ohne sein Zutun verliert und deshalb in seinen berechtigten Erwartungen besonders schutzwürdig ist.8 Ausgenommen von dieser Regel ist die vertragliche Aufrechnung (Art 17, 1. HS). Sie unterliegt dem nach den allgemeinen Kollisionsnormen der Art 3 ff bestimmten Vertragsstatut.9 In der Rom II-VO findet sich keine entsprechende Vorschrift.10 Der Begriff der „Aufrechnung“ iS des Art 17 ist angesichts der erheblichen Unterschiede zwischen den mitgliedstaatlichen Rechten autonom und weit auszulegen.11 Er erfasst „jeden Rechtsvorgang, durch den der Schuldner eine gegen ihn gerichtete (Haupt-)Forderung unter Preisgabe einer eigenen (Gegen-)Forderung zum Erlöschen bringen kann“.12 II. Entstehungsgeschichte 4 Die Kommission hatte bereits im Grünbuch von 2002 die Aufnahme einer Kollisionsnorm

für die einseitige Aufrechnung vorgeschlagen.13 In Bezug auf die vertragliche Aufrechnung

4

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Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-79; Soergel/von Hoffmann Art 32 EGBGB Rn 49 (autonomes IPR sei maßgebend). Überblick bei Gruschinske 5 ff; Lieder RabelsZ 78 (2014) 813 ff; Zimmermann, Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts (2009) 109 ff; zum italienischen Recht eingehend BGH IHR 2014, 136 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156, mwN. Zimmermann (vorige Fn) 110. Überblick bei Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 204 f; MPI RabelsZ 68 (2004) 83 f; Metzger JZ 2004, 90 f. Siehe nur BGH NJW 1994, 1413, 1416 = IPRspr 1993 Nr 180 S 426; BGH NJW 2006, 3631 = IPRspr 2006 Nr 13; OLG Saarbrücken MDR 2010, 1338 = IPRspr 2010 Nr 32a; OLG Stuttgart TranspR 2011, 340 = IPRspr 2011 Nr 42; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 2 f; Soergel/von Hoffmann Art 32 EGBGB Rn 49; Staudinger/Magnus (2011) Rn 3; Gruschinske 93; Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 201; abweichend Jud IPRax 2005, 104 (kumulative Anknüpfung); Kannengießer, Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1998) 117 ff (alternative Anknüpfung). KOM (2005) 650 S 9; näher Lieder RabelsZ 78 (2014) 818 ff; Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 209; Mankowski IHR 2008, 151; ferner Clausnitzer/Woopen BB 2008, 1806; Einsele WM 2009, 299; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-79; Gruschinske EuZW 2011, 173; Hellner, Set-off 256 f; Minne ALJB Bull Dr et Banque 2011, 12; ebenso bereits MPI RabelsZ 68 (2004) 84; Metzger JZ 2004, 90 f. Näher unten Rn 12 ff. Zu den sich daraus ergebenden Problemen siehe unten Rn 7. Lieder RabelsZ 78 (2014) 820 ff; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 7. Lieder RabelsZ 78 (2014) 821; ähnlich auch Staudinger/Magnus (2011) Rn 5. Grünbuch zur Rom I-VO, KOM (2002) 654 S 49 f; dort als „gesetzliche“ Aufrechnung bezeichnet.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 17 Rom I-VO

ging sie als selbstverständlich davon aus, dass insoweit die Artt 3 und 4 EVÜ anwendbar seien.14 Für die einseitige Aufrechnung wurde dargelegt, dass Art 10 Abs 1 d EVÜ keine allseits befriedigende Lösung bot.15 Die Kommission stellte zwei Alternativen zur Diskussion, zum einen die kumulative Prüfung der Aufrechnungsvoraussetzungen nach den Statuten sowohl der Haupt- als auch der Gegenforderung,16 zum anderen die Anknüpfung der Aufrechnung an das Statut der Hauptforderung. Zur etwa in Frankreich herkömmlich bevorzugten Kumulationslösung17 führte die Kommission aus, diese wahre zwar die Interessen der Parteien, sei jedoch sehr restriktiv.18 Hingegen deutete die Kommission eine Präferenz für das Statut der Hauptforderung an, indem sie darauf hinwies, dass diese Lösung vom europäischen Gesetzgeber bereits in Art 6 EG-InsVO für die Aufrechnung gegenüber einer Forderung des insolventen Schuldners kodifiziert worden sei.19 Andere in einzelnen Mitgliedstaaten vertretene oder im Schrifttum diskutierte Lösungen (Anknüpfung an die lex fori,20 alternative Anknüpfung an das Statut der Haupt- oder Gegenforderung21) spielten in der Diskussion keine nennenswerte Rolle. Während des Konsultationsverfahrens sah es zeitweilig danach aus, als würde die Kumu- 5 lationslösung Unterstützung durch den EuGH erhalten.22 Die Kommission hatte mit einem vertraglichen Anspruch nach belgischem Recht gegen eine Vereinigung, die ihrerseits einen dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden Anspruch gegen die Kommission hatte, die Aufrechnung erklärt. Der EuGH stellte fest, dass eine Aufrechnung nur zulässig sei, wenn sie den Voraussetzungen der auf beide Forderungen anwendbaren Rechtsordnungen genüge.23 Da es an der nach belgischem Recht erforderlichen Voraussetzung einer „sicheren“ Forderung fehlte, verneinte der EuGH die Wirksamkeit der Aufrechnung, wobei er die Frage nach den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an eine wirksame Aufrechnung offen ließ.24 14 15 16 17

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Grünbuch zur Rom I-VO, KOM (2002) 654 S 50 in Fn 91. Siehe oben Rn 1. Grünbuch zur Rom I-VO, KOM (2002) 654 S 50. Cass D 1934 I 26; hierzu Metzger JZ 2004, 91; Überblick zu den vor 2009 in den romanischen Rechten vertretenen Lösungen bei Minne ALJB Bull Dr et Banque 2011, 10 ff; für diese Lösung auch im deutschen IPR Jud IPRax 2005, 104. Grünbuch zur Rom I-VO, KOM(2002) 654 S 50; zu den Nachteilen der Kumulationslösung eingehend Hellner, Set-off 254 ff; Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 209 f; MPI RabelsZ 68 (2004) 84 f. Grünbuch zur Rom I-VO, KOM(2002) 654 S 50; zu Art 6 EG-InsVO siehe die Kommentierung bei Rauscher/Mäsch Art 6 EG-InsVO Rn 1 ff; zum Verhältnis zu Art 17 Rom I-VO näher Hellner, Set-off 265 ff. So traditionell das englische Recht, Meyer v Dresser (1864) 16 CB (NS 646); näher Hellner, Set-off 253 f; Metzger JZ 2004, 91. Dafür Kannengießer, Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1998) 117 ff; ablehnend hierzu Lieder RabelsZ 78 (2014) 819 f. Vgl EuGH 10.7.2003 Rs C-87/01 Kommission/Conseil des communes et régions d’Europe EuGHE 2003 I 7617 = JZ 2004, 87 mit krit Anm Metzger; hierzu auch Einsele WM 2009, 299; Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 205 f; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 2. EuGH 10.7.2003 –Rs C-87/01 Kommission/Conseil des communes et régions d’Europe, EuGHE 2003 I 7617 = JZ 2004, 87, 89 Rn 61. EuGH 10.7.2003 –Rs C-87/01 Kommission/Conseil des communes et régions d’Europe, EuGHE 2003 I 7617 = JZ 2004, 87, 89 Rn 63 f.

Jan von Hein

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Art 17 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Das Urteil des EuGH ist als Versuch gedeutet worden, sich der Schwierigkeit zu entziehen, autonome gemeinschaftsrechtliche Voraussetzungen für die Aufrechnung gegen eine dem Gemeinschaftsrecht unterliegende Forderung zu definieren.25 Auch aufgrund der prozessualen Situation – beide Parteien hatten einvernehmlich die kumulative Prüfung beider Rechtsordnungen geltend gemacht, worin eine nachträgliche kumulative Rechtswahl gesehen werden könnte – und dem öffentlichrechtlichen Hintergrund dürfte das Urteil des EuGH nicht zu verallgemeinern sein.26 6 Die Kommission ist jedenfalls im endgültigen Verordnungsvorschlag von 2005 mit keinem

Wort auf die Entscheidung des EuGH eingegangen.27 Sie schlug in Art 16 Rom I-VO-E die folgende Regelung vor: „Für die gesetzliche Aufrechnung gilt das Recht, das für die Verpflichtung maßgebend ist, gegen die aufgerechnet wird.“ Diese Regelung wurde in der Folge lediglich redaktionell modifiziert. Missverständlich war der Terminus „gesetzliche“ Aufrechnung, da hierdurch der Eindruck erweckt wurde, es solle nur die Legalkompensation französischen oder italienischen Rechts erfasst sein.28 Tatsächlich meinte die Kommission, wie sich aus der Begründung ergibt, die einseitige Aufrechnung als Gegenteil zur Aufrechnung durch Vertrag, für die sich das anwendbare Recht aus Artt 3 ff ergebe.29 In der Endfassung wurde daher das missverständliche Tatbestandsmerkmal „gesetzlich“ gestrichen und durch die Einfügung des ersten Halbsatzes klargestellt, dass Art 17 nicht für die vertraglich vereinbarte Aufrechnung gilt.30 III. Anwendungsbereich 1. Forderungen inner- und außerhalb des Anwendungsbereichs der Rom I-VO 7 Während die Aufrechnung ein Institut des allgemeinen Schuldrechts bildet, findet sich eine

entsprechende Kollisionsnorm auf europäischer Ebene – abgesehen von Art 6 EG-InsVO – allein in der Rom I-VO, während die Rom II-VO keine einschlägige Vorschrift enthält.31 Es stellt sich daher die Frage, ob Art 17 die Aufrechnung nur in Bezug auf vertragliche Forderungen oder auch in Bezug auf außervertragliche Forderungen erfasst. Ein ähnliches Problem stellt sich in Bezug auf Forderungen, die einem der in Art 1 Abs 1 und 2 ausgeschlossenen Rechtsgebiete entstammen. Man könnte insoweit argumentieren, dass Art 17 schlechthin das auf die Aufrechnung als einseitiges Rechtsgeschäft anwendbare Recht regelt, unabhängig davon ob die Haupt- oder Gegenforderung selbst vertraglicher Natur sind.32 25 26 27 28

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MPI RabelsZ 68 (2004) 85; Metzger JZ 2004, 92. Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 206; MPI RabelsZ 68 (2004) 85. KOM (2005) 650 S 9. Berechtigte Kritik bei Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 210 f; MPI RabelsZ 71 (2007) 332. KOM (2005) 650 S 9. Für diese Klarstellung MPI RabelsZ 71 (2007) 333; vgl auch den Vorschlag von Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 211. Zur Problematik bereits Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 208; eingehend Hellner, Set-off 263 ff.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 17 Rom I-VO

Hierfür lässt sich eine Parallelwertung zu Art 6 EG-InsVO anführen, der nicht nach der Rechtsnatur der Aktiv- oder Passivforderung differenziert. Sofern man dies verneinte, würde sich die Frage stellen, ob es ausreicht, wenn entweder die Haupt- oder die Gegenforderung vertraglicher Natur sind.33 Zum Teil wird befürwortet, Art 17 nur anzuwenden, wenn zumindest die Hauptforderung vertraglicher Natur ist;34 im Übrigen soll auf Art 15 lit h Rom II-VO zurückgegriffen werden.35 Die letztgenannte Kollisionsnorm führt aber ebenso wie ihr Regelungsvorbild, Art 10 Abs 1 lit d EVÜ, zu keiner eindeutigen Anknüpfung, wenn die Haupt- und Gegenforderung unterschiedlichen Rechten unterliegen (siehe oben Rn 1). Art 15 lit h Rom II-VO im Sinne der bereits zu Art 32 Abs 1 Nr 4 EGBGB aF in Deutschland hM auszulegen,36 würde zwar letztlich zu demselben Ergebnis führen wie Art 17, wäre aber in Mitgliedstaaten, die – wie Frankreich – herkömmlich der Kumulationslösung folgen, wohl nicht ohne weiteres konsensfähig. Da es sich bei dem Art 17 zugrunde liegenden Prinzip des Schutzes des Hauptforderungsinhabers um einen generalisierungsfähigen, nicht vertragsrechtsspezifischen Rechtsgedanken des allgemeinen Schuldrechts handelt, sollte man Art 17 daher teleologisch und weit interpretieren;37 zumindest kommt eine analoge Heranziehung für die Aufrechnung in Bezug auf nicht-vertragliche Forderungen in Betracht.38 Unterliegt die Hauptforderung dem CISG, das nach bislang hM – zumindest für sog „kon- 8 ventionsexterne“ Ansprüche – keine Regeln über die Aufrechnung enthält,39 ist nach Art 17 iVm Art 4 Abs 1 lit a das subsidiäre Vertrags- und damit das Aufrechnungsstatut zu ermitteln.40 Der BGH macht hiervon jedoch nunmehr eine Ausnahme, wenn sich die Aufrechnung auf gegenseitige Geldforderungen bezieht, die aus demselben, dem CISG unterliegenden Vertragsverhältnis entspringen; insoweit sollen aus dem Übereinkommen gemäß Art 7 Abs 2 CISG autonome Maßstäbe für die Zulässigkeit der Aufrechnung gewonnen werden.41 Diese Regeln gehen dem Art 17 vor.42 Ob die internationale Rechtsentwicklung – nicht zuletzt der EuGH – dem BGH hierin folgen wird, bleibt freilich abzuwarten.

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Vgl Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 208. Dafür Pocket Commentary/Althammer/Makris Rn 7. Calliess/Rödl Rn 4 f; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 8. Calliess/Rödl Rn 4; ebenso MünchKommBGB/Spellenberg Rn 9 und Pocket Commentary/Althammer/ Makris Rn 7, wenn sowohl Haupt- als auch Gegenforderung außervertraglicher Natur sind. Dafür MünchKommBGB/Spellenberg Rn 9. JurisPK/Rosch Rn 4; Leible/Lehmann RIW 2008, 542; Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 208; NK-BGB/Doehner Rn 5; von Hein ZEuP 2009, 25. Dazu tendierend OGH ZfRV 2014, 182; ebenso Ferrari/Kieninger Rn 2; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-79; Hellner, Set-off 265; Leible/Lehmann RIW 2008, 542; Lieder RabelsZ 78 (2014) 823 f; Palandt/Thorn Rn 1; Staudinger/Magnus (2011) Rn 15; „notfalls“ auch von Hein ZEuP 2009, 25. Näher Ferrari/Kieninger Rn 2 mwN. BGH IHR 2014, 136 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156 Rn 18; BGH WM 2010, 1712 = RIW 2011, 327 Rn 24; OLG Düsseldorf IHR 2004, 203 = IPRspr 2004 Nr 37; OLG Saarbrücken IHR 2010, 2012 = IPRspr 2010 Nr 32b; LG Mönchengladbach IHR 2003, 229 = IPRspr 2003 Nr 40; LG Bamberg IHR 2007, 113 = IPRspr 2006 Nr 31; vgl zur Frage einer CISG-autonomen Lösung für die Aufrechnung sog „konventionsinterner“ Ansprüche Staudinger/Magnus (2013) Art 4 CISG Rn 47, mwN zum Streitstand. BGH RIW 2015, 72 Rn 51 ff = NJW 2015, 867 mAnm Förster (830) = GWR 2014, 500 (LS) mAnm Ostendorf.

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Art 17 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

2. Materielles und Prozessrecht 9 Aufgrund der Kodifikation in der Rom I-VO ist eindeutig klargestellt, dass die Aufrechnung

aus der autonomen Sicht des europäischen Kollisionsrechts als ein Institut des materiellen Rechts und nicht des Prozessrechts zu qualifizieren ist.43 Es ist folglich unerheblich, ob das Hauptforderungsstatut die Aufrechnung oder einzelne ihrer Voraussetzungen als prozessual einstuft.44 Sind bestimmte Voraussetzungen der Aufrechnung aus Sicht der lex causae prozessualer Natur, so hindert das ein deutsches Gericht nicht daran, „sie auf ihren materiellrechtlichen Gehalt zu befragen und wie materiell-rechtliche Vorschriften anzuwenden“.45 Es gilt also auch insoweit die als Aufrechnungsstatut berufene lex causae, nicht etwa aufgrund eines Renvois kraft abweichender Qualifikation – der ohnehin nach Art 20 unbeachtlich wäre46 – die deutsche lex fori.47 Dass die ZPO kein zur Verrechnung führendes Gestaltungsurteil – wie etwa das italienische Recht – vorsieht, schadet aufgrund der funktional vergleichbaren Bestimmung in § 322 Abs 2 ZPO nicht.48 Für die Einführung einer außergerichtlich erklärten Aufrechnung als Verteidigungsmittel usw gilt hingegen (Art 1 Abs 3) die lex fori.49 Auch für die Prozessaufrechnung ist entsprechend zu differenzieren:50 Die materiellrechtliche Wirksamkeit der Prozessaufrechnung bestimmt sich allein nach dem gemäß Art 17 anwendbaren Recht, wobei die Klageforderung als Passivforderung zu betrachten ist,51 während die Aufrechnung als Prozesshandlung hinsichtlich der prozessualen Geltendmachung des Aufrechnungseinwands der lex fori unterliegt.52 Wäre die lex fori auch für die materielle Wirksamkeit maßgebend, würde der nach Erwägungsgrund 6 angestrebte internationale Entscheidungseinklang vereitelt. Art 17 hat keine Auswirkung auf die Frage, ob die internationale Zuständigkeit des Prozessgerichts auch für die aufzurechnende Forderung gegeben sein muss.53 42

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So in Bezug auf Art 32 Abs 1 Nr 4 EGBGB aF (Art 10 Abs 1 lit d EVÜ) BGH RIW 2015, 72 Rn 52; siehe zum Vorrang des CISG ggü der Rom I-VO im Allgemeinen Rauscher/von Hein Art 25 Rn 5 ff. Ebenso Ferrari/Kieninger Rn 1; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-79; Lieder RabelsZ 78 (2014) 821; Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 207 f. BGH IHR 2014, 136 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156 Rn 23. BGH IHR 2014, 136 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156 Rn 23; vgl auch MünchKommBGB/Spellenberg Rn 6. Lieder RabelsZ 78 (2014) 822; Staudinger/Magnus (2011) Rn 16. So iE BGH IHR 2014, 136 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156 Rn 23; aA Minne ALJB Bull Dr et Banque 2011, 14. BGH IHR 2014, 136 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156 Rn 24. Hellner, Set-off 258; Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 213 f; so schon BGH NJW 1994, 1413, 1416 = IPRspr 1993 Nr 180 S 426; zum Schiedsverfahrensrecht OLG Düsseldorf IPRspr 2005 Nr 183. Vgl Staudinger/Magnus (2011) Rn 11. Vgl Mankowski IHR 2008, 151; Pfeiffer EuZW 2008, 629; Staudinger/Magnus (2011) Rn 23; zum alten Recht BGH NJW 1993, 2753 = IPRspr 1993 Nr 139; aA Leible/Lehmann RIW 2008, 542: Statut der Prozessaufrechnung sei die lex fori; ebenso Minne ALJB Bull Dr et Banque 2011, 13 f. Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 211; vgl zur hilfsweise erklärten Aufrechnung OLG Frankfurt/Main IPRspr 2012 Nr 42 S 64; nur insoweit zutreffend auch Minne ALJB Bull Dr et Banque 2011, 13; aA offenbar Ferrari/Kieninger Rn 1. Spellenberg IPRax 2013, 469; vgl hierzu EuGH 13.7.1995 – Rs C-341/93 Danvaern/Otterbeck EuGHE 1995 I 2053; BGHZ 149, 120, 126; BGH IHR 2014, 136 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156 Rn 16; OLG

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 17 Rom I-VO

IV. Die Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelnen 1. Einseitige Aufrechnung Auch in Bezug auf die einseitige Aufrechnung ist vorrangig zu prüfen, ob die Parteien das 10 anwendbare Recht durch eine Rechtswahl nach Art 3 bestimmt haben (zB durch eine nachträgliche Rechtswahl im Prozess).54 Nur wenn dies nicht der Fall ist, kommt es auf die objektive Anknüpfung nach Art 17 an. Die Bestimmung des objektiven Aufrechnungsstatuts nach Art 17 setzt die Identifizierbar- 11 keit der Hauptforderung voraus („Forderung […], gegen die aufgerechnet wird“, „l’obligation contre laquelle elle [la compensation] est invoquée“, „the claim against which the right to set-off is asserted“). Dieses Erfordernis ist aus deutscher Sicht trivial, weil die Aufrechnung von einer Erklärung des Aufrechnenden abhängt (§ 388 BGB), stellt aber Rechtsordnungen wie zB Frankreich, in denen die wechselseitige Kompensation automatisch kraft Gesetzes eintritt (Art 1290 frz cc), vor gewisse Probleme.55 Diese Schwierigkeiten sind in der Rechtspraxis jedoch überwindbar, denn um reale Wirkungen zu entfalten, muss sich faktisch eine der Parteien auf den eingetretenen Tatbestand der Legalkompensation berufen.56 Diese Willensbekundung bestimmt sodann die Passivforderung.57 2. Vertraglich vereinbarte Aufrechnung Wie von Anfang an von der Kommission beabsichtigt war und nun in Art 17 erster Halbsatz 12 klargestellt wird,58 gilt Art 17 nicht für die vertragliche Aufrechnung (Clearing, Netting).59 Das auf die vertragliche Aufrechnung anwendbare Recht bestimmt sich vielmehr nach den allgemeinen Kollisionsnormen der Artt 3 ff. Daraus folgt im Einzelnen: Haben die Parteien das auf den Aufrechnungsvertrag anwendbare Recht – ggf konkludent – 13 gewählt, ist dieses Recht nach Maßgabe des Art 3 anwendbar.60 Auch wenn beide Forderungen demselben Vertragsverhältnis entstammen, können die Parteien für den Aufrechnungsvertrag ein anderes Recht wählen als für den Hauptvertrag.61 Dies lässt sich entweder mit der Eigenständigkeit des Aufrechnungsvertrages gegenüber dem Hauptvertrag begrün-

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Düsseldorf IHR 2004, 203 = IPRspr 2004 Nr 37; OLG Hamburg IPRspr 2011 Nr 192; näher Rauscher/ Leible Art 8 Brüssel Ia-VO Rn 45 ff; Lieder RabelsZ 78 (2014) 832 ff. Vgl BGH NJW 1993, 2753 = IPRspr 1993 Nr 139; Lieder RabelsZ 78 (2014) 825. Hierzu Lagarde Rev crit dip 2006, 346; Mankowski IHR 2008, 151; Beispiel: OLG Hamm IPRspr 2004 Nr 36. Lagarde Rev crit dip 2006, 346; Leible/Lehmann RIW 2008, 542; Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 209 f; Mankowski IHR 2008, 151; Pfeiffer EuZW 2008, 629. Siehe die Nachweise in der vorigen Fn; ebenso Gruschinske EuZW 2011, 173; Lieder RabelsZ 78 (2014) 826. Siehe oben Rn 6. Ausführlich hierzu Lieder RabelsZ 78 (2014) 826 ff. Einsele WM 2009, 299; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-79; Lando/Nielsen CMLRev 2008, 1714; Leible/ Lehmann RIW 2008, 542; Minne ALJB Bull Dr et Banque 2011, 15. Zu dieser dépeçage näher Minne ALJB Bull Dr et Banque 2011, 17; sie dürfte in der Praxis recht selten sein, vgl Hellner, Set-off 260.

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Art 17 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

den oder als Teilrechtswahl gemäß Art 3 Abs 1 Satz 3 für die Frage des Erlöschens der Verpflichtungen aus dem Hauptvertrag (Art 12 Abs 1 lit d).62 Die Rechtswahlschranken aus Artt 6 (Verbraucher) und 8 (Arbeitnehmer) sind insoweit ebenso zu beachten wie die Begrenzung der wählbaren Rechte bei Personenbeförderungsverträgen (Art 5 Abs 2) und Versicherungsverträgen über Massenrisiken (Art 7 Abs 3).63 14 Haben die Parteien keine Rechtswahl für den Aufrechnungsvertrag getroffen, ist objektiv

anzuknüpfen.64 Entstammen Haupt- und Gegenforderung demselben Vertragsverhältnis, ist das nach Artt 4 ff bestimmte Vertragsstatut auch für den Aufrechnungsvertrag maßgebend.65 Da Art 17 als spezielle Regelung diesen Fall nicht erfasst, lebt die allgemeine Kollisionsnorm in Art 12 Abs 1 lit d wieder auf, der die verschiedenen Arten des Erlöschens der Verpflichtungen aus einem Vertrag, wozu grundsätzlich auch das Erlöschen kraft Aufrechnungsvertrages gezählt werden kann, dem Vertragsstatut unterwirft.66 Entsprechendes gilt, wenn Haupt- und Gegenforderung zwar verschiedenen Verträgen entstammen, diese aber demselben Recht unterliegen. 15 Entstammen Haupt- und Gegenforderung hingegen verschiedenen Vertragsverhältnissen,

die unterschiedlichen Rechten unterliegen, ist nach Art 4 Abs 4 das Recht des Staates anzuwenden, zu dem der Aufrechnungsvertrag die engste Verbindung aufweist.67 Da Art 4 den Aufrechnungsvertrag nicht speziell regelt und auch keine charakteristische Leistung iS des Art 4 Abs 2 festzustellen ist,68 bleibt nur der Rückgriff auf die Auffangklausel.69 Stellt die Aufrechnungsvereinbarung lediglich einen Teil eines umfassenderen Vertragswerks dar, ist akzessorisch an das Recht dieses Vertragswerks anzuknüpfen.70 Haben die Parteien keine Aufrechnung durch Vertrag vereinbart, sondern hat lediglich eine Partei der anderen ein einseitiges Aufrechnungsrecht vertraglich eingeräumt,71 ist der Gedanke des Art 17 im Rahmen des Art 4 Abs 4 zu berücksichtigen und auch insoweit an das Statut der vertraglich festgelegten Hauptforderung anzuknüpfen.72 Andernfalls bleibt nur eine Einzelfallabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände (Sitz der Parteien, Währung, Sprache, Bezug zu anderen Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien usw).

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Vgl Hellner, Set-off 260; Lieder RabelsZ 78 (2014) 828; Pfeiffer EuZW 2008, 629. Vgl Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 213. Ausführlich Minne ALJB Bull Dr et Banque 2011, 18 ff. Eingehend Hellner, Set-off 261 ff; Minne ALJB Bull Dr et Banque 2011, 18 ff; Staudinger/Magnus (2011) Rn 54. Ebenso über Art 4 Abs 4 Einsele WM 2009, 300; Hellner, Set-off 263. Einsele WM 2009, 299 f; Leible/Lehmann RIW 2008, 542; Lieder RabelsZ 78 (2014) 828; Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 213 f; Minne ALJB Bull Dr et Banque 2011, 22 f. Näher Minne ALJB Bull Dr et Banque 2011, 22. Einsele WM 2009, 299 f; Leible/Lehmann RIW 2008, 542; Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 213 f; Pfeiffer EuZW 2008, 629. Einsele WM 2009, 300; Leible/Lehmann RIW 2008, 542; Lieder RabelsZ 78 (2014) 827; Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 214. Zur Abgrenzung von „Aufrechnung durch Vertrag“ und „Vertrag über Aufrechnung“ Zimmermann (Fn 5) 112. Wohl ebenso Bamberger/Roth/Spickhoff Rn 8, der allgemein an das Statut der Hauptforderung anknüpfen möchte, wenn die Auffangklausel des Art 4 Abs 4 zu keinem klaren Ergebnis führt.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 18 Rom I-VO

V. Rechtsfolgen Das Aufrechnungsstatut herrscht über die Voraussetzungen der Aufrechnung in Bezug auf 16 die aufzurechnenden Forderungen (zB Gleichartigkeit, Gegenseitigkeit, Durchsetzbarkeit, Liquidität,73 Aufrechnung auch mit verjährter Forderung,74 Aufrechnung nur nach rechtskräftiger Feststellung75 usw) und über die Frage eines Aufrechnungsausschlusses (zB nach §§ 390–395 BGB).76 Auch die Frage, ob gegen eine währungsverschiedene Forderung aufgerechnet werden darf, beurteilt sich nach dem auf die Aufrechnung anwendbaren Sachrecht.77 Bei einer Mehrheit von Hauptforderungen hat der Aufrechnende ein Bestimmungsrecht (zB aus § 396 Abs 1 BGB) nur, wenn alle Rechte, denen die Hauptforderungen unterliegen, ihm eine derartige Möglichkeit einräumen.78 Ferner bestimmt das Aufrechnungsstatut über die Wirkung der Aufrechnung (ex tunc oder ex nunc).79 Das auf die Hauptforderung anwendbare Recht entscheidet auch über die Frage, ob die Gegenforderung erlischt.80 Hingegen sind die folgenden Grenzen des Aufrechnungsstatuts zu beachten: Ob die Gegenforderung überhaupt besteht und ggf fällig ist, beurteilt sich – als selbstständig anzuknüpfende Vorfrage81 – nach dem auf diese Forderung anwendbaren Recht, das gesondert nach Artt 3 ff anzuknüpfen ist.82 Ob im Falle einer Zession der Schuldner mit einer ihm gegen den Zedenten zustehenden Forderung auch gegenüber dem Zessionar aufrechnen kann, richtet sich gemäß Art 14 Abs 2 Rom I-VO nach dem Recht, dem die abgetretene Forderung unterliegt.83

Artikel 18: Beweis (1) Das nach dieser Verordnung für das vertragliche Schuldverhältnis maßgebende Recht ist insoweit anzuwenden, als es für vertragliche Schuldverhältnisse gesetzliche Vermutungen aufstellt oder die Beweislast verteilt. (2) Zum Beweis eines Rechtsgeschäfts sind alle Beweisarten des Rechts des angerufenen Gerichts oder eines der in Artikel 11 bezeichneten Rechte, nach denen das Rechtsgeschäft formgültig ist, zulässig, sofern der Beweis in dieser Art vor dem angerufenen Gericht erbracht werden kann.

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BGH IHR 2014, 136 = RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156 Rn 19 ff; OLG Hamm IPRspr 2004 Nr 36. OLG Hamm IPRspr 2004 Nr 36. OLG Düsseldorf IPRspr 2005 Nr 183 S 507 f. Hellner, Set-off 259 ff; Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 212 f; Minne ALJB Bull Dr et Banque 2011, 13; PWW/Brödermann/Wegen Rn 4 f. OLG Hamm IHR 2014, 147, 148 = IPRspr 2012 Nr 2; Magnus, Aufrechnung und Gesamtschuldnerausgleich 215; PWW/Brödermann/Wegen Rn 6; zum deutschen Recht (§ 244 BGB) näher MünchKommBGB/Spellenberg Rn 21 f; Soergel/von Hoffmann Art 32 EGBGB Rn 55 f. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 23. Hellner, Set-off 259; Minne ALJB Bull Dr et Banque 2011, 13. Hellner, Set-off 259 f. Zutreffend Ferrari/Kieninger Rn 4. BGH RIW 2014, 526 = NJW 2014, 3156 Rn 27; Lieder RabelsZ 78 (2014) 831 f; Minne ALJB Bull Dr et Banque 2011, 13. OLG Oldenburg IHR 2013, 63 mAnm Magnus = IPRspr 2012 Nr 29 (zu Art 33 Abs 2 EGBGB aF).

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

Art 18 Rom I-VO Schrifttum Eichel, Die Anwendbarkeit von § 287 ZPO im Geltungsbereich der Rom I- und der Rom IIVerordnung, IPRax 2014, 156 Ostendorf, Die kollisionsrechtliche Qualifikation von § 174 BGB, RIW 2014, 93 Reithmann, Vertrag und Vertragsurkunde, in: FS Martiny (2014) 515 Seibl, Die Beweislast bei Kollisionsnormen (2009)

I. II.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Gesetzliche Vermutungen und Beweislast (Abs 1) 1. Gesetzliche Vermutungen . . . . . . . . . . . . . . . . 4

Spellenberg, Der Beweis durch rechtsgeschäftliche Urkunden im deutschen und französischen Recht, in: Liber Amicorum Wilfried Berg (2011) 360 Spellenberg, Der Beweiswert rechtsgeschäftlicher Urkunden im Kollisionsrecht, in: FS Kaissis (2012) 915 Thole, Anscheinsbeweis und Beweisvereitelung im harmonisierten Europäischen Kollisionsrecht – ein Prüfstein für die Abgrenzung zwischen lex causae und lex fori, IPRax 2010, 285.

III. IV.

2. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Beweisarten (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Beweiskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

I. Allgemeines 1 Art 18 durchbricht den Grundsatz, dass auf Beweisfragen nicht das nach der Rom I-VO

bestimmte Vertragsstatut (Art 1 Abs 3), sondern nach dem Recht der Mitgliedstaaten im Allgemeinen die lex fori Anwendung findet.1 Die Vorschrift entspricht inhaltlich unverändert Art 14 EVÜ, der in Art 32 Abs 3 EGBGB aF umgesetzt worden war. Für gesetzliche Vermutungen und die Beweislast ist gemäß Art 18 Abs 1 das Vertragsstatut maßgebend. Die Vorschrift bestätigt auf europäisch-autonomer Ebene erneut die schon vor dem In-KraftTreten des EVÜ in Deutschland herrschende materiellrechtliche Qualifikation von Beweislastregeln.2 Der Grund hierfür liegt in der engen Verflochtenheit von Beweislastregeln mit der durch sie herbeigeführten materiellen Rechtsfolge; es handelt sich insoweit „in Wirklichkeit [um] Sachnormen, die bei vertraglichen Schuldverhältnissen zur Präzisierung der Verpflichtungen der Parteien beitragen und mithin nicht von dem für den Vertrag maßgebenden Recht getrennt werden können.“3 Aus ökonomischer Sicht dienen sie ebenso wie die Sachnormen im engeren Sinne der Verteilung von Haftungsrisiken.4 Darauf, ob das Vertragsstatut selbst Beweislastregeln gegebenenfalls prozessual einordnet, kommt es nicht an.5 Die Verweisung auf das Vertragsstatut gilt freilich nicht, sofern die Kollisionsnormen der Rom I-VO für bestimmte Teilfragen unmittelbar eine bestimmte Beweislastverteilung anordnen.6 So trifft zB die Beweislast dafür, dass der Vertragspartner die Geschäftsunfähigkeit einer Person kannte oder durch eigenes Verschulden nicht kannte, nach dem Wortlaut 1 2 3 4 5

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Siehe Rauscher/von Hein Rom-I VO Art 1 Rn 63 ff. Vgl BGHZ 42, 385, 388; Ferrari/Schulze Rn 2; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 1 ff. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 68. Zutreffend von Bar IPR II Rn 552. Ferrari/Schulze Rn 1; Soergel/von Hoffmann Art 32 EGBGBRn 76; Staudinger/Magnus (2011) Rn 7; anders wohl Plender/Wilderspin Rn 14–079: Abgrenzung nach Maßgabe des Vertragsstatuts. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 8; Staudinger/Magnus (2011) Rn 12; zu dieser Problematik umfassend Seibl, Die Beweislast bei Kollisionsnormen (2009).

September 2015

Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 18 Rom I-VO

des Art 13 die geschäftsunfähige Person, ohne dass es insoweit auf das Vertragsstatut ankommt.7 Nach Art 18 Abs 2 sind zum Beweis eines Rechtsgeschäfts die Beweisarten der lex fori sowie 2 des Formstatuts nach Art 11 Rom I-VO zulässig, soweit sie vor dem angerufenen Gericht erbracht werden können. Dieser Teil der Vorschrift soll die Parteien in ihrer Erwartung schützen, dass das formgültig abgeschlossene Geschäft nicht durch strengere Anforderungen der lex fori am Ort eines späteren Gerichtsverfahrens infrage gestellt wird.8 Trotz Kritik aus dem Schrifttum9 ist diese Regelung bei Schaffung der Rom I-VO nicht infrage gestellt worden. Wenngleich die Vorschrift aus deutscher Sicht kaum mehr als eine klarstellende Funktion hat,10 kann sie vor den Gerichten der Mitgliedstaaten, die für bestimmte Rechtsgeschäfte den Zeugenbeweis einschränken, eine sinnvolle Rolle spielen.11 Die in Art 18 geschaffenen Regeln haben einen bewusst fragmentarischen Charakter und 3 zielen nicht auf die Schaffung eines allgemeinen Beweiskollisionsrechts ab.12 Insbesondere erstreckt sich Art 18 nicht auf die Frage der Beweiskraft ausländischer Urkunden.13 Zwar sah Art 19 Abs 3 des EVÜ-Vorentwurfs von 197214 noch eine darauf bezogene Regelung vor; über diese konnte aber schon bei der Schaffung des EVÜ keine Einigkeit erzielt werden.15 Bei der Ausarbeitung der Rom I-VO wurde die Frage nicht erneut aufgegriffen, sodass es bei den bisherigen Regeln des deutschen Internationalen Zivilverfahrensrechts bleibt.16 II. Gesetzliche Vermutungen und Beweislast (Abs 1) 1. Gesetzliche Vermutungen Eine gesetzliche Vermutung iSd Art 18 Abs 1 liegt vor, wenn das materielle Recht bei 4 Vorliegen bestimmter Sachverhaltsvoraussetzungen eine Partei davon entbindet, den Nachweis für das Vorhandensein einer für sie günstigen Sach- oder Rechtslage zu erbringen.17 Der Begriff der „gesetzlichen“ Vermutungen („presumptions of law“, „présomptions légales“) ist nicht eng iSd des kodifizierten Rechts zu verstehen; richterrechtliche Regeln reichen nach Sinn und Zweck der Vorschrift aus.18 Typologisch könnte man zwar ebenso wie im Rahmen 7 8

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Bericht Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 66. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 69; Erman/Hohloch Rn 5; Palandt/Thorn Rn 5; Staudinger/Magnus (2011) Rn 3. Vgl Erman/Hohloch Rn 5 („eher entbehrliche, jedenfalls kritikwürdige Vorschrift“) im Anschluss an Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht (1983) Rn 520. von Bar, IPR II Rn 553. Näher unten Rn 10. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 68; jurisPK/Ringe Rn 3; Erman/Hohloch Rn 3. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 68; Reithmann FS Martiny (2014) 517; zum insoweit anwendbaren Recht näher Spellenberg FS Kaissis (2012) 915 ff; Staudinger/Magnus (2011) Rn 33 ff; rechtsvergleichend Spellenberg LA Berg (2011) 360 ff. Abgedruckt in RabelsZ 38 (1974) 211 ff. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 69. Siehe auch unten Rn 14. Zu den Umschreibungen im Einzelnen Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 68; Ferrari/Schulze Rn 6; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 23; Staudinger/Magnus (2011) Rn 17.

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Art 18 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

des § 292 S 1 ZPO zwischen Tatsachen- und Rechtszustandsvermutungen unterscheiden,19 doch ist eine genaue Grenzziehung im vorliegenden Zusammenhang müßig, weil die kollisionsrechtliche Folge, die Unterwerfung unter das Vertragsstatut, dieselbe ist.20 Während Legalfiktionen iSd § 292 S 1 ZPO gerade keine gesetzlichen Vermutungen darstellen, da sie im Gegensatz zu diesen unwiderlegbar sind,21 spielt dies für die im Rahmen des Art 18 Abs 1 zugrunde zu legende autonome Qualifikation22 keine Rolle, sodass nach Sinn und Zweck der Vorschrift auch Fiktionen vom Vertragsstatut umfasst werden.23 5 Die Unterstellung gesetzlicher Vermutungen unter das Vertragsstatut betrifft nur materiell-

rechtliche Vorschriften, die das Vertragsstatut „für vertragliche Schuldverhältnisse“ aufstellt.24 Beweisvorschriften dagegen, die keinen direkten Bezug zu materiellrechtlichen Normen des Vertragsrechts aufweisen, sondern im Verfahrensrecht verwurzelt sind (wie zB § 138 Abs 3 ZPO, nach dem nichtbestrittenes Vorbringen als zugestanden gilt), unterliegen der lex fori.25 Ebenso werden sonstige Vermutungen außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO, etwa auf dem Gebiet des Sachenrechts (zB § 1006 BGB), ausgeschlossen.26 Für außervertragliche Schuldverhältnisse – einschließlich der cic – ist Art 22 Abs 1 Rom II-VO maßgebend.27 Jedoch ist mit Vertragsrecht iS einer autonomen Qualifikation nicht allein Buch 2, Abschnitte 3 ff des deutschen BGB gemeint, sondern auch gesetzliche Vermutungen im allgemeinen, nicht nur für Verträge geltenden Schuldrecht oder im Allgemeinen Teil des BGB.28 Vertragsrecht ist iS eines funktionalen Verständnisses zu begreifen, das Regelungszusammenhänge nicht auseinanderreißt.29 6 Beispiele:

Art 18 Abs 1 erfasst unter anderem die Vermutung für die Begründung der Garantie nach § 443 Abs 2 BGB,30 die Vermutung für die Mangelhaftigkeit der Kaufsache beim Verbrauchsgüterkauf nach § 476 BGB,31 die Vermutung für den ordnungsgemäßen Erhaltungszustand 18

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Eingehend PWW/Brödermann/Wegen Rn 2; ebenso Bamberger/Roth/Spickhoff Rn 2; Staudinger/Magnus (2011) Rn 17. Vgl nur Thomas/Putzo/Reichold § 292 ZPO Rn 1 f. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 23. Vgl Zöller/Greger § 292 ZPO Rn 1. Siehe Rauscher/von Hein Rom I-VO Art 1 Rn 64. JurisPK/Ringe Rn 4; ebenso Bamberger/Roth/Spickhoff Rn 2; von Bar IPR II Rn 552; Erman/Hohloch Rn 4; Ferrari/Schulze Rn 6; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 23; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 3.189; Staudinger/Magnus (2011) Rn 19. OLG Köln NJW-RR 1997, 182, 184 = IPRspr 1996 Nr 35 S 82; Kropholler, IPR § 52 I 3 c; Palandt/Thorn Rn 3. Bericht Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 68; Bamberger/Roth/Spickhoff Rn 2; von Bar, IPR II Rn 552; Ferrari/Schulze Rn 6; Kropholler, IPR § 52 I 3 c; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 7; Palandt/Thorn Rn 4; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 3.191; Staudinger/Magnus (2011) Rn 9. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 23; PWW/Brödermann/Wegen Rn 4. Näher Rauscher/Picht Art 22 Rom II-VO Rn 1 ff. Erman/Hohloch Rn 4; jurisPK/Ringe Rn 7. Zu einem solchen Verständnis eingehend Kötz, Vertragsrecht2 (2012). PWW/Brödermann/Wegen Rn 5; Staudinger/Magnus (2011) Rn 18. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 17.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 18 Rom I-VO

der Mietsache nach Art 1731 des französischen Code civil,32 den Nachweis des Abschlusses eines Kaufvertrages durch Akzeptieren der Rechnung gemäß Art 25 Abs 2 des belgischen Code de Commerce.33 2. Beweislast Über gesetzliche Vermutungen hinausgehend erfasst das Vertragsstatut nach Art 18 Abs 1 7 als materiellrechtlich zu qualifizierende (siehe oben Rn 1) Fragen der Beweislastverteilung. Das Vertragsstatut ist folglich dafür maßgebend, wer die Beweislast trägt und unter welchen Voraussetzungen eine Beweislastumkehr eintritt. Typische Beispiele hierfür sind § 280 Abs 1 S 2 BGB34 oder Art 1147 des französischen Code Civil.35 Darüber hinaus herrscht das Vertragsstatut über die Darlegungs- und Behauptungslast36 sowie über die Beweisführungslast (subjektive Beweislast).37 Die Beweiswürdigung iSd § 286 ZPO unterliegt hingegen der lex fori.38 Gleiches gilt im 8 Rahmen des Art 12 Abs 1 lit c für die Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO.39 Auch die beweisrechtlichen Folgen einer Beweisvereitelung richten sich nach der lex fori.40 Umstritten ist die Zuordnung tatsächlicher Vermutungen, insbesondere des Anscheinsbeweises. Art 18 Abs 1 hat insoweit die zuvor bestehende Rechtslage ebenso wenig wie Art 22 Abs 1 Rom II-VO verändert.41 Die Frage sollte im Sinne einer konsistenten Auslegung einheitlich für das Vertrags- und Deliktsrecht entschieden werden. Nach der herkömmlichen Auffassung handelt es sich bei dem Anscheinsbeweis um eine verfahrensrechtliche Frage, die der lex fori des angerufenen Gerichts unterliegt.42 Dies wird damit begründet, dass „der prima facie32

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Bericht Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 68; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 3.189; Staudinger/Magnus (2011) Rn 18. So OLG Köln NJW-RR 1997, 182, 184 = IPRspr 1996 Nr 35 S 82; für Einordnung unter Art 18 Abs 2 Rom I-VO Cour d’appel Luxembourg 18.6.2011, n° 35650, BIJ 2012, 27; Poelmans, Droit des obligations au Luxembourg (2013) Rn 474. Reithmann/Martiny/Martiny Rn 3.190; Staudinger/Magnus (2011) Rn 18; PWW/Brödermann/Wegen Rn 7. Bericht Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 68; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 3.190; Staudinger/Magnus (2011) Rn 20. Bamberger/Roth/Spickhoff Rn 3; Erman/Hohloch Rn 4; Ferrari/Schulze Rn 6; Staudinger/Magnus (2011) Rn 21. Bamberger/Roth/Spickhoff Rn 2; Erman/Hohloch Rn 4; Ferrari/Schulze Rn 6; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 21; Staudinger/Magnus (2011) Rn 21; einschränkend aber (Vorrang der lex fori bei Unvereinbarkeit) Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht (1983) Rn 389 ff. Bamberger/Roth/Spickhoff Rn 4; von Bar, IPR II Rn 552; Erman/Hohloch Rn 4; MünchKommBGB/ Spellenberg Rn 12; Staudinger/Magnus (2011) Rn 22. Näher Eichel IPRax 2014, 156 ff; Rauscher/Freitag Art 12 Rom I-VO Rn 23, mwN. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 20; Staudinger/Magnus (2011) Rn 26; Thole IPRax 2010, 287 ff; in Bezug auf die materiellrechtlichen Folgen (Haftung auf Schadensersatz) bleibt es hingegen beim Vertragsstatut, so zutreffend Magnus aaO. AA PWW/Brödermann/Wegen Rn 6, weil nunmehr eine „weite Begriffsbildung geboten“ sei. Eingehend Thole IPRax 2010, 286 f; Bamberger/Roth/Spickhoff Rn 4; Linke/Hau, Internationales Zivilverfahrensrecht, 6. Aufl 2015, § 9 Rn 10.10; Pocket Commentary/Althammer/Makris Rn 8; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 6. Aufl 2014, Rn 745 ff; zu Art 14 Abs 1 EVÜ/Art 32 Abs 3 S 1

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Beweis im Feld der Beweiswürdigung anzusiedeln ist und nicht bei der Beweislastproblematik“.43 Ferner wird argumentiert, dass der Anscheinsbeweis anders als die Beweislast auf Erfahrungs- und nicht auf Rechtssätzen beruhe.44 Nach einer vordringenden Meinung wird hingegen auch der Anscheinsbeweis der lex causae unterstellt.45 Hierfür wird angeführt, dass der prima facie-Beweis im praktischen Ergebnis doch eine generelle Umverteilung der Beweislast bewirke und zudem eng mit der materiellrechtlichen Beweislastverteilung zusammenhänge.46 9 Da Art 18 Abs 1 auch richterrechtlich entwickelte Vermutungen und Beweislastregeln er-

fasst (siehe oben Rn 4), sprechen bei einer funktionalen Betrachtung durchaus beachtliche Argumente für eine materiellrechtliche Qualifikation des Anscheinsbeweises. Angesichts des bewusst fragmentarischen Charakters des Art 18 Abs 1, der durch Art 1 Abs 3 noch unterstrichen wird, dürfte eine entsprechende extensive Interpretation der Vorschrift aber mit dem Prinzip der autonomen Auslegung nur schwerlich vereinbar sein. Andererseits hindert die Rom I-VO die mitgliedstaatlichen Gerichte nicht daran, im Beweiskollisionsrecht neue Wege abseits der lex fori zu gehen.47 Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Art 18 Abs 1 darf nach dem Beweiskollisionsrecht der lex fori folglich an die lex causae angeknüpft werden.48 III. Beweisarten (Abs 2) 10 Für den Beweis eines Rechtsgeschäfts beruft Art 18 Abs 2, der Art 14 Abs 2 EVÜ bzw Art 32

Abs 3 S 2 EGBGB aF sowie dem für außervertragliche Schuldverhältnisses geltenden Art 22 Abs 2 Rom II-VO entspricht, alternativ die lex fori und – zum Schutze der Parteierwartungen (siehe oben Rn 2) – auch das Formstatut, sofern das Rechtsgeschäft nach diesem Recht formgültig ist und ein Beweis dieser Art vor dem angerufenen Gericht zulässig ist. Diese Vorschrift reflektiert die alte Streitfrage, ob Vorschriften, die den Zeugenbeweis bei Verträgen ab einem bestimmten Gegenstandswert einschränken (zB Art 1341 französischer

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EGBGB: von Bar, IPR II Rn 552; Erman/Hohloch Rn 4; allgemein und zum Internationalen Deliktsrecht IPG 1980/81 Nr 8 (Göttingen) S 63 ff; MünchKommBGB3/Kreuzer Art 38 EGBGB Rn 297; Soergel11/ Kegel (1983) vor Art 7 EGBGB Rn 646; Birk, Schadensersatz und sonstige Restitutionsformen im internationalen Privatrecht (1969) 153 ff; Eisner ZZP 80 (1967) 78, 87; Pohle FS Dölle Bd II (1963) 324 f. Birk (Fn 42) 154. Birk (Fn 42) 154. Zu Art 18 Abs 1: Calliess/Klöhn Rn 11; jurisPK/Ringe Rn 7; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 25; NK-BGB/Doehner Rn 10; PWW/Brödermann/Wegen Rn 6; Staudinger/Magnus (2011) Rn 25. Zu Art 14 Abs 1 EVÜ/Art 32 Abs 3 S 1 EGBGB: Soergel/von Hoffmann Art 32 EGBGB Rn 77; Staudinger/Magnus (2002) Art 32 EGBGB Rn 107. Zum Internationalen Deliktsrecht: AG Geldern NJW 2011, 686; Rauscher/ Picht Art 22 Rom II-VO Rn 8, mwN; ferner Staudinger/von Hoffmann Art 38 EGBGB Rn 49; IPG 1974 Nr 7 (Köln) S 59; Greger VersR 1980, 1101, 1104 f; Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht (1983) Rn 353 ff; Geimer, IZPR Rn 2291; Buciek, Beweislast und Anscheinsbeweis im internationalen Recht (1984) 257; G Brandt, Die Sonderanknüpfung im internationalen Privatrecht (1993) 111; Soergel/Kronke Art 38 EGBGB Anh IV Rn 137. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 25; Soergel/von Hoffmann Art 32 EGBGB Rn 77; Staudinger/Magnus (2011) Rn 25. Siehe Rauscher/von Hein Art 1 Rn 64. Vgl MünchKommBGB/Spellenberg Rn 25 aE.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 18 Rom I-VO

Code civ), als prozessuale Normen oder als Formvorschriften zu qualifizieren sind.49 Die Rom I-VO entscheidet diesen Streit nicht, sondern erklärt alle nach der lex fori sowie nach dem gemäß Art 11 berufenen Recht möglichen Beweismittel grundsätzlich gleichermaßen für zulässig. Bei Konflikten zwischen diesen Rechtsordnungen gilt das jeweils großzügigere Recht.50 Die Regelung ist als solche unverändert aus dem EVÜ übernommen worden. Im Gegensatz zu Art 32 Abs 3 S 2 EGBGB aF spricht Art 18 Abs 2 zwar nicht mehr von „Beweismitteln“, sondern (wie schon Art 14 Abs 2 EVÜ) von „Beweisarten“. Eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden.51 Unter Beweisarten sind „alle zulässigen Wege, den Nachweis für eine bestimmte Tatsache zu führen, zB durch Zeugen, Urkunden, Parteibekundungen etc“, zu verstehen.52 Der Begriff der Beweisarten ist autonom zu bestimmen, wobei die Kasuistik zur EG-BewVO Anhaltspunkte zu liefern vermag.53 So wird man zu den „Beweisarten“ auch die Befragung eines Sachverständigen, einer zeugnisunfähigen Person oder der Partei selbst rechnen müssen, unabhängig davon, wie die lex fori in diesen Fragen qualifiziert.54 Jedoch kann der Beweis nach der in Art 18 Abs 2 letzter Halbsatz enthaltenen speziellen Vorbehaltsklausel keinesfalls mit einem Beweismittel geführt werden, das der lex fori grundsätzlich fremd ist (zB Vernehmung einer Partei als Zeuge vor einem deutschen Gericht) oder das in einer bestimmten Verfahrensart (wie dem Urkundenprozess) unzulässig ist.55 Ein besonderer ordre-public-Charakter des einschlägigen Beweismittelverbots ist allerdings – anders als im Rechtshilfeverkehr (Art 10 Abs 3 S 2 Alt 1 EG-BewVO)56 – insoweit nicht erforderlich.57 Die Vorbehaltsklausel erlaubt es nicht nur Gerichten, sondern auch registerführenden Behörden, Beweismittel zurückzuweisen, die ihrem eigenen Recht fremd sind.58 Art 18 Abs 2 betrifft allein die Zulässigkeit der Beweisarten für ein „Rechtsgeschäft“ iS einer 11 rechtsgeschäftlichen Willenserklärung.59 Dies kann zwar, wie sich aus dem Verweis auf Art 11 Abs 3 ergibt, auch ein einseitiges Rechtsgeschäft sein; insoweit beschränkt sich der Anwendungsbereich der Vorschrift aber ebenfalls auf den Beweis des wirksamen Abschlusses, sodass zB § 174 BGB – falls nicht ohnehin durch Art 1 Abs 2 lit g versperrt – nicht erfasst wird.60 Es muss sich aber stets um ein Rechtsgeschäft innerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO handeln, dh ein schuldvertragsrechtliches und nicht etwa ein 49 50 51

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Vgl Bamberger/Roth/Spickhoff Rn 5 ff; von Bar, IPR II Rn 553; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 26. Bamberger/Roth/Spickhoff Rn 5; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 26 mit rechtspolitischer Kritik. Vgl zur Terminologie in Art 14 Abs 2 EVÜ bzw Art 32 Abs 3 S 2 EGBGB Staudinger/Magnus (2011) Rn 30. Staudinger/Magnus (2011) Rn 30; ebenso Bamberger/Roth/Spickhoff Rn 6. Ausführlich Rauscher/von Hein Art 1 EG-BewVO Rn 14 ff. Vgl Rauscher/von Hein Art 1 EG-BewVO Rn 14 f. Begr Reg EBT-Drs 10/504 S 82; Bericht Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 69; jurisPK/Ringe Rn 10; Kropholler, IPR § 52 I 3 c; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 3.194. Hierzu im Einzelnen Rauscher/von Hein Art 10 EG-BewVO Rn 14 ff. Bericht Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 69; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 33. Bericht Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 69; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 3.194; zum selben Ergebnis gelangt, wer Art 18 Abs 2 insoweit gar nicht für anwendbar hält, so zB Staudinger/Magnus (2011) Rn 31; NK-BGB/Doehner 12. Bericht Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 68. Ostendorf RIW 2014, 95.

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

dingliches Rechtsgeschäft.61 Eine analoge Anwendung des Art 18 Abs 2 auf andere als schuldvertragsrechtliche und auch nicht durch Art 22 Abs 2 Rom II-VO erfasste Rechtsgeschäfte dürfte aber nicht schlechthin ausgeschlossen sein.62 12 Die Verweisung auf das Formstatut erfasst alle in Art 11 genannten Alternativen. Ein Be-

weismittel kann aber nur dann dem Formstatut entnommen werden, wenn das Geschäft gerade nach diesem Statut auch formgültig ist.63 Ergibt sich zB die Formgültigkeit allein aus der lex loci actus (Art 11 Abs 1 Alt 2), kann folglich nicht auf Beweismittel aus dem Vertragsstatut (Art 11 Abs 1 Alt 1) zurückgegriffen werden. Ob das Geschäft im Übrigen materiell wirksam ist, ist unerheblich.64 13 Ferner ist zu beachten, dass sich die zulässigen Varianten der Beweisarten durch die Erwei-

terung des Art 11 Abs 2 und 3 bei Distanzverträgen und einseitigen Rechtsgeschäften gegenüber Art 9 EVÜ/Art 11 EGBGB ebenfalls vermehrt haben.65 In Bezug auf einseitige Rechtsgeschäfte ergibt sich eine Divergenz zu Art 22 Abs 2 Rom II-VO insoweit, als Art 11 Abs 3 auch an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erklärenden anknüpft, während dies in Art 21 Rom II-VO nicht der Fall ist. Da für die cic Art 22 Rom II-VO gilt, kann es in Bezug auf eine einseitige Rechtshandlung (Art 21 Rom II-VO), die ein Schuldverhältnis aus cic betrifft, zu einer geringeren Zahl an zulässigen Beweisarten kommen, als dies bei einer vertraglichen Qualifikation der cic und einer Anwendung der Art 18 Abs 2, Art 11 Abs 3 Var 3 der Fall gewesen wäre. Dies erscheint wertungsmäßig inkonsistent, ist de lege lata aber einstweilen hinzunehmen. IV. Beweiskraft 14 Art 18 regelt bewusst nicht die Beweiskraft von Urkunden.66 Diese Frage unterliegt daher

weiterhin uneingeschränkt dem deutschen Verfahrensrecht (§§ 415, 438 ZPO).67 Umstritten ist die Qualifikation der US-amerikanischen parol evidence rule, nach der keine außerhalb der Urkunde liegenden Umstände (sog extrinsic evidence) gegen den schriftlich niedergelegten Vertragsinhalt ins Feld geführt werden können.68 Diese Regel betrifft nicht das Problem des formgültigen Vertragsschlusses, sondern die Festlegung des Vertragsinhalts und seine Auslegung.69 Sie sollte daher gemäß Art 12 Abs 1 lit a dem Vertragsstatut unterworfen werden.70 61 62

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Vgl MünchKommBGB/Spellenberg Rn 3. Ebenso Staudinger/Magnus (2011) Rn 10; ablehnend MünchKommBGB/Spellenberg Rn 8; allg zur analogen Anwendung der Rom I-VO außerhalb ihres sachlichen Anwendungsbereichs Rauscher/von Hein Art 1 Rn 3. Bericht Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 69; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 32; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 3.193; Staudinger/Magnus (2011) Rn 29. MünchKommBGB/Spellenberg Rn 32. Näher Rauscher/von Hein Art 11 Rn 21 ff. Siehe oben Rn 3. Siehe BGH RIW 2007, 382 = IPRspr 2007 Nr 167 (beglaubigte Abschrift einer französischen Akte); näher MünchKommBGB/Spellenberg Rn 23 f; Staudinger/Magnus (2002) Art 32 EGBGB Rn 112 ff. Ausführlich MünchKommBGB/Spellenberg Rn 28 mwN; zur parole evidence rule näher Hay, US-amerikanisches Recht5 (2011) Rn 314; Reimann, Einführung in das US-amerikanische Privatrecht2 (2004) 44 f.

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Kapitel III: Sonstige Vorschriften

Art 19 Rom I-VO

Kapitel III: Sonstige Vorschriften Artikel 19: Gewöhnlicher Aufenthalt (1) Für die Zwecke dieser Verordnung ist der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen der Ort ihrer Hauptverwaltung. Der gewöhnliche Aufenthalt einer natürlichen Person, die im Rahmen der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit handelt, ist der Ort ihrer Hauptniederlassung. (2) Wird der Vertrag im Rahmen des Betriebs einer Zweigniederlassung, Agentur oder sonstigen Niederlassung geschlossen oder ist für die Erfüllung gemäß dem Vertrag eine solche Zweigniederlassung, Agentur oder sonstigen Niederlassung verantwortlich, so steht der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts dem Ort gleich, an dem sich die Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung befindet. (3) Für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend.

Schrifttum Albers, Die Begriffe der Niederlassung und der Hauptniederlassung im Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrecht (2010) Baetge, Der gewöhnliche Aufenthalt im IPR (1994) Baetge, Auf dem Weg zu einem gemeinsamen europäischen Verständnis des gewöhnlichen Aufenthalts, in: FS Jan Kropholler (2008) 77 Font i Mas, La noción de residencia habitual de las sociedades, asociaciones o personas jurídicas en el Roma I y la ausencia de coordinación con el Reglamento Bruselas I, in: Bosch Capdevila (Hrsg), Derecho contractual europeo. Problemática, propuestas y perspectivas (2009) 133

Hilbig-Lugani, Divergenz und Transparenz: Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts der privat handelnden Person im jüngeren EuIPR und EuZVR, GPR 2014, 8 Papenfuß, Der gewöhnliche Aufenthalt im internationalen und interlokalen Privatrecht (1963) Siep, Der gewöhnliche Aufenthalt im deutschen internationalen Privatrecht (1981) M P Weller, Der „gewöhnliche Aufenthalt“ – Plädoyer für einen willenszentrierten Aufenthaltsbegriff, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? – Überlegungen zu einem Allgemeinen Teil des europäischen IPR (2013) 293.

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Allgemeines 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Normengeschichte a) Art 4 Abs 2 EVÜ/Art 28 Abs 2 EGBGB b) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts 1. Juristische Personen (Abs 1 S 1) . . . . . . . . 8 2. Natürliche Personen a) im Rahmen der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit (Abs 1 S 2) . . . . . . . 10 b) außerhalb der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

Hay (vorige Fn) Rn 314; Reimann (vorige Fn) S 45 („Beweisregel zur Inhaltsbestimmung des Vertrages, die halb dem Vertrags-, halb dem Prozeßrecht angehört“). So die hL, siehe bereits Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht (1983) Rn 537; ebenso Geimer, IZPR Rn 2331; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 28; Staudinger/Magnus (2011) Rn 30; aA Schack, IZVR Rn 766 (lex fori); wiederum anders Calliess/Klöhn Rn 20 (autonomes IPR entscheide über die Abgrenzung).

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

Art 19 Rom I-VO 3. Einschaltung einer Zweigniederlassung (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

IV.

Maßgeblicher Zeitpunkt (Abs 3) . . . . . . . . . . . 19

I. Allgemeines 1. Einführung 1 Art 19 ist keine Kollisionsnorm ieS, sondern konkretisiert den Begriff des gewöhnlichen

Aufenthalts als das zentrale Anknüpfungsmoment der Rom I-VO. Obwohl dieses bei natürlichen wie juristischen1 Personen verwandt wird, beschränkt sich Art 19 entsprechend der Tradition der bisherigen europäischen Rechtsakte2 auf die Erläuterung des gewöhnlichen Aufenthalts von juristischen Personen sowie von natürlichen Personen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit handeln. Im Übrigen, also bei natürlichen Personen, die nicht im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit handeln, bedarf der Begriff auch weiterhin der Konkretisierung durch die Rechtsprechung.3 2. Normengeschichte a) Art 4 Abs 2 EVÜ/Art 28 Abs 2 EGBGB 2 Im EVÜ fanden sich die Erläuterungen zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts nicht in

einer eigenen Vorschrift, sondern waren in die objektive Anknüpfungsnorm des Art 4 Abs 2 EVÜ integriert; entsprechend verhielt es sich mit der Inkorporierung der Regelung in Art 28 Abs 2 EGBGB. Dies war gesetzessystematisch insoweit ungeschickt, als der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts auch in anderen Normen (zB Art 5 Abs 3 EVÜ) Verwendung fand und es somit an sich jeweils eines Verweises auf die Definition in Art 4 Abs 2 EVÜ bedurft hätte, was nicht der Fall war. Die nunmehr gefundene Lösung einer allgemeinen Definitionsnorm ist somit wesentlich eleganter. 3 Inhaltlich finden sich zwei Abweichungen: Rein sprachlicher Natur ist die Einführung des

Begriffs „gewöhnlicher Aufenthalt“ auch für juristische Personen; Art 4 Abs 2 EVÜ wie Art 28 Abs 2 EGBGB sprachen hier noch von der „Hauptverwaltung“. Freilich erklärt auch Art 19 Abs 1 Rom I-VO den Ort der Hauptverwaltung zum gewöhnlichen Aufenthalt der juristischen Person. Eine inhaltliche Änderung findet sich bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts von juristischen Personen, die – wie meist – im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit handeln. Während hier nach Art 4 Abs 2 S 2 EVÜ/Art 28 Abs 2 S 2 EGBGB (ebenso wie bei natürlichen Personen) auf die Hauptniederlassung abzustellen war, ist nach Art 19 Abs 1 UAbs 1 Rom I-VO nunmehr – vorbehaltlich der Regelung des Abs 2 – die Hauptverwaltung maßgeblich. Entgegen anderslautender Ansicht4 sind beide Begriffe auch keineswegs iden1

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Sprachlich erscheint es unbeholfen, von einem gewöhnlichen Aufenthalt der juristischen Person zu sprechen; freilich dient dies der Verkürzung des Verordnungstextes. So etwa Art 53 EuGVÜ, Art 63 Brüssel Ia-VO, Art 60 LugÜbk, Art 23 Rom II-VO sowie Art 3 EGUntVO. Krit hierzu Kindler IPRax 2010, 44, 45. von Bar, IPR-II 375.

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Kapitel III: Sonstige Vorschriften

Art 19 Rom I-VO

tisch,5 wie bereits ein Textvergleich mit Art 63 Abs 1 Brüssel Ia-VO zeigt, der beide Begriffe alternativ verwendet;6 bestätigt wird dies durch ErwGr 39. b) Entstehungsgeschichte Art 19 baut auf Art 18 des Kommissionsvorschlags auf, der vom Rat nur behutsam weiter- 4 entwickelt und in dieser Fassung dann vom Parlament gebilligt wurde.7 3. Rechtsvergleichung Das Anknüpfungsmoment des gewöhnlichen Aufenthalts, das im IPR ursprünglich kaum 5 Verwendung fand,8 ist im Begriff, die Staatsangehörigkeit als bestimmendes Element zur Ermittlung des Schwerpunkts eines Rechtsverhältnisses abzulösen.9 Dies gilt außer im Europarecht10 auch für die Haager Übereinkommen11 sowie das IPR von Drittstaaten. Hervorgehoben wird die integrative Wirkung des Aufenthaltsstatuts, da alle Gebietsansässigen einer einheitlichen Rechtsordnung unterworfen werden.12 Als weiterer Vorteil gilt, dass der gewöhnliche Aufenthalt – im Unterschied etwa zum domicile des common law – leicht zu ermitteln sei, da er an Tatsachen anknüpfe.13 Zudem bestehe international ein im Wesentlichen einheitliches Begriffsverständnis, was die Harmonisierung bzw Vereinheitlichung des IPR befördere.14 Letzteres steht freilich in bemerkenswertem Gegensatz zu dem Umstand, dass sich auch rechtsvergleichend kaum gesetzliche Definitionen des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts, namentlich natürlicher Personen, finden, sondern dies der Rechtsprechung überlassen bleibt. Dies gilt gerade auch für das europäische Kollisionsrecht.15 Seltene Ausnahme ist Art 20 Abs 1 lit b des Schweizer IPRG. Hiernach hat eine natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat, in dem sie „während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum vornherein befristet ist“. Die Formulierung gilt indes als missglückt.16 Entgegen dem Wortlaut sei lediglich erforderlich, dass die Person für längere Zeit an einem Ort bleiben 5 6

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Pfeiffer EuZW 2008, 622, 625. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art 60 Brüssel I-VO Rn 6 f; Rauscher/Staudinger Art 63 Brüssel Ia-VO Rn 1. Wagner IPRax 2008, 377, 385. International Encyclopedia of Comparative Law Vol IV Ch 2 (2004) Sect 241; Kropholler, IPR § 39 III. Kropholler, IPR § 39 III; MünchKommBGB/von Hein IPR Einl Rn 58. Art 3 EG-UntVO; Art 4, 16 EG-ErbVO; Art 8 der Verordnung (EU) Nr 61259/2010 des Rates zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (v 20.12.2010; ABl EU 2010 L 343/10). Art 5 Haager Übereinkommen v 13.1.2000 über den internationalen Schutz von Erwachsenen, BGBl 2007 II 323; Art 5 Haager Übereinkommen v 19.10.1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern, BGBl 2009 II 603; Art 3 Haager Übereinkommen v 25.10.1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung, BGBl 1990 II 207. von Hoffmann/Thorn, IPR § 5 Rn 5 ff. KOM (2009) 154, 6 f; Staudinger/Magnus Rn 3. Kropholler, IPR § 39 III. Kindler IPRax 2010, 44, 45. Siehr, Das IPR der Schweiz1 (2002) 139.

Karsten Thorn

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A.IV.1 Rom I-Verordnung

wird, ohne dass diese längere Zeit bereits abgelaufen sein müsse.17 Maßgeblich ist folglich der tatsächliche Lebensmittelpunkt,18 was dem Begriffsverständnis im europäischen Kollisionsrecht entspricht.19 II. Anwendungsbereich 6 Art 19 gewinnt seine Bedeutung durch die Verwendung des gewöhnlichen Aufenthalts als

zentralem Anknüpfungsmoment in den eigentlichen Kollisionsnormen der Rom I-VO.20 Zu nennen sind hier im Einzelnen: – besondere Anknüpfungsregeln für Warenkauf (Art 4 Abs 1 lit a), Dienstleistungsverträge (Art 4 Abs 1 lit b), kurzfristige Miet- und Pachtverträge (Art 4 Abs 1 lit d), Franchiseverträge (Art 4 Abs 1 lit e) und Vertriebsverträge (Art 4 Abs 1 lit f) – allgemeine Auffangregel für Schuldverträge in Art 4 Abs 2 – besondere Kollisionsregeln für Güter- (Art 5 Abs 1 S 1) und Personenbeförderungsverträge (Art 5 Abs 2 UAbs 1 S 1 und 2); bei letzteren gehören die Aufenthaltsrechte beider Vertragsparteien auch zu den wählbaren Rechtsordnungen im Rahmen der beschränkten Rechtswahl nach Abs 2 UAbs 2 (vgl lit a und b)21 – besondere Kollisionsregel für Verbraucherverträge (Art 6 Abs 1) einschließlich des Günstigkeitsvergleichs im Falle einer Rechtswahl (Art 6 Abs 2 S 2)22 – besondere Kollisionsregel für Versicherungsverträge über Großrisiken (Art 7 Abs 2 UAbs 2 S 1); bei Versicherungsverträgen über Massenrisiken gehört das Aufenthaltsrecht des Versicherungsnehmers zu den wählbaren Rechtsordnungen im Rahmen der beschränkten Rechtswahl nach Art 7 Abs 3 UAbs 1 (vgl lit b und e)23 – ergänzende Sonderanknüpfung für das Zustandekommen der Einigung (Art 10 Abs 2)24 – alternative Anknüpfung von Formerfordernissen (Art 11 Abs 2 und 3); Anknüpfung der Form bei Verbraucherverträgen (Art 11 Abs 4 S 2). Lediglich in einzelnen Bereichen werden an Stelle des gewöhnlichen Aufenthalts oder ergänzend zu diesem andere Anknüpfungsmomente verwendet. Dies betrifft insbesondere Grundstücksverträge (Art 4 Abs 1 lit c: Lageort), Güterbeförderungsverträge (Art 5 Abs 1 S 2: subsidiäre Anknüpfung an den vereinbarten Ablieferungsort), Versicherungsverträge über innerhalb der EU belegene Massenrisiken (Art 7 Abs 3 UAbs 3: Ort der Risikobelegenheit) und Individualarbeitsverträge (Art 8 Abs 2: gewöhnlicher Arbeitsort). 7 Daneben bestimmt der gewöhnliche Aufenthalt einer Vertragspartei bei manchen Vertrags-

typen auch den räumlichen Anwendungsbereich einer besonderen Kollisionsnorm. Dies

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Ebd; Heini/Keller/Girsberger/Kostkiewicz/Siehr/Vischer/Volken/Kalter/Krem Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG Art 20 Rn 42 f. Siehr S 493; bereits zum alten Recht: BGE 94 II 229; BGE 112 V 166. Hierzu unten Rn 13. Für eine darüber hinausgehende analoge Anwendung auf „außerhalb der Rom I-VO stehende Schuldrechtsfälle“: Staudinger/Magnus Rn 6. Hierzu Art 5 Rn 11 f. Hierzu Art 6 Rn 48, Art 6 Rn 51 f. Hierzu Art 7 Rn 12 bzw Art 7 Rn 17 ff. Hierzu Art 10 Rn 16 ff.

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Kapitel III: Sonstige Vorschriften

Art 19 Rom I-VO

betrifft neben den Verbraucherverträgen (Art 6 Abs 1 lit a und b; s auch Ausnahmetatbestand des Abs 4 lit a25) auch kurzfristige Miet- und Pachtverträge iS von Art 4 Abs 1 lit d.26 III. Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts 1. Juristische Personen (Abs 1 S 1) Nach Abs 1 S 1 wird bei Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen zur Bestim- 8 mung des gewöhnlichen Aufenthalts grundsätzlich auf den Ort ihrer Hauptverwaltung abgestellt. Die Begriffe sind sämtlich autonom auszulegen,27 wobei die Aufzählung freilich untechnisch zu verstehen ist, wie sich auch aus einem Vergleich der Sprachfassungen ergibt. So entspricht zwar die französische Fassung „société, association ou personne morale“ dem deutschen Wortlaut, das englische „a body corporate or incorporate“ weicht aber erheblich hiervon ab. Um dem in ErwGr 39 postulierten Ziel der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit gerecht zu werden, ist wie schon bei Art 4 Abs 2 EVÜ/Art 28 Abs 2 EGBGB weit auszulegen: Erfasst wird jede Personenvereinigung oder Vermögensmasse, die sich vertraglich binden kann.28 Maßgeblich ist der Ort der Hauptverwaltung (le lieu où elle a établi son administration 9 centrale; place of central administration).29 Dies gilt auch dann, wenn die juristische Person in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit gehandelt hat.30 Im Unterschied zu Art 63 Brüssel Ia-VO stellt Abs 1 S 1 auf ein einziges Anknüpfungsmoment ab, was durch die unterschiedliche Funktion beider Normen begründet ist. Während Art 63 Brüssel Ia-VO im Rahmen der internationalen Zuständigkeit mittels alternativer Verknüpfung zu einer Verstärkung der Gerichtspflichtigkeit juristischer Personen führt,31 muss im Kollisionsrecht eine einzige Rechtsordnung für maßgeblich erklärt werden, was eine Entscheidung erfordert. Der Begriff der Hauptverwaltung, der nicht nur in der Brüssel Ia-VO, sondern insbesondere auch in Art 54 Abs 1 AEUV (ex-Art 48 Abs 1 EGV) verwendet wird, sollte einheitlich ausgelegt werden.32 Sinn und Zweck der Anknüpfung an den Ort der tatsächlichen Hauptverwaltung und nicht etwa an den satzungsmäßigen Sitz ist der Gedanke, dass der Leistende von seinem Aufenthaltsort aus handelt33 und mit dessen Recht vertraut ist.34 Danach befin25 26 27

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Hierzu Art 6 Rn 26 ff bzw Art 6 Rn 39 ff. Hierzu Art 4 Rn 71. AA lediglich jurisPK/Ringe Rn 7 f: funktionelle Qualifikation, da die nationalen Unterschiede für eine autonome Qualifikation zu groß seien. Erman/Holoch Rn 4. De lege ferenda für die Maßgeblichkeit des Satzungssitzes jurisPK/Ringe Rn 12 f; die von ihm geäußerten Bedenken gegenüber der Manipulierbarkeit der Hauptverwaltung vermögen indes nicht zu überzeugen. Anders noch Art 4 Abs 2 S 2 EVÜ bzw Art 28 Abs 2 S 2 EGBGB, die für diesen Fall auf die Hauptniederlassung abstellten; Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 66; Staudinger/Magnus (2002) Art 28 EGBGB Rn 40. Rauscher/Staudinger Art 63 Brüssel Ia-VO Rn 1. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art 60 Brüssel I-VO Rn 4. Reithmann/Martiny/Martiny Rn 2.278.

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det sich die Hauptverwaltung dort, wo die grundlegenden unternehmerischen Entscheidungen getroffen werden,35 also am Sitz der geschäftlichen Oberleitung, welche durch die gesetzlichen Vertreter – etwa den Vorstand – wahrgenommen wird (effektiver Verwaltungssitz36).37 2. Natürliche Personen a) im Rahmen der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit (Abs 1 S 2) 10 Handelt eine natürliche Person im Rahmen der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit,38 so

ist nach Abs 1 S 2 der Ort ihrer Hauptniederlassung maßgeblich. Unter beruflicher Tätigkeit ist zum einen jede auf eigenes Risiko ausgeübte Tätigkeit zu verstehen, die im Wettbewerb mit anderen Gewerbetreibenden steht und dem Erwerb von Einkommen dient.39 Zum anderen wird – wie im Rahmen von Art 640 – aber auch die unselbstständige berufliche Tätigkeit hiervon erfasst.41 Die bloße Entgeltlichkeit reicht hingegen nicht aus, wie etwa das Beispiel des Verkaufs eines Gebrauchtwagens durch den Voreigentümer zeigt.42 Wird indes zurechenbar der Anschein einer beruflichen Tätigkeit begründet und vertraut die andere Vertragspartei hierauf, so greift Abs 1 S 2 ein.43 Im Falle eines gemischten Zwecks war nach der bisherigen Rechtsprechung des EuGH eine Zuordnung zur beruflichen Sphäre vorzunehmen, es sei denn, der berufliche Anteil ist zu vernachlässigen;44 dies konnte auch auf Abs 1 S 2 übertragen werden.45 Ob der EuGH nach Inkrafttreten der Richtlinie 2011/8346, deren Erwägungsgrund 17 nunmehr den überwiegenden Zweck für maßgeblich bestimmt, hieran festhalten wird, muss angezweifelt werden. 11 Maßgeblich ist der Ort der Hauptniederlassung (principal établissement; principal place of

business). Der Begriff der Niederlassung findet auch im Zuständigkeitsrecht – so in Art 7 Nr 5 Brüssel Ia-VO – Verwendung. Erforderlich ist danach ein Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit, der im Rechtsverkehr nach außen auftritt, über eine hinreichende personelle wie materielle Ausstattung verfügt und auf eine gewisse Dauer angelegt ist.47 Bestehen mehrere 34 35

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von Bar, IPR-II 374. BGH NJW-RR 2008, 551, 552; BAG NJW 2008, 2797, 2798; Rauscher/Staudinger Art 63 Brüssel Ia-VO Rn 1. Mankowski IHR 2008, 133, 139. MünchKommBGB/Martiny Rn 6. Französische Fassung: „l’exercise de son activité professionnelle“; englische Fassung: „acting in the course of his business activity“. Everling, Das Niederlassungsrecht im gemeinsamen Markt (1963) 15 f. Hierzu Art 6 Rn 20. Pfeiffer EuZW 2008, 622, 625; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Schulze/Ferrari, Internationales Vertragsrecht (2011) Rn 10; aA Staudinger/Magnus Rn 16; NK/Doehner Rn 11. Noch zum Art 28 Abs 2 EGBGB aA wohl Steindorff NJW 1982, 1902. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4. EuGH Rs C-464/01 Gruber/Bay Wa AG EuGHE 2005 I 439 Rn 38–45. Staudinger/Magnus Rn 30. Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v 25.10.2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der RL 93/13/EWG und der RL 1999/44/EG sowie zur Aufhebung der RL 85/577/EWG und der RL 97/7/EG ABl EU L 304/64.

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Niederlassungen, so ist die Hauptniederlassung diejenige, bei der der Schwerpunkt des unternehmensexternen Geschäftsverkehrs, also des geschäftlichen Kontakts mit der Umwelt, angesiedelt ist.48 Dies setzt wiederum eine Konzentration bedeutender Personal- und Sachmittel voraus.49 b) außerhalb der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit Wird der Vertrag von einer natürlichen Person geschlossen, die nicht in Ausübung einer 12 beruflichen Tätigkeit handelt, so findet sich in Art 19 keine Regelung zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts. Der Begriff ist gleichwohl auch in solchen Fällen verordnungsautonom auszulegen. Nach ErwGr 7 sollen die Bestimmungen der Rom I-VO im Einklang mit der Brüssel I-VO 13 (jetzt: Brüssel Ia-VO) und der Rom II-VO stehen. Daraus kann abgeleitet werden, dass der Unionsgesetzgeber die Herausbildung eines einheitlichen europäischen Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts natürlicher Personen, die nicht in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit handeln, intendiert hat. Insofern kann etwa der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in Art 3 EG-UntVO (vormals Art 5 Nr 2 Brüssel I-VO) zur besonderen Zuständigkeit in Unterhaltssachen als ein Ausgangspunkt dienen, der sich wiederum am Haager Unterhaltsabkommen von 195850 orientiert.51 Im Rahmen des Unterhaltsübereinkommens wird maßgeblich auf den Daseinsmittelpunkt der betreffenden natürlichen Person abgestellt,52 wobei die Auslegung des Begriffs in internationalen Übereinkommen einheitlich erfolgen soll.53 Ebenso kann Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO zur Bestimmung eines einheitlichen europäischen Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts herangezogen werden. In einer Entscheidung aus dem Jahr 200954 hat der EuGH zum gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes folgendes ausgeführt: Der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ […] ist dahin auszulegen, dass darunter der Ort zu verstehen ist, der Ausdruck einer gewissen sozialen und familiären Integration des 47

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EuGH Rs 33/78 Somafer/Saar-Ferngas EuGHE 1978, 2183 Rn 12; ausführlich Rauscher/Leible Art 7 Brüssel Ia-VO Rn 156 ff. von Bar/Mankowski, IPR-I § 7 Rn 39; MünchKommBGB/Martiny Rn 11; für die Möglichkeit mehrerer Hauptniederlassungen hingegen jurisPK/Ringe Rn 23. Rauscher/Staudinger Art 63 Brüssel Ia-VO Rn 1; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Schulze/Ferrari, Internationales Vertragsrecht (2011) Rn 12. Haager Übereinkommen v 15.4.1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern, BGBl 61 II 1005 = Jayme/Hausmann Nr 180; für Deutschland in Kraft seit 1.1.1962, BGBl 1962 II 15; weitere Vertragsstaaten sind Belgien, Dänemark, Finnland, Frankreich, Italien, Liechtenstein, die Niederlande, Norwegen, Österreich, Portugal, Schweden, die Schweiz, die Slowakei, Spanien, Suriname, die Tschechische Republik, die Türkei und Ungarn. Zu beachten ist freilich der Vorrang des Haager Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen v 2.10.1973 im Verhältnis zu den meisten Mitgliedstaaten. Rauscher/Andrae Art 3 EG-UntVO Rn 23. BGH NJW 1975, 1068. Vgl Entschließung des Europarates (72) I, angenommen vom Ministerkomitee am 18.12.1972, abgedruckt bei Loewe ÖJZ 1974, 144 ff. EuGH Rs 523/07 A/Perusturvalautakunta (Ausschuss zur Sicherung des Grundbedarfs – Sicherungsausschuss) EuGHE 2009 I 2831 = NJW 2009, 1868 = FamRZ 2009, 847.

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Kindes ist.55 Hierfür sind insbesondere die Dauer, die Regelmäßigkeit und die Umstände des Aufenthalts in einem Mitgliedstaat sowie die Gründe für diesen Aufenthalt und den Umzug der Familie in diesen Staat, die Staatsangehörigkeit56 des Kindes, Ort und Umstände der Einschulung, die Sprachkenntnisse sowie die familiären und sozialen Bindungen des Kindes in dem betreffenden Staat zu berücksichtigen.57 Auch in diesem Zusammenhang hat der EuGH die Notwendigkeit einer einheitlichen europäisch-autonomen Begriffsauslegung betont.58 In einer späteren Entscheidung wurde dann zentral auf den durch äußere Indizien belegten natürlichen (nicht rechtsgeschäftlichen) Willen der betroffenen Person abgestellt.59 Zwar müsse der gewöhnliche Aufenthalt grundsätzlich von gewisser Dauer sein, damit ihm ausreichende Beständigkeit innewohne. Indes gebe die Verordnung keine Mindestdauer vor. Maßgeblich für die Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts sei nämlich vor allem der Wille des Betreffenden, dort den ständigen oder gewöhnlichen Mittelpunkt seiner Interessen in der Absicht zu begründen, ihm Beständigkeit zu verleihen. Die Dauer des Aufenthalts könne daher nur als Indiz im Rahmen der Beurteilung seiner Beständigkeit dienen, die im Lichte aller besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen sei. Äußere Indizien für einen solchen natürlichen Willen sind danach Erwerb oder Anmietung einer Wohnung. In der Folge führt nicht jeder Aufenthaltswechsel zum Verlust des gewöhnlichen Aufenthalts, solange die Rückkehr des Betroffenen absehbar ist.60 Nach Ablauf von sechs Monaten soll freilich eine widerlegbare Vermutung für die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts streiten.61 Neben den Zuständigkeitsverordnungen finden sich auch andere Rechtsakte der Gemeinschaft, die den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts enthalten und durch die Rechtsprechung des EuGH konkretisiert wurden. So wird der Begriff des Wohnortes in Art 10a der Wanderarbeitnehmer-VO,62 der hier dem gewöhnlichen Aufenthalt gleichgesetzt wird,63 vom EuGH so interpretiert, dass darunter in erster Linie der Staat fällt, in dem der Wanderarbeitnehmer weiterhin wohnt und in dem sich der Mittelpunkt seiner Interessen befindet.64 Bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts sind dabei ferner etwa die Familiensituation des Wanderarbeitnehmers, die Gründe, die ihn zum Wandern bewogen haben, die 55 56

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Ebd Rn 38. Für eine Berücksichtigung der Staatsangehörigkeit auch Staudinger/Magnus Rn 31; dagegen NK/Doehner Rn 10; differenzierend Schulze IPRax 2012, 526/527. EuGH Rs 523/07 A/Perusturvalautakunta (Ausschuss zur Sicherung des Grundbedarfs – Sicherungsausschuss) EuGHE 2009 I 2831 Rn 39. Ebd Rn 34. EuGH Rs C-497/10 PPU Barbara Mercredi/Richard Chaffe IPRax 2012, 340 (Rn 51) mAnm Siehr 316; unzutreffend somit OLG Stuttgart NJW 2012, 2043. Für einen willenszentrierten Aufenthaltsbegriff auch M P Weller, in: Leible/Unberath (2013) 293/317–323. Für den Willen als eines von mehreren Indizien Cass DS 2015, 625; Hilbig-Lugani GPR 2014, 8/9; Mankowski GPR 2011 209/210. Schlussanträge Generalanwältin Kokott 29.1.2009 Rs C-523/07 Rn 42. OLG Hamm BeckRS 2012, 17937. Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige. Art 1 lit h Wanderarbeitnehmer-VO definiert den Wohnort als „gewöhnlicher Aufenthalt“. EuGH Rs 76/76 Silvana di Paolo/Office National de L’emploi EuGHE 1977, 325 Rn 17, 20.

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Dauer des Wohnens sowie die Absicht des Wanderarbeitnehmers, die sich aus den Gesamtumständen ergibt, zu berücksichtigen.65 Indes ist gegenüber einer unreflektierten Übertragung der Rechtsprechung zum Begriff des 14 gewöhnlichen Aufenthalts natürlicher Personen, die zu anderen Rechtsnormen ergangen ist, Zurückhaltung geboten, da das Anknüpfungsmoment jeweils im Zusammenhang mit Inhalt und Telos des jeweiligen Rechtsaktes zu betrachten ist.66 Dies stellt der EuGH auch selbst in seinem Urteil zum gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes nach Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO klar, indem er bereits ergangene Rechtsprechung zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts aus anderen Bereichen des Gemeinschaftsrechts – wie etwa hinsichtlich der Wanderarbeitnehmer-VO67 – für nicht unmittelbar übertragbar erklärt.68 Im Bereich des europäischen Kollisions- und Zuständigkeitsrechts scheint eine solche einheitliche autonome Begriffsauslegung hingegen systematisch und teleologisch (Rechtssicherheit) angezeigt und aufgrund der jüngsten Konkretisierung durch den EuGH auch praktisch möglich.69 Festgehalten werden kann, dass nach autonomer Auslegung unter dem gewöhnlichen Auf- 15 enthalt einer natürlichen Person ihr aus den tatsächlichen Verhältnissen ersichtlicher Daseinsmittelpunkt zu verstehen ist,70 der auf eine gewisse Dauer angelegt sein muss.71 Auch wenn ein Aufenthalt erst seit kurzer Zeit besteht, kann gleichwohl bereits ein gewöhnlicher Aufenthalt begründet worden sein, wenn die Person einen entsprechenden Willen (animus manendi) hat, der auch in den tatsächlichen Verhältnissen seinen Ausdruck findet (zB Umzug, Arbeitsaufnahme).72 Nach sechs Monaten darf ein solcher Aufenthaltswille vermutet werden, bleibt aber widerlegbar.73 Faktisch ähnelt der Begriff damit stark dem zum deutschen IPR entwickelten.74 Ob jede Person nur einen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder unter außergewöhnlichen Umständen auch ein doppelter gewöhnlicher Aufenthalt bestehen kann, ist nach wie vor umstritten.75 65 66 67

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EuGH Rs 90/97 Robin Swaddling/Adjudication Officer EuGHE 1999 I 1099 Rn 29. Vgl Mellone Riv dir int priv proc 2010, 685, 703. EuGH Rs 372/02 Roberto Adanez-Vega/Bundesanstalt für Arbeit EuGHE 2004 I 10761 Rn 37. Entsprechendes gilt für EuGH Rs 452/93 Pedro Magdalena Ferndandez/EG-Kommission EuGHE 1994 I 4295 Rn 22 (beamtenrechtlicher Kontext) und EuGH Rs 66/08 Szymon Kozlowski EuGHE 2008 I 6041 (Vollstreckung eines europäischen Haftbefehls). EuGH Rs 523/07 A/Perusturvalautakunta (Ausschuss zur Sicherung des Grundbedarfs – Sicherungsausschuss) EuGHE 2009 I 2845 Rn 36. Mankowski GPR 2011, 209/212; für ein rechtsaktspezifisches Verständnis des Aufenthaltsbegriffs hingegen M P Weller, in: Leible/Unberath (2013) 295/312, sowie Hilbig-Lugani GPR 2014, 8. Ebenso MünchKommBGB/Martiny Rn 12; Staudinger/Magnus Rn 31; Soergel/von Hoffman Art 28 EGBGB Rn 61. von Bar, IPR-II 461; MünchKommBGB/Martiny Rn 12; Staudinger/Magnus Rn 31. BGHZ 78, 293, 295; BGH NJW 1993, 2047, 2049; Kropholler, IPR § 39 II; MünchKommBGB5/Sonnenberger Einl IPR Rn 725. BGHZ 78, 293, 300 f; BGH NJW 1997, 3024, 3025. So auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5. Für die Möglichkeit eines doppelten gewöhnlichen Aufenthalts: Staudinger/Blumenwitz (2003) Art 5 EGBGB Rn 48; Spickhoff IPRax 1995, 185, 189; aA BeckOK-BGB/Lorenz Art 5 EGBGB Rn 13. Das OLG

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Art 19 Rom I-VO

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3. Einschaltung einer Zweigniederlassung (Abs 2) 16 Wird der Vertrag im Rahmen des Betriebs einer Zweigniederlassung, Agentur oder sons-

tigen Niederlassung geschlossen oder fällt die Erfüllung des Vertrags in deren Verantwortungsbereich, so gilt nach Abs 2 der Ort dieser Zweigniederlassung als gewöhnlicher Aufenthalt. Telos der Regelung ist wiederum, möglichst auf denjenigen „Aufenthalt“ des Leistenden abzustellen, von welchem aus dieser im Hinblick auf den konkreten Vertrag handelt und mit dessen Rechtssystem er vertraut ist.76 17 Erneut ist die Aufzählung „Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige[n] Niederlassung“77

untechnisch zu verstehen. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art 5 Nr 5 EuGVÜ/ Brüssel I-VO (jetzt: Art 7 Nr 5 Brüssel Ia-VO) ist Zweigniederlassung jeder Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit,78 der im Rechtsverkehr als Außenstelle eines Stammhauses auftritt.79 Einerseits ist eine gewisse Selbständigkeit erforderlich,80 welche die Befugnis umfassen muss, Entscheidungen bezüglich der Vertragserfüllung zu treffen (Geschäftsleitung); andererseits ist die (Zweig-) Niederlassung dadurch gekennzeichnet, dass sie der Aufsicht und Leitung des Stammhauses untersteht.81 Eine bloß vorübergehende Tätigkeit an einem Ort, wie etwa ein Messestand, begründet noch keine Niederlassung. 18 Zudem muss der betreffende Vertrag entweder im Rahmen des Betriebs der Niederlassung

abgeschlossen worden sein, oder die Niederlassung ist gemäß dem Vertrag81a für dessen Erfüllung verantwortlich.82 Da in diesen Fällen die Steuerung der vertraglichen Leistung nicht von der Hauptniederlassung, sondern von einer davon unterscheidbaren Untergliederung des Unternehmens erfolgt, dürfen beide Vertragsparteien darauf vertrauen, dass deren Aufenthaltsrecht zur Anwendung gelangt.83

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Oldenburg FamRZ 2010, 1565, will hier in einer Analogie zu Art 5 Abs 1 S 1 EGBGB auf den effektiven Aufenthalt abstellen; differenzierend: Kropholler, IPR § 39 II. S oben Rn 9. Französische Fassung: „l’exploitation d’une succursale, d’une agence ou de tout autre établissement“; englische Fassung: „branch, agency or any other establishment“. Hierzu bereits oben Rn 11. EuGH Rs 33/78 Somafer/Saar-Ferngas EuGHE 1978 2183 Rn 12. von Bar, IPR-II 511. EuGH Rs 14/76 de Bloos/Bouyer EuGHE 1976, 1497 Rn 20, 22; EuGH Rs 139/80 Blanckaert und Willems/ Trost EuGHE 1981, 819 Rn 9. Hierzu auch Ferrari/Altenkirch Rn 9. Hieran fehlte es in Rechtbank Noord-Holland NIPR 2015 Nr 44, wo der in Hongkong ansässige Verkäufer eigenmächtig die Lieferung durch seine Niederlassung auf dem chinesischen Festland vornehmen ließ. Vgl Cass com Clunet 2014, 838: Eröffnung eines Bankkontos bei der monegassischen Filiale einer französischen Geschäftsbank. NK/Doehne Rn 6; Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 67; zur Zuständigkeitsregelung des Art 5 Nr 5 EuGVÜ/Brüssel I-VO in diesem Sinne auch EuGH Rs 33/78 Somafer/Saar-Ferngas EuGHE 1978, 2183 Rn 12.

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Kapitel III: Sonstige Vorschriften

Art 20 Rom I-VO

IV. Maßgeblicher Zeitpunkt (Abs 3) Der für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts maßgebliche Zeitpunkt ist der des 19 Vertragsschlusses. Das Vertragsstatut ist somit grundsätzlich unwandelbar.84 Ändert die juristische oder natürliche Person nach Vertragsschluss ihren gewöhnlichen Aufenthalt, beispielsweise durch Verlegung der Hauptverwaltung oder -niederlassung, so hat dies keinen Einfluss auf das Vertragsstatut. Verhindert werden soll allerdings nur ein Statutenwechsel durch einseitige Manipulation des Anknüpfungsmoments. Wird dieses von beiden Parteien einvernehmlich geändert, so führt dies auch zu einem Statutenwechsel.85 Der Zeitpunkt des Vertragsschlusses als für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts ausschlaggebendem Moment gilt nunmehr ausdrücklich auch für Verträge, die in Ausübung der beruflichen Tätigkeit geschlossen werden. Eine Analogie, wie sie noch bei Art 28 EGBGB für erforderlich gehalten wurde,86 ist nach neuem Recht nicht mehr notwendig.

Artikel 20: Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung Unter dem nach dieser Verordnung anzuwendenden Recht eines Staates sind die in diesem Staat geltenden Rechtsnormen unter Ausschluss derjenigen des Internationalen Privatrechts zu verstehen, soweit in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist.

Schrifttum Aubart, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht (2013) Heinze, Bausteine eines Allgemeinen Teils des europäischen Internationalen Privatrechts, FS Kropholler (2009), 105 Leible, Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im europäischen Kollisionsrecht (2009)

Mallmann, Rechtswahlklauseln unter Ausschluss des IPR, NJW 2008, 2953 Sandrock, Rück- und Weiterverweisung im internationalen Schuldvertragsrecht, FS Kühne (2009) 325.

Nach Art 20 sprechen die Anknüpfungsnormen der Rom I-VO grds Sachnormverweisun- 1 gen aus, dh das Internationale Privatrecht des berufenen Rechts ist außer Betracht zu lassen. Der Ausschluss des renvoi ist im EuIPR weit verbreitet, Parallelnormen finden sich insbes in Art 24 Rom II-VO sowie Art 11 der ScheidungsVO 1259/2010, während Art 34 EU-ErbVO eine prominente Ausnahme enthält, soweit die EU-ErbVO auf das Recht eines Drittstattes verweist. Der Ausschluss des renvoi dient der Erleichterung der Rechtsanwendung, der Vorhersehbarkeit des Rechts sowie der Durchsetzung der kollisionsrechtlichen Vorstellungen der Gemeinschaft und ist grds zu begrüßen.1 Der Ausschluss des renvoi ist nicht grenzenlos, vielmehr enthält Art 20 HS 2, der im ursprünglichen Verordnungsvorschlag noch 84 85 86 1

Vgl etwa OLG Hamm IPRax 1996, 33; Staudinger/Magnus Rn 32. Soergel/von Hoffmann Art 28 EGBGB Rn 71. Vgl Staudinger/Magnus (2002) Art 28 EGBGB Rn 61. Ausf zur Problematik des renvoi NK-BGB/Freitag Art 4 EGBGB Rn 1 ff, insbes Rn 24; vgl auch Leible Rom I und Rom II (2009), 50 ff, insbes Rn 24; vgl auch MünchKommBGB/Martiny Rn 1 f.

Robert Freitag

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Art 21 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

nicht enthalten war,2 einen Vorbehalt zu Gunsten anderweitiger Bestimmungen der Rom I-VO, der im Wesentlichen in Bezug auf zwei Konstellationen Probleme bereitet. 2 So wird darüber debattiert, ob Art 20 auch auf Rechtswahlvereinbarungen anzuwenden ist,

dh ob es den Parteien erlaubt bzw verboten ist, bei Wahl ausländischen Rechts auch das ausländische Kollisionsrecht für beachtlich zu erklären (sog Kollisionsrechtswahl). Die Fragestellung ist praktisch weithin irrelevant, da die Parteien in aller Regel eine Sachrechtswahl treffen und auch treffen wollen. Anders soll es in eng begrenzten Ausnahmefällen liegen, namentlich im Zusammenhang mit Schiedsvereinbarungen, weil selbst Schiedsgerichte mit Sitz in der EU nicht ohne Weiteres an die Rom I-VO gebunden sind.3 Die Zulässigkeit der Kollisionsrechtswahl wird hier zT4 mit dem Argument begründet, in Fall der Kollisionsrechtswahl werde das ausländische Recht nicht „nach dieser Verordnung“ bestimmt, sondern beruhe auf der parteiautonomen Abrede der Parteien. Die ganz hM5 lehnt die Zulässigkeit der Kollisionsrechtswahl indes zu Recht ab: Erstens gewährt überhaupt erst die Rom I-VO die Parteiautonomie, so dass die Geltung eines jeden zulässig gewählten Rechts auf den Kollisionsnormen der Rom I-VO beruht – wenn auch nur in Verbindung mit der Abrede der Parteien. Zweitens bezieht sich die Ausnahmeklausel des Art 20 HS 2 ersichtlich auf den sogleich zu erörternden Sonderfall der Versicherungsverträge, so dass eine erweiternde Auslegung nicht angezeigt ist. Drittens sind Schiedsgerichte ohnedies nicht an die Rom I-VO gebunden, so dass vor diesen Art 20 ohnedies keine entscheidende Rolle spielt. 3 Unbestritten von der Legalausnahme des Art 20 HS 2 erfasst ist das Internationale Ver-

sicherungsvertragsrecht in Form des Art 7 Abs 3 S 2, Abs 4 lit b.6 In diesem Rahmen kann es zu einen Rückverweis kommen, wenn das nationale Kollisionsrecht eines Mitgliedstaates von den in den genannten Bestimmungen eröffneten Optionen Gebrauch macht und den Parteien eine weitergehende Rechtswahlmöglichkeit gestattet.

Artikel 21: Öffentliche Ordnung im Staat des angerufenen Gerichts Die Anwendung einer Vorschrift des nach dieser Verordnung bezeichneten Rechts kann nur versagt werden, wenn ihre Anwendung mit der öffentlichen Ordnung („ordre public“) des Staates des angerufenen Gerichts offensichtlich unvereinbar ist. 2

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Art 19 idF des Kommissionsvorschlags (KOM [2005] 650) war noch wortlautidentisch mit Art 24 Rom II-VO gefasst worden. Vgl Art 3 Rn 65; Staudinger/Hausmann (2011) Rn 10; MünchKommBGB/Martiny Rn 5. Sandrock FS Kühne (2010), 881, 893 f; PWW/Brödermann/Wegen Rn 3; Staudinger/Hausmann (2011) Rn 12; Erman/Hohloch Rn 2; Staudinger/Magnus (2011) Art 3 Rn 19; PWW/Remien Art 3 Rn 4. Wie hier Aubart Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht (2013), 63 f; Althammer JA 2008, 772, 774; Rühl FS Kropholler (2008) 187, 195; Mallmann NJW 2008, 2953 ff; Art 3 Rn 65; von Hein, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung (2013) 329, 356; Ferrari/Altenkirch Rn 3; NK-BGB/Doehner Rn 5; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger Rn 6; MünchKommBGB/Martiny Rn 6; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; Schulze/Staudinger Art 3 Rn 11, Art 20 Rn 1; Palandt/Thorn Rn 1. Heinze FS Kropholler (2009), 113, 117; Ferari/Altenkirch Rn 5; NK-BGB/Doehner Rn 4; Staudinger/ Hausmann (2011) Rn 15; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger Rn 8; MünchKommBGB/Martiny Rn 4; Palandt/Thorn Rn 3 BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; Schulze/Staudinger Art 3 Rn 11, Art 20 Rn 1.

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Kapitel III: Sonstige Vorschriften

Art 21 Rom I-VO

Schrifttum Biagioni, L’ordine pubblico e le norme di applicazione nella proposta di regolamento „Roma I“ in: Franzina (Hrsg), La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento „Roma I“ (2006) 96 Grosser, Der ordre public-Vorbehalt im Europäischen Kollisionsrecht, Bucerius Law Journal 2 (2008) 9 Reichelt, Zur Kodifikation des Europäischen Kollisionsrechts – am Beispiel des ordre public, in: Rei-

chelt (Hrsg), Europäisches Gemeinschaftsrecht und IPR (2007) 5 Struyken, L’ordre public de la Communauté européenne, in: Liber amicorum Hélène Gaudemet-Tallon (2008) 617 Thoma, Die Europäisierung und die Vergemeinschaftung des nationalen ordre public (2007) Wurmnest, Ordre public, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? (2013) 445.

I.

III.

II.

Allgemeines 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Normengeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 3. Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Ordre public 1. Begriff; Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2. Funktion; System der Anwendung zwingenden Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 3. Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

IV. V.

Anwendungsvoraussetzungen 1. Gegenstand der ordre public-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2. Kontrollmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 3. Inlandsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 4. Europarechtliche Einflüsse . . . . . . . . . . . . . . 15 Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

I. Allgemeines 1. Einführung Der ordre public-Vorbehalt des Art 21 stellt ein Einfallstor der lex fori in das Vertragsstatut 1 dar, ermöglicht er doch die Nichtanwendung ausländischen Rechts zum Schutz der öffentlichen Ordnung („ordre public“) des Forumstaates. Entgegen dem ersten Eindruck steht dies nicht in Widerspruch zu dem von der Rom I-VO verfolgten Ziel der Vereinheitlichung des Kollisionsrechts. Der ordre public-Vorbehalt richtet sich nämlich nicht gegen das Kollisionsrecht als solches, sondern gegen das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts, im Wesentlichen also gegen das ausländische Sachrecht. Die unveränderte Durchsetzung ausländischen Sachrechts ist aber nicht primäres Ziel der Rom I-VO. Gleichzeitig bedarf die Bereitschaft zur Anwendung ausländischen Sachrechts, die auf der prinzipiellen Anerkennung der Gleichwertigkeit ausländischen mit inländischem Recht gründet, dann eines Korrektivs, wenn das Ergebnis dieser Rechtsanwendung in Widerspruch zu tragenden Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere den Grundrechten steht. Dieses Notventil einer „letzten Korrekturmöglichkeit“ ist der ordre public-Vorbehalt, der im einzelnen Anwendungsfall sogar Ausdruck eines verfassungsrechtlichen Gebots sein kann.1

1

BVerfGE 31, 58, 77; Kropholler, IPR § 36 IV.

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Hinzu kommt, dass die Verordnung als loi uniforme nicht zwischen der Anwendung mitgliedstaatlichen und drittstaatlichen Rechts unterscheidet (Art 2). Während aber im Verhältnis zu Mitgliedstaaten gerade auf dem Gebiet des Schuldvertragsrechts ein ordre publicVerstoß seltene Ausnahme, wenngleich nicht gänzlich ausgeschlossen sein dürfte, kann ein solcher Befund im Hinblick auf Drittstaaten angesichts fortbestehender religiöser und weltanschaulicher Unterschiede nicht getroffen werden. Somit ist der ordre public-Vorbehalt ein notwendiger Bestandteil der Rom I-VO, von dem die Mitgliedstaaten aber nur zurückhaltenden Gebrauch machen dürfen.2 2. Normengeschichte 2 Eine Art 21 inhaltlich entsprechende Vorschrift fand sich bereits in Art 16 EVÜ; dieser war

bei der Inkorporierung des Übereinkommens in das autonome deutsche IPR im Hinblick auf den allgemeinen ordre public-Vorbehalt des Art 6 EGBGB nicht gesondert umgesetzt worden, sondern ging in Letzterem auf.3 Eine wortlautidentische Vorschrift enthält Art 26 Rom II-VO. 3 Hingegen sind die in den verfahrensrechtlichen EU-Verordnungen enthaltenen anerken-

nungsrechtlichen ordre public-Klauseln4 inhaltlich nur teilidentisch, erfassen diese neben dem durch Art 21 geregelten materiellrechtlichen ordre public doch auch den verfahrensrechtlichen ordre public,5 der zwar bei der Anwendung ausländischen Rechts keine Rolle spielt, wohl aber bei der Anerkennung und Vollstreckung mitgliedstaatlicher Entscheidungen.6 3. Rechtsvergleichung 4 Allgemeine ordre public-Klauseln finden sich in den meisten Kodifikationen zum Interna-

tionalen Privatrecht. Inhaltlich entsprechen sie im Wesentlichen Art 21. Beispielhaft sei hierfür Art 17 Schweizer IPRG genannt: „Die Anwendung von Bestimmungen eines ausländischen Rechts ist ausgeschlossen, wenn sie zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen ordre public unvereinbar ist.“

2 3 4

5 6

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Zu europarechtlichen Vorgaben unten Rn 5 sowie Rn 15. MünchKommBGB4/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 2. Art 45 Abs 1 lit 1 Brüssel Ia-VO; Art 22 lit a, 23 lit a Brüssel IIa-VO; Art 24 lit a EG-UntVO; s auch Art 34 Nr 1 LugÜbk. Geimer/Schütze/Geimer Art 34 Brüssel I-VO Rn 16 ff. Zur aktuellen Diskussion um die Abschaffung des anerkennungsrechtlichen ordre public auf der Ebene des Unionsrechts Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2011, 1, 11; Wagner/Beckmann RIW 2011, 44.

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II. Ordre public 1. Begriff; Inhalt Art 21 nimmt ausdrücklich auf den ordre public des Gerichtsstaates, also die lex fori, Bezug. 5 Somit ist es in erster Linie Aufgabe des nationalen Rechts, dessen Inhalt zu formulieren. Dabei unterliegen die Mitgliedstaaten der EU indes den durch das Unionsrecht festgelegten Grenzen. Diese ergeben sich insbesondere aus den Grundfreiheiten, daneben aber auch aus europäischen Verordnungen und ins nationale Recht umgesetzten Richtlinien, deren Regelungsziele nicht durch eine Berufung auf den nationalen ordre public konterkariert werden dürfen („effet utile“).7 Über die Einhaltung dieser Grenzen wacht der EuGH.8 Der ordre public erfährt hierdurch eine unionsrechtliche Prägung.9 Die Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts sowie die Menschenrechte der EMRK sind ohnehin Teil des nationalen ordre public.10 Unter ordre public (= öffentliche Ordnung) wurden in Deutschland ursprünglich Normen 6 verstanden, die der Aufrechterhaltung der innerstaatlichen öffentlichen Ordnung oder sonstiger schützenswerter öffentlicher (= staatlicher) Interessen dienen:11 Ein Kernbestand inländischer Rechtssätze verlange aufgrund der ihnen innewohnenden sittlichen, wirtschaftlichen oder politischen Motive „Exklusivität“ gegenüber dem hierzu in Widerspruch stehenden, an sich nach den Regeln des IPR anzuwendenden fremden Recht.12 Die Formulierung erwies sich freilich als zu eng. Heute ist anerkannt, dass der ordre public auch dem Schutz von Individualinteressen, etwa auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes, dient.13 Wesentlicher Bestandteil des deutschen ordre public sind die Grundrechte. Dies gilt auch im 7 Schuldvertragsrecht, obgleich Art 21 die an sich überflüssige Klarstellung des Art 6 EGBGB14 nicht enthält. Der ordre public-Vorbehalt dient damit wesentlich als Einbruchstelle der Grundrechte in das IPR.15 Daneben können auch einfachgesetzliche Rechtssätze erfasst sein, soweit deren Grundgedanken und den in ihnen liegenden Gerechtigkeitserwä7 8

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Bamberger/Roth/Spickhoff Rn 2; MünchKommBGB5/Sonnenberger IPR Einl Rn 209. EuGH 11.5.2000, Rs C-38/98 (Régie nationale des usines Renault SA/Maxicar SpA und Orazio Formento) NJW 2000, 2185 = IPRax 2001, 328 m Aufs Hess 301. Hierzu auch Staudinger AnwBl 2008, 8, 15. Bamberger/Roth/Spickhoff Rn 2; Leible RIW 2008, 263; Wurmnest, in: Leible/Unberath 445/460 ff. Für einen autonomen, wenngleich noch nicht abschließenden europäischen ordre public dagegen Ferrari/ Omlor Rn 6. Leible/Lehmann RIW 2007, 734; Palandt/Thorn Rn 4. Etwa RGZ 60, 296, 300: „(…) wenn der Unterschied zwischen den staatspolitischen oder sozialen Anschauungen, auf welchen dieses Recht und auf welchen das konkurrierende deutsche Recht beruht, so erheblich ist, daß die Anwendung des ausländischen Rechts direkt die Grundlagen des deutschen staatlichen und wirtschaftlichen Lebens angreifen würde.“ Ebenso RGZ 138, 214. So bereits die Gebhardschen Vorlagen zu § 30 EGBGB, Jahrbuch des deutschen Rechts Bd 1, 2–3 (1903) 384. MünchKommBGB4/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 59 ff. „Sie ist insbesondere nicht anzuwenden, wenn die Anwendung mit den Grundrechten unvereinbar ist.“ BGH FamRZ 1993, 316.

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gungen von der Rechtsordnung ein solches Gewicht beigemessen wird, dass sie auch im internationalen Rechtsverkehr als unverzichtbar erscheinen.16 Kein Teil des ordre public sind dagegen bloße Zweckmäßigkeitsvorschriften, die der in Deutschland herrschenden Verkehrsanschauung angepasst sind, ohne Ausdruck von Gerechtigkeitserwägungen zu sein, die tragend für die deutsche Rechtsordnung wären.17 8 Zu beachten ist, dass der ordre public dem Wandel gesellschaftlicher Wertevorstellungen

unterliegt. Dabei schreitet der ordre public bisweilen den Entwicklungen des innerstaatlichen Rechts voran; in anderen Fällen beschließt er diese. Als Beispiele genannt seien das Kranzgeld nach § 1300 BGB aF auf der einen18 und die Bürgschaftsversprechen naher Familienangehöriger auf der anderen Seite.19 Generell hat sich der zivilrechtliche ordre public von moralischen Sittlichkeitsvorstellungen weitgehend befreit und dient im Schuldvertragsrecht heute in erster Linie der Verwirklichung der Privatautonomie durch den Schutz der strukturell unterlegenen Vertragspartei. Grundsätzlich sind die inländischen Rechtsanschauungen im Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung maßgeblich.20 Zur Beurteilung der Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts ist indes (auch) auf die zum Zeitpunkt seiner Vornahme bestehenden Anschauungen abzustellen.21 2. Funktion; System der Anwendung zwingenden Rechts 9 Inhalt und Funktion des ordre public haben sich im Laufe der Zeit verändert. Früher diente

der ordre public-Vorbehalt ganz wesentlich der internationalen Durchsetzung zwingender inländischer Vorschriften (= positive Funktion).22 Diese positive Funktion des ordre public hat sich als „Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen“ zunehmend verselbstständigt (vgl Art 9).23 Im Vordergrund des ordre public-Vorbehalts steht heute daher die Abwehr abweichender ausländischer Wertevorstellungen (= negative Funktion). Plastisch wird in Zusammenhang mit der Durchsetzung inländischer Wertevorstellungen von der Eingriffsnorm als Schwert und vom ordre public als Schild gesprochen.24 So hat auch Art 21 die Nichtanwendung der ordre public-widrigen ausländischen Normen zur Folge, ohne dabei 16 17 18

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Staudinger/Hausmann Rn 26. RGZ 60, 296, 300. Noch 1958 sah BGHZ 28, 375, diesen als Teil des ordre public an, was 1974 in BGHZ 62, 282, 283, angesichts des Gleichheitssatzes (Art 3 Abs 2 GG) und der gesellschaftlichen Entwicklung obiter widerrufen wurde. Anfang der 80er Jahre ließen Gerichte die Vorschrift aus gleichen Erwägungen auch bei reinen Inlandsfällen unangewendet, so AG Münster NJW 1993, 1720. Zum 1.7.1998 wurde die Vorschrift schließlich aufgehoben. Dem in BVerfGE 89, 214, im Jahre 1993 erteilten Schutzauftrag zum korrigierenden Eingreifen in die Privatautonomie bei struktureller Unterlegenheit einer Vertragspartei und daraus resultierender ungewöhnlich starker Belastung, folgten die Zivilgerichte, indem sie Verwandtenbürgschaften seither am Maßstab des § 138 BGB messen (hierzu Palandt/Ellenberger § 138 BGB Rn 37 ff). Im Jahre 1999 wurde in BGHZ 140, 395, 399, erstmals das Eingreifen des anerkennungsrechtlichen ordre public erwogen. BGH FamRZ 2007, 109, 112. BGHZ 147, 178, 187. Kropholler, IPR § 36 I; Siehr RabelsZ 36 (1972) 93, 98; Staudinger/Voltz Art 6 EGBGB Rn 9. Wurmnest, in: Leible/Unberath 445/459 f. Hierzu auch Art 9 Rn 31.

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notwendig inländische Normen an deren Stelle treten zu lassen. Gleichwohl wäre es verfehlt, Art 21 ausschließlich negative Funktion zuzuschreiben, da sich beide Funktionen nicht gegenseitig ausschließen, sondern – je nach Fallgestaltung – mal der eine, mal der andere Aspekt des ordre public in den Vordergrund rückt.25 Freilich reagiert Art 21 nur auf das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts,26 während die Eingriffsnorm die inländischen Wertevorstellungen aktiv durchsetzt. 3. Praktische Bedeutung Dem ordre public-Vorbehalt kommt auf dem Gebiet des Schuldvertragsrechts – anders als 10 etwa im Familien- und Erbrecht – nur eine begrenzte praktische Bedeutung zu. Hierfür gibt es im Wesentlichen zwei Gründe. Zum einen wirken sich die kulturellen Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen im Schuldvertragsrecht nicht im gleichen Maße aus wie in anderen Rechtsgebieten;27 allerdings kann es auch hier aufgrund unterschiedlicher Religionen oder Weltanschauungen gegensätzliche Wertvorstellungen geben, wie etwa das Zinsverbot des islamischen Rechts unter Beweis stellt.28 Zum anderen – und dies scheint ausschlaggebend – finden sich im Internationalen Vertragsrecht bereits auf der Ebene der Anknüpfungsregeln wirkungsvolle Mechanismen zur Durchsetzung materiellrechtlicher Gerechtigkeitsvorstellungen, die einen Rückgriff auf den ordre public in vielen Fällen erübrigen. Dies betrifft neben der bereits erwähnten Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen (Art 9) namentlich die besonderen Anknüpfungsregeln für einzelne Vertragstypen, die zum Schutz der strukturell unterlegenen Partei die Rechtswahl beschränken (Art 5 Abs 2 UAbs 2; Art 7 Abs 3 UAbs 1) bzw in ihren Rechtsfolgen modifizieren (Art 6 Abs 2; Art 8 Abs 1 S 2) sowie von Art 4 abweichende objektive Anknüpfungsmomente verwenden, die gleichfalls die schwächere Partei begünstigen.29 Das gleiche Ziel verfolgt das europäische Sonderkollisionsrecht iS von Art 23. Wenn aber bereits kollisionsrechtlich ein hinreichendes Schutzniveau gewährleistet wird, scheint ein Anknüpfungsergebnis, welches gegen deutschen ordre public verstößt, nahezu ausgeschlossen. III. Anwendungsvoraussetzungen 1. Gegenstand der ordre public-Kontrolle Gegenstand der ordre public-Kontrolle ist nicht die ausländische Rechtsnorm als solche, 11 25 26

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Erman/Hohloch Art 6 EGBGB Rn 2; aA nunmehr MünchKommBGB/von Hein Art 6 EGBGB Rn 2 ff. Einen Sonderfall stellt insoweit die vorweggenommene ordre public-Prüfung ausländischer Eingriffsnormen im Rahmen von Art 9 Abs 3 dar; hierzu Art 9 Rn 71. Zu nennen sind hier in erster Linie Personen-, Familien und Erbrecht. Rohe, Das islamische Recht (2009) 71; vgl Otto RIW 1992, 854. Ein weiteres Beispiel findet sich bei Jayme, in: Jayme (Hrsg), Kulturelle Identität und Internationales Privatrecht (2003) 5, 13 f, zum Begriff des Haustürgeschäfts im türkischen Recht. Art 6 Abs 1: gewöhnlicher Aufenthalt des Verbrauchers; Art 7 Abs 3 UAbs 3: Ort der Risikobelegenheit; Art 8 Abs 2: gewöhnlicher Arbeitsort.

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sondern das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts im konkreten Fall. Art 21 erlaubt daher keine „abstrakte Normenkontrolle“ gegenüber ausländischem Recht. Auch wenn der hinter einer ausländischen Regelung stehende Rechtsgedanke wesentlichen Wertungen des deutschen Rechts widerspricht, besteht kein Anlass, diese unberücksichtigt zu lassen, wenn das Ergebnis ihrer Anwendung in concreto mit den Wertungen des deutschen Rechts vereinbar ist.30 Art 21 setzt somit stets voraus, dass der Inhalt des ausländischen Rechts ermittelt wurde.31 Dabei kann sich der ordre public-Verstoß auch aus dem Fehlen einer gesetzlichen Regelung im ausländischen Recht ergeben, wenn sich hieraus das mit grundlegenden Wertvorstellungen des deutschen Rechts unvereinbare Ergebnis der Rechtsanwendung ergibt.32 Innerstaatliches Recht, einschließlich der von Deutschland ratifizierten völkerrechtlichen Verträge, ist nicht Gegenstand der ordre public-Prüfung, sondern unterliegt der unmittelbaren Kontrolle durch das Grundgesetz. 2. Kontrollmaßstab 12 Art 21 ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus seinem

Wortlaut („offensichtlich unvereinbar“33) sowie ErwGr 37 („unter außergewöhnlichen Umständen“). Erforderlich ist, dass das an sich anwendbare ausländische Recht mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, also im konkreten Fall zu einem Ergebnis führen würde, das den Kernbestand der inländischen Rechtsordnung antasten würde. Maßgeblich ist daher (ebenso wie im Rahmen von Art 6 EGBGB), „ob das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechts zu den Grundgedanken der deutschen Regelung und der in ihnen liegenden Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es von uns für untragbar gehalten wird“.34 Zur Relativität des ordre public sogleich bei Rn 14. 3. Inlandsbezug 13 Das Eingreifen des ordre public setzt allgemein einen hinreichenden Inlandsbezug des zu

beurteilenden Lebenssachverhalts voraus; dies gilt selbst für die Verletzung von Grundrechten. Die Voraussetzung eines Inlandsbezugs ergibt sich aus dem Grundsatz, dass ein Staat Personen, die keinerlei Beziehungen zu seiner Rechtsordnung haben, nicht die Anwendung seines Rechts aufzwingen darf, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar im Wege der ordre public-Prüfung.35

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BGHZ 39, 173, 177; 118, 312, 331; BGH FamRZ 2004, 1952, 1955; MünchKommBGB/von Hein Art 6 EGBGB Rn 182 ff; Staudinger/Hausmann Rn 15. BGH IPRspr 1998 Nr 6. Vgl etwa LG Hannover FamRZ 1969, 668. In der englischen Fassung: „manifestly incompatible“; in der französischen Fassung: „manifestement incompatible“. So auch bereits BGHZ 104, 240, 243; BGHZ 118, 312, 330; BGHZ 123, 268, 270. Bamberger/Roth/Spickhoff Rn 1; Kropholler IPR § 36 II 2; Staudinger/Hausmann Rn 19–21.

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Eine allgemeingültige Aussage zur Art des erforderlichen Inlandsbezugs lässt sich nicht treffen. Einigkeit besteht lediglich darüber, dass die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte allein hierfür nicht ausreicht.36 Im Übrigen besteht ein Zusammenhang zwischen dem Grad des Inlandsbezugs und der 14 Bedeutung der verletzten inländischen Rechtsgrundsätze (Relativität des ordre public): Je geringer der Inlandsbezug, desto bedeutender müssen die verletzten Grundsätze des deutschen Rechts sein.37 Mögliche Faktoren zur Begründung eines Inlandsbezugs sind neben der Staatsangehörigkeit und dem gewöhnlichen Aufenthalt der Vertragsparteien auch ein inländischer Erfüllungsort sowie die Belegenheit des Vertragsgegenstands im Inland. 4. Europarechtliche Einflüsse Das Unionsrecht selbst unterliegt nicht dem ordre public-Vorbehalt.

15

Etwas Anderes gilt für die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten, soweit diese nicht auf Unionsrecht beruhen.38 Eine Pflicht zur vorbehaltlosen Anwendung des Rechts anderer EU-Mitgliedstaaten besteht nicht; der Grundsatz der Gemeinschaftstreue (Art 4 Abs 3 EUV, vormals Art 10 Abs 2 EG) erhöht lediglich die Anforderungen an die Begründung des ordre public-Verstoßes.39 Zum Einfluss des Unionsrechts auf den Inhalt des ordre public bereits oben Rn 5. IV. Rechtsfolgen Greift der ordre public-Vorbehalt ein, so ist die betreffende ausländische Norm nicht an- 16 zuwenden. Ist eine hierbei entstehende Regelungslücke nicht hinnehmbar, so sollte diese im Interesse des internationalen Entscheidungseinklangs primär aus dem Geist des ausländischen Rechts heraus geschlossen werden.40 Ist dies nicht möglich, sei es, weil das von uns als ordre public-widrig angesehene ausländische Rechtsinstitut solche Regelungen dort entbehrlich macht, sei es, weil gerade das Fehlen einer entsprechenden Regelung die Verletzung des ordre public begründet, so ist die Lücke hilfsweise durch die Anwendung der lex fori zu schließen. V. Anwendungsfälle Auf dem Gebiet des Schuldvertragsrechts finden sich in der deutschen Rechtsprechung 17 kaum positive Beispiele für einen ordre public-Verstoß. Vielmehr wurde ein solcher in 36 37

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OLG Hamm StAZ 1982, 136. BVerfG NJW 2007, 900 Rn 73; vgl auch BGHZ 98, 70, 74; BGHZ 118, 312, 349; OLG Bamberg RIW 1991, 541, 542; OLG Frankfurt RIW 1991, 417, 418; MünchKommBGB/von Hein Art 6 EGBGB Rn 189 ff; Staudinger/Hausmann Rn 20; Wurmnest, in: Leible/Unberath 445/469 f. Hierzu im Einzelnen Rauscher/Jakob/Picht Art 26 Rom II-VO Rn 12 ff. Zur vergleichbaren Fragestellung einer Anerkennung mitgliedstaatlicher Eingriffsnormen Art 9 Rn 73. Vgl etwa RGZ 106, 82, 85: Unverjährbarkeit bestimmter Forderungen nach Schweizer Recht verstößt gegen den deutschen ordre public; Schließung der Regelungslücke durch schweizerische oder deutsche Verjährungsregeln? Hierzu Schwung RabelsZ 49 (1985) 407.

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der Mehrzahl der Fälle verneint. Dies gilt selbst für so sensible Bereiche wie den Verbraucherschutz sowie die Arbeitsverträge. Überwiegend abgelehnt wurde ein ordre public-Verstoß bei Abweichungen von den Schutzbestimmungen sowohl des früheren Abzahlungsgesetzes41 als auch des früheren Haustürwiderrufsgesetzes.42 18 Im Arbeitsrecht gilt Gleiches etwa für fehlenden Kündigungsschutz zu Beginn des Arbeits-

verhältnisses,43 den unterschiedlichen Kündigungsschutz verschiedener Gruppen von Arbeitnehmern,44 ein ausländisches Frauenbeschäftigungsverbot,45 das Fehlen eines § 613a BGB entsprechenden Bestandsschutzes,46 die Abhängigkeit eines Provisionsanspruchs vom Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses47 sowie ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zulasten eines GmbH-Geschäftsführers.48 Bejaht wurde ein ordre public-Verstoß hingegen bei einem vertraglichen Verzicht auf Kündigungsschutz49 sowie der Umgehung des Haftungsausschlusses nach §§ 636 f RVO (jetzt: §§ 7 f SGB VII).50 19 Auf dem Gebiet der Rechtsgeschäftslehre wurde ein ordre public-Verstoß bejaht bei feh-

lendem Anfechtungsrecht wegen Drohung,51 nicht aber bei lediglich strengeren Voraussetzungen an eine Anfechtung wegen Täuschung.52 Auch die regelmäßige Aufrechterhaltung eines Rechtsgeschäfts trotz Teilnichtigkeit abweichend von § 139 BGB ist nicht ordre publicwidrig.53 Selbst die Rechtsprechung zu wucherähnlichen Rechtsgeschäften im Rahmen von § 138 Abs 1 BGB soll nicht Teil des deutschen ordre public sein.54 Fristunterschiede bei der Verjährung stellen keinen Verstoß gegen den ordre public dar,55 wohl aber die Unverjährbarkeit bestimmter Forderungen nach schweizerischem Recht.56 41

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OLG Celle RIW 1993, 587; LG Karlsruhe IPRax 2002, 532; bejahend hingegen RG JW 1932, 592; AG Lichtenfels IPRax 1990, 235. OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1396; OLG Hamm NJW-RR 1989, 496; OLG Naumburg IPRspr 1998 Nr 30; LG Bielefeld NJW-RR 1999, 1282; LG Düsseldorf NJW 1991, 2220, RIW 1995, 415; LG Hildesheim IPRax 1993, 173; LG Stade IPRspr 1989 Nr 39; bejahend hingegen OLG Celle RIW 1991, 421; LG Bamberg NJW-RR 1990, 694; vgl dazu Taupitz BB 1990, 650. BAG DB 1990, 1666; LAG Köln NZA-RR 1999, 118. In diesem Sinne auch BAG RIW 1975, 521: fristlose Kündigung ohne wichtigen Grund jedenfalls zu Beginn des Arbeitsverhältnisses nicht ordre public-widrig. LAG München IPRax 1992, 97; vgl dazu Däubler ebda 82. LAG Köln IPRspr 82 Nr 40 (Saudi-Arabien). BAG IPRax 1994, 123, 129; LAG Köln RIW 1992, 933. BAG NJW 1985, 2910. OLG Celle NZG 2001, 131. BAG NJW 1979, 1119. BGHZ 123, 268, 275 f. RG IPRspr 1928 Nr 10. RG IPRspr 1933 Nr 16. OLG Hamm NJW-RR 1998, 1542. OLG Saarbrücken SchiedsVZ 2012, 47. RG 151, 193, 201. RG 106, 82; vgl dazu Lorenz IPRax 1999, 429.

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Im allgemeinen Schuldrecht wurden etwa ein pauschalierter Schadensersatz aufgrund ge- 20 richtlicher Schätzung57 sowie eine vom deutschen Recht in Einzelheiten abweichende Schadensberechnung58 als mit dem deutschen ordre public in Einklang stehend angesehen; Letzteres gilt ebenso bei immateriellem Schadensersatz.59 Keinen ordre public-Verstoß stellen auch Verzugsaufschläge,60 die Anpassung einer Forderung an die Geldentwertung61 sowie ein Zinssatz von 14 % unter Einschluss von Zinseszins62 dar. Hingegen kann der ordre public-Vorbehalt zur Herabsetzung übermäßiger Vertragsstrafen herangezogen werden.63 Im Rahmen der besonderen Schuldverträge finden sich Schwerpunkte bei der Rechtsan- 21 waltsvergütung, bei Personalsicherheiten sowie im Transportrecht. Die Vereinbarung eines Erfolgshonorars mit einem ausländischen Rechtsanwalt ist nicht ordre public-widrig;64 anders soll es sich bei der Vereinbarung mit einem in Entschädigungssachen zur Vertretung berechtigten früheren deutschen Rechtsanwalt verhalten.65 Zur Wirksamkeit von Verträgen über Prozessfinanzierung gegen Erfolgsbeteiligung vgl Dethloff.66 Die Inanspruchnahme eines Bürgen gemäß § 765 BGB nach entschädigungsloser Enteignung seiner Anteile am Hauptschuldner durch einen ausländischen Staat, welcher den Bürgschaftsgläubiger beherrscht, verstößt gegen den ordre public.67 Zu Bürgenhaftung und ordre public allgemein vgl Dörner.68 Die Nichtzulassung des Einwands des Rechtsmissbrauchs gegen Inanspruchnahme aus einer Garantie nach ausländischem Recht ist ordre public-widrig.69 Zur Garantie auf erstes Anfordern durch eine Privatperson vgl BGH WM 1997, 1245. Eine unbeschränkte persönliche Reederhaftung verstößt ebenso wenig gegen den ordre public70 wie umgekehrt eine vom Verschuldensgrad unabhängige summenmäßige Begrenzung der Haftung des Frachtführers71 bzw eine Beschränkung der Höchsthaftung.72 Weitere Entscheidungen betreffen: – einen formlosen Kaufvertrag über inländisches oder ausländisches Grundstück: nein73

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BGHZ 75, 167. BGHZ 141, 286, 299. LG Heilbronn RIW 1991, 343. OLG Düsseldorf IPRax 2013, 349 mAnm Würdinger 322. BGH NJW 1993, 1801. OLG Hamburg RIW 1991, 152; vgl auch OLG Hamburg NJW-RR 1992, 568; OLG Celle RIW 1993, 587. OLG Hamburg OLG 6 (1903), 231; vgl dazu Rau RIW 1978, 23. BGHZ 22, BGHZ 162; BGHZ 44, 183, 190; NJW 1992, 3096, 3101; vgl aber Mankowski NJW 2005, 2347. BGHZ 51, 290. Dethloff NJW 2000, 2225. BGHZ 104, 240; krit Behrens IPRax 1989, 217; Schwung RIW 1989, 482. Dörner FS Sandrock (2000) 205. LG Frankfurt NJW 1981, 56; SozG Stuttgart FamRZ 1992, 235; Goerke, Kollisionsrechtliche Probleme internationaler Garantien (1982) 124 f. OLG Hamburg RIW 1995, 680; Sieg RIW 1996, 198. LG Frankfurt IPRspr 2002 Nr 51. OLG Hamburg VersR 1982, 1097. RG 63, 18; RG 121, 154.

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Art 22 Rom I-VO

– – – –

die pauschale vertragliche Haftung des Fahrzeughalters für die Parkplatzbenutzung: ja74 die Verbindlichkeit von Spielschulden: ja75 das Fehlen des Differenzeinwands nach § 764 BGB aF im ausländischen Recht: nein76 den Ausschluss des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, soweit dieser außerhalb der EU tätig ist: nein77 – die Missachtung der Vorschriften zur Gleichstellung der Insolvenzgläubiger: ja.78

Artikel 22: Staaten ohne einheitliche Rechtsordnung (1) Umfasst ein Staat mehrere Gebietseinheiten, von denen jede eigene Rechtsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse hat, so gilt für die Bestimmung des nach dieser Verordnung anzuwendenden Rechts jede Gebietseinheit als Staat. (2) Ein Mitgliedstaat, in dem verschiedene Gebietseinheiten ihre eigenen Rechtsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse haben, ist nicht verpflichtet, diese Verordnung auf Kollisionen zwischen den Rechtsordnungen dieser Gebietseinheiten anzuwenden.

Schrifttum Heinze, Bausteine eines Allgemeinen Teils des europäischen Internationalen Vertragsrechts, in: FS Kropholler (2009) 113

Leible, Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im europäischen Kollisionsrecht (2009).

I. Grundlagen 1 Art 22 adressiert inhaltsgleich mit der Vorgängernorm des Art 19 EVÜ (Art 35 Abs 2

EGBGB), aber signifikant abweichend von Art 4 Abs 3 EGBGB das Phänomen der Mehrrechtsstaaten, in denen auf unterschiedlichen Teilen des Staatsgebietes unterschiedliches Vertragsrecht gilt. Eine derartige territoriale Rechtsspaltung ist insbes in Staaten des angloamerikanischen Rechtskreises verbreitet, namentlich in Großbritannien (mit den Teilgebieten England und Wales, Schottland, Nordirland), Kanada, Australien sowie den Vereinigten Staaten von Amerika, aber zB auch in Spanien, Mexiko oder Serbien-Montenegro. Eine zumindest sehr rudimentäre Rechtsspaltung im Bereich des Privatrechts existiert bekanntlich selbst in Deutschland für Randgebiete des Zivilrechts. Freilich geht es aus deutscher Sicht im Wesentlichen um sachenrechtliche Fragestellungen, die vom Anwendungsbereich der Rom I-VO nicht erfasst sind und für die Art 22 Abs 1 daher nicht gilt. Derartige Mehr-

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AG Leverkusen IPRspr 1995 Nr 5. LG Mönchengladbach IPRspr 1994 Nr 6; OLG Hamm NJW-RR 1997, 1007; vgl dazu Roquette/Nordemann/Schiffel ZVglRWiss 2000, 444; Martiny FS Werner Lorenz (2001) 389. BGH NJW 1998, 2358; NJW-RR 2005, 1071; anders noch BGH NJW 1979, 488; 1981, 1898; WM 1987, 1153. BGH NJW 1961, 1061 (noch vor Art 17 f HandelsvertreterRL ergangen; zu deren internationalem Geltungsanspruch Art 4 Rn 57 sowie Art 9 Rn 52); LG Frankfurt IPRax 1981, 134; Stötzel EWS 1999, 212. OLG Köln BeckRS 2008, 08896.

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Kapitel III: Sonstige Vorschriften

Art 22 Rom I-VO

rechtsstaaten verfügen häufig über ein eigenständiges, gesamtstaatliches interlokales Privatrecht, das bei Sachverhalten mit Berührungspunkten zu mehreren Teilrechtsordnungen des Mehrrechtsstaates darüber entscheidet, welche Teilrechtsordnung anzuwenden ist. Andere Mehrrechtsstaaten überlassen es den Teilstaaten, Kollisionsregeln für interlokale Konflikte zu erlassen. In vielen Fällen werden iÜ die interlokalen Konflikte auf gesamt- oder teilstaatlicher Ebene nach den gleichen Regeln behandelt wie internationale Konflikte mit ausländischen Staaten, so dass internationales und interlokales Privatrecht deckungsgleich sind. Keine Regelung enthält die Rom I-VO – anders als Art 37 EU-ErbVO und Art 15 Rom 2 III-VO – für die ebf weit verbreiteten Konstellationen der interpersonalen bzw interreligiösen Rechtsspaltung, bei der das anwendbare Rechtsregime von der Herkunft (Nationalität oder Stammeszugehörigkeit) oder Religion einer Person abhängt. Der Verzicht auf entsprechende Regelungen erklärt sich aus dem Umstand, dass es für schuldvertragliche Beziehungen auf derartige persönliche Charakteristika grds nicht ankommt. Soweit namentlich im Hinblick auf die Rechts- und Geschäftsfähigkeit oder etwaige familienrechtlich motivierte Zustimmungsvorbehalte, Interzessionsverbote etc ausnahmsweise die Religion oder Herkunft einer Person von Relevanz sollte, sind diese Fragen durch Art 1 Abs 2 vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgeklammert. Art 22 enthält in seinen beiden Absätzen zwei grundsätzlich zu unterscheidende Regelungen 3 für interlokal gespaltene Mehrrechtsstaaten. Abs 1 befasst sich mit den praktisch im Vordergrund stehenden „internationalen Konflikten“, dh mit der Frage, ob bei Verweisungen der Rom I-VO auf das Recht eines Mehrrechtsstaats das interlokale Kollisionsrecht des betreffenden Mehrrechtsstaats daraufhin befragt wird, welchem Gliedstaat es die Rechtsfrage bzw den Sachverhalt zuweist, oder ob die Rom I-VO direkt vorgibt, welches lokale Recht anzuwenden ist (dazu unten Rn 4 f). Abs 2 regelt die – aus Sicht des deutschen Rechts irrelevanten – „interlokalen Konflikte“ in Mehrrechtsstaaten, in denen die Rom I-VO gilt. Der Sache nach geht es hier um die Frage, ob rein interne Konflikte zwischen unterschiedlichen Gliedstaaten eines Mehrrechtsstaates nach den Anknüpfungsnormen der Rom I-VO oder nach denjenigen des autonomenen interlokalen Privatrechts des betreffenden Mehrrechtsstaates zu beurteilen sind. Diese Frage ist derzeit allein für Großbritannien und Spanien und auch nur aus deren Binnenperspektive von Bedeutung. Näher dazu unten Rn 8. II. Behandlung externer Kollisionen gem Art 22 Abs 1 Art 22 Abs 1 ordnet für internationale Konflikte an, dass die unterschiedlichen Teilrechts- 4 gebiete kollisionsrechtlich wie eigenständige Staaten zu behandeln sind, falls jedes einzelne Teilrechtsgebiet über ein eigenes Schuldvertragsrecht verfügt. Verweist die Rom I-VO daher auf das Recht eines Mehrrechtsstaates, ist unmittelbar das Vertragsrecht der relevanten Gebietseinheit anzuwenden, in der das relevante Anknüpfungsmerkmal der Rom I-VO verwirklicht bzw belegen ist. Damit bleibt ein etwa bestehendes interlokales Kollisionsrecht des betreffenden Mehrrechtsstaates in jedem Fall außer Betracht, ohne dass es darauf ankäme, ob das interlokale Privatrecht auf der Ebene des Gesamtstaates oder derjenigen der Teilstaaten angesiedelt ist. Gem Abs 1 setzen sich die Anknüpfungsmaximen der Rom I-VO gegen jede abweichende interlokale Regelung durch. Dieser unmittelbare Durchgriff auf die Teilrechtsordnungen bewirkt ebenso wie der Ausschluss des renvoi (Art 20 Rom I-VO) die

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Art 22 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Durchsetzung europäischer kollisionsrechtlicher Vorstellungen im Interesse der Rechtssicherheit und der Vorhersehbarkeit des Rechts.1 5 Lokalisierende Anknüpfungspunkte der Rom I-VO, die iSd Abs 1 unmittelbar ein Teil-

gebiet bezeichnen, sind zahlreich. Zu nennen sind insbes der gewöhnliche Aufenthalt, die Haupt- oder Zweigniederlassung oder die Belegenheit einer Agentur bzw Filiale, der Ort, an dem ein Arbeitnehmer regelmäßig seine Arbeit verrichtet, die Belegenheit unbeweglicher Sachen, die Belegenheit von Versicherungsrisiken, der Ort einer Versteigerung etc. 6 Voraussetzung der Anwendung des Abs 1 ist nach dessen Worlaut, dass jede Gebietseinheit

des Mehrrechtsstaates über ein eigenständiges Vertragsrecht verfügt. Das wirft die Frage auf, wie zu verfahren ist, wenn diese Voraussetzung nicht bzw nicht vollständig erfüllt ist. Denkbar ist zum einen, dass in dem betreffenden Mehrrechtsstaat das Privatrecht teils lokal, teils gesamtstaatlich normiert ist. Nach ganz hM ist hier in Bezug auf die gesamtstaatlich normierten Fragen das gesamtstaatliche, in Bezug auf die lokal normierten Fragen das jew lokale Recht derjenigen Gebietseinheit anzuwenden, in der der Anknüpfungspunkt belegen ist.2 Zum anderen ist denkbar, dass nur einige Teilstaaten in Bezug auf die Regelung des Privatrechts über interne Autonomie verfügen, während in anderen die „gesamtstaatliche“ Privatrechtsordnung gilt. Nach dem Wortlaut des Abs 1 scheinen diese Konstellationen von der Norm nicht erfasst zu sein, so dass es a priori naheläge, nunmehr auf das jew interlokale Privatrecht des betroffenen Mehrrechtsstaates abzustellen. Überzeugender ist die Gegenthese aufgrund des Arguments, dass in derartigen Fällen das im jew Teilgebiet geltende Privatrecht anzuwenden ist, dh in den in privatrechtlichen Fragen autonomen Gebieten das dortige autonome Recht, in den noch stärker in den Gesamtstaat eingebundenen Gebieten das dortige Recht, das durch das Recht des Gesamtstaates gebildet wird. Für die letztgenannte Lösung spricht entscheidend, dass auch hier in allen Teilgebieten ein eigenständiges Recht gilt und nur so die unionsrechtlichen Anknüpfungen verwirklicht werden.3 7 Schwierigkeiten bereitet die Anwendung des Art 22 Abs 1, wenn die Kollisionsnormen der

Rom I-VO (was nur selten vorkommen dürfte, etwa wenn die Staatsangehörigkeit einer Partei iRd Art 4 Abs 3, Abs 4 eine Rolle spielen sollte) oder die Parteien in einer Rechtswahlvereinbarung pauschal auf das Recht „des Mehrrechtsstaates“ verweisen (zB: Wahl des „US-amerikanischen Rechts“). Im Fall der Rechtswahl ist pimär durch Auslegung zu ermitteln, ob die Parteien nicht möglicherweise konkudent das Recht eines bestimmten Gliedstaates bezeichnen wollten, weil der Vertrag sich auf diesen bezieht.4 Führt dies nicht weiter, ist das weitere Vorgehen umstritten. Zum Teil5 wird vertreten, das anzuwendende Teilrecht sei hilfsweise nach den Vorschriften des interlokalen Privatrechts des betreffenden Mehrrechtsstaates zu ermitteln, da dieses vom Rechtswahlwillen der Parteien umfasst sei. 1 2

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Etwa Leible, Rom I und Rom II (2009), 55 ff mwN. Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger Rn 4; NK-BGB/Leible Rn 7; MünchKommBGB/Martiny Rn 7; Ferrari/Omlor Rn 2. Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger Rn 3; MünchKommBGB/Martiny Rn 8. AllgM Heinze FS Kropholler (2009), 113, 120; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Kieninger Rn 6; NK-BGB/ Leible Rn 9 f; MünchKommBGB/Martiny Rn 6. Insbes Leible Rom I und Rom II-VO (2009), 58; Staudinger/Hausmann (2011) Rn 8; Ferrari/Kieninger/ Mankowski/Kieninger Rn 6; MünchKommBGB/Martiny Rn 6; Ferrari/Omlor Rn 5; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3.

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Kapitel III: Sonstige Vorschriften

Art 23 Rom I-VO

Fehle auch ein gesamtstaatliches interlokales Privatrecht, sei hilfsweise über Art 4 Abs 3 S 1 EGBGB die maßgebliche Teilrechtsordnung zu ermitteln, da die Parteien sich dann auf diese Regelung verständigt hätten. Dem ist zu widersprechen.6 Aus dem Vereinheitlichungsgedanken der Rom I-VO wie auch aus einer Gesamtschau der Art 20, 22, die das europäische Kollisionsrecht über die ausländischen kollisionsrechtlichen Vorstellungen stellen, folgt indes, dass die Rechtswahl in derartigen Fällen gescheitert ist. Ausgerechnet nationale kollisionsrechtliche Vorstellungen über die interlokale Anknüpfung zum rein hypothetischen Inhalt einer vermeintlichen Abrede zu machen, geht nicht an. III. Keine Regelung interlokaler Kollisionen durch die Rom I-VO gem Art 22 Abs 2 Art 22 Abs 2 enthält eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Rom I-VO auf 8 internationale Konfliktlagen im Verhältnis zwischen (Gesamt-)Staaten und nimmt damit reine Binnensachverhalte in Mehrrechtsstaaten von der Geltung der Rom I-VO aus. Weist ein Sachverhalt Bezüge nur zu mehreren Teilrechtsordnungen eines einzigen Mitgliedstaates auf, der über mehrere lokale Teilrechtsordnungen verfügt, so ist dieser Mitgliedstaat daher auch künftig berechtigt, innerstaatliche Kollisionslagen nach seinem eigenen interlokalen Kollisionsrecht zu beurteilen; eine Verpflichtung zur Anwendung der Rom I-VO auf die rein internen Konflikte besteht zu Recht nicht. Ob eine Beibehaltung eines von der Rom I-VO abweichenden interlokalen Kollisionsrechts angemessen ist oder zu einer übermäßigen Komplexität der Rechtslage führt, muss jeder Staat selbst entscheiden.

Artikel 23: Verhältnis zu anderen Gemeinschaftsrechtsakten Mit Ausnahme von Artikel 7 berührt diese Verordnung nicht die Anwendung von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die in besonderen Bereichen Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten.

Schrifttum Leible/Lehmann, Die Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I-VO“), RIW 2008, 528 Thünken, Das kollisionsrechtliche Herkunftslandprinzip (2003)

Wagner, Normenkonflikte zwischen den EG-Verordnungen Brüssel I, Rom I und Rom II und transportrechtlichen Rechtsinstrumenten, TranspR 2009, 103.

I.

II.

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Allgemeines 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Normengeschichte a) Art 20 EVÜ/Art 3 Abs 2 S 2 EGBGB aF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 b) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Vorrang besonderer gemeinschaftsrechtlicher Kollisionsnormen 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 2. Sonderfall: Kollisionsrecht der Versicherungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 3. Anwendungsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

Wie hier Heinze FS Kropholler (2009), 113, 120; NK-BGB/Leible Rn 9 f; Palandt/Thorn Rn 3.

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Art 23 Rom I-VO

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I. Allgemeines 1. Einführung 1 Die Regelung des Art 23 ist Ausdruck des Grundsatzes „lex specialis derogat legi generali“.

Speziellere europarechtliche Kollisionsnormen gehen danach den allgemeineren Regelungen der Rom I-VO vor und verdrängen diese innerhalb ihres Anwendungsbereichs.1 2 Nach ErwGr 40 Abs 2 S 1 betrifft dies namentlich Rechtsakte, „die Bestimmungen enthalten,

die zum reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts beitragen sollen“. Telos ist damit die Verwirklichung der Grundfreiheiten. Freilich stellt sich angesichts des derzeitigen Bestandes an besonderen Kollisionsregeln die Frage, ob Sonderkollisionsnormen wirklich geeignet sind, dieses Ziel zu verwirklichen, insbesondere dann, wenn sich diese – wie meist – in Richtlinien finden, welche einer Umsetzung in nationales Recht bedürfen. Gemäß ErwGr 40 Abs 1 S 1 sollten nämlich eigentlich die Aufteilung der Kollisionsnormen auf zahlreiche Rechtsakte sowie Unterschiede zwischen diesen Normen vermieden werden. Beides dient der Rechtssicherheit, die nach ErwGr 6 eines der Leitmotive der Rom I-VO ist. Damit in engem Zusammenhang steht die Rechtsvereinheitlichung: Das anwendbare Recht soll durch die Vereinheitlichung der Kollisionsregeln vom Forum abgekoppelt werden, was diesbezügliches forum shopping innerhalb der Union verhindert.2 Dieses Ziel wird indes insbesondere durch die in Richtlinien enthaltenen Sonderkollisionsnormen beeinträchtigt. Da die Regelungen für ihre räumliche Anwendbarkeit meist nur einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet des Gemeinsamen Marktes voraussetzen, ohne diesen näher zu definieren, erfolgt die Umsetzung in den Mitgliedstaaten nahezu zwangsläufig in unterschiedlicher Weise.3 Die nationale Zersplitterung des Kollisionsrechts, die durch die Schaffung der Rom I-VO eigentlich überwunden schien, kehrt somit auf europarechtlichem Wege zurück – ein höchst fragwürdiges Phänomen. 3 Der Ausweg aus diesem Dilemma kann nur in einer Reduzierung der Sonderkollisions-

normen4 bei gleichzeitiger Überführung des Restbestands in Verordnungen bestehen. 2. Normengeschichte a) Art 20 EVÜ/Art 3 Abs 2 S 2 EGBGB aF 4 Die Vorgängernorm des Art 20 EVÜ unterscheidet sich in zweifacher Weise von Art 23.

Zum einen fehlte dort noch der Vorbehalt hinsichtlich der Anknüpfung von Versicherungsverträgen (Art 7);5 zum anderen wurde nicht allgemein von „Vorschriften des Gemein1

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Vgl indes zum in Deutschland strittigen Rangverhältnis zwischen Art 46b EGBGB auf der einen und Art 6 Rom I-VO (vormals Art 5 EVÜ bzw Art 29 EGBGB) auf der anderen Seite MünchKommBGB/ Martiny Art 46b EGBGB Rn 2; Staudinger/Magnus (2002) Art 29a EGBGB Rn 25 f. Grundlegend: Kropholler, IPR § 6 I; MünchKommBGB/Martiny Vor Art 1 Rom I-VO Rn 3 ff. Zum Beispiel der unterschiedlichen Umsetzung der KlauselRL vgl von Hoffmann ZfRV 1995, 45, 51 f; weitere Beispiele bei Ferrari/Omlor Rn 4. Ein erster Schritt erfolgte bei Schaffung der Verbraucherrechte-Richtlinie 2011/83/EU v 25.10.2011, ABl EU L 304/64, die anders als die durch sie abgelöste Fernabsatz-Richtlinie 97/7/EG v 20.5.1997, ABl EG 1997 L 144/19 (dort Art 12 Abs 2), keine besondere Kollisionsnorm mehr enthält.

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Kapitel III: Sonstige Vorschriften

Art 23 Rom I-VO

schaftsrechts“ sondern – terminologisch stimmiger – von „Rechtsakten der Organe der Europäischen Gemeinschaften oder (…) dem in Ausführung dieser Akte harmonisierten innerstaatlichen Recht“6 gesprochen; gleichwohl besteht kein Zweifel, dass auch Art 23 weiterhin auf in Richtlinien enthaltene Kollisionsnormen Bezug nimmt.7 In das deutsche Recht wurde Art 20 EVÜ mittels der allgemeinen Regelung des Art 3 Abs 2 S 2 EGBGB aF inkorporiert; die rein deklaratorische8 Nachfolgeregelung findet sich heute in Art 3 Nr 1 EGBGB. b) Entstehungsgeschichte Ursprünglich war vorgesehen, ein Verzeichnis der von Art 23 erfassten Rechtsakte in einem 5 eigenen Anhang I zur Rom I-VO anzulegen.9 Dieses umfasste in einem ersten Entwurf von 2005 neben zwei versicherungsrechtlichen Richtlinien lediglich die KulturgüterrückgabeRL sowie die EntsendeRL. Hiermit verband sich im Schrifttum die Hoffnung, dass die Überführung des EVÜ in die Rom I-VO von der Aufhebung insbesondere der in zahlreichen verbraucherschützenden Richtlinien enthaltenen Sonderkollisionsnormen begleitet würde.10 Leider kam es letztlich anders: Der Plan eines Verzeichnisses wurde als unpraktikabel fallen gelassen;11 die verbraucherrechtlichen Sonderkollisionsnormen blieben – wohl eher aus Unsicherheit des Verordnungsgebers – erhalten. II. Vorrang besonderer gemeinschaftsrechtlicher Kollisionsnormen 1. Grundsätzliches Art 23 erfasst kollisionsrechtliche Sonderregelungen des sekundären Gemeinschaftsrechts. 6 Betroffen sind somit trotz des missverständlichen Wortlauts neben Verordnungen auch Richtlinien. Dagegen gilt die Regelung wohl nicht für Richterrecht,12 auch wenn hierdurch eine kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung geschaffen wurde, wie etwa im Falle der Ingmar-Entscheidung des EuGH.13 Unklar ist das Verhältnis zu Art 9, soweit es sich – wie im Falle von Art 3 Abs 1 EntsendeRL – um europarechtlich geprägte Eingriffsnormen handelt.14 Trifft das Europarecht – wie im Falle der EntsendeRL – keine klare kollisionsrechtliche Aussage, sondern erteilt lediglich einen „Schutzauftrag“ an die nationalen Gesetzgeber, so scheint eine Subsumtion unter

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Hierzu näher unten Rn 7. Hervorhebung durch Verfasser. Magnus IPRax 2010, 27, 32; vgl auch Bamberger/Roth/Spickhoff Anh Art 42 EGBGB Rn 145. MünchKommBGB/von Hein Art 3 EGBGB Rn 1; PWW/Mörsdorf-Schulte Art 3 EGBGB Rn 23. KOM (2005) 650, 25; Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 531; Mankowski IPRax 2006, 101, 112. Magnus IPRax 2010, 27, 32. So hätte der Verordnungsgeber etwa entscheiden müssen, ob die E-Commerce-RL kollisionsrechtlichen Gehalt hat oder nicht; hierzu auch unten Rn 10. Ferrari/Omlor Rn 3 mwN. EuGH Rs 381/98 Ingmar GB Ltd/Eaton Leonhard Technologies Inc NJW 2001, 2007; hierzu auch Art 4 Rn 57 sowie Art 9 Rn 11. Hierzu Art 9 Rn 27.

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Art 23 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Art 9 methodisch vorzugswürdig.15 Für richterrechtlich begründete Eingriffsnormen gilt dies ohnehin. 2. Sonderfall: Kollisionsrecht der Versicherungsverträge 7 Die bestehenden Sonderkollisionsnormen für Versicherungsverträge, also namentlich die

Zweite Richtlinie „Schadensversicherung“16 sowie die Zweite Richtlinie „Lebensversicherung“,17 werden von Art 23 ausdrücklich ausgenommen. Dies erklärt sich daraus, dass deren kollisionsrechtliche Regelungen in Art 7 Rom I-VO eingeflossen sind;18 eine Sonderanknüpfung wurde somit entbehrlich. 3. Anwendungsbereiche 8 Nicht von Art 23 erfasst, wird das Verhältnis zwischen Rom I-VO und Rom II-VO, etwa im

Hinblick auf Ansprüche aus culpa in contrahendo. Die sachlichen Anwendungsbereiche beider Verordnungen überschneiden sich nicht, sondern sind vielmehr komplementär; somit kann es nicht zu dem von Art 23 geregelten Anwendungskonflikt kommen.19 9 Praktisch wichtigster Anwendungsbereich des Art 23 sind die Sonderkollisionsregeln, wel-

che sich in zahlreichen verbraucherschützenden Richtlinien finden. Im Einzelnen sind dies – Art 6 Abs 2 KlauselRL20 – Art 12 Abs 2 Time-Sharing-RL 200921 – Art 7 Abs 2 VerbrauchsgüterkaufRL22 – Art 12 Abs 2 RL über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen23 – Art 22 Abs 4 VerbraucherkreditRL24 Weiterhin eindeutig unter Art 23 subsumierbar sind die in den meisten europäischen Kabotage-Verordnungen25 enthaltenen Kollisionsnormen: 15 16

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So auch Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 531; MünchKommBGB/Martiny Rn 17. Richtlinie 88/357/EWG v 22.6.1988, geändert und ergänzt durch die Richtlinie 92/49/EWG und 2002/13/ EG, ABl EG 1988 L 172/1. Richtlinie 90/619/EWG v 8.1.1990, geändert und ergänzt durch die Richtlinie 92/96/EWG und 2002/12/ EG, ABl EG 1990 L 330/50. MünchKommBGB/Martiny Rn 11; hierzu auch Art 7 Rn 1. MünchKommBGB/Martiny Rn 13. Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen v 5.4.1993, ABl EG 1993 L 95/29. Richtlinie 2008/122/EG v 14.1.2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen, ABl EU 2009 L 33/10. Richtlinie 99/44/EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter v 25.5.1999, ABl EG 1999 L 171/12. Richtlinie 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher v 23.9.2002, ABl EG 2002 L 271/16. Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates v 23.4.2008, ABl EU 2008 L 133/66. Einzige Ausnahme ist die Verordnung (EWG) 3577/92 des Rates v 7.12.1992 zur Anwendung des Grund-

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Kapitel III: Sonstige Vorschriften

Art 23 Rom I-VO

– Art 3 Abs 1 lit a VO 3921/91 (Binnenschifffahrts-Kabotage)26 – Art 9 Abs 1 VO 1072/2009 (Güterkraftverkehrs-Kabotage).27 In anderen Fällen scheidet eine Anwendung von Art 23 hingegen aus oder ist zumindest 10 fraglich: So sind etwa Art 9 Abs 1 lit c sublit ii, 15 SE-VO28 sowie Art 2 Abs 1 EWIV-VO29 außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom I-VO angesiedelt (vgl Art 1 Abs 2 lit f). Gleiches gilt nach herrschender,30 wenngleich nicht unbestrittener31 Ansicht für Art 9, 12 KulturgüterrückgabeRL.32 Andere Rechtsakte auf dem Gebiet des Vertragsrechts enthalten wiederum keine kollisionsrechtliche Regelung, so etwa die DienstleistungsRL, oder diese hat die Form eines allgemeinen „Schutzauftrags“ an die Mitgliedstaaten, wie im Fall von Art 3 Absatz 1 EntsendeRL.33 Heftig umstritten war lange Zeit der kollisionsrechtliche Gehalt von Art 3 Abs 1 E-Commerce-RL.34, 35 Der EuGH36 hat nunmehr entschieden, dass das dort verankerte Herkunftslandprinzip keinen direkten kollisionsrechtlichen Gehalt hat, sondern lediglich ein

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satzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr in den Mitgliedstaaten (Seekabotage) ABl EG 1992 L 364/7, die keine Kollisionsregel enthält; hierzu Art 5 Rn 59. Verordnung (EWG) Nr 3921/91 des Rates v 16.12.1991 über die Bedingungen für die Zulassung von Verkehrsunternehmen zum Binnenschiffsgüter- und -personenverkehr innerhalb eines Mitgliedstaats, in dem sie nicht ansässig sind, ABl EG 1993 L 373/1; hierzu Art 5 Rn 64. Verordnung (EG) Nr 1072/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates v 21.10.2009 über gemeinsame Regeln für den Zugang zum Markt des grenzüberschreitenden Güterkraftverkehrs, ABl EU L 300/72; hierzu Art 5 Rn 45. Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) v 8.10.2001, ABl EG 2001 L 294/1. Verordnung (EWG) Nr 2137/85 des Rates über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) v 25.7.1985 ABl EG 1985 L 199/1. Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 531; MünchKommBGB/Martiny Rn 16; PWW/Brödermann/Wegen Rn 2. Zu Art 9 Abs 2 KulturgüterrückgabeRL s oben Art 4 Rn 10. Richtlinie 93/7/EWG des Rates v 15.3.1993 über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbrachten Kulturgütern, ABl EG 1993 74/74; in Deutschland umgesetzt im Kulturgüterrückgabegesetz v 18.5.2007, BGBl I 757, 2547. Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl EG 1997 L 018/1; hierzu bereits oben Rn 6 sowie Art 9 Rn 27. Richtlinie 2000/31/EG v 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, ABl EG 2000 L 178/1; in Deutschland umgesetzt ua durch das Gesetz über die rechtlichen Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr v 14.12.2001, BGBl 2001 I 3721, das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl 2001 I 3138 sowie § 4 TDG/§ 5 MDStV; hierzu Art 4 Rn 11. Vgl auch ErwGr 40; kollisionsrechtlichen Gehalt bejahend: Clausnitzer/Woopen BB 2008, 1798, 1807; Mankowski IPRax 2002, 257, 258 ff; dagegen: MünchKommBGB/Martiny Rn 18; ausführliche Darstellung des Streitstandes bei MünchKommBGB/von Hein Art 3 EGBGB Rn 80 ff. EuGH verb Rs C-509/09 u C-161/10 eDate Advertising GmbH und Martinez, NJW 2012, 137.

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Art 24 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

sachrechtliches Beschränkungsverbot enthält. Während der BGH dieser Vorgabe für § 3 TMG als deutschen Umsetzungsakt gefolgt ist,37 hat der OGH seine ständige Rechtsprechung bekräftigt, die in der Umsetzungsregelung des § 20 ECG eine kollisionsrechtliche Sachnormverweisung auf das Herkunftsland begreift; dies erscheint systematisch fragwürdig, da der Anwendungsbefehl der Rom I-VO nur im Rahmen der Ausnahmeregelung des Art 23 nicht gilt, diese vorliegend aber nach der Entscheidung des EuGH ja gerade nicht einschlägig ist.

Artikel 24: Beziehung zum Übereinkommen von Rom (1) Diese Verordnung tritt in den Mitgliedstaaten an die Stelle des Übereinkommens von Rom, außer hinsichtlich der Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten, die in den territorialen Anwendungsbereich dieses Übereinkommens fallen und für die aufgrund der Anwendung von Artikel 299 des Vertrags diese Verordnung nicht gilt. (2) Soweit diese Verordnung die Bestimmungen des Übereinkommens von Rom ersetzt, gelten Bezugnahmen auf dieses Übereinkommen als Bezugnahmen auf diese Verordnung.

I. Räumlicher Geltungsbereich und Verhältnis zum EVÜ 1. Allgemeines 1 Art 24 regelt das Verhältnis der Rom I-VO zum EVÜ in Anlehnung an die seinerzeit in

Art 68 Brüssel I-VO gegenüber dem EuGVÜ getroffene Regelung.1 Hingegen ergibt sich für die Rom I-VO die Besonderheit, dass sie als loi uniforme (Art 2) auch Anwendung findet, sofern ein Fall Bezüge zu einem Staat oder Gebiet hat, in dem weiterhin das EVÜ gilt.2 Der räumliche Geltungsbereich der Rom I-VO lässt sich – wie von Art 24 Abs 1 vorausgesetzt – aus dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass der räumliche Geltungsbereich des Sekundärrechts grundsätzlich mit dem der Verträge (Art 52 EUV iVm Artt 349, 355 AEUV; exArt 299 EGV) übereinstimmt, ableiten.3 2 Art 24 Abs 1 legt den Grundsatz fest, dass die Rom I-VO in den Mitgliedstaaten das EVÜ

verdrängt. Hiervon wird jedoch eine Ausnahme gemacht für diejenigen Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten, die in den territorialen Anwendungsbereich des EVÜ fallen, für die aber aufgrund der Anwendung von Art 52 EUV iVm Artt 349, 355 AEUV (ex-Art 299 EGV) die Rom I-VO nicht gilt. Diese Ausnahme war notwendig, weil das EVÜ einen konventionellen Staatsvertrag darstellt, der die Vertragsstaaten grundsätzlich unabhängig davon bindet, ob die erfassten Gebiete zugleich dem Geltungsbereich des primären Unionsrechts unterfallen. Es kann also für einzelne Gebiete zu Divergenzen kommen.

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BGH IPRax 2013, 252 mAnm W H Roth 215. Zu Art 68 Brüssel I-VO s Kropholler/von Hein Art 68 Brüssel I-VO Rn 1 f. Zu Dänemark ausführlich Rauscher/von Hein Art 1 Rn 70 ff. Vgl zur Brüssel Ia-VO Rauscher/Staudinger Einl Brüssel Ia-VO Rn 13 ff; Kropholler/von Hein Einl Brüssel I-VO Rn 41 ff.

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Kapitel III: Sonstige Vorschriften

Art 24 Rom I-VO

2. EU-Mitgliedstaaten Die Rom I-VO gilt grundsätzlich in allen Mitgliedstaaten der EU iSd Art 52 Abs 1 EUV 3 außer Dänemark, in dem es bei der Anwendung des EVÜ bleibt (siehe Art 1 Rn 70 sowie zu Grönland und den Färöern unten Rn 4). Besondere Probleme werfen die von ihrem Mutterland räumlich getrennten, aber politisch-administrativ von diesem abhängigen Territorien auf. Insoweit ist zu differenzieren: In Bezug auf Dänemark ist fraglich, ob das EVÜ auch in Bezug auf Grönland und die Färöer 4 anwendbar ist. Nach Art 27 Abs 1 der EVÜ-Ursprungsfassung galt das EVÜ auch in Grönland, nach Art 27 Abs 2 lit a EVÜ aF hingegen nicht für die Färöer. Dänemark hatte jedoch die Möglichkeit, die Färöer durch eine Erklärung einzubeziehen, von der es am 18.7.1986 Gebrauch gemacht hat.4 Allerdings ist Art 27 EVÜ aF durch Art 2 Nr 1 des Übereinkommens von Funchal aufgehoben worden.5 Da aber das EVÜ im Verhältnis zwischen Deutschland und Dänemark noch in der Fassung des 1. Beitrittsübereinkommens von Luxemburg vom 10.4.1984 gilt,6 ist davon auszugehen, dass gegenwärtig das EVÜ noch in Bezug auf Grönland und die Färöer gilt.7 Die Gerichte der Rom I-Mitgliedstaaten wenden aber auch insoweit allein die Rom I-VO an.8 Auf den zu Finnland gehörenden Ålandinseln ist das Unionsrecht – und damit auch die 5 Rom I-VO – gemäß Art 355 Abs 4 AEUV (ex-Art 299 Abs 5 EGV) anzuwenden. Die Rom I-VO gilt für sämtliche Gebiete, die Bestandteil der Französischen Republik sind. 6 Hierzu gehören nach Art 355 Abs 1 AEUV (ex-Art 299 Abs 2 EGV) ausdrücklich auch die überseeischen Departements (Guadeloupe, Guyana, Martinique, Mayotte9 und Réunion), nicht aber die besonderen Gebietskörperschaften St Pierre und Miquelon.10 Letztere sind von der Regelung in Art 355 Abs 2 AEUV (ex-Art 299 Abs 3 EGV) iVm Anhang II zum Vertrag erfasst und dem Assoziierungssystem des Vierten Teils des AEUV unterworfen. Gleiches gilt für Französisch-Polynesien, die französischen Süd- und Antarktisgebiete, Neukaledonien und Nebengebiete sowie Wallis und Futuna. In all diesen Gebieten gilt mithin nicht die Rom I-VO, sondern das EVÜ.11 Zwar ist Art 27 Abs 1 EVÜ aF, der explizit die Anwendbarkeit des EVÜ auch für die französischen Überseegebiete anordnete, durch das Übereinkommen von Funchal gestrichen worden. Dies stellt aber die Geltung des EVÜ in diesen Gebieten nicht infrage.12

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Rev crit dip 76 (1978) 471. BGBl 1995 II 307 = Jayme/Hausmann Internationales Privat- und Verfahrensrecht14 (2008) Nr 72; offenbar übersehen bei jurisPK/Ringe Rn 6. BGBl 1988 II 563 = Jayme/Hausmann Nr 71; hierzu s Jayme/Hausmann S 256 Fn 1. AA in Bezug auf die Färöer offenbar MünchKommBGB4/Martiny vor Art 27 EGBGB Rn 17 Fn 51. Siehe Rauscher/von Hein Art 1 Rn 72. Beschluss des Europäischen Rates 2012/419/EU v 11.07.2012 zur Änderung des Status von Mayotte gegenüber der Europäischen Union, ABl EU 2012 L 204/131. Zu diesen vdGroeben/Schwarze/Schröder, EU/EG Art 299 EGV Rn 19. PWW/Brödermann/Wegen Rn 3. Ebenso zur vergleichbaren Rechtslage nach Streichung des Art 60 EuGVÜ Kropholler EuZPR6 (1998) Art 60 EuGVÜ Rn 8.

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7 Die Niederlande hatten unter der Geltung von Art 27 Abs 2 lit c EVÜ aF den Anwendungs-

bereich des Übereinkommens auf die ehemaligen Niederländischen Antillen und Aruba erstreckt.13 Diese Erklärung gilt für die Rom I-VO nicht fort, da diese Inseln in Anhang II zum AEUV aufgeführt und daher gemäß Art 355 Abs 2 AEUV den besonderen Assoziierungsregeln des Vierten Teils des Vertrages unterworfen sind. Das EVÜ dürfte aber in diesen Gebieten weiterhin Anwendung finden, weil die unter Geltung des Art 27 Abs 2 lit c EVÜ aF abgegebene Erklärung insoweit wirksam bleibt.14 8 Das Unionsrecht – und damit auch die Rom I-VO – gilt laut Art 355 Abs 1 AEUV aus-

drücklich auch für die im Besitz Portugals stehenden Azoren und Madeira. 9 Die zu Spanien gehörenden Kanarischen Inseln sind nach Art 355 Abs 1 AEUV ebenfalls

von der Rom I-VO erfasst. Auch die beiden Exklaven Ceuta und Melilla sind Teil der Union,15 sodass auch insoweit die Rom I-VO anwendbar ist. 10 Für das Vereinigte Königreich ist zu differenzieren: Gestützt auf Art 355 Abs 3 AEUV wird

Gibraltar als Teil der EU angesehen,16 sodass die Rom I-VO dort gilt.17 Gemäß Art 355 Abs 2 AEUV iVm dem Anhang II zum Vertrag hingegen nicht vom Unionsrecht erfasst sind die überseeischen Länder und Gebiete Anguilla, Bermuda, das britische Antarktisterritorium, die britischen Jungferninseln, das britische Territorium im Indischen Ozean, die Falklandinseln, die Kaimaninseln, Montserrat, Pitcairn, St. Helena und Nebengebiete, Südgeorgien und südliche Sandwichinseln sowie die Turks- und Caicosinseln. Weiter findet das Unionsrecht – und damit auch die Rom I-VO – keine Anwendung auf die britischen Hoheitszonen auf Zypern18 (Art 355 Abs 5 lit b AEUV). Ebenfalls nicht zur Union gehören schließlich die britischen Kanalinseln (Guernsey, Jersey, Alderney und Sark) und die Isle of Man; die insoweit in Art 355 Abs 5 lit c AEUV festgelegte, lediglich eingeschränkte Geltung des Vertrages erfasst die Rom I-VO nicht.19 Daraus folgt jedoch nicht im Umkehrschluss, dass in diesen Gebieten das EVÜ Anwendung findet,20 da das Vereinigte Königreich eine nach Art 27 Abs 2 lit b EVÜ aF mögliche Erklärung allein in Bezug auf Gibraltar abgegeben hatte.21 3. Drittstaaten 11 Für die Vertragsstaaten des EWR (Island, Liechtenstein, Norwegen) gilt die Rom I-VO 13 14

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BGBl 1994 II 2534. PWW/Brödermann/Wegen Rn 3; ebenso zum Verhältnis Brüssel I-VO/EuGVÜ Rauscher/Mankowski Art 68 Brüssel Ia-VO Rn 7; aA wohl MünchKommBGB4/Martiny Vor Art 27 EGBGB Rn 17 Fn 51. Art 25 der Beitrittsakte 1985, ABlEG 1985 L 302/27. EuGH 23.9.2003 – Rs C-30/01 Kommission/Vereinigtes Königreich EuGHE 2003 I 9481. So auch Ministry of Justice, Rome I – Should the UK opt in? (January 2009) S 10, abrufbar unter http://we barchive.nationalarchives.gov.uk/20100407153350/ http://www.justice.gov.uk/consultations/docs/rome -i-consultation-govt-response.pdf. Ebenso PWW/Brödermann/Wegen Rn 3. Ebenso Rauscher/Staudinger Einl Brüssel Ia-VO Rn 18. AA PWW/Brödermann/Wegen Rn 3. BGBl 1995 II 132; vgl auch zur Nicht-Anwendbarkeit des EuGVÜ auf Jersey BGH NJW 1995, 264 = IPRspr 1994 Nr 169.

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Kapitel III: Sonstige Vorschriften

Art 25 Rom I-VO

nicht, auch nicht im Rahmen des Art 3 Abs 4 und des Art 7.22 Ebenso sind die Schweiz, der Vatikanstaat, Monaco und San Marino keine Mitgliedstaaten.23 II. Sonstige Vorschriften Soweit die Rom I-VO die Bestimmungen des EVÜ ersetzt, gelten Bezugnahmen auf dieses 12 Übereinkommen als Bezugnahmen auf diese Verordnung (Art 24 Abs 2). Die Verdrängung des EVÜ durch die Rom I-VO bewirkt ungeachtet des aus Art 288 Abs 2 AEUV folgenden Anwendungsvorrangs der Verordnung aber nicht, dass nationale Umsetzungsvorschriften wie Artt 27 ff EGBGB aF ebenfalls automatisch außer Kraft treten.24 In Deutschland hat der Gesetzgeber daher die zuvor vorhandenen, in das EGBGB inkorporierten Normen mit Wirkung zum 17.12.2009 aufgehoben.25

Artikel 25: Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen (1) Diese Verordnung berührt nicht die Anwendung der internationalen Übereinkommen, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören und die Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten. (2) Diese Verordnung hat jedoch in den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten Vorrang vor den ausschließlich zwischen zwei oder mehreren Mitgliedstaaten geschlossenen Übereinkommen, soweit diese Bereiche betreffen, die in dieser Verordnung geregelt sind.

Schrifttum Bischoff, Der Beitritt der Europäischen Gemeinschaft zur Haager Konferenz für internationales Privatrecht, ZEuP 16 (2008) 334 Bischoff, Außenkompetenzen der EG, in: Basedow/ Hopt/Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts (2009) 139 Bischoff, Notwendige Flexibilisierung oder Ausverkauf von Kompetenzen?, ZEuP18 (2010) 321 Drobnig, Anwendungsnormen in Übereinkommen zur Vereinheitlichung des Privatrechts, in: FS Alfred E. von Overbeck (1990) 15 Gebauer, Europäisches Vertragsrecht als Option – der Anwendungsbereich, die Wahl und die Lücken des Optionalen Instruments, GPR 2011, 227 Hartenstein, Rom I-Entwurf und Rom II-Verordnung: Zur Bedeutung zukünftiger Änderungen im 22 23 24 25

Internationalen Privatrecht für das Seerecht, TranspR 2008, 143 von Hein, Konflikte zwischen völkerrechtlichen Übereinkommen und europäischem Sekundärrecht auf dem Gebiet des Internationalen Privatrechts, in: FS Meinhard Schröder (2012) 29 Jayme/Nordmeier, Multimodaler Transport: Zur Anknüpfung an den hypothetischen Teilstreckenvertrag im Internationalen Transportrecht – Ist § 452a HGB Kollisions- oder Sachnorm?, IPRax 2008, 503 Kadner Graziano, The CISG Before the Courts of Non-Contracting States? Take Foreign Sales Law as You Find It, YB PIL 13 (2011) 165 Kampf, UN-Kaufrecht und Kollisionsrecht, RIW 2009, 297

Siehe Rauscher/von Hein Art 1 Rn 74. Vgl für die Brüssel I-VO Kropholler/von Hein Einl Brüssel I-VO Rn 53. PWW/Brödermann/Wegen Rn 2. Rom I-Anpassungsgesetz, BGBl 2009 I 1574, hierzu Martiny RIW 2009, 737 und Rauscher/von Hein Art 1 Rn 62.

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Art 25 Rom I-VO Kreuzer, Gemeinschaftskollisionsrecht und universales Kollisionsrecht, FS Jan Kropholler (2008) 129 Mankowski, Entwicklungen im Internationalen Privat- und Prozessrecht für Transportverträge in Abkommen und speziellen EG-Verordnungen, TranspR 2008, 177 Maultzsch, Die Rechtsnatur des Art 1 Abs. 1 lit b CISG zwischen internationaler Abgrenzungsnorm und interner Verteilungsnorm, in: FS Schwenzer (2011) 1213 Pauknerová, EU Regulations and International Conventions – Shifts in Time, in: Liber Amicorum Borrás (2013) 671

A.IV.1 Rom I-Verordnung Pocar (Hrsg), The External Competence of the European Union and Private International Law (2007) Schilling, Materielles Einheitsrecht und Europäisches Schuldvertrags-IPR, EuZW 2011, 776 M Stürner, Kollisionsrecht und Optionales Instrument: Aspekte einer noch ungeklärten Beziehung, GPR 2011, 236 Rolf Wagner, Normenkonflikte zwischen den EG-Verordnungen Brüssel I, Rom I und Rom II und transportrechtlichen Rechtsinstrumenten, TranspR 2009, 103.

I. Allgemeines 1 Die Rom I-VO darf sich, wie es in ErwGr 41 S 1 heißt, nicht auf internationale Überein-

kommen auswirken, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören. Hiermit sollen die internationalen Verpflichtungen, welche die Mitgliedstaaten eingegangen sind, gewahrt werden.1 Diesem Zweck dient die nach der Drittstaatenbeteiligung an bestehenden Übereinkommen differenzierende Regelung in Art 25. Die Vorschrift spiegelt den aus Art 351 AEUV (ex-Art 307 EGV) abgeleiteten Grundsatz des Respekts des Europarechts vor bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen wider. Ein Verzeichnis der einschlägigen bestehenden Übereinkommen war nach Art 26 zu erstellen.2 In Bezug auf die Fortgeltung bzw Verdrängung des EVÜ ist Art 24 als lex specialis zu beachten.3 2 Des weiteren ist die Begrenzung auf bestehende internationale Übereinkommen in Art 25

Ausdruck der Tatsache, dass die EU aufgrund des Erlasses der Rom I-VO hinsichtlich zukünftiger Übereinkommen gemäß Art 3 Abs 2, Art 216 Abs 1 AEUV die ausschließliche Außenkompetenz erworben hat.4 Im Gegensatz zur Rechtslage nach Art 21 EVÜ haben die Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht mehr die Freiheit, kollisionsrechtliche Übereinkommen mit Drittstaaten zu schließen.5 II. Entstehungsgeschichte 3 Nach Art 21 EVÜ ließ das Übereinkommen nicht nur diejenigen Staatsverträge unberührt,

denen ein Vertragsstaat zum Zeitpunkt des Abschlusses des EVÜ angehörte, sondern auch diejenigen, denen er künftig angehören würde. Wollte ein Vertragsstaat später einem Über1 2 3 4

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ErwGr 41 S 1. Siehe Rauscher/Freitag Art 26 Rn 1 f. Hierzu Rauscher/von Hein Art 24 Rn 1 ff. Vgl EuGH, Gutachten 1/03, 7.2.2006 EuGHE 2006 I 1145; hierzu näher im vorliegenden Kontext Kreuzer FS Kropholler (2008) 130 ff; R Wagner TranspR 2009, 108 f; ferner die Anm von Bischoff EuZW 2006, 295; Lavranos CMLRev 43 (2006) 1087 sowie die Beiträge in Pocar (Hrsg), The external competence. Ausführlich dazu Schilling EuZW 2011, 777 f; jurisPK/Ringe Rn 10 f; näher unten Rn 11 ff.

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Kapitel III: Sonstige Vorschriften

Art 25 Rom I-VO

einkommen beitreten, das hauptsächlich internationalprivatrechtliche Regelungen enthielt, war lediglich ein Konsultationsverfahren vorgeschrieben (Artt 24, 25 EVÜ).6 Dieser liberale Ansatz war für eine Vergemeinschaftung des IPR ungeeignet, da die erzielte Rechtseinheit jederzeit wieder infrage hätte gestellt werden können. Zudem hatte die Kommission bereits im Grünbuch von 2003 den Standpunkt eingenommen, das die Gemeinschaft mit Erlass der Rom I-VO die ausschließliche Außenkompetenz erwerbe.7 Die Kommission gewährte in ihrem Verordnungsvorschlag von 2005 den bereits vorhandenen Abkommen Bestandsschutz, sah jedoch in Art 23 Abs 2 Satz 2 vor, dass, wenn sich alle relevanten Sachverhaltselemente zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in einem oder mehreren Mitgliedstaaten befänden, die Verordnung dem Haager Übereinkommen über das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht vom 15.6.19558 sowie dem Haager Stellvertretungsübereinkommen vom 14.3.19789 vorgehen sollte, und begründete dies wie folgt: „Das Nebeneinander zweier Rechtssysteme – Geltung der Übereinkommen für die Mitgliedstaaten, die sie ratifiziert haben, und Geltung der Verordnung für die übrigen Mitgliedstaaten – wäre dem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts abträglich.“10 Dieser sinnvolle Vorschlag stieß zwar auf Zuspruch;11 da sich eine entsprechende Regel aber wegen Bedenken in Bezug auf Rechtssicherheit und Abgrenzungsschwierigkeiten für die Rom II-VO nicht durchsetzen konnte,12 wurde letztlich auch die Rom I-VO der in Art 28 Rom II-VO gefundenen Lösung angepasst. Sollte die nach Art 30 Abs 1 S 2 Ziff ii Rom II-VO vorgeschriebene Überprüfung des Art 28 Rom II-VO zu einer Änderung führen, ist damit zu rechnen, dass auch die Rom I-VO entsprechend angepasst wird. III. Erfasste Übereinkommen Der sachliche Anwendungsbereich des Art 25 erstreckt sich auf „Übereinkommen, […] die 4 Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten.“ Hiervon werden ohne Weiteres die Haager Übereinkommen erfasst, die einheitliches Kollisionsrecht schaffen.13 Hauptbeispiel für die Anwendbarkeit des Art 25 Abs 1 ist das – von Deutschland nicht gezeichnete – Haager Übereinkommen über das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht.14 Ferner wird das – von Deutschland ebenfalls nicht gezeichnete – Haager Stellvertretungsübereinkommen vom 14.3.1978 genannt,15 zu dem sich aber, nachdem die Stellvertretung in Art 1 Abs 2 lit g vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgeschlossen wurde, ohnehin nur noch in Randbereichen Konkurrenzprobleme stellen dürften.16 6 7 8 9 10 11

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Vgl zu Artt 24, 25 EVÜ Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503 S 72. COM (2002) 654, 24. Abgedr bei Jayme/Hausmann Nr 76. Abgedr in RabelsZ 43 (1979) 176. COM (2005) 650 S 10. MPI RabelsZ 71 (2007) 342 f; für Vorrang der Rom I-VO gegenüber allen Übereinkommen im Verhältnis der Mitgliedstaaten Kreuzer FS Kropholler (2008) 144. Näher von Hein VersR 2007, 451 f. JurisPK/Ringe Rn 7; Kenfack Clunet 2009, 12. Oben Fn 8; scharfe Kritik an der Beibehaltung des völlig veralteten Übereinkommens bei Kreuzer FS Kropholler (2008) 143 f. Oben Fn 9. Zur Reichweite des Art 1 Abs 2 lit g s Art 1 Rn 48 ff.

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Art 25 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

5 Problematisch ist die Einordnung von Übereinkommen zur Vereinheitlichung des Sach-

rechts, zB des Wiener UN-Kaufrechts (CISG)17 oder verschiedener Staatverträge auf dem Gebiet des Transportrechts, insbesondere der CMR.18 Derartige Konventionen fallen jedenfalls unter Art 25, wenn sie auch internationalprivatrechtliche Vorschriften enthalten, wie dies etwa bei dem von der Bundesrepublik gemäß Art 26 notifizierten Budapester Übereinkommen vom 22.6.2001 über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt (CMNI)19 der Fall ist.20 Dieses sieht in Art 29 CMNI eine ergänzende Kollisionsnorm für in dem Übereinkommen nicht geregelte Fragen vor, die insbesondere den Artt 3 und 5 Rom I-VO vorgeht. Aber auch Konventionen ohne ergänzende IPR-Vorschriften enthalten nicht ausschließlich vereinheitlichtes Sachrecht, sondern notwendigerweise auch sog Anwendungsnormen (spezielle Abgrenzungsnormen), die festlegen, welche internationalen Sachverhalte erfasst werden.21 Dies kann autonom, dh ohne Vorschaltung nationalen oder vereinheitlichten Kollisionsrechts, geschehen (so zB in Art 1 Abs 1 lit a CISG; Art 2 CMNI) oder unter Einbeziehung des IPR der lex fori (zB Art 1 Abs 1 lit b CISG).22 6 Es ist umstritten, ob dies ausreicht, um auch primär sachrechtsvereinheitlichende Überein-

kommen dem Anwendungsbereich des Art 25 zu unterwerfen.23 Für eine weite Auslegung, die auch derartige Konventionen einbezieht, wird der Wortlaut des Art 25 Abs 1 herangezogen:24 Auch die speziellen Abgrenzungsnormen der Sachrechtskonventionen bildeten rechtstechnisch (einseitige) Kollisionsnormen.25 Überdies verlange Art 25 Abs 1 nicht, dass die relevanten Übereinkommen insgesamt oder auch nur überwiegend kollisionsrechtlichen Charakter hätten, sondern nur, dass diese Kollisionsnormen „enthalten“.26 7 Für eine enge Auslegung wird hingegen angeführt, dass die speziellen Abgrenzungsnormen

in Konventionen des internationalen Einheitsrechts nur untergeordnete Bedeutung hätten und ein echtes Konkurrenzverhältnis zur Rom I-VO insoweit nicht bestehe.27 Der Verordnungsgeber habe allein kollisionsrechtliche Konventionen im klassischen Sinne im Blick gehabt, dh Übereinkommen, die bestimmen, das Recht welchen Staates anwendbar sei.28 17 18 19

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BGBl 1989 II 588. BGBl 1961 II 1120, BGBl 1980 II 721, 733. Budapester Übereinkommen über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt vom 22.6.2001, BGBl 2007 II 298. R Wagner TranspR 2009, 108; zu Art 29 CMNI ausführlich Mankowski TranspR 2008, 178 ff. Näher Kropholler, IPR § 12 I 1 a; Drobnig FS v Overbeck (1990) 15 ff; Kropholler, Internationales Einheitsrecht (1975) 183 ff. Kropholler, IPR § 12 I 1 a. Bejahend Ferrari/Schulze Rn 4; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-65; Pfeiffer EuZW 2008, 624 (alle zum CISG); Jayme/Nordmeier IPRax 2008, 507 f (zur CMR); verneinend Calliess/Hoffmann Rn 4; jurisPK/ Ringe Rn 8; Kadner Graziano YB PIL 13 (2011) 172; Pocket Commentary/Lüttringhaus Art 1 Rom I-VO Rn 39; PWW/Brödermann/Wegen Rn 5, Art 1 Rn 9; Schilling EuZW 2011, 778 ff; Staudinger/Magnus (2011) Rn 13; R Wagner TranspR 2009, 107 f; eher ablehnend auch Hartenstein TranspR 2008, 146 ff; offen lassend MünchKommBGB/Martiny Rn 4; NK-BGB/Leible Rn 7. Jayme/Nordmeier IPRax 2008, 507 f. Jayme/Nordmeier IPRax 2008, 507; zur doppelfunktionalen Rechtsnatur derartiger Abgrenzungsnormen ausführlich Maultzsch FS Schwenzer (2011) 1213 ff. Jayme/Nordmeier IPRax 2008, 507. R Wagner TranspR 2009, 107 f; vgl in diesem Sinne bereits MPI RabelsZ 68 (2004) 19 f.

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Kapitel III: Sonstige Vorschriften

Art 25 Rom I-VO

Hierfür wird auch der englische Wortlaut des Art 1 Abs 1 Satz 1 ins Feld geführt („situations involving a conflict of laws“), aus dem sich ergebe, dass der Verordnungsgeber Fälle, in denen internationales Einheitsrecht gerade ohne Vorschaltung des Kollisionsrechts („conflict of laws“) seinen Anwendungsbereich selbst bestimme, nicht erfassen wollte.29 Folgt man dieser Auffassung, werden primär sachrechtliche Konventionen generell nicht von der Rom I-VO verdrängt, unabhängig davon, ob es sich um alte oder neue Übereinkommen oder solche mit oder ohne Beteiligung von Drittstaaten handelt.30 Eine Ausnahme greife nur insoweit, als eine primär sachrechtsvereinheitlichende Konvention eine echte Kollisionsnorm zur Lückenfüllung enthalte wie zB Art 29 CMNI.31 Schließlich wird geltend gemacht, dass die Mitgliedstaaten in den nach Art 26 erfolgten Mitteilungen – von wenigen Ausnahmen abgesehen – keine sachrechtsvereinheitlichenden Abkommen notifiziert hätten.32 Das letztgenannte Argument überzeugt aber allenfalls bedingt, weil die Mitteilungen der Mitgliedstaaten krasse Fehler auch in Bezug auf eindeutig von Art 25 erfasste Staatsverträge aufweisen (insbesondere unterlassene Meldungen des Haager Kaufvertragsübereinkommens durch Italien und des Haager Stellvertretungsübereinkommens durch die Niederlande).33 In Bezug auf bestehende Übereinkommen kann dieser Auslegungsstreit dahinstehen, weil 8 die fraglichen Übereinkommen (CISG, CMR) auch Drittländer zu den Vertragsstaaten zählen und somit auch bei einer weiten Auslegung des Art 25 Abs 1 Bestandsschutz nach Abs 2 genießen.34 Entscheidende Auswirkungen hat der Streit aber für künftige Änderungen bestehender Übereinkommen oder die Schaffung neuer Übereinkommen. Hier hat die EU nur dann die Außenkompetenz, wenn man der weiten Auslegung folgt.35 In dieser Hinsicht ist es ein Anhaltspunkt für eine eher weite Auslegung, dass im Jahre 2009 die EG – und nicht die Mitgliedstaaten – dem Kapstädter Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung36 beigetreten ist.37 Obwohl auch dieses Übereinkommen primär international einheitliches Sachrecht schafft – eben ein internationales Sicherungsrecht –, hat die EG die spezielle Abgrenzungsnorm in Art 3 Kapstadt-Übk sowie die ergänzende Verweisung auf das nach dem IPR der lex fori anzuwendende Recht (Art 5 Abs 2 und 3 Kapstadt-Übk) als hinreichend angesehen, um eine Konkurrenz zur Rom I-VO zu bejahen und eine ausschließliche Kompetenz für sich in Anspruch zu nehmen.38 Gleiches 28 29 30

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R Wagner TranspR 2009, 107 f; ebenso Schilling EuZW 2011, 778 f. Schilling EuZW 2011, 779 f; im Ergebnis ähnlich Kampf RIW 2009, 300. PWW/Brödermann/Wegen Rn 5, Art 1 Rn 9; R Wagner TranspR 2009, 107 f; wohl auch Hartenstein TranspR 2008, 146 ff. R Wagner TranspR 2009, 108; zu Art 29 CMNI (s oben Fn 19) ausführlich Mankowski TranspR 2008, 178 ff. So Schilling EuZW 2011, 779. S Rauscher/von Hein Art 26 Rn 2. Ebenso R Wagner TranspR 2009, 108 in Fn 61; die Frage offen lassend Pauknerová LA Borrás (2013) 676. Zutreffend R Wagner TranspR 2009, 108 in Fn 61; die Frage offen lassend jurisPK/Ringe Rn 12. IPRax 2003, 276. Beschluss des Rates 2009/370/EG v 6.4.2009, ABl EU 2009 L 121/3. ErwGr 5 des Beschlusses 2009/370/EG (vorige Fn); für die Auslösung des Konsultationsverfahrens nach Art 24 EVÜ hätte dieser Bezug wohl nicht ausgereicht, denn man kann kaum sagen, dass das „Hauptziel“ des Kapstädter Übereinkommens eine international-privatrechtliche Regelung sei; kritisch zur Annahme einer Außenkompetenz in derartigen Konstellationen aber Schilling EuZW 2011, 779.

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Art 25 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

gilt für das Protokoll von Luxemburg zum Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung betreffend Besonderheiten des rollenden Eisenbahnmaterials, das in Art VI die Möglichkeit einer Rechtswahl vorsieht.39 Hinzu kommt, dass der Verordnungsgeber sich weder an die noch in Art 24 EVÜ verwendete Terminologie („Hauptziel“ IPR-Vereinheitlichung) angelehnt noch den Vorschlag des MPI aufgegriffen hat, vorwiegend sachrechtliche Übereinkommen ausdrücklich als unberührt zu erwähnen.40 Für eine weite Auslegung spricht auch der nach ErwGr 6 der Rom I-VO im europäischen Rechtsraum angestrebte internationale Entscheidungseinklang, der nicht nur durch Divergenzen bei der Anwendung staatlichen Rechts, sondern auch beeinträchtigt wird, wenn einzelne Mitgliedstaaten statt des von der Rom I-VO bezeichneten Rechts internationales Sachrecht anwenden, das nicht in allen Mitgliedstaaten gilt. 8a Gegen eine weite Auslegung des Kollisionsnormbegriffs spricht allerdings wiederum, dass

die Kommission selbst in ihrem am 11.10.2011 vorgelegten Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (EuKaufRVO-E) mit großem Nachdruck betont, dass es sich bei den speziellen Abgrenzungsnormen des Verordnungsvorschlages nicht um Kollisionsnormen, sondern um materiellrechtliche Bestimmungen handele, welche die Rom I-VO unberührt ließen.41 Die von der Kommission zugrunde gelegte Prämisse, eine Vorschrift über den räumlichen Anwendungsbereich eines Rechtsaktes (Art 4 EuKaufRVO-E) trage keinen kollisionsrechtlichen Charakter, ist aber durchaus kritisch zu hinterfragen, weil sie zu einer komplizierten Verdoppelung der Prüfung geografischer Anwendungsvoraussetzungen – erst kollisionsrechtlich, dann (vermeintlich?) sachrechtlich – führt.42 Die Kommission lässt sich insoweit offenbar ergebnisorientiert von dem Bestreben leiten, ihre Kompetenz allein auf den leichter zu handhabenden Art 114 AEUV statt – zumindest auch – auf Art 81 Abs 2 lit c AEUV oder Art 352 AEUV zu stützen.43 Der dogmatische Gehalt einer solchen Strategie für die Auslegung der Rom I-VO ist folglich begrenzt. IV. Bestehende Übereinkommen 9 Art 25 Abs 1 legt den Grundsatz fest, dass die Anwendung der internationalen Überein-

kommen, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme der Rom I-VO angehören und die Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten, von der Rom I-VO unberührt bleibt. Für den Stichtag ist weder das In-Kraft-Treten noch die Geltung der Rom I-VO iSd Art 29 maßgebend, sondern allein die „Annahme“ der Rom I-VO, dh das Datum in der offiziellen Bezeichnung der Verordnung, mithin der 17.6.2008.44 10 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz enthält sodann Art 25 Abs 2 für Übereinkommen,

die in der Verordnung geregelte Bereiche betreffen und an denen ausschließlich zwei oder mehrere Mitgliedstaaten beteiligt sind. Diese werden in den Beziehungen zwischen den 39 40 41

42 43 44

618

Siehe hierzu Beschluss des Rates 2009/940/EG v 30.11.2009, ABl EU 2009 L 331/1. Vgl den MPI-Vorschlag von 2004 (Art 21 Abs 1 lit b) RabelsZ 68 (2004) 117. Vgl ErwGr 10 und 12 des Verordnungsvorschlags, KOM (2011) 635; hierzu Rauscher/von Hein Art 3 Rom I-VO Rn 58 ff. Zu den unterschiedlichen Optionen statt vieler Gebauer GPR 2011, 227 ff; M Stürner GPR 2011, 236 ff. Zur Frage der Rechtsgrundlage statt vieler näher Reich ZfRV 2011, 199 f. JurisPK/Ringe Rn 10; R Wagner TranspR 2009, 107 in Fn 40.

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Kapitel III: Sonstige Vorschriften

Art 25 Rom I-VO

Mitgliedstaaten verdrängt. Im Umkehrschluss zu dieser Klausel genießen jedoch sowohl das Haager Kaufrechtsübereinkommen als auch das Haager Stellvertretungsübereinkommen Bestandsschutz, denn an beiden Übereinkommen sind auch Drittstaaten beteiligt.45 Für die fortdauernde Anwendbarkeit der Übereinkommen ist es nicht erforderlich, dass der in Rede stehende Vertrag einen irgendwie gearteten Bezug zu einem Drittstaat hat, wie sich aus dem Scheitern von Art 23 Abs 2 Satz 2 des Kommissionsvorschlags von 2005 ergibt.46 V. Künftige Übereinkommen Mit Schaffung der Rom I-VO hat die EU die ausschließliche Außenkompetenz für den 11 Abschluss von Übereinkommen auf dem Gebiet des IPR der vertraglichen Schuldverhältnisse erworben.47 Die Rom I-VO ist insoweit erheblich restriktiver als das EVÜ, das es den Vertragsstaaten unbenommen ließ, anderen Übereinkommen beizutreten (Art 21 EVÜ). Etwaige Revisionen zB des Haager Kaufrechtsübereinkommens sind daher nur durch die EU möglich.48 Der Begriff des kollisionsrechtlichen Übereinkommens wird in diesem Kontext, wie der Beschluss zum Kapstädter Übereinkommen zeigt, tendenziell weit verstanden.49 Die Inanspruchnahme einer ausschließlichen Außenkompetenz ist jedoch nicht angemes- 12 sen, wenn an dem Abschluss eines spezifischen Übereinkommens nur ein Mitgliedstaat gegenüber einem Drittstaat oder einige Mitgliedstaaten im Hinblick auf ihre Nachbarstaaten ein Interesse haben. Bereits in ErwGr 42 war angekündigt worden, dass die Kommission einen Vorschlag erarbeiten werde, nach welchen Verfahren und unter welchen Bedingungen die Mitgliedstaaten in Einzel- und Ausnahmefällen in eigenem Namen Übereinkünfte mit Drittländern über sektorspezifische Fragen aushandeln und abschließen dürfen, die Bestimmungen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht enthalten. Diese Fragen sind inzwischen in der VO (EG) Nr 662/2009 vom 13.7.2009 geregelt worden.50 Diese Verordnung sieht vor, dass ein Mitgliedstaat der Kommission seine Absicht, Ver- 13 handlungen über ein neues Abkommen aufzunehmen oder ein bestehendes Abkommen zu ändern, schriftlich mitteilt. Die Kommission prüft sodann, ob der Mitgliedstaat die Verhandlungen aufnehmen darf. Hat die Union mit dem betreffenden Drittland bereits ein Abkommen über denselben Gegenstand geschlossen, wird der Antrag ohne weitere Prüfung 45

46 47 48

49 50

Das Haager Kaufrechtsübereinkommen gilt außer für Dänemark, Finnland, Frankreich, Italien und Schweden auch für Norwegen, die Schweiz und Niger (Jayme/Hausmann Nr 76 Fn 1); das Haager Stellvertretungsübereinkommen gilt außer für Frankreich, die Niederlande und Portugal auch für Argentinien (Jayme/Hausmann S 254 Fn 1). Siehe oben Rn 3. Siehe oben Rn 2. Beschluss des Rates 2006/719/EG v 5.10.2006 über den Beitritt der Gemeinschaft zur Haager Konferenz, ABl EU 2006 L 297/1; näher Bischoff ZEuP 16 (2008) 334 ff; Kreuzer FS Kropholler (2008) 135. Siehe oben Rn 8. VO (EG) Nr 662/2009 vom 13.7.2009 zur Einführung eines Verfahrens für die Aushandlung und den Abschluss von Abkommen zwischen Mitgliedstaaten und Drittstaaten über spezifische Fragen des auf vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendenden Rechts, ABl EU 2009 L 200/25; s hierzu den Kommissionsvorschlag, 23.12.2008, KOM (2008) 893; hierzu eingehend Bischoff ZEuP18 (2010) 321 ff; R Wagner NJW 2010, 1708.

Jan von Hein

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Art 26 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

abgewiesen. Andernfalls kann die Kommission die Genehmigung erteilen, wenn der betreffende Mitgliedstaat nachweist, dass er an dem Abschluss des Abkommens vor allem infolge besonderer wirtschaftlicher, geografischer, kultureller oder historischer Bindungen zu dem Drittstaat ein besonderes Interesse hat und das geplante Abkommen auf die einheitliche und kohärente Anwendung der geltenden Unionsvorschriften nur geringfügige Auswirkungen hat. Falls nötig, kann die Kommission auch Verhandlungsdirektiven ausgeben und die Aufnahme spezieller Klauseln in das Abkommen verlangen. Das Abkommen muss außerdem eine „sunset clause“ für den Fall enthalten, dass die Europäische Union mit dem betreffenden Drittstaat selbst ein Übereinkommen abschließt.

Artikel 26: Verzeichnis der Übereinkommen (1) Die Mitgliedstaaten übermitteln der Kommission bis spätestens 17. Juni 2009 die Übereinkommen nach Artikel 25 Absatz 1. Kündigen die Mitgliedstaaten nach diesem Stichtag eines dieser Übereinkommen, so setzen sie die Kommission davon in Kenntnis. (2) Die Kommission veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Union innerhalb von sechs Monaten nach Erhalt der in Absatz 1 genannten Übermittlung a) ein Verzeichnis der in Absatz 1 genannten Übereinkommen; b) die in Absatz 1 genannten Kündigungen. 1 Zum Hintergrund der Vorschrift siehe die Erläuterungen zu Art 25. Die Mitgliedstaaten

waren zwar nach Art 26 Abs 1 verpflichtet, bis spätestens 17.6.2009 ein Verzeichnis der einschlägigen bestehenden Übereinkommen zu erstellen und der Kommission zu übermitteln. Diese Informationen wurden aber offenbar eher schleppend erteilt, sodass die in Abs 2 vorgesehene Veröffentlichung nur mit erheblicher zeitlicher Verzögerung, nämlich am 17.12.2010, erfolgen konnte.1 2 Die Bundesrepublik Deutschland hat gemäß Art 26 lediglich einen Anwendungsfall noti-

fiziert, und zwar das Budapester Übereinkommen vom 22.6.2001 über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt (CMNI).2 Das – von Deutschland nicht gezeichnete – Haager Übereinkommen über das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht3 ist der Kommission als Anwendungsfall des Art 25 von Finnland, Frankreich und Schweden mitgeteilt worden; Italien ist zwar ebenfalls ein Vertragsstaat dieses Übereinkommens, hat dies aber entgegen Art 26 nicht der Kommission gemeldet.4 Das – von Deutschland ebenfalls nicht gezeichnete – Haager Stellvertretungsübereinkommen vom 14.3.19785 ist der Kommission von Frankreich und Portugal gemeldet worden.6 Die Niederlande haben hingegen, obwohl auch sie dem Haager Stellvertretungsübereinkommen angehören, keine entsprechende Mitteilung gemacht.7 Da die Vorschrift 1 2

3 4 5 6 7

620

Mitteilungen nach Art 26 Abs 1, ABl EU 2010 C 343/3. Mitteilungen (Fn 1); Budapester Übereinkommen über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt vom 22.6.2001, BGBl 2007 II 298. Abgedr bei Jayme/Hausmann Nr 76. Mitteilungen (Fn 1). Abgedr in RabelsZ 43 (1979) 176. Mitteilungen (Fn 1). Mitteilungen (Fn 1).

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Kapitel III: Sonstige Vorschriften

Art 27, 28 Rom I-VO

nur deklaratorisch-informativen Charakter hat, sind derartige Fehlleistungen allerdings rechtlich nicht von Belang.8

Artikel 27: Überprüfungsklausel (1) Die Kommission legt dem Europäischen Parlament, dem Rat und dem Europäischen Wirtschaftsund Sozialausschuss bis spätestens 17. Juni 2013 einen Bericht über die Anwendung dieser Verordnung vor. Diesem Bericht werden gegebenenfalls Vorschläge zur Änderung der Verordnung beigefügt. Der Bericht umfasst: a) eine Untersuchung über das auf Versicherungsverträge anzuwendende Recht und eine Abschätzung der Folgen etwaiger einzuführender Bestimmungen und b) eine Bewertung der Anwendung von Artikel 6, insbesondere hinsichtlich der Kohärenz des Gemeinschaftsrechts im Bereich des Verbraucherschutzes. (2) Die Kommission legt dem Europäischen Parlament, dem Rat und dem Europäischen Wirtschaftsund Sozialausschuss bis 17. Juni 2010 einen Bericht über die Frage vor, ob die Übertragung einer Forderung Dritten entgegengehalten werden kann, und über den Rang dieser Forderung gegenüber einem Recht einer anderen Person. Dem Bericht wird gegebenenfalls ein Vorschlag zur Änderung dieser Verordnung sowie eine Folgenabschätzung der einzuführenden Bestimmungen beigefügt.

Art 27 soll der Qualitätssicherung in der europäischen Gesetzgebung dienen. Gem Abs 1 1 ist die Kommission verpflichtet, ca viereinhalb Jahre nach Inkraftreten der Rom I-VO (iSd ihrer „zeitlichen Anwendbarkeit“ gem Art 28) einen Bericht über die Anwendung der Verordnung und die hierbei aufgetretenen positiven und negativen Effekte zu erstatten und etwaige auch Verbesserungsvorschläge zu unterbreiten. Aufgrund der großen praktischen Relevanz der betroffenen Materien und der durch die Rom I-VO ggü dem bisherigen Rechtszustand bewirkten zT erheblichen Veränderungen ist bei dem „assessment“ besonders auf das Kollisionsrecht der Versicherungs- und Verbraucherverträge einzugehen. Darüber hinaus sollte die Kommission gem Abs 2 bereits ein gutes halbes Jahr nach Inkrafttreten der Rom I-VO (erneut iSd ihrer „zeitlichen Anwendbarkeit“) einen Bericht über die in Art 14 nicht explizit angesprochenen Drittwirkungen der Abtretung (zu diesen ausf bei Art 14 Rn 40 ff) erstatten. Die Kommission hat sich ihrer Rechtspflicht bislang zur Gänze verweigert, die erforderlichen Berichte liegen noch immer nicht vor. Immerhin hat das British Institute of International and Comparative Law im Jahr 2012 im Auftrag der Kommission eine umfangreiche Studie zu den Drittwirkungen der Zession erstellt.1 Die darin vorgestellten policy options wurden von der Kommission freilich nicht aufgegriffen.

Artikel 28: Zeitliche Anwendbarkeit Diese Verordnung wird auf Verträge angewandt, die ab dem 17. Dezember 2009 geschlossen werden.

8 1

NK-BGB/Leible Rn 3. Study on the Question of Effectiveness of an Assignment or Subrogation of a Claim against Third Parties and the Priority of the Assigned or Subrogated Claim over a Right of another Person – Final Report, http://ec.europa.eu/justice/civil/files/report_assignment_en.pdf (abgerufen 08/2014).

Robert Freitag

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Art 29 Rom I-VO

A.IV.1 Rom I-Verordnung

Kapitel IV: Schlussbestimmungen Artikel 29: Inkrafttreten und Anwendbarkeit Diese Verordnung tritt am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft. Sie gilt ab 17. Dezember 2009, mit Ausnahme des Artikels 26, der ab dem 17. Juni 2009 gilt.

1 Die Art 28 und 29 normieren gemeinsam, wenn auch infolge mehrerer gravierender Redak-

tionsversehen zT widersprüchlich und sinnwidrig, den intertemporalen Anwendungsbereich der Verordnung. Dabei differenziert der Normtext jdf in der deutschen Sprachfassung zwischen dem Inkrafttreten (Art 29 Abs 1), der Geltung (Art 29 Abs 2) und der Anwendung (Art 28) der Rom I-VO. Andere Sprachfassungen reduzieren die Begriffstrias um die „Geltung“, indem sie in Art 29 Abs 2 ebf – so wie auch die Überschrift der Norm in der deutschen Sprachfassung – von „Anwendung“ (application) sprechen. 2 Gem Art 29 Abs 1 ist die Rom I-VO am 24. Juli 2008 in Kraft getreten.1 Das Inkraftreten der

Verordnung war ausschließlich von Bedeutung für die Vorwirkungen der Verordnung, die die Mitgliedstaaten dazu verpflichtete, die spätere effektive Anwendung der Verordnung nicht aufgrund zwischenzeitlicher Maßnahmen zu gefährden. Auf die damit verbundenen Fragestellungen ist wg Zeitablaufs nicht weiter einzugehen. 3 Gänzlich verunglückt war die ursprüngliche Regelung von Geltung bzw Anwendbarkeit der

Verordnung in den Art 28 und 29 Abs 2, die Anlass zu erheblicher Verwirrung gegeben hatte.2 Durch ein „Corrigendum“ des Rates und des Parlaments3 wurde freilich klargestellt, dass die Rom I-VO auf sämtliche Verträge anzuwenden ist, die „ab dem“ (from bzw à partir) 17. Dezember 2009 geschlossen worden sind. Diese Verordnung ist in all ihren Teilen verbindlich und gilt gemäß dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft unmittelbar in den Mitgliedstaaten. Geschehen zu Straßburg am 17. Juni 2008. Im Namen des Europäischen Parlaments Der Präsident H.-G. PÖTTERING Im Namen des Rates Der Präsident J. LENARČIČ

1 2 3

622

Veröffentlicht wurde die Verordnung im ABl EU 2008 L 177/6 vom 4.7.2008. Ausf dazu Voraufl Rn 3 ff. ABl EU 2009 L 309/87.

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A.IV.2 Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) ABl EU 2007 L 199/40 Schrifttum 1. Allgemein zur Rom II-VO Ancel, El reglemento „Roma II“: Apreciación de consunto, AEDIPr 2007, 607 Ahern/Binchy, The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (2009) Bariatti, The Future Community Rules in the Framework of the Communitarization of Private International Law, in: Malatesta (Hrsg), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other NonContractual Obligations in Europe (2003) 5 Beaumont, Private International Law of the European Union: Competence Questions Arising from the Proposed Rome II Regulation on Choice of Law in Non-Contractual Obligations, in: Brand (Hrsg), Private Law, Private International Law & Judicial Co-operation in the EU-US Relationship (2005) 15 Benecke, Auf dem Weg zu „Rom II“ – Der Vorschlag für eine Verordnung zur Angleichung des IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse, RIW 2003, 830 Bogdan, General Aspects of the Future Regulation, in: Malatesta (Hrsg), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe (2003) 33 Brière, Le règlement (CE) n° 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles („Rome II“), 135 JDI (2008), 31 Briggs, When in Rome, choose as the Romans choose, 125 LQRev (2009), 191 Bücken, Intertemporaler Anwendungsbereich der Rom II-VO, IPRax 2009, 125 Callies (Hrsg), Rome Regulations – Commentary on the European Rules of the Conflict of Laws (2011)

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A.IV.2 Rom II-Verordnung Staudinger, Rechtsvereinheitlichung innerhalb Europas: Rom I und Rom II, AnwBl 2008, 8 Staudinger, Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II), in Gebauer/Wiedmann (Hrsg), Zivilrecht unter europäischem Einfluss2 (2010) 2279 Stone, Der Vorschlag für die Rom II-Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, EuLF 2004, I-213 Stone, The Rome II Regulation on the choice of law in torts, 4 Ank L Rev 95 (2007) Sujecki, Die Rom II-Verordnung, EWS 2009, 310 Sujecki, Die Entwicklung des Europäischen Privatund Zivilprozessrechts in den Jahren 2008 und 2009, EuZW 2010, 448 Sujecki, Die Entwicklung des Europäischen Privatund Zivilprozessrecht im Jahr 2010, EuZW 2011, 287 Sujecki, Die Entwicklung des Europäischen Privat- und Zivilprozessrechts im Jahr 2011, EuZW 2012, 327 Sujecki, Die Entwicklung des europäischen Privatund Zivilprozessrechts im Jahr 2012, EuZW 2013, 408 Symeonides, Tort Conflicts and Rome II: A View from Across, in: FS Erik Jayme (2004) 935 Symeonides, Rome II: A Centrist Critique, YB PIL 2007, 149 Symeonides, Rome II and Tort Conflicts: A Missed Opportunity, 56 AmJCompL 173 (2008) Thiede/Ludwichowska, Die Haftung bei grenzüberschreitenden unerlaubten Handlungen – Ist die gesonderte Anknüpfung von Personenschäden sinnvoll, ZVglRWiss 106 (2007), 92 Thorn, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch73 (2014), dort: Anhang zu Art 38–42 EGBGB, zitiert: Palandt/Thorn Tschäpe/Kramer/Glück, Die ROM II-Verordnung – Endlich ein einheitliches Kollisionsrecht für die gesetzliche Konfliktlösung?, RIW 2008, 657 Vittelino, Rome II from an Internal Market Perspective, in: Malatesta (Hrsg), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, 2003, 271 Volders, Culpa in contrahendo in the Conflict of Laws – a Commentary on Article 12 of the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 127 Vogeler, Die freie Rechtswahl im Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse, 2013

September 2015

A.IV.2 Rom II-Verordnung Wagner, Gerhard, in: Heidel/Dauner-Lieb (Hrsg), Anwaltkommentar BGB (2005), Art 40 EGBGB Rn 91–93, zitiert: AnwKommBGB/G Wagner Art 40 EGBGB Wagner, Gerhard, Internationales Deliktsrecht, die Arbeiten an der Rom II-Verordnung und der Europäische Deliktsgerichtsstand, IPRax 2006, 372 Wagner, Gerhard, Die neue Rom II-Verordnung, IPRax 2008, 1 Wagner, Rolf, Ein neuer Anlauf zur Vereinheitlichung des IPR für außervertragliche Schuldverhältnisse auf EU-Ebene, EuZW 1999, 709 Wagner, Rolf, Das Vermittlungsverfahren zur Rom II-VO, in: FS Jan Kropholler (2008) 715 Wagner/Reder, in: Dauses (Hrsg), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, R. Europäisches Internationales Privatrecht, 35. Ergänzungslieferung 2014, Rn 274, zitiert: Wagner/Reder Wallis, Introduction: Rome II – A Parliamentary Tale, in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (2009) 1, zitiert: Wallis in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation Weintraub, Rome II and the Tension Between Pre-

Rom II-VO dictability and Flexibility, Liber Amicorum Peter Hay, 2005, 451 Weintraub, The Choice-of-Law Rules of the European Community Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations: Simple and Predictable, Consequences-Based, or Neither?, 43 Texas Int’l LJ 401 (2008) Wilke, Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung?, GPR 2012, 334 Würdinger, Das Prinzip der Einheit der Schuldrechtsverordnungen im Europäischen Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, RabelsZ 75 (2011) 102. 2. Deutsches Anpassungsgesetz Brand, Grundstock für ein europäisiertes Kollisionsrecht. Das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die RomII-VO, GPR 2008, 298 Rolf Wagner, Änderungsbedarf im autonomen deutschen internationalen Privatrecht aufgrund der Rom II-Verordnung? – Ein Überblick über den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Rom II-Verordnung, IPRax 2008, 314.

Materialien 1. Rom II-VO Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II), 22.7.2003, KOM (2003) 427, zitiert: Kommissionsentwurf Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem Vorschlag für eine Verordnung [wie vorstehend], 2.6.2004, ABl EU 2004 C 241/1 Europäisches Parlament, Rechtsausschuss, Bericht zu dem Vorschlag für eine Verordnung [wie vorstehend], 27.6.2005, A6–0211/2005 Europäisches Parlament, Standpunkt festgelegt in erster Lesung im Hinblick auf den Erlass einer Verordnung [wie vorstehend], 6.7.2005, P6_TC1-COD (2003) 0168, zitiert: Parlamentsentwurf 2005 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Geänderter Vorschlag für eine Verordnung [wie vor-

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stehend], 21.2.2006, KOM (2006) 83, zitiert: Geänderter Kommissionsentwurf Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr 22/2006 vom 25.9.2006 im Hinblick auf die Annahme der Verordnung [wie vorstehend], 28.11.2006, ABl EU 2006 C 289E/68, zitiert: Gemeinsamer Standpunkt Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung der Kommission (betreffend die Stellungnahme des Rates im Hinblick auf die Annahme der Verordnung [wie vorstehend]), 27.9.2006, KOM (2006) 566 Europäisches Parlament, Rechtsausschuss, Empfehlung (betreffend die Stellungnahme des Rates im Hinblick auf die Annahme der Verordnung [wie vorstehend]), 22.12.2006, A6–0481/2006 Europäisches Parlament, Standpunkt festgelegt in zweiter Lesung zu dem gemeinsamen Standpunkt des Rates im Hinblick auf den Erlass der Verordnung [wie vorstehend], 18.1.2007, P6_TC2-COD(2003)0168

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Rom II-VO Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Stellungnahme zu den Abänderungen des Europäischen Parlaments am gemeinsamen Standpunkt des Rates betreffend den Vorschlag für eine Verordnung [wie vorstehend], 14.3.2007, KOM (2007) 126 Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Entwurf einer Verordnung [wie vorstehend] nach Billigung durch den Vermittlungsausschuss, 22.6.2007, PE-CONS 3619/07 Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Entwurf Revision, 11.7.2007, PE-CONS 3619/3/07 REV 3 Rat der Europäischen Union, Vermerke des Generalsekretariats für den Ausschuss der ständigen Vertreter, 25.6.2007 – 10569/07, 25.6.2007 – 10569/07 ADD 1, 28.6.2007 – 10569/07 ADD 1 COR 1

A.IV.2 Rom II-Verordnung Rechtsausschuss, Bericht zu dem vom Vermittlungsausschuss angenommenen gemeinsamen Text für eine Verordnung [wie vorstehend], 28.6.2007, A6– 0257/2007 Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), 31.7.2007, ABl EU 2007 L 199/40. 2. Anpassungsgesetz Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs 16/12104 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 864/2007 vom 10.12.2008, BGBl 2008 I 2401.

DAS EUROPÄISCHE PARLAMENT UND DER RAT DER EUROPÄISCHEN UNION – gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere auf Artikel 61 Buchstabe c und Artikel 67, auf Vorschlag der Kommission, nach Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses1, gemäß dem Verfahren des Artikels 251 des Vertrags, aufgrund des vom Vermittlungsausschuss am 25. Juni 2007 gebilligten gemeinsamen Entwurfs2, in Erwägung nachstehender Gründe: (1) Die Gemeinschaft hat sich zum Ziel gesetzt, einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts zu erhalten und weiterzuentwickeln. Zur schrittweisen Schaffung eines solchen Raums muss die Gemeinschaft im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen, die einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen, Maßnahmen erlassen, soweit sie für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts erforderlich sind. (2) Nach Artikel 65 Buchstabe b des Vertrags schließen diese Maßnahmen auch solche ein, die die Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen und Vorschriften zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten fördern. (3) Auf seiner Tagung vom 15. und 16. Oktober 1999 in Tampere hat der Europäische Rat den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Urteilen und anderen Entscheidungen von Justizbehörden als Eckstein der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen unterstützt und den Rat und die Kommission ersucht, ein Maßnahmenprogramm zur Umsetzung dieses Grundsatzes anzunehmen. (4) Der Rat hat am 30. November 2000 ein gemeinsames Maßnahmenprogramm der Kommission und des Rates zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher 1 2

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ABl C 241 vom 28.9.2004, 1. Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 6. Juli 2005 (ABl C 157 E vom 6.7.2006, 371), Gemeinsamer Standpunkt des Rates vom 25. September 2006 (ABl C 289 E vom 28.11.2006, 68) und Standpunkt des Europäischen Parlaments vom 18. Januar 2007 (noch nicht im Amtsblatt veröffentlicht). Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 10. Juli 2007 und Beschluss des Rates vom 28. Juni 2007.

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Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen3 angenommen. Nach dem Programm können Maßnahmen zur Harmonisierung der Kollisionsnormen dazu beitragen, die gegenseitige Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen zu vereinfachen. (5) In dem vom Europäischen Rat am 5. November 2004 angenommenen Haager Programm4 wurde dazu aufgerufen, die Beratungen über die Regelung der Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse („Rom II“) energisch voranzutreiben. (6) Um den Ausgang von Rechtsstreitigkeiten vorhersehbarer zu machen und die Sicherheit in Bezug auf das anzuwendende Recht sowie den freien Verkehr gerichtlicher Entscheidungen zu fördern, müssen die in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen im Interesse eines reibungslos funktionierenden Binnenmarkts unabhängig von dem Staat, in dem sich das Gericht befindet, bei dem der Anspruch geltend gemacht wird, dieselben Verweisungen zur Bestimmung des anzuwendenden Rechts vorsehen. (7) Der materielle Anwendungsbereich und die Bestimmungen dieser Verordnung sollten mit der Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen5 (Brüssel I) und den Instrumenten, die das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht zum Gegenstand haben, in Einklang stehen. (8) Diese Verordnung ist unabhängig von der Art des angerufenen Gerichts anwendbar. (9) Forderungen aufgrund von „acta iure imperii“ sollten sich auch auf Forderungen gegen im Namen des Staates handelnde Bedienstete und auf die Haftung für Handlungen öffentlicher Stellen erstrecken, einschließlich der Haftung amtlich ernannter öffentlicher Bediensteter. Sie sollten daher vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden. (10) Familienverhältnisse sollten die Verwandtschaft in gerader Linie, die Ehe, die Schwägerschaft und die Verwandtschaft in der Seitenlinie umfassen. Die Bezugnahme in Artikel 1 Absatz 2 auf Verhältnisse, die mit der Ehe oder anderen Familienverhältnissen vergleichbare Wirkungen entfalten, sollte nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem sich das angerufene Gericht befindet, ausgelegt werden. (11) Der Begriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses ist von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat verschieden definiert. Im Sinne dieser Verordnung sollte der Begriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses daher als autonomer Begriff verstanden werden. Die in dieser Verordnung enthaltenen Regeln des Kollisionsrechts sollten auch für außervertragliche Schuldverhältnisse aus Gefährdungshaftung gelten. (12) Das anzuwendende Recht sollte auch für die Frage gelten, wer für eine unerlaubte Handlung haftbar gemacht werden kann. (13) Wettbewerbsverzerrungen im Verhältnis zwischen Wettbewerbern aus der Gemeinschaft sind vermeidbar, wenn einheitliche Bestimmungen unabhängig von dem durch sie bezeichneten Recht angewandt werden. (14) Das Erfordernis der Rechtssicherheit und die Notwendigkeit, in jedem Einzelfall Recht zu sprechen, sind wesentliche Anforderungen an einen Rechtsraum. Diese Verordnung bestimmt die Anknüpfungskriterien, die zur Erreichung dieser Ziele am besten geeignet sind. Deshalb sieht diese Verordnung neben einer allgemeinen Regel Sonderregeln und, in bestimmten Fällen, eine „Ausweichklausel“ vor, die ein Abweichen von diesen Regeln erlaubt, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung 3 4 5

ABl C 12 vom 15.1.2001, 1. ABl C 53 vom 3.3.2005, 1. ABl L 12 vom 16.1.2001, 1. Zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr 1791/2006 (ABl L 363 vom 20.12.2006, 1).

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

mit einem anderen Staat aufweist. Diese Gesamtregelung schafft einen flexiblen Rahmen kollisionsrechtlicher Regelungen. Sie ermöglicht es dem angerufenen Gericht gleichfalls, Einzelfälle in einer angemessenen Weise zu behandeln. Zwar wird in nahezu allen Mitgliedstaaten bei außervertraglichen Schuldverhältnissen grundsätzlich von der lex loci delicti commissi ausgegangen, doch wird dieser Grundsatz in der Praxis unterschiedlich angewandt, wenn sich Sachverhaltselemente des Falles über mehrere Staaten erstrecken. Dies führt zu Unsicherheit in Bezug auf das anzuwendende Recht. Einheitliche Bestimmungen sollten die Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen verbessern und einen angemessenen Interessenausgleich zwischen Personen, deren Haftung geltend gemacht wird, und Geschädigten gewährleisten. Die Anknüpfung an den Staat, in dem der Schaden selbst eingetreten ist (lex loci damni), schafft einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Person, deren Haftung geltend gemacht wird, und der Person, die geschädigt wurde, und entspricht der modernen Konzeption der zivilrechtlichen Haftung und der Entwicklung der Gefährdungshaftung. Das anzuwendende Recht sollte das Recht des Staates sein, in dem der Schaden eintritt, und zwar unabhängig von dem Staat oder den Staaten, in dem bzw denen die indirekten Folgen auftreten könnten. Daher sollte auch bei Personen- oder Sachschäden als Staat, in dem der Schaden eintritt, der Staat gelten, in dem der Personen- oder Sachschaden tatsächlich eingetreten ist. Als allgemeine Regel in dieser Verordnung sollte die „lex loci damni“ nach Artikel 4 Absatz 1 gelten. Artikel 4 Absatz 2 sollte als Ausnahme von dieser allgemeinen Regel verstanden werden; durch diese Ausnahme wird eine besondere Anknüpfung für Fälle geschaffen, in denen die Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat haben. Artikel 4 Absatz 3 sollte als „Ausweichklausel“ zu Artikel 4 Absätze 1 und 2 betrachtet werden, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat aufweist. Für besondere unerlaubte Handlungen, bei denen die allgemeine Kollisionsnorm nicht zu einem angemessenen Interessenausgleich führt, sollten besondere Bestimmungen vorgesehen werden. Die Kollisionsnorm für die Produkthaftung sollte für eine gerechte Verteilung der Risiken einer modernen, hochtechnisierten Gesellschaft sorgen, die Gesundheit der Verbraucher schützen, Innovationsanreize geben, einen unverfälschten Wettbewerb gewährleisten und den Handel erleichtern. Die Schaffung einer Anknüpfungsleiter stellt, zusammen mit einer Vorhersehbarkeitsklausel, im Hinblick auf diese Ziele eine ausgewogene Lösung dar. Als erstes Element ist das Recht des Staates zu berücksichtigen, in dem die geschädigte Person beim Eintritt des Schadens ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte, sofern das Produkt in diesem Staat in den Verkehr gebracht wurde. Die weiteren Elemente der Anknüpfungsleiter kommen zur Anwendung, wenn das Produkt nicht in diesem Staat in Verkehr gebracht wurde, unbeschadet von Artikel 4 Absatz 2 und der Möglichkeit einer offensichtlich engeren Verbindung mit einem anderen Staat. Die Sonderregel nach Artikel 6 stellt keine Ausnahme von der allgemeinen Regel nach Artikel 4 Absatz 1 dar, sondern vielmehr eine Präzisierung derselben. Im Bereich des unlauteren Wettbewerbs sollte die Kollisionsnorm die Wettbewerber, die Verbraucher und die Öffentlichkeit schützen und das reibungslose Funktionieren der Marktwirtschaft sicherstellen. Durch eine Anknüpfung an das Recht des Staates, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder beeinträchtigt zu werden drohen, können diese Ziele im Allgemeinen erreicht werden. Außervertragliche Schuldverhältnisse, die aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten nach Artikel 6 Absatz 3 entstanden sind, sollten sich auf Verstöße sowohl gegen nationale

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als auch gegen gemeinschaftliche Wettbewerbsvorschriften erstrecken. Auf solche außervertraglichen Schuldverhältnisse sollte das Recht des Staates anzuwenden sein, in dessen Gebiet sich die Einschränkung auswirkt oder auszuwirken droht. Wird der Markt in mehr als einem Staat beeinträchtigt oder wahrscheinlich beeinträchtigt, so sollte der Geschädigte seinen Anspruch unter bestimmten Umständen auf das Recht des Mitgliedstaats des angerufenen Gerichts stützen können. Für die Zwecke dieser Verordnung sollte der Begriff der Einschränkung des Wettbewerbs Verbote von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und abgestimmten Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs in einem Mitgliedstaat oder innerhalb des Binnenmarktes bezwecken oder bewirken, sowie das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung in einem Mitgliedstaat oder innerhalb des Binnenmarktes erfassen, sofern solche Vereinbarungen, Beschlüsse, abgestimmte Verhaltensweisen oder Missbräuche nach den Artikeln 81 und 82 des Vertrags oder dem Recht eines Mitgliedstaats verboten sind. „Umweltschaden“ sollte eine nachteilige Veränderung einer natürlichen Ressource, wie Wasser, Boden oder Luft, eine Beeinträchtigung einer Funktion, die eine natürliche Ressource zum Nutzen einer anderen natürlichen Ressource oder der Öffentlichkeit erfüllt, oder eine Beeinträchtigung der Variabilität unter lebenden Organismen umfassen. Im Falle von Umweltschäden rechtfertigt Artikel 174 des Vertrags, wonach ein hohes Schutzniveau erreicht werden sollte, und der auf den Grundsätzen der Vorsorge und Vorbeugung, auf dem Grundsatz, Umweltbeeinträchtigungen vorrangig an ihrem Ursprung zu bekämpfen, sowie auf dem Verursacherprinzip beruht, in vollem Umfang die Anwendung des Grundsatzes der Begünstigung des Geschädigten. Die Frage, wann der Geschädigte die Wahl des anzuwendenden Rechts zu treffen hat, sollte nach dem Recht des Mitgliedstaats des angerufenen Gerichts entschieden werden. Bei einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums gilt es, den allgemein anerkannten Grundsatz der lex loci protectionis zu wahren. Im Sinne dieser Verordnung sollte der Ausdruck „Rechte des geistigen Eigentums“ dahin interpretiert werden, dass er beispielsweise Urheberrechte, verwandte Schutzrechte, das Schutzrecht sui generis für Datenbanken und gewerbliche Schutzrechte umfasst. Die exakte Definition des Begriffs „Arbeitskampfmaßnahmen“, beispielsweise Streikaktionen oder Aussperrung, ist von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat verschieden und unterliegt den innerstaatlichen Vorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten. Daher wird in dieser Verordnung grundsätzlich davon ausgegangen, dass das Recht des Staates anzuwenden ist, in dem die Arbeitskampfmaßnahmen ergriffen wurden, mit dem Ziel, die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber zu schützen. Die Sonderbestimmung für Arbeitskampfmaßnahmen nach Artikel 9 lässt die Bedingungen für die Durchführung solcher Maßnahmen nach nationalem Recht und die im Recht der Mitgliedstaaten vorgesehene Rechtsstellung der Gewerkschaften oder der repräsentativen Arbeitnehmerorganisationen unberührt. Für Schäden, die aufgrund einer anderen Handlung als aus unerlaubter Handlung, wie ungerechtfertigter Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag oder Verschulden bei Vertragsverhandlungen, entstanden sind, sollten Sonderbestimmungen vorgesehen werden. Der Begriff des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen ist für die Zwecke dieser Verordnung als autonomer Begriff zu verstehen und sollte daher nicht zwangsläufig im Sinne des nationalen Rechts ausgelegt werden. Er sollte die Verletzung der Offenlegungspflicht und den Abbruch von Vertragsverhandlungen einschließen. Artikel 12 gilt nur für außervertragliche Schuldverhältnisse, die in unmittelbarem Zusammenhang mit den Verhandlungen vor Abschluss eines Ver-

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trags stehen. So sollten in den Fällen, in denen einer Person während der Vertragsverhandlungen ein Personenschaden zugefügt wird, Artikel 4 oder andere einschlägige Bestimmungen dieser Verordnung zur Anwendung gelangen. Um den Grundsatz der Parteiautonomie zu achten und die Rechtssicherheit zu verbessern, sollten die Parteien das auf ein außervertragliches Schuldverhältnis anzuwendende Recht wählen können. Die Rechtswahl sollte ausdrücklich erfolgen oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Umständen des Falles ergeben. Bei der Prüfung, ob eine solche Rechtswahl vorliegt, hat das Gericht den Willen der Parteien zu achten. Die Möglichkeit der Rechtswahl sollte zum Schutz der schwächeren Partei mit bestimmten Bedingungen versehen werden. Gründe des öffentlichen Interesses rechtfertigen es, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten unter außergewöhnlichen Umständen die Vorbehaltsklausel (ordre public) und Eingriffsnormen anwenden können. Insbesondere kann die Anwendung einer Norm des nach dieser Verordnung bezeichneten Rechts, die zur Folge haben würde, dass ein unangemessener, über den Ausgleich des entstandenen Schadens hinausgehender Schadensersatz mit abschreckender Wirkung oder Strafschadensersatz zugesprochen werden könnte, je nach der Rechtsordnung des Mitgliedstaats des angerufenen Gerichts als mit der öffentlichen Ordnung („ordre public“) dieses Staates unvereinbar angesehen werden. Gemäß den geltenden nationalen Bestimmungen über den Schadensersatz für Opfer von Straßenverkehrsunfällen sollte das befasste Gericht bei der Schadensberechnung für Personenschäden in Fällen, in denen sich der Unfall in einem anderem Staat als dem des gewöhnlichen Aufenthalts des Opfers ereignet, alle relevanten tatsächlichen Umstände des jeweiligen Opfers berücksichtigen, insbesondere einschließlich tatsächlicher Verluste und Kosten für Nachsorge und medizinische Versorgung. Zur Wahrung eines angemessenen Interessenausgleichs zwischen den Parteien müssen, soweit dies angemessen ist, die Sicherheits- und Verhaltensregeln des Staates, in dem die schädigende Handlung begangen wurde, selbst dann beachtet werden, wenn auf das außervertragliche Schuldverhältnis das Recht eines anderen Staates anzuwenden ist. Der Begriff „Sicherheitsund Verhaltensregeln“ ist in dem Sinne auszulegen, dass er sich auf alle Vorschriften bezieht, die in Zusammenhang mit Sicherheit und Verhalten stehen, einschließlich beispielsweise der Straßenverkehrssicherheit im Falle eines Unfalls. Die Aufteilung der Kollisionsnormen auf zahlreiche Rechtsakte sowie Unterschiede zwischen diesen Normen sollten vermieden werden. Diese Verordnung schließt jedoch die Möglichkeit der Aufnahme von Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse in Vorschriften des Gemeinschaftsrechts in Bezug auf besondere Gegenstände nicht aus. Diese Verordnung sollte die Anwendung anderer Rechtsakte nicht ausschließen, die Bestimmungen enthalten, die zum reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts beitragen sollen, soweit sie nicht in Verbindung mit dem Recht angewendet werden können, auf das die Regeln dieser Verordnung verweisen. Die Anwendung der Vorschriften im anzuwendenden Recht, die durch die Bestimmungen dieser Verordnung berufen wurden, sollte nicht die Freiheit des Waren- und Dienstleistungsverkehrs, wie sie in den Rechtsinstrumenten der Gemeinschaft wie der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“)6 ausgestaltet ist, beschränken. Um die internationalen Verpflichtungen, die die Mitgliedstaaten eingegangen sind, zu wahren, darf sich die Verordnung nicht auf internationale Übereinkommen auswirken, denen ein oder ABl L 178 vom 17.7.2000, 1.

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Einleitung

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mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören. Um den Zugang zu den Rechtsakten zu erleichtern, sollte die Kommission anhand der Angaben der Mitgliedstaaten ein Verzeichnis der betreffenden Übereinkommen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichen. Die Kommission wird dem Europäischen Parlament und dem Rat einen Vorschlag unterbreiten, nach welchen Verfahren und unter welchen Bedingungen die Mitgliedstaaten in Einzel- und Ausnahmefällen in eigenem Namen Übereinkünfte mit Drittländern über sektorspezifische Fragen aushandeln und abschließen dürfen, die Bestimmungen über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht enthalten. Da das Ziel dieser Verordnung auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend verwirklicht werden kann und daher wegen des Umfangs und der Wirkungen der Verordnung besser auf Gemeinschaftsebene zu verwirklichen ist, kann die Gemeinschaft im Einklang mit dem in Artikel 5 des Vertrags niedergelegten Subsidiaritätsprinzip tätig werden. Entsprechend dem ebenfalls in diesem Artikel festgelegten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geht diese Verordnung nicht über das für die Erreichung dieses Ziels erforderliche Maß hinaus. Gemäß Artikel 3 des Protokolls über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und im Anhang zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beteiligen sich das Vereinigte Königreich und Irland an der Annahme und Anwendung dieser Verordnung. Gemäß den Artikeln 1 und 2 des dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beigefügten Protokolls über die Position Dänemarks beteiligt sich Dänemark nicht an der Annahme dieser Verordnung, die für Dänemark nicht bindend oder anwendbar ist –

HABEN FOLGENDE VERORDNUNG ERLASSEN:

Einleitung I. II.

III. IV. V. VI.

Rechtsgrundlage, Regelungsziel . . . . . . . . . . . . . 1 Anwendungsbereich 1. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . 5 2. Räumlicher Anwendungsbereich . . . . . . 10 3. Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . 12 Verhältnis zum nationalen Recht, Anpassungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Verhältnis zu völkerrechtlichen Verträgen 19 Verhältnis zum Gemeinschaftsrecht . . . . . . . 21 Auslegung der Rom II-VO 1. Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

2. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 3. Regelungsinhalt und allgemeines Regelungsziel der Rom II-VO . . . . . . . . . . 35 4. Einzelne Regelungsziele und ihre Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 5. Prüfungsaufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 VII. Methodische IPR-Fragen 1. „Allgemeiner Teil“ des IPR . . . . . . . . . . . . . 46 2. Qualifikation, Wechselwirkung zwischen IPR und Sachrecht . . . . . . . . . . . 47 3. Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

I. Rechtsgrundlage, Regelungsziel Das Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse auf europäischer Ebene zu 1 vereinheitlichen, wurde bereits in der Vergangenheit versucht. Mit der – durch den Vertrag von Amsterdam – neu geschaffenen Kompetenz zur Regelung des Kollisionsrechts in Art 65

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lit b EGV (jetzt in verbreiterter Form in Art 81 Abs 2 lit c AEUV) wurde jedoch eine neue Ausgangslage geschaffen.1 Die Rom II-VO wurde auf Art 61 lit c, Art 65 lit b und Art 67 EGV (jetzt Artt 67 und 81 AEUV) gestützt (Einleitungssatz und ErwGr 1, Art 3 Rn 3). Aufgrund dieser Gesetzgebungskompetenz handelt es sich um eine Maßnahme auf dem Gebiet der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen mit grenzüberschreitenden Bezügen zur Förderung der „Vereinbarkeit“ der in den Mitgliedsstaaten geltenden Kollisionsnormen, die für das „reibungslose Funktionieren“ des Binnenmarktes erforderlich ist.2 Im deutschen Recht verdrängt die VO Artt 38–42 EGBGB weitestgehend.3 Das primäre Ziel einer solchen Harmonisierung liegt darin sicherzustellen, dass die Gerichte der Mitgliedsstaaten auf Sachverhalte mit Auslandsbezug im Ergebnis das gleiche Sachrecht anwenden. Die VO bezweckt gemäß ErwGr 6, den Ausgang von Rechtsstreitigkeiten vorhersehbar zu machen und die Sicherheit in Bezug auf das anzuwendende Recht zu erhöhen. In der Tat steigert schon allein die Existenz der vereinheitlichten Vorschriften ungeachtet ihres Inhalts die Rechtssicherheit im Hinblick auf das im Binnenmarkt anwendbare Recht, da sich die Beteiligten im Rechtsverkehr nicht mehr auf weit über zwanzig nationale Kollisionsrechte einstellen müssen, sondern sich im Hinblick auf das auf gesetzliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht an der Rom II-VO orientieren können. Da im Bereich der internationalen Zuständigkeit den Parteien oft mehrere Gerichtsstände zur Wahl stehen (vgl nur Art 4 und Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO), steuert ein europaweit einheitliches Kollisionsrecht zudem eventuellen Anreizen zum forum shopping entgegen.4 2 Das Bedürfnis nach Voraussehbarkeit des anzuwendenden Rechts besteht unabhängig da-

von, welches Sachrecht letzten Endes im konkreten Fall berufen wird; deshalb gilt die Rom II-VO konsequenterweise auch dann, wenn das anzuwendende Sachrecht nicht das Recht eines Mitgliedsstaates ist (Art 3). Der Binnenmarktbezug verringert sich jedoch, wenn der Sachverhalt Berührungspunkte nur mit einem Mitgliedsstaat und einem Drittstaat aufweist. Gleichwohl regelt die Rom II-VO auch solche Drittstaatenfälle (Art 1 Abs 1 S 1, vgl zum räumlich-persönlichen Anwendungsbereich auch Rn 10). Auch in dieser Hinsicht dürfte die VO das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes zumindest erleichtern, weil dadurch grenzüberschreitend tätige Akteure, deren Handlungen sich sowohl auf Mitgliedsstaaten als auch auf Drittstaaten auswirken, nunmehr nur noch die Kollisionsrechte der Drittstaaten und das vereinheitlichte Kollisionsrecht des Binnenmarktes beachten müssen, nicht jedoch zusätzlich nationales IPR der Mitgliedsstaaten (näher Art 3 Rn 3 f).5 3 ErwGr 6 nennt als weiteren Grund für die Erforderlichkeit der Rom II-VO die Förderung

des freien Verkehrs gerichtlicher Entscheidungen. Dieser Zweck wird jedoch nicht signifikant gefördert,6 da die Mitgliedsstaaten aufgrund von Art 3–6 Brüssel Ia-VO dazu verpflichtet sind, Entscheidungen der Gerichte eines anderen Mitgliedsstaates selbst dann an1

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Vgl den Überblick bei R Wagner EuZW 2007, 626 ff; R Wagner NJW 2008, 2225 ff; R Wagner NJW 2009, 1911 ff. Kritisch zur Rechtsgrundlage der Rom II-VO Dickinson, Rome II, Rn 2.59 ff. Vgl für eine Synopse von Rom I-VO, Rom II-VO und EGBGB Kindler/Klemann IPRax 2008, 365 f. Zu den komplexen Zuständigkeitsfragen im Bereich des internationalen Deliktrechts McLachlan/Nygh (Hrsg), Transnational tort litigation (1996). Dafür etwa Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 616; Basedow CMLRev 37 (2000) 687, 701 ff; abl Remien CMLRev 38 (2001) 53, 75 f. Dickinson, Rome II, Rn 2.76 („remote at best“).

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Einleitung

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zuerkennen, wenn aufgrund nationaler kollisionsrechtlicher Vorschriften ein anderes Sachrecht anwendbar wäre (vgl auch Art 3 Rn 5). Den Inhalt der Rom II-VO betreffend attestieren die meisten Stellungnahmen dem Rechts- 4 akt in einer ersten Bewertung, das Ziel der Vereinheitlichung mit auch (insgesamt) sachlich überzeugenden Kollisionsregeln erreicht zu haben.7 II. Anwendungsbereich 1. Sachlicher Anwendungsbereich Der sachliche Anwendungsbereich der Rom-II VO ist weitgehend mit dem der Rom I-VO 5 und der Brüssel I-VO bzw Brüssel Ia-VO abgestimmt (vgl bei Art 1 sowie ErwGr 7, der auf einen Gleichklang dieser drei Instrumente abzielt). Alle drei Rechtsakte sind sachlich auf „Zivil- und Handelssachen“ beschränkt, die den Anwendungsbereich in Art 1 Abs 1 S 1 sowie Art 1 Abs 1 S 1 Rom I-VO und Art 1 Abs 1 Brüssel Ia-VO positiv bestimmen. Abgesehen von punktuellen Ausnahmen kann der Zentralbegriff weitgehend einheitlich ausgelegt werden (vgl Art 1 Rn 7 ff). Unterschiede ergeben sich im Hinblick auf den Regelungszweck der jeweiligen Rechtsakte und bezüglich der Ausschlüsse einzelner Materien vom jeweiligen Anwendungsbereich. Die Eigenständigkeit der Systembegriffe der Rom II-VO gegenüber national geprägten Vorstellungen, also ihre autonome Bedeutung, ist bei der Anwendung der VO stets zu beachten und muss bereits eingangs betont werden (vgl Rn 22 ff zur Auslegung). Besonderer Beachtung bedarf die Abgrenzung zwischen dem sachlichen Anwendungsbe- 6 reich der – später verabschiedeten – Rom I-VO und der Rom II-VO. Vertragliche Schuldverhältnisse unterfallen danach der Rom I-VO, während außervertragliche Schuldverhältnisse von der Rom II-VO erfasst werden. Der europäische Gesetzgeber bedient sich dabei eines ursprünglich anhand des EuGVÜ entwickelten, später dann in der Brüssel I-VO und Brüssel Ia-VO übernommenen und daher bereits durch die Rechtsprechung konkretisierten Abgrenzungsmerkmales: des „vertraglichen Anspruches“. Nach der ständigen Rspr des EuGH zu der Verwendung des Begriffes „Vertrag“ in Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO ist ein Rechtsverhältnis als vertraglich zu qualifizieren, wenn die damit begründete Verpflichtung „freiwillig“ begründet wurde.8 Auf diese Rechtsprechung kann zur autonomen Bestimmung des Begriffes „Vertrag“ in den Rom I und II-VOen grundsätzlich zurückgegriffen werden, 7

8

Vgl mit positiver Tendenz etwa von Hein VersR 2007, 440, 452; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 735; Hay EuLF 2007, I-137; G Wagner IPRax 2008, 1, 17; Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 76; Lagarde in: Corneloup/Joubert (Hrsg), Le règlement communautaire „Rome II“ sur la loi applicable aux obligations contractuelles (2008) 201; X Kramer NIPR 2008, 414, 424; Weintraub 43 Tex Int’l LJ 401 (2008); überwiegend ablehnend jedoch etwa Symeonides 56 AmJCompL 173 (2008); Symeonides YB PIL 2007, 149 ff. Kritisch zur Regelungstechnik etwa Hohloch YB PIL 2007, 1, 6; Hartley 57 ICLQ 899 ff (2008). In Teilbereichen fällt die Bewertung weniger positiv, gar ablehnend aus, vgl exemplarisch zu den auch nach Inkrafttreten der VO verbleibenden Konstellationen mit Anreizen zum forum shopping im praktisch wichtigen Bereich der Verkehrsunfälle Thiede/Kellner VersR 2007, 1624 ff; zur Grundanknüpfung Koziol/ Thiede ZVglRWiss 106 (2007) 235 ff; zur Produkthaftung Spickhoff FS Kropholler (2008) 671 ff. EuGH Rs C-26/91 Handte EuGHE 1992 I 3967 Rn 15; Rs C-51/97 Réunion européenne EuGHE 1998 I 6511 Rn 17; EuGH Rs C-334/00 Tacconi EuGHE 2002 I 7357 Rn 23.

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wenn auch Besonderheiten angesichts der unterschiedlichen Funktionen der Zuständigkeitsordnung einer- und des Verweisungsrechts andererseits zu beachten sind (näher Art 1 Rn 17 ff).9 7 Ist die Verpflichtung danach nicht freiwillig begründet worden, kommt ein außervertrag-

liches Schuldverhältnis iSd Rom II-VO in Betracht. Zu beachten ist jedoch, dass nicht jedes Rechtsverhältnis, das eine „Zivil- und Handelssache“ betrifft und nicht vertraglicher Natur ist, notwendig ein außervertragliches Schuldverhältnis iSd Art 1 ist. Es kann nämlich auch ein Rechtsverhältnis einer weiteren Art in Rede stehen, etwa wenn es um die Geltendmachung eines unterhaltsrechtlichen Anspruchs geht, für den die Rom II-VO gemäß Art 1 Abs 2 lit a nicht gilt. Erforderlich sind daher zusätzliche inhaltliche Kriterien, die Aussagen darüber erlauben, wann ein außervertragliches Schuldverhältnis iSd Rom II-VO vorliegt (näher Art 1 Rn 28 ff). 8 Diese positiven Bestimmungsgründe des autonom zu bestimmenden Begriffs des „außer-

vertraglichen Schuldverhältnisses“ sind aus den wiederum autonom zu bestimmenden Systembegriffen der Rom II-VO selbst abzuleiten (vgl auch Art 2 Abs 1): Außervertragliche Schuldverhältnisse sind danach zunächst unerlaubte Handlungen iSd Kapitels II (vgl den Anwendungsbereich des Art 4) sowie des Weiteren Rechtsverhältnisse, die in Kapitel III geregelt werden, nämlich solche der ungerechtfertigten Bereicherung (vgl den Anwendungsbereich des Art 10), der Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl den Anwendungsbereich des Art 11) sowie des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (vgl den Anwendungsbereich des Art 12). Soweit ein Rechtsverhältnis weder dem Anwendungsbereich der in Kapitel III vorgesehenen Regeln unterfällt noch als deliktisch nach dem autonom auszulegenden Systembegriff des Art 4 einzustufen ist, enthält die Rom II-VO nicht etwa bei vermeintlich eröffnetem Anwendungsbereich eine Regelungslücke; vielmehr ist dann bereits der sachliche Anwendungsbereich der VO nach ihrem Art 1 Abs 1 insgesamt nicht eröffnet (vgl Art 1 Rn 28). Art 2 Abs 2 und 3 stellen dabei – in redundanter Weise – klar, dass auch vorbeugende Ansprüche auf Unterlassung und allgemein Rechtsbehelfe, die auf Vermeidung des Eintritts von Schäden abzielen, dem sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung unterfallen. 9 Das in der Praxis wichtigste deliktische außervertragliche Schuldverhältnis dominiert die

Begrifflichkeit der VO in einer Weise, die – was die Regelungstechnik angeht – nicht ohne Makel ist. So legen die allgemein geltenden Vorschriften der Rechtswahl gemäß Art 14, des gewöhnlichen Aufenthalts in Art 23 und des zeitlichen Anwendungsbereichs in Art 31 ausschließlich den Begriff des „schadensbegründenden Ereignisses“ zugrunde, der zwar für das Deliktsrecht passend sein mag, im Recht der ungerechtfertigten Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag aber nicht notwendig aussagekräftig ist (etwa für einen Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer). Hier sind Anpassungen in redaktioneller Hinsicht wünschenswert; bis dahin ist gemäß der pauschalen Inbezugnahme in Art 2 Abs 1 auf den Schadensbegriff für alle Rechtsverhältnisse der Rechtsgedanke der Vorschriften heranzuziehen (Art 2 Rn 4).

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So in der Tendenz etwa auch Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 299 ff.

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2. Räumlicher Anwendungsbereich Art 1 Abs 1 S 1 setzt lediglich eine „Verbindung zum Recht verschiedener Staaten“ für den 10 räumlich-persönlichen Anwendungsbereich voraus (vgl Rn 2 und Art 1 Rn 3 f). Die VO verlangt damit nicht, dass der Sachverhalt einen Bezug zu mehreren Mitgliedsstaaten, also einen spezifischen Binnenmarktbezug aufweist, sondern gilt auch dann, wenn der Sachverhalt Bezüge nur zu einem Mitgliedsstaat und einem Drittstaat aufweist oder insgesamt nur mit Drittstaaten verknüpft ist. Freilich muss in letzterem Fall zumindest ein die internationale Zuständigkeit der staatlichen Gerichte eines Mitgliedsstaates begründender Umstand vorliegen, denn nur diese (gleich welcher Art) haben den Rechtsakt anzuwenden (ErwGr 8). Gemäß Art 3 gilt die VO darüber hinaus auch dann, wenn nicht das Recht eines Mitgliedsstaates berufen wird. Aus diesen beiden Aspekten folgt die Geltung der VO als loi uniforme (Art 3 Rn 2). In ihrem sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich verdrängt die Rom II-VO das nationale Recht vollständig, kommt also ungeachtet dessen zur Anwendung, ob der Sachverhalt einen spezifischen Gemeinschaftsbezug aufweist oder das Recht eines Drittstaates zur Anwendung berufen wird (zum verbleibenden Anwendungsbereich des nationalen Rechts siehe Rn 14 ff). Da Dänemark durch das Protokoll über die Position Dänemarks ein Vorbehalt bezüglich 11 Maßnahmen des Titels IV eingeräumt wurde und sich das Land nicht an der Maßnahme beteiligt (ErwGr 40), gilt es gemäß Art 1 Abs 3 nicht als Mitgliedsstaat iSd VO. Ihre Anwendbarkeit müsste eigens völkerrechtlich begründet werden, was bislang – anders als etwa hinsichtlich der Brüssel Ia-VO – noch nicht geschehen ist. Dies bedeutet, dass Dänemark für die Zwecke der VO wie ein Drittstaat zu behandeln ist. Die VO ist aber auch dann anwendbar, wenn der Sachverhalt Verbindungen nur zu einem Mitgliedsstaat und Dänemark aufweist. Die ebenfalls durch ein Protokoll zum EUV mit einer Sonderrolle versehenen Staaten Großbritannien und Irland beteiligen sich dagegen an der Maßnahme (ErwGr 39). Für diese Staaten gilt die VO uneingeschränkt. 3. Zeitlicher Anwendungsbereich Im Hinblick auf die im Gesetzgebungsverfahren nicht im Einzelnen erörterte zeitliche An- 12 wendbarkeit der VO hatte sich in der Literatur ein Streit an dem missglückten Wortlaut von Art 31 und Art 32 entfacht. Dieser Streit hing mit der im Wortlaut nicht sachgerecht erfolgten Differenzierung zwischen dem Inkrafttreten einer Regelung und dessen Anwendungsbeginn zusammen. Während einerseits10 davon ausgegangen wurde, dass die VO nur auf schadensbegründende Ereignisse anwendbar sei, die sich am 11.1.2009 oder später ereigneten, schlug die Gegenansicht11 unter Berufung auf den Wortlaut des Art 31 vor, die VO ab dem 11.1.2009 auf alle schadensbegründenden Ereignisse nach dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am 20.8.2007 anzuwenden (vgl im Einzelnen bei Artt 31, 32). Letztere Ansicht führte für schadensbegründende Ereignisse zwischen dem 20.8.2007 und dem 11.1. 2009 dazu, dass für diese bis zum 11.1.2009 das jeweilige alte nationale Recht und ab dem 11.1.2009 für dasselbe Ereignis das neue Recht gelten würde.

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Bücken IPRax 2009, 125, 128; Leible/Lehmann RIW 2007, 721; Junker NJW 2007, 3675, 3676; Mansel/ Thorn/Wagner IPRax 2009, 1, 21 f; Sujecki EuZW 2011, 815; von Hein ZEuP 2009, 6, 10 ff. Etwa X Kramer NIPR 2008, 414, 417.

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13 Dieser Streit ist nun für die Praxis erledigt, nachdem der EuGH12 entschieden hat, dass die

VO nur auf schadensbegründende Ereignisse anzuwenden ist, die ab dem 11.1.2009 eingetreten sind.13 Der BGH hatte schon zuvor beiläufig diese Auslegung wie selbstverständlich zugrunde gelegt (ohne, dass es in dem entschiedenen Fall tragend darauf angekommen wäre).14 Da Art 31 allein auf den Eintritt des schädigenden Ereignisses abstellt, kommt es zudem nicht darauf, ob eine Klageerhebung oder die Bestimmung des anwendbaren Rechts vor oder nach dem 11.1.2009 erfolgt ist.15 Diese Entscheidung ist zu begrüßen, zumal die Gegenauffassung zu dem unbefriedigenden Ergebnis führen würde, dass ein Gericht auf denselben Sachverhalt zwei verschiedene Normen anzuwenden hätte. Der Vergleich zur ähnlich strukturierten Rom I-VO (dort Art 28) indiziert, dass wohl ein Redaktionsversehen in den Formulierungen der Artt 31 und 32 liegt und gemeint war, dass die VO iSd der nun vom EuGH gewählten Ansicht für schadensbegründende Ereignisse (und gleich zu behandelnde Vorgänge) ab dem 11.1.2009 gilt. Von diesem zeitlichen Anwendungsbereich ist der Zeitpunkt des Inkrafttretens streng zu unterscheiden. Dieser ist in Ermangelung einer spezifischen Regelung in der VO nach der allgemeinen Bestimmung des Art 297 Abs 1 UAbs 3 AEUV zu ermitteln. Da die Verordnung am 31.7.2007 im ABlEU veröffentlicht wurde, ist sie am 20. Tag nach ihrer Veröffentlichung und damit am 20.8.2007 in Kraft getreten. III. Verhältnis zum nationalen Recht, Anpassungsgesetz 14 Der Anwendungsvorrang europäischer Rechtsakte gegenüber nationalem Recht gehört zu

den frühen Errungenschaften der Rechtsprechung des EuGH16 und gilt selbstverständlich auch für die Rom II-VO. Soweit der sachliche und zeitliche Anwendungsbereich eröffnet ist, erfasst die VO sämtliche Fälle mit Auslandsbezug (Rn 10), so dass entsprechende Vorschriften des nationalen Kollisionsrechts nicht angewendet werden dürfen. Allerdings enthält die VO in Art 1 erhebliche Einschränkungen des sachlichen Anwendungsbereichs, so dass den nationalen Vorschriften ein Restanwendungsbereich verbleibt. Hervorzuheben ist insbesondere Art 1 Abs 2 lit g, der außervertragliche Schuldverhältnisse aus der Verletzung der Privatsphäre oder der Persönlichkeitsrechte, einschließlich der Verleumdung, vom Anwendungsbereich der VO ausnimmt. 15 Da angesichts des umfassenden räumlichen und sachlichen Anwendungsbereichs der VO

dem nationalen Kollisionsrecht über außervertragliche Schuldverhältnisse jedoch insgesamt nur ein äußerst reduzierter Regelungsbereich verbleibt, stellte sich für den deutschen Gesetzgeber die Frage, ob diese Vorschriften grundlegend revidiert und dem nunmehr allein punktuellen Anwendungsbereich angepasst werden sollten. Mit dem deutschen Anpassungsgesetz17 hat man sich für die weitgehend unveränderte Beibehaltung der erst 1999 umfassend neu gestalteten Art 38–42 EGBGB18 entschieden. Um der Entstehung des falschen Eindrucks, diese Vorschriften hätten noch einen umfassenden Anwendungsbereich, 12 13 14 15 16 17

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EuGH Rs C-412/10 Deo Antoine Homawoo/GMF Assurances SA, NJW 2012, 441. Siehe hierzu auch Illmer GPR 2012, 82, G Schulze IPRax 2011, 287, 288; Sujecki EuZW2011, 815. BGH NJW 2011, 3584, 3585. EuGH Rs C-412/10 Deo Antoine Homawoo/GMF Assurances SA, NJW 2012, 441. EuGH Rs 6/64 Costa/ENEL EuGHE 1964 1151. Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 864/2007 vom 10.12.2008, BGBl I 2401. Dazu etwa Spickhoff NJW 1999, 2209; R Wagner IPRax 1999, 210; Kreuzer RabelsZ 65 (2001) 383.

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prophylaktisch entgegenzusteuern, war es erforderlich, mit dem neu gefassten Art 3 Nr 1 EGBGB zugleich explizit klarzustellen, dass die Rom II-VO vorrangig anwendbar ist.19 Letztlich wird damit weitgehend die „Fassade“ einer eigenständigen nationalen Regelung aufrechterhalten. Dies ist mit der zunehmenden Lückenschließung auf europäischer Ebene zu erklären, die eine erneute tiefgreifende Reform unverhältnismäßig erscheinen ließ.20 Die noch relativ „junge“ nationale Regelung bleibt somit als Auffanglösung erhalten. Art 44 EGBGB nF vermeidet mit Blick auf Ansprüche aus beeinträchtigenden Einwirkun- 16 gen, die von einem Grundstück ausgehen, Qualifikations- und Angleichungsprobleme im Verhältnis zum Sachenrechtsstatut, indem er diese pauschal der Rom II-VO unterstellt mit Ausnahme des Kapitels III. Soweit sie nicht Art 7 unterfallen, der eine Sonderkollisionsnorm für die allgemeine Umwelthaftung bereithält, die nicht nur die Umwelthaftung für ökologische Schäden (oder Umweltschäden per se) erfasst (vgl ErwGr 24), sondern sich auch auf durch Umweltschädigungen bedingte Personen- und Sachschäden erstreckt, gilt Art 4, für Unterlassungsansprüche (etwa §§ 1004, 906 BGB) iVm Art 2 Abs 2 und 3. Mit Art 46a EGBGB wurde schließlich eine neue Vorschrift eingeführt, die das Wahlrecht 17 der geschädigten Person, das ihr Art 7 der Rom II-VO bei einer Umweltschädigung zwischen Erfolgsort- und Handlungsortrecht einräumt, nach dem Vorbild des Art 40 Abs 1 S 3 EGBGB ausgestaltet. Insoweit hatte die VO die nähere Umsetzung der nationalen Rechtsordnung überlassen (ErwGr 25 S 2). Nach diesem ErwGr ist für den maßgeblichen Zeitpunkt, bis zu dem eine Ausübung des Wahlrechts des Geschädigten möglich ist, jeweils auf die lex fori abzustellen. Ist für den betreffenden Rechtsstreit ein deutsches Gericht zuständig, greift damit Art 46a EGBGB nF ein, der in Entsprechung zu Art 40 Abs 1 S 2 EGBGB bestimmt, dass die geschädigte Person das ihr nach Art 7 zustehende Recht, ihren Anspruch auf das Recht des Staates zu stützen, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist, nur im ersten Rechtszug bis zum Ende des frühen ersten Termins oder dem Ende des schriftlichen Vorverfahrens ausüben kann. Auch wenn damit das Wahlrecht in der nationalen Ausführungsbestimmung eine prozessuale Einkleidung gefunden hat, ist das Wahlrecht im Interesse der einheitlichen Anwendung von Art 7 als kollisionsrechtliches Gestaltungsrecht zu deuten.21 Bei einer prozessrechtlichen Qualifikation drohte Rechtszersplitterung, da für das Prozessrecht die jeweilige lex fori gilt; zudem würden dem Schädiger Nachteile entstehen, die in Kombination mit dem Günstigkeitsprinzip unbillig erscheinen, würde doch die Wirkung des ausgeübten Wahlrechts auf den anhängigen Rechtsstreit und die Parteien dieses Verfahrens beschränkt sein. Demgegenüber führt die kollisionsrechtliche Einordnung dazu, dass der Kläger an seine getroffene Wahl auch in Folgeverfahren oder gegenüber Dritten gebunden ist. Der prozessuale Kontext hat daher nur für die zeitliche Begrenzung der Ausübung des Wahlrechts Bedeutung. Auch im Hinblick auf das Optionsrecht, das Art 6 Abs 3 lit b dem Geschädigten einräumt, 18 bietet sich eine entsprechende Anwendung des Art 46a EGBGB an, da die Frage, wie er dieses Wahlrecht auszuüben hat, in der Rom II-VO nicht geregelt ist. Wird das Optionsrecht nicht ausgeübt, ist das Gericht daran gehindert, entgegen Art 6 Abs 3 lit a den geltend gemachten Anspruch der lex fori nach Art 6 Abs 3 lit b zu unterstellen.22 19 20 21

Vgl zur Regelungsintention eingehend R Wagner IPRax 2008, 314. R Wagner IPRax 2008, 314, 317. Brand GPR 2008, 298, 291.

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IV. Verhältnis zu völkerrechtlichen Verträgen 19 Das Verhältnis zu bestehenden völkerrechtlichen Übereinkommen ist in Art 28 insgesamt

wenig befriedigend geregelt worden (vgl im Einzelnen dort).23 Nach Art 28 Abs 2 geht die VO solchen Abkommen vor, die ausschließlich zwischen Mitgliedsstaaten geschlossen wurden. Im Übrigen, also wenn auch ein Drittstaat Vertragsstaat ist, bleibt es nach Art 28 Abs 1 bei der vorrangigen Anwendung der Abkommen in den Mitgliedsstaaten, die zugleich Vertragsstaaten der jeweiligen Abkommen sind.24 Von praktischer Bedeutung sind insbesondere das Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vom 4.5.1971 und das Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht von 1973. Dies führt im sachlichen Anwendungsbereich der Abkommen dazu, dass (i) das Ziel der Vereinheitlichung des Kollisionsrechts verfehlt wird, (ii) die Rechtsanwendung komplex bleibt und (iii) neue Gelegenheiten zum forum shopping geschaffen werden. Gleichwohl war die in Art 28 Abs 1 getroffene Regelung – vorbehaltlich einer Neuverhandlung der Abkommen mit der Haager Konferenz oder zwischen den betroffenen Vertragsstaaten – alternativlos, wollte man nicht den Bruch der völkerrechtlichen Verpflichtungen der durch die Abkommen gebundenen Mitgliedsstaaten sehenden Auges in Kauf nehmen (vgl ErwGr 36).25 Einer Verhandlungslösung zwischen Haager Konferenz und EU würde es ebenfalls bedürfen,26 um Binnenmarktsachverhalte dem Anwendungsbereich der Abkommen zu entziehen, da diese Abkommen universelle Geltung beanspruchen und ihre Nichtanwendung auch in solchen Fällen eine Vertragsverletzung bedeutete. 20 Eine Reformierung dieser Abkommen und/oder der Ausstieg der betroffenen Mitgliedstaa-

ten aus den Abkommen ist insgesamt zur Sicherung des Vereinheitlichungszieles (ErwGr 6, Rn 1) de lege ferenda wünschenswert.27 Gemäß ErwGr 37 belässt die Rom II-VO, die die Kompetenz zur Regelung des Gemeinschaftskollisionsrechts für außervertragliche Schuldverhältnisse weitgehend ausschöpft, grundsätzlich keinen Spielraum für den Abschluss völkerrechtlicher Abkommen durch einzelne Mitgliedsstaaten.28 Dies ist der Ausfluss der Kompetenzübertragung in Art 81 AEUV auf die Gemeinschaft und in der Sache – wie die Bestandsaufnahme hinsichtlich bereits bestehender Abkommen zeigt – durchaus zu begrüßen, wenn auch hinsichtlich von Drittstaatensachverhalten keineswegs zwingend.29 Durch die VO (EG) 662/200930 wurde nun aber ein Verfahren eingeführt,31 mit dem einem Mit22 23 24 25 26 27

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Vgl nur Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 730; Roth FS Kropholler (2008) 623, 647. Vgl dazu allgemein etwa Garriga YB PIL 2007, 137 ff. Vgl etwa Thiede/Kellner VersR 2007, 1624, 1626. Junker JZ 2008, 169, 171. So auch Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 30 Fn 98. Vgl die Vorschläge de lege ferenda etwa bei Staudinger FS Kropholler (2008) 691, 704 ff; Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 25 ff; Illmer RabelsZ 73 (2009) 269, 312. Eine entsprechende Kompetenz der Gemeinschaft zum Abschluss von völkerrechtlichen Abkommen hatte der EuGH schon vorher reklamiert, vgl EuGH Gutachten 1/03 Übereinkommen von Lugano EuGHE 2006 I 1145. Für eine Restkompetenz der Mitgliedsstaaten diesbezüglich G Wagner IPRax 2006, 372, 390. Verordnung (EG) Nr 662/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Einführung eines Verfahrens für die Aushandlung und den Abschluss von Abkommen zwischen Mitgliedstaaten und Drittstaaten über spezifische Fragen des auf vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendenden Rechts, ABl EU L 200/25.

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gliedstaat unter den in der VO genannten Bedingungen gestattet wird, ein mit einem Drittstaat bestehendes Abkommen zu ändern oder ein neues bilaterales Abkommen mit einem Drittstaat auszuhandeln und zu schließen; von dieser Kompetenz hat Deutschland bislang allerdings noch keinen Gebrauch gemacht.32 V. Verhältnis zum Gemeinschaftsrecht Art 27 stellt klar, dass die VO nicht die Anwendung von Vorschriften des Gemeinschafts- 21 rechts berührt, die für besondere Gegenstände Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse enthalten (vgl im Einzelnen dort). Dies ergänzt ErwGr 35 S 2 dahingehend, dass die VO die Anwendung anderer Rechtsakte nicht ausschließen „sollte“, die Bestimmungen enthalten, die zum reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts beitragen sollen, soweit sie nicht in Verbindung mit dem Recht angewendet werden können, auf das die Regeln der VO verweisen. S 3 nennt in diesem Kontext die Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), ohne jedoch klarzustellen, ob die sog E-CommerceRL mit der VO in Konflikt stehende Regelungen vorsieht (die Frage ist umstritten, vgl näher Art 5 Rn 8, Art 6 Rn 23 f). VI. Auslegung der Rom II-VO 1. Allgemeine Grundsätze Für die Auslegung von Gemeinschaftsvorschriften hat der EuGH in der grundlegenden 22 CILFIT-Entscheidung33 einen abstrakten Maßstab formuliert, der sich aus drei Elementen zusammensetzt: (i) dem Gebot der Berücksichtigung des Wortlauts einer Vorschrift insbesondere im Hinblick auf die unterschiedlichen Sprachfassungen, (ii) dem Grundsatz der autonomen Begrifflichkeit des Gemeinschaftsrechts und (iii) der Forderung nach Einbezug systematischer Erwägungen unter Berücksichtigung historischer Aspekte.34 Die Einheitlichkeit der Auslegung der VO sicherzustellen, ist Aufgabe des EuGH im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art 267 AEUV. Eine solche Vorlage ist nur dann entbehrlich, wenn die Rechtsfrage bereits hinreichend klar ist oder bereits durch den EuGH geklärt wurde.35 Art 68 EGV aF, der das Vorlagerecht im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit im Dienstrecht auf letztinstanzliche Gerichte beschränkte, ist durch den Vertrag von Lissabon entfallen. Dem Wortlaut kommt eine herausragende Bedeutung bei der Auslegung des Gemein- 23 31 32 33

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Hierzu Bischoff ZEuP 2010, 321; Kreuzer FS Kropholler (2008) 129, 131 ff. Wagner/Reder Rn 285. EuGH Rs 283/81 C.I.L.F.I.T. EuGHE 1982 3415. In der Entscheidung ging es um die Auslegung des Art 177 EWGV. Vgl allgemein auch Dickinson, Rome II, Rn 3.01 ff; Rauscher/Rauscher Einl Brüssel IIa-VO Rn 20 ff; eingehend Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent (2001), Bd 2, 344 ff. Zu dieser acte clair Doktrin, inwieweit bei klarer Rechtslage ein Vorabentscheidungsverfahren durchgeführt werden muss, vgl wiederum EuGH Rs 283/81 C.I.L.F.I.T. EuGHE 1982 3415.

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schaftsrechts zu. Hinsichtlich der verschiedenen Sprachfassungen der Rom II-VO ist deren Gleichwertigkeit hervorzuheben,36 wobei der anzustellende Sprachvergleich nationale Gerichte vor praktische Schwierigkeiten stellen dürfte. Die Rom II-VO ist des Weiteren autonom,37 dh unabhängig von nationalen Regelungen allein mit Rücksicht auf den europarechtlichen Kontext auszulegen: „Sodann ist auch bei genauer Übereinstimmung der sprachlichen Fassungen zu beachten, dass das Gemeinschaftsrecht eine eigene, besondere Terminologie verwendet. Im Übrigen ist hervorzuheben, dass Rechtsbegriffe im Gemeinschaftsrecht und in den verschiedenen nationalen Rechten nicht unbedingt den gleichen Gehalt haben müssen.“38 Dies stellt ErwGr 11 S 1 für den Begriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses ausdrücklich klar. Die Forderung, dass die Begriffe des Gemeinschaftsrechts unabhängig von den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten, also „autonom“ zu bestimmen sind, ist dabei deutlich anspruchsvoller als die semantische Klärung der Wortbedeutung. Die Rechtsanwender in den einzelnen Mitgliedsstaaten sind zwangsläufig durch ein jeweils unterschiedliches nationales Vorverständnis normativer Zusammenhänge geprägt, vor dessen Hintergrund sie die Auslegung auch der Gemeinschaftsvorschriften vornehmen werden. Dieser hermeneutische Deutungsprozess erschwert eine genuin eigenständige Interpretation europäischer Begriffe und betont die zentrale Rolle des EuGH bei der Wahrung der Rechtseinheit. 24 Die autonome Auslegung lässt sich nur verwirklichen, wenn die Berücksichtigung des sys-

tematisch-teleologischen Zusammenhangs der Regelung auf europäischer Ebene und die Einordnung der jeweiligen Vorschrift in den Gesamtkontext des Gemeinschaftsrechts brauchbare Erkenntnisgewinne zum eigenständigen Bedeutungsgehalt eines Begriffes zu liefern vermögen. Die systematische Auslegung unter Berücksichtigung der jeweiligen Regelungsziele – das dritte Auslegungsgebot der CILFIT-Entscheidung – ist somit untrennbar mit der autonomen Auslegung verwoben: „[J]ede Vorschrift des Gemeinschaftsrechts [ist] in ihrem Zusammenhang zu sehen und im Lichte des gesamten Gemeinschaftsrechts, seiner Ziele und seines Entwicklungsstands zur Zeit der Anwendung der betreffenden Vorschrift auszulegen.“39 Diese Methode ist umso schwieriger anzuwenden, je lückenhafter der Regelungskontext auf europäischer Ebene ist. Diese Schwierigkeit besteht in verschärfter Form bezüglich des europäischen Kollisionsrechts, das, wie im Falle der Rom II-VO, nicht im Lichte eines durchgehend vereinheitlichten Sachrechts (also materiell-rechtlichem Gemeinschaftsprivatrecht) interpretiert werden kann (zur Qualifikation vgl Rn 40). Fehlt aber ein autonom aus dem Gesamtzusammenhang abzuleitender bestimmter Inhalt einer Vorschrift, impliziert die Anordnung der autonomen Auslegung der Begriffe der Rom II-VO eine rechtsschöpfende und rechtsfortbildende Dimension der Rechtsprechung des EuGH (zu seiner Rolle Rn 50). 25 Die historische Regelungsabsicht wird in der CILFIT-Entscheidung nicht eigens erwähnt,

doch kommt ihr eine zumindest unterstützende Rolle zu. Die Entstehungsgeschichte nimmt 36

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EuGH Rs 283/81 C.I.L.F.I.T. EuGHE 1982 3415 Rn 18: „Zunächst ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts in mehreren Sprachen abgefasst sind und dass die verschiedenen sprachlichen Fassungen gleichermaßen verbindlich sind; die Auslegung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift erfordert somit einen Vergleich ihrer sprachlichen Fassungen.“ Vgl Wagner/Reder Rn 300. EuGH Rs 283/81 C.I.L.F.I.T. EuGHE 1982 3415 Rn 19. EuGH Rs 283/81 C.I.L.F.I.T. EuGHE 1982 3415 Rn 20.

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dabei einen deutlich geringeren Stellenwert im Verhältnis zu den Erwägungsgründen ein, die regelmäßig zur Interpretation von Gemeinschaftsrecht herangezogen werden. Erwägungsgründe enthalten zum Teil ergänzende Definitionen (vgl etwa ErwGr 24 zur Definition des „Umweltschadens“), zum Teil Zielvorgaben (vgl etwa ErwGr 20 zur Produkthaftung). Entsprechend kommt den Erwägungsgründen im Rahmen der Wortlautauslegung bzw im Rahmen einer systematisch-teleologischen Auslegung Bedeutung zu. Die travaux préparatoires sind von der in den Text der VO einbezogenen und der vor- 26 stehend abgedruckten Präambel (den Erwägungsgründen) zu unterscheiden. Die vorbereitenden Materialien sind die Äußerungen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Institutionen, im Fall der Rom II-VO insbesondere des Parlaments, der Kommission und des Rats. Das Verfahren der Mitentscheidung bringt es mit sich, dass eine Fülle solcher Materialien zur Verfügung steht; vorliegend hatte jede Institution mindestens je einen eigenen Regelungsvorschlag zu unterbreiten. Begleitet wurde das Verfahren durch eine Vielzahl von Konsultationen, die zumindest teilweise allgemein zugänglich sind.40 Die in diesen Materialien ausgedrückten Ansichten können nur als Teil eines Gesamtprozesses verstanden werden. Eine Ansicht mag zwar später übernommen worden sein, sie kann jedoch auch kontrovers geblieben, vielleicht von den anderen Beteiligten als unbedeutend ignoriert oder unter Umständen im weiteren Verlauf des Verfahrens sogar vollständig verworfen worden sein. All das erschließt sich erst in der Gesamtschau und ist oft mit Zweifeln behaftet. Aus diesem Grund kommt den travaux préparatoires naturgemäß ein geringerer Stellenwert im Rahmen der historischen Auslegung zu als den Erwägungsgründen, auf die sich die beteiligten Institutionen als Teil des endgültigen Regelungswerkes geeinigt haben. Die Entstehungsgeschichte einer Norm wird zwar vom EuGH in Bezug genommen, aber vornehmlich als weitere Begründung und wenn ein eindeutiger Schluss auf die Regelungsabsicht möglich ist.41 Wie jeweils im Einzelnen zu prüfen ist, können aus der Entstehungsgeschichte der Rom II-VO durchaus unterstützende Argumente gewonnen werden, zumal manche Regelungen der VO angesichts eines missverständlichen Wortlauts erst im Hinblick auf die mit der Regelung verfolgte Absicht Sinn ergeben (vgl im Folgenden). Demgegenüber kommt der Präambel ein hoher Stellenwert bei der Bestimmung der Re- 27 gelungsziele zu. Sie erläutert als zwingend vorgeschriebener Teil der VO diese (zum Teil mit Definitionen einzelner Begriffe, die in dem Vorschriftsteil verwendet werden) und versieht sie mit Zielvorgaben. Die Erwägungsgründe sind damit eine vom Gesetzgebungsorgan sanktionierte Erkenntnisquelle, deren Status herausgehoben und nicht vergleichbar ist etwa mit einer Begründung eines deutschen Regierungsentwurfs. Entsprechendes Gewicht nehmen sie auch regelmäßig im Gesetzgebungsverfahren und in der Auslegung eines Sekundär-

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Die dem Kommissionsentwurf von 2003 vorausgegangenen Stellungnahmen sind im Internet abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/rome_ii/wai/news_summary_rome2_ en.htm. In diesem Sinne auch Art 32 Vienna Convention on the Law of Treaties 1969: „Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion (…)“. Vgl auch Callies/Ruffert/Wegener Art 220 EGV Rn 13 („Hilfsbegründung“); allgemein Schønberg/Frick (2003) 28 ELRev 149 ff. Aus der Rechtsprechung vgl zB EuGH verb Rs C-68/94 und C-30/95 Frankreich, Société Commerciale des Potasses et de l’Azote [SCPA] u. Entreprise Minière et Chimique [EMC]/Kommission EuZW 1998, 299 Rn 167.

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rechtsaktes durch den EuGH ein. Die Rom II-VO macht da keine Ausnahme; im Gegenteil: Hier wurde besonders heftig um deren Formulierung gerungen. 2. Entstehungsgeschichte 28 Die Rom II-VO wurde auf der Grundlage von Art 61 lit c und Art 67 EGV in der durch den

Vertrag von Nizza geänderten Fassung (in Kraft getreten am 1.2.2003) nach dem Verfahren der Mitentscheidung gemäß Artikel 251 EGV (jetzt ordentliches Gesetzgebungsverfahren nach Art 294 AEUV) erlassen. Im Rahmen dieses Verfahrens erlassen Parlament und Rat prinzipiell gleichberechtigt einen gemeinsamen Rechtsakt. Folglich müssen sich beide Gemeinschaftsorgane über einen Vorschlag der Kommission einigen, womit bei Divergenzen dem in Art 251 Abs 3 EGV (jetzt Art 294 Abs 10 ff AEUV) vorgesehenen Vermittlungsverfahren eine herausragende Bedeutung zukommt. 29 Das Gesetzgebungsverfahren verlief in folgenden Schritten:42 Auf den Vorschlag der Kom-

mission mit ausführlicher Begründung vom 22.7.200343 folgte mit einigem zeitlichen Abstand in erster Lesung zunächst eine umfassende Liste von Abänderungen des Kommissionsentwurfs des Parlamentes in Form eines eigenen Parlamentsentwurfes vom 6.7.2005.44 Vorausgegangen war eine einflussreiche Stellungnahme des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments, als dessen Berichterstatterin Diana Wallis fungierte.45 Der Europäische Rat lehnte die Änderungsvorschläge jedoch ab und präsentierte seinerseits mit dem sog „Gemeinsamen Standpunkt“ am 25.9.2006 einen eigenen Regelungsvorschlag.46 Während die Kommission diesen Text akzeptierte,47 beschloss das Parlament in zweiter Lesung am 18.1.2007 wiederum neunzehn, zum Teil gravierende Abänderungen.48 Da der Rat gemäß Art 251 Abs 3 EGV (jetzt Art 294 Abs 8 AEUV) in dieser Situation nur entweder alle Änderungen annehmen oder ein Vermittlungsverfahren einleiten konnte, kam es unter deutscher Präsidentschaft im Mai 2007 erwartungsgemäß zur Durchführung des Vermittlungsverfahrens, das schließlich am 22.6.2007 in einen vom Rat akzeptierten Entwurf der Verordnung mündete,49 der sodann in dritter Lesung am 10.7.2007 auch vom Parlament gebilligt wurde.50 Diese Entstehungsgeschichte deutet hin auf Konfliktlinien zwischen Rat und Kommission auf der einen und dem, in dieser Angelegenheit von Wallis angeführten, Parlament auf der anderen Seite. 30 Der erste Kommissionsentwurf enthielt die Tatortregel in Form der Erfolgsortanknüpfung 42

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Instruktiv R Wagner FS Kropholler (2008) 715 ff; Dickinson, Rome II, Rn 1.53 ff; G Wagner IPRax 2006, 372 ff. Aus Sicht des Parlaments Wallis in Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation, 1 ff. KOM (2003) 427 abgedruckt in IPRax 2005, 174; dazu etwa Koziol/Thiede ZVglRWiss 106 (2007) 235 ff; Huber/Bach IPRax 2005, 73 ff; Benecke RIW 2003, 830 ff; von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 528 ff. P6_TC1-COD(2003)0168 abgedruckt in IPRax 2006, 413. A6–0211/2005. ABl EU C 289E/68. KOM (2006) 566 abgedruckt in IPRax 2006, 404. P6_TC2-COD(2003)0168. Wiederum eingeleitet durch einen Bericht des Rechtsausschusses von Diana Wallis, A6–0481/2006. PE-CONS 3619/07. Vgl dazu vorbereitend zur dritten Lesung wiederum den Bericht des Rechtsausschusses vom 28.6.2007, A6-0257/2007.

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als Grundregel mit bereichsspezifischen Ausnahmen. Insgesamt war der Entwurf durch relativ starre Kollisionsnormen mit großer Reichweite geprägt, die, der europäischen Tradition wie auch insbesondere der des EGBGB entsprechend, danach trachteten, ein Rechtsverhältnis einheitlich einer einzigen Rechtsordnung auf der Basis geographischer Sachverhaltselemente, also Tatort, Ort des gewöhnlichen Aufenthalts usw, zuzuweisen. Die Kommission stellte dabei neben dem Aspekt der Vereinheitlichung ganz bewusst das Bedürfnis nach Voraussehbarkeit des Rechts in den Mittelpunkt.51 Das Parlament verfolgte mit dem Parlamentsentwurf 2005 einen anderen Ansatz. Die 31 Abänderungen zielten im Wesentlichen auf eine flexiblere Verweisungstechnik ab. In dem letztlich das gesamte Recht prägenden Konflikt der Ziele von Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit zog das Parlament die Einzelfallgerechtigkeit vor: „Das Bedürfnis nach Rechtssicherheit muss allerdings stets dem übergeordneten Bedürfnis, in jedem einzelnen Fall eine gerechte Entscheidung zu treffen, untergeordnet werden, weswegen den Gerichten ein Ermessensspielraum einzuräumen ist.“ (ErwG 8 Parlamentsentwurf). So sollte es etwa im Ermessen des Gerichts stehen, ein Rechtsverhältnis in einzelne Rechtsfragen aufzuspalten (dépeçage): Nach Art 4 Abs 4 des Parlamentsentwurfs hätte das befasste Gericht jede spezifische Frage des Rechtsstreits einer gesonderten Prüfung unterziehen können. Art 4 Abs 2 sah gar eine regelmäßige Aufspaltung des Deliktsstatuts für Personenschäden infolge von Verkehrsunfällen vor: Art und Höhe des Schadensersatzes sollten sich nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Opfers beurteilen, der Anspruch im Übrigen nach dem Recht am Tatort. Auch sollten, dem Vorschlag des Parlaments zufolge, im Rahmen der Ausweichklausel gemäß Art 4 Abs 3 lit e „die dem anzuwendenden ausländischen Recht zugrunde liegende Politik und die Konsequenzen der Anwendung dieses Rechts“ zu berücksichtigen sein, womit den Gerichten nicht nur ein erheblicher Spielraum bei der Bestimmung der engsten Verbindung eingeräumt, sondern nicht zuletzt auch ein Einfallstor für die Prüfung der Sachgerechtigkeit des anwendbaren materiellen Haftungsrechts geschaffen worden wäre. Die sachrechtliche Neutralität des Kollisionsrechts wäre damit im Sinne eines better-law-approach relativiert worden.52 Die Divergenzen zwischen Kommission und Parlament erinnern53 an die Auseinanderset- 32 zung in den USA54 zwischen der vested-rights-Theorie,55 die für ein starres, nach geographischen Kriterien ausgerichtetes und die Privatinteressen schützendes IPR stand, und der governmental-interest-analysis-Schule,56 die für mehr Flexibilität bei der Anknüpfung und die Berücksichtigung staatlicher Anwendungsinteressen eintrat. Mit dem Second Restatement57 setzte sich eine insgesamt den Gerichten viel Freiraum lassende Linie durch (bekannt 51

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Als allgemeines Ziel wurde die „größere Berechenbarkeit des anwendbaren Rechts“ an erster Stelle genannt, KOM (2003) 427, 5. Assoziiert vor allem mit Robert Leflar, vgl etwa Leflar 81 Colum L Rev 1080 (1981); kritisch etwa Simson 52 Ark L Rev 141 (1999). Vgl mit ähnlicher Analyse von Hein 82 Tul L Rev 1663 (2008); Dickinson, Rome II, Rn 1.75. Für einen instruktiven Überblick etwa Peterson 46 AmJCompL 197 (1998). Vertreten insbesondere durch Joseph Beale, vgl etwa Beale, A Treatise on the Conflict of Laws (1935). Diesen Ansatz verfolgte auch noch das Restatement of the Law of Conflict of Laws von 1934. Vgl insbes Brainerd Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws (1963). Restatement (Second) of Conflict of Laws von 1971; dazu etwa Leflar 72 Colum L Rev 267 (1972). Paradigmatisch insbes § 6, der zu den im IPR maßgeblichen Anknüpfungsgesichtspunkten zählt: die

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als sog „choice-of-law revolution“), die gerade im Bereich des Deliktsrechts in vielen Einzelstaaten bis heute prägend geblieben ist.58 Dieser, den Gerichten einen großen Spielraum einräumende Ansatz ist vor allem wegen der dadurch bedingten fehlenden Voraussehbarkeit des anwendbaren Rechts in die Kritik geraten.59 Die Reminiszenz ist nicht ganz zufällig, denn die britische Berichterstatterin des Parlaments Wallis hatte den Ansatz des Restatement „eingehend“ geprüft60 und ihn offenbar für vorzugswürdig empfunden. Jedenfalls war ihr vorbereitender Bericht an das Parlament offenkundig davon beeinflusst.61 Demgegenüber waren die Vorschläge von Kommission und Rat mit der Ausrichtung auf die Rechtssicherheit von dieser Warte aus „konservativ“ bis „reaktionär“ geprägt.62 33 Der endgültige Text der VO folgt bis auf wenige Zugeständnisse in den Präambeln (etwa

ErwGr 33 zu den Verkehrsunfällen) und peripheren Details im Text (etwa bei Art 17) der traditionellen IPR-Linie und bietet daher aus deutscher Sicht keine grundsätzliche Neuerung in der Methodik.63 Die Einzelfallgerechtigkeit wird in ErwGr 14 zwar noch gleichrangig mit der Rechtssicherheit erwähnt, doch vertraut der Verordnungsgeber offensichtlich darauf, mit der regelmäßigen Anknüpfung eine angemessene Lösung im typischen Fall erzielen zu können, während die Ermessen eröffnende Ausweichklausel des Art 4 Abs 3 auf „offensichtliche“ Ausnahmefälle beschränkt bleibt (vgl näher Art 4 Rn 82)64 und zudem nicht für alle Anknüpfungen zur Verfügung steht (etwa Art 8). Ein herausragender Repräsentant der interest-analysis-Schule, der Wallis beraten hatte, Symeonides, sollte denn auch nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens resümieren: „Rome II and Tort Conflicts: A Missed Opportunity“.65 34 Dieser Hintergrund der Entstehung des endgültigen Textes muss bei der Anwendung der

VO berücksichtigt werden. Die Gesetzgebungsmaterialien sind insofern besonders in der Hinsicht aufschlussreich, welche abweichenden Ansätze beraten wurden und sich nicht durchsetzen konnten. Neben diesen grundsätzlichen Divergenzen gab es auch Abweichungen mit Blick auf zahlreiche Detailfragen.66 So setzte sich etwa das Parlament zunächst für die Abschaffung der Sonderanknüpfungsregeln zum unlauteren Wettbewerb und den Wettbewerbsbeschränkungen ein.67 Im Laufe der Verhandlungen verfolgte dann die Kommission

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Bedürfnisse des internationalen Rechtverkehrs, die Regelungsziele (policies) der Forum-Rechtsordnung, insbesondere auch des Sachrechts sowie die Interessen anderer Rechtsordnungen an der Anwendung ihres Rechts. §§ 145 ff betreffen das Deliktsrecht und bemühen sich, bei größtmöglicher Flexibilität die Anknüpfung für typische Fälle zu konkretisieren. Überblick etwa bei Symeonides 37 Willamette L Rev 1 (2001); Symeonides FS Jayme (2004) 935; umfassend Symeonides, The American Choice-of-Law Revolution (2006). Vgl etwa Korn 83 Colum L Rev 772 (1983); Brilmayer 46 Ohio St LJ 459 (1985); O’Hara/Ribstein 67 UChi L Rev 1151 (2000); Cross 36 Creighton L Rev 425 (2003); Levin 60 Stan L Rev 247 (2007). A6–0211/2005, 44. Vgl nur von Hein VersR 2007, 440, 442. Auch in Großbritannien begegnet man dem Ansatz des Second Restatement jedoch mit großer Zurückhaltung, vgl nur Fawcett ICLQ 31 (1982) 150, 166 („Interest analysis has nothing to offer the English or Continental lawyer.“); Dickinson, Rome II, Rn 1.75. So treffend von Hein 82 Tul L Rev 1663, 1703 (2008). R Wagner FS Kropholler (2008) 715, 724. Symeonides 56 AmJCompL 173 (2008). Was im Einzelnen im jeweiligen Kontext erläutert wird, allgemein R Wagner FS Kropholler (2008) 715 ff.

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das Ziel, Wettbewerbsbeschränkungen nicht einer Vielzahl von Rechtsordnungen zu unterstellen, was schließlich zu der Regelung in Art 6 Abs 3 bezüglich der sog „Multi-StateDelikte“ führte.68 Einzelne weitere Vorschläge des Parlaments wurden vom Rat (in modifizierte Form) aufgegriffen. So geht die naheliegende Klarstellung, dass die VO auch für die Gefährdungshaftung gilt (ErwGr 11 S 3), auf eine Anregung des Parlaments zurück (dort ErwGr 10); ähnliches gilt etwa auch für die Klarstellung, dass die VO auch für die Frage gilt, wer für eine unerlaubte Handlung haftbar gemacht werden kann (ErwGr 12; Näheres bei Art 15). 3. Regelungsinhalt und allgemeines Regelungsziel der Rom II-VO Zweck der VO ist die Vereinheitlichung des Kollisionsrechts auf dem Gebiet der außer- 35 vertraglichen Schuldverhältnisse, um dadurch den Anreiz für forum shopping zu reduzieren und die Voraussehbarkeit des anwendbaren Rechts sowie die Rechtssicherheit zu fördern – damit steht die VO im Zeichen der Zielsetzung der Wahrung eines internationalen Entscheidungseinklangs (ErwGr 6).69 Entsprechend dieser Betonung der gleichförmigen Anwendung der Kollisionsregeln schließt Art 24 die Berücksichtigung von Rück- und Weiterverweisungen aus, deklariert die in der VO vorkommenden Verweisungen somit zu Sachnormverweisungen.70 Die VO markiert den Beginn der Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts auf der damaligen Basis des Art 65 lit b EGV (jetzt Art 81 Abs 2 lit c AEUV) und steht in engem sachlichen Zusammenhang mit der zeitlich später verabschiedeten Rom I-VO.71 Das Kernstück der VO ist die Regelung des internationalen Deliktsrechts in Kapitel II. Des Weiteren werden in Kapitel III die ungerechtfertigte Bereicherung, die Geschäftsführung ohne Auftrag und die culpa in contrahendo ebenfalls erstmalig einheitlich auf europäischer Ebene erfasst. Kapitel I enthält Bestimmungen zum sachlichen und räumlich-persönlichen Anwendungsbereich, während die Kapitel IV „Rechtswahl“, V „Gemeinsame Vorschriften“ und VI „Sonstige Vorschriften“ Regelungen vorsehen, die man eher in einem „allgemeinen Teil“ der VO erwartet hätte. Kapitel VII enthält Schlussbestimmungen zur Durchführung und regelt den zeitlichen Anwendungsbereich. Den Grundansatz und die Verweisungstechnik der VO beschreiben Erwägungsgründe 14 36 und 16. Danach soll die Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen verbessert72 und zugleich ein „angemessener Interessenausgleich“ im Einzelfall gewährleistet werden. Die VO nimmt dabei – Rechtssicherheit steigernd – für den Regelfall den Interessenausgleich vorweg und bestimmt am besten geeignete abstrakte und fest umrissene Anknüpfungskriterien. Die in der VO verwendeten Anknüpfungsmomente sind nach Art: Erfolgsort (4, 5, 7, 12), Handlungsort (7, 9), Ort der Bereicherung (10), Vornahme der Geschäftsführung (11), gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt (4, 5, 9, 10, 11, 12), gewöhnlicher Aufenthalt des Geschädigten (5) oder des Schädigers (5), Erwerbsort eines Produktes (5), Inverkehrbringen eines Produktes (5), Absatzmarkt (6), Schutzland (8), akzessorische Anknüpfung 67 68 69 70

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A6-0211/2005, 22 f. R Wagner FS Kropholler (2008) 715, 724. KOM (2003) 427, 2. Wagner/Reder Rn 302. Kritisch zu dieser mangelnden Berücksichtigung von Rück- und Weiterverweisungen etwa Leible/Engel EuZW 2004, 7, 14. KOM (2003) 427, 3 („unerlässliche Ergänzung“). An anderer Stelle, ErwGr 6, wird gleichbedeutend die Rechtssicherheit betont.

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(4, 5, 10, 11), hypothetisches Vertragsstatut (12) und Rechtswahl (14). Daneben sieht die VO für einzelne Deliktstypen – außer in den in Artt 6–9 geregelten Fällen – eine „Ausweichklausel“ vor, die ein Abweichen von der regelmäßig vorgesehenen Anknüpfung erlaubt, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass das zu beurteilende außervertragliche Rechtsverhältnis eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat aufweist (vgl etwa Art 4 Abs 3) und erlaubt auf diese Weise Anknüpfungsgerechtigkeit im Einzelfall. 37 Das allgemeine Regelungsziel der VO ist somit die Schaffung eines Rahmens abstrakter

kollisionsrechtlicher Regelungen, der jedoch flexibel genug ist, um dem angerufenen Gericht zu ermöglichen, in bestimmten Einzelfällen ausnahmsweise nach seinem Ermessen anders zu verfahren (vgl ErwGr 14). Im Rahmen der dabei vorzunehmenden Gesamtabwägung sind jedoch wiederum nur geographisch bestimmte Anknüpfungsmomente relevant, während weder das Interesse anderer Rechtsordnungen an der Anwendung ihres eigenen Rechts noch die rechtspolitische Güte des anzuwendenden Sachrechts von Bedeutung sind. Die VO ist somit auf die Herstellung internationalprivatrechtlicher Gerechtigkeit beschränkt.73 Ausnahmen bilden insoweit nur Art 16, die Berücksichtigung von Eingriffsnormen des Forumstaates sowie Art 26, der ordre public. Wie die Entstehungsgeschichte der VO und ein Vergleich mit dem Second Restatement zeigen, ist der abstrakte Ansatz mit überwiegend starren, geographisch orientierten Kollisionsregeln in der Tat ein charakteristisches Merkmal der Gesamtregelung, wenn es auch aus deutscher Sicht freilich wenig bemerkenswert erscheint – schließlich entspricht dies der Regelungstechnik des bisherigen deutschen IPR. 4. Einzelne Regelungsziele und ihre Bewertung 38 Über diese allgemeinen und für die konkrete Lösung der Anknüpfungsfrage wenig aussage-

kräftigen Regelungsziele der Voraussehbarkeit und Rechtssicherheit hinaus identifiziert die Präambel noch eine Fülle von einzelnen Zwecksetzungen mit Bezug auf die einzelnen Regelungsbereiche. Eine nähere Auseinandersetzung muss dem jeweiligen Kontext der Regelung vorbehalten bleiben. Hier können nur einige Aspekte herausgegriffen werden. 39 Für die zentrale Anknüpfung an den Schadensort als besondere Ausprägung des Tatort-

prinzips wird in ErwGr 16 S 2 in Anspruch genommen, dass diese Grundanknüpfung des Art 4 Abs 1 einen „gerechten“ Ausgleich zwischen Schädiger und Geschädigten erzielt. Die dort vorgenommene Selbstbewertung als „gerecht“ ist überflüssig, da sie kein Sachargument liefert, sondern nur die selbstverständliche Absicht jedes Gesetzgebers ausdrückt, die jeweils beste Lösung zu suchen. Ebenfalls nichtssagend ist die dortige – offenbar unvermeidbare – Betonung der „Modernität“ der Konzeption. Die positive Bewertung eines Gesetzes in seinen Text aufzunehmen, ist zudem schon deswegen zweifelhaft, weil der Gesetzgeber in eigenem wohlverstandenem Interesse auf Kritik angewiesen ist.74 Insgesamt ist aber der 73

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Dazu etwa MünchKommBGB/Sonnenberger Einl IPR Rn 101 ff; Rauscher, IPR, Rn 45 ff; Neuhaus, IPR2 (1976), 41 ff mit der Feststellung, dass es ein „anerkanntes System oder gar eine feste Rangordnung der kollisionsrechtlichen Werte oder Interessen“„bisher“ nicht gebe. Der Hinweis auf die Gerechtigkeit des IPR hat jedoch ungeachtet dieser Differenzen die Funktion, die Frage des für das Rechtsverhältnis passenden Rechts streng von der Frage zu unterscheiden, ob die Lösung des Falles anhand des danach anwendbaren Sachrechts auch „gerecht“ ist.

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Erfolgsortlösung der Rom II-VO sowohl mit Blick auf die Entschädigungs- als auch die Präventionsfunktion Vorzugswürdigkeit gegenüber Lösungen zu attestieren, die an den Handlungsort anknüpfen oder Ubiquitätsregeln vorsehen. Die Grundanknüpfung an den Erfolgsort in Art 4 Abs 1 bildet nämlich einen angemessenen Kompromiss zwischen diesen zwei denkbaren Eckpunkten („Extremlösungen“) – der Anwendung des Handlungsortrechts einerseits, einer einseitigen Rechtswahlmöglichkeit des Geschädigten andererseits75 – und sichert spezifisch kollisionsrechtliche Gerechtigkeit. Dies beruht zum einen darauf, dass der Geschädigte nach Maßgabe der Erfolgsortanknüpfung nach den materiellen Haftungsstandards seiner jeweiligen Umwelt zum Zeitpunkt der Rechtsguts- oder Interessenverletzung geschützt wird; dies dürfte seinem Erwartungshorizont am besten entsprechen. Zum anderen ist es für einen Schädiger, dessen Aktivitäten grenzüberschreitend wirken, zumutbar, dass sein rechtsgutsverletzendes Verhalten oder Unterlassen an den Standards des Eintrittsorts der Rechtsgutsverletzung beurteilt wird. Mögliche Härten der Erfolgsortanknüpfung können über das Zusammenspiel mit Art 17 ausgeglichen werden, da über Art 17 die lokalen Verhaltensstandards des jeweiligen Handlungsortes zur Anwendung berufen werden (nähere Analyse bei Art 4). Andere Erwägungsgründe benennen konkrete Regelungsziele für einzelne Normen. So 40 wird etwa zur Produkthaftung in ErwGr 20 postuliert, dass eine Kollisionsregel „für eine gerechte Verteilung der Risiken einer modernen, hochtechnisierten Gesellschaft sorgen, die Gesundheit der Verbraucher schützen, Innovationsanreize geben, einen unverfälschten Wettbewerb gewährleisten und den Handel erleichtern“ sollte. Sodann stellt der VO-Geber fest, dass die in der VO vorgesehene Lösung im Hinblick auf all diese Ziele „ausgewogen“ sei. Problematisch an dieser These ist jedoch, dass die genannten Ziele (etwa Schutz der Gesundheit) überwiegend Zwecke des Sachrechts sind. Mit einem inhaltlich neutralen Anknüpfungssystem, wie es die VO jedenfalls größtenteils verkörpert, ist aber prinzipiell nicht sichergestellt, dass die Ziele auch erreicht werden, also konkret, dass die Gesundheit der Verbraucher durch die Anwendung des Art 5, einer bloßen Verweisungsnorm, geschützt wird. Insofern besteht hier ein Widerspruch zwischen Regelungszweck und Regelungsmodus. Rechtsökonomisch ist zudem fragwürdig, ob das Rangverhältnis – vorrangige Anknüpfung nach Art 5 Abs 1 S 1 lit a an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten und Marktortprinzip nach Art 5 Abs 1 S 1 lit b erst in zweiter Linie (jeweils unter den weiteren Voraussetzungen des Inverkehrbringens und dessen Vorhersehbarkeit) – nicht umgekehrt besser begründbar wäre (vgl ausführlich bei Art 5). Denn das Marktortprinzip, wonach jene Rechtsordnung zur Anwendung berufen wird, an dem das Produkt im gewerblichen Handel durch den ersten Endabnehmer erworben wurde,76 ermöglicht im Grundsatz einen sachgerechten Ausgleich zwischen Schädiger- und Geschädigteninteressen: So kann sich der Hersteller auf das ihn jeweils treffende Haftungsrecht einstellen und die entsprechenden Haftungskosten im Produktpreis abbilden77 und der Erwerber darf die berechtigte Erwartung haben, dass sich die Haftung des Produzenten für das möglicherweise schadensträchtige Produkt nach den Standards der Rechtsordnung des Staates richtet, in dem das Produkt 74

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Ohnehin ist die VO in Art 30 in mehrfacher Hinsicht der Überprüfung unterworfen, so dass gerade noch geklärt werden muss, ob der Interessenausgleich insgesamt gelungen ist. KOM (2003) 427, 13. Definition nach Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR 282. Vgl zu diesem Zusammenhang zwischen Haftung und Preisgestaltung nur Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law (2004) Kap 9, 207 ff.

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erworben wurde.78 Es fehlt dagegen eine hinreichende objektive Basis, auf der der Erwerber einen höheren Haftungsstandard als jenen am Erwerbsort erwarten könnte, da ein Erwerber mit dem Erwerb eines Produkts in einem Staat auch das dort geltende Haftungsniveau, das in die Preisbildung einfließt, gewissermaßen „mitkauft“.79 Wenn demgegenüber in den Kaskaden des Art 5 vorrangig an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten angeknüpft wird, ist dies zumindest im Hinblick auf die soeben erörterten Kriterien, die für eine Marktortanknüpfung sprechen, de lege ferenda kritikwürdig. Zumindest aber wird durch die vorrangige Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten durch den dadurch zu erwartenden Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und anwendbarem Recht des Forums die Verfahrensökonomie gefördert (näher bei Art 5). 41 ErwGr 21 liest in ähnlicher Weise wie ErwGr 20 in Art 6 den Schutz von Verbrauchern,

Wettbewerbern und der Öffentlichkeit hinein, also wiederum Zwecke des Sachrechts. 42 Art 7 verfolgt laut ErwGr 25 den Zweck, ein „hohes Schutzniveau“ des Umweltschutzes

unter Hinweis auf Art 174 EGV (jetzt Art 191 AEUV) sicherzustellen, und basiert auf dem Prinzip der Vorsorge und Vorbeugung, auf dem Grundsatz, Umweltbeeinträchtigungen vorrangig an ihrem Ursprung zu bekämpfen, sowie auf dem Verursacherprinzip. Das Sachziel findet insoweit jedoch singulär auch eine Entsprechung auf kollisionsrechtlicher Ebene, da Art 7 ein Günstigkeitsprinzip für den Geschädigten vorsieht. Damit nimmt Art 7 innerhalb der Rom II-VO eine „Sonderstellung“ ein, bildet er doch die einzige Kollisionsnorm, die das Ubiquitätsprinzip mit einseitigem Geschädigtenwahlrecht (Günstigkeitsprinzip) vorsieht, das ansonsten gerade abgelehnt wurde. Nach der Erläuterung des Kommissionsentwurfs soll das Ubiquitätsprinzip mit einseitigem Geschädigtenwahlrecht der Prävention von Umweltschädigungen sowie der Anhebung umweltschützender Standards dienen. Zudem soll der Umweltschädiger nicht von niedrigeren Schutzbestimmungen profitieren. 43 Art 14 verwirklicht den Grundsatz der Parteiautonomie, der jedoch nicht zu Lasten der

„schwächeren Partei“ gehen dürfe (ErwGr 31). Diesbezüglich bringt die VO für die meisten Mitgliedsstaaten einschließlich Deutschlands eine Neuerung, da sie unter bestimmten Voraussetzungen eine Rechtswahl auch vor dem schadensbegründenden Ereignis zulässt. 5. Prüfungsaufbau 44 Da die VO insgesamt neun Kollisionsnormen (jeweils mit weiteren Unterregeln) mit unter-

schiedlichem Anwendungsbereich enthält, ist der Prüfungsaufbau relativ komplex. Ist der Anwendungsbereich der VO eröffnet, ist zunächst zu klären, welche Art von außergerichtlichem Schuldverhältnis vorliegt. Auf dieser ersten Qualifikationsstufe entscheidet sich, ob eine der Kollisionsnormen des Kapitels II „Unerlaubte Handlung“ oder des Kapitels III „Ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und Verschulden bei Vertragsverhandlungen“ Anwendung findet. In einer zweiten Stufe ist zu entscheiden, welche der spezifischen Kollisionsregeln im konkreten Fall einschlägig ist. Ist ein deliktisches Rechtsverhältnis anzuknüpfen, ist zunächst mit der Prüfung der die Rechtswahl ausschließenden Art 6 zum Wettbewerbsrecht und Art 8 betreffend Rechte des geistigen Eigentums zu beginnen. Scheiden diese spezifischen Anknüpfungsregeln aus, ist zu prüfen, ob eine 78 79

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Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR 284. von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 554.

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vorrangige Rechtswahl nach Art 14 vorliegt. Fehlt eine solche, ist weiter zu differenzieren, ob ein speziell geregeltes Delikt einschlägig ist, also die Produkthaftung nach Art 5, die Umwelthaftung nach Art 7 oder eine Arbeitskampfmaßnahme nach Art 9 in Rede steht. Erst wenn auch dies ausscheidet, ist – gewissermaßen als Auffangregelung – auf die Grundnorm des Art 4 zurückzugreifen. Auch der Prüfungsaufbau der allgemeinen Kollisionsregel des Art 4 ist komplex, was darauf zurückzuführen ist, dass die am Anfang des Art 4 stehende Grundregel der Erfolgsortanknüpfung nur nachrangig zur Anwendung kommt. Zu berücksichtigen ist bei der Prüfung das hierarchische Verhältnis der verschiedenen Anknüpfungsregeln zueinander: (1) Liegt eine wirksame Rechtswahl vor, ist diese gemäß Art 14 vorrangig zu beachten. (2) Haben die Parteien keine wirksame Rechtswahl getroffen, ist auf gegebenenfalls einschlägige Sonderanknüpfungsregeln für Spezialdelikte zu rekurrieren (Artt 5–9), denn die Rom II-VO verfolgt keinen unitarischen Ansatz, sondern enthält spezifische Anknüpfungsregeln für bestimmte Deliktstypen. (3) Greift keine Sonderanknüpfungsregel ein, ist auf Art 4 Abs 2 und damit einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses abzustellen. (4) Liegt weder eine wirksame Rechtswahl noch ein Spezialdelikt oder ein gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthaltsort vor, greift als Grundnorm Art 4 Abs 1, wonach das Recht des Erfolgsortes zur Anwendung gelangt. (5) Schließlich ist zu untersuchen, ob nach der„Auflockerungsregel“ des Art 4 Abs 3 der betreffende Sachverhalt eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist. Diese Ausweichklausel ist zwar restriktiv zu handhaben, geht aber in der Normhierarchie sämtlichen Anknüpfungen mit Ausnahme der Rechtswahl vor. Konkurrenzfragen können im Verhältnis der Kollisionsregeln in der VO untereinander, 45 aber auch im Verhältnis dieser Normen zu außerhalb der VO stehenden Regeln auftreten. Bei der Qualifikation ist eine Mehrfachqualifikation stets zu vermeiden,80 da die kumulative Anwendung verschiedener Kollisionsregeln dazu führen könnte, dass auf dasselbe Rechtsverhältnis mehrere Rechtsordnungen zugleich Anwendung finden, was unweigerlich zu Normenwidersprüchen führte. Das hierarchisch strukturierte Anknüpfungssystem der VO stellt sicher, dass dieser Fall zumindest im Ausgangspunkt nicht eintritt. Allerdings führt die starke Binnendifferenzierung zu subtilen Qualifikationsproblemen im Einzelfall. Die Qualifikationshilfsregel des Art 13 reagiert unter anderem auf diese Schwierigkeit und weist alle aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums resultierenden Rechtsverhältnisse Art 8 zu, selbst wenn sie an sich den Systembegriffen des Kapitels III unterfallen. Qualifikationsprobleme, die im Verhältnis zwischen innerhalb und außerhalb der Rom II-VO stehenden Kollisionsregeln, insbesondere in der Rom I-VO, auftreten, werden durch die zumeist mögliche akzessorische Anknüpfung entschärft (Artt 4, 5, 10, 11), die das Statut des außervertraglichen Schuldverhältnisses an das der Sonderverbindung ankoppelt. Konkurrenzfragen können insbesondere bei der Abgrenzung zwischen einzelnen speziellen Kollisionsregeln auftauchen, so wenn mehrere spezielle Normen zugleich einschlägig sind. Da insofern abgesehen von Art 1 Abs 2 (vgl Art 1 Rn 31) und einzelnen Erwägungsgründen (etwa 10 S 2, 27) explizite Qualifikationsvorrangregeln fehlen, sind diese Fragen im jeweiligen Kontext teleologisch zu klären.

80

Vgl nur Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 297.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

VII. Methodische IPR-Fragen 1. „Allgemeiner Teil“ des IPR 46 Die Rom II-VO ist in ihrem sachlichen Anwendungsbereich auf die außervertraglichen

Schuldverhältnisse begrenzt (vgl Art 2). Solange eine eigenständige Regelung der für alle Kollisionsnormen geltenden Fragen im Sinne eines „Allgemeinen Teils“ noch aussteht, sind diese Fragen jeweils im Kontext der spezifischen Sachfragen des Rechtsaktes zu regeln. Was die Frage der Regelungstechnik der Rom II-VO angeht, ist die Ausrichtung auf abstrakte geographische Anknüpfungsmomente in relativ starren Kollisionsregeln sowie die weitgehend einheitliche Anknüpfung der Rechtsverhältnisse zu betonen (vgl oben Rn 36). Im Bereich der VO sind als explizite Regelungen mit allgemeinem Charakter hervorzuheben: die Anordnung der Sachnormverweisung in Art 24, die Zulassung der Rechtswahl in Art 14, die Regelung zu den Eingriffsnormen (Art 16) und dem ordre public (Art 26), zu Mehrrechtsstaaten (Art 25) sowie zum Beweis (Art 22) und gewöhnlichen Aufenthalt (Art 23). In der VO nur ansatzweise geregelt sind dagegen etwa die Qualifikation und die Vorfragenanknüpfung. 2. Qualifikation, Wechselwirkung zwischen IPR und Sachrecht 47 Kollisionsrechtliche Regelungen lassen sich nur teilweise aus sich selbst heraus verstehen.

Das IPR ist zwar vom Sachrecht grundsätzlich unabhängig, doch bleibt es als Rechtsanwendungsrecht notwendig darauf bezogen, indem es durch Abstraktion von und im Hinblick auf materiell-rechtlichen Normen entsteht, deren räumlich-persönlichen Anwendungsbereich es festlegt. Die Wechselwirkungen zwischen Kollisions- und Sachrecht sind vielfältig und komplex.81 Bei der Auslegung und Anwendung der VO werden sich daher unweigerlich Fragen nach der Reichweite einzelner Systembegriffe in Kollisionsregeln stellen, die ohne Rückgriff auf das materielle Recht nicht befriedigend beantwortet werden können. Dies betrifft zum einen den Anwendungsbereich nach Artt 1, 2 sowie die einzelnen Systembegriffe in den Kollisionsnormen der Art 4–13 und zum anderen die Reichweite der Verweisung, wie sie in Grundzügen in Art 15 geregelt ist. Ebenfalls klarstellende Funktion kommt vielfach den Bestimmungen zu den von der VO ausgenommenen Materien in Art 1 Abs 2 zu (Art 1 Rn 31). Es stellen sich damit Qualifikationsfragen sowohl im Hinblick auf die unter die einzelnen Kollisionsregeln der VO zu subsumierenden Rechtsverhältnisse auf Tatbestandsseite als auch hinsichtlich der Art und Funktion der Vorschriften des aufgrund der Verweisung anzuwendenden Sachrechts auf der Rechtsfolgenseite. 48 Die Notwendigkeit, bei der Qualifikation das europäische Recht als IPR des Forums zum

Ausgangspunkt zu nehmen, ergibt sich bereits aus dem Erfordernis der autonomen Auslegung der VO (Rn 23). Zur Beantwortung der Qualifikationsfragen ist davon auszugehen, dass, soweit das Kollisionsrecht nicht explizit selbst eine spezifische Antwort gibt, das IPR im Ausgangspunkt der Systematik des materiellen Rechts folgt. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass das Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse als allseitiges, universelles Rechtsanwendungsrecht auch solche haftungsrechtlichen Rechtsverhältnisse erfassen, also anknüpfen muss, die dem materiellen europäischen Recht unbe81

652

Zur Bedeutung des Sachrechts für das Internationale Deliktsrecht vgl nur Koziol/Thiede ZVglRWiss 106 (2007) 235, 237 ff; von Hein GPR 2007, 54 ff.

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kannt sind. Darüber hinaus können spezielle kollisionsrechtliche Ziele, wie etwa Entscheidungseinklang und Angleichung, Abweichungen von der materiell-rechtlichen Systematik rechtfertigen.82 Auszugehen ist also von der Bedeutung der jeweilig autonom zu bestimmenden Begriffe (vgl ErwGr 11) im Gemeinschaftsprivatrecht. Dabei ist primär auf die Funktion der Regelung abzuheben und danach zu fragen, welchem Regelungsausschnitt sie in der Rom II-VO zuzuweisen ist. In einem zweiten Schritt ist zu bedenken, dass das Kollisionsrecht als Verweisungsrecht genuin kollisionsrechtliche Zwecke verfolgt und ob in dieser Hinsicht eine Abänderung zur materiell-rechtlichen Bedeutung vorzunehmen ist (vgl etwa Art 5 Rn 32 oder Art 7 Rn 8). Diese Methode könnte man in Anlehnung an deutsche Gepflogenheiten als Qualifikation nach dem Zweck europäischen Gemeinschaftskollisionsrechts bezeichnen. Als funktionelle Methode ist sie in der Lage, die zahlreichen Regelungslücken im Bereich des Gemeinschaftsprivatrechts mit Hilfe der Rechtsvergleichung zu füllen. Im Bereich der außervertraglichen Schuldverhältnisse existieren nur punktuelle Regelungen 49 im materiellen Gemeinschaftsrecht,83 so dass kollisionsrechtliche Begriffe oft ohne Entsprechung im supranationalen Sachrecht sind. So existiert etwa mit der Produkthaftungsrichtlinie84 eine sachlich auf „Produkte“ eingeschränkte Regelung zur Gefährdungshaftung. Davon abgesehen fehlt jedoch vereinheitlichtes Sachrecht; insbesondere ist die allgemeine Verschuldenshaftung nicht harmonisiert. Die Umwelthaftungsrichtlinie85 enthält im Wesentlichen öffentlich-rechtliche Vorgaben, die Rechtsverhältnisse zwischen Privatrechtssubjekten nur peripher betreffen. Öffentlich-rechtlicher Natur sind auch die Vorgaben des Europarechts für die Rückforderung ungerechtfertigter Leistungen der öffentlichen Hand (Artt 107 ff AEUV). Im Vertragsrecht ist zwar die Vereinheitlichung weiter fortgeschritten, doch auch hier keineswegs umfassend. Schon der Begriff des Vertrages selbst ist weitgehend unbestimmt, obwohl er nunmehr in zentralen Vorschriften auf europäischer Ebene in Bezug genommen wird, nicht zuletzt auch in Art 1 und Art 2. Ebenso fehlen materiell-rechtliche Bestimmungen zur ungerechtfertigten Bereicherung, der culpa in contrahendo und der Geschäftsführung ohne Auftrag. Das Vorabentscheidungsverfahren vermag dieses fundamentale Problem der Wechselbe- 50 züglichkeit von IPR und Sachrecht nur punktuell zu lösen (Rn 24). Auch sind die resultierenden Entscheidungen zu knapp begründet, um einen eigenständigen Verständnishorizont zu schaffen. Gleichwohl scheinen die Zeiten vorbei zu sein, in denen der EuGH die Aufgabe, Begriffen des IPR und des IZVR eine autonome Bedeutung beizumessen, als unlösbar ansah und insofern deren Konturierung (wiederum unter Zuhilfenahme des Kollisionsrechts) dem nationalen Recht überließ.86 Die Rom II-VO geht im Grundsatz von der autonomen Be82

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Überblick zu den umstr Qualifikationsmethoden bei Bamberger/Roth/Lorenz, BGB3 (2012), EGBGB Einl Rn 56 ff mwN. Vgl für einen Überblick über den derzeitigen Stand R Zimmermann 57 AmJCompL 479 (2009) sowie umfassend Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts (2009). Zur Reformdiskussion im europäischen Deliktsrecht etwa Wurmnest/Doralt GPR 2007, 118 ff. Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25. Juli 1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, vgl Art 5 Rn 33. Richtlinie 2004/35/EG des Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden, vgl Art 7 Rn 8. So aber noch EuGH Rs 12/76 Tessili NJW 1977, 491 zum Erfüllungsortbegriff nach Art 5 Nr 1 EuGVÜ. In

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

griffsbildung aus (ErwGr 11) und verweist zur Inhaltsbestimmung nur vereinzelt auf nationales Recht. So sieht ErwGr 27 S 1 zum Begriff der „Arbeitskampfmaßnahme“ in Art 9 vor, dass dieser mit Hilfe des nationalen Rechts näher zu bestimmen ist (näher Art 9 Rn 7), während ErwGr 10 S 2 die Bestimmung des Begriffs der Rechtsverhältnisse, die Familienverhältnissen vergleichbar sind, der lex fori überlässt. Die autonome Auslegung beruht darauf, dass das Gemeinschaftsrecht mittlerweile weiter fortgeschritten ist als noch vor dreißig Jahren, und die europäischen Institutionen daher offenkundig der Auffassung sind, ungeachtet divergierender nationaler Traditionen privatrechtliche Rechtsverhältnisse in umfassender Weise auf europäischer Ebene regeln zu können. Lücken im Bereich der sachrechtlichen Rechtsakte wird der EuGH, soweit es dafür für die Auslegung der Systembegriffe der Rom II-VO ankommen sollte, somit notfalls mit der richterlichen Neuprägung von Begriffen im Wege der Rechtsfortbildung füllen müssen. 51 In diesem Zusammenhang kommt der Rechtsvergleichung eine besondere Bedeutung zu.

Soweit, wie meist, eine sachrechtliche Regelung im Sekundärrecht fehlt, im Hinblick auf die der Anknüpfungsgegenstand präzisiert werden könnte, wird die Rechtsprechung durch sie bei der Aufgabe unterstützt, eigenständig nach einer Lösung zu suchen, die im Sinne eines europäischen Restatement in den Mitgliedsstaaten konsensfähig ist. Es existieren umfangreiche rechtsvergleichende Kompilationen und Analysen des europäischen Delikts- und Bereicherungsrechts im Sinne einer Bestandsaufnahme und Bewertung der einzelnen Rechtsordnungen.87 Auch wenn solche Vorarbeiten nicht auf einer politisch sanktionierten Willensbildung beruhen, so begünstigen sie doch die Schaffung einheitlicher sach- und kollisionsrechtlicher Begriffe auf europäischer Ebene. 3. Vorfragen 52 Die Rom II-VO enthält keine explizite Regelung zur Anknüpfung von Vorfragen,88 also

präjudizieller Rechtsverhältnisse, auf die es bei Anwendung des über die Rom II-VO bestimmten Sachrechts ankommt. Zweck der VO ist es sicherzustellen, dass die Gerichte der Mitgliedsstaaten auf Sachverhalte mit Auslandsbezug im Ergebnis das gleiche Sachrecht anwenden (ErwGr 6, passim, Rn 1). Diese Zweckvorgabe führt zu einer differenzierten Lösung: Vorfragen in den Bereichen, für die vereinheitlichte europäische Kollisionsregeln existieren (insbesondere Rom I-VO), sind selbstständig anzuknüpfen, weil damit ein Entscheidungseinklang zwischen den Mitgliedsstaaten erzielt werden kann. Soweit solche ver-

87

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dieser Hinsicht hat der Gesetzgeber mit Art 5 Nr 1 lit b Brüssel I-VO (heute Art 7 Nr 1 lit b Brüssel Ia-VO) einen Wechsel zur autonomen Bestimmung vollzogen, jedoch gilt Tessili im Rahmen von Art 5 Nr 1 lit a Brüssel I-VO (heute Art 7 Nr 1 lit a Brüssel Ia-VO) fort, EuGH Rs C-533/07 Falco Rn 46 ff fort. Vgl insbesondere von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd 1 (1996) und Bd 2 (1999); van Gerven/ Lever/Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law (2000); R Zimmermann (Hrsg), Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts (2003); Group on European Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary (2005); van Dam, European Tort Law (2006); Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa: Eine rechtsvergleichende Darstellung, Bd 1 (2000) und Bd 2 (2001); Johnston/R Zimmermann (Hrsg), Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective (2002); R Zimmermann (Hrsg), Grundstrukturen eines Europäischen Bereicherungsrechts (2005). Hierzu monographisch Bernitt, Die Anknüpfung von Vorfragen im europäischen Kollisionsrecht (2010), passim.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

Art 1 Rom II-VO

einheitlichten Kollisionsnormen jedoch nicht zur Verfügung stehen, folgt aus dem Bestreben, das anwendbare Recht ungeachtet der Wahl des Forums in einem der Mitgliedsstaaten einheitlich zu regeln, dass solche Vorfragen unselbstständig anzuknüpfen sind. Andernfalls könnte das Ergebnis der Anwendung des Rechts von Staat zu Staat unterschiedlich sein, da insofern nicht sichergestellt ist, dass auf die Vorfrage ungeachtet des Forums stets dasselbe Sachrecht zur Anwendung kommt. Diese unselbstständige Anknüpfung bei mangelnden vereinheitlichen Kollisionsnormen für die Vorfragen deckt sich mit der Forderung zur unselbstständigen Anknüpfung bei staatsvertraglichen Kollisionsnormen im Zeichen des Vereinheitlichungsgedankens und äußeren Entscheidungseinklangs.89

Kapitel I: Anwendungsbereich Artikel 1: Anwendungsbereich (1) Diese Verordnung gilt für außervertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. Sie gilt insbesondere nicht für Steuer- und Zollsachen, verwaltungsrechtliche Angelegenheiten oder die Haftung des Staates für Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte („acta iure imperii“). (2) Vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen sind a) außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem Familienverhältnis oder aus Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht vergleichbare Wirkungen entfalten, einschließlich der Unterhaltspflichten; b) außervertragliche Schuldverhältnisse aus ehelichen Güterständen, aus Güterständen aufgrund von Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht mit der Ehe vergleichbare Wirkungen entfalten, und aus Testamenten und Erbrecht; c) außervertragliche Schuldverhältnisse aus Wechseln, Schecks, Eigenwechseln und anderen handelbaren Wertpapieren, sofern die Verpflichtungen aus diesen anderen Wertpapieren aus deren Handelbarkeit entstehen; d) außervertragliche Schuldverhältnisse, die sich aus dem Gesellschaftsrecht, dem Vereinsrecht und dem Recht der juristischen Personen ergeben, wie die Errichtung durch Eintragung oder auf andere Weise, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und die Auflösung von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen, die persönliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person sowie die persönliche Haftung der Rechnungsprüfer gegenüber einer Gesellschaft oder ihren Gesellschaftern bei der Pflichtprüfung der Rechnungslegungsunterlagen; e) außervertragliche Schuldverhältnisse aus den Beziehungen zwischen den Verfügenden, den Treuhändern und den Begünstigten eines durch Rechtsgeschäft errichteten „Trusts“; f) außervertragliche Schuldverhältnisse, die sich aus Schäden durch Kernenergie ergeben; g) außervertragliche Schuldverhältnisse aus der Verletzung der Privatsphäre oder der Persönlichkeitsrechte, einschließlich der Verleumdung. 89

Vgl Bamberger/Roth/Lorenz BGB3 (2012), EGBGB Einl Rn 71 mwN; aA aber etwa Kropholler IPR, § 32 VI, 230 (soweit sich nicht ein anderes aus dem konkreten Abkommen ergebe).

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Art 1 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

(3) Diese Verordnung gilt unbeschadet der Artikel 21 und 22 nicht für den Beweis und das Verfahren. (4) Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Begriff „Mitgliedstaat“ jeden Mitgliedstaat mit Ausnahme Dänemarks.

Schrifttum Siehe die Nachweise zum allgemeinen Schrifttum und zudem spezifisch zum Anwendungsbereich: Basedow, Civil and Commercial Matters – A New Key Concept of Community Law, in: FS Helge Johan Thue (2007) 151 Benicke, Prospektpflicht und Prospekthaftung bei grenzüberschreitenden Emissionen, in: FS Erik Jayme (2004) 25 Dutta, Das Statut der Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, IPRax 2009, 293 Ebke, Das Internationale Privatrecht der Haftung des gesetzlichen Abschlussprüfers nach der Rom I-VO und der Rom II-VO, ZVglRWIss 109 (2010), 397 Einsele, Internationales Prospekthaftungsrecht – Kollisionsrechtlicher Anlegerschutz nach der Rom II-Verordnung, ZEuP 2012, 23 Freitag, Rom I, Rom II – Tertium est datur im Kollisionsrecht der Schuldverhältnisse!, in: FS Ulrich Spellenberg (2010) 169 Grimm, Applicability of the Rome I and II Regulations to International Arbitration, SchiedsVZ 2012, 189 Haftel, Entre „Rome II“ et „Bruxelles I“: l’interprétation communautaire uniforme du règlement „Rome I“, Clunet 2010, 761 Hellgardt/Ringe, Internationale Kapitalmarkthaftung als Corporate Governance, ZHR 173 (2009) 802 Hohloch, Die „Bereichsausnahmen“ der Rom II-VO, IPRax 2012, 110 König, Zur Bestimmung des Schiedsvertragsstatuts bei fehlender Gesetzesgrundlage nach Inkrafttreten der Rom I-Verordnung, SchiedsVZ 2012, 129 Lüttringhaus, Das internationale Privatrecht der culpa in contrahendo nach den EG-Verordnungen Rom I und Rom II, RIW 2008, 193 Mankowski, Die Anknüpfung des Namensschutzes für natürliche Personen im Internationalen Privatrecht, StAZ 2011, 293 McGuire, Grenzen der Rechtswahlfreiheit im Schiedsverfahrensrecht? – Über das Verhältnis zwi-

656

schen der Rom-I-VO und § 1051 ZPO, SchiedsVZ 2011, 257 Morse, The Substantive Scope of Application of Brussels I and Rome I: Jurisdiction Clauses, Arbitration Clauses and ADR Agreements, in: Meeusen/ Pertegás/Straetmans (Hrsg), Enforcement of International Contracts in the European Union (2004) 191 Pertegás, The Notion of Contractual Obligation in Brussels I and Rome I, in: Meeusen/Pertegás/Straetmans (Hrsg), Enforcement of International Contracts in the European Union (2004) 175 Schinkels, „Dritthaftung“ von Gutachtern in Deutschland und England im Lichte der Verordnung Rom II, JZ 2008, 272 Spickhoff, Anspruchskonkurrenzen, Internationale Zuständigkeit und Internationales Privatrecht, IPRax 2009, 128 Schilf, Römische IPR-Verordnungen – kein Korsett für internationale Schiedsgerichte, RIW 2013, 678 Ch Schmitt, Die kollisionsrechtliche Anknüpfung der Prospekthaftung im System der Rom II-Verordnung, BKR 2010, 366 Schwartze, Die Bestimmung des auf grenzüberschreitende Gewinnzusagen anwendbaren Rechts nach Rom I und Rom II – Kollisionsrechtliche Qualifikation zwischen allen Stühlen?, FS Helmut Koziol (2010) 407 Tschäpe/Kramer/Glück, Die ROM II-Verordnung – Endlich ein einheitliches Kollisionsrecht für die gesetzliche Prospekthaftung?, RIW 2008, 657 Volders, Culpa in contrahendo in the conflict of laws – A commentary on Article 12 of the Rome II Regulation, 9 YB PIL (2007), 127 von Hein, Die culpa in contrahendo im europäischen Privatrecht: Wechselwirkungen zwischen IPR und Sachrecht, GPR 2007, 54 Weber, Internationale Prospekthaftung nach der Rom II-Verordnung, WM 2008, 1581.

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Kapitel I: Anwendungsbereich I. II. III.

IV.

Regelungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Internationaler Bezug, räumlichpersönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . 3 Sachlicher Anwendungsbereich, Art 1 Abs 1 1. Allgemeines, Kohärenz des Gemeinschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2. „Zivil- und Handelssachen“ . . . . . . . . . . . . . 7 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 b) Art des angerufenen Gerichts . . . . . . . . . . . 9 c) Hoheitliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 3. Abgrenzung zur Rom I-VO, Begriff des außer-„vertraglichen“ Anspruchs 17 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 b) „Vertrag“, „unerlaubte Handlung“ in der Brüssel Ia-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 c) Außervertragliches Schuldverhältnis in der Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Negativkatalog: Ausnahmen vom sachlichen Anwendungsbereich, Art 1 Abs 2 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

Art 1 Rom II-VO

V. VI.

2. Familienverhältnisse und Verhältnisse mit vergleichbaren Wirkungen, Art 1 Abs 2 lit a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3. Eheliche Güterstände, Testamente und Erbrecht, Art 1 Abs 2 lit b . . . . . . . . . 49 4. Wechsel, Schecks, Eigenwechsel und andere handelbare Wertpapiere, Art 1 Abs 2 lit c . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 5. Gesellschaftsrecht, Vereinsrecht und Recht der juristischen Personen, Art 1 Abs 2 lit d . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 6. Trusts, Art 1 Abs 2 lit e . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 7. Kernenergie, Art 1 Abs 2 lit f . . . . . . . . . . . 65 8. Privatsphäre und Persönlichkeitsrechte, Art 1 Abs 2 lit g . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 Beweis und Verfahren, Art 1 Abs 3 . . . . . . . . 71 Verordnungsspezifische Definition des Mitgliedstaates, Sonderstatus Dänemarks, Art 1 Abs 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

I. Regelungsgehalt Art 1 dient der Umschreibung des Anwendungsbereichs der Rom II-VO. Die ersten drei 1 Absätze thematisieren vornehmlich den sachlichen Anwendungsbereich. Art 1 Abs 1 Satz 1 enthält eine positive („Zivil- und Handelssache“, „außervertragliches Schuldverhältnis“), Art 1 Abs 1 Satz 2 dagegen eine negative Anwendungsvoraussetzung (keine „Steuer- und Zollsachen, verwaltungsrechtliche Angelegenheiten oder die Haftung des Staates für Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte“). Darüber hinaus schließt Art 1 Abs 2 einzelne Rechtsgebiete vermittels eines Ausnahmekatalogs vom Anwendungsbereich der VO aus. Art 1 wird hinsichtlich der von ihm erfassten Regelungsbereiche durch Art 2 ergänzt. Art 1 Abs 1 Satz 1 setzt zudem für die Anwendbarkeit der VO den Bezug des außerver- 2 traglichen Schuldverhältnisses zu verschiedenen Staaten voraus (internationaler Bezug), womit im Verbund mit Art 3 der räumlich-persönliche Anwendungsbereich konturiert wird. Die ebenfalls den räumlichen Anwendungsbereich betreffende definitorische Ausklammerung Dänemarks aus dem daher verordnungsspezifisch zu verstehenden Begriff des Mitgliedstaates ist Gegenstand des Art 1 Abs 4. II. Internationaler Bezug, räumlich-persönlicher Anwendungsbereich Neben der Voraussetzung des Vorliegens eines außervertraglichen Schuldverhältnisses in 3 Zivil- und Handelssachen fordert Art 1 Abs 1 Satz 1 als weitere positive Anwendungsbedingung eine Verbindung solcher Schuldverhältnisse „zum Recht verschiedener Staaten“.

Hannes Unberath † / Johannes Cziupka

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Art 1 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

Den damit verlangten internationalen Bezug des betreffenden Sachverhalts1 drückt die Begründung des Kommissionsentwurfs2 dahingehend aus, dass die VO nur für jene Sachverhalte gelten soll, „die im Verhältnis zum internen sozialen Leben eines Landes einen oder mehrere Auslandsbezüge aufweisen und die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen“. 4 Die Inbezugnahme des Begriffes „Staat“ anstelle von „Mitgliedstaat“ impliziert, dass eine

Verbindung des Sachverhalts zum Recht irgendeines ausländisches Staates für den geforderten internationalen Bezug hinreichend ist und korrespondiert mit dem universellen Charakter der VO (vgl Art 3 sowie Einl Rn 10).3 Insgesamt wird man das Erfordernis der „Verbindung zum Recht verschiedener Staaten“ dahingehend konkretisieren können, dass die VO nicht notwendig einen Bezug zu mehreren Mitgliedsstaaten oder einen spezifischen Binnenmarktbezug voraussetzt, sondern auch dann Anwendung findet, wenn der Sachverhalt Bezüge zu einem Mitgliedsstaat und einem Drittstaat aufweist oder auch nur mit Drittstaaten verknüpft ist, wobei jeweils ausreicht, dass mindestens ein Anknüpfungsmoment in einem anderen Staat als dem der lex fori erfüllt ist.4 Im letzteren Fall muss kumulativ zum internationalen Bezug jedoch noch ein die internationale Zuständigkeit der staatlichen Gerichte eines Mitgliedsstaates begründender Umstand vorliegen, denn nur ein solches Gericht hat nach ErwGr 8 den Rechtsakt anzuwenden. Weist der Sachverhalt dagegen keinen so bestimmten internationalen Bezug auf, erheben sich kollisionsrechtliche Fragen im engeren Sinne nicht. Eine Rechtswahl der Parteien nach Art 14 zugunsten eines ausländischen Rechts berührt bei einem reinen Inlandssachverhalt nach Art 14 Abs 2 nicht die Anwendung derjenigen inländischen Bestimmungen, von denen durch Rechtsgeschäft nicht abgewichen werden kann (vgl dort).5 III. Sachlicher Anwendungsbereich, Art 1 Abs 1 1. Allgemeines, Kohärenz des Gemeinschaftsrechts 5 ErwGr 7 fordert im Sinne der Kohärenz des Gemeinschaftsrechts, dass der sachliche An-

wendungsbereich der Rom II-VO mit jenem der Rom I-VO und der Brüssel I-VO möglichst einheitlich bestimmt wird6 (vgl Einl Rn 5 ff). Überschneidungen gibt es dabei zunächst vor allem hinsichtlich des Begriffs der „Zivil- und Handelssachen“ (Rn 7). Darüber hinaus verwenden die drei Rechtsakte gleiche oder zumindest ähnliche Systembegriffe für die einzelnen Zuständigkeitsnormen einerseits und die Kollisionsnormen andererseits. So sind in Art 5 Nr 1 und 3 Brüssel I-VO (heute Art 7 Nr 1 und 2 Brüssel Ia-VO) besondere Gerichtsstände für „vertragliche“ Ansprüche und solche aus „unerlaubter Handlung“ vorgesehen, während für genau diese „System“-Begriffe das Kollisionsrecht mit Art 1 Rom I-VO und Art 1 der Rom II-VO jeweils ein eigenständiges Anknüpfungsregime schafft.

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Vgl nur Palandt/Thorn Rn 8. Krit gegenüber der Wendung der „Verbindung zum Recht verschiedener Staaten“ NK-BGB/Knöfel Rn 8 f. KOM (2003) 427, 9. Vgl statt vieler Junker NJW 2007, 3675, 3677. So zu Recht NK-BGB/Knöfel Rn 9. Vgl Palandt/Thorn Rn 8. Vgl Huber/Bach Rn 6; NK-BGB/Knöfel Rn 12.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

Art 1 Rom II-VO

Damit entsteht ein dreiseitiges Bezugssystem, das auf der einen Seite aus den Vorschriften 6 zur internationalen Zuständigkeit gebildet wird und durch zwei IPR-Rechtsakte ergänzt wird. Der Brüssel Ia-VO kommt dabei – allerdings nur aus „historischen“ Gründen – die Funktion einer Begriffsbasis zu, da der EuGH bereits zu dem EuGVÜ von 1968 reichlich Gelegenheit hatte, sich mit der Bedeutung der für den Anwendungsbereich der Rom I- und II-VO gewählten Begrifflichkeiten auseinanderzusetzen und diese Fall für Fall zu präzisieren. Der „Einklang“ (ErwGr 7) ist dabei nicht allein eine Frage der Konsistenz und der Reinheit der Form, sondern hat einen elementaren praktischen Aspekt: Gelingt er, wird die Rechtssicherheit erhöht. Einen darüber hinausgehenden Effizienzgewinn könnte man dadurch erzielen, dass bei der Ausgestaltung der Kollisionsregeln möglichst auf einen Gleichlauf zur Zuständigkeit geachtet wird. Die Anwendung der lex fori ist nämlich zumeist kostengünstiger und auch qualitativ besser als die Anwendung eines dem Gericht zunächst unbekannten fremden Sachrechts. Allerdings kann dieser Gleichlauf bereits wegen des allgemeinen Gerichtsstands und der vielfältigen übrigen Sonderzuständigkeiten in der Brüssel Ia-VO nur eingeschränkt gelingen (vgl im Einzelnen bei den jeweiligen Kollisionsregeln). 2. „Zivil- und Handelssachen“ a) Überblick Die Eröffnung des Anwendungsbereichs der VO setzt nach Art 1 Abs 1 Satz 1 eine „Zivil- 7 und Handelssache“ voraus (vgl Einl Rn 5). Diese Regelung steht im Zeichen der erstrebten Kohärenz des Gemeinschaftsrechts und hier insbesondere des Gleichlaufs mit dem Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO (vgl ErwGr 7): So findet sich die Anknüpfung an Zivil- und Handelssachen ebenso in Art 1 Abs 1 Brüssel Ia-VO; auch die Ausnahme der Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtlicher Angelegenheiten in Art 1 Abs 1 Satz 2 findet ihr Pendant in Art 1 Abs 1 S 2 Brüssel Ia-VO. Angesichts des erstrebten Gleichlaufs ist eine Orientierung an der hierzu ergangenen Rechtsprechung sinnvoll.7 Schon frühzeitig hatte sich der EuGH für einen europäischen, also autonom bestimmten 8 Begriff der Zivil- und Handelssachen ausgesprochen.8 Angesichts der unterschiedlich verlaufenden Abgrenzungslinien zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht in den einzelnen Mitgliedsstaaten war es nur auf diese Weise möglich, eine einheitliche Anwendung des Übereinkommens bzw der Verordnung sicherzustellen.9 Die Auslegung orientiert sich dabei an der Zielsetzung und der Systematik des Übereinkommens sowie den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die sich aus der Gesamtheit der innerstaatlichen Rechtsordnungen ergeben. Das Augenmerk des EuGH richtet sich, was insbesondere bei der Beteiligung einer Vielzahl von öffentlichen Stellen und privaten Personen des Privatrechts nicht ohne Belang ist, auf die zwischen den konkreten Parteien des Rechtsstreits bestehende Rechtsbeziehung, insbesondere die Grundlage der erhobenen Klage und ihre Modalitäten.10 Hinsichtlich der Modalitäten der Klageerhebung sprechen die Geltendmachung vor den Zivilgerichten sowie die Geltung der Bestimmungen der Zivilprozessordnung für das Vorliegen einer Zivil- und 7 8

9 10

Vgl BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 9; Huber/Bach Rn 6; Palandt/Thorn Rn 6; Wagner/Reder Rn 306. StRspr seit EuGH Rs 29/76 LTU/Eurocontrol EuGHE 1976 1541 Rn 3. Bestätigt etwa in EuGH Rs C-172/91 Sonntag EuGHE 1993 I 1963 Rn 18. Vgl zum Folgenden auch Lorenz/Unberath IPRax 2004, 298 ff. Die autonome Qualifikation trifft auf breite Zustimmung in der Literatur; vgl nur Kropholler Art 1 Rn 3. EuGH Rs C-265/02 Frahuil SA/Assitalia SpA EuGHE 2004 I 1543 Rn 20.

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Handelssache.11 Maßgeblich kommt es – abseits dieser Indizien – für die Eröffnung des Anwendungsbereiches der Rom II-VO aber prinzipiell auf die Abgrenzung einer Zivil- und Handelssache vom Bereich des öffentlichen Rechts anhand des Streitgegenstandes an.12 b) Art des angerufenen Gerichts 9 Ausweislich des ErwGr 8 ist die VO nämlich unabhängig von der Art des angerufenen

Gerichts anwendbar. In Entsprechung zu Art 7 Nr 3 Brüssel Ia-VO, der eine besondere Zuständigkeit am Beklagtenwohnsitz für Klagen auf Schadensersatz oder auf Wiederherstellung des früheren Zustandes, die auf eine mit Strafe bedrohte Handlung gestützt werden, vor dem Strafgericht begründet, bei dem die öffentliche Klage erhoben worden ist, soweit dieses Gericht nach seinem Recht über zivilrechtliche Ansprüche erkennen kann, können also etwa auch Ansprüche, die im Adhäsionsverfahren nach §§ 403 ff StPO geltend gemacht werden, als Zivilsache iSd Art 1 Abs 1 S 1 Rom II-VO eingestuft werden.13 10 In diesem Zusammenhang ergibt sich die Frage, ob die VO auch das in Schiedsverfahren

anwendbare Recht bestimmen kann. Die Brüssel Ia-VO erfasst nach Art 1 Abs 1 lit d die Schiedsgerichtsbarkeit nicht. Demgegenüber findet sich ein solcher Ausschluss nicht in der Rom II-VO, weshalb diese durchaus das auf die Hauptsache in einem Schiedsverfahren anwendbare Recht bestimmen könnte, wenn Streitgegenstand eine Zivil- und Handelssache iSd VO ist. In der Literatur wird die Frage aufgeworfen, inwiefern die Vorschriften der Rom II-VO, die die Parteiautonomie nur in engen Grenzen zulassen (Artt 6 Abs 4, 8 Abs 3, 14), im Rahmen von Schiedsverfahren beachtet werden müssen.14 Zwar erklärt ErwGr 8 die VO „ungeachtet des angerufenen Gerichts“ für anwendbar; Schiedsgerichte sind jedoch keine Gerichte iSd Rom II-VO, denn diese meint nur staatliche Gerichte, so dass ErwGr 8 nicht verlangt, dass die VO in Schiedsverfahren zu berücksichtigen ist.15, 16 11 Inwiefern jedoch die Parteien des Schiedsverfahrens als Privatrechtssubjekte (im Unter-

schied zum Schieds-„Gericht“) an die Rom II-VO gebunden sind, ist ebenso wie im Hinblick auf sonstiges zwingendes nationales oder supranationales Recht zu entscheiden. Sedes materiae sind somit die mitgliedsstaatlichen Vorschriften zur Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen (vgl in Deutschland §§ 1060, 1161 ZPO iVm dem Übereinkommen vom 10.6.1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche).17 Im Rahmen solcher mitgliedsstaatlicher Überprüfungen (privater) Schiedssprüche wird zu klären sein, inwiefern zwingendes Recht, zu dem die Rom II-VO insgesamt gehört, im Schiedsverfahren beachtet werden muss. Es ist vorstellbar, dass der EuGH unter Berufung auf den effet utile der VO diesen an sich außerhalb des Art 81 AEUV angesiedelten Aspekt für sich reklamiert und insofern die Beachtung der Rom II-VO einfordert,18 wie er das bereits für das europäische Kartellrecht getan hat.19 11 12 13 14 15

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EuGH Rs C-271/00 Baten EuGHE 2002 I 10489 Rn 33. Vgl Palandt/Thorn Rn 6. NK-BGB/Knöfel Rn 14; Palandt/Thorn Rn 6. Vgl Dickinson, Rome II, Rn 3.77 ff. Dickinson, Rome II, Rn 3.82 f. Grimm SchiedsVZ 2012, 189, 200; Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 276; Dickinson, Rome II, Rn 3.84. Siehe auch Pfeiffer EuZW 2008, 622, 623; Wegen FS Kühne (2009), 933, 942 f; Kondring RIW 2010, 184, 189 ff. AA NK-BGB/Knöfel Rn 15. AA NK-BGB/Knöfel Rn 15. BGBl 1961 II 121.

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c) Hoheitliche Tätigkeit Negativ setzt die Eröffnung des Anwendungsbereiches der Rom II-VO wie Art 1 Abs 1 S 2 12 Brüssel I-VO voraus, dass weder Steuer- und Zollsachen, noch verwaltungsrechtliche Angelegenheiten oder die Haftung des Staates für Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte den Streitgegenstand bilden. Die Exklusion sucht eine Abgrenzung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht vorzunehmen, die anhand des Streitgegenstandes erfolgen muss, bietet selbst aber kaum erhellende Rückschlüsse auf die autonome Interpretation der „Zivil- und Handelssache“.20 Weiterführend für eine nähere Konturierung des Art 1 Abs 1 S 2 sind die Maßgaben der Rechtsprechung zu Art 1 Brüssel I-VO/Brüssel Ia-VO,21 wonach es entscheidend darauf ankommt, ob der jeweils in Betracht stehende Anspruch auf der Ausübung hoheitlicher Befugnisse basiert.22 Daraus ergibt sich, dass nicht jede Rechtsbeziehung zwischen Hoheitsträgern und Privatpersonen vom Anwendungsbereich der VO ausgeschlossen ist. Wird zB durch einen Hoheitsträger, der durch Umweltschädigungen bedingte Sachschäden an einem ihm gehörenden Grundstück erleidet, ein Anspruch aus Delikt geltend, ist dies unzweifelhaft von der Reichweite der Rom II-VO erfasst, da er insoweit nicht hoheitlich tätig wird.23 Wird damit danach abgegrenzt, ob eine spezifisch hoheitliche Tätigkeit in Rede steht oder 13 aber eine solche, die auch durch Privatpersonen in gleicher Weise hätte durchgeführt werden können, nicht aber nach dem handelnden Rechtssubjekt per se (Hoheitsträger oder Privatperson) oder dem angerufenen Gericht, sind vom Anwendungsbereich der Rom II-VO Ansprüche des Staates, aber auch Ansprüche gegen ihn oder andere öffentlich-rechtliche Körperschaften, die aus der Ausübung hoheitlicher Gewalt (acta iure imperii) resultieren, ausgeschlossen. Auf hoheitsrechtlichem Handeln basierend und damit vom Anwendungsbereich ausgeklammert sind damit insbesondere auch Ansprüche aus öffentlichrechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag, aus Enteignung sowie Ansprüche, die auf Kriegsunrecht zurückgehen.24 Der Anwendungsausschluss gilt zudem auch für öffentliche Erstattungsansprüche aller Art 14 wegen spezifisch hoheitlichen Handelns.25 So wurde etwa in der Rechtssache LTU/Eurocontrol26 die Erhebung von Gebühren für die zwingende Inanspruchnahme von Diensten einer staatlichen Stelle (dort Flugsicherung) nicht als Zivil- und Handelssache eingeordnet. Desgleichen wurde etwa in der Sache Rüffer 27 die Erhebung von Kosten, die für die Verwaltung einer Wasserstraße angefallen waren (Beseitigung eines Wracks), als auf hoheitlicher 18 19

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Für eine Geltung der VO auch vor Schiedsgerichten vor allem G Wagner IPRax 2008, 1, 3. Vgl nur EuGH Rs C-126/97 Eco Swiss China Time Ltd/Benetton International NV EuGHE 1999 I 3055 zu Art 81 EGV (jetzt Art 101 AEUV). Dazu auch Zobel WBl 2001, 300 ff. Vgl auch – im Ergebnis von der hier vertretenen Position abweichend – NK-BGB/Knöfel Rn 15. Huber/Bach Rn 5. Für Einzelheiten dieser Rspr vgl auch Dickinson, Rome II, Rn 3.263 ff. Huber/Bach Rn 7 ff; jurisPK-BGB/Wurmnest Rn 37; MünchKommBGB/Junker Rn 11; PWW/Schaub Rn 1. Dickinson, Rome II, Rn 7.04. Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 722; G Wagner IPRax 2008, 1, 2. MünchKommBGB/Junker Rn 12. EuGH Rs 29/76 LTU/Eurocontrol EuGHE 1976 1541 Rn 4. EuGH Rs 814/79 Rüffer EuGHE 1980 3807 Rn 9.

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Grundlage beruhend eingestuft. Dieser Ausschluss gilt, wie allgemein für Ansprüche aufgrund hoheitlich ausgeübter Tätigkeit im Bereich der Gefahrenabwehr, auch hinsichtlich staatlicher Erstattungsansprüche für Kosten, die im Zuge staatlicher Aktivitäten zur Vermeidung oder Sanierung von Umweltschäden entstehen.28 Die Gegenansicht29 erachtet den Wortlaut des Art 1 Abs 1 S 2 als für eine Erstreckung der „Zivilsachen“ auf Erstattungsansprüche des Staates zugänglich und will solche „clean-up costs“ des Staates als „Zivilsache“ behandelt wissen, was jedoch in Wortlaut und Zweck des Art 1 keine Bestätigung findet (vgl näher bei Art 7). Für die im Sinne dieser Abgrenzung besonders problematischen behördlichen Erstattungsansprüche aufgrund der Umwelthaftungsrichtlinie bedeutet dies, dass sie trotz ihrer im Modus zivilrechtlichen Ausgestaltung keine Zivilsache iSd VO darstellen, da die RL die Umwelthaftung im Wesentlichen als hoheitliche Gefahrenabwehr konstruiert, an die der Erstattungsanspruch als Folge der Gefahrenverantwortlichkeit andockt. Auch im Hinblick darauf, dass Art 7 nicht allein Beeinträchtigungen durch Umweltschädigungen erfasst, die sich in einem privaten Personen- oder Sachschaden niedergeschlagen haben, sondern sich auch auf den Schutz von Umweltgütern als solchen erstreckt, es aber in vielen europäischen Mitgliedstaaten für derartige Schäden an Umweltgütern an einer Aktivlegitimation privater Rechtssubjekte mangelt, kann nicht angenommen werden, der Wille des Verordnungsgebers sei dahin zu verstehen, Erstattungsansprüche des Staates für Aufwendungen, die zum Zwecke der Vermeidung bzw Sanierung von Umweltschäden erbracht wurden, „zivilrechtlich“ einzustufen.30 Freilich bleibt dann bei wortlautgetreuer Auslegung des Begriffs ‚Zivilsache‘ für die erste Alternative des Art 7 (der „Umweltschädigung“ als solcher) nur ein schmaler Anwendungsbereich. Dieses Resultat ist aber in Kauf zu nehmen, hätte doch der Verordnungsgeber auch den Anwendungsbereich in Art 1 um bestimmte verwaltungsrechtliche Angelegenheiten im Umweltbereich ergänzen können (näher bei Art 7). 15 Ebenso ausgeschlossen sind Ersatzansprüche von Privatpersonen gegen den Staat oder im

Namen des Staates handelnde Bedienstete wegen hoheitlicher Tätigkeit, also Ansprüche im Rahmen der Amtshaftung für acta iure imperii. Was unter den acta iure imperii zu verstehen ist, ist in Übereinstimmung mit den allgemeinen Grundsätzen der Auslegung der VO verordnungsautonom zu bestimmen31 (Einl Rn 23). Hinsichtlich der persönlichen Beamtenhaftung ist dabei je nach Art der zugrunde liegenden haftungsbegründenden Tätigkeit zu differenzieren: Ausweislich des ErwGr 9 sind (i) Forderungen iSd VO aufgrund hoheitlicher Tätigkeit auch auf Forderungen gegen im Namen des Staates handelnde Bedienstete, also einschließlich der Haftung öffentlicher Bediensteter, und auch auf die Haftung für Handlungen öffentlicher Stellen zu erstrecken, so dass die persönliche Beamtenhaftung insoweit vom Anwendungsbereich ausgeschlossen ist. 16 Ist allerdings das Handeln des Beamten als (ii) privatrechtlich zu qualifizieren, weil er keine

Befugnisse ausübt, die von den zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen, und damit nicht spezifisch hoheitlich tätig geworden ist, sind daraus erwachsende Ansprüche aus Beamtenhaftung nicht vom Anwendungsbereich der Rom II-VO ausgenommen (acta iure gestionis).32 So wurde etwa eine Verletzung der Aufsichtspflicht durch einen verbeam28 29 30 31

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Vgl Palandt/Thorn Art 7 Rn 4; ausführlich Dickinson, Rome II, Rn 7.04 ff. Betlem/Bernasconi 122 LQRev (2006) 124, 135 ff; Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 54. Kadner Graziano 73 RabelsZ (2009) 1, 54 f. Erman/Hohloch Rn 3; siehe auch jurisPK-BGB/Wurmnest Art 4 Rom II-VO Rn 9.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

Art 1 Rom II-VO

teten Lehrer nicht als hoheitlich eingestuft, weil dieser funktional gleichwertige Aufgaben wie ein Lehrer einer Privatschule erledige, somit keine Befugnisse in Rede stehen, die von denen zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen; entscheidend ist hier die Art des Handelns.33 Ansprüche, die aus fiskalischem bzw schlicht-hoheitlichem Handeln resultieren, fallen nach diesen Prämissen ebenfalls in den Anwendungsbereich der Rom II-VO.34 3. Abgrenzung zur Rom I-VO, Begriff des außer-„vertraglichen“ Anspruchs a) Überblick Die VO soll sich in ihrem Anwendungsbereich auf sämtliche außervertragliche Schuld- 17 verhältnisse richten mit Ausnahme derjenigen, die Gegenstand des Negativkatalogs des Art 1 Abs 2 sind35 (vgl Einl Rn 6). Ausweislich des ErwGr 11 ist der Begriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses autonom auszulegen.36 Er untergliedert sich nach der Begründung des Kommissionsentwurf vom 22.7.200337 in zwei Untergruppen: „Schuldverhältnisse aus unerlaubter Handlung“ einerseits, womit deliktische Schuldverhältnisse erfasst sein sollen, und „Schuldverhältnisse aus anderer als unerlaubter Handlung“ andererseits, womit die Anwendung der VO auf „quasideliktische“ bzw „quasivertragliche“ Schuldverhältnisse – also die ungerechtfertigte Bereicherung und die Geschäftsführung ohne Auftrag sowie die cic – erstreckt werden soll.38 Damit übereinstimmend fasst Art 2 Abs 1 unter den Begriff der „Schäden“ aus außervertraglichen Schuldverhältnissen solche aus unerlaubter Handlung (Artt 4 ff), ungerechtfertigter Bereicherung (Art 10), Geschäftsführung ohne Auftrag (Art 11) sowie Verschulden bei Vertragsverhandlungen (Art 12), dazu kritisch bei Art 2 Rn 3. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs der VO auf „außervertragliche“ Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen dient der Abgrenzung gegenüber dem komplementär dazu auf „vertragliche“ Schuldverhältnisse limitierten Anwendungsbereich der Rom I-VO. Diese komplementäre Ausgestaltung ist aber nicht so zu verstehen, dass zwangsläufig ein Schuldverhältnis entweder als außervertraglich iSd Rom II-VO oder als vertraglich iSd Rom I-VO eingeordnet werden muss mit der Konsequenz, dass abseits dessen kein Bereich für Rechts- und Schuldverhältnisse verbliebe, der außerhalb der Anwendungsbereiche beider VOen läge.39 Denn nicht jedes Rechtsverhältnis, das nicht vertraglicher Natur ist, ist stets ein außervertragliches Schuldverhältnis iSd Rom II-VO.40 Es kann sich auch um ein Rechtsverhältnis einer weiteren Art handeln (Rn 27). Die Einstufung eines Schuldverhältnisses als außervertraglich ist damit zwar notwendige, nicht aber hinreichende Bedingung für die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs der VO.

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Hohloch YB PIL 2007, 1, 16; Leible/Engel EuZW 2004, 7, 9; G Wagner IPRax 2008, 1, 2. EuGH Rs C-172/91 Sonntag EuGHE 1993 I 1963. Kadner Graziano 9 YB PIL (2007) 71, 80 ff; NK-BGB/Knöfel Rn 29; MünchKomm-BGB/Junker Rn 12. KOM (2003) 427, 8. Vgl BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 9; Erman/Hohloch Rn 2; NK-BGB/Knöfel Rn 3; Palandt/Thorn Rn 2; PWW/Schaub Rn 2. KOM (2003) 427, 8. KOM (2003) 427, 8 f. Zutreffend Hohloch IPRax 2012, 110, 113. Vgl dazu auch Hohloch IPRax 2012, 110, 113; NK-BGB/Knöfel Rn 5. AA Bogdan FS von Hoffmann (2011) 561, 567.

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b) „Vertrag“, „unerlaubte Handlung“ in der Brüssel Ia-VO 18 Eine Abgrenzung, die parallel zu jener zwischen Rom I- und Rom II-VO verläuft, liegt den

unterschiedlichen besonderen Gerichtsständen in Art 7 Nr 1 und 2 Brüssel Ia-VO zugrunde. Zentrale Bedeutung für die Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs der RomVOen einerseits bzw der Zuständigkeit nach der Brüssel Ia-VO andererseits erlangt dabei der Begriff des „Vertrages“. Gemäß ErwGr 7 ist ein Einklang zwischen diesen Begriffen im Interesse der Einheit der Rechtsordnung erstrebenswert.41 Wie bereits bei dem Begriff der „Zivil- und Handelssache“ (oben Rn 8), ist auch in dieser Hinsicht wegen der reichlich vorhandenen Rspr zum EuGVÜ bzw der Brüssel I-VO von der prozessualen Bestimmung des Systembegriffs auszugehen und in einem zweiten Schritt nach Modifikationen im Hinblick auf die besondere Zielrichtung der Kollisionsregeln zu fragen. Der Gehalt der Begriffe „Vertrag“ und „unerlaubte Handlung“ kann dabei wegen der spezifischen Funktionen von internationalem Zuständigkeits- und Verweisungsrecht jedoch nicht vorbehaltlos übernommen werden. 19 So stellen sich im Rahmen der Brüssel Ia-VO etwa Rechtsfragen, die für die Abgrenzung

zwischen der Rom I- und Rom II-VO ohne Belang sind: Wird die Zuständigkeit nach Art 7 Nr 1 oder 2 Brüssel Ia-VO verneint, führt dies lediglich dazu, dass die Klage in einem anderen Gerichtsstand oder dem allgemeinen Gerichtsstand zu erheben ist. Die besonderen Gerichtsstände beruhen ihrerseits auf spezifisch prozessualen Erwägungen, etwa der Beweis- und Sachnähe des betreffenden Gerichts. Dabei ist der EuGH um eine tendenziell enge Deutung der Begriffe „Vertrag“ und „unerlaubte Handlung“ bemüht. Denn für den Beklagten ist diese Abweichung von der Regel actor sequitur forum rei unter Umständen eine Belastung, da sie zu einem Klägergerichtsstand führen kann und er sich somit im Ausland gegen die Klage zur Wehr setzen muss.42 Diese spezifisch prozessrechtlichen Erwägungen tragen dagegen für die kollisionsrechtliche Bestimmung des Anwendungsbereichs der Rom I- und II-VO nicht.43 Im Gegenteil, eine zu enge Deutung der Kollisionsnormen könnte sogar dem Gebot einer effektiven Auslegung der VO (effet utile) zuwiderlaufen und auf europäischer Ebene einen Normenmangel im IPR auslösen. Dies widerspräche dem Bestreben nach möglichst hoher Voraussehbarkeit des anwendbaren Rechts unter Geltung vereinheitlichter europäischer Kollisionsregeln (ErwGr 6). Die zur Brüssel I-VO referierte Rspr ist also ungeachtet des grundsätzlich erstrebenswerten Einklangs im Lichte dieser divergierenden Zielsetzungen der Rechtsakte zu interpretieren. 20 Wie ausgeführt, ist mit diesem Vorbehalt für die Anwendung der Art 7 Nr 1 und 2 Brüssel

Ia-VO der Vertragsbegriff des internationalen Verfahrensrechts zentraler Ausgangspunkt. Denn der EuGH definiert den Begriff der unerlaubten Handlung fast durchweg (negativ) als nicht-vertraglichen Anspruch.44 Der europäische Gesetzgeber bedient sich im Prozessrecht des ursprünglich anhand des EuGVÜ entwickelten, später dann in der Brüssel I-VO über41

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Zu übergreifenden Begrifflichkeiten im europäischen Zivilverfahrens- und Kollisionsrecht Lüttringhaus RabelsZ 77 (2013), 31 ff sowie Rühl GPR 2013, 122 ff. Der EuGH betont in immer wiederkehrender Formulierung, dass „die von diesem allgemeinen Grundsatz abweichenden Zuständigkeitsregeln einer Auslegung nicht zugänglich [sind], die über die in dem Übereinkommen vorgesehenen Fälle hinausgeht“, etwa EuGH Rs C-265/02 Frahuil SA/Assitalia SpA EuGHE 2004 I 1543 Rn 23 mwN. So in der Tendenz etwa auch Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 299 ff. Allgemein zum Vertragsbegriff im europäischen Zivilverfahrensrecht etwa Martiny FS Geimer (2002)

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Art 1 Rom II-VO

nommenen und daher bereits durch die Rechtsprechung konkretisierten Abgrenzungsmerkmales des „vertraglichen Anspruches“. Nach ständiger Rechtsprechung ist der Begriff „Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag“ dabei autonom auszulegen, um die einheitliche Anwendung des Übereinkommens in allen Vertragsstaaten zu gewährleisten.45 Ein in seinen Konturen scharfer europäischer Vertragsbegriff existiert allerdings bis dato 21 weder im Zivilprozessrecht noch in anderen Bereichen des Europarechts. Als abstraktes Kriterium, das sich zur Bestimmung einer Vertragssache durch die Rechtsprechung des EuGH herausgebildet hat, dient die Voraussetzung, dass der geltend gemachte Anspruch auf einer von einer Partei gegenüber einer anderen freiwillig eingegangenen Verpflichtung beruht.46 Das Kriterium ermöglicht in seinem Kernbereich durchaus eine sachgerechte Ausgrenzung gesetzlicher Schuldverhältnisse, wie etwa solcher aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Delikt. In seinen Randbereichen verliert das Kriterium allerdings an dieser Schärfe und bereitet 22 Zuordnungsprobleme,47 so etwa bezüglich Ansprüchen aus einem Vertrag, der auf einem Kontrahierungszwang beruht.48 Auch die Zuordnung der Vertrauenshaftung zum Vertragsgerichtsstand bereitet erhebliche Probleme: So wird diese Zuordnung zuweilen etwa für die Haftung für den Abbruch von Vertragsverhandlungen für sachgerecht erachtet, da eine genaue Abgrenzung des Vertragsabschlusszeitpunktes ohne Prüfung in der Sache kaum möglich sei,49 während der EuGH solche Ansprüche wegen Fehlens einer „freiwilligen Verpflichtung“ vom Vertragsgerichtsstand ausklammert.50 Schwierigkeiten bereitet auch die Frage, ob für die Zuordnung zum Vertragsgerichtsstand ein zweiseitiges Rechtsgeschäft erforderlich ist. Der EuGH lässt eine bloß einseitige privatautonome Bindung ausreichen,51 ohne auf Seiten des Erklärenden einen Rechtsbindungswillen zu verlangen, solange aus der Warte des verobjektivierten Erklärungsadressaten vernünftigerweise auf einen rechtsgeschäftlichen Bindungswillen geschlossen werden durfte52 und diese rechtsverbindlichen

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641 ff; Micklitz in: Schulte-Nölke (Hrsg), Europäisches Vertragsrecht im Gemeinschaftsrecht (2002) 39 ff; Lorenz/Unberath IPRax 2004, 298 ff. Seit EuGH Rs 34/82 Peters EuGHE 1983 987, 996 Rn 9. Vgl EuGH Rs C-26/91 Handte EuGHE 1992 I 3967 Rn 10; Rs C-51/97 Réunion européenne EuGHE 1998 I 6511 Rn 15; Rs C-334/00 Tacconi EuGHE 2002 I 7357 Rn 19; Rs C-167/00 Henkel EuGHE 2002 I 8111 Rn 35. Dieser Ansatz trifft in der Literatur auf fast ungeteilte Zustimmung. Vgl etwa Martiny FS Geimer (2002) 641, 645; Nagel/Gottwald, IZPR § 3 Rn 39; für die Gegenansicht Geimer, IZPR Rn 1481 (Qualifikation nach der lex causae). EuGH Rs C-26/91 Handte EuGHE 1992 I 3967 Rn 15; Rs C-51/97 Réunion européenne EuGHE 1998 I 6511 Rn 17; EuGH Rs C-334/00 Tacconi EuGHE 2002 I 7357 Rn 23. Vgl exemplarisch die kontrovers besprochene Entscheidung EuGH Rs C-265/02 Frahuil IPRax 2004, 334 (wo im Rahmen eines Bürgenregresses eine Zollforderung geltend gemacht wurde), dazu Lorenz/Unberath IPRax 2004, 298 ff; Freitag IPRax 2004, 305 ff; Lehmann ZZP Int 2004, 172; Mäsch/Fountoulakis GPR 2005, 98 ff; Mankowski EWiR 2004, 379 f. Vgl Martiny FS Geimer (2002) 641, 650 („irreführend“). Vgl Mankowski IPRax 2003, 127, 134. EuGH Rs C-334/00 Tacconi EuGHE 2002 I 7357 Rn 27. EuGH Rs C-27/02 Engler/Janus Versand GmbH EuGHE 2005 I 481 Rn 45 ff (die Haftung für sog „Gewinnmitteilungen“ betreffend); zust Lorenz/Unberath IPRax 2005, 219. Vgl bereits etwa Lorenz IPRax 2002, 192, 193 f; Piekenbrock/Schulze IPRax 2003, 328, 332; Pfeiffer LMK 2003, 79, 80. EuGH Rs C-27/02 Engler/Janus Versand GmbH EuGHE 2005 I 481 Rn 45 ff.

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Art 1 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

Folgen der Erklärung für den Erklärenden zumindest erkennbar waren.53 Ein gemeinsamer Vertragswille, der sich aus aufeinander bezogenen autonomen Willensakten zusammensetzt,54 ist damit kein notwendiges Kriterium des Vertragsbegriffs im internationalen Verfahrensrecht. Das „Vertragsdogma“, das sich in den europäischen Rechtsordnungen nur mit punktuellen Ausnahmen durchgesetzt hat,55 wird damit auf der Ebene des europäischen Verfahrensrechts fallengelassen, was insofern überzeugt, als es im Gemeinschaftsrecht nicht darauf ankommen kann, welche dogmatische Lösung die jeweils in Betracht stehende Rechtsordnung bevorzugt. 23 Auch wenn, wie ausgeführt, insgesamt wegen der unterschiedlichen Funktionen von inter-

nationalem Zuständigkeits- und Verweisungsrecht die jeweiligen Abgrenzungsweisen von Vertrag und Delikt zwischen Brüssel Ia-VO und den Rom-VOen nicht völlig parallel verlaufen können,56 kann der Rückgriff auf die zu Art 7 Nr 1 und 2 Brüssel Ia-VO entwickelte Rechtsprechung doch wichtige Anhaltspunkte für die Abgrenzung zwischen internationalem Vertrags- (Rom I-VO) und Deliktsrecht (Rom II-VO) liefern. Dies gilt etwa für die in diesem Sinne besonders komplizierte Abgrenzung im Bereich des Produkthaftungsrechts. Unter Berücksichtigung dieser Rspr, wonach ein Anspruch vertraglich zu qualifizieren ist, wenn die Verpflichtung freiwillig übernommen wurde, außervertraglich, wenn es daran fehlt, gilt es für die Abgrenzung auf Ebene des Kollisionsrechts bei typischen Produkthaftungsfällen (ein Hersteller und eine Kette von Zwischenhändlern)auf dieser Basis zu differenzieren: die Rechtsbeziehungen zwischen den einzelnen Gliedern der Kette sind vertraglich einzustufen. Rechtsbeziehungen außerhalb der durch freiwillig begründete Obligationen gebildeten Vertragskette sind notwendig außervertraglich. Aus Sicht der VO ist es dabei unerheblich, ob einzelne nationale Rechtsordnungen und insbesondere das zur Anwendung berufene Recht den Anspruch des Geschädigten rechtssystematisch als „vertraglich“ oder „deliktisch“ einordnen. Geht der Endverbraucher wegen einer Schädigung direkt gegen den Hersteller vor, ohne das Produkt unmittelbar von ihm erworben zu haben, ist damit ausschließlich der Anwendungsbereich des Art 5 Rom II-VO eröffnet. Auch dürfte über eine Garantie an den Endkunden, mit der es zu einer vertraglichen Verbindung zwischen dem Anfangs- und Endglied kommen kann, eine akzessorische Anknüpfung ausscheiden; denn die Garantie ist typischerweise auf die Behebung bestimmter Mängel während der Garantiefrist beschränkt, nicht aber auf Mangelfolgeschäden bezogen, womit weder Bedarf noch Raum für eine akzessorische Anknüpfung bleibt.57 24 Diese Grundsätze gelten entsprechend auch für die Qualifikation des auf Art 4 der EU-Ver-

brauchsgüterkaufrichtlinie zurückgehenden Letztverkäuferregresses; werden hier innerhalb der Vertragskette (Letztverkäufer-Lieferant-Erstverkäufer) Ansprüche geltend gemacht, wie dies etwa im deutschen Recht durch die §§ 478 f BGB vorgesehen ist, sind die jeweiligen Rechtsbeziehungen zwischen den einzelnen Gliedern der Vertragskette vertraglich zu qualifizieren. Wird dagegen durch einen direkten Anspruch des Letztverkäufers gegen den Erstverkäufer und Verursacher des Mangels zurückgegriffen, ist dieser Rückgriff – an den jeweiligen Rechtsbeziehungen der Vertragskette vorbeigehend – außervertraglich zu 53 54 55 56 57

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Zutreffend in diesem Sinne Leible NJW 2005, 796, 797. Hierzu Cziupka, Dispositives Vertragsrecht (2010) S 22 ff. Eingehend Zimmermann FS Heldrich (2005) 467 ff; vgl auch Witz/Reinert ZEuP 2005, 134 ff. Vgl auch Hohloch IPRax 2012, 110, 111 („kein voller Gleichklang“); NK-BGB/Knöfel Rn 3. So bereits Staudinger/von Hoffmann Art 40 EGBGB Rn 102.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

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qualifizieren.58 Ob dieser Direktanspruch nach dem jeweiligen nationalen Recht vertraglich oder deliktisch verstanden wird, ist wiederum nicht ausschlaggebend für die autonome Qualifikation nach der VO (vgl soeben Rn 23). c) Außervertragliches Schuldverhältnis in der Rom II-VO Nach dem grobkörnigen Differenzierungskriterium zwischen vertraglichen und außerver- 25 traglichen Schuldverhältnissen der Rspr zur Brüssel I-VO ist damit die Freiwilligkeit der in Rede stehenden Verpflichtung entscheidend.59 Freiwillig eingegangene Verpflichtungen, mögen sie auch einseitig sein, sind vom Anwendungsbereich der Rom II-VO auszuschließen und dem Regime der Rom I-VO zu unterstellen. Der Rom I-VO unterliegen danach (siehe Rn 20 f) auch etwa Ansprüche aus Verträgen, für die ein Kontrahierungszwang besteht und grundsätzlich auch Ansprüche aus Gewinnmitteilungen.60 Bei letzteren dürfte dies unabhängig davon richtig sein, ob sie mit Warenbestellungen zusammentreffen oder isoliert gefasst sind, dh nicht an Warenbestellungen gekoppelt sind, solange der Empfänger durch Einforderung der Leistung seinen Annahmewillen zumindest stillschweigend bekundet hat61 und der Wille des Versenders dahin zu verstehen ist, dass er bei Ersuchen des Adressaten bedingungslos bereit ist, den Preis auszuzahlen.62 Maßgeblich ist in beiden Fällen auf die freiwillige Entscheidung zur Ausschreibung des Gewinns abzustellen, auch wenn die Erfüllung – etwa im deutschen Recht nach § 661a BGB – aus einem durch eine geschäftsähnliche Handlung zustande gekommenen gesetzlichen Schuldverhältnis resultiert.63 Weiterhin sind, wie der Blick auf Art 12 Rom I-VO verdeutlicht, Sekundäransprüche, die aus 26 der Verletzung eines vertraglichen Leistungsrechts entstehen, ebenso wie Ansprüche aus der Rückabwicklung nichtiger sowie fehlerhafter oder unwirksamer Verträge,64 ebenfalls vertraglich zu qualifizieren, gleichgültig wie diese im nationalen Recht ausgestaltet sind. Im Hinblick auf die Rückabwicklung nichtiger Verträge ist Art 12 Abs 1 lit e Rom I-VO insoweit lex specialis gegenüber Art 10 Abs 1 Rom II-VO; außervertraglich und damit der ROM II-VO unterworfen ist aber die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bei Leistungen auf inexistente gesetzliche Schuldverhältnisse. Die Rechtsprechung des EuGH zu der Verwendung des Begriffs „Vertrag“ in Art 5 Nr 1 27 Brüssel I-VO (heute Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO) bildet allerdings nur den Ausgangspunkt der autonomen Bestimmung des Begriffes „Vertrag“ in den Rom I und II-VOen. Denn es ist kein hinreichender Grund für die Annahme eines außervertraglichen Schuldverhältnisses iSd Rom II-VO, dass die dem Anspruch zugrunde liegende Verpflichtung nicht freiwillig begründet wurde. Nicht jedes Rechtsverhältnis, das (i) eine „Zivil- und Handelssache“ betrifft und (ii) nicht vertraglicher Natur ist, ist, wie bereits ausgeführt, stets ein außervertragliches Schuldverhältnis iSd Rom II-VO. Es kann sich vielmehr auch um ein Rechtsverhältnis einer 58 59 60

61 62 63 64

JurisPK-BGB/Wurmnest Rn 34. Vgl auch Dutta ZHR 171 (2007), 79, 74 ff. Vgl MünchKommBGB/Junker Rn 16; NK-BGB/Knöfel Rn 3. NK-BGB/Knöfel Rn 4; Palandt/Thorn Rn 4; tendenziell auch MünchKommBGB/Junker Rn 22; anders PWW/Schaub Rn 1; verschiedene Anknüpfungen erwägend und fragend, ob EuGH seine Rspr im Zuständigkeitsbereich auf VO überträgt jurisPK-BGB/Wurmnest Rn 33. EuGH Rs C-27/02 Engler/Janus Versand GmbH EuGHE 2005 I 481 Rn 55 f. EuGH Rs C-180/06 Ilsinger/Schlank und Schick GmbH EuGHE 2009 I 3961 Rn 55. BGH NJW 2006, 230, 232; Lorenz NJW 2000, 3305, 3307. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 9; Palandt/Thorn Rn 2; PWW/Schaub Art 2 Rn 1.

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weiteren Art handeln, etwa bei der Geltendmachung eines unterhaltsrechtlichen Anspruchs, für den die Rom II-VO nach Art 1 Abs 2 lit a gerade nicht anwendbar ist (vgl Rn 17). 28 Es bedarf daher weiterer, positiver Kriterien, die eine definitive Zuordnung erlauben. Diese

sind aus den autonom zu bestimmenden Systembegriffen des Kapitels II und III der Rom II-VO zu entnehmen.65 Lässt sich ein Rechtsverhältnis keinem der dortigen Begriffe zuordnen, ist der sachliche Anwendungsbereich der VO auch nach Art 1 nicht eröffnet.66 Ein Rechtsverhältnis, das dem Anwendungsbereich der VO unterfiele, das aber weder als unerlaubte Handlung, noch als ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag oder culpa in contrahendo einzuordnen wäre, sollte schon deswegen nicht angenommen werden, weil dann keine Kollisionsnorm zur Verfügung stünde. Es folgt somit aus Gründen der Konsistenz der VO, dass der in Artt 1 und 2 auf außervertragliche Schuldverhältnisse begrenzte Anwendungsbereich der VO mit dem Anwendungsbereich der in den Kapiteln II und III enthaltenen einzelnen Kollisionsregeln abzustimmen und zu synchronisieren ist. Der sachliche Anwendungsbereich kann daher bei Art 1 nicht abstrakt bestimmt werden, sondern muss mit Blick auf die in der VO geregelten Sachbereiche konturiert werden. Insofern ist auf die Bestimmung des Anwendungsbereichs der Kollisionsregeln unter Berücksichtigung des Art 2 zu verweisen. Zur Qualifikation sowie Wechselwirkungen zwischen IPR und Sachrecht Einl Rn 47 ff. 29 Im Wege einer groben Orientierung ist unter dem Begriff der „unerlaubten Handlung“ für

Artt 4–9 eine rechtlich sanktionierte und damit im weitesten Sinne missbilligte Zufügung eines Schadens zu verstehen, ohne dass die Haftung eine zwischen den Parteien bestehende Sonderverbindung voraussetzte. Diese weite Begriffsbestimmung führt zum Einschluss der Gefährdungshaftung (ErwGr 12) in den Anwendungsbereich der VO, auch wenn es dabei um ein Verhalten geht, das nach traditioneller Dogmatik67 grundsätzlich erlaubt ist, aber – da eine Gefahrenquelle darstellend – im Falle einer Schädigung nach besonderer gesetzlicher Anordnung gleichwohl eine Haftung nach sich zieht. Denn auch die Gefährdungshaftung beruht auf dem Grundsatz, dass Schädigungen anderer Personen zu unterlassen sind (neminem laedere), wenn sie auch mit einem stark erweiterten Verantwortlichkeitsbegriff operiert und zumeist nur bei höherer Gewalt (oder überwiegendem Eigenverschulden) die Haftung versagt.68 Die Anordnung der Haftung ist insofern gleichwohl Ausdruck der rechtlichen Missbilligung, die, wenn die Kosten dieser Haftung den Nutzen überschreiten, zur Einstellung der fraglichen Aktivität führt.69 Auch die Verhinderung einer Schädigung unterfällt nach Art 2 Abs 2 und 3 dem sachlichen Anwendungsbereich der VO. Spezielle Ausprägungen deliktischer Schuldverhältnisse enthalten die Art 5–9 für die dort im Detail geregelten Bereiche der Produkthaftung, des Lauterkeits- und Kartellrechts, der Umwelt-

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So nun auch insgesamt Hohloch IPRax 2012, 110, 113. Dies verkennend Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 277. Vgl nur Wagner in Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des europäischen Privatrechts (2009) 628: „Gefährdungshaftung bedeutet Verantwortlichkeit für den Schaden eines anderen ohne dass es auf eine Pflichtverletzung ankommt (…). Die Einstandspflicht setzt nicht voraus, dass der Schädiger bewusst oder unbewusst die rechtlich gebotenen Sorgfaltsmaßnahmen vernachlässigt hat.“ Vgl krit zu dem traditionell zweispurigen Ansatz der deutschen Dogmatik und für eine einheitliche Theorie der außervertraglichen Haftung Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts (2003) 551 ff, passim. Vgl nur Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law (2004) 196.

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haftung, bezüglich Eingriffen in Rechte des geistigen Eigentums und schließlich bezüglich Arbeitskampfmaßnahmen. Ein Rechtsverhältnis aus „ungerechtfertigter Bereicherung“ iSd Art 10 erfasst70 Ansprüche 30 aus Vermögensverschiebungen, die sich als vom Bereicherungsgläubiger ausgehende Zuwendungen darstellen, sei es zur Verfolgung eines im Zusammenhang mit einem Rechtsverhältnis stehenden Zwecks (aber nicht eines Vertrages), sei es ohne einen solchen Zweck (etwa bei Verwendungen auf Sachen des Bereicherungsschuldners), Ansprüche, die auf ein Verhalten des Bereicherungsschuldners zurückgehen, welches entweder ihm selbst einen Vermögensvorteil verschafft (etwa Eingriff in das Vermögen des Bereicherungsgläubigers durch Entzug) oder einen solchen bei einem Dritten generiert (Weitergabe), und schließlich Ansprüche aus solchen Vermögensverschiebungen, die nicht auf das zielgerichtete Verhalten einer der Parteien des Bereicherungsschuldverhältnisses in Ansehung der anderen Partei zurückgehen (etwa abgeirrte Leistungen). Ein Rechtsverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag iSd Art 11 umfasst:71 „Verhaltens- 31 weisen, die den Rechts- und Interessenkreis eines anderen berühren und bewusst und gewollt ausgeführt werden, ohne dass ein besonderer, gerade zwischen dem Geschäftsführer und dem Geschäftsherren wirkender Umstand das Verhalten zu einer eigenen Angelegenheit (nur) des Geschäftsführers machen oder eine vertragliche Bindung zwischen den Beteiligten herstellen würde.“ Noch weitgehend ungeklärt ist die Bedeutung des Rechtsverhältnisses aus Verschulden bei 32 Vertragsverhandlungen im Gemeinschaftsrecht und damit bei Art 12, die von der des gleichnamigen Instituts in § 311 Abs 2 und 3 BGB signifikant abweicht. Im Hinblick auf Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, die ausweislich Art 2 Abs 1 als außervertraglich im Sinne der VO zu qualifizieren sind, ist funktional zu differenzieren: Bezüglich der Verletzung transaktionsbezogener Pflichten ist der Anwendungsbereich des Art 12 eröffnet. Soll dagegen nur das Integritätsinteresse bezüglich der sonstigen Rechtsund Vermögenssphäre der Parteien geschützt werden, erfolgt die Anknüpfung nach den allgemeinen deliktischen Regeln der VO (näher bei Art 12). Damit ist der gemeinschaftsrechtlich-autonome Begriff der culpa in contrahendo enger als der deutsche Begriff; die im deutschen Sachrecht klassischen Fälle der culpa in contrahendo als Mittel des Ausgleichs der Schwächen des Deliktsrechts – beim Besuch eines Kaufhauses fällt eine Linoleumrolle versehentlich aus dem Regal und verletzt einen Kunden72 oder dieser rutscht auf einem am Boden liegenden Gemüseblatt aus73 – sind damit nicht von Art 12, wohl aber von Art 4 erfasst.74 In diesen Fällen wird auch eine akzessorische Anknüpfung dieser Ansprüche nach Art 4 Abs 3 ausscheiden, weil es an der autonom zu bestimmenden Konnexität zu einem Vertragsverhältnis mangelt (näher Rn 35). Ansprüche Dritter, die in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogen sind, sollten eben- 33 70

71 72 73 74

Angelehnt an die Definition von Rauscher/Jakob/Picht Art 10 Rn 10. Zum Anwendungsbereich näher dort. Zugrunde gelegt wird die Definition von Rauscher/Jakob/Picht Art 11 Rn 6; vgl zu den Einzelheiten dort. RGZ 78, 239. BGHZ 66, 51. Huber/Bach Rn 21.

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falls als außervertraglich im Sinne der VO eingestuft werden,75 da der geltend gemachte Anspruch nicht auf einer freiwillig eingegangenen Verpflichtung des Schuldners gegenüber dem Dritten beruht, worüber die Verbundenheit mit dem freiwillig eingegangenen Vertrag, aus dem sich die Drittwirkung herleitet, nicht hinweghelfen kann. Diese Einordnung steht (wiederum) in Kongruenz zu den Kriterien, die im Rahmen des Art 7 Nr 1 und 2 Brüssel Ia-VO zur Differenzierung zwischen Vertrag und Delikt entwickelt wurden und ist Ausdruck der autonomen Qualifikation in der VO, besonders wenn ihre im deutschen Recht vorwiegende Herleitung über einen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ermittelten (bzw unterstellten) hypothetischen Parteiwillen, der auf Einbeziehung des Dritten gerichtet sei, berücksichtigt wird. Die materielle Verortung im Vertragsrecht in Deutschland steht freilich nicht im Widerspruch zu der hier vertretenen außervertraglichen Qualifikation im Bereich der VO, weil es im Gemeinschaftsrecht nicht darauf ankommen kann, welche dogmatische Lösung die jeweils in Betracht stehende Rechtsordnung heranzieht und die materielle vertragliche Konstruktion vor allem auch den Sonderheiten des deutschen Deliktsrechts Rechnung trägt. 34 Besonders problematisch erscheint in diesem Kontext – damit verwandt – die Qualifikation

der Haftung von Experten und Gutachtern, soweit sich diese auf vertragsunbeteiligte Personen erstreckt – unabhängig von der im Einzelnen streitigen dogmatischen Grundlage sollte diese ebenfalls außervertraglich qualifiziert werden. Mangels Möglichkeit der Einflussnahme auf die Vertragsbeziehungen zwischen Experte/Gutachter und Auftraggeber sollten diese Ansprüche jedoch nicht Art 12 Abs 1 und damit dem (hypothetischen) Vertragsstatut unterworfen werden – vielmehr erscheint es sachgerecht, die Haftung des Experten/Gutachters über Art 4 zu bestimmen.76 35 Fallen nach materiellem Recht deliktische und vertragliche Ansprüche zusammen, weil ein

Schaden durch ein Verhalten des Schädigers mehreren Anspruchsgrundlagen unterfällt, enthält die Rom II-VO keine Regeln, die für die Frage der Zulässigkeit einer Anspruchskonkurrenz herangezogen werden könnten. Ob eine derartige Anspruchskonkurrenz – wie nach deutschem Recht – zulässig ist oder vielmehr – wie nach französischem Recht und der dort geltenden „non cumul“-Regel – etwa eine Beschränkung auf vertragliche Ansprüche erfolgt, bleibt damit offen; entscheidend dürfte hier auf die lex fori abgestellt werden.77 Im Rahmen der Anspruchskonkurrenz ist zu beachten, dass vertragliche und deliktische Ansprüche hinsichtlich ihrer Voraussetzungen und Reichweite in der Regel innerhalb der jeweiligen Rechtsordnungen aufeinander abgestimmt sind, dieses dadurch errichtete einheitliche Haftungssystem aber zerbräche, so vertrags- und deliktsrechtliche Ansprüche isoliert voneinander stünden. Dass sich vertragliche und deliktische Ansprüche in solchen Konstellationen oftmals über das gleiche Sachrecht beurteilen lassen, wird durch die akzessorische Anknüpfung ermöglicht, die das Statut des außervertraglichen Schuldverhältnisses an das der Sonderverbindung koppelt und hiermit einen Wertungseinklang zwischen vertrags- und deliktsrechtlichen Ansprüchen herstellen kann. Die für die akzessorische An75

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Dutta IPRax 2009, 293 ff; Hk-BGB/Dörner Art 2 Rn 3; jurisPK-BGB/Wurmnest Rn 29. Vgl für eine deliktische Qualifikation nach österreichischem IPR OGH v 26.06.2007 – 10 Ob 66/07i – IPRax 2009, 354; aA NK-BGB/Knöfel Rn 4. JurisPK-BGB/Wurmnest Rn 30; siehe auch Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 198; aA Schinkels, JZ 2008, 272, 279 f. PWW/Schaub Art 2 Rn 1; ausführlich Spickhoff IPRax 2009, 128, 133 f.

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knüpfung an das Vertragsstatut verlangte Konnexität wird insbesondere dann vorliegen, wenn das schädigende Ereignis auf der Verletzung der vertraglichen Leistungspflicht beruht. Für den besonders wichtigen Bereich der Mangelfolgeschäden wird daher zur Vermeidung von Normwidersprüchen im Rahmen der Anspruchskonkurrenz eine einheitliche Bestimmung des Vertrags- und Deliktsstatuts über die akzessorische Anknüpfung ermöglicht, sind die Mangelfolgeschäden doch auf Schädigungen zurückzuführen, die – wie im Falle der Lieferung einer schadhaften beweglichen Sache – auf dem qualitativen Zurückbleiben der Leistung hinter dem geschuldeten Qualitätsstandard beruhen und damit in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistungspflicht stehen.78 Gleiches – nämlich einheitliche Bestimmung des Vertrags- und Deliktsstatuts – sollte auch für die Haftung eines Werkunternehmers gelten, der ein Gebäude zu errichten vertraglich verpflichtet war, das zu Schädigungen seiner Bewohner führt (Statut des Werkvertrages) oder auch die Haftung eines Arztes für fehlerhafte Behandlung (Statut des Behandlungsvertrages), weitere Beispiele bei Art 4. Zu beachten ist, dass sowohl in Art 4 Abs 3 S 2 als auch in Art 5 Abs 3 S 2 zur Möglichkeit einer vertragsakzessorischen auf ein zwischen den Parteien bereits bestehendes Schuldverhältnis, das in relevanter Verbindung mit der betreffenden unerlaubten Handlung steht, verwiesen wird, diese Sonderverbindung damit aber zwischen denselben Personen bestehen muss, zwischen denen die deliktische Haftung streitig geworden ist. Im besonders wichtigen Bereich der Produkthaftung, in dem es vor allem zu einer Anspruchskonkurrenz zwischen vertraglichen und deliktischen Ansprüchen kommen kann, wird es daran oft fehlen, wenn das Produkt durch Zwischenhändler vertrieben wird. Die vertragsakzessorische Anknüpfung ist daher beschränkt auf Fälle, in denen der Geschädigte mit dem Schädiger zusätzlich eine vertragliche Beziehung eingegangen ist, wobei hierfür allerdings eine mit dem Produkt weitergereichte selbstständige Herstellergarantie regelmäßig nicht ausreicht, weil die Garantie meist insbesondere die Frage der Mangelfolgeschäden ausklammert (Rn 23). Im Gegensatz zu diesen Mangelfolgeschäden stehen die allgemeinen, statt auf die Leistung auf das Integritätsinteresse bezogenen Schutzpflichten aus § 241 Abs 2 BGB,79 deren Verortung im Bereich „vertraglicher“ Pflichten rechtsvergleichend mit der „Schwäche“ des deutschen materiellen Deliktsrechts zu erklären ist. Eine vertragsakzessorische Anknüpfung scheidet hier aus, zumal die Bestimmung der Konnexität gemeinschaftsrechtlich-autonom erfolgt. Auf der Basis der autonomen Bestimmung der unerlaubten Handlung unterfallen auch Ansprüche eines Verbraucherschutzvereins auf Unterlassung der Verwendung missbräuchlicher Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch einen Gewerbetreibenden in Verträgen mit Privatpersonen dem Anwendungsbereich der VO, wobei hier im Einzelnen zweifelhaft ist, ob die Anknüpfung über die allgemeine Kollisionsnorm des Art 4 oder – vorzugswürdig, weil mit den Kommissionserwägungen übereinstimmend80 – die speziellere Kollisionsnorm des Art 6 Abs 1 zu erfolgen hat. Im Ergebnis wird dies oftmals 78

79 80

Vgl dazu nun auch Aubart, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht, S 177 f, dort mit Verweis auf die (vor allem bei einer Teilrechtswahl bedeutsame) Notwendigkeit, die engste Verbindung in Bezug auf den Teil des Vertrages zu bestimmen, zu dem das außervertragliche Schuldverhältnis die engste Beziehung aufweist. Zur Einordnung als deliktisch auch MünchKommBGB/Spellenberg, 20105, Art 12 Rom I-VO Rn 62. KOM (2003) 427, 17 f.

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offen bleiben können, weil die Verankerung des Marktortprinzips als besondere Anknüpfungsregel im Bereich des Lauterkeitsrechts als Marktdeliktsrecht nicht in Kontrast zur Erfolgsortanknüpfung der allgemeinen Kollisionsregel des Art 4 Abs 1 steht,81 sondern vielmehr eine typenspezifische Konkretisierung darstellt. Allerdings konvergieren die Ergebnisse nicht zwangsläufig, da Art 6 Abs 1 hinsichtlich marktbezogener Wettbewerbsverstöße sowohl eine Auflockerung der starren Marktortanknüpfung zugunsten eines gemeinsamen Heimatrechts der Wettbewerber als auch ein „Ausweichen“ zugunsten des Rechtes eines offensichtlich enger verbundenen Staates ausschließt, wohingegen unter dem Regime des Art 4 sowohl Auflockerungs- als auch Ausweichmöglichkeiten bestehen. 36 Im Hinblick auf die Anwendbarkeit der VO auf Ansprüche im Zusammenhang mit ding-

lichen Rechtspositionen, die nicht ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgenommen wurden, ist richtigerweise zu differenzieren: Während die Entstehung der Rechtsposition von der VO nicht erfasst wird, sind deliktische Schädigungen fremden Eigentums als unerlaubte Handlung nach den allgemeinen Regeln der Anknüpfung des Art 4 zu unterwerfen, weisen diese Ansprüche doch keine spezifisch sachenrechtliche Prägung auf; ebenfalls vom Anwendungsbereich der VO erfasst sind Ansprüche aus einem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, die trotz ihrer Bezogenheit auf die dingliche Eigentümerstellung des Anspruchstellers und auf den – als solchen nicht der VO unterfallenden – dinglichen Vindikationsanspruch als verselbstständigte gesetzliche Schuldverhältnisse zu verstehen sind, aus denen bei der gebotenen gemeinschaftsrechtlich-autonomen Qualifikation Ansprüche erwachsen, die als deliktisch oder bereicherungsrechtlich qualifiziert werden können und insoweit der VO unterliegen.82 37 Die Gläubigeranfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens (vgl § 19 AnfG) kann nicht als

außervertraglich eingestuft werden und unterfällt damit nicht der Rom II-VO.83 Auch wenn der Begriff der unerlaubten Handlung verordnungsspezifisch auszulegen ist, nicht dem materiellen Recht entsprechen muss und die aufgrund einer Rechtshandlung des Schuldners eingetretene Benachteiligung des Gläubigers im Sinne einer Beeinträchtigung der Möglichkeit des Zugriffs auf das – ohne die benachteiligende Rechtshandlung – befriedigungstaugliche Schuldnervermögen84 durchaus als Folge einer im weitesten Sinne missbilligten Zufügung einer Benachteiligung verstanden werden kann,85 mangelt es doch im Hinblick auf eine daher denkbare deliktische Qualifikation maßgebend an dem für eine unerlaubte Handlung typischen Schadensausgleich, steht doch die Gläubigeranfechtung vor allem im Zeichen der Wiedererschließung von Vermögensgegenständen,86 die dem Gläubigerzugriff entzogen wurden.87 Anfechtungsgegner ist daher auch nicht der Schuldner, sondern der Empfänger der anfechtbar erlangten Vermögensgegenstände, der auch im Falle fehlender Bösgläubigkeit in Anspruch genommen werden kann88 (vgl § 4 Abs 1 AnfG). Die Vermögensänderung 81 82 83

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BGH NJW 2009, 3371, 3372 mit krit Anm Staudinger/Czaplinski. Huber/Bach Rn 26; Palandt/Thorn Rn 5; Wagner/Reder Rn 288. AA NK-BGB/Knöfel Rn 7. Hohloch IPRax 1995, 306, 307; Huber/Bach Rn 28; MünchKommBGB/Junker Rn 20; PWW/Schaub Art 2 Rn 2; Wagner/Reder Rn 306. MünchKommAnfG/Kirchhof, 20121, § 1 Rn 91. Für nicht ausgeschlossen hält eine Einordnung als unerlaubte Handlung Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht (2010) 862. MünchKommAnfG/Kirchhof, 20121, Einl Rn 1. MünchKommBGB/Junker Rn 10; siehe auch Hohloch IPRax 1995, 306, 307.

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zum Nachteil des Gläubigers, die die Zugriffsmöglichkeit auf das Schuldnervermögen vereitelt oder erschwert, erfolgt auch nicht unter Eingriff in den Zuweisungsgehalt des Gläubigers, weil die Rechtsordnung vor der anfechtbaren Rechtshandlung dem Schuldner, nicht aber dem Gläubiger die anfechtbar aus dem Schuldnervermögen entzogene Vermögensposition zuweist und daher der Gläubiger auch nur im Falle eines ansonsten nicht ausreichenden Vermögens des Schuldners den Empfänger der anfechtbaren Zuwendung in Anspruch nehmen kann. Daher scheidet auch eine bereicherungsrechtliche Qualifikation aus.89 Weil auch die infolge der Anfechtung entstehende Rechtsbeziehung zwischen anfechtendem Gläubiger und Anfechtungsgegner keine auf Freiwilligkeit basierende ist und die mögliche Freiwilligkeit der Schuldverhältnisse zwischen benachteiligtem Gläubiger und seinem Schuldner sowie diejenige zwischen Schuldner und Anfechtungsgegner jeweils andere Rechtsverhältnisse betreffen, deren Freiwilligkeit nicht auf die Beziehung zwischen Anfechtendem und Anfechtungsgegner durchschlagen kann,90 dürfte auch eine vertragliche Qualifikation nicht überzeugen. Es liegt damit eine Rechtsbeziehung zwischen Anfechtendem und Anfechtungsgegner vor, die als Rechtsverhältnis einer weiteren Art anzusehen ist, die weder der Rom I- noch der Rom II-VO unterfällt91 (vgl Rn 27 f). Damit bleibt im deutschen Recht weiterhin Raum für die Anwendung des § 19 AnfG.92 IV. Negativkatalog: Ausnahmen vom sachlichen Anwendungsbereich, Art 1 Abs 2 1. Allgemeines Um den Anwendungsbereich der VO näher zu konturieren, enthält Art 1 Abs 2 und 3 einen 38 Negativkatalog, der explizit bestimmte Rechtsgebiete vom sachlichen Anwendungsbereich ausschließt. Inhaltlich lehnt sich dieser „Ausnahme“-Katalog weitestgehend an jenem des Art 1 Abs 2 EVÜ an und korrespondiert infolgedessen nun mit den Bereichsausnahmen des Art 1 Abs 2 Rom I-VO.93 Ausweislich der Begründung des Kommissionsentwurfes sind diese Ausnahmen eng auszulegen.94 Der Auslegungsprozess sollte sich von den insgesamt heterogenen Zwecken, die mit der Auflistung bestimmter Materien im Negativkatalog verfolgt werden, leiten lassen.95 Der umfangreiche Ausnahmekatalog innerhalb des EVÜ bzw der Rom I-VO ist dem Be- 39 dürfnis entsprungen, rechtsgeschäftlich basierte Rechtsbeziehungen, die gemeinhin jedoch nicht als vertraglich qualifiziert werden (wie etwa im Bereich des Gesellschafts- oder Familienrechts), vom Anwendungsbereich auszunehmen, um sie einheitlich dem Sonderstatut zu unterstellen. Gegen die (laut ErwGr 7 bewusst parallel gehaltene) umfassende Ausklammerungstechnik der Rom II-VO wurde, durchaus plausibel, vorgebracht, dass sich eine beträchtliche Reduktion des Negativkatalogs innerhalb des Art 1 Abs 2 insofern angeboten hätte, als sich hier anders als im Bereich des EVÜ bzw der Rom I-VO ohne Änderung im 88 89 90 91 92 93 94 95

Huber/Bach Rn 28. MünchKomm/Junker Rn 20; Kubis IPRax 2000, 501, 503. Hohloch IPRax 2012, 110, 112. Hohloch IPRax 2012, 110, 112. Hohloch IPRax 2012, 110, 112; NK-BGB/Knöfel Rn 5. Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-80; Hohloch YB PIL 2007, 1, 16. KOM (2003) 427, 10. Vgl auch NK-BGB/Knöfel Rn 34. Vgl näher Dickinson, Rome II, Rn 3.147.

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Ergebnis bereits über die akzessorische Anknüpfung an bereits bestehende Rechtsverhältnisse (Artt 4 Abs 3 S 2, 5 Abs 2 S 2, 6 Abs 2, 10 Abs 1, 11 Abs 1) eine Synchronisierung des anwendbaren Rechts hätte bewerkstelligen lassen.96 40 Der Ausnahmekatalog ist jedoch nicht durchgängig so zu verstehen, als ob die darin ent-

haltenen Rechtsverhältnisse notwendig „außervertragliche Rechtsverhältnisse“ iSd der VO gewesen wären, hätte Art 1 Abs 2 sie nicht explizit ausgeschlossen. Denn es ist nicht so, dass die VO für alle nichtvertraglichen Rechtsverhältnisse Kollisionsregeln enthält (Rn 27), sondern nur für die speziell normierten aus unerlaubter Handlung, ungerechtfertigter Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und Verschulden bei Vertragsverhandlungen, weshalb der Anwendungsbereich der VO insgesamt entsprechend eng zu verstehen ist. Von dieser Warte aus kommt dem „Ausnahmekatalog“ weniger eine konstitutive als vielmehr eine zumindest teilweise deklaratorisch-klarstellende Funktion zu.97 Am Beispiel des internationalen Wertpapierrechts erläutert enthält Art 1 Abs 2 lit c nicht etwa die Aussage, dass jegliche auf „andere handelbare Wertpapiere“ bezogene Handlungen außerhalb der VO stehen (vgl Rn 50), sondern lediglich die Klarstellung, dass Ansprüche, die genuin wertpapierrechtlich zu qualifizieren sind, im Kern weder als unerlaubte Handlung noch als ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag oder Verschulden bei Vertragsverhandlungen eingestuft werden können, eine durchaus naheliegende Vorgabe. Ähnliches lässt sich für die Familienverhältnisse iSd Art 1 Abs 2 lit a (Rn 46) oder etwa die Ausnahme nach Art 1 Abs 2 lit b (Rn 49) sowie das Gesellschaftsrecht iSd Art 1 Abs 2 lit d (Rn 54) aufzeigen. Umgekehrt dürfte bei einer Qualifikation eines Anspruches als außervertragliches Schuldverhältnis iSd VO zumindest regelmäßig der Ausnahmekatalog nicht greifen,98 der insofern vor allem Entscheidungen des europäischen Gesetzgebers darüber enthält, welche Rechtsverhältnisse er gerade nicht in diesem Sinne als „außervertragliche Rechtsverhältnisse“ verstehen will.99 Demgegenüber haben die umfassend formulierten Ausnahmebereiche der lit f und g konstitutive Wirkung (siehe dort). 41 Weder der Ausnahmekatalog der Rom I-VO noch jener der Rom II-VO ist erschöpfend.

Daher sind Rechtsverhältnisse, die weder als vertraglich noch als außervertraglich verstanden werden und damit keiner der beiden Rom-Verordnungen unterfallen, nach nationalem Kollisionsrecht zu beurteilen, auch wenn sie von keinem der beiden Negativkataloge erfasst sind100 (vgl Rn 24). 42 Insgesamt ist damit für den Anwendungsbereich in sachlicher Hinsicht festzuhalten: (1)

Ein nicht-vertragliches Schuldverhältnis, das – jeweils autonom verstanden – weder aus unerlaubter Handlung, ungerechtfertigter Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag noch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen resultiert, unterfällt auch nicht dem sachlichen Anwendungsbereich der VO (nicht-vertragliches Schuldverhältnis als notwendige, nicht aber hinreichende Bedingung für die Anwendung der VO). (2) Entspringt ein Schuld96

97 98 99

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Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 5. Zustimmend Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-80. AA NK-BGB/Knöfel Rn 31. Hohloch IPrax 2012, 110, 113: AA Hk-BGB/Dörner Rn 4, demzufolge der Ausnahmebereich sich auf sämtliche sich in diesen Materien aus gesetzlichen Schuldverhältnissen ergebenden Ansprüche beziehen soll. JurisPK-BGB/Wurmnest Rn 26.

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verhältnis dagegen aus unerlaubter Handlung, ungerechtfertigter Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, ist auch dies noch nicht hinreichende Bedingung für die Anknüpfung nach der VO; vielmehr setzt die Anwendbarkeit weiterhin voraus, dass das jeweilige Schuldverhältnis nicht dem Negativkatalog des Art 1 Abs 2 unterfällt, was in diesen Fällen jedoch relativ selten der Fall sein wird, abgesehen von den konstitutiven Ausschlussgründen (Rn 40). (3) Unterfällt ein Schuldverhältnis thematisch einem Ausnahmetatbestand des Art 1 Abs 2, ist dies – umgekehrt – keine hinreichende Bedingung für den Ausschluss aus dem Anwendungsbereich der VO. Vielmehr muss hinzukommen, dass das jeweilige Schuldverhältnis seinen Rechtsgrund in der vom jeweiligen Ausnahmetatbestand erfassten Materie hat, durch das jeweilige Sachgebiet mithin entscheidend geprägt wird. 2. Familienverhältnisse und Verhältnisse mit vergleichbaren Wirkungen, Art 1 Abs 2 lit a Nach Art 1 Abs 2 lit a sind außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem „Familienver- 43 hältnis oder aus Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht vergleichbare Wirkungen entfalten, einschließlich der Unterhaltspflichten“ vom Anwendungsbereich der VO ausgeschlossen. In der Begründung des Kommissionsentwurfes von 2003101 wurde die Einbeziehung aus familienrechtlichen Verhältnissen entspringender Ansprüche – etwa Schadensersatz wegen verspäteter Unterhaltsleistung – mit Verweis auf die damalige Nichtexistenz harmonisierter familienrechtlicher Kollisionsnormen auf Gemeinschaftsebene abgelehnt. Die Ausnahme versteht sich damit im Zeichen der Abgrenzung zu konkurrierenden unionsrechtlichen Kollisionsregeln, vor allem zu den nunmehrigen europäischen Kollisionsegeln im Bereich des Familienrechts, vor allem in der EG-UntVO, der Rom III-VO sowie in der künftigen EU-EheGüterstVO-E.102 Der Begriff des Familienverhältnisses iSd Art 1 Abs 2 lit a wird durch ErwGr 10 als Verwandtschaft in gerader Linie, Ehe, Schwägerschaft und Verwandtschaft in der Seitenlinie definiert. Die Bezugnahme in Art 1 Abs 2 lit a auf Verhältnisse, die vergleichbare Wirkungen wie eine 44 Ehe oder andere Familienverhältnisse entfalten, soll – ausweislich dieses Erwägungsgrundes – nach dem Recht des Mitgliedstaates ausgelegt werden, in dem sich das angerufene Gericht befindet. Die Beurteilung, ob einem Familienverhältnis oder der Ehe vergleichbare Wirkungen auch alternative Formen des Zusammenlebens entfalten, richtet sich damit nicht nach den Kollisionsnormen des Deliktsstatuts,103 sondern – offenbar aus Gründen der Rücksichtnahme auf die gesellschaftspolitische Brisanz der Fragestellung in den einzelnen Mitgliedsstaaten – selbstständig nach der lex fori.104 Damit bestimmt die lex fori, ob eine 101 102

103 104

KOM (2003) 427, 9. Die EU-Kommission hat am 16.3.2011 einen „Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts“ vorgelegt (KOM/2011/126 endg) sowie parallel einen Vorschlag für eingetragene (Lebens-)Partnerschaften (KOM/2011/0127 endg). Klarstellend von Hein ZEuP 2009, 6, 12. von Hein ZEuP 2009, 6, 12; Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-80; NK-BGB/Knöfel Rn 38; Palandt/ Thorn Rn 10.

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vergleichbare Wirkung vorliegt, während die Rechtspflichten innerhalb der jeweils in Betracht stehenden Beziehung nach der lex causae zu bestimmen sind.105 Ausgehend vom deutschen Recht106 wäre aufgrund vergleichbarer Wirkungen damit die gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft erfasst.107 45 In Ermangelung hinreichend ähnlicher Rechtswirkungen wäre vom Ausnahmekatalog da-

gegen aber etwa die nichteheliche Lebensgemeinschaft nicht erfasst,108 sofern sie – wie in Deutschland – nicht ex lege der Ehe, etwa nach Verstreichen einer gesetzlich festgelegten Frist, gleichgestellt wird.109 Demgegenüber könnte man für das Verlöbnis als eigenständig ausgestalteter Vorstufe zur Ehe durchaus eine vergleichbare Wirkung bejahen,110 womit etwa verlöbnisspezifische Rückgewähransprüche von der VO ausgeklammert wären.111 Die hM unterwirft allerdings auf der Basis einer Ablehnung der Vergleichbarkeit außervertragliche Ansprüche aus Verlöbnissen dem Anwendungsbereich der VO.112 Unter Berücksichtigung der Erkenntnis, dass auch bei mangelndem Eingreifen des Ausnahmekatalogs und mangelnder vertraglicher Qualifikation nicht zwangsläufig der Anwendungsbereich der VO eröffnet sein muss, sollte jedoch auch auf der Basis der herrschenden Ablehnung einer Vergleichbarkeit des Verlöbnisses aus der dann mangelnden Einschlägigkeit des Ausnahmetatbestandes nicht geschlossen werden, außervertragliche Ansprüche aus „Verlöbnisbruch“ seien der VO unterstellt. Vielmehr läge dann wiederum ein Schuldverhältnis einer weiteren Art vor, das naheliegenderweise „verlöbnisrechtlich“ zu qualifizieren ist und deshalb (auch ohne vom Ausnahmekatalog erfasst zu sein) nicht nach den Kollisionsregeln der Art 4 ff zu behandeln ist. 46 Dies zeigt wiederum, dass der Negativkatalog überwiegend deklaratorischer Natur ist

(Rn 40). Denn selbst ohne dahingehende Regelung würden die jeweiligen Ansprüche, die im Familienrecht wurzeln oder durch den spezifischen Bezug zur Familie, Ehe oder nach hM dem Verlöbnis geprägt sind, auch bei der gebotenen europäischen, autonomen Qualifikation (Rn 23) nicht als Ansprüche aus Delikt, Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag oder culpa in contrahendo qualifiziert werden,113 sondern etwa ehewirkungsrechtlich, unterhaltsrechtlich, kindschaftsrechtlich oder verlöbnisrechtlich. Ernsthaft berührt – und damit Konkurrenzfragen begründend – ist der Anwendungsbereich der VO ohnehin nur mit Blick auf nicht auf Freiwilligkeit beruhende „Leistungs- und Verpflichtungsverhält-

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Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-80 mit Fn 14. Kritisch hierzu Spickhoff, Liber Amicorum Klaus Schurig (2012) 285, 293. Vgl Überblick bei Lorenz/Unberath IPRax 2005, 516 ff mwN. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 13; MünchKommBGB/Junker Rn 29; Palandt/Thorn Rn 10; PWW/Schaub Rn 3. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 13; MünchKommBGB/Junker Rn 29; Palandt/Thorn Rn 10; PWW/Schaub Rn 3. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 13 mit Verweis auf Slowenien, wo die nichteheliche Lebensgemeinschaft nach Ablauf bestimmter Fristen der Ehe gleichgestellt wird; Novak in: Kroppenberg/Schwab/Henrich/ Gottwald/Spickhoff, Rechtsregeln für nichteheliches Zusammenleben (2009), S 265. AA BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 29; Palandt/Thorn Rn 10. NK-BGB/Knöfel Rn 36. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 13; jurisPK-BGB/Wurmnest Rn 42. PWW/Schaub Rn 3.

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nisse“ mit Bezug zu einem Familienverhältnis oder einem Verhältnis mit vergleichbaren Wirkungen, nicht aber, sofern es um Statusverhältnisse geht.114 Art 1 Abs 2 lit a schließt dabei allein solche Ansprüche vom Anwendungsbereich aus, die aus 47 einem Familien- oder ähnlichen Verhältnis entspringen, dh darin ihren Rechtsgrund haben,115 nicht dagegen alle Ansprüche im lebensweltlichen Zusammenhang mit solchen Verhältnissen116 (Rn 40). Maßgebend ist die Qualifikation des jeweiligen Grundes des geltend gemachten Anspruchs, nicht aber seine lebensweltliche Einbettung.117 Nicht von der Ausnahme erfasst sind damit insbesondere deliktische Schadensersatzansprüche, die allein in einem zufälligen Sachzusammenhang mit dem Familienverhältnis stehen;118 gleiches gilt etwa für Ansprüche aus Bereicherungsrecht, sofern unter Familienangehörigen wie unter Dritten rechtsgrundlos Leistungen erbracht wurden; anderes dürfte allerdings dann gelten, wenn Ansprüche wegen rechtsgrundloser Unterhaltszahlungen zu qualifizieren sind:119 auch wenn die Rückabwicklung bereicherungsrechtlich erfolgt, dürfte das Schuldverhältnis hier seinen prägenden Charakter aus der familienrechtlichen Beziehung, in deren Folge die Unterhaltszahlung stattfand, erlangen. Dies dürfte selbst dann gelten, wenn eine Abwicklung zwischen einem Scheinunterhaltspflichtigen und dem wahren Unterhaltspflichtigen in Rede steht.120 Auch Schadensersatzansprüche wegen Verletzung der Unterhaltspflichten sind aufgrund des Ausnahmebereichs von der Anwendung der VO ausgeschlossen, weil das jeweilige Delikt seinen Unrechtskern in der Verletzung spezifisch familienrechtlicher Pflichten hat. Bestehen zwischen Schädiger und Geschädigtem familienrechtliche Beziehungen, können 48 diese Grundlage für eine akzessorische Anknüpfung von außervertraglichen Ansprüchen sein, sofern das familienrechtliche Verhältnis einen hinreichend inneren Bezug zu dem jeweiligen Schuldverhältnis aufweist; so können deliktische Ansprüche zwischen Eheleuten akzessorisch an das Ehewirkungsstatut, zwischen Eltern und Kindern an das Kindschaftsstatut oder bei Delikten im Zusammenhang mit einem Verlöbnis an das Verlöbnisstatut121 angeknüpft werden. Fehlt es am inneren Zusammenhang zwischen konkretem Schaden und familienrechtlicher Beziehung scheidet eine akzessorische Anknüpfung allerdings aus. Dies gilt insbesondere für Delikte im Straßenverkehr, weil hier die mangelnde Einhaltung allgemeiner Sorgfaltsstandards im menschlichen Zusammenleben den Sachverhalt prägt, nicht aber eine Verletzung spezifisch familienrechtlicher Pflichten, weshalb der innere Zusammenhang zum familienrechtlichen Verhältnis fehlt.122

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Hohloch IPRax 2012, 110, 116. Erman/Hohloch Rn 6; Palandt/Thorn Rn 10. Dickinson, Rome II, Rn 3.152; Hohloch YB PIL 2007, 1, 16; Palandt/Thorn Rn 10; AA HK-BGB/Dörner Rn 4. Hohloch IPRax 2012, 110, 112 f; NK-BGB/Knöfel Rn 36; Palandt/Thorn Rn 1 0. Hohloch YB PIL 2007, 1, 16 („real tort claims“). Insoweit anders noch die Vorauflage. Überzeugend Hohloch IPRax 2012, 110, 117. Str, wie hier; P Huber JA 2000, 67, 69; Mankowski IPRax 1997, 173, 181. Anders BGHZ 132, 105 mit dem Argument, dass das Verlöbnis seiner rechtlichen Natur nach kein vergleichbar stabiles und durch äußere Merkmale gekennzeichnetes Rechtsverhältnis wie Schuldverträge sei. BGH NJW 1992, 3091, 3092; Junker JZ 2008, 169, 176.

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3. Eheliche Güterstände, Testamente und Erbrecht, Art 1 Abs 2 lit b 49 Außervertragliche Schuldverhältnisse aus „ehelichen Güterständen, aus Güterständen auf-

grund von Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht mit der Ehe vergleichbare Wirkungen entfalten, und aus Testamenten und Erbrecht“ sind nach Art 1 Abs 2 lit b ebenfalls vom Anwendungsbereich ausgenommen. Der Kommissionsbegründung zufolge folgt der Ausschluss außervertraglicher Schuldverhältnisse aus ehelichen Güterständen oder Erbsachen aus analogen Motiven zu jenem der Ansprüche aus Familienverhältnissen (Rn 38).123 Auch hier wird zu verlangen sein, dass die betreffenden Ansprüche ihren spezifischen Rechtsgrund in einem der aufgelisteten Rechtsgebiete haben, das dem zu qualifizierenden Anspruch sein Gepräge gibt.124 Dies ist etwa bei einer deliktischen Testamentsfälschung zu verneinen, so dass diesbezüglich Art 4 eingreift.125 4. Wechsel, Schecks, Eigenwechsel und andere handelbare Wertpapiere, Art 1 Abs 2 lit c 50 Die Bereichsausnahme betrifft außervertragliche wertpapierrechtliche Verpflichtungen: Au-

ßervertragliche Schuldverhältnisse aus Wechseln, Schecks und Eigenwechseln werden aus dem Anwendungsbereich der VO ausgeschlossen, andere handelbare Wertpapiere, sofern die Verpflichtungen aus deren Handelbarkeit entstehen. Entsprechendes muss – teleologisch ausgedehnt – auch für entmaterialisierte, nicht verbriefte Wertrechte gelten.126 Der Ausnahmetatbestand verlangt im Hinblick auf die kollisionsrechtliche Behandlung dieser außervertraglichen wertpapierrechtlichen Verpflichtungen damit eine Differenzierung: (i) zur Gänze vom Anwendungsbereich ausgeschlossen sind außervertragliche Schuldverhältnisse aus Wechseln sowie Schecks, womit weiterhin Raum für die nationalen Kollisionsregeln der Artt 91 ff WG sowie der Artt 60 ff ScheckG bleibt; demgegenüber ist (ii) bezüglich anderer Inhaber- und Orderpapiere allein dann die Anwendung der VO ausgeschlossen, wenn die außervertraglichen Schuldverhältnisse aus ihrer Handelbarkeit folgen. Dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn Ansprüche aus culpa in contrahendo im Zusammenhang mit den Verträgen in Rede stehen, die der Inverkehrgabe des Papiers zugrunde liegen.127 Solche Ansprüche unterstehen damit der VO, im Beispiel Art 12. Die Bereichsausnahme für außervertragliche Schuldverhältnisse aus Wechseln, Schecks, Eigenwechseln und anderen handelbaren Wertpapieren beruht auf denselben Erwägungen, die im Bericht „Giuliano-Lagarde“ entscheidend für deren Ausschluss vom Anwendungsbereich des EVÜ angeführt wurden.128 Danach sind drei zentrale Gründe für den Ausschluss maßgeblich:129 (i) die Ungeeignetheit allgemeiner Kollisionsregeln wie jenen der Rom II-VO für diese Art von Schuldverhältnissen; (ii) die teilweise Existenz bereits bestehender Übereinkommen in diesem Bereich, namentlich die Genfer Übereinkommen vom 7.7.1930 und 123 124 125

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KOM (2003) 427, 9. Vgl Palandt/Thorn Rn 10. Näher Dickinson, Rome II, Rn 3.155. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 13; MünchKommBGB/Junker Rn 32. Siehe für weitere Beispiele Dickinson, Rome II, Rn 3.155. MünchKommBGB/Junker Rn 33. Hohloch IPRax 2012, 110, 117. KOM (2003) 427, 9. KOM (2003) 427, 9 f. Vgl auch Dickinson, Rome II, Rn 3.157; Palandt/Thorn Rn 11.

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19.3.1931; (iii) die uneinheitliche Zuordnung dieser Schuldverhältnisse in den Mitgliedstaaten. Die allgemeine, im deutschen Recht zumeist dem Bereich der Vertrauenshaftung zugeord- 51 nete bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung und die gesetzlich angeordnete Haftung der prospektverantwortlichen Emittenten (vgl §§ 13 f VerkProspG aF im Bereich des grauen Markts bis zum 31.5.2012 und nunmehr §§ 6 ff VermAnlG sowie §§ 22 ff WpPG, die die fast inhaltsgleichen §§ 44 BörsG aF für die Haftung für Börsenzulassungsprospekte ersetzen) sind grundsätzlich nicht der Bereichsausnahme des Art 1 Abs 2 lit c zuzuordnen. Dies ist unstreitig für die Haftung bei nicht in Wertpapieren verbrieften Anlageprodukten. Selbiges muss aber auch dann gelten, wenn die Prospekthaftung sich auf eine Anlageform bezieht, die in Wertpapieren oder Wertrechten verbrieft bzw verbucht ist.130 Die Anwendung der VO ergibt sich wiederum daraus, dass der Ausschlussgrund der lit c verlangt, dass die „Verpflichtungen aus diesen anderen Wertpapieren aus deren Handelbarkeit entstehen“. Der Haftungsgrund der Prospekthaftung liegt aber nicht in der Handelbarkeit des Wertpapiers, sondern in der begleitenden fehlerhaften Information.131 Daran ändert auch etwa die Verwiesenheit der spezialgesetzlichen Prospekthaftung nach §§ 22 ff WpPG auf die Zulassung zum Börsenhandel nichts.132 Soweit sie nicht unter die Bereichsausnahme des Art 1 Abs 2 lit c und auch nicht unter die 52 des Art 1 Abs 2 lit d fällt (wogegen spricht, dass die Prospekthaftung nicht untrennbar mit dem Personalstatut der Gesellschaft verbunden ist, sondern sich vielmehr an der Art der vertriebenen Anlage und dem Vertriebsort orientiert),133 ist für die allgemeine deliktische Prospekthaftung134 ebenso wie für die gesetzlich angeordnete Haftung der prospektverantwortlichen Emittenten eine Anknüpfung an den Marktort zu erwägen, da sich Anleger als Geschädigter und Emittent als Schädiger typischerweise am Platzierungsmarkt begegnen und eine solche Anknüpfung Vorhersehbarkeit sicherstellt.135 Umsetzen wäre eine solche Anknüpfung womöglich durch eine deliktstypenspezifische Konkretisierung des Erfolgsortes nach Art 4 Abs 1, die einer Bemühung der Ausweichklausel zur Anwendung des Marktrechts gegenüber vorzugswürdig ist, da die Ausweichklausel nur der flexiblen Korrektur im Einzelfall dienen soll.136 Die deliktstypenspezifische Konkretisierung entspräche im Kern der Methode des Verordnungsgebers im Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkenden Verhaltens, vermittels der Sonderkollisionsregel des Art 6 keine Ausnahme vom Grundsatz der Erfolgsortanknüpfung des Art 4 Abs 1 zu schaffen, sondern vielmehr unter Berücksichtigung wettbewerbsrechtlicher Besonderheiten eine Präzisierung des Erfolgsortes im Sinne des Marktort- bzw Auswirkungsprinzips vorzunehmen, ErwGr 21.137 Gleichwohl ist die Einfüh130 131 132 133 134 135

136 137

MünchKomm/Junker Rn 33. Vgl Tschäpe/Kramer/Glück RIW 2008, 657, 661. MünchKommBGB/Junker Rn 35. So zu Recht Ch Schmitt, BKR 2010, 366, 368. Vgl hierzu etwa Einsele ZEuP 2012, 23, 28; von Hein ZEuP 2006, 6, 12. Einsele ZEuP 2012, 23, 46; siehe zudem Ch Schmitt BKR 2010, 366, 368, der dies aber letztlich ablehnt. Dafür zum alten Recht etwa GroßKommAktG/Assmann Einl Rn 694 ff; Benicke FS Jayme (2004) 25, 36; Grundmann RabelsZ 54 (1990) 283, 309. Zum Problemkreis umfassend Hellgardt/Ringe ZHR 173 (2009), 802 ff. Vgl auch Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 729.

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rung einer Sonderkollisionsnorm, die sich umfassend mit Finanzmarktdelikten befasst, insbesondere auch dem besonders problematischen Bereich der Haftung aufgrund Verletzung kapitalmarktrechtlicher Verkehrssicherungspflichten, ein rechtspolitisches Desiderat.138 5. Gesellschaftsrecht, Vereinsrecht und Recht der juristischen Personen, Art 1 Abs 2 lit d 53 Art 1 Abs 2 lit d schließt die Anwendung der VO auf außervertragliche Schuldverhältnisse

aus, „die sich aus dem Gesellschaftsrecht, dem Vereinsrecht und dem Recht der juristischen Personen ergeben“, weil sich – ausweislich der Kommissionsbegründung139 – mit solchen Ansprüchen verbundene Fragen nicht von dem für diese Unternehmensform geltenden Recht trennen ließen, bei deren Betrieb der Haftungsfall eingetreten ist. Diese Bezugnahme auf Haftungsfälle indiziert bereits, dass aus dem Kreise der von der Bereichsausnahme erfassten Elemente eine mögliche Konkurrenz zum Anwendungsbereich der VO im Grundsatz nur dort Relevanz entfalten kann, wo eine Haftung in Rede steht.140 Damit unterfällt insbesondere die Haftungsverfassung der Gesellschaft grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich der VO, sondern dem jeweiligen Gesellschaftsstatut. Zu dessen Ermittlung kann allerdings nach wie vor nicht auf kodifizierte Kollisionsnormen für das Gesellschaftsrecht abgestellt werden – solche fehlen nicht nur auf europäischer, sondern auch auf nationaler (deutscher) Ebene. Die damit weiterhin allein fragmentarische, richterrechtliche Ausgestaltung des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts dürfte durchaus als Wettbewerbsnachteil für das deutsche Recht bewertet werden.141 54 Die verbleibenden Abgrenzungsschwierigkeiten des außervertraglichen Schuldverhältnisses

iSd VO zum Gesellschaftsstatut und damit verbundene Probleme bei der näheren Konturierung des Ausnahmetatbestandes des Art 1 Abs 2 lit d werden abgemildert durch die beispielhafte Auflistung einiger Materien, die jedenfalls nicht den Anknüpfungsregeln der VO unterfallen sollen.142 So sollen nach Art 1 Abs 2 lit d Rechtsmaterien wie „die Errichtung durch Eintragung oder auf andere Weise, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und die Auflösung von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen, die persönliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person sowie die persönliche Haftung der Rechnungsprüfer gegenüber einer Gesellschaft oder ihren Gesellschaftern bei der Pflichtprüfung der Rechnungslegungsunterlagen“ vom Anwendungsbereich der VO ausgenommen sein.143 Der Inhalt dieses Negativkatalogs bezieht sich damit auf Materien, die typischerweise, zumindest nach deutschem Verständnis, gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden. Somit dürfte anzunehmen sein, dass der Negativkatalog primär dazu dient, klarzustellen, welche Materien aus der Warte des europäischen Gesetzgebers gerade dem (hypothetischen) Gesellschaftsstatut zu unterstellen und damit vor allem nicht als „außervertragliche Rechtsverhältnisse“ iSd VO einzustufen sind.144 Das spricht dafür, aus dem An138 139 140 141

142 143

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Vgl hierzu Lehmann IPRax 2012, 399. KOM (2003) 427, 10. Hohloch IPRax 2012, 110 118. So zu Recht Henssler/Strohn/Servatius, Gesellschaftsrecht2 (2014), Internationales Gesellschaftsrecht Rn 3. Palandt/Thorn Rn 12; G Wagner IPRax 2008, 1, 2. Hohloch YB PIL 2007, 1, 16; Palandt/Thorn Rn 12.

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wendungsbereich der VO – auch über den Beispielskatalog hinaus – im Wesentlichen nur jene außervertraglichen Schuldverhältnisse auszunehmen, die genuin gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sind. Hierdurch wird erneut der partiell deklaratorische Charakter des Ausnahmekatalogs deutlich (Rn 40). So unterliegt etwa die organschaftliche Geschäftsleiterhaftung für Schäden der Gesellschaft dem Gesellschaftsstatut, die parallele Haftung aus dem zugrunde liegenden Anstellungsverhältnis dem Vertragsstatut.145 Beruht demgegenüber der Kern deliktischer Vorwerfbarkeit nicht auf Verletzungen spezifischer Organpflichten, sondern nur auf einer deliktischen Ausnutzung der bei den Gesellschaftsorganen faktisch vergrößerten Möglichkeit zur Verursachung von Schäden bei der Gesellschaft oder externen Dritten, dürfte die daraus resultierende Haftung als außervertraglich iSd VO zu qualifizieren sein und damit den allgemeinen Anknüpfungsregeln des Art 4 unterstehen.146 Als problematisch erweist sich trotz dieses Ausgangspunktes hinsichtlich der Konturierung 55 der Bereichsausnahme des Art 1 Abs 2 lit d die Frage, ob sich die dort beispielhaft aufgezählte Ausklammerung der „persönlichen Haftung der Gesellschafter“ für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft allein auf die gesellschaftsrechtliche Frage der korporativen Haftungsbeschränkung bezieht oder sich weitergehend auch auf die gläubigerschutzrechtliche Innen- oder Außenhaftung147 erstreckt.148 Erstere Reichweitenbestimmung des daher enger zu verstehenden Ausnahmetatbestandes ist zutreffend, wird doch schon nach dem Wortlaut nicht insgesamt der Sachkomplex der persönlichen Haftung der Gesellschafter aus dem Anwendungsbereich ausgeschlossen, sondern allein die Haftung „für die Verbindlichkeiten“ der Gesellschaft und damit eine genuine Frage der korporativen Haftungsverfassung. Es geht mithin bei diesem Ausschlusstatbestand vornehmlich um die Konstellation einer außervertraglichen Haftung der Gesellschaft gegenüber einem Dritten, etwa aufgrund einer Verletzung allgemeinen Deliktsrechts, bei der sich die Frage der Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeit der Gesellschaft stellt. Hier unterfällt zwar die Haftung der Gesellschaft der VO; im Hinblick auf die Frage, ob auch die Gesellschafter für diese Verbindlichkeit der Gesellschaft dem Dritten gegenüber haften, ist nach Art 1 Abs 2 lit d aber nicht das über die VO zu bestimmende Recht maßgebend, sondern das nach den Kollisionsregeln der lex fori zur Anwendung berufene (Gesellschafts-)Recht.149 Die Problematik der Reichweitenbestimmung des Ausnahmetatbestandes steht im engen 56 sachlichen Zusammenhang mit der Frage nach der zutreffenden Qualifikation von Haftungstatbeständen wie der Durchgriffshaftung – vor allem in ihren jeweiligen diskutierten Untergruppen als Haftung wegen Vermögensvermischung und extremer Unterkapitalisierung – oder der nunmehr als Innenhaftung konzipierten Existenzvernichtungshaftung, wobei die Komplexität dieser Reichweitenbestimmung durch die Interdependenzen zwischen Kollisions- und Sachrecht (Einl Rn 47 ff) gesteigert wird. Während die aufgezählten 144

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Paulus, Außervertragliche Gesellschafter- und Organwalterhaftung im Lichte des Unionskollisionsrechts, (2013), S 142. Hierzu MünchKommBGB/Kindler, Band 11: IntWirtschaftsR5 (2010), Rn 650. Zu Recht MünchKommBGB/Kindler, Band 11: IntWirtschaftsR5 (2010), Rn 699. Begriff nach MünchKommAktG/Altmeppen/Ego, Band 7: Europäisches Aktienrecht3 (2012), Kapitel B Rn 270. Siehe hierzu G Wagner IPRax 2008, 1, 2; von Hein ZEuP 2009, 6, 12 f; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 723; Ofner ZfRV 2008, 13, 14. Zutreffend Huber/Bach Rn 45.

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Fälle der Durchgriffshaftung spezifisch gesellschaftsrechtliche Tatbestände darstellen, damit gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sind und in den Ausnahmebereich des Art 1 Abs 2 lit d fallen,150 wird die letztere Figur, die tatbestandlich den Eingriff in das Vermögen oder die Interessen der Gesellschaft ohne Rücksichtnahme auf deren Fähigkeit zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten voraussetzt, im Hinblick auf ihre Qualifikation kontrovers diskutiert. Materiell-rechtlich markiert im nationalen deutschen Recht die Trihotel-Entscheidung151 den vorläufigen Endpunkt einer Entwicklung, die – ausgehend von den Grundsätzen der Haftung im qualifiziert faktischen GmbH-Konzern in Analogie zu §§ 302, 303 AktG – über die von der konzernrechtlichen Einkleidung gelöste Figur der Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff bis hin zu der nunmehrigen deliktischen Verankerung in § 826 BGB als Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft verläuft; einhergegangen ist diese Entwicklung mit einer Umstellung der Existenzvernichtungshaftung von einer als Fall der Durchgriffshaftung auf das persönliche Vermögen der Gesellschafter konzipierten Außen- zu einer Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft.152 Ob die Existenzvernichtungshaftung als gesellschafts-, insolvenz- oder deliktsrechtliches Institut qualifiziert werden sollte, muss derzeit immer noch als ungeklärt gelten.153 Der „Austausch“ der Rechtsgrundlage zugunsten einer Verankerung dieser persönlichen Gesellschafterhaftung im deliktischen Tatbestand des § 826 BGB wird für eine deliktsrechtliche Qualifikation ins Feld geführt; ihre Ausgestaltung als Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft, die historische Entwicklung und vor allem ihre Funktion, eine Kapitalschutzlücke im Recht der GmbH zu schließen,154 sprechen demgegenüber eher für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation.155 Bei diesen Argumenten ist allerdings zu beachten, dass es bei der gebotenen autonomen Qualifikation auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene nicht entscheidend darauf ankommen kann, wie die jeweilige nationale Rechtsordnung ein bestimmtes Regelungsproblem dogmatisch verortet. 57 Sollte richtigerweise eine deliktische Qualifikation befürwortet werden, würde ihre An-

knüpfung nach hier vertretener Befürwortung einer engen Auslegung des Negativkatalogs der allgemeinen Anknüpfungsregel des Art 4 unterfallen. Nicht gefolgt werden kann damit Auffassungen, die einer deliktischen Qualifikation der Existenzvernichtungshaftung schon deshalb skeptisch gegenüberstehen, weil die VO die daraus resultierenden außervertraglichen Ansprüche vom Anwendungsbereich der VO ausnehme.156 Eine solche Argumentation weicht grundlegend von der hier vertretenen Prämisse ab, dass eine (gemeinschaftsrechtlich-autonome) deliktische Qualifikation eines Haftungstatbestandes regelmäßig entscheidend für die (dann zu verneinende) Frage nach dessen Ausschluss von der VO durch Art 1 Abs 2 lit d ist (Rn 40). 58 Allerdings ist auch bei einer deliktischen Qualifikation der Existenzvernichtungshaftung 150

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In der Konsequenz kann somit deutsches Recht – zumindest im Anwendungsbereich der europarechtlichen Gründungstheorie – auf im Ausland gegründete Gesellschaften nicht zur Anwendung gelangen. BGHZ 173, 246. Vgl zu dieser Entwicklungslinie Lieder DZWir 2008, 145, 148; Sester RIW 2007, 788 ff. von Hein ZEuP 2009, 6, 12 f. Gloger/Goette/van Huet, DStR 2008, 1194, 1195. G Wagner IPRax 2008, 1, 2, der die deliktsrechtliche Qualifikation mit Blick auf eine dann mögliche Anwendung dieser Haftungsgrundsätze auf sog „Scheinauslandgesellschaften“, die einen inländischen Verwaltungs-, aber einen ausländischen Satzungssitz haben, vorschlägt. MünchKommAktG/Altmeppen/Ego, Band 73 (2012), Kapitel B Rn 269.

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nicht zweifelsfrei, ob dies zu einer Haftung der Gesellschafter einer europäischen Auslandsgesellschaft nach deutschen Rechtsvorschriften führen könnte, die nach der allgemeinen Kollisionsregel des Art 4 – bei Scheinauslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland – regelmäßig zur Anwendung berufen wären. Zweifel werden – sofern man die Gesellschaft als das Opfer der deliktischen Handlung einstuft – zum einen vor dem Hintergrund einer möglichen akzessorischen Anknüpfung an eine vorrangige, im Recht des Gründungsstaates wurzelnde Sonderverbindung in Gestalt der Mitgliedschaft erhoben,157 was jedoch insbesondere bei Scheinauslandsgesellschaften nicht überzeugt. Zum anderen könnte die Anwendung der deutschen Haftungsregeln seitens des EuGH als mit den Artt 49, 54 AEUV unvereinbar erklärt werden, wenn er die Existenzvernichtungshaftung als signifikantes Marktzugangshindernis und nicht als „Verkehrsregel“ oder Marktrückzugsregelung einstufen sollte,158 zumal die deliktsrechtliche Qualifikation an einer derartigen Einordnung nichts ändern würde. Insoweit kann die Qualifikation in diesem Sinne nicht als Vehikel für rechtspolitisch gewünschte Wertungen dienen. Demgegenüber können vor allem Geschäftsführer in Deutschland tätiger Auslandsgesell- 59 schaften – etwa der director einer englischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland – selbstverständlich nach allgemeinem deutschen Deliktsrecht haften, sofern nach Art 4 Abs 1 der Tatort im Sinne des Erfolgsortes in Deutschland liegt oder nach Art 4 Abs 2 ein vorrangiger gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthaltsort von Geschäftsführer und Geschädigtem in Deutschland besteht. Insbesondere im Falle von Scheinauslandsgesellschaften dürfte auch nach richtiger Ansicht keine offensichtlich engere Verbindung zu dem Gründungsstaat bestehen (Art 4 Abs 3); im Hinblick auf EU-Auslandsgesellschaften begründet die Anwendung allgemeiner deliktsrechtlicher Vorschriften aufgrund deren Einstufung als allgemeine Verkehrsregeln zudem keine Beschränkung des Marktzugangs, weshalb die Anwendung deutschen Deliktsrechts keine ungerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt.159 Ebenfalls dem allgemeinen Deliktsrecht unterstehen nach allgemeiner Ansicht Gesellschaf- 60 ten und juristische Personen im Außenverhältnis; die Ermittlung des jeweils anwendbaren Deliktsrechts richtet sich insoweit unzweifelhaft nach den Kollisionsnormen der VO.160 Ebenfalls deliktisch zu qualifizieren ist die Teilnahme an einem Delikt der Gesellschaft.161 Stehen außervertragliche Ansprüche einer prüfungspflichtigen Gesellschaft oder ihrer Ge- 61 sellschafter gegen einen Abschlussprüfer in Rede, sind diese Ansprüche aus dem Anwendungsbereich der VO ausgeschlossen. Maßgebend ist das Gesellschaftsstatut (für vertragliche Ansprüche aus dem neben dem Akt der Bestellung des Prüfers bestehenden schuldrechtlichen Prüfungsauftrag das Vertragsstatut nach der Rom I-VO); die Ausklammerung aus dem Anwendungsbereich der VO erweist sich angesichts dessen als sachgerecht, dass die Regeln über die Abschlussprüfung Schutzvorschriften zugunsten der geprüften Gesellschaft darstellen, indem sie eine ordnungsmäßige Abschlussprüfung sicherstellen sollen. Durch die Herausnahme aus dem Anwendungsbereich der VO wird vermieden, dass die Durch157 158 159 160 161

MünchKommAktG/Altmeppen/Ego, Band 73 (2012), Kapitel B Rn 270. MünchKommAktG/Kindler, Band 115 (2010) Rn 696. Wachter, DStR 2005, 1817, 1822. So zu Recht klarstellend G Wagner IPRax 2008, 1, 2. MünchKommAktG//Kindler, Band 115 (2010) Rn 695.

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setzung dieses Schutzzwecks durch Anwendung eines anderen Rechts als dasjenige des Gesellschaftsstatus der geprüften Gesellschaft erschwert wird.162 Anderes gilt dementsprechend, sofern Dritte – etwa Anleger oder Unternehmenskäufer – Ansprüche gegen den Prüfer geltend machen.163 Diese unterfallen der VO. 6. Trusts, Art 1 Abs 2 lit e 62 Vom Anwendungsbereich ausgenommen sind weiter außervertragliche Schuldverhältnisse

„aus den Beziehungen zwischen den Verfügenden, den Treuhändern und den Begünstigten eines durch Rechtsgeschäft errichteten ‚Trusts‘“ (Art 1 Abs 2 lit e). Dieser Regelung ist aus Sicht des englischen Rechts attestiert worden, vermutlich die komplexeste Vorschrift der gesamten VO zu sein.164 Antiproportional zu ihrer Komplexität steht aber wohl ihre praktische Bedeutung.165 „Trusts“ sind ein in den Ländern des Common Law von den Gerichten zunächst im Bereich der equity entwickeltes „einzigartiges“ Rechtsinstitut.166 In der Begründung des Kommissionsentwurfes werden Trusts als „eigene Rechtsform“ bezeichnet, die in Entsprechung zum Übereinkommen von Rom (EVÜ) vom Anwendungsbereich der VO auszunehmen ist.167 63 Im Gegensatz zu diesem und seinem „Nachfolger“ – der Rom I-VO – bezieht sich der

Wortlaut des Art 1 Abs 2 lit d Rom II-VO allerdings nur auf die Beziehungen zwischen den Verfügenden, den Treuhändern und den Begünstigen eines durch Rechtsgeschäft errichteten Trusts, nicht aber auf die Gründung von Trusts. Darüber hinaus ist die Ausnahmeregelung des Art 1 Abs 2 lit d allein auf „durch Rechtsgeschäft“ errichtete Trusts bezogen. Der Kommissionsentwurf 168 hatte eine solche Einschränkung noch nicht vorgesehen. Die in der Endfassung der VO enthaltene Beschränkung auf durch Rechtsgeschäft errichtete Trusts („voluntary trusts“) steht offenbar im Zeichen der Bemühung um Herstellung einer weitergehenden Kongruenz zum Haager Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung, das nach seinem Art 3 ebenfalls nur auf „freiwillig errichtete“ Trusts anzuwenden ist. Die dortige Anwendungsbedingung eines schriftlich nachgewiesenen Trusts ist dagegen in Art 1 Abs 2 lit d Rom II-VO nicht aufgenommen worden. 64 Zur näheren Begriffsschärfung des innerhalb der VO undefiniert gebliebenen Trust-Begrif-

fes sollte auf dieses Übereinkommen zurückgegriffen werden, das in seinem Art 2 eine Regelung bereithält, die einer Definition nahekommt.169 Nach Art 2 des Haager Übereinkommens bedeutet nämlich der Ausdruck „Trust“„die von einer Person, dem Begründer, – durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder für den Todesfall – geschaffenen Rechtsbezie162 163 164 165 166

167 168 169

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Umfassend hierzu in diesem Sinne Ebke ZVglRWiss 109 (2010), 397, 406 sowie NK-BGB/Knöfel Rn 48. Ebke ZVglRWiss 109 (2010), 397, 425; NK-BGB/Knöfel Rn 48. Dickinson, Rome II, Rn 3.174 („probably the most complex [provision] in the Rome II Regulation“). Dies gesteht auch Dickinson, Rome II, Rn 3.174, ein. Vgl Präambel des Haager Übereinkommens über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung vom 1.7.1985. KOM (2003) 427, 10. KOM (2003) 427, 10. Vgl Harris The Hague Trusts Convention (2002) 104 („[…] comes close to a definition and it is reasonable to suppose that it will be so regarded in certain civil law systems“).

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hungen, wenn Vermögen zugunsten eines Begünstigten oder für einen bestimmten Zweck der Aufsicht eines Trustees unterstellt worden ist.“ Diese Umschreibung wird um folgende Merkmale ergänzt (dort Art 3 lit a-c): Das Vermögen eines solchen Trust soll (i) ein getrenntes Sondervermögen darstellen, also nicht Bestandteil des persönlichen Vermögens des Trustees sein; die Rechte in Bezug auf dieses Vermögen sollen (ii) auf den Namen des Trustees oder auf den einer anderen Person in dessen Vertretung lauten und der Trustee soll (iii) die Befugnis und die Verpflichtung haben, über die er Rechenschaft abzulegen hat, das Vermögen in Übereinstimmung mit den Trustbestimmungen und den ihm durch das Recht auferlegten besonderen Verpflichtungen zu verwalten, zu verwenden oder darüber zu verfügen. Diese Begriffsschärfung indiziert bereits, dass es sich bei Trusts um ein vielfältiges Institut mit „schillernder Rechtsnatur“170 handelt, das „jedenfalls nicht einheitlich deliktsrechtlich“171 qualifiziert werden kann. 7. Kernenergie, Art 1 Abs 2 lit f Nach Art 1 Abs 2 lit f sind außervertragliche Schuldverhältnisse, „die sich aus Schäden 65 durch Kernenergie ergeben“, vom Anwendungsbereich der VO ausgenommen. Im Gegensatz zu den Ausnahmevorschriften der lit a-e ist der Ausschluss hier nicht deklaratorischer Herkunft, sondern gewissermaßen konstitutiv, weil die betreffenden Schäden als deliktisch iSd VO eingestuft werden könnten. Grund für diesen Ausschluss, der sowohl Verschuldensals auch Gefährdungshaftungen umfasst,172 sind (i) die mit einer Haftung für Schäden aus Kernenergie verbundenen „bedeutenden wirtschaftlichen und staatlichen Interessen“, (ii) die bereits in mannigfaltiger Weise bestehenden völkerrechtlichen Verträge.173, 174 Der letztere Ausschlussgrund überzeugt nur bedingt, sind doch die internationalen Abkommen auf diesem Gebiet zum einen nicht von allen Mitgliedstaaten ratifiziert worden, zum anderen lückenhaft ausgestaltet, so dass außerhalb des Anwendungsbereiches dieser Übereinkommen jeder Mitgliedstaat die nationalen Kollisionsregeln anwendet.175 Damit wäre trotz Existenz zahlreicher Abkommen „durchaus Raum“ für eine Kollisionsrechtsvereinheitlichung gewesen,176 weshalb gegen den Ausschluss dieses Bereiches rechtspolitisch Kritik erhoben werden kann.177 8. Privatsphäre und Persönlichkeitsrechte, Art 1 Abs 2 lit g Da ein politischer Konsens über die kollisionsrechtliche Behandlung der Verletzung der 66 Persönlichkeitsrechte im Rat nicht erzielt werden konnte,178 erfolgte ein gänzlicher Aus170 171 172 173

174 175 176 177

178

Palandt/Thorn Rn 13. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 15. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 16. Siehe vor allem das Pariser Übereinkommen vom 29.7.1960 über die Haftung gegenüber Dritten auf dem Gebiet der Kernenergie (PÜ) in der Fassung des Zusatzprotokoll vom 28.1.1964 und des Protokolls vom 16.11.1982, BGBl II 1985, 963. Dazu Staudinger/von Hoffmann, Art 40 EGBGB Rn 143 u 147. KOM (2003) 427, 10. Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-80; Junker NJW 2007, 3675, 3677. Kritisch Junker NJW 2007, 3675, 3677. Vgl insgesamt Magnus FS Kropholler (2008) 595 ff. Vgl bereits Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 7. Kritisch auch Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-81 sowie Junker NJW 2007, 3675, 3677. Vgl nur R Wagner FS Kropholler (2008) 715, 720 f.

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schluss außervertraglicher Ansprüche aus der Verletzung der Privatsphäre oder der Persönlichkeitsrechte aus dem Anwendungsbereich der VO. Dieser in Art 1 Abs 2 lit g normierte Ausschluss markierte den (vorläufigen; vgl Art 30 Abs 2) Endpunkt einer mehrphasigen Ausgrenzungsentwicklung dieses unter dem Blickwinkel der Kollisionsrechtsvereinheitlichung wichtigen Regelungsbereichs. In dieser Hinsicht wirkt Art 1 Abs 2 nicht klarstellend, sondern konstitutiv ausgrenzend. Mit anderen Worten handelt es sich um eine Materie, die „an sich“ den Systembegriffen der Kapitel II und III unterzuordnen wäre, die aber – weil politisch keine Einigung erzielt werden konnte – explizit ausgeschlossen werden musste. Eine europaweit einheitliche Regel würde sich jedoch bereits aufgrund der zunehmenden grenzüberschreitenden Bezüge solcher Delikte empfehlen.179 67 Der Kommissionsentwurf aus dem Jahre 2003 hatte eine solche Ausnahme noch nicht

vorgesehen, vielmehr unterstellte er die betreffenden Ansprüche der kollisionsrechtlichen Grundanknüpfung und damit – in Ermangelung eines gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsortes sowie des Eingreifens der Ausweichklausel (vgl Art 4 Abs 2 und 3) – dem Recht des Schadenseintrittsortes. Sonderbehandlung erfuhren Ansprüche wegen Persönlichkeitsrechtsverletzungen allein durch die ausnahmsweise Anwendung der lex fori, sofern die Anwendung des Tatortrechts mit wesentlichen Grundsätzen der Meinungs- und Pressefreiheit unvereinbar wäre, um Konfliktpotential mit inländischen Verfassungsbestimmungen zum Schutz der Pressefreiheit zu entschärfen.180 Angereichert wurde diese partielle Sonderbehandlung um eine weitere Sonderregel, wonach sich das Recht auf Gegendarstellung oder gleichwertige Maßnahmen nach dem Recht jenes Staates richten sollte, in dem sich der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Sendeunternehmens oder des Zeitungsverlages befindet (vgl Art 6 Abs 2 des Kommissionsentwurfes).181 Im geänderten Kommissionsvorschlag vom 21.2.2006 ist erstmals eine Ausnahmeregelung eingeführt worden, allerdings –„als trauriges Beispiel der Pressemacht“,182 jedoch „politisch klug“183 – mit Beschränkung auf die besonders umstrittenen persönlichkeitsrechtsbezogenen Mediendelikte. Auf diese Weise hätte zumindest eine partielle Kollisionsrechtsvereinheitlichung des Internationalen Privatrechts der Persönlichkeitsverletzungen erzielt werden können. 68 Der im Lichte der „Entstehung einer grenzüberschreitenden Öffentlichkeit in der EU“184

unzeitgemäß erscheinende in toto-Ausschluss dieses Rechtsbereichs vom Anwendungsbereich der VO ist schließlich erstmals im Gemeinsamen Standpunkt des Rates185 unter Verweis auf Art 30 Abs 2 propagiert worden, um einen „endgültigen Kompromiss“ zu erzielen, der die „widerstreitenden Interessen“ in Einklang bringt. In der Stellungnahme der Kommission vom 14.3.2007186 zu Abänderungsvorschlägen des Europäischen Parlaments, das sich weiterhin für eine Sonderkollisionsregel in diesem Bereich aussprach (vgl Art 7a Parlamentsentwurf 2007 und schon zuvor Art 5 Parlamentsentwurf 2005),187 wird die Aus179 180

181 182 183 184 185 186

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Vgl statt vieler Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 619; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 723. KOM (2003) 427, 20.Vgl auch Huber/Bach IPRax 2005, 73, 78 f; Kropholler/von Hein FS Heldrich (2005) 793, 803 ff; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 723; G Wagner ERPL 2005, 21 ff. Zur Kritik an dem damaligen Regelungsvorschlag Schmittmann AfP 2003, 121, 124. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 18. So Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 620. von Hein VersR 2007, 440, 442. Gemeinsamer Standpunkt des Rates ABl EU 2006 C 289E/68. KOM (2007) 126 endg, 5.

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klammerung mit der Schwierigkeit dieser Problematik und dem Verweis auf die Existenz „nur sehr wenige[r] internationale[r] Streitsachen in diesem Bereich“ begründet. Dieser Begründung ist zu Recht attestiert worden, ein „gesetzgeberisches Armutszeugnis“188 darzustellen, ist die Bereichsausnahme ohne ersichtliches sachliches Motiv189 Ausdruck nicht nur erfolgreicher Lobbyarbeit der Presse- und Medienunternehmen,190 sondern auch einer Kapitulation des Verordnungsgebers vor den Anforderungen, die die Existenz einer grenzüberschreitenden Öffentlichkeit an das (Kollisions-)Recht stellt.191 Hoffnung auf eine Kollisionsrechtsharmonisierung dieses zentralen Bereichs der Persönlichkeitsrechtsverletzungen sowie anderer Pressedelikte spendet allein Art 30 Abs 2. De lege ferenda oszillieren derzeit Vorschläge zwischen einer einheitlichen Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Opfers192 sowie Mosaikbetrachtungen.193, 194 Erwägenswert erscheint auch der Vorschlag von Heins,195 bei grundsätzlicher Anwendung der Mosaikbetrachtung in Entsprechung zu Art 6 Abs 3 lit b für Streuschäden dem Kläger bei Klage am Verlagssitz das Optionsrecht einzuräumen, seinen Gesamtschaden nach der lex fori geltend zu machen. Überdies empfiehlt es sich, bereits de lege lata die Bereichsausnahme eng auszulegen – so sollten insbesondere Ansprüche wegen Angehörigen- und Trauerschmerzensgeld der VO unabhängig davon unterstellt werden, dass ihre Ersatzfähigkeit nicht in allen Rechtsordnungen einen Gesundheitsschaden verlangt, besteht doch zumindest eine Ähnlichkeit mit psychischen Gesundheitsschäden.196 Weiterhin sollten im Einklang mit dem Gebot der engen Auslegung der Bereichsausnahme allein Schädigungen im nichtkörperlichen Bereich als ausgeschlossen gelten,197 sodass die exemplarische Verweisung auf die „Verleumdung“ in lit g zugleich als Auslegungsleitlinie dient. Der vom Europäischen Parlament am 10.5.2012 angenommene Entwurf seines Rechtsaus- 69 schusses vom 26.4.2012 mit Empfehlungen an die Kommission zur Änderung der Rom II-Verordnung sieht eine neue Sonderkollisionsnorm in einem einzufügenden Art 5a vor. Dieser Entwurf hat sich (bislang) im Gesetzgebungsprozess nicht durchgesetzt; gleichwohl soll er hier kurz gewürdigt werden. Nach dessen Abs 1 soll sich bei Verletzung der Privatsphäre oder der Persönlichkeitsrechte das anzuwendende Recht nach dem Recht des Staates richten, in dem der Schaden im Wesentlichen eintritt oder einzutreten droht; damit würde primär an den Ort des Schadenseintritts angeknüpft. Durch das Kriterium der Wesentlichkeit wird dabei im Regelfall das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten anzuwenden sein, dürfte sich doch hier in seiner sozialen und familiären Einbindung vor allem die Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte auswirken.198 187 188 189 190 191

192 193 194

195 196 197

Hierzu etwa von Hein VersR 2007, 440, 442. Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 724; G Wagner IPRax 2006, 372, 384. G Wagner IPRax 2008, 1, 3. So Palandt/Thorn Rn 15. Kritisch auch Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 619 f; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 723 f; G Wagner IPRax 2008, 1, 3. Etwa von Hinden FS Kropholler (2008) 573 ff. Etwa Heiderhoff EuZW 2007, 428 ff. Vgl darüber hinaus G Wagner ERPL 2005, 21 ff; Kunke 19 Emory Int’l L Rev 1733 ff (2005) (aus englischer Sicht). von Hein ZEuP 2009, 6, 13. JurisPK-BGB/Wurmnest Rn 52. Breidenstein FamFR 2012, 172, 175; NK-BGB/Knöfel Rn 55.

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70 Dagegen soll nach Abs 2 das Rechts des Staates anzuwenden sein, in dem der Beklagte seinen

gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn er die erheblichen Folgen seiner Handlung in dem in Abs 1 bestimmten Staat vernünftigerweise nicht voraussehen konnte. Im Hinblick auf das bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen häufige Auseinanderfallen von Erfolgs- und Handlungsort (Distanzdelikte) ist eine Begrenzung der Erfolgsortanknüpfung durch ein Vorhersehbarkeitskriterium im Falle schwer vorhersehbarer erheblicher Folgen im Staat des Erfolgsorts durchaus plausibel, zumal in einer globalisierten Welt der Erfolgsort für den Schädiger geradezu willkürlich sein kann. Allerdings ist zu beachten, dass eine solche Einschränkung für die VO im Übrigen im Grundsatz irrelevant ist. Eine parallele Regelung findet sich bezüglich des Vorhersehbarkeitskriteriums und der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Schädigers allein in Art 5 Abs 1 S 2 für die Produkthaftung: Ist das Inverkehrbringen des schadensträchtigen oder eines gleichartigen Produkts für den Haftpflichtigen nicht vorhersehbar gewesen (oder mangelt es gar bereits an einem Inverkehrbringen als solchem), ist das Recht am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes des Herstellers zur Anwendung berufen. Ebenso wie dort, soll also nun auch nach dem Vorschlag des Europäischen Parlaments in Art 5a den Interessen des Schädigers über ein Vorsehbarkeitskriterium Rechnung getragen werden: Die Ausbalancierung der Interessen wäre dabei freilich von der Auslegung des Vorhersehbarkeitskriteriums abhängig. Eine zu weite Auslegung der Vorhersehbarkeit unter Verweis auf eine angeblich oft gegebene abstrakte Vorhersehbarkeit in einer globalen Welt wäre – ebenso wie im Bereiche der Produkthaftung – dem Einwand ausgesetzt, dass dadurch ein gewolltes eingrenzendes Merkmal praktisch entwertet werden könnte: denn der Einwand der mangelnden Vorhersehbarkeit würde sich dadurch in eine kaum zu widerlegende Vermutung der Vorhersehbarkeit wandeln199 (vgl auch die Ausführungen zu Art 5). Dem Schädiger sollte die Entlastung dadurch ermöglicht werden, dass er darlegt, dass für ihn keine erkennbaren Anknüpfungspunkte für Folgen seiner Handlung im Staat des Schadenseintrittsorts vorlagen, aufgrund derer er zu besonderen Nachforschungen hätte veranlasst sein müssen. Sollten die Rechte aufgrund einer schriftlichen Veröffentlichung oder einer ausgestrahlten Sendung verletzt werden, soll nach Abs 3 das Recht des Staats anzuwenden sein, in dem das wichtigste Element oder die wichtigsten Elemente des Schadens auftreten oder auftreten könnten, da es als das Land angesehen wird, auf das die Veröffentlichung oder Sendung hauptsächlich gerichtet ist, oder, sollte dies nicht eindeutig der Fall sein, in dem Land, in dem die redaktionelle Kontrolle erfolgt. Hiermit wird eine Schwerpunktbetrachtung vorgeschlagen, die letztlich auf ein Prinzip der Anknüpfung nach dem Recht des Staates der schwersten Auswirkungen der Veröffentlichung oder Sendung hinausläuft. Ob aus dem tatsächlichen oder möglichen Auftreten der „wichtigsten“ Elemente des Schadens in einem Staat der Rückschluss trägt, auf diesen Staat sei die Veröffentlichung oder Sendung hauptsächlich gerichtet, setzt allerdings voraus, dass das Ausgerichtetsein nicht subjektiv, sondern objektiv zu bestimmen wäre. Die subsidiäre Anknüpfung an den Ort der redaktionellen Kontrolle erlaubt demgegenüber eine rechtssichere Anknüpfung, die allerdings die Geschädigteninteressen zugunsten einer vorhersehbaren Haftung aus der Warte der Schädiger hintanstellt. Nach dem vorgeschlagenen Abs 4 soll sich das Recht auf Gegendarstellungen oder gleichwertige Maßnahmen gegenüber Verlagen und Sendern dagegen nach dem Recht des Aufenthaltsorts des Verlages oder des Senders richten. 198 199

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Vgl BGH NJW 2012, 2197, 2198. So für den Bereich der Produkthaftung Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 44.

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V. Beweis und Verfahren, Art 1 Abs 3 Nach Art 1 Abs 3 wird – unbeschadet der Artt 21 und 22 – der Beweis und das Verfahren 71 vom Anwendungsbereich der VO ausgenommen, womit in Entsprechung zu allgemeinen Grundsätzen des Internationalen Privatrechts200 verfahrensrechtliche Fragen nicht der lex causae, sondern der lex fori unterstellt werden. Damit werden Beweis und Verfahren verfahrensrechtlich qualifiziert. Weil sich diese Ausnahme der Beweis- und Verfahrensregeln schon im Umkehrschluss aus Art 15 ergibt, der den Geltungsbereich des nach der VO auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendenden Rechts festlegt, ist der Ausschlusstatbestand streng genommen überflüssig und konsequent im Kommissionsentwurf aus dem Jahre 2003 nicht Gegenstand des Ausnahmekatalogs gewesen.201 Die Ausschließung verfahrensrechtlicher Fragen vom Anwendungsbereich unterliegt selbst wiederum Ausnahmen, die in den Artt 21 und 22 statuiert werden (vgl im Einzelnen die Kommentierung zu Artt 21, 22). VI. Verordnungsspezifische Definition des Mitgliedstaates, Sonderstatus Dänemarks, Art 1 Abs 4 Art 4 Abs 1 thematisiert den Sonderstatus Dänemarks und definiert den Begriff des Mit- 72 gliedstaates aus diesem Grund verordnungsspezifisch. Im Sinne dieser VO bezeichnet danach der Begriff „Mitgliedstaat“ jeden Mitgliedstaat mit Ausnahme Dänemarks. Die Regelung ist vor dem Hintergrund zu verstehen, dass die VO für Dänemark – wie auch ErwGr 40 bestätigt – nicht bindend ist, da Dänemark nicht an der justiziellen Zusammenarbeit in Titel IV teilnimmt und sich Dänemark auch nicht an den Maßnahmen beteiligt hat (Einl Rn 11). Der Sonderstatus Dänemarks hindert freilich aufgrund des universellen Charakters der VO (Art 3) nicht an der Anwendung dänischen Rechts, so die Sachnormverweisungen der VO (Art 24) dänisches Recht zur Anwendung berufen.202 Auch ist zu erwägen, innerhalb des Art 14 Abs 3 den Begriff des Mitgliedstaates unter Einschluss Dänemarks und damit abweichend von Art 1 Abs 4 zu deuten.203 Demgegenüber haben das Vereinigte Königreich sowie Irland von ihrer Opt-in-Möglichkeit Gebrauch gemacht, so dass sich der territoriale Anwendungsbereich der VO auf sie erstreckt und sie als Mitgliedstaat iSd der VO gelten.

Artikel 2: Außervertragliche Schuldverhältnisse (1) Im Sinne dieser Verordnung umfasst der Begriff des Schadens sämtliche Folgen einer unerlaubten Handlung, einer ungerechtfertigten Bereicherung, einer Geschäftsführung ohne Auftrag („Negotiorum gestio“) oder eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen („Culpa in contrahendo“). (2) Diese Verordnung gilt auch für außervertragliche Schuldverhältnisse, deren Entstehen wahrscheinlich ist.

200 201 202 203

Vgl nur Palandt/Thorn Rn 16. KOM (2003) 427, 10. Palandt/Thorn Rn 17. Dafür Palandt/Thorn Rn 17.

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(3) Sämtliche Bezugnahmen in dieser Verordnung auf a) ein schadensbegründendes Ereignis gelten auch für schadensbegründende Ereignisse, deren Eintritt wahrscheinlich ist, und b) einen Schaden gelten auch für Schäden, deren Eintritt wahrscheinlich ist.

I. Regelungsgehalt 1 Die Regelung des Art 2 erfüllt zwei Funktionen: So dient sie zum einen – insoweit in Ergän-

zung zu Art 1 – der näheren Konturierung des sachlichen Anwendungsbereichs der VO (dazu ausführlich unter Art 1 Rn 25 ff), indem sie auch solche außervertraglichen Schuldverhältnisse einbezieht, deren Entstehen nur wahrscheinlich ist (Abs 2 und 3); zum anderen dient die Regelung definitorischen Zwecken und konkretisiert in diesem Sinne den Begriff des Schadens verordnungsspezifisch, womit nicht nur Rechtssicherheit im Umgang mit diesem Zentralbegriff geschaffen wird, sondern dieser Begriff auch eine konzentrierende Klammerwirkung ausüben kann, der eine Textstraffung ermöglicht. Zum gemeinschaftsrechtlich-autonom auszulegenden Begriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses, der gemeinsam mit den Anknüpfungsgegenständen der Art 4–12 der VO den sachlichen Anwendungsbereich bestimmt, siehe ausführlich bei Art 1 Rn 28 ff. II. Präzisierung des Schadensbegriff, Art 2 Abs 1

2 Ausweislich Art 2 Abs 1 soll der Begriff des Schadens im Sinne der VO sämtliche Folgen

einer unerlaubten Handlung, einer ungerechtfertigten Bereicherung, einer Geschäftsführung ohne Auftrag oder eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen erfassen. Er fungiert hiermit als ein Instrument, das die sachlich heterogenen Folgen der genannten Kategorien bündeln soll. 3 Obgleich auf diese Weise ein verkürzender Sprachgebrauch im Verordnungstext möglich

wird, muss doch kritisch angemerkt werden, dass der damit postulierte Schadensbegriff offenkundig an dem praktisch relevantesten deliktischen außervertraglichen Schuldverhältnis orientiert ist und nicht zwanglos auf die Folgen der anderen Kategorien übertragbar ist. Zwar wird durch diese Regelungstechnik etwa ermöglicht, im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl Art 11 Abs 2) auf ein „schadensbegründendes Ereignis“ Bezug zu nehmen und sämtliche dadurch ausgelösten Folgen der Geschäftsführung ohne Auftrag als den daraus entstehenden „Schaden“ – aufgrund der Begriffsbestimmung in Art 2 Abs 1 – zu verstehen, womit das „schadensbegründende Ereignis“ als Sammelterminus für den Eintritt der jeweiligen Voraussetzungen der Entstehung des betreffenden außervertraglichen Schuldverhältnisses eingesetzt ist. Allerdings ist der Begriff des Schadens abseits des Deliktsrechts nicht aussagekräftig bzw mit Blick auf dessen Sachgesetzlichkeiten nicht „passend“, wie es besonders offenkundig bei einem Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn gegen den ohne Auftrag handelnden Geschäftsführer ist. Anpassungen in redaktioneller Hinsicht wären hier durchaus wünschenswert (Einl Rn 9). Der Schadensbegriff ist aber auch im Zusammenhang mit der unerlaubten Handlung zumindest aus kontinentaleuropäischer Sicht erläuterungsbedürftig. Knüpft etwa Art 4 Abs 1 Ansprüche aus unerlaubter Handlung an das Recht des Staates an, „in dem der Schaden eintritt“, wird damit in herkömmlicher deutscher Terminologie bei Personen- und Sachschäden (personal injury, damage to property in der englischen Fassung) auf den Ort der Rechtsgutsverletzung abgestellt (Art 4

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Rn 35 ff). Die abweichende Terminologie ist dem Befund zuzuschreiben, dass der Begriff der Rechtsgutsverletzung in den meisten mitgliedsstaatlichen Rechtsordnungen nicht gebräuchlich ist; damit ist sie zum Teil Zweckmäßigkeitserwägungen geschuldet. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass auch reine Vermögensschäden vom Anwendungsbereich des Art 4 erfasst werden, für die der Begriff der „Rechtsgutsverletzung“ bereits prinzipiell ungeeignet erscheint. Der Begriff des Primärschadens – als Abgrenzungsterminus gegenüber „indirekten Schadensfolgen“, also bloßen Folgeschäden – ist daher nicht mit der Rechtsgutsverletzung identisch, weil auch reine Vermögensschäden einen Erstschaden darstellen können. Insgesamt umspannt der Begriff des Schadens im Sinne der VO sämtliche Folgen der betreffenden Rechtsguts- oder Interessenverletzung und damit sowohl die Haftungsbegründung als auch die Haftungsausfüllung. Die Präzisierung des Schadensbegriffs durch Art 2 Abs 1 hat darüber hinaus nur geringe 4 Relevanz. Denn die Definition des Bezugsgegenstandes, also des außervertraglichen Schuldverhältnisses, ist letztlich allein entscheidend für die Begrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs. Die Auflistung der unerlaubten Handlung, der ungerechtfertigten Bereicherung, der Geschäftsführung ohne Auftrag sowie des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen in Art 2 Abs 1 lassen die Unterkategorien sichtbar werden, die die VO unter diesen zentralen Oberbegriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses subsumiert (vgl im Einzelnen Art 1 Rn 27 ff).1 Dass sämtliche Ansprüche aus diesen Schuldverhältnissen der VO unterfallen, gleichgültig, ob sie als Ansprüche auf Schadens-, Nutzungs-, Aufwendungsersatz eingestuft werden, als Ansprüche auf Störungsbeseitigung oder auf Herausgabe einer Bereicherung,2 wird durch Art 2 Abs 1 insoweit betont, womit die Regelung vor allem die Rolle einer redaktionellen Klarstellung einnimmt. III. Klarstellung des Anwendungsbereichs, Art 2 Abs 2 und 3 Art 2 Abs 2 dient der Erweiterung des Anwendungsbereiches der VO auf außervertragliche 5 Schuldverhältnisse, deren Entstehen wahrscheinlich ist, und steht damit im systematischen Kontext des Art 1. Art 2 Abs 3 bekräftigt in redundanter Weise zum einen diese Einbeziehung, nimmt aber zum anderen auch – neben Art 2 Abs 1 – die genannte Bündelungsaufgabe wahr, indem er anordnet, dass fortan sämtliche Bezugnahmen innerhalb der VO auf (i) „schadensbegründende Ereignisse“ auch für „schadensbegründende Ereignisse, deren Eintritt wahrscheinlich ist“ sowie auf (ii) einen „Schaden“ auch für „Schäden, deren Eintritt wahrscheinlich ist“ gelten. Diese Vorschriften stellen damit klar, dass sowohl außervertragliche Schuldverhältnisse, hinsichtlich deren Entstehung Zweifel etwa im Hinblick auf einen Kausalbeitrag bestehen,3 als auch vorbeugende Ansprüche auf Unterlassung und allgemein Rechtsbehelfe, die auf Vermeidung des Eintritts von Schäden abzielen, dem sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung unterfallen. Um einen Schadenseintritt als wahrscheinlich zu betrachten, müssen für seine Realisierung in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO hinreichende Anhaltspunkte bestehen; die Anhaltspunkte müssen, um in diesem Sinne als hinreichend bezeichnet zu werden, über die gänzlich unbestimmte Möglichkeit eines Schadenseintritts in der Zukunft hinausgehen.4 1 2 3 4

Vgl Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 619. Hk-BGB/Dörner Rn 4. Vgl BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2. MünchKommBGB/Junker Rn 8.

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6 Eine parallele Regelung für den Bereich des Kartellrechts enthält Art 6 Abs 3. Hiernach sind

ebenfalls wahrscheinliche Beeinträchtigungen eines Marktes erfasst. Damit wird der häufigen Formulierung kartellrechtlicher Regelungen als Gefährdungstatbestände Rechnung getragen, die (wie Art 101 Abs 1 AEUV) keine Nachweise einer konkreten, tatsächlichen Marktwirkung erfordern.5 Auch hier genügt die bloß theoretische Möglichkeit eines Verstoßes nicht. Erfasst sind sowohl drohende Wiederholungs- als auch drohende Erstbegehungen.6 7 Umstritten ist im Hinblick auf Unterlassungsansprüche, über die nach Anwendbarkeit der

VO zu entscheiden ist, ob sich das auf solche Ansprüche anwendbare Recht auch dann nach der VO bestimmt, wenn das maßgebliche Verhalten, dessen Unterlassen verlangt wird, schon vor der Anwendbarkeit der Verordnung lag bzw das vor der Anwendbarkeit erfolgte Verhalten die Wiederholungsgefahr für ein künftiges Schadensereignis nach Beginn der Anwendbarkeit der VO begründet. Dominierend ist hier die Ansicht, aus dem Zusammenspiel von Art 31 und Art 2 Abs 3 ergebe sich, dass die VO auf derartige Unterlassungsansprüche nicht anzuwenden ist, wenn der Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses schon vor dem für Art 31 maßgebenden Zeitpunkt – dem 11.1.2009 – wahrscheinlich war7 (vgl zum zeitlichen Anwendungsbereich, Einl Rn 12 ff). Zweifel ergeben sich aber daraus,8 dass sich Unterlassungsansprüche auf künftige Ereignisse beziehen, deren Eintritt wahrscheinlich ist und damit Streitgegenstand nicht ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten, sondern die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts in der Zukunft ist, für den eine in der Vergangenheit liegende Rechtsgutsverletzung allein die Wiederholungsgefahr begründet. Allerdings: Bestand die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bereits vor dem Zeitpunkt des Anwendbarkeit der VO und ist diese seither unverändert geblieben, ist aus der Gleichsetzung schadensbegründender Ereignisse mit Ereignissen, deren Eintritt wahrscheinlich ist (Art 2 Abs 3 lit a), zu schließen, dass die VO in diesem Falle nicht anwendbar ist. Anderenfalls würde sich die Gleichsetzung in Art 2 Abs 3 lit a nicht, wie im Wortlaut angeordnet, auf sämtliche Bezugnahmen erstrecken, und wäre in diesem Punkte einzuschränken. Erwägenswert ist allenfalls für den Fall, dass sich die Wahrscheinlichkeit nach dem Zeitpunkt der Anwendbarkeit verstärkt, das materielle Recht für den darauf aufbauenden Unterlassungsanspruch nach der VO zu bestimmen, weil hier mit der Verstärkung der Wahrscheinlichkeit eine Zäsur vorgegeben wird. Im Lichte der schweren Feststellbarkeit einer solchen Verstärkung und damit zum Zwecke einer rechtssicheren Auslegung sollte die Anwendung der VO jedoch letztlich auch dann abgelehnt werden, wenn die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts schon vor dem Zeitpunkt der Anwendbarkeit bestand.

Artikel 3: Universelle Anwendung Das nach dieser Verordnung bezeichnete Recht ist auch dann anzuwenden, wenn es nicht das Recht eines Mitgliedstaats ist.

5 6 7 8

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Roth FS Kropholler (2008) 623, 641. Mankowski RIW 2008, 177, 183. Loacker JBl 2007, 613, 618; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 32 Rn 3. OGH Wien, Beschluss vom 20.09.2011 – 4 Ob 12/11k, BeckRS 2012, 81508.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

Art 3 Rom II-VO

Schrifttum Siehe die Nachweise zum allgemeinen Schrifttum und zudem: Basedow, The Communitarization of the Conflict of Laws under the Treaty of Amsterdam, CMLRev 2000, 687 Fresnedo de Aguirre/Fernandez Arroyo, A Quick Latin American Look at the Rome II Regulation, 9 YB PIL (2007) 193 Heß, Die „Europäisierung“ des internationalen Zivilprozessrechts durch den Amsterdamer Vertrag – Chancen und Gefahren, NJW 2000, 23 Leible/Staudinger, Art 65 EGV im System der EG-Kompetenzen, EuLF 2000/01 (D), 225

Mortensen, A Common Law Cocoon: Australia and the Rome II Regulation, 9 YB PIL (2007) 203 Remien, European Private International Law, the European Community and Its Emerging Area of Freedom, Security and Justice, CMLRev 2001, 53 Schack, Die EG-Kommission auf dem Holzweg von Amsterdam, ZEuP 1999, 805 Schoeman, Third (Anglo-Common Law) Countries and Rome II: Dilemma or Deliverance?, 7 JPrIL (2011) 361 Symneonides, Rome II: A Centrist Critique, 9 YB PIL (2007) 149.

I. Universeller Charakter der VO Die Kollisionsregeln der Rom II-VO können sowohl auf das Recht eines Mitgliedstaates als 1 auch das Recht eines Drittstaates verweisen. Art 3 legt mit dieser Klarstellung den universellen Charakter der VO fest. Die Vorschrift steht in thematisch engem Zusammenhang mit der Festlegung des räumlichen Anwendungsbereichs der VO durch Art 1 Abs 1 S 1, denn die VO setzt auch im Hinblick auf ihre räumliche Anwendbarkeit keinen spezifischen Binnenmarktbezug voraus, sondern findet auch dann Anwendung, wenn der Sachverhalt Bezüge nur zu einem Drittstaat aufweist bzw nur mit Drittstaaten verknüpft ist, aber ein Gericht des Mitgliedstaates international zuständig ist (Einl Rn 10, Art 1 Rn 4). Aufgrund dieser universellen Ausgestaltung kann etwa1 – unabhängig von der Frage des Binnenmarktbezugs – die VO auf eine deliktische Schadensersatzklage eines Tunesiers gegen einen später nach Deutschland umgezogenen Algerier wegen eines in Tunis erfolgten Verkehrsunfalls Anwendung finden, sofern nur vor einem deutschen Gericht geklagt wird. Rechtspolitisch ist die Ausgestaltung der VO als loi uniforme begrüßenswert, erübrigt sich 2 doch auf diese Weise die anderenfalls für die Bestimmung der Anwendung der VO erforderliche, zuweilen aber nicht trennscharf mögliche Unterscheidung zwischen Sachverhalten mit und jenen ohne Binnenmarktrelevanz.2 Die Anwendung der VO wird damit für die Rechtspraxis deutlich erleichtert. Dies wiederum steigert die Rechtssicherheit.3 Mit der universellen Geltung steht die VO in der Tradition des EVÜ und seines Nachfolgers, 3 der Rom I-VO, sowie der Haager Übereinkommen und der innerstaatlichen Kollisions1 2 3

Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 724. JurisPK-BGB/Wurmnest Rn 2. Zur Universalität der VO allgemein 28; Fuchs GPR 2003/2004, 100, 101; Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 4; von Hein ZEuP 2009, 6, 15; von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 528, 542; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 724; Leible/Engel EuZW 2004, 7, 9; Junker NJW 2007, 3675, 3677; Palandt/Thorn Rn 1.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

normen der Mitgliedstaaten.4 Sie folgt damit einem im Kollisionsrecht „fest verankerten Prinzip“.5 Auch kann eine Parallele zur Brüssel Ia-VO gezogen werden.6 Mit der mangelnden Differenzierung zwischen Binnenmarkt- und Drittstaatensachverhalten unterscheidet sich der Geltungsanspruch der VO aber etwa vom Internationalen Gesellschaftsrecht, das weiterhin von einer Heterogenität geprägt ist und damit nicht mehr als das „Paradebeispiel“7 für den Einfluss des Europarechts auf das IPR gelten kann: Während die Anwendung der Gründungstheorie (nach der sich das Gesellschaftsstatut nach dem Recht des satzungsmäßigen Sitzes richtet) auf innerhalb der EU gegründete Gesellschaften durch die europäische Rechtsprechung vorgegeben ist und in diesem Sinne den Artt 49, 54 AEUV eine versteckte kollisionsrechtliche Anknüpfung an die Gründungstheorie entnommen werden kann,8 wird de lege lata vom BGH im Verhältnis zu Drittstaaten – vorbehaltlich bilateraler Staatsverträge – weiterhin an der Sitztheorie festgehalten, nach der sich das Gesellschaftsstatut nach dem Recht des Staates richtet, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Sitz hat.9 Eine Aufgabe dieser „gespaltenen Lösung“ durch einheitliche Anwendung der Gründungstheorie ist wünschenswert.10 Dafür spricht abseits des Anwendungsbereichs der Niederlassungsfreiheit schon ein Kohärenzbedürfnis im deutschen Kollisionsrecht.11 II. Art 81 Abs 2 lit c AEUV (ex Art 61 lit c iVm 65 lit b EGV) als Kompetenzgrundlage 4 Hinsichtlich der Regelung auch von Drittstaatensachverhalten wurden zum Teil Bedenken

mit Blick auf eine hinreichende Gesetzgebungskompetenz geäußert, da auch Art 81 Abs 2 lit c AEUV aF (ex Art 65 lit b EGV), der die „Förderung der Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen“ miteinschloss, voraussetzte, dass die auf seiner Grundlage erlassenen Vorschriften für das „reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes“ erforderlich waren.12 Diese Einwände waren aber schon damals letztlich nicht durchschlagend (vgl näher bereits Einl Rn 1 ff).13 Nunmehr ist durch die Einfügung von „insbesondere“ in Art 81 Abs 2 AEUV eine breitere Kompetenzgrundlage geschaffen worden.

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9 10 11 12

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KOM (2003) 427, 10. KOM (2003) 427, 10. KOM (2003) 427, 10. Vgl Staudinger SVR 2005, 441, 442. So zu Recht Brödermann, NJW 2010, 807, 809. Zu dieser Auslegung Thomale NZG 2011, 1290, 1293 sowie Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG18 (2012) § 4a Rn 10. BGH ZIP 2008, 2411. Dazu Lieder/Kliebisch BB 2009, 338 ff. Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG18 (2012)§ 4a Rn 10 sowie Bayer/J Schmidt ZHR 173 (2009) 735, 753. Thomale NZG 2011, 1290, 1293. Dickinson 1 JPrIL 197, 222 ff (2005); Dickinson Rome II, Rn 2.59 ff; Fuchs GPR 2003/2004, 100, 101; Jayme/Kohler IPRax 2003, 485, 494. Zweifelnd G Wagner IPRax 2006, 372, 389 f; allgemein Remien CMLRev 38 (2001) 53, 75 f. Siehe insgesamt zugunsten einer hinreichenden Kompetenz Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 616; von Hein VersR 2007, 440, 443; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 724; Leible/Engel EuZW 2004, 7, 9; Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 256, 261 ff; Staudinger SVR 2005, 441, 442; allgemein Basedow CMLRev 37 (2000) 687, 701 ff.

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Kapitel I: Anwendungsbereich

Art 3 Rom II-VO

Die der Tradition insbesondere neuerer völkerrechtlicher Abkommen entsprechende uni- 5 verselle Ausgestaltung der VO ist zweckmäßig. Für die Erfassung auch solcher Sachverhalte, die keinen oder zumindest nur einen schwachen Binnenmarktbezug aufweisen, lässt sich ein Regelungsvorteil auch in Bezug auf den Binnenmarkt aufweisen: Nach Ansicht der Kommission verkennt die Trennlinie zwischen Sachverhalten mit und ohne innergemeinschaftlichen Bezug den zumindest potentiellen innergemeinschaftlichen Bezug eines jeden Rechtsstreits vor mitgliedstaatlichen Gerichten; dieser könne sich aufgrund der „Wirtschaftsverflechtung im Binnenmarkt“ stets ergeben.14 Zur Verdeutlichung der mangelnden Trennschärfe zwischen Sachverhalten mit inner- und außergemeinschaftlichem Bezug führt die Kommission einen hypothetischen Sachverhalt an, an dem zu Anfang ein Angehöriger aus nur einem Mitgliedstaat und ein Drittstaatsangehöriger beteiligt sind, der aber später mehrere Mitgliedstaaten betrifft, weil beispielsweise der EU-Bürger seinen in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Versicherer in Anspruch nimmt oder weil die streitige Forderung abgetreten wird.15 Des Weiteren würde eine abweichende Regelung inner- und außergemeinschaftlicher Sachverhalte und die damit implizierte Aufspaltung des Kollisionsrechts nach Auffassung der Kommission zu Ungleichbehandlungen der Rechtssubjekte in der EU führen; dies aber beschwüre die Gefahr von Wettbewerbsverfälschungen herauf.16 Während eine nur potentielle Binnenmarktrelevanz allerdings kaum eine tragfähige Grundlage abgeben dürfte, ist die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass bei getrennten Kollisionsregeln hinsichtlich komplexer Rechtsverhältnisse mit multipolaren Bezugspunkten, wie sie im Wirtschaftsleben und bei international agierenden Akteuren eben die Regel sind, das Ziel der VO, die Voraussehbarkeit des anzuwendenden Rechts zu befördern (ErwGr 6), nicht effektiv erreicht werden würde. So erweist sich insbesondere der letzte von der Kommission genannte Grund für die universelle Ausgestaltung der VO als ausschlaggebend, nämlich die Erreichung der Ziele der Rechtssicherheit sowie der hierfür notwendigen Transparenz des Rechts, denen eine Spaltung des Kollisionsrechts als ohnehin „besonders komplexe[r] Materie“ abträglich gewesen wäre.17 Auch die „Titelfreizügigkeit“ der Brüssel Ia-VO (in ErwGr 6 ebenfalls genannt) harmoniert 6 besser mit der universellen Anwendbarkeit, denn das Vertrauensprinzip, dem die Pflicht jedes Mitgliedstaates erwächst, alle in einem anderen Mitgliedstaat erlassenen Urteile, die in den Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO fallen, unabhängig davon anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären, ob diesen Entscheidungen mitgliedstaatliches oder Drittstaatenrecht zugrunde liegt, wird befördert, wenn in Erst- und Zweitstaat vereinheitlichte Kollisionsregeln gelten.18 Freilich besteht die Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung auch bei divergierendem Kollisionsrecht, so dass dieser Aspekt für eine Harmonisierung nicht hinreichend ist (Einl Rn 3).19

14 15 16 17 18 19

KOM (2003) 427, 11. KOM (2003) 427, 11. KOM (2003) 427, 11. Vgl auch Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 724; Staudinger SVR 2005, 441, 442. KOM (2003) 427, 11. Vgl hierzu auch Staudinger SVR 2005, 441, 442. So Staudinger SVR 2005, 441, 442. Vgl auch Dickinson, Rome II, Rn 2.76 („remote at best“).

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Art 4 Rom II-VO

Kapitel II: Unerlaubte Handlungen Artikel 4: Allgemeine Kollisionsnorm (1) Soweit in dieser Verordnung nichts anderes vorgesehen ist, ist auf ein außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind. (2) Haben jedoch die Person, deren Haftung geltend gemacht wird, und die Person, die geschädigt wurde, zum Zeitpunkt des Schadenseintritts ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat, so unterliegt die unerlaubte Handlung dem Recht dieses Staates. (3) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem in den Absätzen 1 oder 2 bezeichneten Staat aufweist, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat könnte sich insbesondere aus einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis zwischen den Parteien – wie einem Vertrag – ergeben, das mit der betreffenden unerlaubten Handlung in enger Verbindung steht.

Schrifttum 1. Deliktsstatut Ebke, Das internationale Privatrecht der Haftung des gesetzlichen Abschlussprüfers nach der Rom I-VO und der Rom II-VO, ZvglRWiss 2010, 397 Halfmeier, Anwendbares Recht bei Schadensersatzanspruch gegen Internet-Wettveranstalter, ZEuP 2012, 360 von Hein, Die Kodifikation des europäischen Internationalen Deliktsrechts, ZVglRWiss 102 (2003) 528 von Hein, Die Ausweichklausel im europäischen Internationalen Deliktsrecht, in: FS Jan Kropholler (2008) 553 von Hein, Europäisches Internationales Deliktsrecht nach der Rom II-VO, ZEuP 2009, 6 Ivaldi, The general Conflict of Law Rule in Rome II Regulation: between Tradition and the new Need for Flexibility, EuLF 2011, 165 Junker, Die Rom II-Verordnung: Neues Internationales Deliktsrecht auf europäischer Grundlage, NJW 2007, 3675 Junker, Der Reformbedarf im Internationalen Deliktsrecht der Rom II-Verordnung drei Jahre nach ihrer Verabschiedung, RIW 2010, 257 Lück, Neuere Entwicklungen des deutschen und europäischen Internationalen Deliktsrechts (2006), zitiert: Lück, Internationales Deliktsrecht

696

Mörsdorf-Schulte, Spezielle Vorbehaltsklausel im Europäischen Internationalen Deliktsrecht?, ZVglRWiss 104 (2005) 192 Rentsch, Tatort- und Aufenthaltsanknüpfung im Internationalen Deliktsrecht, GPR 2015, 191 Schinkels, „Dritthaftung“ von Gutachtern in Deutschland und England im Lichte der Verordnung Rom II, JZ 2008, 272 Siems, Die Harmonisierung des Internationalen Deliktsrechts und die „Einheit der Rechtsordnung“, RIW 2004, 662 Spickhoff, Das Internationale Privatrecht der sog Internet-Delikte – Art 40–42 EGBGB, „Rom II“ und Herkunftslandprinzip, in: Leible (Hrsg), Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der neuen Medien (2001) 89 Wagner, Gerhard, Internationales Deliktsrecht, die Arbeiten an der Rom II-Verordnung und der Europäische Deliktsgerichtsstand, IPRax 2006, 372. 2. Ausweichklausel Okoli/Arishe, The operation of the escape clauses in the Rome Convention, Rome I Regulation and Rome II Regulation, JPrIntL 2012, 513.

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Kapitel II: Unerlaubte Handlungen

Art 4 Rom II-VO

3. Straßenverkehrsunfälle von Hein, Article 4 and Traffic Accidents, in: Ahern/ Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (2009) 153, zitiert: von Hein in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation Huber, Überentschädigung bei einem Verkehrsunfall mit internationalem Bezug, SVR 2009, 9 Junker, Das Internationale Privatrecht der Straßenverkehrsunfälle nach der Rom II-Verordnung, JZ 2008, 169 Kadner Graziano/Oertel, Ein europäisches Haftungs- und Schadensrecht für Unfälle im Straßenverkehr? – Eckpunkte de lege lata und Überlegungen de lege feranda, ZVgIRWiss 107 (2008) 113 Malatesta, La legge applicabile agli incidenti stradalinella proposta di regolamento (CE) Roma II, Riv dir int priv proc 2006, 47 Staudinger, Rome II and traffic accidents, EuLF 2005, I-61 Staudinger, Internationale Verkehrsunfälle und die geplante „Rom II“-Verordnung, SVR 2005, 441 Staudinger, Das Konkurrenzverhältnis zwischen dem Haager Straßenverkehrsübereinkommen und der Rom II-VO, in: FS Jan Kropholler (2008) 691 Staudinger/Czaplinski, Verkehrsopferschutz im Lichte der Rom I-, Rom II- sowie Brüssel I-Verordnung, NJW 2009, 2249 Thiede/Kellner, „Forum Shopping“ zwischen dem Haager Übereinkommen über das auf Verkehrsun-

fälle anzuwendende Recht und der Rom-II-Verordnung, VersR 2007, 1624 Tomson, Der Verkehrsunfall im Ausland vor deutschen Gerichten, EuZW 2009, 204 Wagner/Winkelmann, Sonderanknüpfung für Verjährungsfragen bei Straßenverkehrsunfällen nach der Rom II-VO?, RIW 2012, 277.

I.

III.

II.

Internationales Deliktsrecht 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Regelungsziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 3. Prüfungsaufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 4. Internationale Zuständigkeit . . . . . . . . . . . 14 Anwendungsbereich 1. Begriff der „unerlaubten Handlung“ . . . . 17 a) Literatur: keine eigenständige Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 b) EuGH: Keine positive Bestimmung . . . . 19 c) Generalanwalt: Bestimmung eines positiven Gehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19a d) Problematik Gefährdungshaftung . . . . . . 20 e) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20a 2. Sonderkollisionsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . 22 3. Besondere Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

4. Finanzmarktdelikte Benicke, Prospektpflicht und Prospekthaftung bei grenzüberschreitenden Emissionen, in: FS Erik Jayme (2004) 25 Einsele, Internationales Prospekthaftungsrecht – Kollisionsrechtlicher Anlegerschutz nach der Rom II-Verordnung, ZEuP 2012, 23 von Hein, Die Internationale Prospekthaftung im Lichte der Rom II-Verordnung, in: Baum/Hellgardt/ Fleckner/Roth/Bliesener (Hrsg), Perspektiven des Wirtschaftsrechts: deutsches, europäisches und internationales Handels-, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht. Beiträge für Klaus J. Hopt aus Anlass seiner Emeritierung (2008) 371 Lehmann, Proposition d’une règle spéciale dans le Règlement Rome II pour les délits financiers, Rev crit dip 2012, 485 Lehmann, Vorschlag für eine Reform der Rom IIVerordnung im Bereich der Finanzmarktdelikte, IPRax 2012, 399.

IV.

Grundanknüpfung, Abs 1 1. Regelungsziele, Folgenanalyse . . . . . . . . . . 25 2. Erfolgsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3. Primärschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 4. Folgeschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 5. Reine Vermögensschäden . . . . . . . . . . . . . . . 40 6. Distanzdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 7. Streudelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 8. Mittelbar geschädigte Dritte . . . . . . . . . . . . 52 Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt, Abs 2 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. Regelungsziel, Folgenanalyse . . . . . . . . . . . 61 3. „Gewöhnlicher Aufenthalt“ . . . . . . . . . . . . . 65 4. Gewöhnlicher Aufenthalt in Staaten mit vergleichbaren Regelungen . . . . . . . . 68

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Art 4 Rom II-VO

V.

5. Die Anwendung des Art 4 Abs 2 bei Personenmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 a) Massenunfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 b) Schädigermehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Ausweichklausel, Abs 3 1. Ausweichklausel als flexibles Korrekturinstrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Gebot der restriktiven Handhabung . . . 82 3. Anwendung des Tatortrechts über Art 4 Abs 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 4. Keine Aufspaltung, sondern Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 5. Akzessorische Anknüpfung a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b) Konnexität zwischen Delikt und Sonderverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 c) Gleichlauf von Deliktsstatut und Statut der Sonderverbindung, Normzweck . . . 95 d) Bereits „bestehende“ Sonderverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 e) Vertragsakzessorische Anknüpfung, Zusammenhang mit Rechtswahl . . . . . . . 98 (1) Keine Einschränkung der Vertragsakzessorietät bei Rechtswahl . . . . . . . . . . . . 99 (2) Ausweichklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (3) Übertragung der Rechtswahlschranken, Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . 102

A.IV.2 Rom II-Verordnung (4) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Familienrechtliche Beziehungen . . . . . g) Tatsächliche Beziehungen . . . . . . . . . . . . . 6. Sonstige Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Berücksichtigung eines renvoi b) Übrige Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Sicherheits- und Verhaltensregeln . . . . . . . VII. Einzelne Fallgruppen 1. Arbeitsunfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Internetdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Luftverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schiffsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sportunfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Straßenverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konkurrenz zu völkerrechtlichen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) HStVÜbk 1971 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) CMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine Sonderregel, einheitliche Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Prüfungsreihenfolge, Reichweite der Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Erfolgsort, Art 4 Abs 1 . . . . . . . . . . . . . . . . e) Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt, Art 4 Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . . f) Ausweichklausel, Art 4 Abs 3 . . . . . . . .

106 112 114 116 116 120 121 127 130 135 138 141 146 146 146 148 149 152 155 157 160

I. Internationales Deliktsrecht 1. Allgemeines 1 Art 4 Abs 1 knüpft für außervertragliche Schuldverhältnisse aus unerlaubter Handlung an

den Tatort im Sinne des Erfolgsortes an. Diese zentrale deliktsrechtliche Kollisionsnorm weicht damit von der Rechtslage nach nationalem deutschen IPR ab, die durch Ubiquitätsregel und eingeschränktes Günstigkeitsprinzip gekennzeichnet wird,1 stimmt aber mit der Tendenz der in neuerer Zeit kodifizierten europäischen Kollisionsrechte überein,2 worauf auch die Kommission in ihrer Begründung des Vorschlages vom 22.7.2003 verweist.3 In Ermangelung einer wirksamen Rechtswahl (Art 14) oder eines vorrangigen gemeinsamen 1

2 3

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Zu dieser Regelung näher rechtsvergleichend Kadner Graziano, Europäisches Internationales Deliktsrecht, 64 f mwN. Die regelmäßige Anknüpfung an den Erfolgsort hatte jedoch bereits Werner Lorenz in seinem Gutachten zur Vorbereitung einer Reform des EGBGB von 1983 vorgeschlagen, in: von Caemmerer (Hrsg), Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Privatrechts der außervertraglichen Schuldverhältnisse (1983) 97. Vgl von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 528, 543 mwN. KOM (2003) 427, 12.

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Kapitel II: Unerlaubte Handlungen

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gewöhnlichen Aufenthaltsorts (Art 4 Abs 2) sowie vorbehaltlich einer offensichtlich engeren Verbindung mit einem anderen Staat (Art 4 Abs 3), soll danach im Grundsatz nach dem Wortlaut des Art 4 Abs 1 das Recht jenes Staates anzuwenden sein, in dem „der Schaden eintritt“ (also der Erstschaden), und zwar unabhängig davon, in welchem Staat das „schadensbegründende Ereignis“ (also der Handlungsort) oder „indirekte Schadensfolgen“ (die Folgeschäden) eingetreten sind.4 Die Qualität der Anknüpfung an den Erfolgsort ist als Grundsatz hervorzuheben; dabei 2 muss aber beachtet werden, dass diese Anknüpfung in der Normenhierarchie „in Wirklichkeit eher an letzter Stelle“ steht, weil alle anderen Anknüpfungen die Tatortregel verdrängen können.5 Dies gilt nicht nur für die in Art 4 Abs 2 und 3 selbst vorgesehenen Auflockerungen und die Rechtswahl nach Art 14, sondern vor allem auch im Hinblick auf die Sonderanknüpfung spezieller Deliktstypen in den Art 5–9. Die explizite Ausklammerung „indirekter“ Schäden sowie des Ortes des „schadensbegrün- 3 denden Ereignisses“ in Art 4 Abs 1 stellt klar, dass es für die Grundanknüpfung weder auf den Schadensort als solchen noch auf den Handlungsort, sondern allein auf den Erfolgsort der betreffenden unerlaubten Handlung ankommt (siehe zu den Gründen näher Rn 25 ff).6 Hinsichtlich grenzüberschreitender Distanzdelikte (Rn 46 ff), bei denen die Differenz zwischen Handlungs- und Erfolgsort virulent wird, schließt damit die Grundregel des Art 4 Abs 1 eine Anknüpfung an den Handlungsort zugunsten des Erfolgsortes aus (anderes gilt allerdings für die Umwelthaftung nach Art 7). Zugleich impliziert die Grundentscheidung für eine Anknüpfung an den Erfolgsort bei Streudelikten, die zu Rechtsgutsverletzungen in mehreren Staaten und damit multiplen Erfolgsorten führen, eine Anwendung des jeweiligen Erfolgsortrechts für die einzelnen Rechtsgutsverletzungen (sog „Mosaikbetrachtung“, Rn 48 ff).7 Abzustellen ist für den Erfolgsort – in der schadensrechtlichen Terminologie der VO – auf 4 den Ort des Primärschadens. Dieser Ort ist bei Personen- und Sachschäden (personal injury, damagetoproperty in der englischen Fassung) im Sinne der deutschen Terminologie mit dem Ort der Rechtsgutsverletzung identisch, was wohl auch S 2 des ErwGr 17 im Blick hat, wenn er den Ort des „tatsächlich“ eingetretenen Personen- oder Sachschadens hervorhebt. Der Begriff des Erstschadens ist jedoch nicht mit dem der Rechtsgutsverletzung identisch, schon weil, unzweifelhaft, auch reine Vermögensschäden einen Erstschaden darstellen können (zur Bestimmung des Erfolgsortes in solchen Fällen Rn 40 ff). Mit der Qualifizierung des Erfolgsortes zum alleinigen Tatort ist, wie bereits angedeutet, eine 5 Abkehr sowohl von der Ubiquitätsregel als auch dem Günstigkeitsprinzip verbunden und damit eine inhaltliche Kehrtwende vom bisherigen deutschen Kollisionsrecht vollzogen. Die bisherige deutsche Regelung in Gestalt der Anknüpfung an die Rechtsordnung des Handlungsortes (Art 40 Abs 1 S 1 EGBGB) in Kopplung mit der Befugnis des Geschädigten, für den Erfolgsort zu optieren (Art 40 Abs 1 S 2 EGBGB), ist dabei ihrerseits im Zuge der 4 5 6

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von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 528, 542 f kritisiert die „recht gewundene Formulierung“. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5. von Hein VersR 2007, 440, 443; Huber/Bach IPRax 2005, 73, 76; Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 256, 266 f; G Wagner IPRax 2006, 372, 376. Kritisch zu dieser Konsequenz aus dem Erfolgsortprinzip Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-84.

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IPR-Reform aus dem Jahre 1999 als Kodifikation des zuvor von der Rspr entwickelten Ubiquitäts- und Günstigkeitsprinzips konzipiert worden.8 Die Regelung gilt nur mehr für diejenigen Bereiche fort, die außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der VO liegen (Einl Rn 13 ff), also insbesondere für Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Eine sachliche Rechtfertigung dieser unterschiedlichen Lösungsansätze ist nicht ersichtlich und wurde auch nicht zu erbringen versucht, zumal die Lösung des EGBGB nicht mehr als ein Platzhalter bis zur Schließung der Lücken im sachlichen Anwendungsbereich der VO sein dürfte.9 2. Regelungsziele 6 Art 4 Abs 1 muss bezüglich seiner Regelungsziele im Lichte des ErwGr 16 in den Blick

genommen werden. Danach reagiert die Grundregel des Art 4 auf den Befund heterogener Konkretisierungen der im Grundsatz allgemein anerkannten Maßgeblichkeit der „lex loci delicticommissi“(Tatortregel) in den jeweiligen Mitgliedstaaten und die dadurch produzierte Unsicherheit im Hinblick auf das jeweils anzuwendende Recht, so sich Sachverhaltselemente eines deliktischen Falles über mehrere Staaten erstrecken. Die Schaffung einer einheitlichen Kollisionsnorm soll dementsprechend insbesondere die Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen steigern helfen. Die Konkretisierung der Tatortregel zugunsten der „lex loci damni“ (also des Erfolgs- bzw Schadenseintrittsorts) durch Art 4 Abs 1 soll dabei zugleich – ausweislich des ErwGr 16 – der Erzielung eines „gerechten Interessenausgleichs“ förderlich sein und der „modernen Konzeption der zivilrechtlichen Haftung und der Entwicklung der Gefährdungshaftung“ Rechnung tragen (vgl auch Einl Rn 35 f). Insgesamt kann die Ausgestaltung der Grundregel des Art 4 Abs 1 im Hinblick auf das kollisionsrechtliche Prinzip des Vertrauensschutzes aber auch aus ökonomischem Blickwinkel durchaus als sachgerecht angesehen werden (näher 3. unten). 7 Der Grundsatz der Erfolgsortanknüpfung, wie er in Art 4 Abs 1 festgeschrieben ist, besitzt

jedoch aufgrund zahlreicher normierter Ausnahmen, insbesondere im Bereich der Produktund Umwelthaftung, nur eingeschränkte praktische Bedeutung (er spielt allerdings nach wie vor insbesondere bei Verkehrsunfällen eine wichtige Rolle).10 Zu diesen in speziellen Kollisionsnormen normierten Ausnahmen kommen die Möglichkeit einer vorrangigen Rechtswahl der Parteien (Art 14) sowie Abweichungen hinzu, die Art 4 selbst zum Zwecke der Anknüpfung an einen mit dem Schadenseintritt enger verbundenen Ort vorsieht. Haben die Person, deren Haftung geltend gemacht wird, und die Person, die geschädigt wurde, zum Zeitpunkt des Schadenseintritts ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat, so stattet nämlich Art 4 Abs 2 – in Entsprechung zu Art 40 Abs 2 EGBGB – die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort mit Vorrang gegenüber der Erfolgsortsanknüp8

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Nach dem Ubiquitätsprinzip sollten sowohl Handlungs- als auch Erfolgsort als Tatort eingestuft werden, wobei die Konkurrenz unter ihnen vermittels des Günstigkeitsprinzips gelöst wurde: Zur Anwendung gelangen sollte jeweils jene Rechtsordnung, die für den Geschädigten günstigere materielle Rechtsnormen bereithielt. Diese judikative Wahl des für den Geschädigten günstigsten Rechts von Amts wegen ist dann aus Zweckmäßigkeitserwägungen zugunsten einer Ubiquitätslösung mit Geschädigtenwahlrecht aufgegeben worden, um auf diese Weise den Gerichten die Durchführung des Günstigkeitsvergleichs zu ersparen. So nunmehr auch die Lösung bei Art 7. Zur Rechtsnatur der Wahl vgl näher bei Art 7. R Wagner IPRax 2008, 314, 317. Zu weit gehend daher Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-83 („the rule plays a marginal role“).

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fung aus (zum Normzweck näher Rn 61 ff). Die Ausweichklausel des Art 4 Abs 3 erlaubt schließlich eine Abweichung sowohl von dem nach Art 4 Abs 1 zur Anwendung berufenen Erfolgsortrecht als auch dem nach Art 4 Abs 2 maßgebenden gemeinsamen Heimatrecht, so sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat aufweist (im Einzelnen str, näher Rn 79 ff). Vermittels dieser Ausweichklausel können so die ansonsten starren Anknüpfungsregeln im Sinne flexibler, der Einzelfallgerechtigkeit dienender Lösungen derogiert und damit das Recht jenes Staates zur Anwendung gebracht werden, das die engste Verbindung zum Sachverhalt aufweist.11 3. Prüfungsaufbau Der Aufbau des Art 4 wird zuweilen als „missglückt“ bewertet,12 was vor allem daher rührt, dass die am Anfang des Art 4 stehende Grundregel der Erfolgsortanknüpfung nur nachrangig zur Anwendung kommt. Dennoch aber herrscht Einigkeit über die aus ihm ableitbare Prüfungsreihenfolge. Unter Berücksichtigung des hierarchischen Verhältnisses der verschiedenen Anknüpfungsregeln zueinander ergibt sich folgendes, mehrstufiges Prüfungsschema:13 (1)Liegt eine wirksame Rechtswahl vor, ist diese gemäß Art 14 als Ausdruck der Parteiautonomie vorrangig zu beachten – das gewählte Recht ist mithin zur Anwendung zu bringen. (2)Haben die Parteien keine wirksame Rechtswahl getroffen, ist auf gegebenenfalls einschlägige Sonderanknüpfungsregeln für Spezialdelikte zu rekurrieren (Art 5–9), denn die Rom II-VO verfolgt keinen unitarischen Ansatz, sondern enthält spezifische Anknüpfungsregeln für bestimmte Deliktstypen. (3)In Ermangelung einer einschlägigen Sonderanknüpfungsregel ist sodann auf Art 4 Abs 2 abzustellen, so Haftender und Geschädigter einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses besaßen. Die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort ist nach ErwGr 18 als Ausnahme zum Erfolgsortprinzip des Art 4 Abs 1 zu verstehen und geht diesem daher als lex specialis vor. (4)Liegt weder eine wirksame Rechtswahl noch ein Spezialdelikt oder ein gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthaltsort vor, greift als Grundnorm Art 4 Abs 1, wonach das Recht des Erfolgsortes zur Anwendung gelangt. (5)Anderes gilt nach der „Auflockerungsregel“des Art 4 Abs 3 jedoch, sofern der betreffende Sachverhalt eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist. Diese Ausweichklausel ist zwar restriktiv zu handhaben, geht aber in der Normhierarchie sämtlichen Anknüpfungen mit Ausnahme der Rechtswahl vor.

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4. Internationale Zuständigkeit Ohne Wahlmöglichkeit auf Seiten des Geschädigten und unter Abkehr vom Ubiquitätsprin- 14 zip tritt unter dem Regime des Art 4 Abs 1 die grundsätzliche Anknüpfung an den Erfolgsort. In der Kommissionsbegründung wird zur Rechtfertigung der Anknüpfung in Art 4 Abs 1 ua auf einen Gleichlauf mit Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO (heute Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO) 11 12 13

KOM (2003) 427, 13. Siehe exemplarisch Palandt/Thorn Rn 4. Vgl nur G Wagner IPRax 2008, 1, 4.

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verwiesen.14 Allerdings divergiert die Konkretisierung der Tatortregel in Art 4 erheblich von der Auslegung der in Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO verankerten Tatortregel für das Zuständigkeitsrecht durch den EuGH. Denn als deliktischer Tatort im Sinne der dort gebrauchten Wendung „schädigendes Ereignis“ wird seit der Entscheidung Bier v Mines de Potassed’Alsace15 sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort angesehen. Im Sinne der Ubiquitätsregel wird dem Kläger somit eine Wahl zwischen Handlungs- und Erfolgsort der Schädigung zugebilligt.16 Die hiervon abweichende Verengung des Schadenseintrittsorts auf den Erfolgsort durch Art 4 Abs 1 rechtfertigt die Kommission einerseits mit den „besonderen Anforderungen im Bereich der internationalen Zuständigkeit“, die auf das Kollisionsrecht nicht übertragbar seien, andererseits mit dem besonderen Bedürfnis nach Vorhersehbarkeit des anzuwendenden Rechts, dem das internationale Privatrecht Rechnung zu tragen habe.17 15 Der im Sinne der Verfahrensökonomie sinnvolle Gleichlauf zwischen anwendbarem mate-

riellen Recht und internationaler Zuständigkeit (vgl auch Art 1 Rn 6) wird durch die exklusive Deutung des Schadenseintrittsorts als Erfolgsort damit nur partiell hergestellt, denn nur die Präzisierung des Erfolgsortes im Sinne des Ortes des Erstschadens weist eine Parallele zu Art 4 Abs 1 auf: Wählt der Geschädigte den Gerichtsstand am Handlungsort, ist die Übereinstimmung von internationaler Zuständigkeit und anwendbarem materiellen Recht zufällig. Klagt der Geschädigte in Ausübung seines Wahlrechts am Erfolgsort, ist ein Gleichlauf zum anwendbaren Recht bei Maßgeblichkeit von Art 4 Abs 1 dagegen möglich. Die Parallelität bezüglich des Erfolgsortes muss jedoch keineswegs in allen Einzelheiten durchgeführt werden, da Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO speziellen Erwägungen zur internationalen Zuständigkeit Rechnung trägt und insbesondere im Hinblick auf die Derogation vom allgemeinen Gerichtsstand in Art 4 Brüssel Ia-VO eng auszulegen ist.18 Eine weitere Quelle der Divergenz sind die vielfältigen Sonderregeln, die allesamt und ungeachtet des Tatorts die Grundanknüpfung nach Art 4 Abs 1 zu verdrängen vermögen und die zu einem Auseinanderfallen von anwendbarem Recht und Zuständigkeit im Einzelfall führen können. Die – in Art 4 implizit abgelehnte – Ausrichtung des materiellen internationalen Privatrechts am Ubiquitätsprinzip hätte somit, abgesehen von inhaltlichen Bedenken, ohnehin in nur eingeschränktem Umfang den Gleichlauf von Kollisions- und Zuständigkeitsrecht vergrößert. 16 Geht man davon aus, dass der typische Fall eines Delikts, für das Art 4 Abs 1 zur Anwen-

dung kommt (also insbesondere außerhalb des Bereichs der Produkt- und Umwelthaftung), ein Platzdelikt sein wird, führt Art 5 Nr 3 für die Grundanknüpfung zu einem weitgehenden Gleichlauf in der Praxis. Da jedoch im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nur deliktische Ansprüche geltend gemacht werden können,19 kann es im Einzelfall angebracht erscheinen, die Klage im allgemeinen Gerichtsstand des Art 4 Abs 1 Brüssel Ia-VO zu erheben, der an dem Wohnsitz des Beklagten liegt. Für diese Fälle lässt sich ein Gleichlauf kollisionsrechtlich nicht sinnvoll herstellen, da der Wohnsitz des Schädigers nur in seltenen 14

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KOM (2003) 427, 12 mit Hinweis auf die Bestimmung des Erfolgsortes durch EuGHRs C-364/93 Marinari/Lloyd’s EuGHE 1995 I 2719, zu Art 5 Nr 3 EuGVÜ. EuGHRs C-21/76 Bier/Mines de Potassed’Alsace EuGHE 1976 1735. Einzelheiten bei Rauscher/Leible Art 7 Brüssel Ia-VO Rn 117 ff. KOM (2003) 427, 12. Darauf weisen Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 278 f zu Recht hin. Der EuGH hatte einen Gerichtsstand kraft Sachzusammenhangs für Art 5 Nr 3 EuGVÜ verworfen, Rs 189/87 Kalfelis EuGHE 1988 5565.

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Fällen die engste Verbindung des deliktischen Rechtsverhältnisses darstellen dürfte (vgl aber immerhin Art 5 Abs 1 S 2, näher dort). II. Anwendungsbereich 1. Begriff der „unerlaubten Handlung“ Der Anwendungsbereich des Art 4 bezieht sich umfassend auf das internationale Delikts- 17 recht. Der in der Grundnorm des Art 4 Abs 1 verwandte Begriff der „unerlaubten Handlung“ (englischsprachige Fassung: „tort/delict“) ist autonom auszulegen und daher unabhängig von dem gleichlautenden Begriff des deutschen materiellen Rechts zu deuten. Zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Rom I-VO, also zur vertraglichen Qualifikation von Ansprüchen, vgl näher Art 1 Rn 5 ff. a) Literatur: keine eigenständige Bedeutung In der Literatur wird teilweise vorgeschlagen, dem Systembegriff der „unerlaubten Hand- 18 lung“ keine Bedeutung beizumessen, ihn insbesondere nicht mit einer den Anwendungsbereich des Art 4 beschränkenden Wirkung zu versehen.20 Es könnte anderenfalls – so die Vertreter dieser Ansicht – der Fall auftreten, dass ein Rechtsverhältnis, das dem Anwendungsbereich der VO unterfällt, weder als unerlaubte Handlung noch als ungerechtfertigte Bereicherung noch als Geschäftsführung ohne Auftrag oder culpa in contrahendo einzuordnen wäre, so dass im Ergebnis trotz Eröffnung des Anwendungsbereichs keine Kollisionsnorm übrig bliebe. Dieses Argument verkennt jedoch, dass der sachliche Anwendungsbereich der Rom II-VO, der in den Art 1, 2 auf außervertragliche Schuldverhältnisse begrenzt wird, mit dem Anwendungsbereich der einzelnen Kollisionsregeln in den Kapiteln II, III abzustimmen und zu synchronisieren ist (vgl näher Art 1 Rn 22 ff). Im Anwendungsbereich nach Art 1, 2 kann somit kein Rechtsverhältnis vorkommen, für das die VO eine Kollisionsnorm in den Kapiteln II und III nicht bereithielte. Art 4 Abs 1 fungiert somit nur innerhalb der Kategorie der deliktischen Rechtsverhältnisse als Auffangnorm. Soweit ein Rechtsverhältnis nicht dem Anwendungsbereich der in Kapitel III vorgesehenen Regeln (ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag, Verschulden bei Vertragsverhandlungen) unterfällt und es auch nicht als deliktisch nach dem autonom auszulegenden Systembegriff des Art 4 einzustufen ist, enthält nicht etwa die VO eine Regelungslücke; vielmehr ist dann ihr sachlicher Anwendungsbereich schlicht nicht eröffnet. b) EuGH: Keine positive Bestimmung Soweit nicht spezifisch prozessuale Zwecke dem entgegenstehen, ist der Begriff der uner- 19 laubten Handlung in Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO und Art 4 Abs 1 möglichst einheitlich zu bestimmen (Art 1 Rn 17 ff). Der EuGH betrachtet Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO als einen Auffangtatbestand für alle nicht unter Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO fallende Fälle der „Schadenshaftung“ und vermeidet entsprechend eine positive Bestimmung des Begriffs.21

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Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 277 („‚tort/delict‘ should not be construed as words of limitation“). Etwa EuGHRs C-27/02 Engler NJW 2005, 811 Rn 29, dazu Lorenz/Unberath IPRax 2005, 219 ff; vgl allgemein zu dieser in der Rspr fest etablierten zweigleisigen Qualifikation nur Rauscher/Leible Art 7 Brüssel Ia-VO Rn 109 f mwN.

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c) Generalanwalt: Bestimmung eines positiven Gehalts 19a Generalanwalt Jacobs, der sich zu Recht gegen diese „zweigleisige Klassifizierung“ wendet,22

hat den „positiven Gehalt“ des Begriffs der „unerlaubten Handlung“ für die Zwecke seiner autonomen Bestimmung auf drei Kernaussagen zu reduzieren versucht.23 Danach muss (i) ein Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift vorliegen, das fragliche Verhalten mithin unerlaubt sein, (ii) eine Schädigung durch das Verhalten des Beklagten geltend gemacht werden und (iii) der zuzusprechende Betrag der Entschädigung von der Natur und dem Grad der erlittenen Schädigung und der Schwere der rechtswidrigen Handlung abhängen. d) Problematik Gefährdungshaftung

20 Diese Bestimmung ist jedenfalls mit Blick auf den Einschluss der Gefährdungshaftung

(ErwGr 12) in den Anwendungsbereich der Rom II-VO zu eng geraten, geht es doch dabei um ein Verhalten, das nach traditioneller Dogmatik24 zwar grundsätzlich erlaubt ist, aber – da eine Gefahrenquelle darstellend – im Falle einer Schädigung nach besonderer gesetzlicher Anordnung gleichwohl eine Haftung nach sich zieht. Dessen ungeachtet beruht auch die Gefährdungshaftung auf dem Grundsatz, dass Schädigungen anderer Personen zu unterlassen sind (neminem laedere), wenn sie auch mit einem stark erweiterten Verantwortlichkeitsbegriff operiert und zumeist nur bei höherer Gewalt (oder überwiegendem Eigenverschulden) die Haftung versagt.25 Die Anordnung der Haftung ist insofern gleichwohl Ausdruck der rechtlichen Missbilligung, die, wenn die Kosten dieser Haftung den Nutzen überschreiten, zur Einstellung der fraglichen Aktivität führt.26 e) Begriffsbestimmung 20a Der Begriff der „unerlaubten Handlung“ ist damit in Art 4 im Sinne einer rechtlich sank-

tionierten27 und damit im weitesten Sinne missbilligten Zufügung eines Schadens zu verstehen,28 ohne dass die Haftung eine zwischen den Parteien bestehende Sonderverbindung voraussetzte.29 Letzteres Kriterium dient insbesondere der Abgrenzung zu vertraglichen Ansprüchen (Art 1 Rn 22). 20b Eingeschlossen ist nach Art 2 Abs 2 und 3 auch die Verhinderung einer solchen Schadens-

zufügung (Art 2 Rn 2). Diese Bedeutung kommt dem Begriff der unerlaubten Handlung aus

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Schlussantrag Rs C-27/02 Engler Rn 55. Es ist nicht nur im Hinblick auf Unterhaltsansprüche offensichtlich, dass es Kategorien von Haftungsklagen geben kann, die weder auf Art 7 Nr 1 noch Nr 2 Brüssel Ia-VO gestützt werden können, man denke nur an Ansprüche wegen Geschäftsführung ohne Auftrag. Schlussantrag Rs C-27/02 Engler Rn 59, 61, 64; in diesem Sinne auch die rechtsvergleichende Gesamtschau in von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht Bd 1 (1999) § 1. Vgl nur Wagner in: Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des europäischen Privatrechts (2009) 628: „Gefährdungshaftung bedeutet Verantwortlichkeit für den Schaden eines anderen ohne dass es auf eine Pflichtverletzung ankommt (…). Die Einstandspflicht setzt nicht voraus, dass der Schädiger bewusst oder unbewusst die rechtlich gebotenen Sorgfaltsmaßnahmen vernachlässigt hat.“ Vgl krit zu dem traditionell zweispurigen Ansatz der deutschen Dogmatik und für eine einheitliche Theorie der außervertraglichen Haftung Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts (2003) 551 ff, passim. Vgl nur Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law (2004) 196. Ähnlich Dickinson, Rome II Rn 3.244 („adverse consequences“). Dies offenbar nicht als erforderlich ansehend Dickinson, Rome II Rn 3.244. Ohne eine solche Einschränkung Dickinson, Rome II Rn 3.244.

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Gründen logischer Konsistenz und wegen anderenfalls entstehender Regelungslücken auch für den allgemeinen sachlichen Anwendungsbereich in Art 1, 2 zu (Art 1 Rn 24). Erfasst sind damit jegliche deliktische Haftungstatbestände in diesem Sinne, unabhängig 21 davon, ob die Haftung als Verschuldens- oder Gefährdungshaftung ausgestaltet ist, also Verschulden voraussetzt.30 Auch rechtmäßige Eingriffe können Ansprüche wegen einer „unerlaubten Handlung“ iSd Art 4 auslösen, wenn die Haftung in engem sachlichen Zusammenhang mit dem Rechtfertigungsgrund einer im Allgemeinen rechtswidrigen Handlung steht.31 Der Anwendungsbereich erstreckt sich im Übrigen auf den Ersatz jedweder Schäden, also sowohl Personen- als auch Sachschäden, bloße Vermögensschäden, Erst- und Folgeschäden (Rn 37) sowie materielle und immaterielle Beeinträchtigungen.32 Die Art, wie die Beeinträchtigung aufgehoben oder kompensiert werden soll – und damit die begehrte Rechtsfolge (remedy) – ist für die Bestimmung des Anwendungsbereichs ohne Relevanz.33 Für die Qualifikation des Anspruchs ist es daher unerheblich, ob eine Wiederherstellung in natura (so der rechtsvergleichend ungewöhnliche Grundsatz der Naturalrestitution in § 249 Abs 1 S 1 BGB) oder bloß Ausgleich des Schadens in Geld begehrt wird. Umfasst sind auch vorbeugende Ansprüche auf Unterlassung, was sich aus der Klarstel- 21a lung des Art 2 Abs 2 und 3 ergibt. So hat die Klage eines Verbraucherschutzvereins auf Unterlassung der Verwendung missbräuchlicher Klauseln in AGB durch einen Gewerbetreibenden in Verträgen mit Privatpersonen eine unerlaubte Handlung zum Gegenstand.34 Zur umstr Anknüpfung der Rechte Angehöriger und sonst indirekt geschädigter Dritter 21b siehe Rn 52 ff. 2. Sonderkollisionsnormen Der Anwendungsbereich des Art 4 wird jedoch dadurch erheblich geschmälert, dass die 22 Norm im Anwendungsbereich der spezifischen Deliktstypen in Art 5, 6, 7, 8 und 9 wegen deren spezieller Regelung zurücktritt. Gänzlich ausgeklammert, weil von der Rom II-VO insgesamt nicht erfasst (Art 1 Abs 2 lit g), bleiben deliktische Ansprüche aufgrund von Persönlichkeitsrechtsverletzungen bzw Verletzungen der Privatsphäre (Art 1 Rn 44 ff). 3. Besondere Fallgruppen Je nach den Umständen des Einzelfalles und aufgrund der sektorspezifischen Sonderkolli- 23 sionsnormen ist die Grundregel des Art 4 regelmäßig für Ansprüche aus außervertraglichen Schuldverhältnissen hinsichtlich folgender, besonders hervorzuhebender Fallgruppen einschlägig: Arbeitsunfälle (Rn 127), Internetdelikte (Rn 130), Dritthaftung von Gutachtern und sonstigen Experten (Rn 45) sowie Flug- (Rn 135), Schifffahrts- (Rn 138), und Straßenverkehrsunfälle (Rn 146). 30 31

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Palandt/Thorn Rn 3. Im deutschen Recht etwa § 228 S 2 und § 904 S 2 BGB; vgl mit gleichem Ergebnis wie § 904 BGB den leading case Vincent v Lake Eric Transp Co 109 Minn 456, 124 NW 221 (1910). Vgl nur mit Blick auf Straßenverkehrsunfälle Staudinger FS Kropholler (2008) 691, 694. Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 302. BGH NJW 2009, 3371, 3372.

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24 Für Ansprüche aus beeinträchtigenden Einwirkungen, die von einem Grundstück ausge-

hen, vermeidet Art 44 EGBGB nF Qualifikations- und Angleichungsprobleme im Verhältnis zum Sachenrechtsstatut35 und unterstellt diese pauschal der Rom II-VO mit Ausnahme des Kapitels III.36 Soweit sie nicht Art 7 unterfallen (Art 7 Rn 7), gilt Art 4, für Unterlassungsansprüche (etwa §§ 1004, 906 BGB) iVm Art 2 Abs 2 und 3.37 24a Die Gläubigeranfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens (vgl § 19 AnfG) kann hin-

gegen jedenfalls nicht deliktisch qualifiziert werden, da es an einem für deliktische Handlungen typischen Schadensausgleich mangelt (möglicherweise vertraglich).38 24b Im Hinblick auf Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen ist funktional zu

differenzieren (Art 1 Rn 28):39 Bezüglich der Verletzung transaktionsbezogener Pflichten ist der Anwendungsbereich des Art 12 eröffnet. Soll dagegen nur das Integritätsinteresse bezüglich der sonstigen Rechts- und Vermögenssphäre der Parteien geschützt werden, erfolgt die Anknüpfung nach den allgemeinen deliktischen Regeln des Art 4. III. Grundanknüpfung, Abs 1 1. Regelungsziele, Folgenanalyse 25 Obgleich der Handlungsort einer deliktischen Schädigung in Relation zu dessen Erfolgsort

oft, wenn auch keineswegs durchgängig, leichter bestimmbar ist,40 verdient die Konkretisierung des Tatortes im Sinne des Erfolgsorts in Art 4 Abs 1 insgesamt durchaus Zustimmung. Dabei ist stets im Blick zu behalten, dass die Grundanknüpfung nur subsidiär angewendet wird, so dass für eine Gesamtbewertung des Kapitels II die Implikationen sämtlicher darin enthaltener Kollisionsregeln berücksichtigt werden müssen (vgl zu Abs 2 Rn 59 ff, zu Abs 3 Rn 79 ff sowie bei den jeweiligen Vorschriften). 26 Gegen eine vom Handlungsort abweichende Anknüpfung hat insbesondere das ältere

Schrifttum Bedenken im Hinblick auf die Erwartungen des Täters geäußert. So begründete noch etwa Raape die Anknüpfung an den Handlungsort mit dem Satz: „Wer in Rom lebt, muss wie ein Römer leben – und darf es auch.“41 Jüngst haben auch Koziol/Thiede 42 Kritik an der Erfolgsortanknüpfung wegen ihrer angeblich nur unzureichenden Berücksichtigung der Interessen des Ersatzpflichtigen geübt. Auch nach ihrer Ansicht müsse dem Schädiger zu35 36

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Vgl auch Kadner Graziano 73 RabelsZ (2009) 1, 48; siehe schon Hager 53 RabelsZ (1989) 293, 297 f. Zur Neuregelung R Wagner IPRax 2008, 314, 318; zum Anwendungsbereich BeckOK-BGB/Spickhoff Art 44 EGBGB Rn 2. Allgemein Kadner Graziano Europäisches Internationales Deliktsrecht, 60 mwN. Für Qualifikation als außervertragliches Schuldverhältnis vgl Kadner Graziano 73 RabelsZ (2009) 1, 48; Palandt/Thorn Art 7 Rn 3. Vgl Hohloch YB PIL 2007, 1, 16. MünchKommBGB/Junker Art 1 Rn 19. Vgl Hohloch IPRax 1995, 306, 307. Rauscher/Jakob/Picht Art 12 Rn 10 mwN. Vgl eingehend von Hein GPR 2007, 54 ff. Kropholler, IPR 522. Vgl auch von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97 ff. Raape, Internationales Privatrecht5 (1961) 576 f. Für das gleiche Prinzip „When in Rome, do as the Romans do“ in der anglo-amerikanischen Diskussion vgl etwa Allen/O’Hara 51 Stan L Rev 1011, 1045 (1999); Posnak et al 48 Mercer L Rev 639, 711 (1997). Koziol/Thiede ZVglRWiss 106 (2007) 235, 243.

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gebilligt werden, sein Verhalten an den Normen jener Rechtsordnung auszurichten, in deren Geltungsbereich er sich befindet, was eindeutig für eine Handlungsortanknüpfung spreche. Doch gibt es mindestens ebenso gute Gründe dafür, dass derjenige, der durch sein Verhalten Schäden in anderen Rechtsordnungen herbeiführt, auch die dort geltenden „Spielregeln“ beachten muss.43 Dem Tatort iSd Handlungsortes wird jedoch stets eine Restbedeutung verbleiben müssen, schon deswegen, weil sich der Täter den am Handlungsort geltenden Verboten und Geboten gar nicht entziehen kann. Den von dieser Warte aus zutreffenden Einwänden kann jedoch über die Anwendung des Art 17 Rechnung getragen werden. Zum Teil wird zur Rechtfertigung der Anknüpfung an den Erfolgsort darauf verwiesen, dass 27 sich das materielle Haftungsrecht funktional zunehmend von der Sanktionierung des Schädigers (oder der damit verfolgten Prävention) weg- und demgegenüber seiner Ausgleichsaufgabe verstärkt zugewandt habe (Entschädigungsfunktion).44 Dem liegt wohl die Annahme zugrunde, der Handlungsort einer deliktischen Schädigung sei, in Relation zu dessen Erfolgsort, stärker der Idee der Sanktionierung des Täters verhaftet, während die Anknüpfung an den Erfolgsort die Ausgleichsfunktion betone. Diese Aufspaltung nach dem Zweck der Haftung – Bestrafung des Täters bzw Schutz des Opfers – ist jedoch insofern irreführend, als mit der Haftung des Täters ein Anspruch des Opfers (und umgekehrt) korrespondiert und aus der kollisionsrechtlichen Beurteilung kein Schluss auf die Ausgestaltung der Haftung gezogen werden kann. Wird etwa wegen Betonung des Ausgleichgedankens auf das Opfer abgestellt, kann das damit zur Anwendung berufene materielle Recht seinerseits stark repressiven Charakter aufweisen. Aus dem gleichen Grund vermag die gespaltene Anknüpfung von Haftungsbegründung 28 und Haftungsausfüllung45 nicht zu überzeugen, gegen die im Übrigen die Gefahr von Angleichungsproblemen ins Feld geführt werden muss: Dabei soll die Anknüpfung der Haftungsbegründung an den Handlungsort die präventive Funktion des Deliktsrechts verwirklichen, während die Anknüpfung des Schadensausgleichs an den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Geschädigten der Entschädigungsfunktion dienen soll. Eine solche Aufspaltung ergibt jedenfalls im Hinblick auf das materielle Recht keinen Sinn, denn es steht außer Zweifel, dass gerade den Regeln zum Haftungsumfang ebenfalls eine ex ante Wirkung in Form von Verhaltensanreizen zukommt, wie etwa die Learned-Hand-Formel prägnant veranschaulicht,46 oder zur Rechtfertigung etwa von punitive damages explizit hervorgehoben wird.47 Dass kollisionsrechtlich nicht sinnvoll zwischen der Präventiv- und Ausgleichsfunk43 44

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G Wagner IPRax 2006, 372, 376. So die These bei Graziano, Gemeineuropäisches IPR 222 f; von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im internationalen Deliktsrecht (1999) 133 ff. Verbreitet vor allem im US-amerikanischen, von der interest-analysis geprägten Schrifttum und wird zT auch von der dortigen Praxis getragen; vgl nur Symeonides, The American Choice-of-Law Revolution (2006). Eine gespaltene Anknüpfung wurde vom Parlament generell gewünscht (Art 4 Abs 3 Parlamentsentwurf 2005), regelmäßig sah der Entwurf sie für Verkehrsunfälle vor (Art 4 Abs 2 Parlamentsentwurf 2005). Das Parlament konnte sich insofern aber nicht durchsetzen. Nach dieser Formel soll die Haftung dann zu bejahen sein, wenn, vereinfacht gesagt, der Aufwand in Form der Kosten der Vermeidung des für die Zurechnung relevanten Ereignisses den Nutzen, der durch die Wahrscheinlichkeit des Gefahreintritts multipliziert mit der Höhe des erwartenden (und zu ersetzenden) Schadens gebildet wird, übersteigt. Der Test geht zurück auf die Urteilsgründe von Richter Learned Hand in United States v Caroll Towing 159 F 2d 169, 173 (2d Cir 1947). Vgl allgemein etwa

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tion des materiellen Deliktsrechts unterschieden werden kann, wird zunehmend auch von den Vertretern der interest-analysis-Schule konzediert,48 deren Grundansatz wegen der fehlenden Voraussehbarkeit des anzuwendenden Rechts Kritik ausgesetzt ist (vgl Einl Rn 28). 29 Einem ähnlichen Einwand der Vermengung kollisionsrechtlicher und materiell-rechtlicher

Kategorien ist schließlich Kegels Hinweis zur Rechtfertigung der Ubiquitätslösung ausgesetzt, der Geschädigte sei zu privilegieren, weil ihm „als Opfer“ – so eine viel zitierte Wendung – „größere Sympathie“ gebühre als dem Täter.49 Dieses scheinbar intuitiv eingängige Erklärungsmuster ist, wie schon oft festgestellt wurde, als kollisionsrechtliche Aussage normativ völlig leer,50 da vor der Anwendung des Sachrechts noch überhaupt nicht feststehen kann, ob wir es überhaupt mit einem „Opfer“ und einem „Täter“ zu tun haben. 30 Der Anknüpfung an den Erfolgsort sollten daher generell keine materiell-rechtlichen Ziele

untergeschoben werden. Vielmehr trägt die Anknüpfung auf der Basis kollisionsrechtlicher Gerechtigkeit. Gelangt auf einen internationalen Deliktsrechtsfall das Recht des Erfolgsortes zur Anwendung, wird der Geschädigte nach den materiellen Haftungsstandards seiner jeweiligen Umwelt zum Zeitpunkt der Rechtsguts- oder Interessenverletzung geschützt, was im Regelfall seinen Erwartungen entsprechen und die Risiken kalkulierbar machen wird. Die Anknüpfung an den Erfolgsort ist somit im Hinblick darauf sachgerecht, dass das Opfer für gewöhnlich auf jenes Haftungsniveau, das am Orte des Schadenseintritts existiert, vertraut.51 Der Geschädigte darf nämlich den Schutz seiner Lebens- und Rechtsgüter durch diejenigen Vorschriften erwarten, die ein Staat „zur Sicherung der seiner Herrschaft unterworfenen Güter aufstellt“.52 Der Zweck des (Rechts-)Staates ist es, die subjektiven Rechte seiner Rechtsunterworfenen bezüglich ihrer Person und ihres äußeren Besitzes innerhalb seines Territoriums zu schützen.53 Es wäre somit im Hinblick auf den Gleichheitssatz problematisch, wenn die Rechtsordnung diesen Schutz allein deswegen versagte, weil die schadensstiftende Ursache außerhalb ihres territorialen Geltungsbereichs gesetzt wurde.54 Die Schutzerwartung des Einzelnen zu honorieren ermöglicht diesem, das anwendbare Recht vorherzusehen und damit seine Lebenswelt entsprechend, also eigenverantwortlich, zu gestalten. Dies wäre bei Maßgeblichkeit des Handlungsortes nicht der Fall, denn während der Geschädigte den Lageort der potentiell gefährdeten Güter zumeist selbst beein-

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Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts4 (2005) 158 f; Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law (2004) 177 ff. Vgl nur section 908(1) des Restatement (Second) of Torts; sowie etwa Grimshaw v Ford Motor Co 174 Cal Rptr 348 (Cal CA 1981); BMWInc v Gore 517 US 559, 116 S Ct 1589 (1996). Etwa Perdue 60 La L Rev 1251, 1252 (2000): „the compensation and deterrence goals ascribed to the tort system cannot be separated“. Ebenso neuerdings P V v Camp Jaycee 393 N J Super 19 (2007). Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht 725. Zu Recht kritisch G Wagner IPRax 2006, 372, 377. Vgl nur G Wagner IPRax 2006, 372, 376. G Wagner IPRax 2006, 372, 376. So bereits von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 116, einen in Protokolle BGB Bd IV 43 noch als selbstverständlich vorausgesetzten Grundsatz aufgreifend: „Der richtige Sinn sei, dass derjenige, welcher sich gegen Schutzvorschriften verfehle, die ein Staat zur Sicherung der seiner Herrschaft unterworfenen Güter aufstelle, nach den Normen dieser Gesetze für Schadensersatz hafte.“ Zu dieser Ausrichtung des Staates auf subjektive Rechte näher Unberath, Die Vertragsverletzung (2007) 32 ff. V Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 116.

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flussen kann, unterliegt der Ort der schädigenden Handlung naturgemäß nicht seiner Kontrolle. Da der Erfolgsort mit dem des gewöhnlichen Aufenthalts des Geschädigten typischerweise zusammenfällt, erlaubt die Anknüpfung an den Erfolgsort die Orientierung an dem Recht der Lebensumwelt etwa bei der Wahl des Versicherungsschutzes.55 Bei Verlassen dieser Lebensumwelt kann der Geschädigte den durch die Verlagerung des potentiellen Erfolgsortes bedingten Statutenwechsel voraussehen und entsprechend Vorsorge treffen, etwa durch den Abschluss einer Auslandskrankenversicherung. Auch sofern der Blick vom Opfer weg- und zum Schädiger hingewandt wird, muss der 31 Erfolgsortanknüpfung unter teleologischen Aspekten Sachgerechtheit attestiert werden: So muss sich ein Schädiger, dessen schädigende Aktivitäten über den Geltungsbereich der eigenen Rechtsordnung hinausragen, vernünftigerweise darauf einstellen, dass sein rechtsgutsverletzendes Verhalten oder Unterlassen an den Standards des Eintrittsorts der Rechtsgutsverletzung gemessen werden wird.56 Dem Schädiger ist es mithin zumutbar, seine Schadensvermeidungsaktivitäten bzw Sorgfaltsanstrengungen an den Standards einer fremden Rechtsordnung zu orientieren, in deren Geltungsbereich die Wirkungen seiner schadensstiftenden Aktivitäten hineinreichen.57 Nach Art 4 Abs 1 unterwirft der Tatortstaat durch schädigende Aktivitäten bedingte negative Externalitäten seinen eigenen Haftungsregelungen und setzt damit neben dem Schutzsignal an die eigenen Rechtsunterworfenen zugleich einen Anreiz zur Internalisierung solcher schadensstiftenden Konsequenzen an potentiell schadensstiftende Akteure im Ausland.58 Auf diese Weise werden zugleich Anreize zur Verhaltensanpassung an die Sorgfaltsstandards des Eintrittsorts des Primärschadens gesetzt; sollten auf diese Weise die Haftungskosten des Schädigers steigen, wird sich dies bei der Preisbildung niederschlagen.59 Ob der grenzüberschreitende Effekt seiner Handlungen voraussehbar war, ist der Wertung 32 des Art 4 Abs 1 zufolge für das Kollisionsrecht jedoch grundsätzlich irrelevant.60 Kann eine Folge nicht vorausgesehen werden, kann ihr aber keine verhaltenssteuernde Wirkung ex ante, dh bei Vornahme der Handlung, zukommen, womit die Anreizwirkung als Rechtfertigung der Erfolgsortanknüpfung wegfällt.61 An deren Stelle tritt ein weit gefasstes kollisionsrechtliches Veranlassungsprinzip: Auch die unvorhersehbare grenzüberschreitende Wirkung stammt aus der Sphäre des Schädigers; vermag er die Aktivität nicht zu kontrollieren, so hat er sie notfalls gänzlich aufzugeben. Die Unvorhersehbarkeit sollte kollisionsrechtlich zumindest nicht zu Lasten des passiven Geschädigten gehen. Der Schädiger ist damit keineswegs schutzlos gestellt: Es ist insoweit lediglich eine Frage des anwendbaren materiellen Rechts, ob die mangelnde Vorhersehbarkeit die Haftung ausschließt oder im Sinne einer Gefährdungshaftung die Haftung bestehen bleibt.62 Eine Ausnahme von diesem 55 56 57 58 59 60

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Junker NJW 2007, 3675, 3678; G Wagner IPRax 2006, 372, 376. Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 36. Siehe exemplarisch von Hein ZEuP 2009, 6, 16; Palandt/Thorn Rn 1. Überzeugend in diesem Sinne Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-84. Plastisch G Wagner IPRax 2006, 372, 376. Dies begrüßend etwa Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 43; vgl bereits Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR 224 ff. Daher für eine Einschränkung auf den vorhersehbaren Erfolgsort im Grundsatz G Wagner IPRax 2006, 372, 377. So bereits von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 117.

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Grundsatz sieht explizit nur Art 5 Abs 1 S 2 im Hinblick auf die Voraussehbarkeit des Inverkehrbringens eines Produktes des Haftenden im Rahmen der Produkthaftung vor, was mit dem Hinweis darauf erklärt werden kann, dass der Erfolgsort bei nahezu uneingeschränkter Produktmobilität für den Produzenten geradezu willkürlich ist (näher dort). 33 Dagegen grundsätzlich dem Geschädigten die für ihn günstigste Lösung anzubieten, dh ihm

die Wahlmöglichkeit zwischen Handlungs- und Erfolgsort einzuräumen, überstiege den Rahmen der berechtigten Erwartungen des Geschädigten und ginge zugleich mit erheblichen Rechtssicherheitseinbußen einher. Insoweit bildet die Grundanknüpfung an den Erfolgsort in Art 4 Abs 1 einen Kompromiss zwischen zwei denkbaren Eckpunkten („Extremlösungen“), nämlich einerseits der Anwendung des Handlungsortrechts, andererseits einer einseitigen Rechtswahlmöglichkeit des Geschädigten.63 In diesem Sinne kann der Grundanknüpfung in Art 4 durchaus attestiert werden, einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den Parteien erzielt zu haben. Dies insbesondere auch deshalb, weil das Zusammenspiel mit Art 17 eine „Korrektur“ der Härten der Erfolgsortanknüpfung ermöglicht.64 Gemäß Art 17 sind diejenigen Sicherheits- und Verhaltensregeln zu berücksichtigen, die an dem Ort und zu dem Zeitpunkt des haftungsbegründenden Ereignisses gelten. Damit kann der Richter dem Satz: „When in Rome, do as the Romans do“, kollisionsrechtlich Geltung verschaffen, werden doch über Art 17 die lokalen Verhaltensstandards des jeweiligen Handlungsortes zur Anwendung berufen (Rn 121 sowie ausführlich unter Art 17). Insgesamt ist damit der Erfolgsortlösung der Rom II-VO sowohl mit Blick auf die Entschädigungs- als auch die Präventionsfunktion Vorzugswürdigkeit gegenüber Lösungen zu attestieren, die an den Handlungsort anknüpfen oder Ubiquitätsregeln vorsehen. 2. Erfolgsort 34 Art 4 Abs 1 fungiert als zentrale Grundnorm des Internationalen Deliktsrechts und basiert

auf der heute im Wesentlichen für angemessen erachteten Tatortregel, folgt also dem praktikablen Prinzip des lex loci delicti commissi, dem gemeinhin Effizienz und ein hohes Maß an Rechtssicherheit attestiert werden, konkretisiert diesen Tatort aber im Sinne der lex loci damni. Selbsterklärtes Ziel dieser Anknüpfung an den Ort des Schadenseintritts ist die Schaffung eines gerechten Ausgleichs zwischen den Interessen des Schädigers und jenen des Geschädigten, der der modernen Konzeption der zivilrechtlichen Haftung und der Entwicklung der Gefährdungshaftung entspricht (ErwGr 16). Zu den Erwägungen, auf denen die Anknüpfung an den Erfolgsort beruht, vgl näher Rn 25 ff oben. 34a Der BGH qualifizierte in Verbandsverfahren gegen Unternehmen Unterlassungsansprüche

gegen die Verwendung von unzulässigen AGB-Klauseln deliktisch und bestimmte den Erfolgsort nach Abs 1 (mithin den Ort an dem der Schaden eintritt oder wahrscheinlich eintreten wird, Art 2 Abs 3 lit b) als den Ort des gewöhnliche Aufenthalts des Verbrauchers gegen den die AGB verwendet werden. Dies sei der Ort, an dem die kollektiv geschützten Interessen des Verbrauchers beeinträchtigt werden.65

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KOM (2003) 427, 13. Hierzu G Wagner IPRax 2008, 1, 5, der Art 17 als Instrument der „Korrektur der Erfolgsortanknüpfung“ wertet. Vgl auch schon G Wagner IPRax 2006, 372, 377. BGH NJW 2010, 1958; BGH NJW 2010, 2719.

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3. Primärschaden Art 4 Abs 1 statuiert, dass in Ermangelung spezifisch normierter Deliktstypen (Artt 5–9) auf 35 ein außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung das Recht jenes Staates anzuwenden ist, in dem der Schaden eintritt. Dies gilt unabhängig davon, in welchem Staat das „schadensbegründende Ereignis“, also die schädigende Handlung, oder „indirekte Schadensfolgen“ eingetreten sind. Die mit dieser wenig eleganten66 Formulierung verbundene Anknüpfung an den Schadenseintrittsort qualifiziert also – in herkömmlicher Terminologie – im Grundsatz den Erfolgsort als Ort der Rechtsguts- oder Interessenverletzung zum maßgeblichen Tatort und steht damit in Kongruenz zu den neueren Kollisionsnormen in den Mitgliedstaaten67 (siehe schon Rn 1 ff). Die abweichende Terminologie, insbesondere die Substitution des Begriffes der Rechtsguts- 36 verletzung durch den Schadensbegriff, bringt jedenfalls keine schwerwiegenden inhaltlichen Modifikationen mit sich.68 Sie nimmt nur auf den Befund Rücksicht, dass der Begriff der Rechtsgutsverletzung in den meisten mitgliedsstaatlichen Rechtsordnungen nicht gebräuchlich ist; damit ist sie zum Teil Zweckmäßigkeitserwägungen geschuldet.69 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass auch reine Vermögensschäden vom Anwendungsbereich des Art 4 erfasst werden, für die der Begriff der „Rechtsgutsverletzung“ bereits prinzipiell ungeeignet erscheint. Der sprachlich vage Begriff des „Schadens“ bedarf freilich der Konturierung, die sich nach Art 4 Abs 1 über die Ausgrenzung des Ortes des „schadensbegründenden Ereignisses“ sowie „indirekter Schadensfolgen“ vollzieht. Mit diesen Termini, die ebenfalls auf den Schadensbegriff ausgerichtet sind, ist einerseits der Handlungsort angesprochen, andererseits bloße Folgeschäden. 4. Folgeschäden Gemäß Art 4 Abs 1 iVm ErwGr 17 wird allein an den Primärschaden iSd Erstschadens 37 angeknüpft. Folgeschäden sind dagegen irrelevant.70 Der Erfolgsort, „an dem der Schaden eintritt“, entspricht dem Ort der Rechtsgutsverletzung, etwa der Verletzung des Körpers der Person X oder der physischen Beschädigung einer Sache, die im Eigentum von X steht, in Staat A (Primärschaden), oder dem Ort eines primären Vermögensschadens (dazu Rn 40 ff), während „indirekte Schadensfolgen“ als Synonym für Folgeschäden stehen, etwa in Gestalt mittelbarer Vermögensschäden aufgrund der Körperverletzung von X in Staat A oder Reparaturkosten der in Staat A beschädigten Sache im Staat B. Nach Art 4 Abs 1 ist jeweils das Recht des Staates A maßgeblich, wo der Erstschaden aufgetreten ist, während die Folgeschäden in Staat B für die Anknüpfung ohne Belang bleiben. Ereignet sich also beispielsweise ein Verkehrsunfall im Territorium des Staates A, sind die im Staat B erlittenen Vermögensfolgeschäden (etwa in Gestalt von Behandlungskosten und Verdienstausfall) für die Bestimmung des anwendbaren Rechts unerheblich.71

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So die Einstufung bei G Wagner IPRax 2008, 1, 4. Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR 194 ff. Zum bisherigen Verständnis der Begriffe siehe nur Kropholler, IPR 523; Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 41 EGBGB Rn 24–26. Vgl etwa von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 528, 542 f mwN. Vgl bereits KOM (2003) 427, 12.

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38 Dieses auf den Primärschaden verengte Verständnis des Schadenseintrittsorts konvergiert

mit der Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich der Auslegung des Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO (heute Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO), wie sie im Falle Marinari/Lloyd’s Bank72 vorgenommen wurde, in dem ein in England durch rechtswidrige Beschlagnahme von Eigenwechseln entstandener Erstschaden des Geschädigten finanzielle Folgeschäden in Italien auslöste. Hier erklärte der EuGH die Zuständigkeit des Ortes des Erstschadens auch für die daraus entstandenen Folgeschäden, weil der Begriff des Schadensortes nicht derart weit ausgelegt werden dürfe, dass er jeden Ort erfasse, an dem schädliche Folgen eines bereits schadensverursachenden Umstandes spürbar werden. 39 Beim ersten Zugriff weniger eindeutig im Hinblick auf die Differenzierung zwischen direk-

ten und indirekten Schäden scheinen jene Konstellationen zu liegen, in denen auf einen in einem Staat A erlittenen Personenschaden Zustandsverschlechterungen in einem anderen Staat B folgen. ErwGr 17 konkretisiert den Schadenseintrittsort in seinem S 2 dahingehend, dass bei Personen- oder Sachschäden als Staat, in dem der Schaden eintritt, der Staat gelten soll, in dem der Personen- oder Sachschaden „tatsächlich“ eingetreten ist. Dementsprechend könnte gefolgert werden, erlittene Personen- oder Sachschäden seien stets direkte Schäden, die damit bestimmend für den Schadenseintrittsort wären. Eine solche Auslegung des Schadenseintrittsorts liefe aber diametral dem Ziele der Schaffung eines Anknüpfungssystems entgegen, das die Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts mit hinreichender Sicherheit erlaubt, und räumte dem Aufenthaltsstaat des Geschädigten faktisch eine systemwidrige Stellung innerhalb des Anknüpfungssystems des Art 4 ein. Wird also zB ein Autofahrer im Staat A verletzt (Erstschaden) und danach ins Krankenhaus des Staates B verbracht, wo er schließlich verstirbt, ist allein an den Ort des Unfalls als Erfolgsort anzuknüpfen; das materielle Recht des Erfolgsortstaates ist damit für sämtliche erlittenen, also auch durch die erste Verletzung hinreichend bedingten Folge-Personenschäden maßgeblich.73 Der gleiche Grundsatz gilt für im Land A verursachte Sachschäden, die zu weiteren Sachschäden an Gütern derselben Person zu einem späteren Zeitpunkt in Land B führen, etwa für einen Pkw, dessen in Land A bei einem Unfall unerkannt beschädigte Achse in Land B bricht und zu einem weiteren Sachschaden am selben Pkw führt, der schließlich im Heimatstaat C behoben wird. Hier ist insgesamt auf das im Land der Erstschädigung, Land A, geltende Recht abzustellen. 5. Reine Vermögensschäden 40 Im Grundsatz gilt für reine Vermögensschäden wie für Personen- und Sachschäden die

Maßgeblichkeit des Erfolgsortrechts, so dass an das Recht jenes Ortes anzuknüpfen ist, an dem die primären Vermögensinteressen beeinträchtigt wurden.74 Auch wenn es hier an einer Rechtsgutsverletzung fehlt, ändert dies nichts am Prinzip, auf die Primärverletzung und damit auf den Ort der ersten Beeinträchtigung des Vermögens abzustellen.75 Reine Ver-

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Statt aller Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-84; Hohloch YB PIL 2007, 1, 10; Junker NJW 2007, 3675, 3678. EuGH Marinari/Lloyd’s Rs C-364/93 EuGHE 1995 I 2719; KOM (2003) 427, 12 verweist darauf. Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-84; so bereits von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 528, 543 mwN. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 7. So noch zum alten Recht NK-BGB/G Wagner Art 40 EGBGB Rn 21.

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mögensschäden bereiten jedoch als Primärschäden hinsichtlich der Erfolgsortbestimmung besondere Probleme, weil es an einer körperlichen Manifestation mangelt.76 Wenn mit Art 4 Abs 1 auf den Erfolgsort abzustellen ist, so ist damit noch nicht entschieden, 41 wie der Ort der primären Vermögensinteressen bestimmt wird. So sind im deutschen Schrifttum im Anschluss an Raape77 vor allem zwei Möglichkeiten erörtert worden: die Anknüpfung an die Belegenheit des Vermögensstückes und diejenige an den Wohnsitz des Vermögenssubjekts. Von ihm stammt auch das instruktive Beispiel eines in Berlin wohnhaften Geschädigten, der gegen eine spanische Firma in Lyon prozessiert und in diesem Verfahren wegen eines Meineids eines Zeugen unterlegen war. Welches Recht ist auf den Anspruch auf Schadensersatz gegen den Zeugen anzuwenden? Der Fall wirft die Frage nach der Lokalisierung einer (nicht verkörperten) Forderung auf. Die gleiche Problematik stellt sich beim Guthaben, das zwar umgangssprachlich „bei der Bank in X“ geführt wird, jedoch rechtlich ebenfalls nur einen Anspruch auf Auszahlung und sonstige Dienste gegen die Bank beinhaltet. Ob beim Bankguthaben bereits ein geographisch klar abgrenzbarer Vermögensteil zu sehen ist, auf den der eingetretene Schaden begrenzt werden könnte, erscheint zweifelhaft.78 Der Rekurs auf den Lageort der Bank bei einem Bankguthaben beruht auf der Annahme, dass der Lageort des Anspruchs gegen die Bank am Sitz der Bank, also des vertraglichen Schuldners, angesiedelt wird.79 Der für die Durchsetzung vertraglicher Ansprüche gegen den vertraglichen Schuldner re- 42 levante (Erfüllungs-)Ort dürfte jedoch in den wenigsten Fällen mit den schützenswerten kollisionsrechtlichen Vermögensinteressen des Geschädigten gegenüber dem deliktischen Schädiger übereinstimmen. Diese liegen vielmehr in der Regel am Wohn- oder Geschäftssitz des Geschädigten, also am Ort der „Vermögenszentrale“ des Geschädigten, denn dort wirkt sich die Schädigung der Vermögensinteressen bilanzmäßig aus und dort ist der Geschädigte auch zumeist steuerpflichtig, „so dass er den Schutz dieser Rechtsordnung mit Recht erwarten darf“.80 Diese Lösung vermeidet zudem das Problem, dass bei einer Vermögensschädigung, die sich auf das gesamte Vermögen auswirkt, auf die jeweilige Belegenheit des einzelnen Vermögensgegenstandes abzustellen wäre, was zu einer Aufspaltung des

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Dickinson, Rome II, Rn 4.66. Die Unterscheidung verdeutlicht etwa der Fall EuGHRs C-364/93 Marinari/ Lloyd’s EuGHE 1995 I 2719, zu Art 5 Nr 3 EuGVÜ, in dem sich eine Bank geweigert hatte, Wertpapiere herauszugeben, die später beschlagnahmt wurden. Die Weigerung wurde als Erstschaden angesehen, während die daraus resultierenden Folgen für das Vermögen nicht berücksichtigt wurden. Der Erstschaden enthielt hier also eine Rechtsgutsbeeinträchtigung bezüglich eines verkörperten Vermögenswertes (so auch die Vorlagefrage). Zutreffend hat der EuGH aaO Rn 20 daher auf den Ort der Belegenheit der Wertpapiere in England und nicht auf die Vermögenszentrale am Wohnort in Italien abgestellt. Raape, in: Staudinger, BGB Band VI9 Einführungsgesetz, 2. Teil, Art 7–31 (1931) Rn 203, der auf den nach Art 4 irrelevanten Handlungsort abstellt. So aber mit Anknüpfung an den Lageort der das Konto führenden Bank Palandt/Thorn Rn 9; Spickhoff NJW 1999, 2209, 2213; Dickinson, Rome II, Rn 4.67. So unter Hinweis auf § 269 Abs 1 BGB noch Schmidt FS Lehmann (1937) 175, 185. Dagegen etwa Stoll FS Ferid (1978) 397, 412. V Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 112 (für den Wohnsitz als Erfolgsort als Regel de lege ferenda); Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 Rn 282 ff („Ort der Vermögenszentrale“). Nur als subsidiäre Anknüpfung dagegen Palandt/Thorn Rn 9.

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anwendbaren Rechts nach dem Mosaikprinzip führen würde (etwa bei Konten in der Schweiz, Luxemburg und Deutschland). 43 Sofern sich ein bloßer Vermögensschäden nicht auf einzelne Vermögensgegenstände be-

zieht, wie etwa den Untergang einer Forderung, sondern in einem Verlust in Form nicht realisierter Gewinne oder in einem Haftungsschaden besteht, lässt sich ohnehin nicht sinnvoll an die Belegenheit des insoweit hypothetischen Vermögens anknüpfen. Auch in diesen Fällen ist damit auf den Wohn- oder Geschäftssitz des Geschädigten abzustellen. Als Beispiel für Ersteres mag der Fall dienen, dass ein vom Veräußerer beauftragter Makler dem Erwerber eines Grundstücks grob fahrlässige Angaben zum Wert des Grundstücks macht, die ihn zum Abschluss eines nachteiligen Geschäfts bewegen. Einen Verlust wegen eines Haftungsrisikos erleidet dagegen etwa eine Bank, die aufgrund einer falschen Auskunft eines Geschäftsführers zur Geschäftslage des Unternehmens eine Bankbürgschaft erteilt und mit ihrer Regressforderung gegen das inzwischen insolvente Unternehmen ausfällt.81 44 Beispiele bietet auch die sog „Expertenhaftung“ für fehlerhafte Beratung (oder „misrepre-

sentation“), sofern der Geschädigte aufgrund einer Auskunft des Haftenden einen Vermögensverlust durch Rechtsgeschäfte mit Dritten erleidet (etwa die Erteilung falscher Auskünfte über die Kreditwürdigkeit oder unterlassene Aufklärung über einen Mangel eines zu erwerbenden Grundstücks).82 Der Primärschaden tritt insofern zwar mit der Bindung an das mit dem Dritten durchgeführte Rechtsgeschäft ein, Erfolgsort ist jedoch auch diesbezüglich der Wohn- oder Geschäftssitz des Geschädigten und nicht etwa der (zufällige) Abschlussort dieses Vertrages.83 Ansprüche wegen fehlerhafter Auskunft können im Einzelfall vertraglich iSd der Rom I-VO zu qualifizieren84 oder als Ansprüche wegen Verschuldens bei Gefährdungshaftung einzuordnen sein, für die jedoch Art 12 Abs 2 lit a ebenfalls auf den Erfolgsort abstellt.85 Vgl zur Haftung für fehlerhafte Software sowie sonstige „intellektuelle Produkte“ und zur Abgrenzung zu Art 5 dort Rn 40. 45 Im Einzelfall kann jedoch nach Art 4 Abs 3 eine vom Erfolgsort abweichende Anknüpfung

des deliktischen Rechtsverhältnisses vorzunehmen sein. Eine akzessorische Anknüpfung nach Art 4 Abs 3 S 2 scheidet aber für die Fälle der Dritthaftung von Experten idR aus, wenn eine Vertragsbeziehung nur mit Dritten, nicht aber unmittelbar zwischen Schädiger und Geschädigtem besteht.86 Für allgemein deliktische Prospekthaftungsansprüche87 und die gesetzlich angeordnete Haftung (vgl §§ 13 f VerkProspG, §§ 44 ff BörsG, § 127 InvG) der prospektverantwortlichen Emittenten ist (soweit sie nicht unter die Bereichsausnahme des Art 1 Abs 2 lit c fällt, dazu Art 1 Rn 36)88 eine Anknüpfung an den Marktort als engste Verbindung zu erwägen.89 81 82 83 84

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Beispiel nach Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 282. Beispiel nach Dickinson, Rome II, Rn 4.67. Etwa auch BGHZ 127, 378 (Dachstuhlfall). So aber Dickinson, Rome II, Rn 4.67. Dafür Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 300, mit Blick auf Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd [1964] AC 465. Zur außervertraglichen Qualifikation der Expertenhaftung Schinkels JZ 2008, 272, 278. Vgl schon von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 157. Vgl dazu Überblick bei MünchKommBGB/G Wagner § 826 Rn 72 ff. Zur Qualifikation und Einordnung eingehend Tschäpe/Kramer/Glück RIW 2008, 657 ff mwN, die jedoch Artt 4, 5 nicht anwenden wollen und stattdessen auf ein dem EGV abgeleitetes „Herkunftlandprinzip“

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6. Distanzdelikte Die Differenzierung zwischen Handlungs- und Erfolgsort als möglichen Anknüpfungsmo- 46 menten ist bei den praktisch häufigen Platzdelikten irrelevant. Virulent wird sie erst, sofern die Lokalisierung des Deliktes unscharf wird, weil die schadensbringende Aktivität in einem anderen Staat als der Schadenseintritt erfolgt. So verhält es sich exemplarisch in einem Sachverhalt, mit dem sich die Rechtbank Rotterdam90 auseinanderzusetzen hatte: Wird aufgrund einer im Hafen von Rotterdam unsachgemäß erfolgten Beladung eines Containers beim Löschen der Ladung auf den niederländischen Antillen ein Containerkran beschädigt, klaffen Handlungs- und Erfolgsort auseinander. Ähnlich gelagert ist ein Fall des OLG München,91 in dem Ware im deutschen Rechtsraum mangelhaft verpackt und während des Seetransports in die USA beschädigt wurde. In solchen Fällen bedarf der Rekurs auf die Tatortregel einer Konkretisierung, die Art 4 47 Abs 1 zugunsten des Erfolgsorts vornimmt und so die „Ubiquitätslösung mit Wahlrecht“, wie sie deutschem IPR, aber auch Art 7 zugrunde liegt, verwirft. Damit kommt es nunmehr bei Distanzdelikten weder auf den Handlungs- noch auf den Schadensort, sondern allein auf jenen Ort an, an welchem die Rechtsgutsverletzung eingetreten ist. 7. Streudelikte Als problematisch erweisen sich mit Blick auf das Auseinanderklaffen zwischen Handlung 48 und Rechtsgutsverletzung bzw Erstschädigung sog „Streudelikte“. Für sie charakteristisch ist die hier anzutreffende Diskrepanz zwischen einem Handlungs- und multiplen Erfolgsorten. Nicht nur fallen hier mithin Handlungs- und Erfolgsort territorial auseinander, vielmehr führt dieselbe Handlung zu einer Mehrzahl von Rechtsgutsverletzungen auf den Territorien verschiedener Jurisdiktionen. Neben vom sachlichen Anwendungsbereich ausgenommenen Pressedelikten erweisen sich insbesondere auch deliktische Schädigungen im Zuge der Nutzung elektronischer Medien als typische Exempel derartiger Streudelikte92 – das Gros solcher Streudeliktskonstellationen ist jedoch entweder, wie bei den Persönlichkeitsverletzungen, außerhalb des Anwendungsbereiches der Rom II-VO angesiedelt oder doch zumindest Gegenstand einer sektorspezifischen Kollisionsnorm, wobei Streudelikte insbesondere in den Bereichen der Umweltschädigung (Art 7) oder des unlauteren Wettbewerbs (Art 6) auftauchen werden.93 Die Interessenlage der potentiellen Opfer sowie Schädiger ist dabei klar: Die Opfer werden 49 auch bei Streudelikten regelmäßig das Erfolgsortrecht anwenden wollen, während die Schädiger darauf bedacht sein werden, allein eine Rechtsordnung zur Anwendung gelangen zu

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abstellen, obwohl die Haftung als deliktisch iSd der VO zu qualifizieren sei. Dabei gehen sie wohl von der fehlerhaften Prämisse aus, dass die Rom II-VO nicht angewendet zu werden brauche, wenn die in ihr vorgesehenen Anknüpfungsmomente aus rechtspolitischer Sicht „unpassend“ erscheinen (aaO 661 ff). Dafür zum alten Recht etwa GroßKommAktG/Assmann Einl Rn 694 ff; Benicke in FS Jayme (2004) 25, 36; Grundmann RabelsZ 54 (1990) 283, 309. Rechtbank Rotterdam NIPR 1996, Nr 242. OLG München VersR 2000, 341. G Wagner RabelsZ 62 (1998) 243, 247. Vgl auch Palandt/Thorn Rn 8.

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lassen. Bei solchen Multi-State-Delikten werden im Grundsatz die Folgen schädigender Aktivitäten nach der Rom II-VO jeweils nach der Rechtsordnung zu beurteilen sein, in deren Geltungsbereich die Rechtsgutsverletzung eingetreten ist (Mosaikbetrachtung).94 Dies gilt unabhängig davon, ob das Streudelikt zu multiplen Schäden eines Geschädigten in mehreren Territorien oder zu multiplen Geschädigten führt. 50 Auf diese Weise kann zudem ein Gleichlauf zwischen anwendbarem Recht und gerichtlicher

Zuständigkeit hergestellt werden, zumindest sofern die Geschädigten an den jeweiligen Erfolgsorten iSd Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO klagen, was häufig dann der Fall sein wird, wenn der Erfolgsort mit ihrem gewöhnlichen Aufenthaltsort zusammenfällt.95 Diese kollisionsrechtliche Mosaikbetrachtung bildet insoweit das Pendant zum kompetenzrechtlichen Mosaikprinzip, wie es der EuGH96 im Fall Shevillvs Press Alliance SA zu Verletzungen des Persönlichkeitsrechts im Kontext der Brüssel I-VO entwickelt hat.97 51 Angesichts der deutlichen Entscheidung zugunsten der Anknüpfung an den Erfolgsort und

dem Gebot der restriktiven Handhabung der Ausweichklausel sind demgegenüber Schwerpunktbetrachtungen unter Rekurs auf Art 4 Abs 3 nur in besonders gelagerten Einzelfällen möglich.98 Junker99 plädiert in solchen Ausnahmefällen für eine Schwerpunktbildung zugunsten des Haupterfolgsorts, teilt aber die hier vorgetragenen Bedenken gegen eine generell abweichende Anknüpfung von Streudelikten, würde dies doch den Ausnahmecharakter des Art 4 Abs 3 überstrapazieren. Im Grundsatz gilt mit Rushworth/Scott:100 „[T]he proliferation of applicable laws is, per se, no reason for their displacement by a single law under Art 4(3).“ 8. Mittelbar geschädigte Dritte 52 Unerlaubte Handlungen, die nicht nur die unmittelbar am schadensstiftenden Ereignis

beteiligten Opfer („Erstgeschädigte“/„direct victims“), sondern – insbesondere – auch deren Angehörige oder sonstige nahe stehende Personen schädigen („Zweitgeschädigte“/„indirect victims“), werfen die Frage auf, ob Ansprüche solcher Zweitgeschädigten eigenständig oder akzessorisch zu dem auf die Ansprüche der Erstgeschädigten anwendbaren Recht anzuknüpfen sind. Angesprochen sind damit Schäden, die Zweitgeschädigten mittelbar bzw indirekt durch den (Erst-)Schaden entstanden sind, die die direkt geschädigte Person erlitten hat. Das Spektrum solcher „Zweitschäden“ reicht von materiellen Vermögensschäden etwa durch Unterhaltsverlust oder Begräbniskosten (vgl etwa § 843 BGB) über immaterielle Schäden, wie die Trauer über den Verlust eines Angehörigen, bis hin zu – idR eigenständige Rechtsgutsverletzungen begründenden – Schockschäden.101 Die Problematik der Zweitschäden kann sich jedoch auch im Hinblick auf sonstige Dritte stellen, wie es plastisch deutlich 94

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So explizit die Begründung des ersten Kommissionsentwurfs, KOM (2003) 427, 12. Ebenso etwa Heiss/ Loacker JBl 2007, 613, 625; G Wagner IPRax 2008, 1, 4; Dickinson, Rome II, Rn 4.69 („mosaic view“); eingehend auch Mills in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 133 ff. G Wagner IPRax 2008, 1, 4. EuGH Shevill/Press Alliance SA Rs C-68/93 EuGHE 1995 I-415. Dickinson, Rome II, Rn 4.69; G Wagner IPRax 2008, 1, 4. Zu Art 40 Abs 1 EGBGB für eine Schwerpunktbetrachtung Looschelders, IPR Rn 31. MünchKommBGB/Junker Rn 32. Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 279. Vgl auch KOM (2003) 427, 26.

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wird im hypothetischen Fall einer Opernsängerin, die einen Unfall erleidet, bei dem sie sich verletzt, daher nicht auftreten kann und der Konzertbetreiber deshalb einen auf den Gesundheitsschaden der Sängerin zurückgehenden reinen Vermögensschaden erleidet.102 Nach der bisherigen Rechtslage zu Art 40 EGBGB sollte nach wohl allgemeiner Ansicht das Deliktsstatut darüber befinden, ob mittelbar geschädigte Dritte Ansprüche gegen den Geschädigten geltend machen können,103 wobei der davon betroffene Personenkreis offen blieb bzw wohl das Deliktsstatut selbst darüber befinden sollte, wer als mittelbar Geschädigter in Betracht kommt (bei deutschem Deliktsstatut etwa Unterhaltsberechtigte nach § 843 Abs 2 BGB). Art 4 Abs 1 beruht auf dem Grundsatz, dass Rechtsverhältnisse nach Personen getrennt 53 werden müssen. Dies zeigt sich, abgesehen vom klaren Wortlaut, auch daran, dass eine einheitliche Anknüpfung bei Massenunfällen und Streudelikten mit mehreren Personen oder auch bei Schädigermehrheit fehlt und daher nach einzelnen Rechtsverhältnissen gesondert anzuknüpfen ist. Unzweifelhaft sind indirekte Folgeschäden einer erlittenen Rechtsguts- oder Interessenverletzung eines Geschädigten unter Art 4 nicht gesondert anzuknüpfen (siehe Rn 37 ff); denn allein maßgebend ist der Erfolgsort der betreffenden unerlaubten Handlung als jener Ort, an welchem der Primärschaden auftritt. Aus dieser Exklusion indirekter Schadensfolgen abzuleiten, Ansprüche Angehöriger seien akzessorisch anzuknüpfen, hieße jedoch, die Differenz zwischen indirekten Schäden und indirekt Geschädigten zu verkennen.104 Zwar sind die Schäden dieser Zweitgeschädigten durchaus bloß vermittelt über eine andere Schadensmanifestation, bilden aber einen Primärschaden bei einer anderen Person.105 Solche durch eine Person vermittelte Schäden bei einer anderen Person sind, gleich welcher Art, im Bereich des Art 4 grundsätzlich zunächst selbst Primärschäden. Strahlt der Schaden bei einem Geschädigten auf eine andere Person aus, ist die Anknüpfung somit grundsätzlich eigenständig vorzunehmen und daher mit den Kollisionsregeln der VO neu anzusetzen. Auch Angehörige, die etwa Begräbniskosten tragen oder eine Unterhaltseinbuße verzeichnen, sind insoweit – mit Blick auf Art 4 Abs 1 allein – nichts anderes als primär geschädigte Personen, da die personale Trennlinie für den Schaden eine Zäsurwirkung innerhalb des Gesamtschadensverlaufs entfaltet. Gegen die Forderung nach im Grundsatz getrennter Anknüpfung der Ansprüche mittelbar 54 betroffener Dritter spricht auch nicht eine dadurch hervorgerufene vordergründige „Diskrepanz“ zur Entscheidung des EuGH im Fall Dumez France SA v Hessische Landesbank.106 Denn dort wurde der Erfolgsort im Sinne des Art 5 Nr 3 EuGVÜ auf jenen Ort begrenzt, an dem der unmittelbar Betroffene geschädigt worden ist und dabei der Wohnsitz oder Sitz 102 103 104

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Dickinson, Rome II, Rn 4.43. Vgl nur Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 38 mwN. So aber tendenziell Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 32. Richtig Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 279: „Art 4(1)’s text does not exclude direct damage to indirect victims“, die jedoch im Folgenden die Relevanz von Art 15 in diesem Zusammenhang übersehen, dazu sogleich im Text. Dickinson, Rome II, Rn 4.42: „[L]oss […] is an adverse consequence of an event that has already caused damage elsewhere, albeit to a different, primary victim“. EuGHRs C-220/88 Dumez EuGHE 1990 I 49. Darauf verweist Dickinson, Rome II, Rn 4.40 f. Die Kommissionsbegründung selbst erwähnt hingegen Dumez nicht bei gleichzeitiger Berufung auf die thematisch verwandte Marinari-Entscheidung, ohne dass dieser Tatsache in den travaux préparatoires wohl irgendwelche Bedeutung beigemessen werden kann (weitergehend wohl Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 279).

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eines indirekt (Zweit-)Geschädigten als bloßer unbeachtlicher Schadensort qualifiziert, was kollisionsrechtlich einer akzessorischen Anknüpfung an den Primärgeschädigten entsprechen könnte. Allerdings präjudiziert diese, schon für sich genommen fragwürdige, Entscheidung auf verfahrensrechtlicher Ebene nicht die kollisionsrechtliche Beurteilung.107 55 Allerdings erheben sich Zweifel an der gesonderten Anknüpfung im Hinblick auf Art 15

lit f, wonach das Deliktsstatut auch maßgebend für „die Personen, die Anspruch auf Ersatz eines persönlich erlittenen Schadens haben“ sein soll. Dieser missglückte Wortlaut ist jedenfalls nicht in dem Sinne zu verstehen, dass er sich auf die Frage bezieht, ob und in welchem Rahmen Ersatz für immateriellen Schaden geschuldet wird. Denn dies folgt bereits aus Art 15 lit a und c. Vielmehr soll mittels Art 15 lit f zum Ausdruck gebracht werden, dass sich das anwendbare Recht hinsichtlich deliktischer Ansprüche weiterer Personen, die ebenfalls einen (eigenen) Anspruch auf Ersatz eines „persönlich erlittenen Schadens“ (verstanden als Gegensatz etwa zu einer Drittschadensliquidation) erlitten haben, nach dem Recht des Erstgeschädigten richten sollen. Dies stellt unmissverständlich die im weiteren Verlauf unwidersprochen gebliebene Begründung des ersten Kommissionsentwurfes klar, wenn sie bemerkt, dass sich hinter dieser Formulierung der lit f die Frage verberge, „ob eine andere Person als die unmittelbar geschädigte Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihr mittelbar durch den Schaden, den die direkt geschädigte Person erlitten hat, entstanden ist. Dieser Schaden kann immateriell […] oder materiell sein“.108 Wird Art 15 lit f derart im Zusammenhang mit den travaux préparatoires gelesen, lässt sich daher seine Aussage dahin deuten, Ansprüche naher Angehöriger oder sonstiger Dritter, die ebenfalls einen „persönlich erlittenen Schaden“ in diesem Sinne geltend machen, seien akzessorisch anzuknüpfen.109 Dies würde eine Kategorie von Primärgeschädigten einführen, an die im Hinblick auf (gewisse?) Drittgeschädigte akzessorisch anzuknüpfen wäre. 56 Folgte man der im missverständlichen Wortlaut110 des Art 15 lit f angedeuteten akzessori-

schen Anknüpfung der Ansprüche Zweitgeschädigter, würde dies jedoch die letztlich nicht befriedigend lösbare Folgeproblematik der Abgrenzung zwischen Erst- und Zweitgeschädigten (bzw in der Terminologie der Kommissionsbegründung: zwischen unmittelbar und mittelbar Geschädigten) aufwerfen. Während sich die getrennte Anknüpfung eines klar abgrenzbaren, einfach handhabbaren Kriteriums bedienen kann (nämlich: der Schädigung einer anderen Person), mangelt es an solchen Kriterien hinsichtlich der Abgrenzung zwischen direkt/unmittelbar und indirekt/mittelbar Geschädigten. Diese Kriterien werden auch nicht einmal andeutungsweise in der Kommissionsbegründung angeführt. Wird etwa ein Kind im Straßenverkehr getötet und erleidet die Mutter des Kindes, die das Ereignis mitansieht, einen psychischen Schock aufgrund des Verlustes, könnte man ihren Anspruch als den eines Zweitgeschädigten einordnen und nicht eigenständig anknüpfen. Dies würde sich praktisch auswirken, wenn etwa das beim Vater lebende Kind keinen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt mit dem Schädiger hat, die Mutter hingegen schon. Nur nach der akzessorischen Anknüpfung der Ansprüche der Mutter wäre ihr gemeinsamer gewöhnli107

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Zutreffend Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 279: „[T]here are no reasons for replicating Dumez in the choice of law context“. KOM (2003) 427, 26. So in der Tat Dickinson, Rome II, Rn 4.44; Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 32. Siehe nur die insoweit gänzlich andere Deutung des Wortlauts bei Palandt/Thorn Art 15 Rn 8, oder die fehlende Diskussion des Problems bei den meisten anderen Autoren.

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cher Aufenthalt hier nicht relevant. Während man bei diesem Beispiel aufgrund des zumindest denkbaren Personenschadens der Mutter (im Sinne einer Gesundheitsverletzung) diese als primäres Opfer ansehen könnte,111 verschwimmen die Grenzlinien vollends, wenn es um reine Vermögensschäden geht. Würde etwa in dem obigen (Rn 52) Beispiel einer in einen Unfall verwickelten Opernsängerin diese getötet, mag dies zu einem finanziellen Verlust des Konzertveranstalters führen, aber auch etwa zu Beerdigungskosten oder Unterhaltsschäden bei Abkömmlingen. Es ist nicht ersichtlich, nach welchen sachlichen Kriterien zwischen den Sekundärgeschädigten zu differenzieren wäre: Die zufällige Ersatzfähigkeit der Schäden im deutschen Deliktsrecht (vgl § 843 BGB) kann für die autonome Auslegung nicht maßgeblich sein, da die einzelnen Rechtsordnungen gerade in diesem Bereich unterschiedliche Regelungsansätze verfolgen. Insofern ist auch die alte Rechtslage bei Art 40 EGBGB nicht unbesehen übertragbar. Diese Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen indirekt und direkt Geschädigten können 57 auch nicht behoben werden, in dem (unter Berufung auf ErwGr 17 S 2) eine Grenzlinie zwischen eigenständig anzuknüpfenden Personen- und Sachschäden und akzessorisch anzuknüpfenden Vermögensschäden Dritter gezogen wird. Denn diese „short-cutanswer“112 übersähe zum einen, dass ErwGr 17 S 2 überhaupt keine Aussage zu reinen Vermögensschäden trifft, diese vielmehr auch in Ermangelung einer Rechtsgutsverletzung durchaus einen Primärschaden darstellen können. Zum anderen verschwänden auf diese Weise die genannten Abgrenzungsschwierigkeiten nicht, tauchten vielmehr im Gewande der Problematik erneut auf, welche Schäden dem Bereiche reiner Vermögensschäden zuzuordnen sind und welche dagegen eine eigene primäre Verletzung begründen. Auf nationaler Ebene ist dies bereits mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Diese werden sich aber potenzieren, so eine autonome Einstufung zu entwickeln versucht wird. Sinnvoll erscheint es daher, ungeachtet des unklar formulierten Art 15 lit f im Grundsatz – 58 klar abgrenzbar – die Ansprüche mittelbar geschädigter Dritter nach Art 4 Abs 1 stets gesondert anzuknüpfen und die Differenzierung nach Erst- und Zweitgeschädigten auf dieser Ebene völlig auszublenden. Im Einzelfall kann aber eine Korrektur über die Ausweichklausel des Art 4 Abs 3 vorgenommen werden, der insoweit die nötige Flexibilität erlaubt. In diesem Rahmen kann daher der Intention der Kommission durchaus Rechnung getragen werden. Dies wird insbesondere nötig, so die geltend gemachten Rechte Angehöriger insbesondere im Todesfall in engem sachlichen Zusammenhang mit dem „Erstschaden“ stehen und daher – wie im deutschen nationalen Sachrecht die §§ 823 ff belegen – aufeinander abgestimmt sein werden.113

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Vgl (aber ohne auf Art 15 lit f einzugehen) Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 279, die diese Schwierigkeiten pointiert im Gewande des folgenden Beispiels formulieren: „Suppose that a footballmatch played in Athens is negligently stewarded by the defendants, causing serious injuries to supporters at the stadium. Where the events are broadcast in England to a local claimant’s distress, which law will Art 4(1) apply to determine the defendant’s liability for the claimant’s psychiatric harm?“. So zu Recht Dickinson, Rome II, Rn 4.42. Im Ergebnis auch Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 279.

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IV. Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt, Abs 2 1. Allgemeines 59 Nach Art 4 Abs 2 unterliegt die Beurteilung einer unerlaubten Handlung – in Abweichung

vom Grundsatz der Erfolgsortanknüpfung – bei einem gewöhnlichen Aufenthaltsort von Schädiger und Geschädigtem im selben Staat dem Recht dieses gemeinsamen Aufenthaltsstaates. Im Einklang mit den Anknüpfungsregeln einiger mitgliedsstaatlicher Kodifikationen knüpft Art 4 Abs 2 als „Auflockerung“ der Erfolgsortanknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt an, die innerhalb der Anknüpfungshierarchie des Art 4 Vorrang gegenüber der Grundanknüpfung an den Erfolgsort genießt.

60 Eine solche Anknüpfung im Sinne einer lex domicilii communis ist im Bereich des auto-

nomen deutschen Kollisionsrechts durch Art 40 Abs 2 EGBGB in der Fassung von 1999 bekannt, der eine Linie fortsetzt, die im deutschen Recht mit der VOüber die Rechtsanwendung bei Schädigungen deutscher Staatsangehöriger außerhalb des Reichsgebietes vom 7.12. 1942114 begonnen wurde und auch andernorts praktiziert wird, wie etwa zum Teil in den USA.115 Während die RechtsanwendungsVO noch an die Staatsangehörigkeit der Parteien anknüpfte, erkannte schon die bundesdeutsche Rechtsprechung, dass eine allseitige Kollisionsregel zur lex communis allenfalls von einem gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt ausgehen könnte. Typische Fälle, in denen eine Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt erwogen wurde und die auch unter dem Regime der Rom II-VO die deutsche Rechtsprechung beschäftigen werden, waren Verkehrsunfälle116 und Skiunfälle117 im Ausland unter Beteiligten mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland, wobei die Neuregelung des Art 40 Abs 2 EGBGB die Lösung ab 1999 einigermaßen schematisch vorgab. Vorher war vor allem umstritten gewesen, ob die Auflockerung der Tatortregel voraussetzte, dass noch weitere Faktoren neben dem gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt, wie etwa ein vorheriger sozialer Kontakt auf den Aufenthaltsstaat hinwiesen.118

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RGBl I 706 und BGBl III 400–1-1. Diese wurde zum 1.6.1999 außer Kraft gesetzt und von Art 40 Abs 2 EGBGB nF abgelöst. Eine einheitliche Rechtsprechung lässt sich jedoch nicht feststellen. Auch in der in diesem Zusammenhang vielzitierten Entscheidung Babcock v Jackson, 12 N Y 2d 473, 191 N E 2d 279 (NY 1963) war der gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt nur ein Faktor unter mehreren. Vgl für eine typische Fallkonstellation BGH NJW 1992, 3091. In diesem Fall hatte eine Familie, deren Mitglieder sämtlich ausschließlich die türkische Staatsangehörigkeit besaßen, aber ihren gewöhnlichem Aufenthaltsort in Deutschland hatten, eine Reise in die Türkei unternommen. Dabei kam es dort zu einem durch einen Elternteil verursachten Verkehrsunfall, bei dem eines der Kinder schwer verletzt wurde. Hier stellte sich das Problem, ob die Staatsangehörigkeit der Beteiligten, die auf den Tatortstaat hinwies, die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt aushebelt. Für die alte Rechtslage entschied der BGH aaO, dass dies jedenfalls nicht der Fall sei, wenn auch die Zulassung und Versicherung des benutzten Kraftfahrzeugs zum Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes führte. Etwa OLG Hamm NJW-RR 2001, 1537; LG Bonn NJW 2005, 1873. Vgl etwa Junker JZ 2008, 169, 174; von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 142 (der sich dafür ausspricht).

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2. Regelungsziel, Folgenanalyse Teleologisch liegt der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort die 61 Überlegung zugrunde, Parteien, die sich im selben Staat für gewöhnlich aufhalten, seien mit diesem enger als mit dem Erfolgsort verbunden.119 Auf diese Weise könnten jene Haftungsstandards zur Anwendung gelangen, die beiden Parteien aus ihrer gemeinsamen Lebensumwelt bekannt sind und an deren sachliche Regelungen beide Parteien im Regelfall „gewohnt“ sein werden.120 Insoweit soll die Anknüpfung an einen gemeinsamen „Heimatstaat“ – wie es von Hein121 plastisch formuliert – materiellen Vertrauensschutz bzw Vertrautheitsschutz gewähren. Auch ausweislich der Begründung des Kommissionsentwurfs soll die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort die „berechtigten Erwartungen beider Parteien“ widerspiegeln.122 Auch wenn es hinsichtlich des Maßstabes für die Berechtigung der Erwartungen auf eine – 62 für die kollisionsrechtliche Regelbildung notwendige – typisierende Betrachtung ankommen wird,123 ist diese Einschätzung der Kommission zu optimistisch, wird doch unter Umständen die Erwartungshaltung der Parteien gerade durch die Anknüpfung an einen gemeinsamen Aufenthaltsstaat verfehlt. Die Einschätzung der Kommission trägt vielmehr nur dann, wenn, wie schon zum alten Recht eingewendet wurde,124 die Parteien über eine zufällige Begegnung am Tatort hinaus noch durch weitere Elemente verbunden sind, etwa einen vorherigen sozialen Kontakt bei einer gemeinsamen Geschäfts- oder Urlaubsreise oder ein familienrechtliches Rechtsverhältnis:125 Ohne dieses zusätzliche Band werden die Beteiligten angesichts der geringen Wahrscheinlichkeit, mit der sie in einen Unfall mit einem Beteiligten geraten werden, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt im gleichen Staat besitzt, davon ausgehen, dass sie nach Ortsrecht als dem Tatortrecht beurteilt werden. Zudem haben Laien in der Regel keine fundierten Kenntnisse hinsichtlich der komplizierten Materie des Schadensrechts, so dass auch insofern ein „Vertrauensschutz“ zugunsten eines ihnen „bekannten“ Umweltrechts letztlich fiktiv bleibt – Werner Lorenz spricht in diesem Zusammenhang treffend von einem „blinden Vertrauen“. Auch der Einschätzung Dickinsons zufolge ist es bei einem zufälligen Zusammentreffen im Ausland wenig überzeugend anzunehmen, beide Parteien erwarteten, dass sich Haftungsgrund- und umfang nach dem Recht ihres „Heimatstaates“ richteten, nur weil sie dort ihren gemeinsamen Aufenthalt besitzen.126 119 120

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Vgl schon Kropholler RabelsZ 33 (1969) 601, 618 ff. Vgl Dornis EuLF 2007, I-152, I-157; Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009), 1, 18 f. Im deutschen Recht bereits etwa LG Berlin VersR 1979, 750; KG NJW 1981, 1162. von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht (1999) 189. KOM (2003) 427, 13. Vgl etwa Kropholler RabelsZ 33 (1969), 601, 620. Vgl bereits von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 146–147, dort auch die beiden Argumente im folgenden Text. Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-83: „[T]he argument that this solution ‚reflects the legitimate expectancies of the two parties‘ is not very persuasive when the two parties are completely unknown to each other“. Ähnlich wendet sich ausgehend von der interest analysis Symeonides 56 AmJCompL 173, 195 (2008), gegen das Gewicht, das Art 4 Abs 2 dem gemeinsamen Aufenthaltsstaat von Geschädigtem und Schädiger einräumt. Dickinson, Rome II, Rn 4.81. Er führt zur Veranschaulichung ein Beispiel an, in dem der Kläger A gegen

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63 Ferner wird zur Rechtfertigung der vorrangigen Anknüpfung an einen gemeinsamen Hei-

matstaat auf eine dadurch ermöglichte Steigerung der (Verfahrens-)Effizienz der Schadensabwicklung verwiesen, kehre doch der Geschädigte regelmäßig nach dem schädigenden Ereignis an seinen Aufenthaltsort zurück, um dort die materiellen sowie immateriellen Schadensfolgen zu bewältigen. In den Fällen einer zufälligen Begegnung im Ausland erfülle Art 4 Abs 2 damit letztlich die Funktion, eine effizientere Abwicklung von Rechtsstreitigkeiten zu besorgen.127 Doch auch diese Erwägung ist nur begrenzt überzeugend, wenn man bedenkt, dass die Parteien es in der Hand haben, selbst durch nachträgliche Wahl der lex fori (Art 14) auf autonomem Wege die Rechtsanwendung zu vereinfachen. Dagegen drängt Art 4 Abs 2 die „effiziente“ Abwicklung nach der lex fori einem der Beteiligten, der offenbar das Tatortrecht vorzieht, gegen dessen Willen auf, ein durchaus fraglicher Aspekt der Regelung.128 64 Diese in Fällen einer zufälligen Begegnung der Beteiligten im Ausland rechtspolitisch durch-

aus überzeugende Kritik an dem Rang, die die Anknüpfung an den gemeinsamen Aufenthaltsort innerhalb des Art 4 einnimmt, lässt sich dogmatisch über einen Rückgriff auf die Ausweichklausel des Art 4 Abs 3 nur teilweise, nämlich im Einzelfall, umsetzen, wenn neben dem Tatort noch weitere gewichtige Faktoren auf diesen Staat hinweisen, wie etwa Zulassung und Versicherung bei einem Unfall mit einem Mietwagen. Eine schematische Korrektur des Art 4 Abs 2 kann jedoch angesichts der Hürden, die die Ausweichklausel aufstellt, und des eindeutigen Regelungszieles der VO nicht generell befürwortet werden. 3. „Gewöhnlicher Aufenthalt“ 65 Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltsortes ist autonom auszulegen und wird in Art 23

umrissen, allerdings nur im Hinblick auf bestimmte Konstellationen: So wird in Art 23 Abs 1 für Gesellschaften, Vereine und juristische Personen festgelegt, dass ihr gewöhnlicher Aufenthalt am Ort ihrer Hauptverwaltung gelegen ist, wobei für Zweigniederlassungen, Agenturen oder sonstige Niederlassungen jener Ort maßgebend ist, an welchem sich diese Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung befindet.129 Sachlich enthält damit Art 23 keine Definition des Begriffes des „gewöhnlichen Aufenthaltsorts“, sondern allein Gleichstellungen dieses Ortes mit jenen Orten, an denen Gesellschaften, Vereine und juristische Personen ihre Aktivitäten ausüben.130 Für Personen, die in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit agieren, gilt nach Art 23 Abs 2 ferner jener Ort als gewöhnlicher Aufenthaltsort, an dem sich ihre Hauptniederlassung befindet.

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den Beklagten B einen deliktischen Schadensersatzanspruch geltend macht, der aus einem Unfall resultiert, der sich in Frankreich ereignete, als B den Fußgänger A mit seinem Auto anfuhr und ihn damit an seiner Gesundheit beeinträchtigte; A und B haben dabei im Schadenszeitpunkt einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort in England. Zu bedenken gilt hier, dass das französische materielle Deliktsrecht eine verschuldensunabhängige Haftung, das englische Recht dagegen zwar eine bloße Verschuldenshaftung vorsieht, dafür aber höhere Schadensersatzsummen zuspricht. von Hein ZEuP 2009, 6, 17. Vgl schon von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 147. Insofern gilt im Bereich der Rom II-VO „gewissermaßen die Sitz- nicht die Gründungstheorie“, G Wagner IPRax 2008, 1, 5. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 626.

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Kriterien des gewöhnlichen Aufenthalts für Personen, die außerhalb der Ausübung ihrer 66 beruflichen Tätigkeit handeln, werden in Art 23 nicht genannt. Die genaue Lokalisation des „gewöhnlichen Aufenthaltsorts“ ist hier durch eine rechtsvergleichend operierende Begriffsschärfung – unter Berücksichtigung der Notwendigkeit einer einheitlichen Anwendung der Rom II-VO in den Mitgliedstaaten – durch Rückgriff auf die in zahlreichen Mitgliedstaaten bereits bestehenden Auslegungen des „gewöhnlichen Aufenthalts“ zu gewinnen.131 Anerkannt ist insoweit, dass maßgeblich auf den „Daseinsmittelpunkt“132 der betreffenden Person im Sinne seines „tatsächlichen Lebensmittelpunktes“ im relevanten Zeitpunkt abzustellen ist (Einzelheiten bei Art 23).133 Eine Verlegung des gewöhnlichen Aufenthaltsortes durch eine der beteiligten Parteien nach 67 Eintritt der Rechtsguts- oder Interessenverletzung findet keine Berücksichtigung. Auch die Absicht, den Aufenthalt in Zukunft wieder zu verlegen bzw ihn lediglich für eine gewisse Zeit einzunehmen, ist nicht von Bedeutung.133a Das Deliktsstatut ist als solches nicht wandelbar.134 4. Gewöhnlicher Aufenthalt in Staaten mit vergleichbaren Regelungen Kritisiert worden ist an der Ausgestaltung des Art 4 die mangelnde explizite Berücksichti- 68 gung jener Konstellationen, in denen die Parteien zwar differierende gewöhnliche Aufenthaltsorte haben, diese jedoch in Mitgliedstaaten belegen sind, die vergleichbare Sachregelungen bereithalten.135 Wird etwa ein Tourist aus Frankreich durch einen belgischen Touristen auf einer Safari in Kenia verletzt, muss bei strikter Anwendung des Art 4 in Ermangelung eines gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort der beiden Touristen kenianisches Recht zur Anwendung kommen, auch wenn das belgische und französische Recht materiell im Wesentlichen übereinstimmen sollten. Vorgeschlagen wird insoweit eine analoge Anwendung des Art 4 Abs 2, um diese Fälle sachgerecht erfassen und insbesondere eine Anknüpfung an das Erfolgsortrecht eines Drittstaates in solchen Szenarien vermeiden zu können. Dies soll vor allem dann nötig sein, wenn die betreffende Rechtsmaterie Gegenstand europäischer Harmonisierungsakte ist.136 Besonders prononciert kritisiert Symeonides den seines Erachtens zu schmalen Anwendungsbereich und fordert die Gleichbehandlung solcher Konstellationen mit jenen des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts, weil sie funktionell äquivalent seien.137 Im erwähnten Beispielsfalle habe nach seinen Ausführungen der kenianische Staat kein Interesse an der Anwendung seines materiellen Haftungsrechts (daher: „false conflict“), weshalb kein Grund für die Anwendung kenianischen Rechts be-

131 132 133 133a 134 135

136 137

Siehe hierzu Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 40. Junker NJW 2007, 3675, 3678. Siehe exemplarisch Ofner ZfRV 2008, 13, 16; Spickhoff, IPRax 1995, 185 ff. [2014] EWHC 3164 (QB) Rn 27; Rentsch GPR 2015, 191, 192. Vgl etwa Palandt/Thorn Rn 5. Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-83; Weintraub 43 Texas Int’l LJ 401, 408 (2008); Stone 4 Ank L Rev 95, 109 (2007) („substantially similiar“). Stone 4 Ank L Rev 95, 109 (2007). Symeonides 56 AmJCompL 173, 196 (2008). Eine derartige Lösung konvergierte mit Louisiana Civil Code Art 3544 Abs 1: „Persons domiciled in states whose law on the particular issue is substantially identical shall be treated as if domiciled in the same state.“

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stehe, sondern entweder belgisches oder französisches Recht zur Anwendung kommen müsse. 69 Diese Analogie liegt allerdings in solchen Fällen, in denen die Beteiligten ihren gewöhnli-

chen Aufenthalt in Rechtsordnungen haben, die sehr eng verwandte Regelungen aufweisen, entsprechend der eingangs dargestellten ratio der lex communis ohnehin nur nahe, wenn die Parteien zusätzlich durch ein vorher bereits bestehendes soziales Band verbunden sind, anhand dessen auch allein festgestellt werden könnte, welche der beiden betroffenen ähnlichen Rechtsordnungen im konkreten Fall zu berufen wäre. In dem Safari-Beispiel könnte dies etwa der Zusammenhalt einer in Frankreich startenden und von dort aus organisierten Reisegruppe sein. Obgleich also eine Analogie des Art 4 Abs 2 in solchen Fällen unter den eben genannten (einschränkenden) Voraussetzungen durchaus erwägenswert wäre, ist sie versperrt, wurde doch der Vorschlag des Parlaments (Art 4 Abs 3 S 2 lit a Parlamentsentwurf 2005), einen identischen sachlich-materiellen Regelungsgehalt im Rahmen der lex communis zu berücksichtigen, ausdrücklich abgelehnt. Damit aber mangelt es bereits an einer die Analogie ermöglichenden planwidrigen Regelungslücke, denn eine regelmäßige Berücksichtigung eines solchen nur im weitesten Sinne gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes setzte sich über den im Wortlaut niedergelegten Willen des Gesetzgebers hinweg und ist daher methodisch unzulässig.138 70 Es spricht jedoch nichts dagegen, im Einzelfall im Rahmen des Art 4 Abs 3 zu berücksich-

tigen, dass die Verbindung zum Tatort schwach ausgeprägt und zufällig ist, während gewichtige Faktoren für einen der beiden Aufenthaltsstaaten sprechen. Die Tatsache, dass Täter und Opfer in Staaten mit vergleichbaren Haftungsregeln beheimatet sind, ist jedoch dabei für sich genommen bei Weitem nicht hinreichend, um eine Abweichung zu begründen. Wenn schon für denselben Staat das Vertrauen in ein bestimmtes Haftungsregime weitgehend ein „blindes“ ist (vgl oben Rn 62), so gilt dies erst recht für die Vorstellungen der Parteien bezüglich bloß „ähnlicher“ Rechtssysteme. Die Rechtssicherheit würde zudem leiden, wenn die Gerichte im Rahmen der Anwendung des Art 4 dazu aufgefordert wären, zu entscheiden, welche Rechtsordnungen global denn hinreichend „ähnlich“ sind, um eine Abweichung vom Tatortrecht zu rechtfertigen. Hier eine einheitliche Linie sicherzustellen, dürfte den EuGH überfordern und würde zudem ohnehin von der eigentlichen kollisionsrechtlichen Fragestellung des Vertrauensschutzes wegführen. Angesichts solch gravierender Schwierigkeiten, die das Anknüpfungsmoment der „Nähe“ der Aufenthaltsrechte aufwirft, wird anderen Faktoren, wie etwa einem bereits vor der Schädigung bestehenden sozialen Kontakt, ein größeres Gewicht einzuräumen sein. 71 Nach einem abweichenden Vorschlag von Heins soll über die Ausweichklausel des Art 4

Abs 3 die Unionsbürgerschaft (iSd Art 20 AEUV) beider Parteien berücksichtigt werden können, um von der Anknüpfung an den drittstaatlichen Erfolgsort abzuweichen, weil beide in Betracht kommenden Rechte der Mitgliedstaaten den betroffenen Parteien als Unionsbürgern näher stünden als das Drittstaatenrecht.139 Auf diese Weise ließe sich in Drittstaatensachverhalten stets ein Vorrang der EU-zentrierten Anknüpfung gegenüber der an den drittstaatlichen Tatort begründen, würde insoweit doch die substantielle Vergleichbarkeit 138 139

724

Vgl bereits von Hein ZEuP 2009, 6, 17. von Hein ZEuP 2009, 6, 17; von Hein FS Kropholler (2008) 553, 566 (abgeschwächt: „nicht von vornherein unmöglich“).

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Kapitel II: Unerlaubte Handlungen

Art 4 Rom II-VO

der materiellen mitgliedsstaatlichen Haftungsrechte als entscheidendes Kriterium für eine Abweichung vom Tatortprinzip argumentativ in den Hintergrund gerückt. Eine solche Rückkehr zum Prinzip der RechtsanwendungsVO von 1942 ist, wenn auch in ein europäisches Tuch gekleidet, nicht überzeugend, weil die über die gemeinsame Staatsangehörigkeit vermittelte lex communis – in einem solch heterogenen Rechtsraum, wie ihn die EU darstellt – auf noch schwächeren Füßen steht als die über einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt. Weder der Vertrauensschutz noch die Verfahrenseffizienz fordern dergleichen, zumal unklar bliebe, ob die Rechtsordnung des Geschädigten oder des Schädigers zum Zug kommen sollte. Auch wäre erklärungsbedürftig, warum und auf welcher Basis die Regel nur einseitig zugunsten der EU-Angehörigkeit zum Zuge kommen sollte oder ob sie allseitig auszubauen wäre. Die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit findet schließlich weder in der Rom II- noch in der Rom I-VO eine gesetzliche Stütze. 5. Die Anwendung des Art 4 Abs 2 bei Personenmehrheit a) Massenunfälle Die Anknüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort nach Art 4 Abs 2 72 kann in Szenarien mit mehr als einem Beteiligten auf Geschädigtenseite zur Anwendung inhaltlich differierender materieller Rechte führen, obwohl die betreffenden Ansprüche der Geschädigten aus ein und derselben deliktischen Handlung des Schädigers resultieren. Diese Heterogenität ist als „strange result“140 der Anknüpfung an den gemeinsamen Aufenthaltsort kritisiert und mit der Forderung verbunden worden, Art 4 Abs 2 allein auf Fälle anzuwenden, in denen der gewöhnliche Aufenthaltsort aller Geschädigten mit dem Aufenthaltsort des Schädigers übereinstimmt.141 Diese Kritik übersieht aber, dass die Sachgesichtspunkte, die für einen Vorrang der An- 73 knüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort von Schädiger und Geschädigtem gegenüber der Erfolgsortanknüpfung sprechen, nicht durch Kumulation der Unfallbeteiligten auf Geschädigtenseite obsolet werden.142 Der sachliche Grund für diese Ungleichbehandlung der Opfer eines identischen Schadensereignisses, der eine selbstständige Anknüpfung ihrer Rechtsverhältnisse rechtfertigt, liegt in dem Ziel der Sicherstellung von Anknüpfungsgerechtigkeit in den jeweiligen Einzelbeziehungen, wobei die Differenzen zwischen den Unfallopfern dann schlicht „Folge unterschiedlicher Auslandsverknüpfungen“ und damit keineswegs willkürlich sind.143 Art 4 beruht durchgehend auf dem Prinzip der nach Personen gesonderten Anknüpfung der 74 Rechtsverhältnisse (vgl zu mittelbar geschädigten Dritten Rn 52 ff). Daher ist bei Massenunfällen eine einheitliche Anknüpfung auch nicht über Art 4 Abs 3 S 1 zu bewerkstelligen,144 da eine solche generelle Ausnahme bei Geschädigtenmehrheit dem System des Art 4 Abs 1 zuwider liefe.145 Die unterschiedlich ausgeprägten geographischen Verbindungen der einzelnen Rechtsverhältnisse sind nicht zum Zwecke bloßer Verfahrensökonomie kurzzu140 141 142 143 144 145

Stone EuLF 2004, I-213, I-219. Stone EuLF 2004, I-213, I-220. Staudinger EuLF 2005, I-61, I-63; Junker JZ 2008, 169, 176. Vgl etwa Palandt/Thorn Rn 14. Siehe auch Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 19. Dafür aber G Wagner IPRax 2006, 372, 378 („zwingend geboten“). von Hein in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 153, 169.

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schließen, zumal auch offen bliebe, nach welchen Kriterien einer einzelnen Rechtsordnung der Vorzug zu geben wäre.146 b) Schädigermehrheit 75 Problematischer als derartige Fälle mit mehreren Beteiligten auf Geschädigtenseiten sind

Konstellationen, in denen auf Schädigerseite mehrere Personen beteiligt sind, von denen aber nicht alle mit dem Geschädigten einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort haben. Bei strikter Anwendung des Art 4 Abs 2 würde auch hier wieder eine Diskrepanz zwischen den jeweiligen Rechtsbeziehungen hervorgerufen: So beurteilten sich deliktische Ansprüche des Geschädigten gegen jene Schädiger, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im selben Staat wie der Geschädigte haben, nach dessen Sachrecht, während Ansprüche des Geschädigten gegen die übrigen Schädiger nach dem Recht des Erfolgsortstaates beurteilt werden müssten. Eine solche isolierte Beurteilung der jeweiligen Rechtsverhältnisse wäre insoweit problematisch, als auf diese Weise Regressstörungen zwischen den Schädigern herbeigeführt werden könnten, so etwa, falls nur eine der zur Anwendung berufenen Rechtsordnungen eine Haftung des Geschädigten begründete.147 76 Um dieser Gefahr der Regressstörung bei Schädigermehrheit als Folge unterschiedlicher

gewöhnlicher Aufenthaltsorte vorzubeugen, wird zum Teil vorgeschlagen,148 Art 4 Abs 2 auf jene Fälle teleologisch zu beschränken, bei denen der Aufenthaltsort aller Schädiger mit jenem des Geschädigten übereinstimmt, während andere auch hier die Ausweichklausel des Art 4 Abs 3 anwenden wollen.149 Hat dagegen einer der Schädiger einen abweichenden Aufenthaltsort, soll die Auflockerung der Anknüpfung an einen gemeinsamen Aufenthaltsstaat insgesamt nicht greifen. Auf diese Weise könne die Anwendung eines einheitlichen Sachrechts auf sämtliche deliktische Ansprüche bei Schädigermehrheit sichergestellt werden. 77 So wünschenswert die Anwendung eines einheitlichen Rechts auf verschiedene deliktische

Ansprüche bei Schädigermehrheit auch sein mag, muss doch betont werden, dass dies nicht diejenige Lösung ist, die in Art 4 zum Ausdruck gekommen ist. Auch diesbezüglich gilt der Grundsatz der nach Personen getrennten Anknüpfung der Rechtsverhältnisse. Eine Reduktion der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt bei multiplen Schädigern auf eine Anknüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort sämtlicher Schädiger ist dort nämlich nicht verankert. 78 Die Lösung der Regressprobleme wäre systematisch auch nicht im Rahmen der Grundregel

des Art 4 zu verorten, sondern bei Art 20, der den Fall einer Forderung gegen mehrere für dieselbe Forderung haftende Schuldner erfasst. Dort ist es allerdings – anders als in dem zeitlich später verabschiedeten Art 16 S 2 Rom I-VO – seitens des Verordnungsgebers unterlassen worden, eine Regelung bereitzustellen, die auf die genannten Regressstörungsprobleme reagiert, was de lege ferenda durchaus zu kritisieren ist. Aufgrund dieses Befunds darf aber nicht das Anknüpfungssystem des Art 4 mit der Aufgabe der Problembewältigung solcher Regressstörungen überfrachtet werden. Insoweit ist der Einschätzung Dornis150 bei146 147 148 149

726

Vgl schon zur alten Rechtslage Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 41 EGBGB Rn 27. Huber/Bach IPRax 2005, 73, 76. Huber/Bach IPRax 2005, 73, 76. G Wagner IPRax 2006, 372, 378.

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zupflichten: „[R]estricting the common residence rule in this respect is neither practically nor dogmatically required.“ V. Ausweichklausel, Abs 3 1. Ausweichklausel als flexibles Korrekturinstrument Der Grundanknüpfung an den Erfolgsort sowie der Anknüpfung an den gemeinsamen 79 gewöhnlichen Aufenthaltsort geht eine andere Ausnahme vor, die der Verordnungsgeber selbst als sog „Ausweichklausel“ deklariert hat: So ist nach Art 4 Abs 3 S 1 – in Entsprechung zu bisherigem deutschen Recht (vgl Art 41 Abs 1 EGBGB) – das Recht jenes Staates zur Anwendung berufen, zu dem die unerlaubte Handlung eine „offensichtlich engere Verbindung“ aufweist. Zwar hat der Verordnungsgeber explizit auf Vorschläge, insbesondere des Parlaments, ablehnend reagiert, die einen weitgehend Verzicht auf feste Anknüpfungsregeln zugunsten einer Ausweitung der Ausweichklausel vorsahen,151 dennoch ist die in Art 4 Abs 3 verankerte Ausweichklausel auf die Erzielung kollisionsrechtlicher Einzelfallgerechtigkeit ausgerichtet und fungiert damit als Korrektiv jener Typisierungen, die mit den Regelanknüpfungen notwendig verbunden sind.152 Vermag dem im Internationalen Privatrecht waltenden Grundprinzip der engsten Verbindung vermittels der Regelanknüpfungen an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt (Art 4 Abs 2) sowie – demgegenüber subsidiär – den Erfolgsort (Art 4 Abs 1) nicht Rechnung getragen zu werden, erlaubt die Ausweichklausel Korrekturen der Anknüpfung „unter teleologischen Aspekten“.153 Diese Zwecksetzung der Ausweichklausel gelangt auch in ErwGr 14 zum Ausdruck, wo die Ausweichklausel als Instrument vorgestellt wird, das ein flexibles Austarieren des Spannungsverhältnisses zwischen den Erfordernissen der Rechtssicherheit und der Notwendigkeit, im Einzelfall Recht zu sprechen, erlaube. Zu beachten ist, dass Art 5 Abs 2 eine inhaltsgleiche Ausweichklausel speziell für die Produkthaftung zur Verfügung stellt. Wenn auch Art 4 Abs 3 S 1 richterliches Ermessen auszuschließen scheint („ist anzuwen- 80 den“), so ergibt sich bereits aus der Natur der vorzunehmenden Gesamtabwägung, dem weitgefächerten Katalog der zu berücksichtigenden Umstände sowie der Notwendigkeit ihrer Gewichtung im Einzelfall, dass den Gerichten ein erheblicher Spielraum bei der Ausgestaltung der Ausweichklausel verbleibt. Lässt sich aus der Gesamtheit der zu betrachtenden Umstände nicht zweifelsfrei eine evident engere Verbindung nachweisen, hat dies dabei mit Blick auf die Beweislast zum Nachteil jener Partei zu gereichen, die sich auf die engere Verbindung zur Verdrängung des nach Art 4 Abs 1 oder 2 anwendbaren Rechts beruft. Im Hinblick auf Art 4 Abs 3 S 2 kehrt sich das Regel-Ausnahme-Verhältnis jedoch um, denn 81 hier wird bei Vorliegen der engen Voraussetzungen die akzessorische Anknüpfung im Regelfall vorzugswürdig sein (Rn 90 ff). Dementsprechend trägt hier jene Partei die Darlegungs- und Beweislast, die die akzessorische Anknüpfung für gleichwohl unangemessen hält.

150 151 152 153

Dornis EuLF 2007, I-152, I-158. Vgl Art 4 Abs 3 Parlamentsentwurf 2005. Näher von Hein FS Kropholler (2008) 553, 559 ff. Palandt/Thorn Rn 10. BeckOK-BGB/Spickhoff EGBGB Rn 12.

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2. Gebot der restriktiven Handhabung 82 Gerade im Lichte der verworfenen Vorschläge nach Extension der Ausweichklausel bedarf

Art 4 Abs 3 einer restriktiven Handhabung.154 So soll die Ausweichklausel nur zur Anwendung gelangen, wenn sich dies aus der „Gesamtheit der Umstände“ ergibt und die engere Verbindung „offensichtlich“ ist.155 Entgegengesteuert werden soll mit einer derartig restriktiv verstandenen Ausweichklausel neben dem generellen Bestreben nach Rechtssicherheit vor allem auch der faktisch latent stets vorhandenen Tendenz mitgliedsstaatlicher Gerichte zum „Heimwärtsstreben“. Dieses Bemühen um Verdeutlichung des Ausnahmecharakters der Ausweichklausel liegt auch der Ausgestaltung von Art 4 Abs 1 und 2 als Regeln anstelle (bloßer) Vermutungen zugrunde, da dieser Unterschied gerade in Anbetracht zur – in den Augen der Kommission zu großzügigen – Handhabung der Ausweichklausel im EVÜ (in Deutschland Art 28 Abs 5 EGBGB aF) eingeführt wurde.156 83 Es bedarf daher im Einzelfall gewichtiger Gründe, um das nach Art 4 Abs 1 und 2 anwend-

bare Recht zu verdrängen. Der zeitliche Bezugsrahmen von Abs 3 ist dabei nicht auf den Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses beschränkt.156a Als „Umstände“, aus deren Gesamtheit sich die offensichtlich engere Verbindung der unerlaubten Handlung zu einem bestimmten Staat ergibt, sind in diesem Rahmen dabei nur solche maßgeblich, die Relevanz für die Frage aufweisen, ob das betreffende Delikt eine engere Verbindung zu einem anderen Staat als jenem besitzt, dessen Recht nach Art 4 Abs 1 oder 2 zur Anwendung berufen ist. Die Umstände müssen mit anderen Worten nach den Regelungszielen und dem systematischen Zusammenhang der Rom II-VO für die Anknüpfung bedeutsam erscheinen.157 Dabei ist die Stellung und das Gewicht eines bestimmten Anknüpfungsmomentes innerhalb der VO auch für die Ausweichklausel von Gewicht. So kommt dem gewöhnlichen Aufenthalt der Parteien eine stark erhöhte Signifikanz im Vergleich zu ihrer Staatsangehörigkeit zu (vgl bereits Rn 71 zur Unionsbürgerschaft). Des Weiteren muss etwa in systematischer Hinsicht beachtet werden, dass die Anknüpfungsregeln nicht im Wege des schematischen Ausweichens unterminiert werden. 84 Hält man etwa die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nach Art 4

Abs 2 bei zufälligem Kontakt im Ausland für fragwürdig, wofür gute Gründe sprechen mögen, lässt sich die Anknüpfung an den Tatort des Art 4 Abs 1 nicht über Art 4 Abs 3 auf Umwegen wiederherstellen, da das Rangverhältnis von Abs 2 und Abs 1 verdeutlicht, dass dem Tatort für sich genommen im Vergleich zum gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt kein Vorrang eingeräumt werden darf. Anknüpfungsmomenten, die in der VO gar nicht in Bezug genommen werden, muss ebenfalls mit Zurückhaltung begegnet werden. So ist etwa dem Versicherungs- oder Zulassungsort eines Pkw kein regelmäßiges Gewicht in der VO beigemessen worden, obwohl diese Anknüpfungsmomente im Hinblick auf das Haager Abkommen als Regelungsalternativen bekannt waren (vgl unten Rn 146 ff); ihnen ist daher allenfalls in Kombination mit anderen Besonderheiten des Einzelfalles Bedeutung beizumessen. Keineswegs darf über die Ausweichklausel die gesetzgeberische Weichenstel154 155 156 156a 157

728

Vgl KOM (2003) 427, 13. Vgl auch Junker NJW 2007, 3675, 3678. KOM (2003) 427, 13. Siehe hierzu Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 626 mit Fn 160. [2014] EWHC 3164 (QB) Rn 27; Rentsch GPR 2015, 191, 192. Vgl auch Fentiman in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 85, 98 ff.

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lung zugunsten des Tatorts oder des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes mit Hilfe solcher extra-gesetzlicher Erwägungen regelmäßig für die Masse der Fälle ausgehebelt werden. Zulässig ist dagegen eine fallgruppenbezogene, typisierende Anwendung des Art 4 Abs 3, die dem Bedürfnis nach Voraussehbarkeit des anwendbaren Rechts Rechnung trägt.158 Nach diesem an der VO-Systematik ausgerichteten Maßstab sind auch generell solche Kri- 85 terien ausgeschlossen, die der Ermittlung des sachlich besten materiellen Rechts dienen.159 Die Ausweichklausel zielt nicht auf die Anwendung des sachlich besten, sondern des in räumlich-funktionaler Hinsicht angemessenen Rechts.160 Art 4 Abs 3 zielt auf die Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit iSd IPR ab und nicht auf eine nach materiell-rechtlichen Gesichtspunkten vorzugswürdige Lösung. Selbst wenn man diese klare gesetzgeberische Grundwertung zu ignorieren versuchte, fehlten doch auf europäischer Ebene einheitliche Maßstäbe dafür, welche Lösung denn sachlich als die beste zu gelten hätte, denn abgesehen von der nur beschränkt harmonisierenden Produkthaftungsrichtlinie fehlen umfassende Vorschriften zur außervertraglichen Haftung, von dem Zusammenspiel des Deliktsrechts mit den (dazu noch idR einer Sonderanknüpfung unterliegenden) nationalstaatlichen Sozialsystemen (zB der Unfallversicherung nach SGB VII) ganz zu schweigen. In der VO selbst ist es nur Art 7, der zugunsten der Umwelthaftung mit dem Ubiquitätsprinzip einen sachrechtlichen Gesichtspunkt in das Anknüpfungssystem einfügt, jedoch sind die daraus resultierenden Folgen mit der eigentlichen Intention des VO-Gebers kaum in Einklang zu bringen (vgl näher bei Art 7). Neben diesem sachrechtlichen Fremdkörper sollten über den Weg des Art 4 Abs 3 nicht weitere Systembrüche die VO ins „Rechtsanwendungschaos“ stürzen. Der Kanon der für die Anknüpfung signifikanten Umstände (einschließlich deren Rang- 86 verhältnisse) steht dabei grundsätzlich nicht im Ermessen des zur Anwendung berufenen Richters, sondern folgt weitgehend aus der Systematik der VO. Im Ermessen des Richters steht allein die Gewichtung der Bedeutung des einzelnen Anknüpfungsmomentes im konkreten Fall. Nur eine solche das Ermessen reduzierende Auslegung des Art 4 Abs 3 ist dogmatisch-methodisch sinnvoll, nur sie vermag eine insgesamt (einigermaßen) einheitliche Anwendung der Rom II-VO über die 27 Mitgliedsstaaten hinweg sicherzustellen. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass die Ausweichklausel auch dazu verwendet werden wird, bestimmte aus Sicht der Rechtsanwendungspraxis bedauerliche Fehlentwicklungen zu korrigieren. Soweit solche richterliche Rechtsfortbildung überhaupt zulässig ist, sollte jedoch nach Möglichkeit im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens die Entscheidung des EuGH eingeholt werden, da ansonsten die beabsichtigte Rechtseinheit schnell wieder verloren ginge. 3. Anwendung des Tatortrechts über Art 4 Abs 3 Der Wortlaut des Art 4 Abs 3 ist dabei zumindest insofern unglücklich gewählt,161 als er bei 87 158 159

160 161

So zum alten Recht Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 41 EGBGB Rn 30. Vgl von Hein FS Kropholler (2008) 553, 565. Dieser better law approach wird in erster Linie mit Leflar 81 Colum L Rev 1080 (1981) assoziiert. Siehe nur von Hein FS Kropholler (2008) 553, 564. Vgl von Hein ZEuP 2009, 6, 19: „missverständlicher Wortlaut“.

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einer offensichtlich engeren Verbindung der betreffenden unerlaubten Handlung mit einem anderen als dem „in den Absätzen 1 oder 2“ bezeichneten Staat die Anwendung dieses anderen Rechts gebietet. Denn hieraus – dh konkret: aus der Verwendung des Plurals „Absätze“162 – müsste an sich geschlussfolgert werden, die Ausweichklausel könne nicht dazu dienen, von der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt (Art 4 Abs 2) wieder zugunsten der Anknüpfung an den Erfolgsort (Art 4 Abs 1) abzuweichen.163 Freilich wird eine solche Anknüpfung nur im Ausnahmefall in Betracht kommen (Rn 84), sie aber generell auszuschließen, ist inkonsequent und sachwidrig. Auch wäre dann bei multiplen Erfolgsorten (also bei Streudelikten) eine Schwerpunktbetrachtung zugunsten eines Erfolgsorts versperrt. 88 Eine solche Auslegung des Art 4 Abs 3 wäre zudem offenkundig sinnwidrig und wider-

spräche auch der Deklaration des Art 4 Abs 3 als „Generalausnahme“ im Kommissionsentwurf.164 Es ist somit von einem Redaktionsversehen auszugehen, für das eine Korrektur vorzunehmen ist. Die Ausweichklausel des Art 4 Abs 3 kann also trotz ihrer insoweit missverständlichen Formulierung die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt auch zugunsten des Tatortrechts verdrängen. Dies kann, um ein Beispiel zu geben, etwa für deliktische Ansprüche aus Verkehrsunfällen sachgerecht sein, an denen allein am Tatort zugelassene und versicherte Mietwagen beteiligt sind (hierzu noch Rn 160 ff).165 4. Keine Aufspaltung, sondern Gesamtbetrachtung 89 Der grammatikalische Bezug auf die „unerlaubte Handlung“ in ihrer Gesamtheit indiziert

bereits, dass Art 4 Abs 3 ein sog „dépeçage“ zugunsten einer Gesamtbetrachtung ausschließt.166 Die Annahme einer mangelnden Spaltbarkeit des Deliktsstatuts wird dabei durch historisch-genetische Auslegungskriterien unterstützt: So konnte sich Art 4 Abs 4 Parlamentsentwurf 2005, der eine solche Aufspaltung des Deliktsstatuts vorsah, indem er von den je mit dem Rechtsstreit befassten Gerichten verlangte, bei der Prüfung der Frage des anwendbaren Rechts erforderlichenfalls jede spezifische Frage des Rechtsstreits einer gesonderten Prüfung zu unterziehen, nicht durchsetzen,167 weil darin eine Gefährdung der Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts gesehen wurde.168 Auch in systematischer Hinsicht lässt sich über den Verweis auf Art 15, der den Anwendungsbereich des Deliktsstatuts umfassend festlegt, der Ausschluss einer Spaltbarkeit des Deliktsstatuts ableiten. 5. Akzessorische Anknüpfung a) Allgemeines

90 Art 4 Abs 3 S 2 weist explizit darauf hin, dass eine offensichtlich engere Verbindung ins-

besondere aus einem bereits zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis folgen 162 163

164 165 166 167 168

730

Daraus weist zu Recht Dickinson, Rome II, Rn 4.89 hin. So in der Tat Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 281, die aber einräumen: „The result is unsatisfactory; but, without derogating from the text, it is difficult to see a solution.“ KOM (2003) 427, 13. Vgl auch Dickinson, Rome II, Rn 4.81. Palandt/Thorn Rn 14. von Hein FS Kropholler (2008) 553, 564. Vgl auch Dickinson, Rome II, Rn 4.78. Malatesta/Kreuzer, Rome II Proposal 45, 68.

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kann. Besonders hervorgehoben wird damit die vertragsakzessorische Anknüpfung deliktischer Ansprüche. Auch sie findet ihre sachliche Parallele im bisherigen deutschen Recht (Art 41 Abs 2 Nr 1 EGBGB). Ergibt sich also aus der Gesamtheit der lebensweltlichen Umstände, in die die unerlaubte Handlung eingebettet ist, dass sie eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem nach den Regelanknüpfungen bestimmten Staat hat, so soll nach Art 4 Abs 3 S 1 das Recht dieses anderen Staates zur Anwendung gelangen. Die vertragsakzessorische Anknüpfung nimmt dabei aufgrund ihrer gesonderten beispielhaften Erwähnung in Abs 3 S 2 eine hervorgehobene Stellung innerhalb der Ausweichklausel ein. Eine Einschränkung des dadurch naheliegenden Ermessensgebrauchs im Sinne einer regel- 91 mäßigen Anwendung des Art 4 Abs 3 wird vor allem im Hinblick auf die Koordination mit den Einschränkungen der Rechtswahl nach Art 14 erörtert (str, näher Rn 98 ff). Davon abgesehen spricht jedoch nichts dagegen, bei Vorliegen der (engen) Voraussetzungen (dazu sogleich) regelmäßig eine akzessorische Anknüpfung vorzunehmen. Insofern kehrt Art 4 Abs 3 S 2 das Regel-Ausnahme-Verhältnis des Art 4 Abs 3 S 1 um: Die Anwendung der Ausweichklausel ist gemäß S 2 lediglich ausnahmsweise zu versagen, nämlich dann, wenn im Einzelfall trotz Vorliegens der Voraussetzungen einer akzessorischen Anknüpfung diese ausnahmsweise nicht sinnvoll sein sollte. b) Konnexität zwischen Delikt und Sonderverbindung Die durch Art 4 Abs 3 S 2 geforderte „enge Verbindung“, die zwischen dem bestehenden 92 Rechtsverhältnis und der jeweils in Betrachtung stehenden unerlaubten Handlung vorzuliegen hat, setzt einen sachlichen oder inneren Zusammenhang (Konnexität) zwischen diesen voraus.169 Ausgeschlossen ist damit eine akzessorische Anknüpfung, so sich die unerlaubte Handlung allein bei Gelegenheit einer Vertragserfüllung oder eines sonstigen Rechtsverhältnisses ereignet. Die Einzelheiten des erforderlichen Zusammenhangs sind für die in Frage kommenden Sonderverbindungen nach ihrer Art spezifisch zu bestimmen Von Hans Stoll stammt der Vorschlag, solche Verfehlungen aus der akzessorischen Anknüpfung auszunehmen, die im Rahmen des „allgemeinen Verkehrs“ erfolgen.170 Obwohl diese Differenzierung im deutschen Recht etwa bezüglich der Reichweite von Haftungsprivilegierungen in Sonderbeziehungen (vgl nur § 708 BGB)171 bekannt ist, dürfte angesichts heterogener Deliktsrechte eine konkretere fallgruppenspezifische Lösung leichter einheitlich zu handhaben sein. Insgesamt ist die Qualität der erforderlichen Verknüpfung im Einzelnen eine Quelle der Rechtsunsicherheit, die erst allmählich durch die Rechtsprechung beseitigt werden wird. Fehlt Konnexität, kann nach Abs 3 S 1 eine im Einzelfall gleichlaufende Anknüpfung in Betracht kommen. Konnexität ist zu bejahen, wenn das schädigende Ereignis auf der Verletzung einer beson- 93 deren Pflicht beruht, die sich aus dem Rechtsverhältnis ergibt.172 Für die praktisch im Vordergrund stehende vertragsakzessorische Anknüpfung ist dies in aller Regel die Leistungs169

170 171

BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 15 mwN auch zu Art 41 EGBGB. Vgl auch NK-BGB/G Wagner Art 41 EGBGB Rn 10; Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 41 EGBGB Rn 11, der für die Beurteilung des sachlichen Zusammenhangs auf Parallelwertungen des materiellen Rechts abstellen will. Dies würde jedoch auf europäischer Ebene keinen Gewinn an Klarheit mit sich bringen. Stoll FS Kegel (1977) 113, 138 f. BGHZ 46, 313 ff.

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pflicht. Mangelfolgeschäden, die etwa auf der Lieferung einer schadhaften beweglichen Sache beruhen, stehen in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der vertraglich bestimmten Leistungspflicht und den daraus ableitbaren Anforderungen an die Vertragskonformität. Vertrags- und Deliktsstatut sollten daher zur Vermeidung von Normwidersprüchen im Rahmen der Anspruchskonkurrenz einheitlich bestimmt werden, es gilt daher das Statut des Kaufvertrages. Die gleichen Grundsätze gelten etwa für die Haftung eines Werkunternehmers, der ein Gebäude zu errichten vertraglich verpflichtet war, das zu Schädigungen seiner Bewohner führt (Statut des Werkvertrages), die Haftung eines Arztes für fehlerhafte Behandlung (Statut des Behandlungsvertrages), des Transporteurs für eine mangelhafte Transportleistung (Statut des Transportvertrages), der Haftung des Arbeitgebers für eine Verletzung des Arbeitnehmers wegen mangelhafter Ausstattung des Arbeitsplatzes (Statut des Arbeitsvertrages), des Verwahrers für die Haftung wegen einer Unterschlagung des zu verwahrenden Gegenstandes (Statut des Verwahrungsvertrages), usw.173 94 Demgegenüber ist die rechtsvergleichend ungewöhnliche, äußerst weite Ausdehnung „ver-

traglicher“ Schutzpflichten in § 241 Abs 2 BGB nur mit der „Schwäche“ des deutschen materiellen Deliktsrechts zu erklären174 und muss für die autonome Bestimmung der Konnexität außer Betracht bleiben. Fällt beim Besuch eines Kaufhauses eine Linoleumrolle versehentlich aus dem Regal und verletzt einen Kunden175 oder rutscht dieser oder das ihn begleitende dreijährige Kind auf einem am Boden liegenden Gemüseblatt aus,176 so fehlt die Konnexität und es kommt daher nicht darauf an, ob der Vertrag bereits geschlossen war oder zwischen welchen Parteien der Vertragsschluss erfolgte. Zur Konnexität bei sonstigen Sonderverbindungen vgl näher unten Rn 127 ff. c) Gleichlauf von Deliktsstatut und Statut der Sonderverbindung, Normzweck

95 In der Literatur wird zT geltend gemacht, der Wortlaut des Art 4 Abs 3 S 2 sei insoweit

unklar, als nicht hinreichend deutlich werde, ob die enge Verbindung zwischen bereits bestehendem Rechtsverhältnis und dem betreffenden Delikt zur Anwendung des materiellen Rechts jenes Staates führen soll, zu dem das bestehende Rechtsverhältnis eine objektiv enge Verbindung aufweist (Deutung (a)), oder zur Anwendung des auf das Rechtsverhältnis selbst anzuwendenden Rechts (Deutung (b)).177 Deutung (a) kann dabei vordergründig die Diskrepanz der Bezugnahme auf das „Recht“ eines anderen Staates in Art 4 Abs 3 S 1 einerseits und der Bezugnahme auf einen anderen „Staat“ in Art 4 Abs 3 S 2 andererseits, jeweils zur Bestimmung einer offensichtlich engeren Verbindung, für sich verbuchen. Diese Diskrepanz könnte nämlich auf den ersten Blick dahingehend gedeutet werden, dass es im Rahmen der akzessorischen Anknüpfung des Art 4 Abs 3 S 2 weniger auf eine engere „rechtliche“ als vielmehr auf eine „geographische“ Verbindung ankomme.178 Symeonides führt insoweit als Beispiel eine vertragliche Beziehung zwischen späterem Schädiger und Geschädigtem im Staat X an, die eine Rechtswahlklausel zugunsten des Rechts des Staates Z 172

173 174 175 176 177 178

732

Diese Lösung entspricht dem Vorschlag von von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 152 ff. Vgl auch Palandt/Thorn Rn 11; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 15. Markesinis/Unberath, German Law of Torts4 (2002) 32 ff, passim. RGZ 78, 239. BGHZ 66, 51. Symeonides 56 AmJCompL 173, 203 f (2008). Ausführlich auch Dickinson, Rome II, Rn 4.90 f. Siehe zu diesem Argument auch Dickinson, Rome II, Rn 4.90.

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Kapitel II: Unerlaubte Handlungen

Art 4 Rom II-VO

enthält, obwohl dieser Staat davon abgesehen nur eine schwache Beziehung zu dem Rechtsverhältnis aufweist.179 In diesem Szenario sei eine akzessorische Anknüpfung an das Recht des Staates Z, wie es Deutung (b) verlangte, unter Art 4 Abs 3 nicht denkbar, weil es insoweit an einer hinreichend engen objektiven Verbindung fehle. Deutung (a) führte in dieser Konstellation dagegen zum Recht des Staates X. Deutung (a), also die Betonung einer geographischen Komponente ungeachtet des auf das 96 Rechtsverhältnis der Sonderverbindung tatsächlich anwendbaren Rechts, ist allerdings nicht überzeugend.180 Deutung (b) ist die von Art 4 Abs 3 S 2 intendierte Art der akzessorischen Anknüpfung im Sinne eines strengen Gleichlaufs des Deliktsstatuts mit dem der Sonderverbindung. Dafür spricht entscheidend, dass die vertragsakzessorische Anknüpfung ihrem Zweck nach zentral darauf ausgerichtet ist, kumulativ bestehende vertragliche und deliktische Ansprüche derselben Rechtsordnung zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen und Angleichungsproblemen zu unterstellen.181 In diesem Sinne spiegelt sie auch die mutmaßlichen Interessen der Parteien wider. Diese maßgebliche Zwecksetzung der akzessorischen Anknüpfung wird auch in der Begründung des Kommissionsentwurfes gesondert hervorgehoben: Danach berücksichtigt die akzessorische Anknüpfung die berechtigten Parteiinteressen und dient einer geordneten Rechtspflege gerade deshalb, da hierdurch „das Rechtsverhältnis nur einem Recht unterliegt“.182 d) Bereits „bestehende“ Sonderverbindung Der Normzweck der akzessorischen Anknüpfung ist auf die Vermeidung von Angleichungs- 97 problemen bei konkurrierenden vertraglichen (oder gesetzlichen) und deliktischen Ansprüchen gerichtet. Diese Zielrichtung behält ihre Gültigkeit, gleichgültig ob der Vertrag nach dem auf ihn anwendbaren Recht materiell-rechtlich wirksam ist oder nicht, denn auch in dieser Hinsicht sind die materiell-rechtlichen Regelungen im Schnittbereich zum Deliktsrechts in den jeweiligen Rechtsordnungen eng aufeinander abgestimmt. Wenn Art 4 Abs 3 S 2 daher ein bereits „bestehendes“ Rechtsverhältnis in Bezug nimmt, so ist damit nicht etwa ein nach dem materiellen Recht wirksames und noch nicht erloschenes Rechtsverhältnis, sondern eine iSd Kollisionsrechts relevante Sonderverbindung gemeint. Bezugspunkt der akzessorischen Anknüpfung ist somit das putative Vertragsstatut.183 Die Nichtigkeit des Vertrages, etwa aufgrund einer Anfechtung oder Sittenwidrigkeit, hindert somit nicht prinzipiell die Anwendung des Art 4 Abs 3 S 2. Besondere Härtefälle, in denen die vertragsakzessorische Anknüpfung in Bezug auf eine (fiktive) Sonderverbindung besonders unangemessen erscheint, können im Rahmen der Ermessensausübung bei Art 4 Abs 3 berücksichtigt werden.184

179 180 181 182 183

184

Symeonides 56 AmJCompL 173, 203 (2008). Dickinson, Rome II, Rn 4.90. Etwa Palandt/Thorn Rn 11. KOM (2003) 427, 14. So ist wohl die Begründung in KOM (2003) 427, 14, zu verstehen, die darauf verweist, dass auch vor- und nachvertragliche Beziehungen erfasst sein können und auch die Nichtigkeit von Verträgen explizit einbezieht. Sich dem anschließend Halfmeier ZEuP 2012, 360, 369. Vgl bereits von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 157. Dies unterstützend Halfmeier ZEuP 2012, 360, 369.

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97a Werden hingegen Ersatzansprüche aufgrund deliktischer Handlungen im Zusammenhang

mit dem Abschluss einer Sonderbeziehung, in der Regel eines Vertrages, geltend gemacht, so ist Abs 3 S 2 nicht einschlägig. Bei einem bereits vor Vertragsschluss verwirklichten Delikt ist die Regel des Abs 1 nicht zufällig gegenüber einer künftigen Sonderbeziehung und wird daher von Abs 3 nicht verdrängt. Dadurch wird zB verhindert, dass dem getäuschten Anleger retrospektiv eine akzessorische Anknüpfung an ein Vertragsstatut aufgezwungen wird, zu dem es ohne Deliktsverwirklichung absehbar nicht gekommen wäre.185 e) Vertragsakzessorische Anknüpfung, Zusammenhang mit Rechtswahl 98 Im Hinblick auf die akzessorische Anknüpfung an ein bereits bestehendes vertragliches

Rechtsverhältnis, wie sie Art 4 Abs 3 S 2 als konkretisierendes Beispiel einer offensichtlich engeren Verbindung mit einem anderen als dem in den Absätzen 1 oder 2 bezeichneten Staat vorsieht, kann die für einen Vertrag geltende Rechtswahlfreiheit (vgl Art 3 Rom I-VO) auf das Deliktsstatut durchschlagen. Dieser durch die vertragsakzessorische Anknüpfung ermöglichte, mittelbare Durchschlag ist grundsätzlich sinnvoll im Sinne einer einheitlichen Beurteilung vertraglicher und deliktischer Ansprüche nach derselben Rechtsordnung, die typischerweise diese Ansprüche spezifisch aufeinander abgestimmt haben wird. Die Restriktionen, die Art 14 der Rechtswahlfreiheit für außervertragliche Schuldverhältnisse setzt, könnten so allerdings über die akzessorische Anknüpfung an ein bestehendes Vertragsverhältnis aufgeweicht werden. Denn obwohl nach Art 14 Abs 1 S 1 lit b eine Rechtswahlvereinbarung ex ante zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher hinsichtlich des Deliktsstatuts unwirksam wäre, wäre doch über die vertragsakzessorische Anknüpfung (Art 4 Abs 3 S 2) faktisch eine Rechtswahl möglich, wenn und weil die Parteien eine nach Artt 3, 6 Abs 2 Rom I-VO wirksame Rechtswahlvereinbarung hinsichtlich des Vertragsstatuts getroffen haben. Ähnlich sähe es aus, wenn eine Rechtswahl zwischen Unternehmern in AGB getroffen würde, denn diese wäre zwar im Hinblick auf Art 3 Rom I-VO ohne Weiteres beachtlich, für Art 14 Abs 1 S 1 lit a jedoch als „nicht frei ausgehandelt“ wohl unbeachtlich. Aus dem Zusammenspiel von Art 14 und Art 4 Abs 3 entstehen mithin „Friktionen“,186 die jedenfalls auf den ersten Blick wertungswidersprüchlich erscheinen. Der Gesetzgeber wäre daher gut beraten gewesen, die vorherige Rechtswahl auch in der Rom II-VO im Grundsatz für alle zuzulassen.187 Da dieser Schritt jedoch unterblieben ist, bleiben im Prinzip drei Umgangsweisen mit der fehlenden Abstimmung und den daraus resultierenden „Friktionen“. (1) Keine Einschränkung der Vertragsakzessorietät bei Rechtswahl 99 So ist es denkbar, die de-facto über die akzessorische Anknüpfung mögliche ex-ante Rechts-

wahl zwischen Unternehmern und Verbrauchern gar nicht als Friktion und damit aufzulösender Widerspruch zu den Restriktionen der Rechtswahl in Art 14, sondern als hinzunehmende Konsequenz der vertragsakzessorischen Anknüpfung einzustufen. Folgte man dieser Überlegung, die sich auf die historischen Vorbilder des Art 4 Abs 3 – etwa in Art 41 Abs 2 EGBGB oder Art 133 Abs 2 IPRG – berufen kann, hinsichtlich derer faktisch-mittelbare Rechtswahlmöglichkeiten über die vertragsakzessorische Anknüpfung ebenfalls hingenommen wurden, bestünde kein Bedarf nach einer weiteren Abstimmung des Art 14 mit Art 4 185

186 187

734

Vgl dazu noch zu Art 40 f EGBGB: BGH NZG 2010, 587; BGH NJW-RR 2010, 1554; BGH BeckRS 2010, 17123. von Hein ZEuP 2009, 6, 21. In diesem Sinne bereits von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten 97, 130 ff.

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Abs 3 unter teleologischen Gesichtspunkten.188 Diese Lösung verdient den Vorzug (näher unten Rn 106 ff). Diese dem Wortlaut des Art 4 Abs 3, der keinerlei Restriktionen der vertragsakzessorischen 100 Anknüpfung vorsieht, am nächsten stehende Lösung wird zum Teil als unbefriedigend angesehen. Denn die Zulassung der akzessorischen Anknüpfung auch in jenen Fällen, in denen eine hypothetische Rechtswahl des Deliktsstatuts ex ante ausgeschlossen wäre, führe zu einem Wertungswiderspruch und liefe der ratio der Rechtswahlbeschränkungen in Art 14 zuwider. Der (angebliche) Wertungswiderspruch wird über ein argumentum a maiore ad minus hergeleitet: Liege die ratio der Beschränkungen der Rechtswahlfreiheit in Art 14 Abs 1 S 1 lit b in dem Schutz schwächerer Personen, die keiner kommerziellen Tätigkeit nachgehen und zu deren Gunsten unterstellt wird, sie könnten die Konsequenzen der Rechtswahl vor einem Haftungsfall nicht überschauen, greife dieses Schutzargument erst recht, so solche Parteien ex ante allein das Vertragsstatut wählten und dieses nur mittelbar über die akzessorische Anknüpfung das anwendbare Recht auf Deliktsansprüche mitbestimmte.189 (2) Ausweichklausel Mit Blick auf diesen Wertungswiderspruch schlägt von Hein vor, ihn flexibel innerhalb des 101 Art 4 Abs 3 durch entsprechende Ausübung des dort den Gerichten eingeräumten Ermessens aufzulösen.190 Gelte es dort der Gesamtheit der Umstände des Einzelfalls Rechnung zu tragen, um auf diese Weise zu ermitteln, ob gegebenenfalls die Regelanknüpfungen des Art 4 Abs 1 und 2 zu verdrängen sind, könne bei dieser Lösungsmöglichkeit auch die besondere Schutzbedürftigkeit der schwächeren Partei und damit das Telos der Einschränkung der exante Rechtswahlfreiheit in Art 14 Abs 1 S 1 lit b berücksichtigt werden. Diese Forderung nach bloßer Berücksichtigung der Zwecke der Einschränkungen der Rechtswahlmöglichkeiten im Rahmen des Ermessens innerhalb des Art 4 Abs 3 bleibt aber unbestimmt und liefe – in Ermangelung klarer Kriterien – so dem Erfordernis der hinreichend sicheren Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts zuwider. (3) Übertragung der Rechtswahlschranken, Ausnahmen Als dritte Lösungsmöglichkeit böte sich in „teleologische[r] und systematische[r] Auslegung 102 der Rom II-VO“ eine Übertragung der Schranken der Rechtswahlfreiheit in Art 14 auf Art 4 Abs 3 an.191 Durch Übertragung der Rechtswahlschranken auf Art 4 Abs 3 würde ein geradezu schematischer Wertungseinklang zwischen Art 14 und Art 4 Abs 3 hergestellt, in dem die akzessorische Anknüpfung an das Vertragsstatut in demselben Umfang beschränkt wird, wie die Rechtswahlfreiheit hinsichtlich des Deliktsstatuts ausgeschlossen ist. Eine mittelbar-faktische Mitbestimmung des Deliktsstatuts durch die Wahl des Vertragsstatuts könnte hierdurch wirksam verhindert werden. In diesem Sinne wäre eine vertragsakzessorische Anknüpfung etwa versperrt, so eine hypothetische Wahl des Deliktsstatuts ex ante zwischen Verbraucher und Unternehmer (vgl Art 6 Abs 1 Rom I-VO) an Art 14 Abs 1 S 1 lit b scheiterte. In diesem Sinne ist wohl auch die Begründung des ersten Kommissionsentwurf zu verstehen, wonach auf eine Sonderregelung verzichtet worden sei, weil Art 5 und 188

189 190 191

Siehe ausführlich gegen diese Lösung Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 21; Kadner Graziano in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 113 ff. Statt vieler de Boer YB PIL 2007, 19, 27; Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 21 mwN. Für diese Lösung von Hein ZEuP 2009, 6, 21. Diese Lösungsmöglichkeit ist von Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 21 ff, entwickelt worden.

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6 des EVÜ ihren Zweck verfehlen würden, „wenn bei einem außervertraglichen Schuldverhältnis mit Hilfe der sekundären Anknüpfung eine Rechtswahl der Parteien bestätigt würde, die für ihren Vertrag zumindest teilweise ungültig wäre.“192 103 Anderes soll bei dieser teleologisch orientierten Auslegung des Art 4 Abs 3 gelten, so die

Schutzzwecke der Beschränkungen der Rechtswahl in Art 14 keinen Ausschluss der akzessorischen Anknüpfung fordern, weil der Schutz des Verbrauchers/Arbeitnehmers bereits auf anderem Wege sichergestellt ist. In diesem Sinne schlägt Kadner Graziano193 vor, Ausnahmen des Gleichlaufs zwischen Rechtswahlschranken und akzessorischer Anknüpfung zum einen im Falle von ihm sog „qualifizierter Verbraucherverträge“ zuzulassen, also solcher Verträge, auf die nach Art 6 Abs 2 Rom I-VO – zusätzlich zu den gewählten Vertragsrechtsnormen – auch zwingende verbraucherschützende Vorschriften des Vertragsrechts am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers Anwendung finden. Anzuknüpfen sei bei diesen Verträgen an die Rechtsordnung, die die vertragsrechtlichen Schutzvorschriften enthalte, nicht auf das gewählte Recht. 104 Zum anderen soll vertragsakzessorisch angeknüpft werden dürfen, so auf diese Weise ein

dem Verbraucher/Arbeitnehmer näherstehendes als das anderenfalls anwendbare Recht zur Anwendung gebracht wird. Als Beispiel für eine solche Ausnahme vom Grundsatz der Übertragung der Rechtswahlschranken auf die vertragsakzessorische Anknüpfung wird eine bei einem belgischen Reisebüro seitens eines niederländischen Verbrauchers gebuchte Reise nach Kenia angeführt, bei der es in Kenia zu einem Unfall kommt. Hier soll vertragsakzessorisch an das Vertragsstatut angeknüpft werden dürfen.194 105 Diese Übertragung der Schranken der Rechtswahlfreiheit in Art 14 auf die vertragsakzes-

sorische Anknüpfung des Art 4 würde die dargestellten Friktionen beheben. Zudem lieferte dieser Lösungsweg – insoweit ist er Lösung (2) überlegen – klare Kriterien, wenn auch die Einschränkungen der vertragsakzessorischen Anknüpfung komplex sind (im Grundsatz: Schrankenübertragung; zwei Ausnahmefallgruppen). Ungeklärt bleibt zudem, warum die Einschränkung der vorherigen Rechtswahl auf „frei ausgehandelte“ Klauseln in Art 14 Abs 1 S 1 lit a nicht ebenfalls zu einer Restriktion der akzessorischen Anknüpfung führen soll. (4) Stellungnahme 106 Die soeben rezipierten, in der Literatur entwickelten Versuche zur Überwindung eines zuvor

herausgearbeiteten Wertungswiderspruches (Lösung (2) und (3)) zwischen den Einschränkungen der Rechtswahlfreiheit einerseits und deren Gefährdung durch die vertragsakzessorische Anknüpfung andererseits leiden im Ergebnis an einer zu einseitigen Fokussierung auf das Telos der Rechtswahlbeschränkung („Schutz des Schwächeren“) unter Ausblendung der genuinen Funktion vertragsakzessorischer Anknüpfung. Diese will zuvörderst einen Wertungseinklang zwischen vertrags- und deliktsrechtlichen Ansprüchen herstellen, wofür deren einheitliche Beurteilung nach derselben Rechtsordnung schon deshalb notwendig ist, weil diese Ansprüche hinsichtlich ihrer Voraussetzungen und Reichweite in der Regel innerhalb der jeweiligen Rechtsordnungen aufeinander abgestimmt sind, dieses dadurch errichtete einheitlich Haftungssystem aber zerbräche, so vertrags- und deliktsrechtliche An192 193 194

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KOM (2003) 427, 14. Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 22 ff. Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 23.

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sprüche isoliert voneinander stünden. Die Vertragsakzessorietät im Sinne eines strengen Gleichlaufs zwischen Vertragsstatut und Deliktsstatut ist dabei unabhängig davon durchzuführen, ob für den Vertrag eine Rechtswahl getroffen oder eine objektive Anknüpfung vorgenommen wurde. Dieses Argument spricht aber deutlich zugunsten von Lösung (1), also der Beibehaltung der Akzessorietät, ungeachtet der Einschränkungen der Rechtswahl nach Art 14 im Einzelnen. Ein Wertungswiderspruch kann darin letztlich nicht enthalten sein, da die akzessorische Anknüpfung in keiner Weise auf die Gewährung der Parteiautonomie oder deren Einschränkungen abzielt. Darüber hinaus sind die vom Gesetz abweichenden Lösungen weiteren Einwänden ausge- 107 setzt. Die Aufweichung der im Gesetz angelegten, uneingeschränkten Durchführung des Akzessorietätsprinzips durch Anwendung der Ausweichklausel (Lösung (2)) würde Rechtsunsicherheit erzeugen, ohne dass sichergestellt wäre, dass mit dem Abgehen vom Gleichlauf auch die für den Verbraucher materiell günstigere Haftungslösung gefunden wäre. Zudem erzeugt man dadurch uU Angleichungsprobleme. Lösung (3) sieht wiederum einen weitgehenden und daher methodisch zweifelhaften Ein- 108 griff in die Systematik des Art 4 Abs 3 vor, ohne dass dieser Eingriff rechtpolitisch vollends überzeugen könnte. Schon im Ausgangspunkt ist nämlich nicht ersichtlich, warum Verbrauchern eine Rechtswahl des Deliktsstatuts prinzipiell ex ante versagt sein sollte.195 Diese zweifelhafte, weil paternalistische Vorgabe des Art 14 sollte daher nicht ohne zwingenden Grund durch Analogien und dergleichen verstärkt werden. Aber selbst wenn man den vorgeblichen Wertungswiderspruch beseitigen wollte und daher die akzessorische Anknüpfung versagte, wäre keineswegs sichergestellt, dass der Weg der Lösung (3) den Verbrauchern/Arbeitnehmern auch tatsächlich nützen würde, weil mit der Versagung der Anknüpfung lediglich das nach Art 4 Abs 1 oder Abs 2 bestimmte Recht zur Anwendung kommt, sei dies materiell-rechtlich günstiger oder ungünstiger als das durch die akzessorische Anknüpfung bestimmte. Darin unterscheidet sich die von Lösung (3) befürwortete Einschränkung der mittelbaren „Rechtswahl“ von der Lösung des Art 6 Abs 2 Rom I-VO, die gezielt und punktuell nur diejenigen Sachvorschriften zur Anwendung bringt, die dem Verbraucher günstige und einfach-zwingende Schutzvorgaben enthalten, wie etwa ein Widerrufsrecht und dergleichen. Nicht überzeugend ist daher auch die Anknüpfung an das über Art 6 Abs 2 Rom I-VO 109 punktuell bestimmte Schutzrecht, denn hier verliert die Akzessorietät ihren Sinn: Statt durch einen Gleichlauf mit dem Basis-Vertragsstatut, also dem gewählten Recht, Angleichungsprobleme zu vermeiden, schafft man diese, in dem man an das nur punktuell anwendbare Schutzrecht anknüpft, ohne dass dabei systematisch sichergestellt wäre, dass dieses Recht für den Geschädigten irgendwelche günstigeren Vorschriften enthält als einerseits das nach Art 4 Abs 1 oder 2 oder anderseits das nach Art 6 Abs 2 Rom I-VO gewählte Recht. Wie der Vergleich zur Regelungstechnik des Art 6 Abs 2 Rom I-VO demonstriert, ist die 110 allein maßgeblich Frage, ob zur Einschränkung einer Rechtswahl durch vom Gesetz als „Schwächere“ postulierte Teilnehmer des internationalen Rechtsverkehrs, idR Verbraucher, einfach-zwingende materiell-rechtliche deliktische Schutzvorschriften einer mit diesen Beteiligten objektiv eng verbundenen Rechtsordnung zur Anwendung kommen sollen. Eine 195

Vgl statt vieler Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 42 EGBGB Rn 3.

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solche Einschränkung hat der Gesetzgeber aber gerade nicht vorgesehen. Es wäre dann auch zu überlegen, welche Art von Normen in diese Kategorie fielen, da es anders als im Vertragsrecht ein „Sonderhaftungsrecht“ für Verbraucher (noch?) nicht großflächig gibt (vgl aber etwa § 618 BGB).196 Es wäre dann auch die Frage zu stellen, welcher Rechtsordnung solche materiell begünstigende Normen zu entnehmen wären, da die Tatortanknüpfung keinen notwendigen Bezug zum geschädigten Verbraucher aufweist.197 Diese komplexen Fragen übersteigen jedoch den Horizont einer intra-systematischen Rechtsfortbildung der Rom II-VO und sind nicht von den Gerichten, sondern durch den Gesetzgeber zu beantworten. 111 Folgt man der hier vertretenen Position, die eine akzessorische Anknüpfung ohne Übertra-

gung der Schranken der Rechtswahlfreiheit zulassen will,198 kann allenfalls angesichts der indirekten Rechtswahlmöglichkeit für konkurrierende deliktische Ansprüche rechtspolitische Kritik an der Ausgestaltung bzw konkret: an den Beschränkungen der Rechtswahlfreiheit in Art 14, geübt werden.199 In dem Zusammenspiel der differierenden Rechtswahlmöglichkeiten der Rom I- und Rom II-VO liegt die Ursache für die „Friktionen“ in Gestalt indirekter Rechtswahlmöglichkeiten. Art 4 Abs 3 ist dagegen nicht der Ort, um zu Lasten einer einheitlichen Beurteilung vertraglicher und hiermit konkurrierender deliktischer Ansprüche die Schutzzwecke, die Art 14 mit der Beschränkung der Rechtswahlfreiheit verfolgt, umzusetzen. f) Familienrechtliche Beziehungen 112 Ob familienrechtliche Beziehungen zwischen Schädiger und Geschädigtem als nicht-ver-

tragliche, familienrechtliche Sonderverhältnisse Grundlage einer akzessorischen Anknüpfung sein können, ist differenziert zu beantworten. Klar ist, dass aus unerlaubten Handlungen erwachsende deliktische Ansprüche – bei hinreichend innerem Zusammenhang (Konnexität, siehe Rn 92 ff) des bestehenden Rechtsverhältnisses mit der betreffenden unerlaubten Handlung – etwa bei der Ehe akzessorisch an das Ehewirkungsstatut, bei deliktischen Ansprüchen zwischen Eltern und Kindern an das Kindschaftsstatut oder bei Delikten im Zusammenhang mit einem Verlöbnis an das Verlöbnisstatut200 angeknüpft werden können.201 Denn unter das von Art 4 Abs 3 S 2 in Bezug genommene „bestehende Rechtsverhältnis“ fallen nicht allein vertragliche, sondern auch außervertragliche rechtliche Son196

197

198 199 200

201

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Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob durch eine Rechtswahl hinsichtlich des Deliktsstatuts die nach Art 6 Abs 1 Rom I-VO punktuell zu berücksichtigenden vertraglichen Schutzvorschriften unterlaufen werden. In dieser Hinsicht ist eine Einschränkung der Rechtswahl nach Art 14 zu erwägen, dafür zum alten Recht etwa Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 42 EGBGB Rn 15. Art 3 Abs 2 Parlamentsentwurf 2005 enthielt noch solche Einschränkungen der Rechtswahl, dort bezüglich Arbeitnehmern, und stellte für den Staat der Schutzvorschriften die Anknüpfung zur Verfügung: den Ort, an dem der Arbeitnehmer üblicherweise seine Tätigkeit verrichtete, subsidiär den Sitz der einstellenden Niederlassung oder das Land, zu dem der Vertrag den engsten Bezug aufweist. Ebenso Landbrecht RIW 2010, 783; MünchKommBGB/Junker Art 14 Rn 9; Palandt/Thorn Art 14 Rn 10. Vgl auch von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 528, 548. Str, wie hier BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 16; P Huber JA 2000, 67, 69; Mankowski IPRax 1997, 173, 181. Anders BGHZ 132, 105 mit dem Argument, dass das Verlöbnis seiner rechtlichen Natur nach kein vergleichbar stabiles und durch äußere Merkmale gekennzeichnetes Rechtsverhältnis wie Schuldverträge sei. Palandt/Thorn Rn 12.

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derverbindungen.202 Lediglich der nicht-ehelichen Lebensgemeinschaft fehlt in aller Regel als bloß tatsächlicher Beziehung die nötige Qualität als „Rechtsverhältnis“, so dass eine akzessorische Anknüpfung insoweit ausscheidet.203 Problematisch sind dagegen Konstellationen, bei denen deliktische Ansprüche innerhalb 113 solcher familienrechtlicher Sonderverhältnisse aus Straßenverkehrsunfällen erwachsen. Umstritten ist hier, ob in solchen Konstellationen noch der geforderte innere Zusammenhang zwischen konkretem Schaden und familienrechtlicher Beziehung besteht. Dagegen ist – im Einklang mit der Rspr des BGH204 zur einschränkenden Auslegung des § 1359 BGB – anzuführen, dass es im Straßenverkehr, der „keinen Raum für individuelle Sorglosigkeiten“ lässt, entscheidend gerade auf die Einhaltung allgemeiner Sorgfaltsstandards im menschlichen Zusammenleben ankommt, was eine mangelnde Verletzung spezifisch familienrechtlicher Pflichten impliziert.205 Damit fehlt es aber an dem Erfordernis des inneren Zusammenhanges der familienrechtlichen Beziehung mit der unerlaubten Handlung.206 Aus diesem Grund verbietet sich eine akzessorische Anknüpfung an das Familienstatut im Bereich von Verkehrsunfällen. g) Tatsächliche Beziehungen Als äußerst umstritten gilt die sachgerechte Lösung der Problematik, ob sich die akzesso- 114 rische Anknüpfung über Art 4 Abs 3 neben bestehenden rechtlichen Verhältnissen auch auf rein tatsächliche Beziehungen erstrecken lässt. Betroffen sind insoweit vor allem Konstellationen, in denen deliktische Ansprüche innerhalb von Gefälligkeitsverhältnissen, familienähnlichen Gemeinschaften oder etwa geschlossenen Reisegruppen entstehen.207 Eine solche Ausklammerung tatsächlicher Beziehungen als Bezugspunkt der akzessorischen 115 Anknüpfung indiziert auch der Wortlaut des Art 4 Abs 3, der solche Beziehungen nicht anspricht, wenn auch eingestanden werden muss, dass die alleinige Nennung eines bereits bestehenden Rechtsverhältnisses als bloßes Beispiel einer akzessorischen Anknüpfung die Berücksichtigung faktischer Beziehungen „nicht schlechthin“ ausschließt.208 Aus der bewussten Verengung der Fassung des Art 4 Abs 3 S 2 gegenüber dem Kommissionsentwurf – 202 203

204 205

206 207 208

Vgl etwa BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 16. Vgl zur kollisionsrechtlichen Behandlung BGH IPRax 2005, 545 mit krit Aufsatz Lorenz/Unberath aaO, 516 ff. Etwa BGHZ 53, 352 zu § 1359 BGB. Explizit in diesem Sinne bereits BGH NJW 1992, 3091, 3092: Eine akzessorische Anknüpfung scheide aus, „wenn die verletzten Pflichten keinen spezifischen Bezug zu dem Eltern-Kind-Verhältnis und dessen besonderer Ausprägung haben, sondern Pflichten sind, die das menschliche Zusammenleben allgemein bestimmen, und deshalb die familiären Beziehungen von ihnen nicht anders betroffen werden als die Beziehungen außerhalb der Familie. Das gilt insbesondere für unerlaubte Handlungen im Straßenverkehr, für die personenbezogene Differenzierungen hinsichtlich der Sorgfaltspflichten jedenfalls nach deutschem Rechtsverständnis ohnehin außer Betracht zu bleiben haben.“ Im Kontext der Rom II-VO ebenso Junker JZ 2008, 169, 176. So auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 16; aA Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 41 EGBGB Rn 20. Beispiele nach Palandt/Thorn Rn 13. In diesem Sinne, für eine Anknüpfung an tatsächliche Beziehungen offen, von Hein YP PIL 2011, 523, 531; von Hein ZEuP 2009, 6, 19. Schon zuvor Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 617. Dagegen Junker JZ 2008, 169, 175.

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der eine solche akzessorische Anknüpfung an tatsächliche Beziehungen noch vorgesehen hatte – kann jedoch geschlussfolgert werden, dass eine akzessorische Anknüpfung an bloß tatsächliche Verhältnisse („de-facto-Verhältnisse“) ausgeschlossen ist.209 Obwohl hiermit eine deutliche Einschränkung bei der Berücksichtigung der engsten Beziehung im Rahmen der Ausweichklausel einhergeht, ist diese Ausklammerung tatsächlicher Beziehungen durchaus sachgerecht. Denn wo es an einer rechtlichen Verfassung des betreffenden Verhältnisses fehlt, mangelt es an einer „Stütze“, an die sich das Deliktsstatut „anlehnen“ kann.210 Zudem muss beachtet werden, dass sich im Regelfall sachgerechte Lösungen bereits über die in solchen Konstellationen häufig einschlägige Anknüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort (Art 4 Abs 2) entwickeln lassen. 6. Sonstige Fallgruppen a) Keine Berücksichtigung eines renvoi 116 Die Verweisungen der Rom II-VO stellen Sachnormverweisungen dar, beziehen sich also

auf die jeweils einschlägigen Sachnormen, nicht aber auf das jeweilige Kollisionsrecht der betreffenden Rechtsordnungen; der renvoi wird durch Art 24 (vgl im Einzelnen dort) explizit ausgeschlossen, was insoweit der insgesamt zu bemerkenden Renvoifeindlichkeit des international vereinheitlichten Kollisionsrechts entspricht,211 um das jeweils anwendbare Recht abschließend zu bestimmen und damit die in den Anknüpfungsregeln manifestierten Wertungen gegenüber anderen Anknüpfungen abzuschotten. Ansätze nach denen angenommen wird, dass der Ausschluss des renvoi über die Anwendung des Art 4 Abs 3 teilweise rückgängig zu machen sei, sind mit den Vorgaben der VO nicht in Einklang zu bringen und de lege lata abzulehnen.212 117 Die Anordnung der Sachnormverweisung wird zunächst im Hinblick auf das Konkurrenz-

verhältnis zum Haager Übereinkommen über Straßenverkehrsunfälle (HStVÜbk 1971) thematisiert, das nach Art 28 Abs 1 für die Mitgliedsstaaten, die zugleich Vertragsstaaten des Abkommens sind, vorrangig anzuwenden ist. Diese Konkurrenzlösung des Art 28 führt zu einem gespaltenen Kollisionsrecht innerhalb der EU und ist daher unbefriedigend (vgl im Einzelnen unten Rn 146 ff sowie bei Art 28). Mit Blick auf dieses problematische Verhältnis der Rom II-VO zu den Haager Übereinkommen bemerkt von Hein213 zu Recht kritisch, die europäische Vereinheitlichung des Internationalen Deliktsrechts führe im Ergebnis letztlich zu einem geringeren Maß an internationalem Entscheidungseinklang als zuvor. Konstruktiv schlägt er – ergebnisorientiert – zur Problemlösung die Heranziehung der Ausweichklausel des Art 4 Abs 3 im Verhältnis zu jenen Mitgliedstaaten vor, die zugleich dem HStVÜbk 1971 angehören, um in die zu berücksichtigende „Gesamtheit der Umstände“ der unerlaubten Handlung die Frage der Anwendungswilligkeit der je berufenen Rechtsordnung einzubetten. Damit anvisiertes Ziel ist die Herstellung eines internationalen Entscheidungseinklangs. Gegen den nahe liegenden Vorwurf, der eindeutige Wortlaut des Art 24 verbiete eine derartige teleologische Auslegung des Art 4 Abs 3, führt von Hein an, die Sperrwirkung des 209

210 211 212 213

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Ofner ZfRV 2008, 13, 17; G Wagner IPRax 2006, 372, 378; weniger eindeutig Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 627. G Wagner IPRax 2006, 372, 378. Kropholler FS Henrich (2000) 393. Ebenso Dickinson, Rome II, Rn 4.86. von Hein FS Kropholler (2008) 553, 568 f.

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Kapitel II: Unerlaubte Handlungen

Art 4 Rom II-VO

Art 24 beziehe sich allein auf die Rechtsfolgenseite; auf der Tatbestandebene dürfe dagegen hinsichtlich der Feststellung der engsten Verbindung im Sinne des Art 4 Abs 3 (sowie des Art 5 Abs 2) der Aspekt des Entscheidungseinklangs und damit die Frage der Anwendungswilligkeit der berufenen Rechtsordnung als ein Abwägungsfaktor Berücksichtigung finden.214 Die gleichen Grundsätze müssten dann im Verhältnis zum Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht (HProdHPflÜbk 1973), das ebenfalls nach Art 28 Abs 1 Vorrang genießt und für das Art 5 Abs 2 ebenfalls eine Ausweichklausel bereitstellt (vgl Art 5 Rn 7). Parallele Erwägungen stellen Rushworth und Scott hinsichtlich der Auslegung der Aus- 118 weichklausel des Art 4 Abs 3 an, wenn sie es für möglich erachten, über diese Regelungen des internationalen Privatrechts der zur Anwendung berufenen Rechtsordnung zu berücksichtigen. Als Beispiel führen sie ein Szenario an, in dem der Primärschaden in New York (Erfolgsort) auftritt, so dass nach Art 4 Abs 1 New Yorker Recht zur Anwendung berufen wäre, das New Yorker IPR aber auf englisches Recht zurück verweist. Ihres Erachtens versperre der durch Art 24 angeordnete Ausschluss internationaler Privatrechtsnormen aus dem Kreis des „nach dieser Verordnung anzuwendenden Rechts“ nicht die Möglichkeit, die Anwendungswilligkeit der zur Anwendung berufenen Rechtsordnung innerhalb des Art 4 Abs 3 zu beachten.215 Diese Ansicht würde sogar auf die generelle Berücksichtigung eines renvoi im Rahmen des Art 4 Abs 3 hinauslaufen. Solche Forderungen nach Berücksichtigung der Anwendungswilligkeit der fremden Rechts- 119 ordnung bei der Suche nach der engsten Verbindung im Rahmen des Art 4 Abs 3 stehen offenkundig im Widerspruch zum ausdrücklich in Art 24 angeordneten Ausschluss von Rück- und Weiterverweisungen. Der Weg, das für richtig befundene Ergebnis (nämlich: „return of the renvoi“216) über die Berücksichtigung der Anwendungswilligkeit der fremden Rechtsordnung auf Tatbestandsebene zu verankern und Art 24 auf die Rechtsfolgeebene zu beschränken, mag vielleicht bei rein äußerlicher Betrachtung gangbar sein. Dennoch aber verbieten es die rechtspolitisch-systematischen Erwägungen, die den Verordnungsgeber zum Ausschluss des renvoi veranlasst haben (namentlich das Ziel der Rechtssicherheit),217 die Frage der Anwendungswilligkeit der nach der Rom II-VO zur Anwendung berufenen Rechtsordnung gleichsam hinterrücks wieder zu berücksichtigen. Denn dieselben Gründe, die den Verordnungsgeber bewogen haben, Rück- und Weiterverweisungen für die gesamte Rom II-VO auszuschließen, sind im gleichen Maße auch gegen „Umgehungsversuche“ anzuführen, entgegen dieser eindeutigen Entscheidung des Verordnungsgebers den Aspekt des Entscheidungseinklangs als Abwägungsfaktor im Rahmen des Art 4 Abs 3 zu berücksichtigen. Auch wenn freilich das Ziel der Rechtssicherheit durch Herstellung eines internationalen Entscheidungseinklangs (vgl ErwGr 6), zu dessen Erreichung der Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung als Mittel dient, gerade aufgrund dieses Ausschlusses des renvoi im Verhältnis zu den Haager Vertragsstaaten verfehlt wird, weil es insoweit entgegen 214 215

216 217

Zuletzt von Hein ZEuP 2009, 6, 25. Ausführlich von Hein FS Kropholler (2008) 553, 568 f. Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 280: „If there are good reasons for Art 24 to exclude rules of private international law from the definition of ‚applicable law‘, those reasons need not prevent Art 4(3) from treating evidence of how a New York judge would dispose of the dispute as indicative of the intensity of the dispute’s connections with New York.“; s dazu auch von Hein ZEuP 2009, 6 ff. So zu den USA Kramer 66 NYULRev 979, 981 ff (1991). KOM (2003) 427, 30.

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der Zwecksetzung zu einem geringeren Maß an Entscheidungseinklang führt,218 darf diese Zielverfehlung nicht über die Berücksichtigung der Anwendungswilligkeit der zur Anwendung berufenen Rechtsordnung innerhalb der Ausweichklausel korrigiert werden. Zu berücksichtigen ist schließlich auch, dass ein Verfehlen des internationalen Entscheidungseinklangs im Haftungsrecht zwar bedauerlich, aber weniger problematisch als bezüglich der familienrechtlichen Statusverhältnisse ist. Darüber hinaus führt auch die Berücksichtigung des renvoi bekanntlich nicht notwendig zu Entscheidungseinklang.219 Durch den in Art 24 verankerten Ausschluss des renvoi ist schlicht der Rekurs auf die Metaebene kollisionsrechtlicher Normen der zur Anwendung berufenen Rechtsordnung abgeschnitten. Damit aber können innerhalb des Art 4 Abs 3 bei der Suche nach der engsten Verbindung auch nur Kriterien Berücksichtigung finden, die das einschlägige Kollisionsrecht (hier: die Rom II-VO) als Anknüpfungsmomente, zu denen die Anwendungswilligkeit der berufenen Rechtsordnung nicht gehört, vorgibt. b) Übrige Fallgruppen 120 Die Anwendung der Ausweichklausel wird im Übrigen etwa im Hinblick auf Streudelikte

(Rn 48 ff), eine gemeinsame Unionsbürgerschaft bzw den gewöhnlichen Aufenthalt in Staaten mit ähnlichen Haftungsregeln (Rn 68 ff), die Ansprüche „sekundär“ geschädigter Dritter (Rn 52 ff), Massenunfälle (Rn 72 ff), die Ansprüche bezüglich Schädigungen zwischen Arbeitnehmern (Rn 127 ff) sowie im Straßenverkehrsrecht im Hinblick auf den Zulassungsort oder den Versicherungsschutz (Rn 160 ff) erörtert – auf die Kommentierung im jeweiligen Kontext wird verwiesen. Für das Produkthaftungsrecht ist Art 5 Abs 2 speziell. 120a Ist ein Gläubiger nach erfolgter Versteigerung verpflichtet, eine eingetragene Schiffshypo-

thek zu löschen, so wurde für die Unterlassung als unerlaubte Handlung qualifiziert. Das auf diese anwendbare Recht sei aufgrund von Abs. 3 das Recht des Staates, in dem das Schiff und die Hypothek registriert sind.220 Zu diesem Recht weise der Sachverhalt die engste Verbindung und daher im Sinne der Ausweichklausel und im Vergleich zu Abs 1 eine engere Verbindung auf. 120b Der BGH nahm – bei Anwendbarkeit von Art 41 EGBGB – eine wesentlich engere Bezie-

hung in einem Arzthaftungsfall an, bei dem eine vertragsakzessorische Anknüpfung versagte, da der Behandlungsvertrag nicht zwischen Patient und in Anspruch genommenem Arzt, sondern zwischen dem Patienten und einem den Arzt beschäftigendem Krankenhaus geschlossen wurde. Trotz des Fehlens einer direkten Vertragsbeziehung sei eine wesentlich engere Beziehung zum auf den Behandlungsvertrag anwendbaren Recht gegeben, da der behauptete Arztfehler im inneren Zusammenhang mit dessen Erfüllung stehe.221 Es ist anzunehmen, dass der BGH die Auslegung zu Abs 3 vergleichbar sehen wird. Die Annahme einer offensichtlich engeren Beziehung nach Abs 3 S 1 verlangt gerade kein Schuldverhältnis, dies ist allein Regelbeispiel in Abs 3 S 2.

218 219 220 221

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So treffend von Hein FS Kropholler (2008) 553, 568. Vgl nur BeckOK-BGB/Lorenz Art 4 EGBGB Rn 3; Mäsch RabelsZ 61 (1997) 285, 296. Irischer High Court 15.6.2012 – [2012] IEHC 240 = EuLF 2013, 56. BGH NJW 2011, 3584.

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VI. Sicherheits- und Verhaltensregeln Weil es mit übergeordneten Sachprinzipen des Deliktsrechts, insbesondere seiner Steue- 121 rungs- und Koordinationsfunktion, unverträglich wäre, die maßgeblichen Verhaltensstandards für die Parteien nicht zumindest teilweise an der Rechtsordnung des Orts auszurichten, an dem das haftungsbegründende Ereignis erfolgt, ordnet Art 17 an, dass mit Blick auf die Beurteilung des Verhaltens der potentiell haftenden Person, soweit „angemessen“, jene Sicherheits- und Verhaltensregeln zu „berücksichtigen“ sind, die an dem Ort und zu dem Zeitpunkt des haftungsbegründenden Ereignisses in Kraft sind. Die Vorschrift gilt als Einschränkung aller in der VO vorgesehenen Kollisionsregeln (vgl im Einzelnen bei Art 17). Sie gilt in analoger Anwendung für die Frage des Mitverschuldens, da es insofern keinen sachlichen Differenzierungsgrund gibt und die Problematik offensichtlich übersehen wurde, also eine verdeckte Regelungslücke vorliegt.222 Die Verhaltensstandards des Ortes, an dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten 122 ist, dienen somit zur Konkretisierung eines davon abweichenden anwendbaren materiellen Deliktsrechts. Auf Art 17 kommt es mithin nur an, soweit das Deliktsstatut nicht mit der Rechtsordnung identisch ist, die am Handlungsort gilt. Art 4 Abs 2 dürfte in dieser Hinsicht, wie bereits bisher (vgl unten zu den Straßenverkehrsfällen Rn 157 ff), die meisten Anwendungsfälle für Art 17 generieren. Art 17 fungiert aber nicht allein als Korrektur der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort, um damit eine Verknüpfung eines ausländischen Haftungstatbestandes mit den inlandsrechtlichen Maßgaben der Haftungsausfüllung zu ermöglichen, sondern ebenso sehr als Korrektur der Grundanknüpfung des Art 4 Abs 1 an den Erfolgsort, um damit die „Härten der Erfolgsortanknüpfung“ zu mildern:223 Diese Härten werden durch das Tatortprinzip erzeugt, sofern der Schädiger außerstande war vorherzusehen, dass durch sein Verhalten Rechtsgutsverletzungen in einem anderen Territorium entstehen können, dessen materielle Verhaltensstandards strenger sind. Im Rahmen des Art 4 kommt es somit auf Art 17 in folgenden Konstellationen an: bei Distanzdelikten (Art 4 Abs 1), bei der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt (Art 4 Abs 2) und wenn die Anwendung der Ausweichklausel dazu führt, dass ein vom Recht am Handlungsort abweichendes Statut zur Anwendung kommt (Art 4 Abs 3). Art 17 belässt der Rechtsanwendung einen erheblichen Spielraum, da die VO keine Vor- 123 gaben bezüglich der Angemessenheit der Anwendung der lokalen Verhaltensregeln enthält. Dieser Spielraum ist im Hinblick auf den konkreten Kontext der Verhaltensregeln im Sinne typisierender Fallgruppenbildung einzuengen (zur Produkthaftung vgl bei Art 5; zur Umwelthaftung vgl Art 7). Im Rahmen des Art 4 sind es zuvörderst die Verkehrs- und Sportunfälle, in denen regelmäßig von der Anwendung der lokalen Sicherheits- und Verkehrsregeln auszugehen ist (unten Rn 141 ff). Diese lokalen Verhaltensnormen sind nach überwiegender Ansicht zum bisher geltenden 124 deutschen Recht nicht als Rechtsnormen zur Anwendung berufen, sondern lediglich als Auslandssachverhalt, als sog „local data“, zu berücksichtigen (sog „Datumstheorie“).224 Vor allem Dörner225 hatte sich gegen eine bloß faktische Berücksichtigung ausländischer Rechts222 223 224

Vgl nur G Wagner IPRax 2008, 1, 6. G Wagner IPRax 2008, 1, 5. Jayme GS Ehrenzweig (1976) 37 ff; Stoll FS Lipstein (1980) 259 ff; Staudinger/von Hoffmann (2001)

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normen gewandt und insofern eine auf am Handlungsort geltende Verhaltens- und Sicherheitsregeln beschränkte Sonderanknüpfung vorgeschlagen. Die interest-analysis-Theorie (zu den Bedenken dazu Einl Rn 28), von der die Datumstheorie abstammt, musste gelegentlich, um das Postulat eines vorgeblich fehlenden Anwendungswillens der Rechtsordnung am Handlungsort nicht zu unterminieren, die ausländische Norm als „Tatsache“ ansehen, um sie gleichwohl zu berücksichtigen. Im Rahmen eines geographischen, nach dem „Sitz des Rechtsverhältnisses“ suchenden Anknüpfungssystems, wie es die Rom II-VO verkörpert, wäre dagegen eine Sonderanknüpfung ohne prinzipielle Schwierigkeiten möglich. Allerdings scheint die Datumstheorie vom Wortlaut des Art 17 bestätigt zu werden, wo explizit gesagt wird, dass die Rechtsnormen am Handlungsort „faktisch“226 zu berücksichtigen seien.227 Das würde bedeuten, dass die Rechtswidrigkeit des Verhaltens nach dem Deliktstatut zu beurteilen wäre und lediglich die Nichterfüllung dieser Normen im Hinblick auf eine durch die sanktionierten Normen vor Ort gebildete faktische Zwangslage des Handelnden entschuldigt wäre.228 125 Die Berücksichtigung der Verhaltensregeln am Handlungsort als Tatsache ist jedoch, wie

Dörner zu Recht betont, weder praktikabel noch eigentlich (insoweit entgegen des missverständlichen Wortlauts) intendiert: Gerade im Hauptanwendungsfall des Art 17, dem Straßenverkehr, wird die Rechtswidrigkeit umfassend mit Blick auf die konkreten Gebote und Verbote am Handlungsort bestimmt. Bei deutschem Deliktstatut und englischem Handlungsort wird nicht etwa die StVO mit Blick auf durch englische Verkehrsregeln ausgelöste faktische Zwangslagen angewendet. Das Verhalten des Verkehrsteilnehmers bei der Führung des Pkw wird vielmehr von vornherein dem Ortsrecht als normativer Ordnung unterstellt.229 Fährt der deutsche Fahrer etwa in London rechts und verursacht dabei einen Unfall, handelt er nicht rechtmäßig iSd deutschen Deliktsstatuts, obwohl § 2 Abs 1 S 1 StVO dem Fahrer gebietet, rechts zu fahren, denn diese Norm erhebt für das Ausland, wie sich ua aus § 5 OWiG ableiten lässt, von vornherein keinen Geltungsanspruch.230 126 Die örtlichen Sicherheits- und Verhaltensvorschriften nach Art 17 sind im Rahmen einer

selbstständig anzuknüpfenden Vorfrage dem Recht am Handlungsort zu entnehmen. Nur insoweit kann auch ernsthaft davon die Rede sein, dass das Tatortprinzip durch Art 17 „partiell wiederhergestellt“ werde.231 Die Vorfrage nach den Verhaltensnormen stellt sich

225 226

227 228

229

230 231

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Vorbem zu Art 40 EGBGB Rn 57 f mwN. Vgl auch (noch zum Kommissionsentwurf 2003) Fricke VersR 2005, 726, 738. Dörner JR 1994, 6, 9; Dörner FS Stoll (2001) 491, 496 ff. Dieser Einschub geht mittelbar auf Art 15 Parlamentsentwurf 2005 zurück, der erste Kommissionvorschlag sah das nicht vor. Die Abänderungen des Parlaments waren insgesamt von der interest-analysisSichtweise geprägt, vgl insbes Symeonides 56 AmJCompL 173 (2008). In diesem Sinne von Hein in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation, 153, 172. Ähnlich die Schuldstatuttheorie zu ausländischen Eingriffsnormen, etwa BGH NJW 1984, 1746 (zum iranischen Bierimportverbot). In diesem Sinne verfuhr auch die bisherige Rechtsprechung, vgl etwa BayObLG NJW 1972, 1722 (Anwendung österreichischen Straßenverkehrsrechts im Rahmen der Beurteilung, ob eine fahrlässige Körperverletzung nach deutschem Strafrecht begangen wurde); OLG Hamm NJW-RR 2001, 1537 (Sportunfall); vgl auch BGH NJW 1992, 3091, 3023 (Verkehrsunfall). Vgl schon Dörner FS Stoll (2001) 491, 499. G Wagner IPRax 2008, 1, 5.

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(nur) dann, wenn es nach dem auf die deliktische Hauptfrage anwendbaren Sachrecht auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens, also einen Verstoß gegen Verhaltensnomen, ankommt. Dies erklärt, warum die örtlichen Vorschriften nichts stets, sondern nur soweit (nach dem Sachrecht) „angemessen“ zu berücksichtigen sind. Der Sorgfaltsmaßstab ist jedoch stets dem Deliktsstatut zu entnehmen. VII. Einzelne Fallgruppen 1. Arbeitsunfälle Ansprüche aus außervertraglichen Schuldverhältnissen, die durch eine unerlaubte Hand- 127 lung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber entstanden sind, können über Art 4 Abs 3 S 2 vertragsakzessorisch angeknüpft werden.232 Dies gilt allerdings nur, sofern der durch Art 4 Abs 3 S 2 geforderte innere Zusammenhang (Konnexität) zwischen zum Schadenszeitpunkt bereits bestehenden Rechtsverhältnis (hier: Arbeitsvertrag) und betreffender unerlaubter Handlung gegeben ist, also das Delikt gerade in der Verletzung einer durch das Arbeitsverhältnis besonders begründeten Pflicht besteht (näher Rn 92 ff). Die akzessorische Anknüpfung verdrängt dann sowohl die Anknüpfung an einen gemeinsamen Heimatstaat als auch die Erfolgsortanknüpfung. Dies ist sachgerecht, beinhaltet die Arbeitsvertragsordnung doch gerade den Schutz des Arbeitnehmers gegen arbeitsverhältnisbedingte Gefahren für Leben und Gesundheit, weshalb gegenüber der akzessorischen Anknüpfung der häufig zufällige Tatort oder gemeinsame Heimatstaat eine schwächere Verbindung zum betreffenden Delikt aufweisen.233 Allerdings trägt diese Erwägung nur, wenn die Konnexität, wie vorgeschlagen, im Einzelfall auch tatsächlich gegeben ist. Obwohl die Rechtswahl ex ante nach Art 14 ausgeschlossen wird und nach Art 8 Abs 1 Rom I-VO generell nur eingeschränkt möglich ist, sollte die akzessorische Anknüpfung an ein gewähltes Vertragsstatut ohne Einschränkungen vorgenommen werden (näher Rn 98 ff). Hinsichtlich deliktischer Ansprüche, die aus unerlaubten Handlungen zwischen Arbeit- 128 nehmern erwachsen, ist zu differenzieren: Handelt es sich um Ansprüche aus Arbeitsunfällen, die der geschädigte Arbeitnehmer gegen einen Arbeitskollegen desselben Unternehmens geltend macht, kann nicht vertragsakzessorisch an das Arbeitsvertragsstatut angeknüpft werden,234 denn im horizontalen Verhältnis zwischen den Arbeitnehmern untereinander bestehen in aller Regel keine rechtlichen, sondern nur tatsächliche Beziehungen. Gleichwohl erscheint es angebracht, etwa mit Blick auf etwaige sozialversicherungsrechtliche Haftungsbeschränkungen, einen Gleichlauf zum Arbeitsvertragsstatut herzustellen.235 Dies kann im Einzelfall, wenn der Erfolgsort nicht ohnehin mit dem Ort übereinstimmt, von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet (so die objektive Anknüpfung des Arbeitsvertragsstatuts nach Art 8 Abs 2 S 1 Rom I-VO), über die Anwendung der Ausweichklausel nach Art 4 Abs 3 S 1 erreicht werden. Dagegen ist es eine Frage des Sachrechts, ob sich im Wege der Auslegung der betreffenden Haftungsbeschränkungen entnehmen lässt, dass der Arbeitnehmer in deren Schutzbereich einbezogen ist. Ereignet 232 233 234

235

Vgl Palandt/Thorn Rn 27. MünchKommBGB/Junker Rn 167. Anders Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 46; MünchKommBGB/Junker Rn 168, die akzessorisch an das „gemeinsame Arbeitsvertragsstatut“ anknüpfen. Palandt/Thorn Rn 27 mit Verweis auf Seetzen VersR 1970, 1, 9 f.

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sich der Unfall dagegen zwischen Arbeitnehmern unterschiedlicher Unternehmen oder zwischen einem Arbeitnehmer und einem Dritten, ist idR nach dem Anknüpfungssystem des Art 4 Abs 1 und 2 zu verfahren. Demnach sind derartige Ansprüche vorrangig an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsstaat, ansonsten an das Erfolgsortrecht anzuknüpfen.236 129 Soweit Haftungsausschlüsse im Hinblick auf gesetzliche Unfallversicherungssysteme (etwa

§§ 104, 105 SGB VII) geltend gemacht werden, unterliegen diese wegen ihres engen Bezuges zum Sozialversicherungsrecht nicht dem Deliktsstatut, sondern sind gesondert anzuknüpfen.237 Je nach Ausgestaltung der sozialrechtlichen Kompensation kann das sozialversicherungsrechtliche System die Stabilität eines bereits vor dem Unfall bestehenden Rechtsverhältnisses iSd Art 4 Abs 3 S 2 annehmen, an das somit akzessorisch anzuknüpfen wäre.238 Diese Lösung hätte den Vorteil, dass ein Auseinanderfallen von Deliktsstatut und dem die deliktischen Ansprüche teilweise oder gänzlich substituierenden Sozialsystem vermieden wird. 2. Internetdelikte 130 Die in der Praxis zunehmend relevanten Internetdelikte weisen nur geringen Bezug zu Art 4

auf, sind sie doch – ohne selbst einen eigenen Deliktstyp darzustellen239 – zumeist bestimmten sektoralen Sonderdeliktstypen zuzuordnen, die die Rom II-VO in den Artt 5–9 erfasst hat und innerhalb derer für den Bereich der Internetdelikte vor allem die Kollisionsregelungen der Produkthaftung sowie des unlauteren Wettbewerbs und der Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums Relevanz entfalten werden; hier dient das Internet nur als spezifisches Medium, vermittels dessen die betreffenden unerlaubten Handlungen begangen werden. Hinzu kommt die gänzliche Ausklammerung der im Bereich der Internetdelikte besonders häufigen Persönlichkeitsverletzungen aus dem Anwendungsbereich der Rom II-VO. 131 Fälle unerlaubter Handlungen via Internet, die nicht den spezifischen Kollisionsnormen

zuzuordnen sind, sondern als internettypische allgemeine Delikte eingestuft werden können, unterstehen dem Anknüpfungssystem des Art 4; betroffen sind namentlich insbesondere Phänomene wie die Verseuchung eines Computers mit Viren, Computer-Hacking (also das manipulierende Einbrechen in fremde Datensysteme) oder „e-mail bombing“ (also bewusst herbeigeführte zeitweise Blockaden),240 die entweder mit Ziel der Manipulation oder Zerstörung fremder Datensysteme oder dem Ziel der Erlangung unbefugten Zuganges zu diesen Systemen erfolgen. Hier bringt die Wertentscheidung des Verordnungsgebers zugunsten der Erfolgsorts- und gegen die Handlungsortanknüpfung gerade im Vergleich zur bisherigen deutschen Rechtslage Änderungen; bemerkbar machen sich diese vor allem, 236 237

238

239 240

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MünchKommBGB/Junker Rn 168; Palandt/Thorn Rn 27. Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 49 mwN. Dort Rn 50 auch zum internationalen Anwendungsbereich des deutschen Sozialversicherungsrechts. Generell dafür Eichenhofer Internationales Sozialrecht und Internationales Privatrecht (1987) 100 ff; ablehnend Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 49. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 34. Siehe zudem Mankowski RabelsZ 63 (1999) 203, 256. Siehe zu den Fallgruppen näher Spickhoff in: Leible (Hrsg), Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der neuen Medien (2001) 89, 90.

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weil es sich bei Delikten, die sich des Mediums des Internets bedienen, zumeist um Distanzdelikte (allgemein dazu Rn 46 ff) handelt. Nicht als Erfolgsort im Sinne des Art 4 Abs 1, sondern als allenfalls iSd Art 17 relevanter 132 Handlungsort einzustufen sind dabei jene Orte der Eingabe schadensstiftender Informationen/Mitteilungen/Ratschläge (etwa im Bereich der Telemedizin) oder der Absendung schädigender E-Mails.241 Steht die Haftung eines Autors schädigender Daten/Viren oÄ in Betracht, ist Handlungsort jener Ort der Einspeisung der schadensstiftenden Daten/Viren in das Netz (sog uploading).242 Der Standort des Providers ist dagegen als Handlungsort aufgrund seiner Zufälligkeit und der dadurch bedingten Manipulierbarkeit ungeeignet. Der unter Art 4 Abs 1 allein relevante Erfolgsort wird dagegen im Regelfall der Lageort des 133 verletzten Rechtsguts oder – soweit der Anwendungsbereichs des Art 4 insoweit eröffnet ist (nicht bei Sonderdelikten, Verletzungen des Persönlichkeitsrechts) – auch eines Rechts zur Zeit seiner Verletzung sein,243 also dort zu lokalisieren sein, wo ein Primärschaden (also die Rechtsguts- oder Interessenverletzung) eingetreten ist. Der Ort, an welchem die Informationen abgerufen oder die schadensstiftenden Daten heruntergeladen werden, ist daher nur dann als Erfolgsort anzusehen, wenn sich dort auch das verletzte Interesse oder Rechtsgut befindet.244 Denn maßgeblich ist stets der Ort des Auftritts des Primärschadens. Kommt es zu einer Datenmanipulation oder -zerstörung, steht dies funktionell einer Eigentumsverletzung gleich, so dass als Erfolgsort der Standort des Zielrechners anzusehen ist.245 Delikte via Internet weisen in der Regel nicht nur den Charakter eines Distanzdelikts auf, 134 sondern stellen zugleich Streudelikte (allgemein Rn 48 ff) mit multiplen Erfolgsorten dar. Gemäßallgemeiner Grundsätze kommt hier das Mosaikprinzip zur Anwendung. Daher kann prinzipiell nach den jeweiligen Erfolgsortrechten nur der jeweils eingetretene Primärschaden einschließlich möglicher Folgeschäden geltend gemacht werden.246 Die Tatsache, dass sich angesichts der grundsätzlichen Erfolgsortanknüpfung der Schädiger einem globalen Haftungsrisiko gegenübergestellt und potentiell hohen Haftungsniveaus ausgesetzt sieht, ist zum einen im Sinne einer Nutzen/Risiken-Korrespondenz sachgerecht, denn der Schädiger wird für gewöhnlich auch bewusst Nutzen aus der Inanspruchnahme eines globalen Kommunikationsnetzes ziehen,247 zum anderen ist dies der Erfolgsortanknüpfung systemimmanent und damit Konsequenz einer bewussten Entscheidung des Verordnungsgebers zugunsten der grundsätzlichen Maßgeblichkeit des Erfolgsortrechts. Mit Spickhoff ist festzuhalten: „Die Interessen des Opfers an der Anwendung des Erfolgsortsrechts überwiegen nach der gesetzlichen Wertung in Art 4 Abs 1 Rom II-VO eben die Interessen potentieller Schädiger.“248 241 242 243 244

245

246 247

BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 34. Bachmann IPRax 1998, 179, 182; Mankowski RabelsZ 63 (1999) 203, 257 ff. Vgl BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 34; Mankowski RabelsZ 63 (1999) 203, 269. Spickhoff in: Leible (Hrsg), Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der neuen Medien (2001) 89, 99. Spickhoff in: Leible (Hrsg), Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der neuen Medien (2001) 89, 99. Palandt/Thorn Rn 29. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 35; Mankowski RabelsZ 63 (1999) 203, 270 f. Siehe auch Palandt/Thorn Rn 29.

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3. Luftverkehr 135 In Ermangelung spezifischer Kollisionsnormen für Flugzeugzusammenstöße oder uner-

laubte Handlungen an Bord eines Luftfahrzeugs gilt für die Anknüpfung daraus erwachsender deliktischer Ansprüche im Grundsatz das Anknüpfungssystem des Art 4. Dieses bedarf jedoch Modifikationen, weil der Luftraum selbst keiner staatlichen Souveränität unterliegt, was Schwierigkeiten bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts hinsichtlich solcher Delikte bereitet, die über hoheitsfreiem Gebiet begangen werden. Denn weder Art 4 noch irgendeine andere Vorschrift innerhalb der Rom II-VO erfassen solche Szenarien unmittelbar; vielmehr wird implizit seitens sämtlicher Vorschriften der Rom II-VO die Möglichkeit der Lokalisation des Erfolgsorts auf staatlichem Hoheitsgebiet vorausgesetzt. 136 Mit Blick auf diesen Befund wird überwiegend eine differenzierende Lösung entwickelt: Für

Flugzeugzusammenstöße – hinsichtlich derer es bis dato an einer kollisions- oder sachrechtlichen Rechtsvereinheitlichung fehlt – ist in Analogie zu Art 4 Abs 2 ein etwaig vorhandenes gemeinsames Heimatrecht vorrangig zur Anwendung zu bringen. Maßgeblich für die Bestimmung dieses Heimatrechts hat dabei das Hoheitszeichen der unfallbeteiligten Flugzeuge zu sein.249 Ereignet sich der betreffende Flugzeugzusammenstoß über staatlichem Hoheitsgebiet, ist in Ermangelung eines gemeinsamen Hoheitszeichens – insoweit unproblematisch – in direkter Anwendung des Art 4 Abs 1 grundsätzlich an das Erfolgsortrecht anzuknüpfen, wobei im Einzelfall Art 4 Abs 3 S 1 eingreifen kann. Ereignet sich der Zusammenstoß dagegen über hoheitsfreiem Gebiet, ist als Ersatzanknüpfung für den nunmehr aussagelosen Art 4 in Ermangelung sachlich überzeugenderer Lösungsmöglichkeiten250 an das Hoheitszeichen des geschädigten Flugzeugs anzuknüpfen. Nach bisheriger deutscher Rechtslage war dagegen zur Ermittlung des anwendbaren Rechts das Hoheitszeichen des schädigenden Flugzeugs heranzuziehen, wobei der Geschädigte das Recht hatte, für das Recht des Hoheitszeichens des geschädigten Flugzeugs zu optieren.251 137 Ansprüche, die aus unerlaubten Handlungen an Bord eines Luftfahrzeugs (etwa zwischen

Passagieren und Besatzungsmitgliedern) erwachsen, sind in Ermangelung einer (vor allem nachträglichen) Rechtswahl primär an ein gemeinsames Aufenthaltsrecht der Beteiligten anzuknüpfen (Art 4 Abs 2). Bei Delikten, die sich an Bord eines Flugzeuges ereignen, das sich am Boden oder auf einem Inlandsflug befindet, gilt sodann subsidiär das Erfolgsortrecht nach Art 4 Abs 1. Wiederum als Ersatzanknüpfung kommt dagegen bei grenzüberschreitenden Flügen das Recht des Hoheitszeichens zur Anwendung.252 4. Schiffsverkehr 138 Deliktische Ansprüche, die aus Schiffskollisionen erwachsen, sind – in Ermangelung einer

(vor allem nachträglichen) Rechtwahl – nach der Anknüpfungshierarchie des Art 4 vor-

248 249 250 251

252

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BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 35. Vgl MünchKommBGB/Junker Rn 101 mwN. So zu Recht Palandt/Thorn Rn 24. Vgl MünchKommBGB4/Junker Art 40 EGBGB Rn 124; Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 258. Vgl zur Rom II-VO Palandt/Thorn Rn 25. Zu Art 40 EGBGB MünchKommBGB/Junker Rn 102; Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 276.

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rangig in Analogie zu Art 4 Abs 2 an das gemeinsame Heimatrecht der beteiligten Schiffe anzuknüpfen. In Kongruenz zur bisherigen Rechtsprechung des BGH wird dabei das Recht der Flagge maßgeblich sein,253 wobei in der Literatur zum Teil davon abweichend auf den Sitz der Reederei254 oder den Heimathafen abgestellt wird.255 Die für die betroffenen Schiffe geltenden Verkehrsregeln sind dabei nach Art 17 stets jene des Tatortes im Sinne des Handlungsortes.256 Unerlaubte Handlungen im Schiffsverkehr, insbesondere Schiffskollisionen, bereiten hin- 139 sichtlich der Bestimmung des anwendbaren Rechts Schwierigkeiten, sofern der Tatort dieser unerlaubten Handlungen auf staatsfreiem Gebiet liegt (siehe schon hinsichtlich Flugzeugkollisionen Rn 135 f). Im Grundsatz dürfte unstreitig sein, dass im Falle einer Schiffskollision auf hoher See oder einer anderweitigen unerlaubten Handlung an Bord eines Schiffes, das sich zum Zeitpunkt des Schadenseintritts in staatsfreiem Gebiet bewegt, nach Art 4 Abs 2 das Recht vorrangig an dessen etwaiges gemeinsames Heimatrecht (dh das Recht der gemeinsamen Flagge; aA gemeinsamer Sitz der Reederei) anzuknüpfen ist.257 Auch ist eine akzessorische Anknüpfung nach Art 4 Abs 3 S 2 möglich, so zwischen Schädiger und Geschädigtem bereits ein Rechtsverhältnis (etwa: ein Heuerverhältnis) besteht.258 Mangelt es aber an einem gemeinsamen Heimatrecht und scheidet eine akzessorische Anknüpfung aus, sind die Anknüpfungen des Art 4 allesamt nicht unmittelbar anwendbar, da Delikte auf staatsfreiem Gebiet nicht erfasst sind. Insoweit bietet sich als Lösung entweder an, das Recht jenes Staates anzuwenden, an dessen Staatsgebiet der Ort der unerlaubten Handlung am nächsten dran liegt, oder in Anlehnung zu Art 4 Abs 1 das Recht der Flagge des beschädigten Schiffes259 bzw das Recht jenes Staates zur Anwendung zu bringen, in welchem der Reeder seinen Sitz hat.260 Die durch Art 4 provozierten Unsicherheiten bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts 140 bei einem Erfolgsort auf hoher See werden jedoch durch die Existenz zahlreicher internationaler Übereinkommen abgemildert, die gemäß Art 28 Abs 1 Vorrang genießen, sofern Drittstaaten beteiligt sind:261 Zu nennen sind insbesondere das Übereinkommen vom 23.9. 1910 zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen262 sowie das Londoner Übereinkommen vom 19.11.1976 über die Beschränkung der Haftung für Seeforderungen.263 Befindet sich das Schiff hingegen im Hafen oder in Küstennähe – mithin ist für alle Betei- 140a 253

254

255 256 257 258 259 260 261 262 263

BGHZ 34, 222, 223 (dort unter Anwendung der 1999 außer Kraft getretenen RechtsanwendungsVO). So auch Palandt/Thorn Rn 21. Hierfür Hartenstein TranspR 2008, 143, 153; wohl auch östOGH BeckRS 2014, 2304 jedenfalls für Binnenschiffe. Sieh nur Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 226 mwN. Vgl Palandt/Thorn Rn 21. Palandt/Thorn Rn 21. Hartenstein TranspR 2008, 143, 153. Hierfür Palandt/Thorn Rn 21. Hierfür Hartenstein TranspR 2008, 143, 153. Hartenstein TranspR 2008, 143, 153. Für Deutschland in Kraft seit 1.3.1913, RGBl 1913, 49/89. In Deutschland in Kraft seit 1.9.1987, BGBl 1986 II 787; 1987 II 407.

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ligten ohne weiteres erkennbar, dass sich das Schiff im Hoheitsgebiet eines Staates befindet – so wird man das Recht dieses Staates als das am Tatort geltende Recht anwenden müssen.264 5. Sportunfälle 141 Nach dem hierarchischen Anknüpfungssystem des Art 4 gelangt nach Art 4 Abs 2 auf

deliktische Ansprüche, die aus Sportunfällen herrühren, in Ermangelung einer wirksamen Rechtswahl (Art 14) nach Art 4 Abs 2 vorrangig das Recht eines etwaigen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsorts zur Anwendung. Ein typisches Beispiel betrifft etwa die Kollision zweier Skifahrer auf einer alpenländischen Piste, sofern die beiden Urlauber ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt im selben Land haben.265 Nach der Wertung des Art 4 Abs 2 ist zudem kein vorher bestehender sozialer Kontakt vonnöten, so dass bereits die zufällige Begegnung zweier einander völlig Fremder auf der Skipiste die Anwendung des Aufenthaltsrechts auszulösen vermag. 142 Von besonderer Wichtigkeit mit Blick auf Sportunfälle, bei denen das vom Tatort abwei-

chende Aufenthaltsrecht oder ein sonstiges Recht zur Anwendung kommt, ist Art 17 und die damit verbundene partielle Wiederherstellung der Tatortanknüpfung hinsichtlich der Sicherheits- und Verhaltensregeln, vor allem bei Anknüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort, wodurch letztlich eine Aufspaltung des Deliktsstatuts bezüglich Teilen des Haftungstatbestandes und der Haftungsausfüllung möglich wird.266 Im Bereich des Wintersports kommt den durch den privaten Ski-Weltverband aufgestellten, sog „FIS-Regeln“ besondere Bedeutung zu, die zwar nicht etwa als Gewohnheitsrecht gelten,267 aber von den Gerichten in Wintersportregionen als Konkretisierung der Sorgfaltspflichten regelmäßig herangezogen werden.268 143 Gegenüber Art 4 Abs 2 subsidiär kommt nach Art 4 Abs 1 das Recht am Erfolgsort zur

Anwendung. Maßgeblich ist damit der Ort des Eintritts der betreffenden primären Rechtsgutsverletzung. Die Differenzierung zwischen Handlungs- und Erfolgsort sowie die Entscheidung in Art 4 Abs 1 für die Maßgeblichkeit des Schadenseintrittsorts (Erfolgsort) ist im Rahmen von Sportunfällen in der Regel ohne praktische Relevanz, weil diese für gewöhnlich Platzdelikte sind. Betont werden muss jedoch, dass es auf den Eintrittsort des Erstschadens ankommt, also idR die Verletzung der körperlichen Integrität, während indirekte Schäden, aber auch die weitere Verschlechterung des Gesundheitszustands grundsätzlich irrelevant

264 265

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268

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Spickhoff IPRax 2009, 527, 528; aA Palandt/Thorn Rn 23. Aus der Rechtsprechung etwa OLG Hamm NJW-RR 2001, 1537; LG Bonn NJW 2005, 1873. Vgl MünchKommBGB/Junker Rn 165; Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 406. G Wagner IPRax 2008, 1, 5. Str, wie hier Heermann/Götze NJW 2003, 3253 ff; OLG München NJW 1977, 502; OLG Hamm NJW-RR 2001, 1537. Vgl etwa OGH 22.11.2005 1Ob219/05w: „Es entspricht herrschender Rechtsprechung, dass den von verschiedenen Institutionen ausgearbeiteten Verhaltensvorschriften für Schifahrer, insbesondere den FIS-Regeln, als Zusammenfassung der Sorgfaltspflichten, die bei der Ausübung des alpinen Schisports im Interesse aller Beteiligten zu beachten sind, und bei der Anwendung des allgemeinen Grundsatzes, dass sich jeder so verhalten muss, dass er keinen anderen gefährdet, erhebliche Bedeutung zukommt.“ Vgl auch die Nachw in Fn 263 und zu den FIS-Regeln aus deutscher Sicht etwa BGH VersR 1972, 370.

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sind (etwa der Patient wird nach der Erstversorgung in seinen Heimatstaat ausgeflogen, was keine Auswirkung auf das Deliktsstatut hat). Liegt ausnahmsweise doch eine atypische Konstellation vor, in der der Sportunfall ein Dis- 144 tanzdelikt darstellt, gilt nach Art 4 Abs 1 das Erfolgsortprinzip. Löst sich etwa269 ein nicht gesicherter Ski auf einer schweizerischen Skipiste und rutscht dieser sodann auf italienisches Gebiet, wodurch ein anderer Skifahrer verletzt wird, ist damit – in Ermangelung einer Rechtswahl und eines gemeinsamen Aufenthaltsstaates – italienisches Recht anzuwenden.270 Zu beachten ist, dass aber auch nach der Lösung des Art 4 Abs 1 (italienisches Recht) die Sorgfaltsstandards (vor allem die Sicherheitsvorschriften), die der unfallverursachende Skifahrer zu beobachten hat, dem schweizerischen Handlungsortrecht entnommen werden und im Kern den FIS-Regeln entsprechen werden. Selbiges, also die Anknüpfung an dessen Handlungsort, gilt für ein etwaiges Mitverschulden des geschädigten Skifahrers. Die Ausweichklausel des Art 4 Abs 3 S 2 ermöglicht dabei im Falle bereits bestehender 145 Rechtsverhältnisse eine akzessorische Anknüpfung, so zwischen dem Rechtsverhältnis und der unerlaubten Handlung eine innere Beziehung besteht. Liegt – um erneut das Beispiel des Skiunfalls zu bemühen – im Innenverhältnis zwischen den unfallbeteiligten Skifahrern eine gesellschaftsrechtliche Rechtsbeziehung vor, so dürfte die erforderliche Konnexität in Anlehnung an die Rechtsprechung zu § 708 BGB zu verneinen sein (näher Rn 92 ff).271 Ein innerer Bezug des Delikts zur Sonderbeziehung ist jedoch etwa in dem Fall gegeben, in dem sich ein Skischüler verletzt, weil er von einem Skilehrer falsch instruiert wird; hier richten sich die deliktischen Ansprüche gegen einen Skilehrer, mit dem ein Dienstvertrag geschlossen worden ist, nach dem Statut des Dienstvertrages.272 6. Straßenverkehr a) Konkurrenz zu völkerrechtlichen Verträgen (1) HStVÜbk 1971 Im Bereich der praktisch wichtigen Straßenverkehrsunfälle ist zuvörderst das Haager Über- 146 einkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vom 4.5.1971 (HStVÜbk 1971) zu nennen, dessen Zusammenspiel mit der Rom II-VO problematisch ist, da insoweit das Ziel der Rechtsvereinheitlichung und der Vermeidung von forum shopping verfehlt wird.273 Der Ort der Klageerhebung hat weiterhin unmittelbar erheblichen Einfluss auf die Bestimmung des anwendbaren Rechts. Die Problematik war dem Verordnungsgeber bewusst, der in Art 30 Abs 1 sublit ii eine Überprüfung speziell dieses Aspektes bis 2011 anordnet. Weil am HStVÜbk 1971 auch Drittstaaten beteiligt sind, greift insoweit die Grundregel des Art 28 Abs 1 ein (vgl im Einzelnen dort), die damit einen Vorrang dieses Übereinkommens für die Mitgliedsstaaten, die zugleich Konventionsstaaten sind, anord269 270

271 272 273

Beispiel nach MünchKommBGB/Junker Rn 166. Nach der bisherigen deutschen Rechtslage wäre dagegen schweizerisches Recht als Handlungsortrecht zur Anwendung berufen worden, mit einem Geschädigtenoptionsrecht zugunsten italienischen Rechts. Anders aber wohl MünchKommBGB/Junker Rn 165. MünchKommBGB/Junker Rn 165. Nordmeier IPRax 2011, 292, 295; siehe zu den Anreizen für forum shopping im Verhältnis des HStVÜbk 1971 zur Rom II-VO allgemein Thiede/Kellner VersR 2007, 1624 ff.

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net.274 Fährt etwa275 ein Franzose sein in Deutschland zugelassenes Fahrzeug in Spanien gegen einen Baum, so findet das HStVÜbk 1971 auf diesen Sachverhalt Anwendung, wenn die Klage in einem Vertragsstaat dieses Abkommens erhoben wird, obwohl dieser Sachverhalt keine EU-externen Bezüge aufweist. 147 Soweit die Anwendungsbereiche des HStVÜbk 1971 und der Rom II-VO deckungsgleich

sind führt das Konkurrenzverhältnis zu einem gespaltenen Kollisionsrecht innerhalb der EU:276 Die Gerichte jener Vertragsstaaten des HStVÜbk 1971, die zugleich Mitglieder der EU sind, wenden weiterhin die sachlich mitunter erheblich divergierenden Kollisionsnormen des Haager Übereinkommen an. Dies sind derzeit Belgien, Frankreich, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, die Niederlande, Österreich, Polen, die Slowakei, Slowenien, Spanien und Tschechien. Dagegen wenden die Gerichte der anderen EU-Staaten, derzeit Bulgarien Deutschland, Estland, Finnland, Griechenland, Irland, Italien, Malta, Portugal, Rumänien, Schweden, Ungarn, das Vereinigte Königreich und Zypern, die Kollisionsnormen der Rom II-VOan. Selbst wenn diese auf das Recht eines Konventionsstaates verweisen sollten, ist das HStVÜbK 1971 in diesem Fall zu ignorieren, danach Art 24 unmittelbar das Sachrecht des fremden Staates zur Anwendung zu bringen ist (Sachnormverweisungen).277 Ein denkbarer renvoi durch das Recht eines Vertragsstaates ist auch nicht etwa über Art 4 Abs 3 zu berücksichtigen (str, näher Rn 116 ff). (2) CMR 148 Das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterver-

kehr (CMR)278 enthält in Art 28 eine als deliktisch zu qualifizierende Sachnorm in Form von Einheitsrecht, die die außervertraglichen Ansprüche im Zusammenhang mit der dem Abkommen unterliegenden Beförderung auf die im Abkommen vorgesehenen Höchstbeträge begrenzt. Da der Anwendungsbereich der CMR zugleich die kollisionsrechtliche Reichweite der Sachnorm bestimmt, ist dieser Vorschrift über Art 28 Abs 1 Vorrang vor der Rom II-VO zu gewähren, da zu den Vertragsstaaten auch Drittstaaten gehören. Die Haftungsbeschränkung setzt sich somit unabhängig von dem über die Rom II-VO bestimmten Deliktsstatut durch, wenn die Klage in einem Vertragsstaat erhoben wird und die Anwendungsvoraussetzungen der CMR vorliegen. b) Keine Sonderregel, einheitliche Anknüpfung 149 Trotz zahlreicher sektorspezifischer Kollisionsnormen (Art 5–9) enthält die Rom II-VO

keine Sonderkollisionsnorm für die praktisch wichtigen deliktischen Ansprüche, die aus Straßenverkehrsunfällen herrühren.279 Straßenverkehrsunfälle bilden daher in der Praxis 274 275 276

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Nordmeier IPRax 2011, 292, 295. Beispiel nach Thiede/Kellner VersR 2007, 1624, 1626. Staudinger FS Kropholler (2008) 691, 698 ff; Junker JZ 2008, 169, 171; von Hein in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 153, 156 ff. Junker JZ 2008, 169, 171. Vom 19.5.1956 (BGBl 1961 II 1119) in der Fassung des Protokolls vom 5.7.1978 zur CMR (BGBl 1980 II 721, 733). Für Deutschland am 5.2.1962 in Kraft getreten (BGBl 1962 II 12).

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eine beherrschende Domäne des Art 4. Der Verordnungsgeber vertrat die Auffassung, bereits mittels Rückgriff auf die allgemeine Kollisionsnorm für unerlaubte Handlungen – Art 4 – Anknüpfungsgerechtigkeit für deliktische Ansprüche aus Straßenverkehrsunfällen herstellen zu können.280 Die Weichenstellung des Art 4 Abs 1 zugunsten des Erfolgsortes und die damit verbundene Abkehr von der Anknüpfung an das Handlungsortrecht sowie eine Günstigkeits- und Ubiquitätslösung sind freilich hier im Regelfall bedeutungslos, als es sich für gewöhnlich um Platzdelikte handelt, bei denen Handlungs- und Erfolgsort zusammenfallen. Art 4 gilt gleichermaßen für die Verschuldens- und die Gefährdungshaftung (ErwGr 11),281 die in Europa im Sachrecht für Straßenverkehrsunfälle national unterschiedlich ausgestaltet ist.282 Das Parlament sprach sich dagegen in Art 4 Abs 2 Entwurf 2005 bezüglich Personenschäden 150 aus Verkehrsunfällen für eine gespaltene Anknüpfung des Haftungsrechts bei Verkehrsunfällen aus. Während das Recht am Schadensort im Wesentlichen für die Haftungsbegründung maßgeblich sein sollte, wurden darin die Haftungsfolgen (Art und Höhe des Schadensersatzes) dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten unterstellt. Auf die Ablehnung des Rates hin forderte das Parlament, zumindest in einem Erwägungsgrund klarzustellen, dass sichergestellt sein müsse, dass die tatsächlichen Kosten der medizinischen Behandlung ersetzt würden. Auch dies lehnte der Rat im Hinblick auf die fehlende Kompetenz zur Regelung des Sachrechts ab.283 Die rechtspolitische Bewertung der Frage, ob die Tatortanknüpfung zu einer Über- oder Unterkompensation von Opfern von Verkehrsunfällen führt, ist umstritten284 und schon deswegen kaum zu beantworten, weil es an einem Maßstab hierfür im europäischen Primär- oder Sekundärrecht schlicht fehlt. Jeder rechtsvergleichende Ansatz begegnet jedoch der Schwierigkeit, dass zwar generelle Tendenzen festgestellt werden können, aber im Einzelfall ein vielleicht insgesamt eher restriktives Haftungsregime zu einer großzügigen Kompensation führt, während die Anwendung eines eher Geschädigten-freundlichen Rechts zu einer Versagung des Ersatzes führt.285 In Anbetracht der zu erwartenden Angleichungsprobleme ist es ohnehin nicht sinnvoll, Haftungsgrund und Haftungsfolge zu trennen.286 Darüber hinaus lässt sich sicher nur ein Effekt der Anknüpfung der Haftungsfolgen an den Lebensstandard am gewöhnlichen Aufenthalt auf-

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Die von der Kommission in Auftrag gegebene Studie von Demolin/Brulard/Barthelemy 2008 (DBB-Studie), 12, schätzt die Zahl der in Europa in Verkehrsunfällen getöteten Personen auf 42.000, der Verletzten auf 5,5 Millionen und die durch Unfälle verursachten Kosten (ärztliche Behandlung, Verwaltung, Schadensersatz) auf 15 Milliarden jährlich. Von den Unfällen mit „ernsthaften“ Verletzungen weisen EU-weit 7 % die Beteiligung von Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt außerhalb des Unfalllandes auf, DBB-Studie, 15. Für einen Überblick über die neue Rechtslage etwa Junker JZ 2008, 169 ff; Tomson EuZW 2009, 204 ff. Junker NJW 2007, 3675, 3679. Junker JZ 2008, 169, 175. Vgl Überblick etwa bei Kadner Graziano/Oertel ZVglRWiss 107 (2008) 113, 118 ff. R Wagner FS Kropholler (2008) 715, 721 ff. Art 4 tendenziell rechtfertigend die DBB-Studie. Mit gegenläufiger Tendenz die vom Rechtsausschuss des Parlaments in Auftrag gegebene Studie PE 378.304 vom Juli 2007, verfasst von Renda/Schrefler vom Centre for European Policy Studies, Brüssel. Treffend in dieser Hinsicht die Analyse der DBB-Studie, 18 ff, 58 ff. Vgl auch von Hein in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 153, 163 f.

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zeigen: nämlich die Bevorzugung der Bewohner reicher Länder gegenüber denen armer Länder.287 151 Gleichwohl einigten sich Rat und Parlament schließlich auf die Formulierung in ErwGr 33,

nach der „gemäß den geltenden nationalen Bestimmungen“ auf die Umstände am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes Rücksicht genommen werden soll.288 Diese Bestimmung kann angesichts der Entstehungsgeschichte und der insoweit fehlenden Regelungskompetenz nicht in der Weise aufgefasst werden, dass sie qua europäischen Sachrechts eine Vorgabe für die Schadensregulierung des nationalen Rechts macht.289 Aus dem gleichen Grund scheidet eine Sonderanknüpfung bezüglich der Schadenshöhe aus.290 Letztlich kann ErwGr 33 allenfalls als ein Hinweis verstanden werden, dass bei einer offensichtlichen Unterkompensation der ordre public betroffen sein könnte. Doch auch diese Deutung ist nicht unproblematisch, stellt doch Art 26 auf die öffentliche Ordnung im Staat des angerufenen Gerichts ab (vgl im Einzelnen dort). 156a Es wurden zudem Überlegungen angestellt, ob eine gesonderte Anknüpfung zur Verjährung

notwendig sei.291 Dies würde jedoch die Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts erheblich einschränken und mit Blick auf Art 12 Abs 1 lit d Rom I-VO auch systemwidrig erscheinen. Entsprechende Bestrebungen wurden daher nicht vorangetrieben.292 c) Prüfungsreihenfolge, Reichweite der Anknüpfung 152 Straßenverkehrsunfälle sind die praktisch bedeutsamste jener Fallgruppen, die alleinig dem

Regime des Art 4 unterliegen und für die nach dessen Abs 1 im Grundsatz eine Erfolgsortanknüpfung gilt. Haben die Unfallbeteiligten jedoch einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt, wird über Art 4 Abs 2 an das Recht dieses Staates vorrangig angeknüpft. Im Einzelfall kann die restriktiv zu handhabende Ausweichklausel des Art 4 Abs 3 zum Tragen kommen. Für einen Direktanspruch des Geschädigten gegen die Haftpflichtversicherung des Schädiger gilt dagegen Art 18 (im Einzelnen vgl dort). 153 Es ist bei Personenmehrheiten gesondert nach Personen anzuknüpfen (vgl auch Rn 72 ff).

Dieser Grundsatz gilt auch im Hinblick auf durch einen Unfall mittelbar geschädigte Dritte, seien dies Unterhaltsberechtigte, die im Todesfall einen Anspruchsverlust erleiden, oder sonst „sekundär“ Geschädigte. Abweichendes folgt auch nicht aus Art 15 lit f, jedoch ist die Intention des VO-Gebers, diese sachlich zusammenhängenden Ansprüche einheitlich anzuknüpfen, im Einzelfall über Art 4 Abs 3 S 1 zu berücksichtigen. 154 Ist ein Verkehrsunfall ein Distanzdelikt, für das nach Art 4 Abs 1 an den Erfolgsort an-

geknüpft wird, oder ist an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nach Art 4 Abs 2 anzuknüpfen bzw führt die Anwendung des Art 4 Abs 3 zu einem Recht, das nicht das Recht 287 288 289

290 291

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DBB-Studie, 272. Vgl allgemein zum deutschen Recht Chr Huber NZV 2006, 169. Ebenso Rushworth in Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 199, 209, der ErwGr 33 als normativ irrelevanten „Wunsch“ des Gesetzgebers interpretiert. von Hein in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 153, 164. Kadner Graziano RIW 2007, 336, 339 f; Kadner Graziano RabelsZ 2009, 1, 69 f; Kadner Graziano/Oertel ZVglRWiss 2007, 336, 339. S im Einzelnen Wagner/Winkelmann RIW 2012, 277, 280 f.

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am Handlungsort ist, stellt sich jeweils die Frage, in welchem Umfang auf die am Unfallort geltenden Verkehrsregeln abzustellen ist. Hier stellt Art 17 die, etwa bei Einschlägigkeit des Art 4 Abs 2 verlassene, Tatortanknüpfung partiell wieder her, um das Verhalten der Unfallbeteiligten nach den Sorgfaltsmaßstäben des Tatortstaates beurteilen zu können.293 Der Handlungsort entfaltet insofern mittelbar Relevanz über Art 17, der – im Straßenverkehr besonders wichtig – die Sicherheits- und Verhaltensregeln zu berücksichtigen verlangt, die am Ort und zum Zeitpunkt des haftungsbegründenden Ereignisses in Kraft sind (jedenfalls soweit dies „angemessen“ ist).294 d) Erfolgsort, Art 4 Abs 1 Straßenverkehrsunfälle sind ihrem Wesen nach typischerweise Platzdelikte, dh Handlungs- 155 und Erfolgsort fallen hier regelmäßig zusammen.295 Ihren grenzüberschreitenden Bezug erhalten solche aus dem Straßenverkehr herrührenden Platzdelikte zumeist dadurch, dass entweder hinsichtlich einer der beteiligten Parteien ihr Aufenthaltsstaat nicht mit dem Tatortstaat übereinstimmt oder eines der unfallverwickelten Fahrzeuge in einem anderen als dem Tatortstaat zugelassen ist.296 Das in Art 4 Abs 1 abgelehnte Ubiquitätsprinzip hätte daher in diesen Fällen keine große praktische Relevanz. Mangelt es an einem gemeinsamen Aufenthaltsstaat, greift – demgegenüber subsidiär – die 156 Anknüpfung an den Erfolgsort (Art 4 Abs 1). Die innerhalb des Art 4 Abs 1 alleinige Maßgeblichkeit des Erfolgs- bei Unbeachtlichkeit des Handlungsortes beseitigt Schwierigkeiten bei der Lokalisierung des Handlungsortes im Rahmen der Gefährdungshaftung (in Deutschland etwa § 7 Abs 1 StVG).297 e) Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt, Art 4 Abs 2 Das anwendbare Recht für deliktische Ansprüche aus Straßenverkehrsunfällen bestimmt 157 sich – in Ermangelung einer wirksamen Rechtswahl zwischen den Parteien, die sich vor allem als nachträgliche Rechtswahl in der Praxis anbietet – vorrangig nach dem Recht eines etwaigen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsortes zum Zeitpunkt des Schadenseintritts (Art 4 Abs 2). Werden also zwei Touristen, die ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort beide in Frankreich belegen haben, in Trier in einen Verkehrsunfall verwickelt,298 ist auf daraus herrührende Schadensersatzansprüche nach der Anknüpfungshierarchie des Art 4 französisches Recht anzuwenden. Durch Anwendung des Rechts des gemeinsamen Aufenthaltsstaats kann die Abwicklung 158 der betroffenen Schadensersatzansprüche erheblich erleichtert werden299 und (teilweise) auch dem Erwartungshorizont des Geschädigten entsprochen werden. Dagegen kann zuweilen die Anknüpfung lege domicilii communis für die beteiligten Parteien eher zufällig sein und damit gerade nicht in Entsprechung zu ihren berechtigten Erwartungen stehen;300 so 293 294

295 296 297 298 299

G Wagner IPRax 2008, 1, 5. So bereits zur Rechtlage nach Art 40 EGBGB statt aller Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 195 mwN. Aus der Rechtsprechung etwa BGHZ 119, 137. Distanzdelikte sind selten, wenn auch nicht undenkbar, siehe mit Beispielsfall Junker JZ 2008, 169, 175. Kadner Graziano/Oertel ZVglRWiss 107 (2008) 113, 142. Zu diesem Problemkreis etwa Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 190 mwN. Beispiel nach Staudinger SVR 2005, 441, 486. Vgl Junker JZ 2008 169, 174.

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etwa,301 wenn während eines Urlaubsaufenthalts in Portugal ein in München ansässiger Deutscher bei einem Autounfall verletzt wird, der seitens eines seit neun Jahren in Deutschland lebenden Spaniers verursacht wird. Zwar sind diese Auswirkungen der vorrangigen Anknüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort Konsequenz der Systematik des Art 4; im Bereich der Straßenverkehrsunfälle ist die Sachgerechtigkeit der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort nach Art 4 Abs 2 bei bloßzufälligem Kontakt im Ausland allerdings besonders fragwürdig. Hier wird der allgemein kritisch zu beurteilende, überragende Rang, den die Rom II-VO der Anknüpfung an einen gemeinsamen Aufenthaltsstaat innerhalb des Art 4 beimisst, in einer besonders gelagerten Konstellation virulent. 159 Als problematisch erweist sich insofern insbesondere, dass die gegenüber dem Tatortprinzip

des Art 4 Abs 1 vorrangige Anknüpfung von keiner „Verstärkung“ durch weitere Faktoren abhängig ist, die ebenfalls auf das Recht des gemeinsamen Aufenthaltsstaats verweisen. Zu denken ist vor allem an Faktoren wie die Zulassung oder Versicherung der unfallbeteiligten Fahrzeuge im gemeinsamen „Heimatstaat“. Angesichts der klaren Regelungssystematik des Art 4 kann die Wertung des Abs 2 bei Zufallskontakten nicht generell und schematisch über die Anwendung der Ausweichklausel des Abs 3 „korrigiert“ werden, zumal das Anknüpfungsmoment der Zulassung eines Pkw in der VO im Gegensatz etwa zum HStVÜbk 1971 nicht übernommen worden ist (zur Konstellation eines im Tatortstaat zugelassenen und versicherten Mietwagens bei abweichendem gemeinsamen Aufenthaltsstaat unten Rn 161). f) Ausweichklausel, Art 4 Abs 3 160 Die Anknüpfungen an einen etwaigen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsstaat sowie –

demgegenüber nachrangig – den Erfolgsort stehen wiederum unter dem Korrekturvorbehalt der Ausweichklausel des Art 4 Abs 3, die auf Anwendung jenes Rechts zielt, zu dem die Ansprüche aus dem betreffenden Verkehrsunfall die engste Verbindung aufweisen. Es sind für die Anwendung des Art 4 Abs 3 S 1 besondere Umstände erforderlich, die den Einzelfall ungeachtet der Tatsache einer bloß zufälligen Begegnung als atypisch erscheinen lassen.

161 Sachwidrig kann etwa die Anknüpfung an einen gemeinsamen Aufenthaltsstaat ohne wei-

tere verstärkende Faktoren in solchen Szenarien sein, in denen das schädigende Fahrzeug ein am Tatort zugelassener und versicherter Mietwagen302 mit der möglichen Konsequenz ist, dass die daraus erwachsenden deliktischen Schadensersatzansprüche, die nach dem Recht des gemeinsamen Heimatstaates beurteilt werden, den Umfang des Versicherungsschutzes des am Tatort versicherten Mietwagens übersteigen. Der Versicherungsschutz ist dabei nicht auf den „Regulierungsstandard“ des gemeinsamen Heimatstaates ausgerichtet, sondern vielmehr auf denjenigen des Versicherungsstaates.303 Als Korrektur bietet sich in solchen Szenarien „echter Mietwagenunfälle“,304 bei dem der Mieter das Fahrzeug außerhalb des Staates seines gewöhnlichen Aufenthaltes anmietet, der Rekurs auf die Ausweichklausel 300

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Anders im Hinblick auf die insoweit veraltete Rechtsprechung Dörner JR 1994, 6, 9; vgl auch Dörner VersR 1989, 557, 560. Beispiel nach Junker JZ 2008 169, 174 in Anlehnung an BGHZ 93, 214. Hierzu auch Looschelders VersR 1999, 1316, 1320. Siehe hierzu etwa Looschelders VersR 1999, 1316, 1321 f; Sieghörtner NZV 2003, 105. Sieghörtner NZV 2003, 105, 113. Siehe zu dieser begrifflichen Präzisierung Sieghörtner NZV 2003, 105, 106.

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Art 4 Rom II-VO

des Art 4 Abs 3 S 1 an, um von der an sich hierarchisch vorrangigen Anknüpfung an den gemeinsamen Heimatstaat zugunsten des Tatortrechts wieder abzuweichen305 (siehe zu dieser umstrittenen Möglichkeit auch Rn 87 ff). Dabei darf dieser korrigierende Rekurs auf die Ausweichklausel angesichts des Gebots ihrer restriktiven Auslegung sowie des expliziten Verwurfs der Maßgeblichkeit eines gemeinsamen Zulassungsstaates des Unfallfahrzeugs durch den europäischen Verordnungsgeber nicht zu einem „Automatismus“ führen306 (vgl allgemein Rn 79 ff); stets bedarf es der besonderen Begründung, um im Einzelfall den Rückgriff auf die Ausweichklausel zu rechtfertigen. Die Ausweichklausel kann im Rahmen von Ansprüchen aus Straßenverkehrsunfällen auch 162 über die akzessorische Anknüpfung Relevanz entfalten. Eine akzessorische Anknüpfung nach Art 4 Abs 3 S 2 kommt bei bereits bestehender Sonderverbindung (insbesondere Vertrag, Gesellschaftsrecht) nur bei hinreichender Konnexität in Betracht, an der es bei Unfällen im Straßenverkehr jedoch oft fehlen wird. Eine akzessorische Anknüpfung ist aber etwa vorzunehmen, wenn die vertragliche Leistungspflicht des Schädigers gerade in der Führung eines Kfz bestand. Zu denken ist hier auch an Rechtsverhältnisse in Gestalt von Beförderungsverträgen307 (etwa: grenzüberschreitende Beförderung mit einem Bus/Taxi308), an die die deliktischen Ansprüche vertragsakzessorisch angeknüpft werden können, um die interne Abstimmung der in echter Anspruchskonkurrenz zueinander stehenden deliktischen und vertraglichen Ansprüchen nicht zu zerstören.309 Obgleich Art 4 Abs 3 eine korrigierende Durchbrechung der Regelanknüpfungen des Art 4 163 Abs 2 und Abs 3 auch wegen einer nicht-vertraglichen, also insbesondere familienrechtlichen, Sonderbeziehung erlaubt, gilt es auch insofern zu beachten, dass der seitens Art 4 Abs 3 S 2 geforderte innere Zusammenhang zwischen Sonderverbindung und Delikt im Bereiche des Straßenverkehrs nicht besteht.310 Auch kann bei bloßen Gefälligkeitsfahrten311 sowie schlichten Fahrgemeinschaften (solange 164 bei letzteren kein Gesellschaftsvertrag vorliegt), die in Ermangelung eines Rechtsbindungswillen keine vertragliche, sondern eine bloß tatsächliche Sonderverbindung begründen, eine akzessorische Anknüpfung nicht erfolgen. Dies gilt auch dann, wenn in solchen Mitfahrerkonstellationen weitere Bindungen hinzukommen, wie ein freundschaftliches Verhältnis oder ein gemeinsamer Arbeitgeber, diese Verbundenheit aber ebenfalls nur auf tatsächlicher Ebene angesiedelt ist.312

305 306 307

308 309

310

311 312

Palandt/Thorn Rn 14. So überzeugend Junker JZ 2008, 169, 173. Hierzu etwa Gruber VersR 2001, 16, 20; Koch VersR 1999, 1453, 1358; Kreuzer RabelsZ 65 (2001) 383, 434; W Lorenz RabelsZ 57 (1993) 175, 189. Staudinger SVR 2005, 441, 486. Vgl zum früheren Recht Looschelders VersR 1999, 1316, 1321. Zur Rom II-VO Junker JZ 2008, 169, 175; Staudinger SVR 2005, 441, 486 f. Ebenso etwa von Hein in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 153, 169; Junker JZ 2008, 169, 176. BGHZ 57, 265; BGH NJW-RR 1996, 732; OLG Frankfurt OLG-Report 1998, 161. Siehe ausführlich Sieghörtner, Internationales Straßenverkehrsunfallrecht (2002) 360.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

Art 5 Rom II-VO

Artikel 5: Produkthaftung (1) Unbeschadet des Artikels 4 Absatz 2 ist auf ein außervertragliches Schuldverhältnis im Falle eines Schadens durch ein Produkt folgendes Recht anzuwenden: a) das Recht des Staates, in dem die geschädigte Person beim Eintritt des Schadens ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte, sofern das Produkt in diesem Staat in Verkehr gebracht wurde, oder anderenfalls b) das Recht des Staates, in dem das Produkt erworben wurde, falls das Produkt in diesem Staat in Verkehr gebracht wurde, oder anderenfalls c) das Recht des Staates, in dem der Schaden eingetreten ist, falls das Produkt in diesem Staat in Verkehr gebracht wurde. Jedoch ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Person, deren Haftung geltend gemacht wird, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn sie das Inverkehrbringen des Produkts oder eines gleichartigen Produkts in dem Staat, dessen Recht nach den Buchstaben a, b oder c anzuwenden ist, vernünftigerweise nicht voraussehen konnte. (2) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem in Absatz 1 bezeichneten Staat aufweist, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat könnte sich insbesondere aus einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis zwischen den Parteien – wie einem Vertrag – ergeben, das mit der betreffenden unerlaubten Handlung in enger Verbindung steht.

Schrifttum Hartley, Choice of Law for non-contractual liability: selected problems under the Rome II Regulation, ICLQ 57 (2008) 899 Heiderhoff, Eine europäische Kollisionsnorm für die Produkthaftung: Gedanken zur Rom II-Verordnung, GPR 2005, 92 Huber/Illmer, International Product Liability. A Commentary on Article 5 of the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 31 Illmer, The New European Private International Law of Product Liability, RabelsZ 73 (2009) 269 Kadner Graziano, Das auf die Produkthaftung

anwendbare Recht – europäischer Rechtszustand und aktuelle Vorschläge der Europäischen Kommission und des Europäischen Parlaments, VersR 2004, 1205 Spickhoff, Die Produkthaftung im Europäischen Kollisions- und Zivilverfahrensrecht, in: FS Jan Kropholler (2008) 671 Stone, Product Liability under the Rome II Regulation, in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (2009) 175, zitiert: Stone in: Ahern/ Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation.

I.

II.

758

Allgemeines 1. Regelungsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Verhältnis zu völkerrechtlichen Verträgen und zum Gemeinschaftsrecht . . . 5 3. Der Bedarf für eine Sonderkollisionsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 4. Folgenanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 5. Anknüpfungshierarchie, Prüfungsreihenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

III.

Anwendungsbereich 1. Methodische Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Haftungsgrund: Delikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3. Produktbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 4. „Geschädigte Person“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 5. „Person, deren Haftung geltend gemacht wird“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Bestimmung des anwendbaren Rechts 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

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Kapitel II: Unerlaubte Handlungen 2. Sicherheits- und Verhaltensregeln, Art 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3. Die Anknüpfung nach Art 5 Abs 1 S 1 lit a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 a) Gewöhnlicher Aufenthalt des Geschädigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 b) Internationale Zuständigkeit . . . . . . . . . . . 53 c) Gewöhnlicher Aufenthalt „beim Eintritt des Schadens“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 d) Gestreckte Schadensverläufe . . . . . . . . . . . . 55 4. Die Anknüpfung nach Art 5 Abs 1 S 1 lit b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 a) Erwerbsstaat, Marktortprinzip . . . . . . . . . 60 b) Begriff des „Erwerbs“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 c) Erwerbsortanknüpfung bei geschädigten unbeteiligten Dritten . . . . 67

Art 5 Rom II-VO 5. Die Anknüpfung nach Art 5 Abs 1 S 1 lit c . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 6. Inverkehrbringen „des Produkts“ nach Art 5 Abs 1 S 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 a) Systematischer Standort . . . . . . . . . . . . . . . . 74 b) Begriff des „Inverkehrbringens“ . . . . . . . . 75 c) Bedeutung des Begriffs „das Produkt“ 81 d) Anwendbares Recht bei mangelndem Inverkehrbringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 7. Mangelnde Vorhersehbarkeit des Inverkehrbringens, Art 5 Abs 1 S 2 . . . . 94 8. Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt, Art 5 Abs 1 iVm Art 4 Abs 2 100 9. Die Ausweichklausel nach Art 5 Abs 2 103 10. Konkurrenzfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

I. Allgemeines 1. Regelungsziel Art 5 stellt eine spezielle Kollisionsregel für die Produkthaftung bereit, die auf Besonderhei- 1 ten bei der gemeinhin als besonders schwierig eingestuften Bestimmung des auf die Produkthaftung anzuwendenden Rechts reagiert. Sie beabsichtigt damit einerseits im Zeichen der Einzelfallgerechtigkeit, andererseits aber auch der Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts zu stehen, was ihr angesichts der Komplexität der Regelung, redaktioneller Defizite und der unbefriedigenden Konkurrenz zum Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht (HProdHPflÜbk 1973) allerdings nur mit Einschränkungen gelingt. Die Regelung tritt an die Stelle zahlreicher heterogener Lösungen, die in den nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten zu finden waren.1 Ein einheitliches internationalprivatrechtliches Regime für die Produkthaftung existierte dagegen bis dato noch nicht – das HProdHPflÜbk 1973 ist in seinem Geltungsbereich auf einzelne Mitgliedstaaten beschränkt, während die Produkthaftungsrichtlinie2 keine kollisionsrechtlichen Vorgaben enthält. Liest man die spezifische Kollisionsregel des Art 5 im Kontext des ErwGr 20, wird der 2 Versuch des Verordnungsgebers deutlich, mittels dieser Kollisionsnorm für die Produkthaftung eine „ausgewogene Lösung“ zwischen Forderungen des Verbraucherschutzes auf der einen und Herstellerinteressen auf der anderen Seite zu finden. In diesem Sinne werden als Ziele dieser Sonderkollisionsnorm die „gerechte Verteilung von Risiken innerhalb einer hochtechnisierten Gesellschaft“, der „Schutz der Gesundheit der Verbraucher“, die Setzung „geeigneter Innovationsanreize“ sowie die „Erleichterung des Handels auf einem Markt mit unverfälschtem Wettbewerb“ genannt. Der Verordnungsgeber stellt die Sonderanknüpfung somit deutlich in den Dienst einer ganzen Reihe anspruchsvoller materiell-rechtlicher Ziele, 1 2

Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 38. RL 85/374/EWG v 25.7.1985, ABl EG 1985 L 210/29.

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Art 5 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

die jedoch angesichts der grundsätzlichen Neutralität des Kollisionsrechts bezüglich des zur Anwendung berufenen Sachrechts nicht notwendig erreicht werden. 3 Um den erstrebten Ausgleich dieser Prinzipien zu erreichen, schafft Art 5 im Ausgangs-

punkt eine dreisprossige Anknüpfungsleiter, nach deren hierarchischer Struktur (i) das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Geschädigten zur Anwendung berufen ist (Art 5 Abs 1 S 1 lit a), (ii) das Recht des Staates, in dem das Produkt erworben wurde (Marktortprinzip) (Art 5 Abs 1 S 1 lit b) und (iii) das Recht des Staates, in dem der Schaden eintritt (Art 5 Abs 1 S 1 lit c). Alle drei Anknüpfungen in Art 5 Abs 1 S 1 – die ihrerseits je in Subsidiarität zu einer offensichtlich engeren Verbindung (Art 5 Abs 2) und einer Anknüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort (Art 5 Abs 1 iVm Art 4 Abs 2) ausgestaltet sind – stehen dabei jedoch unter dem Vorbehalt, dass sowohl das Produkt in den bezeichneten Staaten „in Verkehr gebracht“ wurde als auch das Inverkehrbringen des Produkts oder eines gleichartigen Produkts für den Haftenden vernünftigerweise vorhersehbar war.3 Damit wird deutlich, dass die Anknüpfungssprossen des Art 5 Abs 1, die jeweils zwei Anknüpfungsmomente kombinieren, die kumulativ vorzuliegen haben, letztlich im Kern eine Anknüpfung an den Ort des Inverkehrbringens vorsehen.4 Ist das Inverkehrbringen dagegen für den Haftenden nicht vorhersehbar, findet nach Art 5 Abs 1 S 2 das Recht jenes Staates Anwendung, in dem der Haftende seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. 4 Der oft kritisierte Kompromisscharakter des Art 5 kommt dabei unter anderem darin zum

Ausdruck, dass das vielfach als normativ vorzugswürdig angesehene, an den Ort des Erwerbs des Produkts anknüpfende Marktortprinzip nicht primär zu berücksichtigen ist, sondern stattdessen – wohl im Zeichen des Verbraucherschutzes – mit Art 5 Abs 1 S 1 lit a vorrangig an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten abgestellt wird, diese Anknüpfung aber – wiederum offenkundig als Eingeständnis an die Interessen der Hersteller – an die Voraussetzungen des Inverkehrbringens sowie der Vorhersehbarkeit dieses Inverkehrbringens des Produkts oder zumindest eines gleichartigen Produkts gebunden (Art 5 Abs 1 S 2) wird.5 Im Lichte dieser vielschichtigen Anknüpfungsregeln, deren Zwecksetzungen zwischen Zielen des Verbraucherschutzes und Herstellerinteressen oszillieren, moniert etwa Spickhoff, dass sich ein „wirkliches System […] hinter dieser ‚Kompromissanknüpfung‘ schwerlich erkennen“ lasse. Die Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung – vor allem angesichts ihrer Komplexität – ähnlich negativ bewertend, resümiert Hartley: „[…] Article 5 is complex. This complexity is due to the fact that the consumers’ and producers’ lobbies are both powerful in the EC, and both fought hard for their respective interests.“6 2. Verhältnis zu völkerrechtlichen Verträgen und zum Gemeinschaftsrecht 5 Das mit der Rom II-VO insgesamt verfolgte und in der Begründung des Kommissionsent-

wurfs7 ausdrücklich genannte Ziel der Vereinheitlichung einzelstaatlicher Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse sowie der Vervollständigung der Harmonisierung 3 4 5

6 7

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Kritisch Spickhoff FS Kropholler (2008) 671, 684 f. Treffend Spickhoff FS Kropholler (2008) 671, 686; vgl auch MünchKommBGB/Junker Rn 23 f. G Wagner IPRax 2008, 1, 6 („hart errungener Kompromiss zwischen den Proponenten des Verbraucherschutzes […] und den Vertretern der Herstellerinteressen“). Hartley ICLQ 57 (2008) 899, 906. KOM (2003) 427, S 5.

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Kapitel II: Unerlaubte Handlungen

Art 5 Rom II-VO

des Internationalen Privatrechts, um in grenzüberschreitenden Fällen im Idealfall unabhängig vom Gerichtsstand mit hinreichender Sicherheit das auf ein bestimmtes Schuldverhältnis anwendbare Recht feststellen zu können, wird im Bereiche der Produkthaftung allenfalls „unvollkommen erreicht“.8 Ursache dieser Zielverfehlung der Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung ist Art 28, der das Verhältnis der Kollisionsnormen der Rom II-VO zu bestehenden internationalen Übereinkommen regelt. Nach dessen Abs 1 berührt die Verordnung nicht die Anwendung jener internationaler Übereinkommen, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören, sofern diese Übereinkommen Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse enthalten. Ziel dieser Regelung ist die Verhinderung der Verletzung völkerrechtlicher Verpflichtungen durch die EU-Mitgliedstaaten, die zugleich Vertragsstaaten eines entsprechenden Übereinkommens sind. Im Bereich der Produkthaftung treffen diese Voraussetzungen auf das Haager Übereinkom- 6 men vom 2. Oktober 1973 über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht (HProdHPflÜbk 1973)9 zu, das in seinen Artt 4 bis 7 komplexe Kollisionsregeln bereithält und dem die Mitgliedstaaten Finnland, Frankreich, Luxemburg, die Niederlande sowie Slowenien und Spanien angehören.10 Obgleich im Gesetzgebungsprozess der Rom II-VO wiederholt ein wünschenswerter Gleichklang zu den Regelungen des HProdHPflÜbk 1973 zu erreichen versucht worden ist, was entweder durch Errichtung identischer Kollisionsregeln in der Rom II-VO oder durch Unterzeichnung des HProdHPflÜbk 1973 durch sämtliche Mitgliedstaaten der EU hätte bewerkstelligt werden können,11 weicht die endgültige Ausgestaltung der Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung in Art 4 in wesentlichen Elementen von den Regelungen des HProdHPflÜbk 1973 ab. Diese mangelnde inhaltliche Parallelität beider Regelungen führt zu dem misslichen Resultat, dass nunmehr innerhalb der EU entgegen des Zieles der Vereinheitlichung zwei differierende Regime für die Produkthaftung bestehen.12 So werden künftig jene Mitgliedstaaten der EU, die zugleich Vertragsstaaten des HProdHPflÜbk 1973 sind, das auf die Produkthaftung anwendbare Recht nach dem HProdHPflÜbk 1973 und damit abweichend von den übrigen Mitgliedstaaten bestimmen (Art 28 Abs 1), die ihrerseits allein Art 5 der Rom II-VO anwenden werden. Weil zudem Artt 4 und 7 Nr 2 Brüssel Ia-VOverschiedene Wahlgerichtsstände eröffnen, wird den Parteien die Möglichkeit zum sog „forum shopping“ eröffnet.13 Da Art 5 gemäß Art 24 wie alle Verweisung der VO eine Sachnormverweisung darstellt, 7 kann das HProdHPflÜbk 1973 auch nicht mehr im Wege eines renvoi relevant werden14 (siehe zum Parallelproblem des Verhältnisses zwischen Art 4 und dem Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anwendbare Recht, Art 4 Rn 116 ff). Der EuGH entschied zum kollisionsrechtlichen Gehalt des Art 3 der E-CommerceRL (RL 8 2000/31/EG), dass eine Umsetzung in Form einer speziellen Kollisionsregel nicht geboten 8 9 10 11 12 13 14

So Palandt/Thorn Rn 2. Deutscher Text bei Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 80. Eingehend dazu W Lorenz RabelsZ 57 (1993) 175 ff. Siehe hierzu Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 46. Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 47. Palandt/Thorn Rn 2. Vgl Palandt/Thorn Rn 2.

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sei.15 Es genüge sicherzustellen, dass (vorbehaltlich Art 3 Abs 4 E-CommerceRL) der Anbieter keinen strengeren Anforderungen unterliegt, als sie das Sachrecht des Sitzmitgliedstaates vorsieht. Da aus der E-CommerceRL somit keine Verweisungsnorm abzuleiten ist, gilt diese auch nicht gemäß Art 27 vorrangig vor Art 5. Eine Berücksichtigung erfolgt allein auf der Ebene des anwendbaren Sachrechts (vgl auch ErwGr 35). Allerdings dürfte bereits grundsätzlich die sachliche Schnittmenge sehr klein sein, da die RL nicht für Verbraucher gilt und nur für bestimmte Vertriebswege Regelungen enthält.16 3. Der Bedarf für eine Sonderkollisionsnorm 9 Art 5 folgt – in Orientierung an Art 5 HProdHPflÜbk 1973 – regelungstechnisch der

Methode, das Recht desjenigen Staates anzuwenden, in dem mehrere, kumulative Anknüpfungsmomente vereinigt sind (sog „grouping of contacts“).17 Auffallend ist die hohe Komplexität der Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung, die bereits äußerlich-formal daran sichtbar wird, dass im Einzelfall zur Bestimmung des anwendbaren Rechts sieben Anknüpfungsstufen zu durchlaufen sind.18 Bedingt durch Redaktionsdefizite entstehen zusätzliche Anwendungsschwierigkeiten (siehe Rn 30 f). Angesichts der „im Übermaß komplexen Anknüpfungsleiter“19 wurde – insbesondere während des Gesetzgebungsverfahrens – die Sinnhaftigkeit der Einführung einer spezifischen Kollisionsnorm für die Produkthaftung überhaupt in Frage gestellt, so dass insoweit auf die allgemeine Kollisionsregel des Art 4 hätte zurückgegriffen werden müssen, die dann zur sektorspezifischen Konkretisierung der Rechtsprechung überantwortet worden wäre, wie es auch der bisherigen deutschen Rechtslage entsprochen hätte, die ebenfalls auf Spezialvorschriften für die Anknüpfung von Ansprüchen aus Produkthaftung verzichtet hatte. Art 5 ist in vielerlei Hinsicht inhaltlich kritikwürdig (siehe ua Rn 13 ff). Dass er auch redaktionell eine „far from the perfect formula“20 enthält, liegt daran, dass trotz des höchst komplexen Anknüpfungssystems nicht alle geläufigen Produkthaftungsfälle mit ihm erfassbar sind21 (siehe etwa zur Problematik sog „bystander“ Rn 67 ff; zu der Frage des fehlenden Inverkehrbringens Rn 91 ff). 10 Generell betrachtet, ist die Existenz einer Sonderkollisionsnorm aber dennoch durchaus

sinnvoll, zumal das in der allgemeinen Kollisionsnorm des Art 4 verankerte Erfolgsortprinzip – bedingt durch das im Bereich der Produkthaftung häufige Auseinanderfallen von Erfolgs- und Handlungsort – bei vielfach unvorhersehbarem Erfolgsort „keine akzeptable Lösung“ bereithält.22 Aufgrund der hohen Produktmobilität ist der Erfolgsort nämlich durch bloße Zufälligkeiten bedingt, weshalb die genaue Lokalisation des Erfolgsortes der Kontrolle durch den Hersteller entzogen ist. Damit ginge mit der Erfolgsortanknüpfung unweigerlich eine gravierende Erschwerung der Kalkulierbarkeit des Haftungsrisikos einher.23 Diese Zufälligkeiten der Anknüpfung an den Ort des Schadenseintritts demonstriert die Begründung 15 16 17 18

19 20 21 22

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EuGH Rs C-509/09 & C-161/10 eDate Advertising GmbH/X & Martinez/MGN Ltd NJW 2012, 137. Treffend Illmer RabelsZ 73 (2009) 269, 309 ff. Siehe zu dieser Methode im Kontext des Art 5 von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 552 f. Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 38 f; Dickinson, Rome II, Rn 5.06 („Art 5 is undoubtedly complex“); NK-BGB/Lehmann Rn 15. Dies attestiert Art 5 Spickhoff FS Kropholler (2008) 671, 680. Symeonides 56 AmJCompL 173 (2008) 209. Palandt/Thorn Rn 1. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 627. So bereits etwa Heiderhoff GPR 2005, 92, 93.

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des Kommissionsentwurfs durch das vielzitierte Beispiel des deutschen Touristen, der auf einem Flughafen in Rom ein französisches Produkt kauft, das er nach Afrika mitnimmt, wo es explodiert und ihm Schaden zufügt.24 Für den Hersteller des gekauften Produkts ist der tatsächliche Ort des Eintritts der Rechtsgutsverletzung hier nicht vorhersehbar, was zugleich impliziert, dass er sich nicht von den Haftungsstandards am betreffenden Erfolgsort hat leiten lassen und diese im Preis berücksichtigen können. Aber auch für den Erwerber des Produkts ist der Ort des Schadenseintritts von Zufällig- 11 keiten abhängig; ob er in Afrika oder auf dem Weg dorthin in einem anderen Staat durch das Produkt verletzt wird, ist für ihn nicht beeinflussbar, die Anwendung des Rechts am Erfolgsort ihm gegenüber damit willkürlich. Im Einzelfall kann eine derart willkürliche Anknüpfung an den Erfolgsort gar dazu führen, dass dem Geschädigten durch das anwendbare Recht kein ausreichender Schutz gewährt wird.25 Gerade diese durch eine hohe Produktmobilität und die heute weltweiten Vertriebskanäle26 12 verursachten Probleme mit einer Grundanknüpfung an den Erfolgsort, wie sie allgemein in Art 4 Abs 1 vorgesehen ist, fordern die Existenz einer speziellen Kollisionsnorm für die Produkthaftung. Dies gilt umso mehr, als die seitens der Kommission erstrebte Berücksichtigung vieler möglicher Anknüpfungspunkte27 im Bereich der Produkthaftung zum Zwecke der Herstellung eines gerechten Ausgleichs der Verbraucher- und Produzenteninteressen ein ausdifferenziertes Anknüpfungssystem verlangt, wie es durch Art 5 auch tatsächlich errichtet wird, indem auf den Sprossen seiner Anknüpfungsleiter „jeweils ein dem Geschädigten sowie ein dem Schädiger zurechenbares Anknüpfungsmoment miteinander verknüpft“28 werden. In diesem Lichte ist der Argumentationslinie Gerhard Wagners29 gegen den Verzicht auf Sonderregeln für die Produkthaftung zuzustimmen, wenn dieser bemerkt, die diffizilen Anknüpfungskriterien der Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung seien nicht im Wege der (gerichtlichen) Interpretation der Grundregel des Art 4 herleitbar, zumal der Rückgriff auf die Ausweichklausel zum Zwecke der Bildung von Anknüpfungsregeln „für ganz Gattungen von Schadensersatzansprüchen“ zu dessen Denaturierung führe; schließlich sei es auch regelungstechnisch sinnvoll, „als sachgerecht erkannte Spezialanknüpfungen auch auszusprechen, anstatt darauf zu hoffen, die Gerichte der Mitgliedstaaten würden von selbst auf die richtige Lösung kommen“. Ob sich die Sonderanknüpfung in der Praxis allerdings tatsächlich als gewinnbringend erweist, hängt von der konkreten Ausgestaltung der Anknüpfungsmomente und deren Handhabbarkeit im Einzelfall ab.30 23

24 25 26 27 28 29 30

Junker NJW 2007, 3675, 3679. Vgl hierzu auch von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 528, 555; Leible/Engel EuZW 2004, 7, 11. KOM (2003) 427, 15. KOM (2003) 427, 15. Palandt/Thorn Rn 5. KOM (2003) 427, 15. Palandt/Thorn Rn 5. G Wagner IPRax 2006, 372, 383. Zum Diskussionsstand nach der EGBGB Reform von 1999 vgl den Überblick bei Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 84 ff. Als Grundsatz wurde das Ubiquitätsprinzip durchaus befürwortet, vgl etwa Freitag, Der Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf das internationale Produkthaftungsrecht (2000) 110 ff. Besondere Schwierigkeiten bereitete jedoch die Bestimmung des Handlungsortes, die stark umstr war (diskutiert wurden insbes Ort der tatsächlichen Herstellung, der Sitz des

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4. Folgenanalyse 13 Die Anknüpfungsregeln des Art 5 Abs 1 sehen vor, dass nach Art 5 Abs 1 S 1 lit a vorrangig

an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten anzuknüpfen ist, während das Marktortprinzip nach Art 5 Abs 1 S 1 lit b erst in zweiter Linie zum Tragen kommt (jeweils unter den weiteren Voraussetzungen des Inverkehrbringens und dessen Vorhersehbarkeit). Aus rechtsökonomischer Warte wäre das umgekehrte Rangverhältnis wohl insgesamt besser begründbar gewesen, wenn auch durch die vorrangige Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten durch den dadurch zu erwartenden Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und anwendbarem Recht des Forums die Verfahrensökonomie gefördert wird. 14 Das Marktortprinzip, wonach jene Rechtsordnung zur Anwendung berufen wird, an dem

das Produkt im gewerblichen Handel durch den ersten Endabnehmer erworben wurde,31 ermöglicht im Grundsatz einen sachgerechten Ausgleich zwischen Schädiger- und Geschädigteninteressen: So kann sich der Hersteller bei Geltung des Rechtssicherheit schaffenden Marktortprinzips auf das ihn jeweils treffende Haftungsrecht einstellen und die entsprechenden Haftungskosten im Produktpreis abbilden.32 Zudem entspricht die Marktortanknüpfung den berechtigten Erwartungen des Erwerbers. Dieser kann vernünftigerweise damit rechnen, dass sich die Haftung des Produzenten für das möglicherweise schadensträchtige Produkt nach den Standards der Rechtsordnung des Staates richtet, in dem das Produkt erworben wurde.33 Es fehlt dagegen eine hinreichende objektive Basis, auf der der Erwerber einen höheren Haftungsstandard als jenen am Erwerbsort erwarten könnte.34 Insbesondere kann er nicht erwarten, nach den in seinem Domizilstaat geltenden Haftungsstandards geschützt zu werden, schon weil dieser aus Sicht des Herstellers zufällig (und damit kaum kalkulierbar) ist. Daraus folgt, dass ein Erwerber mit dem Erwerb eines Produkts in einem Staat auch das dort geltende Haftungsniveau, das in die Preisbildung einfließt, gewissermaßen „mitkauft“.35 15 Darüber hinaus vermeidet die Anknüpfung an den Erwerbsort im Vergleich zur Anknüp-

fung an den Herstellungsort Wettbewerbsverzerrungen durch Diskriminierung von Importware und schafft gleiche Bedingungen im jeweiligen örtlichen Markt, ein „level playing field“:36 Weder kann sich ein Haftender gegenüber dem Geschädigten auf etwaige mildere Haftungsstandards in seinem Heimatland berufen als ein anderer im selben Markt operierender Konkurrent, noch werden strengere Standards im Herkunftsland zur Benachteiligung des Importeurs durchgesetzt.37 Beide Effekte würden Anreize schaffen, die Produktion in Länder mit geringen Haftungsstandards zu verlagern, was durch das Marktortprinzip vermieden wird. Zum problematischen Herkunftslandprinzip vgl Einl Rn 17.

31 32

33 34 35 36 37

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Herstellers oder Zwischenhändlers, der Ort, an dem das Produkt in Verkehr gebracht wird und der Ort, an dem es der Verletzte erwirbt), vgl nur MünchKommBGB4/Junker Art 40 EGBGB Rn 154 f mwN. Definition nach Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR 282. Vgl zu diesem Zusammenhang zwischen Haftung und Preisgestaltung nur Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law (2004) Kap 9, 207 ff. Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR 284. G Wagner IPRax 2006, 372, 382. von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 554; NK-BGB/Lehmann Rn 11. Vgl G Wagner IPRax 2006, 372, 378 f; NK-BGB/Lehmann Rn 11. Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR 283; G Wagner IPRax 2006, 372, 382.

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Wenn demgegenüber in den Kaskaden des Art 5 vorrangig an den gewöhnlichen Aufent- 16 haltsort des Geschädigten angeknüpft wird, ist dies zumindest im Hinblick auf die soeben erörterten Kriterien, die für eine Marktortanknüpfung sprechen, de lege ferenda kritikwürdig. Zwar kann unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts der Lösung des Art 5 zugutegehalten werden, dass durch die Kopplung der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten mit dem Erfordernis des Inverkehrbringens dem Hersteller „kein Unrecht“ geschieht,38 weil er sich auf die Haftung nach den Standards am Domizilstaat des Geschädigten einstellen müsse, wenn er „das Produkt“ (dazu näher unten Rn 81 ff) dort auf den Markt bringe. Die Wettbewerbsgleichheit scheint somit auch bei lit a zumindest im Grundsatz gewährleistet: Wie die Kommission hervorhebt, wird sich der Produzent, wenn das Produkt in dem Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes vertrieben wird, auf die dortigen Haftungsregeln einzustellen haben.39 Dies setzt jedoch voraus, dass das Inverkehrbringen in einem bestimmten Land auf der Zustimmung des Herstellers beruht (so in der Tat noch der Kommissionsentwurf, anders dann aber die endgültige Fassung des Art 5, Rn 75 ff). Genau dies ist jedoch nicht der Fall, vielmehr reicht die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Herstellers von einem möglicherweise vertragswidrigen Vertrieb „seiner“ Produkte. In einem solchen Fall erscheint es illusorisch, aus dem Erfordernis des Inverkehrbringens des Produktes in einem bestimmten Land zu schließen, der Hersteller habe schon bei der Produktion und dem Erstabsatz die dortigen Sicherheitsanforderungen berücksichtigen können und sich damit auf die dortigen Haftungskosten einstellen müssen, die er im Produktpreis entsprechend reflektiert habe. Problematisch ist zudem, dass eine Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Ge- 17 schädigten – selbst wenn der Hersteller einem Vertrieb eines gleichen Produktes in dem betreffenden Staat zugestimmt hätte – ohne zu berücksichtigen, ob der Geschädigte das schadensstiftende Produkt auch in diesem Staat erworben hat, insoweit ökonomisch fragwürdig ist, als der am ausländischen Erwerbsort für das Produkt verlangte Preis nicht notwendig die vollen Haftungskosten widerspiegelt.40 Es ist denkbar, dass das Produkt in einem Land mit einem niedrigen Haftungsniveau zu einem entsprechend niedrigen Preis vertrieben wird, während der Geschädigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Land mit einem hohen Haftungsniveau und hohen Preisen hat. In diesem Fall schafft die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt eine Situation, in der die Haftung nicht dem Preisniveau entspricht. Ein Produzent, der dies voraussieht, müsste daher den Preis in dem Land mit dem niedrigen Haftungsniveau über den eigentlich für dieses Land bestimmten, seinem niedrigen Haftungsniveau entsprechenden Preis anheben. Die Tatsache, dass das betreffende oder ein gleichartiges Produkt (hierzu Rn 81 ff) auch im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Geschädigten vertrieben wurde, ist insoweit mit Blick auf die damit verbundene Quersubventionierung irrelevant.41 Allerdings dürfte die tatsächlich eintretende Quersubventionierung insgesamt gering sein, da die Frage – außer in Grenzgebieten und für Produkte, die überwiegend an Urlauber vertrieben werden – praktisch kaum relevant werden dürfte. Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt in Kombination mit der Einschränkung 18 38 39 40 41

So G Wagner IPRax 2008, 1, 7. KOM (2003) 427, 16. G Wagner IPRax 2008, 1, 7. Siehe zudem von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 554. Siehe auch Stone EuLF 2004, I-214, I-225 f.

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durch die Erfordernisse des Inverkehrbringens des Produktes in diesem Staat und der Voraussehbarkeit dieses Inverkehrbringens bewirkt damit – anders als es vielleicht auf den ersten Blick den Anschein haben mag – nicht ohne Weiteres schwere ökonomischen Verwerfungen. Die Gesamtbeurteilung hängt vor allem davon ab, wie häufig in der Praxis jene Fälle vorkommen werden, in denen ein Inverkehrbringen zwar mit Kenntnis des Herstellers, aber ohne seine Zustimmung erfolgt, sodass er seine Haftungsrisiken nicht hinreichend genau beurteilen kann. 19 Rechtfertigungsversuche der vorrangigen Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des

Geschädigten verweisen auf das Gleichlaufprinzip, also dem Gleichlauf zwischen internationaler Zuständigkeit und anwendbarem Recht des Forums, dem durch diese hierarchische Ausgestaltung der Anknüpfungen in Art 5 Abs 1 S 1 lit a und b besser Rechnung getragen werden könne. Im deutschen Rechtsraum beschreitet insbesondere Gerhard Wagner diesen Begründungsweg: Seines Erachtens leide das Marktortprinzip trotz seiner ökonomischen Vorzugswürdigkeit an einer „schwerwiegenden praktischen Schwäche“, die in der Gefahr einer Aushebelung des Gleichlaufprinzips bestehe. Werde ein Produkt im Ausland – etwa auf einer Urlaubsreise im Land X erworben – richteten sich bei vorrangiger Anknüpfung an den Erwerbsort Schadensersatzansprüche nach dem Urlaubsstaat X, obwohl für gewöhnlich der Geschädigte in seinem Heimatstaat Klage erheben werde. Werde dagegen vorrangig an den Domizilstaat des Geschädigten angeknüpft, lasse sich das Gleichlaufprinzip wiederherstellen, sodass das angerufene Gericht sein eigenes Recht anwenden könne.42 Dem könnte zunächst entgegen gehalten werden, dass Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO zwar einen besonderen Gerichtsstand vorsieht, der – nach der autonomen Auslegung des EuGH43 – eine internationale Zuständigkeit sowohl am Handlungs- als auch Erfolgsort nach Wahl des Geschädigten begründet, der gewöhnliche Aufenthalt des Geschädigten aber keinen Erfolgsort in diesem Sinne darstellt.44 Die Vorzugswürdigkeit der vorrangigen Anknüpfung an das Recht des Domizilstaates des Geschädigten kann aber über den Gedanken eines in der Praxis anzutreffenden faktischen Gleichlaufs begründet werden. So trägt Wagner in diesem Sinne vor, der „Normfall des internationalen Privatrechts“ sei so gestrickt, dass der Erwerb des schadensträchtigen Produkts im Ausland erfolge, der Erwerber aber im Domizilstaat geschädigt werde. Hier eröffne Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO – faktisch – eine Zuständigkeit am Aufenthaltsort, womit die Anknüpfung an den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Geschädigten die Anwendung der lex fori gewährleiste45 – ein im Hinblick auf die vermutete Häufigkeit dieser Fallkonstellation im Lichte der Verfahrensökonomie insgesamt durchaus sinnvolles Ergebnis.46 20 Freilich hätte eine Anknüpfung an den Erfolgsort (Grundanknüpfung des Art 4, die in Art 5

aber erst an dritter Stelle genannt ist, Art 5 Abs 1 S 1 lit c) dieses Ergebnis direkter und mit geringerem regelungstechnischen Aufwand erzielt. Der Gefahr mangelnder Vorhersehbarkeit des Schädigungsortes (der eigentliche Grund für die Sonderanknüpfung) hätte man mit der einschränkenden Bedingung des Inverkehrbringens und dessen Vorhersehbarkeit ef42 43

44 45 46

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G Wagner IPRax 2006, 372, 382; G Wagner IPRax 2008, 1, 7. EuGHRs 21/76 Mines de Potassed’Alsace EuGHE 1976 1735. Siehe hierzu Rauscher/Leible Art 7 Brüssel Ia-VO Rn 117. von Hein VersR 2007, 440, 443. G Wagner IPRax 2008, 1, 7. Palandt/Thorn Rn 9.

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fektiv begegnen und dann subsidiär an den Erwerbsort nach dem Marktortprinzip anknüpfen können. Die in Art 5 Abs 1 S 2 offenbar als Konzession an die Herstellerinteressen für den Fall fehlender Vorhersehbarkeit vorgesehene Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Schädigers fällt zudem vollständig aus dem Rahmen, da sie weder den Erwartungen des Geschädigten entspricht noch mit den übrigen in der VO vorgesehenen Anknüpfungsprinzipien harmoniert. Es ist davon abgesehen aber auch nicht ersichtlich, weshalb es nur im Rahmen des Art 5 auf die Vorhersehbarkeit eines Anknüpfungsmomentes ankommen soll, während diese Einschränkung für die VO im Übrigen irrelevant ist. Hätte man aber die Vorhersehbarkeit bereits in Art 4 mit aufgenommen, wäre der Bedarf für eine Kollisionsnorm entfallen. Insgesamt bleibt daher der Mehrwert der komplexen Anknüpfungssystematik des Art 5 zumindest mit Zweifeln behaftet. 5. Anknüpfungshierarchie, Prüfungsreihenfolge Im Grundriss lässt sich die komplexe, insgesamt achtstufige Anknüpfungsleiter für die Produkthaftung, die neben dem speziellen Art 5 noch weitere Vorschriften einbezieht, folgendermaßen strukturieren:47 a) An erster Stelle steht die Rechtswahl der Parteien nach Art 14. Liegt eine solche vor, geht sie den objektiven Anknüpfungen des Art 5 sowie des Art 4 vor. b) Ist eine wirksame Rechtswahl nicht gegeben, ist zweitens, wie aus Art 5 Abs 2 hervorgeht, auf eine eventuell vorliegende offensichtlich engere Verbindung abzustellen, was insbesondere mit Blick auf eine vertragsakzessorische Anknüpfung von Relevanz sein kann. Die Ausweichklausel geht normhierarchisch Art 5 Abs 1 vor. Ob aber eine solche offensichtlich engere Verbindung nach Art 5 Abs 2 vorliegt, kann wiederum nur mit Blick auf die Ergebnisse der Anknüpfungen nach Art 5 Abs 1 im konkreten Fall bestimmt werden, weshalb Abs 1 – entgegen des hierarchischen Verhältnisses zu Abs 2 – zuerst geprüft werden muss. Was die Prüfungsreihenfolge angeht, steht also die Ausweichklausel des Art 5 Abs 2 nicht an zweiter, sondern wegen ihres Ausnahmecharakters an letzter Stelle.48 c) Haben die Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat, ist nach Art 5 Abs 1 iVm Art 4 Abs 2 an diesen anzuknüpfen. Wie ersichtlich, sind diese drei ersten Stufen noch nicht auf die Spezialregelungen des Art 5 Abs 1 zurückzuführen, da Art 5 Abs 2 inhaltlich Art 4 Abs 3 entspricht. Diese werden erst relevant, sofern diese ersten Stufen durchlaufen sind. Dann ergibt sich aus Art 5 Abs 1 S 1 folgende Anknüpfungshierarchie mit jeweils subsidiären Anknüpfungsmomenten (Anknüpfungsleiter), die jeweils durch die einschränkende Voraussetzung der Vorhersehbarkeit nach Art 5 Abs 1 S 2 ergänzt werden. d) Abzustellen ist gemäß Art 5 Abs 1 lit a primär auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten, sofern das Produkt in diesem Staat in Verkehr gebracht wurde und das Inverkehrbringen des Produkts oder eines gleichartigen Produkts für den Haftenden vorhersehbar war. e) Anderenfalls, wurde das Produkt also nicht im Domizilstaat in Verkehr gebracht oder war dies oder das Inverkehrbringen eines gleichartigen Produktes nicht vorhersehbar, ist gemäß Art 5 Abs 1 lit b auf den Ort abzustellen, an dem das Produkt vom Geschädigten erworben wurde (Marktort), wiederum unter der Voraussetzung des Inverkehrbringens und dessen Voraussehbarkeit. 47 48

Vgl Junker NJW 2007, 3675, 3679; G Wagner IPRax 2008, 1, 7. Statt aller Spickhoff FS Kropholler (2008) 671, 680.

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28 f) Schließlich ist gemäß Art 5 Abs 1 lit c – falls es an einer der in lit a und b genannten

Voraussetzungen fehlt – auf den Ort abzustellen, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), allerdings wiederum unter den genannten Einschränkungen des Inverkehrbringens und dessen Voraussehbarkeit für den Haftenden. 29 g) Bleibt die Anknüpfung an sämtliche unter Rn 26-28 genannten Orte (also den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten, den Erwerbsort oder den Erfolgsort) erfolglos, da es an der Voraussehbarkeit des Inverkehrbringens des Produktes oder eines gleichartigen Produktes an dem jeweiligen Ort fehlt, ist nach Art 5 Abs 1 S 2 zuletzt der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts jener Person, deren Haftung geltend gemacht wird, maßgeblich. 30 Der Verordnungsgeber meinte offenkundig, dass das durch die vorgenannten Regeln

(Rn 22-29) beschriebene Anknüpfungssystem vollständig sei, was sich daraus ableiten lässt, dass Art 5 als abschließende Spezialregelung eingeführt wird (vgl nur ErwGr 20). Die Anknüpfungsregeln sind jedoch unvollständig, was Redaktionsdefizite offenbart. Für diejenigen Fälle, in denen eine Rechtswahl fehlt und die von der Regelung des Art 5 Abs 1 nicht erfasst werden (für die somit auch Art 5 Abs 2 seinem Wortlaut zufolge nicht eingreifen kann), besteht eine Regelungslücke, die in einem letzten und achten Schritt je nach Problemlage durch Rechtsfortbildung geschlossen werden muss. Die Lösung dieser Fragen ist im Einzelnen jeweils umstritten. 31 h) Zwei Fallgruppen sind dabei, allgemeiner Methodik entsprechend, zu unterscheiden. Bei

der ersten handelt es sich um Fälle, für die nach dem Wortlaut von Art 5 keine Anknüpfung vorgesehen ist, obwohl sie als Produkthaftungsfälle zu qualifizieren sind. Hier entsteht ein Normenmangel, da Art 5 ersichtlich als abschließende Sonderregelung gedacht war (echte Regelungslücken). Dazu gehört der Fall, dass es an einem Inverkehrbringen an allen in Art 5 Abs 1 S 1 genannten Orten fehlt. Für diesen Fall ist damit keine Anknüpfung vorgesehen (näher Rn 91 ff). Weniger offenkundig sind Fälle der zweiten Fallgruppe, für die zwar dem Wortlaut nach eine Anknüpfung vorgesehen ist, diese aber dem Normzweck zuwider läuft (verdeckte Lücken). Damit ist vor allem die Konstellation angesprochen, bei der Art 5 Abs 1 S 1 lit a leerläuft, somit Art 5 Abs 1 S 1 lit b einschlägig ist, aber das Produkt einen Schaden nicht bei seinem (letzten) Erwerber, sondern bei einem Dritten (sog bystander) verursacht (näher Rn 67 ff). Problematisch ist auch der Fall der nur vorübergehenden Überlassung zur Nutzung für Art 5 Abs 1 S 1 lit b (näher Rn 64). II. Anwendungsbereich 1. Methodische Fragen 32 Der Anwendungsbereich der Anknüpfungsregeln für die Produkthaftung ist der Rom II-VO

nicht explizit zu entnehmen. Allein der Titel „Produkthaftung“ des Art 5 im Verbund mit der allgemeinen Begrenzung der VO auf „außervertragliche Schuldverhältnisse“ in Art 2 gibt eine grobe Eingrenzung der Reichweite vor. Da diese Begriffe jedoch nicht eigenständig ausgefüllt werden, bedürfen sie der Konkretisierung durch über die VO hinausgehende Maßstäbe. Das Kollisionsrecht folgt, soweit es keine spezifische Eingrenzung vornimmt, wie nach der hM im deutschen IPR auf der Ebene des europäischen IPR im Ausgangspunkt der Systematik des materiellen Rechts (vgl Einl Rn 41). Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass das Kollisionsrecht der Produkthaftung als Rechtsanwendungsrecht auch sol-

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che haftungsrechtlichen Rechtsverhältnisse erfassen und anknüpfen muss, die dem materiellen europäischen Recht unbekannt sind. Darüber hinaus können spezielle kollisionsrechtliche Ziele, wie etwa Entscheidungseinklang oder die Vermeidung von Angleichungsproblemen, Abweichungen von der materiell-rechtlichen Systematik rechtfertigen. Da materielles europäisches Recht nur in sehr eingeschränktem Umfang zur Verfügung steht, ist der Spielraum der Rechtsprechung bei der Ausfüllung der Systembegriffe der kollisionsrechtlichen VO ganz erheblich. Es dient jedoch der Rechtssicherheit, wenn zur Bestimmung der Reichweite auf europäi- 33 sches materielles Recht, soweit es eben vorhanden ist, zurückgegriffen wird. Insofern bietet sich zur näheren Konturierung der Reichweite der Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung der Rückgriff auf die Produkthaftungsrichtlinie49 an. Der Kommissionsvorschlag griff in seiner Begründung ausdrücklich für die Definition der Begriffe „Produkt“ und „fehlerhaftes Produkt“ auf die Definitionen in den Artt 2 und 6 der Produkthaftungsrichtlinie zurück.50 Da die RL jedoch nur einen Teilbereich der Produkthaftung regelt und nach ihrem Art 13 bei ihrem Inkrafttreten bereits bestehende besondere Haftungsregime unberührt lässt (was insbesondere für die Verschuldenshaftung von Relevanz ist), füllt sie den Systembegriff des Art 5 nur teilweise aus. Darüber hinaus ergeben sich Abweichungen im Hinblick auf die unterschiedliche Funktion einzelner Tatbestandsmerkmale (vgl zum Produktbegriff Rn 81 ff, zum Inverkehrbringen Rn 75 ff). 2. Haftungsgrund: Delikt Art 5 ist wie die gesamte VO auf außervertragliche Ansprüche beschränkt. Als lex specialis 34 zu Art 4 erfasst die Vorschrift solche deliktischen Rechtsverhältnisse, die die außervertragliche Haftung für ein Produkt betreffen. Der Systembegriff des Art 5 wird somit aus den Teilbegriffen „Delikt“, „Produkt“ (Rn 38 ff) sowie den auf die beiden Parteien des Rechtsverhältnisses bezogenen Begriffe „Geschädigter“ (Rn 41) und „Haftender“ (Rn 42 ff) gebildet. Eine besondere Schwierigkeit bereitet die Abgrenzung zwischen internationalem Vertrags- (Rom I-VO) und Deliktsrecht (Rom II-VO) im internationalen Produkthaftungsrecht. Neben der Produkthaftungsrichtlinie im Bereich des materiellen Rechts ist dabei insbesondere die zu Art 7 Nr 1 und 2 Brüssel Ia-VO entwickelte Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen, die auf das Kollisionsrecht übertragbar ist. Danach ist ein Anspruch vertraglich zu qualifizieren, wenn die Verpflichtung freiwillig übernommen wurde, außervertraglich, wenn es daran fehlt (näher Art 1 Rn 19 ff).51

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Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25. Juli 1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, ABl EG 1985 L 210/29, zuletzt geändert durch Richtlinie 1999/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Mai 1999 zur Änderung der Richtlinie 85/374/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, ABl EG 1999 L 141/20. Rechtsvergleichende Analyse und Diskussion bei Fairgrieve (Hrsg), ProductLiability in ComparativePerspective (2005). Siehe auch die von der Kommission in Auftrag gegebene Studie zur Umsetzung der RL in den Mitgliedsstaaten Lovells (Hrsg), Productliability in the European Union (2005). KOM (2003) 427, 14. Im Einzelnen Rauscher/Leible Art 7 Brüssel Ia-VO Rn 14 ff.

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35 Im Hinblick auf typische Produkthaftungsfälle mit einem Hersteller und einer Kette von

Zwischenhändlern ist somit wie folgt zu differenzieren: die Rechtsbeziehung zwischen den einzelnen Glieder der Kette werden durch vertragliche Rechtsverhältnisse in diesem Sinne gebildet. Für jedes dieser Rechtsverhältnisse sind sachlich im Zusammenhang stehende Delikte denkbar, für die mangels gesonderter Rechtswahl ebenfalls das auf den Vertrag anwendbare Recht gilt (akzessorische Anknüpfung, Art 5 Abs 2). Rechtsbeziehungen außerhalb der durch freiwillig begründete Obligationen gebildeten Vertragskette sind – entsprechend dem Erfordernis der freiwillig begründeten Haftung – notwendig außervertraglich. Wenn also, wie zumeist, ein Produkt erst über Zwischenstationen den Endkunden erreicht und ihn verletzt, besteht zwischen diesem und dem Hersteller kein vertragliches Band. Aus Sicht der autonom auszulegenden VO ist es dabei unerheblich, ob einzelne nationale Rechtsordnungen und insbesondere das zur Anwendung berufene Recht den Anspruch des Geschädigten rechtssystematisch als „vertraglich“, „deliktisch“ oder völlig anders einordnen. So ist etwa die vertraglich beeinflusste action directe des französischen Rechts ohne eigene Vertragsbeziehung zwischen Hersteller und Geschädigten iSd Rom II-VO deliktisch zu qualifizieren.52 Geht der Endverbraucher wegen einer Schädigung direkt gegen den Hersteller vor, ohne das Produkt unmittelbar von ihm erworben zu haben, ist ausschließlich der Anwendungsbereich des Art 5 Rom II-VO eröffnet. 36 Dies gilt zumindest dann, wenn es auch im Übrigen, im Hinblick auf eine Garantie, an einer

freiwillig eingegangenen Sonderverbindung fehlt. Zu beachten ist dabei jedoch, dass viele Hersteller eine selbstständige, zweifelsohne vertraglich zu qualifizierende Garantie an den Endkunden und Benutzer des Produkts abgeben, so dass es zu einer, wenn auch eingeschränkten, vertraglichen Verbindung zwischen dem Anfangs- und Endglied kommen kann. Eine akzessorische Anknüpfung scheidet jedoch aus (näher dazu Rn 106), so dass ebenfalls Art 5 Abs 1 zur Anwendung kommt. 37 Art 5 erfasst alle Produkthaftungsfälle, gleich ob diese – der materiellen Rechtsquellen nach –

auf autonomem Recht oder nationalen Umsetzungsakten zur Produkthaftungsrichtlinie beruhen und insbesondere auch unabhängig von der konkreten Haftungsart.53 Irrelevant ist mithin, ob die Haftung auf einer materiellrechtlichen Norm, die Verschulden verlangt, oder auf einem Gefährdungstatbestand beruht (ErwGr 11). Diese Erstreckung des Anwendungsbereichs des Art 5 auf die Verschuldens- sowie die Gefährdungshaftung wird auch in der Begründung des Kommissionsentwurfes deutlich,54 weil hier der Anwendungsbereich der Sonderregel für die Produkthaftung explizit als „weiter“ denn jener der Produkthaftungsrichtlinie, die sich nur auf die Gefährdungshaftung bezieht, bezeichnet wird.55 3. Produktbegriff 38 Der Produktbegriff ist nach verbreiteter Auffassung56 unter Rückgriff auf die Definition des

Art 2 der Produkthaftungsrichtlinie zu präzisieren, auf die sich auch der Kommissions52

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Spickhoff FS Kropholler (2008) 671, 679; Illmer RabelsZ 73 (2009) 269, 283, der darauf verweist, dass der EuGH die action directe unter Art 5 Nr 3 fasst: EuGHRs C-26/91 Handte EuGHE 1992 I 3967; EuGHRs C-51/97 Réunion européenne EuGHE 1998 I 6511. Palandt/Thorn Rn 3. Vgl auch Stone in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 175, 181. KOM (2003) 427, 14.

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vorschlag zwecks Schärfung des Produktbegriffes bezieht, ohne dass dieser Bezug im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens weiter hinterfragt worden wäre.57 Das Produktverständnis, das Art 2 der Produkthaftungsrichtlinie begründet, ist im Ausgangspunkt jedenfalls sinnvoll,58 da es die geläufigen Fälle der Produkthaftung erfasst. Danach gilt als „Produkt“ jede bewegliche Sache, auch wenn sie einen Teil einer anderen 39 beweglichen Sache oder einer unbeweglichen Sache bildet, sowie Elektrizität. Die Einschränkung auf bewegliche Sachen – insoweit enger als Art 2 lit a HProdHPflÜbk 1973 – dürfte der landläufigen Auffassung zum Begriff „Produkt“ entsprechen und schließt die Haftung für von einem Grundstück ausgehende Beeinträchtigungen und Schädigungen aus dem Anwendungsbereich des Art 5, dessen Normzweck auf die Produktmobilität abstellt (Rn 13 ff), aus, weshalb insoweit auf die allgemeine Regel des Art 4 abzustellen ist.59 Zu berücksichtigen ist aber, dass der Einbau des Produkts in eine unbewegliche Sache nicht zum Verlust der Produkteigenschaft führt. Der frühere Ausschluss der landwirtschaftlichen Naturprodukte sowie der Jagderzeugnisse aus dem Anwendungsbereich der Produkthaftungsrichtlinie ist mit der Änderungs-Richtlinie 99/34/EG entfallen und beruhte weniger auf deren fehlenden „Produkteigenschaft“, sondern auf dem Bestreben, für diese Art von Produkten keine Gefährdungshaftung auf europäischer Ebene zwingend vorzugeben, was kollisionsrechtrechtlich ohne Relevanz wäre. Entsprechend ist auch das hiesige Begriffsverständnis anzupassen.59a Der Ausschluss von Arzneimitteln in § 15 ProdHaftG bzw Art 13 der Richtlinie beruht ebenfalls auf spezifisch materiell-rechtlichen Erwägungen60 und sollte den hier grundsätzlich einschlägigen Anwendungsbereich von Art 5 nicht tangieren, wenn auch in diesem Bereich besonders auf Eingriffsnormen (Art 16) geachtet werden muss.61 Fraglich ist, inwiefern Dienstleistungen in der Form intellektueller Leistungen als Produkte 40 iSd Art 5 aufzufassen sind. Als Sache gilt nach der hM zum deutschen Umsetzungsakt, § 2 ProdHaftG, nur eine körperliche Sache iSd § 90 BGB, da die Richtlinie auf spezifische Sachgefahren zugeschnitten sei.62 Gleichwohl sollen nach im Einzelnen umstr Ansicht auch intellektuelle „Produkte“ erfasst sein, sofern sie auf einem Datenträger (Standardsoftware), in Buchform oder sonst verkörpert seien.63 Diese Wertung ist auf die kollisionsrechtliche Begriffsbestimmung zu übertragen. Der Gesetzgeber ging ersichtlich mit dem Begriff des Inverkehrbringens davon aus, dass ein Produkt zirkulieren kann, was ohne Verkörperung kaum vorstellbar ist. Darüber hinausgehende Beschränkungen sind jedoch weder im Wortlaut des Art 5 angelegt, noch werden sie vom Zweck der Norm gefordert. Intellektuelle Leistungen stellen vielmehr ein zentrales Produkt im Wirtschaftsleben der EU dar, für das in gleicher Weise wie für andere „mobile“ Produkte die Interessen des Herstellers an Voraussehbarkeit der Anknüpfung mit den berechtigten Erwartungen des Geschädigten in Ein56

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Siehe etwa Spickhoff FS Kropholler (2008) 671, 678; MünchKommBGB/Junker Rn 13; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 727. Zur Gesetzgebungsgeschichte vgl auch Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 33 ff. Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 38 („satisfactory solution“). MünchKommBGB/Junker Rn 14. NK-BGB/Lehmann Rn 25. Dazu MünchKommBGB/G Wagner § 2 ProdHaftG Rn 1 ff, 10. Vgl Spickhoff FS Kropholler (2008) 671, 673 (Hinweis auf § 84 AMG). Vgl MünchKommBGB/G Wagner § 2 ProdHaftG Rn 3 mwN. So etwa MünchKommBGB/G Wagner § 2 ProdHaftG Rn 12 ff mwN; NK-BGB/Lehmann Rn 26.

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klang gebracht werden müssen. Ungeachtet der Kritik an der Ausgestaltung des Art 5 hat diese Vorschrift den Ausgleich genau jener Interessen zum Gegenstand. Auch enthält Art 5 keine Beschränkung auf Personen- und Sachschäden, sondern erfasst grundsätzlich wie Art 4 (dort Rn 40 ff) auch bloße Vermögensschäden, um die es sich im Regelfall bei Schädigungen durch „intellektuelle Produkte“ handeln wird. Von Art 5 grundsätzlich erfasst ist daher etwa die Haftung für fehlerhafte Software. In diesen Fällen wird vielfach über Art 5 Abs 1 das Marktortrecht zum Zug kommen (vgl unten Rn 60 ff). Der Produktbegriff des Art 5 setzt jedoch mittels des Erfordernisses des Inverkehrbringens voraus, dass die intellektuelle Leistung für einen massenhaften und strukturierten Vertrieb geeignet ist (Rn 74 ff). Nicht unter Art 5 (sondern Art 4) fallen daher die Haftung eines Architekten, auch wenn sie im Plan verkörpert ist, oder das Gutachten eines Rechtsanwalts oder sonstigen professionellen Experten, ebenso die Prospekthaftung, da das Prospekt nur für den Wertpapiererwerb (mittelbar) von Bedeutung ist (vgl Art 4 Rn 45). 4. „Geschädigte Person“ 41 Art 5 ist hinsichtlich der anspruchsberechtigten Person weit gefasst, insbesondere nicht auf

die Haftung gegenüber Verbrauchern limitiert.64 Anderes ergibt sich auch nicht aus der Erwähnung des Verbraucherschutzes als eines Zieles der Sonderkollisionsnorm in ErwGr 20.65 Die Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung ist damit gleichermaßen auf Erwerber eines Produkts wie dessen bloße Benutzer oder sonstige Dritte, sog bystander (zu ihnen näher Rn 67 ff), anwendbar. 5. „Person, deren Haftung geltend gemacht wird“ 42 Art 5 schweigt hinsichtlich der Eigenschaften der haftenden Person, die gegeben sein müs-

sen, damit deren Haftung seinem Anwendungsbereich unterfällt. Die Wendung „Person, deren Haftung geltend gemacht wird“ als Kennzeichnung der haftenden Personen im Sinne der Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung ist aber ebenfalls denkbar weit zu verstehen und erfasst insbesondere nicht nur etwa den Hersteller des Endprodukts.66 43 Wiederum ist im Ausgangspunkt von der Produkthaftungsrichtlinie auszugehen. Nach

Art 3 Abs 1 der Produkthaftungsrichtlinie ist „Hersteller“ der Hersteller des Endprodukts, eines Grundstoffs oder eines Teilprodukts sowie jede Person, die sich als Hersteller ausgibt, indem sie ihren Namen, ihr Warenzeichen oder ein anderes Erkennungszeichen auf dem Produkt anbringt. Abs 2 jener Norm erweitert den Begriff auf Personen, die ein Produkt zum Zweck des Verkaufs, der Vermietung, des Mietkaufs oder einer anderen Form des Vertriebs im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit in die Gemeinschaft einführt. Im Umkehrschluss fallen andere Händler nicht unter den Herstellerbegriff. Dies wird durch Art 3 Abs 3 Produkthaftungsrichtlinie bestätigt, wonach ein Lieferant im Übrigen nur dann wie ein Hersteller haftet, wenn dieser nicht ermittelt und angegeben werden kann.

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Vgl nur Illmer RabelsZ 73 (2009) 269, 284. Palandt/Thorn Rn 3; Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 38. Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 38; Stone in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 175, 182; Landbrecht RIW 2010, 783, 786.

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Wegen der divergierenden kollisionsrechtlichen Zwecksetzung des Art 5 ist von der Defi- 44 nition der Produkthaftungsrichtlinie abzuweichen. Die Bestimmung der haftenden Person im materiellen Recht entscheidet über die Reichweite der strengen Haftung im Sinne der RL.67 Insofern ist es sachgerecht, bloße Zwischenhändler grundsätzlich nicht als „Hersteller“ anzusehen. Die kollisionsrechtliche Fragestellung ist eine andere, viel weitere. Bezüglich der Anwendbarkeit des Art 5 ist allein zu fragen, welches Recht darüber entscheiden soll, ob eine Person als „Hersteller“ anzusehen ist und den materiell-rechtlichen Regeln der Produkthaftung unterworfen wird. Entsprechend weit ist denn auch der Wortlaut des Art 5, der sich insofern zu Recht nur auf eine „Person, deren Haftung geltend gemacht wird“ bezieht. Im Einzelnen ist Art 5 daher nicht auf die Haftung des Herstellers des Endproduktes zu beschränken. Die Begründung des Kommissionsentwurfs nennt beispielhaft den Hersteller des Ausgangserzeugnisses oder Bauteils, den Importeur eines Produkts, aber auch dessen Zwischenhändler sowie den Letztverkäufer.68 Die subjektive Reichweite der Produkthaftung wird in den einzelnen Rechtsordnungen 45 abweichend bestimmt, was im Kollisionsrecht durch einen weitgehend offenen personalen Anwendungsbereich reflektiert werden muss. Der weite „Hersteller“-Begriff führt jedoch in Kombination mit dem ebenfalls denkbar weiten „Produkt“-Begriff zu der Gefahr, dass die Konturen des Anwendungsbereichs des Art 5 auf Kosten des Art 4 gänzlich verschwimmen. Dies wäre im Hinblick auf die ratio der Ausnahme und die Komplexität des Art 5 jedoch nicht wünschenswert. Wenn man bedenkt, dass bei den allermeisten Schädigungen eine bewegliche Sache an einer mehr oder weniger bedeutsamen Stelle in der haftungsbegründenden Ursachenkette erscheint (zB A ersticht B mit einem Dolch; A überfährt einen Fußgänger mit seinem Pkw;69 ist jeweils B eine Person, deren Haftung iSd Art 5 geltend gemacht wird?), wird der Bedarf für eine effektive Begrenzung der Sonderanknüpfung der Produkthaftung auf einen Kernbereich offensichtlich. Bei der Bestimmung des Haftenden muss berücksichtigt werden, dass der Zweck der Son- 46 deranknüpfung auf jene Fälle beschränkt ist, wo der Handlungsort (Herstellungsort) von dem für den Haftenden zufälligen Erfolgsort abweicht und daher die Anknüpfung an den letzteren unbefriedigend ist. Bei der Bestimmung des Haftenden ist somit das in Art 5 dominante Merkmal des „Inverkehrbringens“ eines Produktes einschränkend zu beachten. Daraus kann ein einschränkendes Merkmal abgeleitet werden: Die Haftung einer Person, die das Produkt zum Zeitpunkt der Schädigung selbst besitzt oder nutzt, unterfällt nicht dem Anwendungsbereich des Art 5.70 Das Merkmal des Inverkehrbringens schließt es dabei aus, Art 5 etwa zur Bestimmung des anwendbaren Rechts auf die Haftung des dolchführenden A oder Klagen des Fußgängers gegen den Fahrer in den obigen Beispielen heranzuziehen.

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MünchKommBGB/G Wagner § 4 ProdHaftG Rn 1. KOM (2003) 427, 16. Der Verweis dort auf Art 3 Abs 2 der Produkthaftungsrichtlinie geht insofern aber fehl, da diese Vorschrift, wie erläutert, enger gefasst ist. Vgl auch Stone in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 175, 182. Mit Stone in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 175, 182, ist daher Art 5 im Hinblick auf die „Person, deren Haftung geltend gemacht wird“ so zu verstehen, dass hiervon die Haftung für fehlerhafte Produkte „against any other defendant than the current user or possessor of the product (or his employer or other principal)“ erfasst ist.

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III. Bestimmung des anwendbaren Rechts 1. Überblick 47 Abseits der normhierarchisch vorrangigen Ausweichklausel (Art 5 Abs 2) sowie der An-

knüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt (Art 5 Abs 1 iVm Art 4 Abs 2) errichtet Art 5 Abs 1 ein Kaskadensystem, wonach grundsätzlich das Recht desjenigen Staates zur Anwendung bestimmt wird, innerhalb dessen Territorium das schadensstiftende Produkt in den Verkehr gebracht wurde, sofern zugleich eines von drei verstärkenden, hierarchisch geordneten und auf den Geschädigten bezogenen Anknüpfungsmomenten (gewöhnlicher Aufenthalt des Geschädigten, hilfsweise Erwerbsort, zweithilfsweise Verletzungserfolgsort) hinzutritt.71 Art 5 Abs 1 S 1 enthält damit drei Unterregeln, die in absteigender hierarchischer Abfolge (lit a bis c) jeweils Anknüpfungsmomente beinhalten, die ihrerseits unter den gemeinsamen Vorbehalt des Inverkehrbringens gestellt sind. Auf diese Weise werden jeweils zwei Anknüpfungsmomente miteinander verbunden, wobei für die Einschlägigkeit einer „Sprosse“ dieser Anknüpfungsleiter und damit die Anwendung einer Rechtsordnung Voraussetzung ist, dass beide Anknüpfungsmomente auf sie verweisen.72 48 Ist das Inverkehrbringen des schadensträchtigen oder eines gleichartigen Produkts für den

Haftpflichtigen nicht vorhersehbar gewesen (oder mangelt es gar bereits an einem Inverkehrbringen als solchem, str, näher Rn 75), ist das Recht am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes des Herstellers zur Anwendung berufen (Art 5 Abs 1 S 2). 49 Mit Blick auf die Beweislastverteilung wird der Geschädigte die Voraussetzungen des Art 5

Abs 1 S 1 lit a bis lit c darzulegen haben. Demgegenüber muss der Schädiger die Voraussetzungen für die Ausnahme des Art 5 Abs 1 S 2 beweisen, wie es sich aus dessen negativer Formulierung ergibt73 und auch im Hinblick darauf, dass es sich um Vorgänge aus der Sphäre des Haftenden handelt, sinnvoll ist. 2. Sicherheits- und Verhaltensregeln, Art 17 50 Art 17 ist bezüglich der am Handlungsort geltenden Sicherheits- und Verhaltensregeln auch

im Rahmen der Produkthaftung zu beachten (allgemein dazu dort sowie bei Art 4 Rn 121 ff). Produkte werden üblicherweise im Hinblick auf den beabsichtigten Absatzort konzipiert und entsprechend den dortigen Marktbesonderheiten sowie den lokalen technischen Anforderungen und Sicherheitsvorschriften angepasst. Regelmäßig knüpfen die öffentlichrechtlichen Vorgaben an die Produktbeschaffenheit an den Vertrieb im weitesten Sinne in einem betreffenden Gebiet an. Für eine zusätzliche Anwendung der Sicherheitsstandards am Ort der Herstellung der Ware besteht somit typischerweise kein Bedürfnis.74 Dieser Interessenlage lässt sich dadurch Rechnung tragen, dass man den Ort des schädigenden Ereignisses (Handlungsort) für die Zwecke des Art 17 im Bereich der Produkthaftung regelmäßig mit dem Ort des Inverkehrbringens gleichsetzt.75 71 72 73 74 75

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Siehe etwa von Hein VersR 2007, 440, 443. Pointiert Palandt/Thorn Rn 4. Palandt/Thorn Rn 10; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 11. Vgl auch Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 103. Ähnlich Palandt/Thorn Rn 14, der auf den „Vermarktungsort“ abstellt.

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Da jedoch Art 5 Abs 1 selbst durchgängig das die Anknüpfung bedingende Erfordernis des 51 Inverkehrbringens vorsieht, wird es meist zu einem Gleichlauf des nach Art 5 Abs 1 mit jenem nach Art 17 maßgeblichen Rechts kommen. Eine Divergenz ist aber für den Fall denkbar, dass der Haftende das Produkt in Staat A in Verkehr gebracht hat, dieses sodann aber ohne seine Zustimmung in Staat B in Verkehr gebracht wird. Für die Anwendung des Art 5 Abs 1 würde auf das Inverkehrbringen in Staat B abzustellen sein, soweit dieses für den Hersteller voraussehbar war, während Art 17 hinsichtlich der einzuhaltenden Sicherheitsstandards das Recht des Staates A berufen würde, da dort der Handlungsort des Haftenden zu lokalisieren wäre. Dieser sich aus der Systematik der Artt 5 und 17 ergebende Rückbezug auf den „Tatort“ ist auch sachgerecht, entschärft er doch die aus Sicht des Herstellers durchaus fragwürdige Anknüpfung an einen Ort des Inverkehrbringens, der außerhalb seiner Kontrolle liegt. 3. Die Anknüpfung nach Art 5 Abs 1 S 1 lit a a) Gewöhnlicher Aufenthalt des Geschädigten Art 5 Abs 1 S 1 lit a verweist vorrangig – sofern das Produkt in diesem Staat auch in Verkehr 52 gebracht worden ist – auf das Recht desjenigen Staates, in dem die geschädigte Person beim Eintritt des Schadens ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Um den Begriff des „gewöhnlichen Aufenthalts“ inhaltlich mit Gehalt zu füllen, ist vornehmlich auf Art 23 zu verweisen, der in seinem Abs 1 S 1 für die Zwecke der Rom II-VO als gewöhnlichen Aufenthalt von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen den Ort ihrer Hauptverwaltung als gewöhnlichen Aufenthalt festlegt und in S 2 dem Ort des gewöhnlichen Aufenthalts den Ort gleichstellt, an dem sich eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung befindet, sofern das schadensbegründende Ereignis oder der Schaden aus deren Betrieb herrührt. Ersichtlich wird damit, dass zwar für einen wesentlichen Problembereich der Begriff des „gewöhnlichen Aufenthalts“ verbindlich geklärt wird, dennoch aber eine allgemeine Begriffsbestimmung fehlt, die vor allem auf natürliche Personen Anwendung finden könnte. Mit Blick auf den gewöhnlichen Aufenthalt natürlicher Personen legt Art 23 Abs 2 nur fest, dass für Personen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit handeln, als gewöhnlicher Aufenthaltsort der Ort ihrer Hauptniederlassung gilt. Abseits dieser von Art 23 erfassten problematischen Fälle ist daher auf andere Weise eine Begriffsklärung herbeizuführen. Insoweit bietet sich eine rechtsvergleichend operierende Begriffsschärfung – unter Berücksichtigung der Notwendigkeit einer einheitlichen Anwendung der Rom II-VO in den Mitgliedstaaten – durch Rückgriff auf die in zahlreichen Mitgliedstaaten bereits bestehenden Auslegungen des „gewöhnlichen Aufenthalts“ an.76 Für Einzelheiten vgl Rauscher/Jakob/Picht Art 23. b) Internationale Zuständigkeit Unter vor allem rechtsökonomischen Aspekten wäre es erwägenswert gewesen, vorrangig 53 an den Erwerbsort anzuknüpfen und nur subsidiär die Anknüpfung an den Domizilstaat des Geschädigten zu statuieren (siehe oben Rn 13 ff). Dies insbesondere deshalb, weil in Fällen ausländischer Erwerbsorte der dort verlangte Produktpreis nicht die vollen Schadenskosten abbildet, womit Quersubventionierungen verbunden sind. Allerdings spricht – bei Auseinanderfallen von Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes und Erwerbsort – die Verfahrensökonomie für die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt, da in der Mehrzahl der Fälle 76

Siehe hierzu Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 40.

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ein faktischer Gleichlauf zu erwarten ist: Erhebt der Geschädigte wie meist in seinem Heimatstaat Klage, was ihm durch Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO offensteht, wenn ihn das Produkt in diesem Staat verletzt hat, so ist durch die Anwendung des Rechts des Staates, wo der Geschädigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sichergestellt, dass das Gericht sein eigenes Recht anwenden kann, was für die Parteien mit einem Gewinn an Rechtssicherheit, Qualität der Rechtsprechung und Kostenvorteilen verbunden ist.77 Demgegenüber scheinen die Fälle, in denen der Geschädigte in einer solchen Situation den Schädiger in dessen allgemeinem Gerichtsstand (Art 4 Abs 1 Brüssel Ia-VO) verklagt, oder aber die Fälle, in denen ein im Ausland erworbenes Produkt den Geschädigten außerhalb des Staates schädigt, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, bei denen es insgesamt bei Anwendung von Art 5 Abs 1 S 1 lit a nicht zu einem Gleichlauf käme, statistisch weniger stark ins Gewicht zu fallen. c) Gewöhnlicher Aufenthalt „beim Eintritt des Schadens“ 54 Neben der Frage nach seinem konkreten Bedeutungsgehalt bringt die Anknüpfung an den

gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten noch weitere Probleme mit sich. So erklärt Art 5 Abs 1 S 1 lit a das Recht desjenigen Staates für anwendbar, in dem der Geschädigte beim Eintritt des Schadens seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Eine Einschränkung des Schadensbegriffs auf Erstschäden – genauer: eine Ausklammerung bloß „indirekter“ Schadensfolgen – enthält Art 5 im Gegensatz zu Art 4 Abs 1 aber nicht explizit. Daraus könnte auf den ersten Blick geschlussfolgert werden, indirekte Schadensfolgen könnten eigenständig angeknüpft werden. Eine solche Auslegung wäre aber wenig sachgerecht, führte sie doch in vielen Fällen zu einer Fragmentierung des anwendbaren Rechts bzw zu einer Anwendung eines Rechts, das keine hinreichend enge Verbindung zum betreffenden Delikt aufweist.78 Dickinson führt insoweit das Beispiel an, dass ein durch ein fehlerhaftes Produkt Geschädigter nach der erlittenen Rechtsgutsverletzung seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort von Staat X nach Staat Y verlegt und dort aufgrund seiner Verletzung Vermögenseinbußen erleidet.79 In solchen Fällen ist deutlich, dass eine abweichende Beurteilung vom in Art 4 verankerten Grundprinzip der Ausklammerung bloßer Folgeschäden im Rahmen des Art 5 sinnwidrig wäre. Die Wendung „beim Eintritt des Schadens“ ist daher restriktiv zu verstehen und in Entsprechung zu Art 4 nicht auf indirekte Schäden auszudehnen. d) Gestreckte Schadensverläufe 55 Erheblich komplexer erweist sich ein weiteres Problem, das mit der Anknüpfung an den

gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten „beim Eintritt des Schadens“ einhergeht. Dieses Problem tritt auf, so der Geschädigte einem ihn kontinuierlich (direkt) schädigenden Produkt ausgesetzt ist – etwa indem er dauerhaft in Kontakt mit einem gesundheitsschädlichen Produkt gerät80 – und er während des Schädigungsprozesses den Ort seines gewöhnlichen Aufenthalts wechselt. Zu denken wäre etwa an ein Kind, das mit einem giftigen Spielzeug vor und nach der Ausreise der Eltern von einem Land in ein anderes spielt und dabei kontinuierlich vergiftet wird (also eine Erstschädigung vor und nach dem Wechsel des Aufenthaltes vorliegt).

77 78 79 80

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G Wagner IPRax 2006, 382. Dickinson, Rome II, Rn 5.30. Dickinson, Rome II, Rn 5.31. Spickhoff FS Kropholler (2008) 671, 684.

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In Szenarien solcher zeitlich gestreckter Schadensverläufe ist der Rückgriff auf „den“ ge- 56 wöhnlichen Aufenthaltsort zunächst unbestimmt. Dickinson erwägt drei Lösungsansätze:81 So wäre es (i) möglich, auf Fälle zeitlich gestreckter Verletzungserfolge das Mosaikprinzip anzuwenden. Dies hätte zur Konsequenz, dass die Rechte all jener Staaten, in denen der Geschädigte zeitweilig – während des Kontakts mit dem schädigenden Produkt – seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, zur Anwendung gelangen. Das nach Art 5 Abs 1 S 1 lit a jeweils zur Anwendung berufene Domizilstaatrecht gilt dann nur „streckenweise“, nämlich nur für jenen Schädigungszeitraum, innerhalb dessen der Geschädigte dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.82 Eine andere Lösungsmöglichkeit läge (ii) darin, diese Fälle zeitlich gestreckter Rechtsgutsverletzungen als von Art 5 Abs 1 S 1 lit a gänzlich nicht erfasst zu deuten. Dies führte dann zur Applikation der nächsten Sprosse der Anknüpfungsleiter, namentlich Art 5 Abs 1 S 1 lit b. Für die Versagung der Anwendung der lit a bei einem Wechsel des Aufenthalts findet sich jedoch kein Anhaltspunkt im Wortlaut der Vorschrift, da es an einem gewöhnlichen Aufenthalt nicht fehlt, sondern lediglich eine Hilfsregel vonnöten ist, die ihn näher bestimmt. Schließlich wäre es (iii) möglich, zur Ermittlung des anwendbaren Rechts stets auf den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Geschädigten im Zeitpunkt des Beginns der Rechtsgutsverletzung oder auf den Schwerpunkt der Verletzung abzustellen, um im letzteren Fall über den Aufenthaltsort des Geschädigten im Zeitpunkt, da sich der Schwerpunkt der Rechtsgutsverletzung („principal damage“) ereignete, das anwendbare Recht zu bestimmen. Doch wird ein Schwerpunkt nicht immer ohne Zweifel gebildet werden können, wenn etwa in dem Beispiel des giftigen Spielzeugs die Benutzungsdauer von gleicher Dauer in den betreffenden Ländern ist. Innerhalb dieses breiten Spektrums an Möglichkeiten, das anwendbare Recht auf zeitlich 57 gestreckte Schadensverläufe zu bestimmen, sollte das Mosaikprinzip präferiert werden, das in der Systematik des Art 5 angelegt ist und mittels dessen Heranziehung auch ein systematischer Gleichklang zu der Lösung des Problems sog Streudelikte (näher Art 4 Rn 48 ff) im Rahmen des Art 4 erzielt werden kann. Die praktischen Bedenken gegen die konkrete Handhabbarkeit des Mosaikprinzips resultieren daraus, dass es schwierig sein könnte, den Gesamtschaden auf einzelne kausale Beiträge, die in verschiedenen Rechtsordnungen erfolgt sind, aufzuteilen, was erforderlich sein könnte, da mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes nach dem Mosaikprinzip ein Statutenwechsel eintritt. Unter Geltung des Beibringungsgrundsatzes, bei Berücksichtigung der Beweislastverteilung und der in vielen Verfahrensordnungen eröffneten Möglichkeit, den Schaden zu schätzen (vgl § 287 ZPO), dürften diese praktischen Probleme aber nicht derart gravierend sein, dass eine Abkehr von der systematisch überzeugenden Lösung geboten wäre. Der Restgefahr widersprüchlicher Entscheidungen kann dadurch vorgebeugt werden, dass der gesamte Schaden vor einem Gericht geltend gemacht wird. Spickhoff ergänzt, dass wegen des Zusatzerfordernisses des Inverkehrbringens im jeweiligen 58 Domizilstaat des Geschädigten kein Bedarf nach einem Rückgriff auf die Ausweichklausel des Art 5 Abs 2 bestehe, zumal durch dieses Erfordernis auch die Gefahr „substantieller Manipulationen“ zur Erlangung höherer Schadensersatzansprüche minimiert werde.83 Allerdings dürfte eine Manipulation ohnehin ausscheiden, da anzunehmen ist, dass bei Ent81 82 83

Dickinson, Rome II, Rn 5.32. Siehe auch Spickhoff FS Kropholler (2008) 671, 684. Für diese Lösung Spickhoff FS Kropholler (2008) 671, 684; Dickinson, Rome II, Rn 5.33. Spickhoff FS Kropholler (2008) 671, 684.

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deckung einer Schädigung diese im Eigeninteresse, aber auch im Hinblick auf mitwirkendes Verschulden, sofort abgestellt werden wird. Zudem werden an einen Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltsortes erhöhte Anforderungen gestellt (vgl bei Art 23). 59 Im Einzelfall kann die Rechtsanwendung jedoch über Art 5 Abs 2 vereinfacht werden, wenn

neben dem gestreckten gewöhnlichen Aufenthalt auf die betreffende Rechtsordnung noch weitere nach Art 5 signifikante Anknüpfungsmerkmale, wie etwa der Erwerbsort oder der Sitz des Schädigers, hindeuten. In diesem Rahmen und neben den genannten Faktoren kann durchaus auch der Schwerpunkt der Schädigung für die Gesamtabwägung beachtet werden. 4. Die Anknüpfung nach Art 5 Abs 1 S 1 lit b a) Erwerbsstaat, Marktortprinzip 60 Ist Art 5 Abs 1 S 1 lit a nicht anwendbar, weil das konkrete schadensstiftende oder ein

gleiches Produkt nicht im Domizilstaat des Geschädigten in Verkehr gebracht wurde oder das Inverkehrbringen des Produktes oder eines gleichartigen Produktes für den Haftpflichtigen nicht vorhersehbar war (Art 5 Abs 1 S 2), greift die subsidiäre Regel des Art 5 Abs 1 S 1 lit b. 61 Hiernach ist das Recht jenes Staates zur Anwendung berufen, in dem das Produkt erworben

wurde – wiederum eingeschränkt um das Erfordernis des Inverkehrbringens und dessen Vorhersehbarkeit als gemeinsamem Merkmal der Anknüpfungsregeln des Art 5 Abs 1 S 1 lit a bis c. Angeknüpft wird mithin an den Erwerbsort, womit das – rechtspolitisch gut begründbare (Rn 13 ff) –Marktortprinzip zum Tragen kommt. 62 Redaktionell kritikwürdig erscheint mit Blick auf die Ausgestaltung des Art 5 Abs 1 S 1 die

Aneinanderreihung der gleichlautenden Formulierung „das Produkt“ einmal zur Kennzeichnung des Erwerbsortes (Art 5 Abs 1 S 1 lit b HS 1), zum anderen als Bezugspunkt des Inverkehrbringens (Art 5 Abs 1 S 1 lit b HS 2). Weil nach richtiger Lesart die Formulierung „das Produkt“ als Bezugspunkt des Inverkehrbringens nicht auf das individuell, konkret schadensträchtige Produkt abstellt (str, Rn 81 ff), sondern gleiche Produkte mit einbezieht, „das Produkt“ als Kennzeichnung des Erwerbsortes aber nur ein individualisiertes Produkt erfassen kann, wird hier derselbe Begriff mit zwei verschiedenen Bedeutungen verwandt.84 63 Abseits dieser terminologischen Ungenauigkeiten scheint Art 5 Abs 1 S 1 lit b zunächst mit

dem Erwerbsort ein angemessenes und leicht zu ermittelndes Anknüpfungsmoment bereit zu stellen.85 Bei näherer Betrachtung birgt die Anknüpfung an den Ort des Produkterwerbs aber doch einige Probleme, vor allem mit Blick auf die nähere Konturierung des Erwerbsbegriffs sowie ihre Anwendung auf unbeteiligte Dritte (sog bystander). b) Begriff des „Erwerbs“ 64 Der Begriff des Erwerbs eines Produktes und damit der des Erwerbsortes stellt einseitig auf

den Warenkauf ab. Demgegenüber wird vorgeschlagen, unter „Erwerb“ des Produktes auch solche Konstellationen einzubeziehen, in denen der Geschädigte das Produkt etwa als Mie84 85

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Dickinson, Rome II, Rn 5.37. So die Einschätzung von Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 41.

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ter oder Leasingnehmer nutzt, was nach Thorn darauf hinausliefe, unter Erwerbsort jenen Ort zu verstehen, „an dem das mangelhafte Produkt dem Geschädigten zur Verfügung gestellt wurde“.86 Gegen eine solche Auslegung spricht, dass unter „Erwerb“ („acquisition“) einer beweglichen Sache rechtsvergleichend, soweit ersichtlich, einheitlich die Überlassung zum dauerhaften Gebrauch verstanden wird.87 Der Normzweck der Anknüpfung an den Erwerbsort spricht jedoch für eine analoge Anwendung von Art 5 Abs 1 S 1 lit b auf Fälle einer vorübergehenden Gebrauchsüberlassung. Die Anknüpfung dient der Verwirklichung des Marktortprinzips. Dieses will sicherstellen, dass der Hersteller, der das Produkt in den Verkehr bringt, die Haftungskosten im Preis am jeweiligen Vertriebsort berücksichtigen kann. Dabei ist der konkrete Vertriebskanal unerheblich, da auch bei einer anderen Absatzart außer dem Verkauf, die Sicherheit des Produktes für die Preisgestaltung etwa einer Nutzung relevant sein wird, zB die Sicherheitsausstattung eines Pkw im Rahmen einer Autovermietung. Das Inverkehrbringen („marketing“) eines Produkts bezieht sich auf damit verbundene 65 kommerzielle Zwecksetzungen des Produzenten, so dass – im Sinne systematischer Konsistenz – auch der Begriff des „Erwerbs“ einschränkend auszulegen ist.88 Dann fallen hierunter allein Erwerbsformen, die auf kommerzieller Basis erfolgten, nicht aber vor allem Schenkungen oder andere unentgeltliche Zuwendungsformen. Die Anknüpfung an den Erwerbsort ist im Hinblick auf das Marktortprinzip nur gerechtfertigt, wenn der Erwerb auf Seiten des Veräußerers eine kommerzielle Tätigkeit darstellt. Mit „Erwerb“ iRd Art 5 Abs 1 S 1 lit b ist also die Erlangung tatsächlicher physischer 66 Herrschaftüber das Produkt durch ein Rechtsgeschäft mit kommerzieller Zielsetzung zu verstehen. Dabei ist wegen des engen sachlichen Zusammenhangs mit dem Marktortprinzip und der Preisbildung des Produktes bei einer denkbaren Trennung zwischen dinglichem und schuldrechtlichem Rechtsgeschäft (wie etwa im deutschen Recht) auf das Verpflichtungsgeschäft abzustellen. c) Erwerbsortanknüpfung bei geschädigten unbeteiligten Dritten Im Hinblick auf die Bestimmung des anwendbaren Rechts bei produktbedingten Schädi- 67 gungen unbeteiligter Dritter (sog „bystander“), also Personen, die zwar durch ein Produkt geschädigt wurden, dieses aber nicht selbst erworben haben, muss zunächst beachtet werden, dass Art 5 in toto kollisionsrechtlich nicht zwischen Erwerbern und Dritten differenziert.89 Auch der Wortlaut des Art 5 Abs 1 S 1 lit b sieht eine Ausklammerung unbeteiligter Dritter nicht vor, beschränkt insbesondere nicht den hier maßgeblichen Erwerb auf einen Erwerb durch den Geschädigten selbst. Demgegenüber konkretisiert das HProdHPflÜbk 1973 in Artt 4 lit c und 5 lit b HProdHPflÜbk 1973 den Ort des Erwerbs auf einen solchen Erwerb durch die geschädigte Person. Bei wortgetreuer Anwendung des Art 5 Abs 1 S 1 lit b müsste mithin an den Erwerbsort – subsidiär gegenüber dem gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten – auch in Fällen eines geschädigten Dritten angeknüpft werden. Maßgeb86 87

88 89

Palandt/Thorn Rn 9. Vgl etwa Buch VIII des DCFR, Outline Edition (2009) 421 ff, wo unter „Acquisition and Loss of Ownership of Goods“ der Erwerb des Eigentums behandelt wird. Offenlassend Dickinson, Rome II, Rn 5.39. Siehe schon Fuchs GPR 2003/2004, 100, 102; Huber/Bach IPRax 2005, 73, 77; vgl auch MünchKommBGB/Junker Rn 17.

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lich abzustellen wäre dann – da der „Dritte“ per definitionem nicht selbst Erwerber des schädigenden Produktes ist – etwa auf den Ort des Erwerbs durch jene Person, die im maßgeblichen Zeitpunkt des Schadenseintritts die tatsächliche Gewalt bzw Kontrolle über das schadensstiftende Produkt ausübt.90 68 Eine solche Auslegung der Erwerbsortanknüpfung ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der

Anknüpfungsgerechtigkeit unangemessen, weil der bystander oft erst durch das schädigende Ereignis mit dem Produkt in Berührung kommt, der Erwerbsort mithin zu ihm keinen notwendigen Bezug aufweist und eine Anknüpfung an diesen daher rein zufällig wäre.91 Stone schlägt daher vor, den Begriff des „Erwerbs“ im Sinne des Art 5 Abs 1 S 1 lit b einschränkend auszulegen und auf Fälle zu beschränken, in denen der Produktabsatz eine reelle Verbindung zu dem Opfer aufweist.92 Ist Sinn und Zweck der triadischen Anknüpfung an den Domizilstaat des Geschädigten, subsidiär den Erwerbsort und – wiederum subsidiär – den Erfolgsort die Anwendung jenes Rechts, zu dessen Staat das Opfer eine enge Beziehung aufweist,93 wird dieser Zweck bei einer Anknüpfung an den Erwerbsort für unbeteiligte Dritte in der Tat verfehlt. Dagegen weist sowohl die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten, mit dem dieser „regelmäßig einverstanden“94 sein wird, als auch an den Erfolgsort eine engere Verbindung zu solchen unbeteiligten Dritten auf. „Passt“ daher die Anknüpfung an den Erwerbsort für bystander nicht,95 ist es sachgerecht, die Anknüpfungsstufe in lit b in Konstellationen geschädigter unbeteiligter Dritter zu überspringen.96 69 Der Kreis der bystander erfasst drei Gruppen: (i) In Fällen des Erwerbs des schädigenden

Produkts durch nahe Familienangehörige des Geschädigten soll nach einer Ansicht die „Unbeteiligtheit“ des Dritten und damit seine bystander-Eigenschaft nicht gegeben sein.97 Dem ist entgegenzuhalten, dass zwar eine enge Beziehung des Opfers zum gewöhnlichen Aufenthalt des Erwerbers besteht, da dieser meist identisch sein wird, dies jedoch für die Anwendung des Art 5 Abs 1 S 1 lit b kein erheblicher Gesichtspunkt sein kann. Lit b kommt nur zum Zug, wenn lit a ausscheidet, so dass im Rahmen der Anwendung der lit b auf Dritte bereits feststeht, dass der gewöhnliche Aufenthalt des Erwerbers und damit der des geschädigten Dritten keine nach Art 5 relevante Verknüpfung zum anwendbaren Recht herzustellen vermag. Somit ist auch eine darüber vermittelte Opferbeziehung des Dritten irrelevant. Auch für nahe Familienangehörige bleibt es daher dabei, dass die Anknüpfung über Art 5 Abs 1 S 1 lit b an den Erwerbsort zu überspringen ist. (ii) Eine weitere Fallgruppe wird durch diejenigen Personen gebildet, denen das Produkt unentgeltlich zur Nutzung überlassen wurde (Rn 65). (iii) Schließlich werden hiermit noch solche Dritte erfasst, die mit dem derzeitigen Nutzer in keiner engen Bindung stehen, sondern zufällig durch das von diesem 90 91 92

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Siehe nur Dickinson, Rome II, Rn 5.40. Vgl Huber/Bach IPRax 2005, 73, 77; Palandt/Thorn Rn 13. Stone in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 175, 189: „Acquisition should be confined to a marketing which has a real connection with the victim.“ Stone in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 189. So Leible/Engel EuZW 2004, 7, 12. So die Formulierung bei Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 42. Dickinson, Rome II, Rn 5.40 („to treat Art 5(1)(b) as ‚failing‘ if the person sustaining the damage did not acquire the product“). In diesem Sinne, in Anknüpfung an Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 Rn 98, Palandt/Thorn Rn 9.

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genutzte Produkt geschädigt werden, zB weil sie sich in seiner Nähe aufhalten, als es in Flammen aufgeht. Für diese Fallgruppe, in der weder Art 5 Abs 1 S 1 lit a noch lit b eine Anknüpfung bereit 70 stellt, wird von manchen eine Sonderanknüpfung der bystander außerhalb der Systematik des Art 5 Abs 1 gefordert.98 Zur Erlangung angemessener Lösungen bedürfe es daher eines Rückgriffs auf die Ausweichklausel in Art 5 Abs 2, über die dann unabhängig vom Erfordernis des Inverkehrbringens an den Schadenseintrittsort angeknüpft werden soll.99 Die wäre besonders dann relevant, wenn die Erfolgsortanknüpfung nach Art 5 Abs 1 S 1 lit c mangels Inverkehrbringens versagte, fände doch anderenfalls nach Art 5 Abs 1 S 2 das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Haftenden Anwendung. Die schematische Anwendung des Art 5 Abs 2 S 1 auf bystander entfernt sich jedoch zu weit von Art 5 Abs 1.100 Sie ginge zu Lasten des Produzenten, der den Erfolgsort bei mangelndem oder nicht voraussehbarem Inverkehrbringen in dem betreffenden Staat naturgemäß nicht vorherzusehen vermag. Hier wird letztlich eine wertende Entscheidung zu Gunsten des Geschädigten getroffen, dessen Interessen jenen des Haftpflichtigen nach Kalkulierbarkeit seines Haftungsrisikos überwiegen sollen („Sympathie mit dem Opfer“101). Methodisch entscheidend gegen eine generelle Anwendung der Ausweichklausel für bystander spricht jedoch, dass die Sonderanknüpfung weder mit dem Kaskadensystem des Art 5 Abs 1 S 1 noch mit Art 5 Abs 1 S 2 in Einklang zu bringen ist. Ein zwingender Grund für die Differenzierung zwischen einem das Produkt erwerbenden Geschädigten, für die im Einzelfall keine der in lit a bis c genannten Anknüpfungen greift, und einem „bloßen“ bystander, für den ebenfalls Art 5 Abs 1 S 1 ins Leere führt, oder anders: warum die Sympathie mit dem bystander größer sein soll als mit dem Erwerber, ist nicht ersichtlich.102 Mit Ausnahme von Art 5 Abs 1 S 1 lit b, der entgegen seines Wortlauts nicht anzuwenden ist, 71 findet somit Art 5 Abs 1 auf Personen, die das Produkt nicht selbst erworben haben (bystander), ohne Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen Anwendung. Nur im atypischen Einzelfall ist auf die Ausweichklausel des Art 5 Abs 2 abzustellen.

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Nach Einschätzung Kadner Grazianos RabelsZ 73 (2009) 1, 40, soll die in Art 5 Abs 1 S 1 lit a vorgesehene, gegenüber der Erwerbsortanknüpfung vorrangige Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten eine Sonderanknüpfung für bystander„obsolet“ machen. Das trifft jedoch nur mit der Einschränkung zu, dass in Fällen, in denen das schädigende Produkt im Domizilstaat des Geschädigten nicht in Verkehr gebracht wurde und damit die Anknüpfung an diesen ausscheidet, unter Umgehung der Anknüpfung nach Art 5 Abs 1 S 1 lit b an den Erwerbsort unmittelbar auf den Erfolgsort gemäß Art 5 Abs 1 S 1 lit c abzustellen ist. Etwa Spickhoff FS Kropholler (2008) 671, 689. Vgl auch Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 46; Leible/ Lehmann RIW 2007, 721, 728; Palandt/Thorn Rn 13; Huber/Bach IPrax 2005, 73, 77. Die wohl hM zum alten Recht knüpfte für Dritte ebenfalls an den Schadenseintrittsort an, Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR 274 mwN. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 628. Palandt/Thorn Rn 9. Vgl bereits von Caemmerer/Drobnig, Vorschläge und Gutachten 298, 318, der sich generell dagegen wendet, zwischen regelmäßigen Benutzern (das werden in der Regel die Erwerber sein) und Nichtbenutzern einer Sache zu unterscheiden.

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5. Die Anknüpfung nach Art 5 Abs 1 S 1 lit c 72 Greift innerhalb der Kaskaden weder Art 5 Abs 1 S 1 lit a noch hilfsweise lit b ein, gelangt als

letzte Stufe lit c zur Anwendung, der auf das Recht jenes Ortes verweist, in dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), sofern – diese Restriktion gilt auch hier – das Produkt an diesem Ort in Verkehr gebracht wurde und das Inverkehrbringen des Produkts oder eines gleichartigen Produkts für den Haftenden vorhersehbar war. 73 Der damit hilfsweise maßgebliche Schadenseintrittsort – verstanden als Erfolgseintrittsort –

stellt auf den Ort des Erstschadens ab, klammert also bloße Folgeschäden als unbeachtlich aus.103 Damit ist diese subsidiäre Anknüpfung an den Schadenseintrittsort mit der Grundanknüpfung des Art 4 Abs 1 kongruent, der ebenfalls das dort maßgebliche Tatortprinzip im Sinne des Erfolgsortsprinzips konkretisiert (siehe im Einzelnen Art 4 Rn 1 ff). 6. Inverkehrbringen „des Produkts“ nach Art 5 Abs 1 S 1 a) Systematischer Standort 74 Gemeinsames Erfordernis der Kaskadenanknüpfungen des Art 5 Abs 1 S 1 lit a bis c ist die

Voraussetzung des Inverkehrbringens („marketing“) des Produkts in den dort genannten Staaten, also dem gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten, hilfsweise dem Erwerbsort, nachrangig dem Erfolgsort.104 Die Bedeutung des Inverkehrbringens ist in der Rom II-VO nicht näher erläutert. Aus dem Kommissionsentwurf geht nur hervor, dass das Erfordernis des Inverkehrbringens der Erzielung kollisionsrechtlicher Anknüpfungsgerechtigkeit dienen soll, weil es für einen angemessenen Ausgleich der Interessen sorge.105 Während durch die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Geschädigten, hilfsweise den Erwerbsort und zweithilfsweise dem Schadenseintrittsort den Interessen des Geschädigten Rechnung getragen wird, dient vor allem die einschränkende Voraussetzung des Inverkehrbringens den Rechtsanwendungsinteressen der Produzenten, deren Haftungsrisiko hierdurch besser kalkulierbar wird.106 b) Begriff des „Inverkehrbringens“ 75 Der Begriff des Inverkehrbringens ist vom Begriff eines individuellen Erwerbs abzugrenzen.

Art 5 Abs 1 S 1 lit b unterscheidet zwischen einem „Erwerb“ des Produktes und dessen „Inverkehrbringen“ in dem betreffenden Land des Erwerbs. Ein Produkt kann danach in einem Land erworben werden, obwohl es dort nicht in Verkehr gebracht wurde. Der Begriff des Erwerbs ist enger gefasst als jener des Inverkehrbringens.107 Unter Erwerb ist jede rechtsgeschäftliche Einräumung physischen Besitzes an einem Produkt zu verstehen (str, näher Rn 66). Wenn beispielsweise ein Produzent seine Produkte über ein Händlernetz nur in Land A vertreibt, X jedoch ein in Land A vertriebenes Produkt individuell in Land B verkauft, dann ist das Produkt in Land B zwar nicht in Verkehr gebracht worden, kann dort aber gleichwohl erworben werden. Denn für den Erwerbsort eines Produkts ist es gleich103 104 105 106 107

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Etwa Palandt/Thorn Rn 9. Siehe zB Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 41. KOM (2003) 427, 16. Spickhoff FS Kropholler (2008) 671, 684; Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 41; Palandt/Thorn Rn 6. Stone in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation 189: „acquisition more narrowly than marketing“.

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gültig, ob die geschädigte Person das schadensstiftende Produkt direkt vom haftpflichtigen Produzenten oder von einem Zweitverkäufer erworben hat. Die Unterscheidung zwischen strukturiertem Produktabsatz an Endabnehmer („Inverkehrbringen“) und individuellem Verkaufsgeschäft ist dabei von gradueller Natur. Inverkehrbringen iSd Art 5 Abs 1 meint einen strukturierten Vertrieb eines Produktes an Endabnehmer in einem bestimmten Staat.108 Die englische Fassung drückt mit „marketing“ diese Bedeutung etwas klarer aus. Art 5 Abs 1 S 2 setzt offensichtlich voraus, dass ein Inverkehrbringen selbst dann gegeben 76 sein kann, wenn es für den Produzenten nicht vorhersehbar war. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Person, deren Haftung geltend gemacht wird, das Produkt nicht selbst in dem betreffenden Staat in Verkehr gebracht haben muss. Die Definition des „Inverkehrbringens“ in der Produkthaftungsrichtlinie ist aus diesem Grund von nur eingeschränkter Relevanz für Art 5.109 Diese aus Sicht des Haftenden weit gefasste Bedeutung des Inverkehrbringens führt dazu, dass dieses Tatbestandsmerkmal nicht dazu verwendet werden kann, den Einflussbereich des Produzenten kollisionsrechtlich abzugrenzen. Auf den Erwartungshorizont des Haftenden ist insoweit nur über die Vorhersehbarkeitsklausel (siehe Rn 94 ff) und im Rahmen des Art 17 Rücksicht genommen. Umstritten ist, inwieweit das Inverkehrbringen die Zustimmung der Person, deren Haftung 77 geltend gemacht wird, voraussetzt. In dem ersten Entwurf der VO wurde begrifflich noch zwischen „Zustimmung“ und „Inverkehrbringen“ in einem bestimmten Land differenziert.110 Entsprechend stellte der erste Entwurf auf die Zustimmung zum Inverkehrbringen in einem bestimmten Land als Voraussetzung der Anknüpfung ab.111 In der endgültigen Fassung ist an die Stelle der Zustimmung des Produzenten die „Voraussehbarkeit“ des Inverkehrbringens in einem bestimmten Land für den Produzenten getreten. Aus Art 5 Abs 1 S 2 ergibt sich nunmehr, dass es denkbar ist, dass ein Produkt in einem bestimmten Land in Verkehr gebracht wurde, auch wenn dies vom Produzenten nicht vorhergesehen werden konnte. Zu etwas, was man nicht voraussehen kann, kann man aber auch nicht „zustimmen“. Somit kommt es nach Art 5 impliziter auch nicht darauf an, ob der Haftende dem Inverkehrbringen in einem bestimmten Land zugestimmt hat oder nicht. Aus diesem Befund kann aber nicht geschlussfolgert werden, dass es allgemein für den 78 Begriff des Inverkehrbringens auf die Zustimmung des Haftenden nicht ankomme.112 Denn der Begriff des Inverkehrbringens schließt ein Element der Freiwilligkeit und damit der 108 109

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111 112

Illmer RabelsZ 73 (2009) 269, 290. Nach Illmer RabelsZ 73 (2009) 269, 290 ist auf die Richtlinie überhaupt nicht abzustellen. Einzelne Aspekte der Richtlinie sind jedoch durchaus auf für die VO fruchtbar zu machen, vgl zur Freiwilligkeit näher Rn 38 ff. Abweichend aber Palandt/Thorn Rn 11, der im Grundsatz auf die Richtlinie verweist. KOM (2003) 427, 37 f. Die Vorschrift lautete: „Artikel 4 – Produkthaftung. Unbeschadet des Artikels 3 Absätze 2 und 3 ist für das außervertragliche Schuldverhältnis im Falle eines Schadens oder der Gefahr eines Schadens aufgrund eines fehlerhaften Produkts das Recht des Staates maßgebend, in dem der Geschädigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, es sei denn, die Person, deren Haftung geltend gemacht wird, weist nach, dass das Produkt ohne ihre Zustimmung in diesem Land in Verkehr gebracht worden ist; in diesem Fall ist das Recht des Landes anwendbar, in dem die Person, deren Haftung geltend gemacht wird, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat.“ KOM (2003) 427, 15. So aber Hartley ICLQ 2008, 899, 904.

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Kontrolle des Produzenten bezüglich des Verlassens der Produktionssphäre ein. In dieser Hinsicht sollte man sich im Interesse der Konsistenz durchaus an dem Begriff des Inverkehrbringens der Produkthaftungsrichtlinie orientieren, wenn auch die Begriffe nicht notwendig deckungsgleich sein müssen. Die Produkthaftungsrichtlinie enthält zwar insoweit selbst ebenfalls keine Definition, doch kann auf die hierzu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Der EuGH legt den Begriff des Inverkehrbringens so aus, dass das Produkt nicht gegen den Willen des Produzenten seiner endgültigen Bestimmung gemäß verwendet worden sein darf, was insbesondere dann der Fall sei, wenn der Produktionsprozess noch nicht abgeschlossen war.113 Dagegen soll es nicht darauf ankommen, ob das Produkt die Produktionssphäre des Produzenten verlassen hat. Diese letzte Einschränkung ist schon im Hinblick auf die materiell-rechtliche Haftung zu kritisieren,114 erst recht ist sie für die kollisionsrechtliche Beurteilung abzulehnen, da sie das Element des Produktabsatzes, das dem Begriff des Inverkehrbringens immanent ist, vernachlässigt. Letztere Differenzierung zwischen Produktionsprozess und Produktionssphäre hat aber nur für die Fälle Bedeutung, in denen der Produzent ein selbst hergestelltes Produkt selbst bestimmungsgemäß verwendet (etwa wenn, wie der Sache Veedfald, eine für eine Operation verwendete und schadensstiftende Perfusionsflüssigkeit vom in Haftung genommenen Krankenhausträger selbst hergestellt wird). Im Übrigen betont der EuGH dort zu Recht das Element der Freiwilligkeit. Es ist somit für den Begriff des Inverkehrbringens iSd Art 5 darauf abzustellen, ob der Produktionsprozess aus Sicht des Herstellers abgeschlossen war und das Produkt die Sphäre des Produzenten aufgrund eines freiwilligen Entschlusses des Haftenden verlassen hat. Ein Inverkehrbringen scheidet danach etwa aus, wenn eine Sache dem Produzenten abhanden kommt oder diese entwendet wird, bevor sie vom Hersteller zum Vertrieb oder zu deren bestimmungsgemäßen Anwendung freigegeben wird. 79 Das Inverkehrbringen setzt also die Zustimmung der Person, deren Haftung geltend ge-

macht wird, insofern voraus, als das Produkt vom Produzenten für den Absatz zu seinem bestimmungsgemäßen Gebrauch überhaupt freigegeben worden sein muss. Davon abgesehen kann ein Produkt aber auch ohne die Zustimmung des Produzenten in einem bestimmten Land „in Verkehr gebracht“ werden. Zu beachten ist aber, dass es sich dabei nicht um einzelne, isolierte Veräußerungsakte handeln darf, sondern um einen massenhaften, strukturierten Warenabsatz. Dieser Fall dürfte daher eher selten sein. 80 Liegt ein Fall vor, bei dem ein Produkt ohne Zustimmung des Herstellers in einem be-

stimmten Land vertrieben wird, setzt Art 5 Abs 1 S 1 jedoch lediglich voraus, dass ein solcher Produktvertrieb dem Haftenden bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Korrekturen zugunsten des Haftenden können aber über Art 17 erfolgen, da diese Vorschrift für sicherheitsrelevante Verhaltensregeln auf den Handlungsort der konkret haftenden Person abstellt. c) Bedeutung des Begriffs „das Produkt“

81 Art 5 Abs 1 S 1 HS 1 nimmt Bezug auf Schäden, die durch „ein“ Produkt verursacht wurden.

Art 5 Abs 1 S 1 HS 2 lit a-c nehmen sodann „das“ Produkt in Bezug, um eine besondere Eigenschaft dieses Produktes zu beschreiben, die erfüllt sein muss, wenn diese Norm zur Anwendung kommen soll. Es geht in allen drei Fällen darum, ob „das Produkt“ in dem Staat, 113 114

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EuGHRs C-203/99 Veedfald EuGHE 2001 I 3569 Rn 16. So insbes MünchKommBGB/G Wagner § 1 ProdHG Rn 25 f.

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der in lit a-c benannt wird, in den Verkehr gebracht wurde. Bedauerlicherweise ist die Bedeutung dieser Bezüge unbestimmt und zum Teil zumindest widersprüchlich (Rn 62). Zu klären ist insbesondere, ob es sich dabei um genau jenes Produkt handeln muss, das den Schaden im Sinne des Art 5 Abs 1 HS 1 verursacht hat, dann wäre das konkret-individuelle schadensverursachende Produkt gemeint (enge Auslegung), oder ob es sich lediglich um ein Produkt der gleichen oder derselben Art handeln kann (also um eine Produktgattung bei entsprechend weiter Auslegung). Die Auslegung der Wörter „das Produkt“ in Art 5 Abs 1 S 1 HS 2 ist von praktischer 82 Relevanz. Zur Veranschaulichung sei ein Beispiel nach Hartley115 angeführt: H ist ein koreanischer Autohersteller, der seine Autos in ganz Europa durch ein Händlernetz vertreibt. X kauft ein Auto der Marke „H“, Modell „F“ mit 50kW in Frankreich und verbringt es nach Belgien, seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort. Dort kommt es aufgrund eines Konstruktionsfehlers des Pkw zu einem Unfall, bei dem X verletzt wird. Verweist Art 5 Abs 1 S 1 HS 2 lit a-c auf das individuelle Produkt, das den Schaden verursacht hat, so ergibt sich folgende Lösung (enge Auslegung): Lit a findet keine Anwendung, da das individuelle Produkt nicht in Belgien, dem Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes von X, in Verkehr gebracht wurde, sondern in Frankreich. Jedoch findet subsidiär lit b Anwendung, da das konkrete Produkt in Frankreich erworben wurde und dort auch in Verkehr gebracht wurde. Französisches Recht kommt als Marktortrecht zur Anwendung. Verweist Art 5 Abs 1 S 1 HS 2 lit a–c dagegen auf die Gattung des individuellen Produktes, so ergibt sich eine abweichende Lösung (weite Auslegung): Vorausgesetzt, dass das Modell „F“ mit 50kW in Belgien (zu welchen Konditionen auch immer) ebenfalls vertrieben wird, kommt lit a zur Anwendung, da dies der Staat ist, in dem sich X gewöhnlich aufhält. Deliktstatut ist dann das belgische Recht. Der Wortlaut von Art 5 Abs 1 S 1 lässt beide Auslegungen zu. Zwar deutet das Demons- 83 trativpronomen „das“ auf eine individualisierte bewegliche Sache hin, nämlich diejenige, die Ursache für den Schaden im Sinne des Art 5 Abs 1 S 1 HS 1 war, jedoch ist zu berücksichtigen, dass der Begriff „Produkt“ selbst ein Gattungsbegriff ist und der Artikel also auch in dem Sinne verstanden werden kann, dass eine individualisierte Gattung gemeint ist. Die weite Auslegung lässt es ausreichen, dass ein Produkt mit identischen oder, was der 84 Klärung bedarf, gleichartigen Merkmalen in dem Aufenthaltsstaat in Verkehr gebracht wurde. Für diese spricht mit größtem Gewicht die eindeutige gesetzgeberische Intention, wie sie dem Gesetzgebungsverfahren offenbar zugrunde gelegt hat. So beruft sich die Kommission in ihrem ersten Vorschlag ausführlich und ausdrücklich auf die weite Auslegung, ohne dass dies in den nachfolgenden intensiven Beratungen durch Vertreter des Europäischen Parlamentes oder des Rates offenbar jemals in Frage gestellt worden wäre.116

115 116

Hartley ICLQ 57 (2008) 899, 906. KOM (2003) 427, 16: „Wenn der Geschädigte das Produkt in einem anderen Staat als dem seines gewöhnlichen Aufenthalts erwirbt, zB auf einer Reise, sind zwei Fälle zu unterscheiden: im ersten Fall hat er – etwa um ein Angebot zu nutzen – im Ausland ein Produkt erstanden, das auch in seinem Aufenthaltsstaat vertrieben wird. In diesem Fall musste der Hersteller bereits damit rechnen, dass seine Tätigkeit nach Maßgabe der in diesem Staat geltenden Normen bewertet wird, und Artikel 4 bezeichnet das Recht dieses Staates, dessen Anwendung für beide Parteien vorhersehbar war. Im zweiten Fall hat der Geschädigte ein Produkt im Ausland gekauft, das in seinem Aufenthaltsstaat nicht rechtmäßig in Verkehr

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85 Letztlich entscheidet sich an dieser Frage, welcher Anwendungsbereich der Anknüpfung an

den gewöhnlichen Aufenthalt überhaupt zukommt. Bei enger Auslegung des Begriffs „das Produkt“ verlöre das differenzierende Kaskadensystem seinen praktischen Sinn,117 was im Rahmen der systematischen Auslegung von Gewicht ist: Die enge Auslegung führte dazu, dass vorrangig an den Erwerbsort anzuknüpfen wäre, da kaum vorstellbar ist, dass das individuelle, schadensstiftende Produkt in einem anderen als dem Erwerbsstaat vertrieben wird. Verlangte Art 5 Abs 1 S 1 stets das Inverkehrbringen des individuellen, schadensstiftenden Produkts als Voraussetzung für die Anwendung eines nach lit a bis c bestimmten Rechts, käme es de facto auf den Erwerbsort als den Ort des Inverkehrbringens des konkreten Produktes und eben nicht auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten an.118 Die enge Auslegung führte damit zu einem stark erweiterten Anwendungsbereich für die Marktortanknüpfung nach lit b. 86 Darin könnte man auf den ersten Blick allerdings auch einen Vorzug der engen Auslegung

sehen, weil die primäre Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten ohnehin dem Gedanken der Wettbewerbsgleichheit zuwiderläuft und daher die Regel in Art 5 Abs 1 S 1 lit a möglichst eng ausgelegt werden sollte. Jedoch bedarf die rechtspolitische Bewertung der Anknüpfung nach lit b im Vergleich zu der nach lit a sorgfältiger, fallgruppenspezifischer Analyse aller Vor- und Nachteile. Insgesamt dürfte jedenfalls der ökonomische Vorteil der lit b im Vergleich zur lit a beschränkt sein, denn zugunsten der weiten Auslegung ist zu berücksichtigen, dass die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt den praktischen Vorzug bietet (siehe Rn 53), dass in den meisten Fällen in diesem Staat auch der Erfolgsort liegen dürfte, so dass es im Hinblick auf Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO zu einem Gleichlauf zwischen anwendbarem Recht und Zuständigkeit kommt: Der Geschädigte wird nämlich bevorzugt vor den Gerichten des Staates, in dem er sich gewöhnlich aufhält, die Klage erheben. 87 Gegen die im Hinblick auf die Intention des VO-Gebers naheliegende weite Auslegung

spricht jedoch auf den ersten Blick der Wortlaut von Art 5 Abs 1 S 2. Art 5 Abs 1 S 2 („das Produkt oder ein gleichartiges Produkt“) ist in der endgültigen Fassung119 nämlich überraschend nicht parallel zu Art 5 Abs 1 S 1 (der nur „das Produkt“ erwähnt) formuliert worden. Wenn Art 5 Abs 1 S 2 aber zwischen dem Produkt und einem „gleichartigen“ Produkt differenziert, ist im Umkehrschluss für Art 5 Abs 1 S 1 anzunehmen, dass der Begriff Produkt dort „gleichartige“ Produkte nicht abdecken kann, denn sonst hätten sie in S 2 nicht eigens genannt werden müssen. Die gleichen Wörter „das Produkt“ können wohl

117 118 119

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gebracht worden ist: Keine der beiden Parteien hat daher mit der Anwendung dieses Rechts rechnen können. Für diesen Fall ist eine subsidiäre Vorschrift notwendig.“ Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 42. Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 42; Illmer RabelsZ 73 (2009) 269, 292. Der Grund dafür hängt mit einer Änderung im Laufe des Entstehungsprozesses zusammen: In der ursprünglichen Fassung hatte die Kommission vorgeschlagen, dass der Produzent die Kontrolle über das Vertriebsgebiet der Ware ausüben können sollte, entscheidend sollte seine Zustimmung zum Inverkehrbringen in dem betreffenden Staat sein (näher Rn 77). Dies stieß auf Widerstand in den Beratungen, so dass die Kontrolle des Produzenten weiter abgeschwächt wurde. In der Endfassung ist dieser Aspekt dann in Art 5 Abs 1 S 2 geregelt und auf die bloße Vorhersehbarkeit des Inverkehrbringens reduziert worden. Es kommt nunmehr nur noch darauf, ob das Inverkehrbringen voraussehbar war, was auch dann der Fall sein kann, wenn der Produzent dem Inverkehrbringen nicht zugestimmt hat.

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kaum in S 2 etwas anderes als in S 1 bedeuten. Hartley zieht daraus resignierend den Schluss, dass die enge Auslegung auch für Art 5 Abs 1 S 1 gelten müsse und somit die von ihm für vorzugswürdig angesehene weite Auslegung letzten Endes nicht die richtige sei.120 In der englischen Fassung stellt sich in der Tat das von Hartley identifizierte Problem, da 88 dort in S 2 die Formulierung verwendet wird: „product or product of the same kind“. D.h. es muss sich „das Produkt“ oder um „exakt dieselbe (die identische) Art von Produkt“ handeln. Daraus folgt, dass die enge Auslegung vom Wortlaut des Art 5 Abs 1 S 2 für die englische Fassung vorgegeben ist. Die deutsche Fassung eröffnet insofern allerdings einen Spielraum, denn hier ist nicht von einem Produkt „derselben“ (iSv „identischen“) Art die Rede, sondern von einem bloß „gleichartigen“ Produkt. Diese schwächere Form der Ähnlichkeit zwischen dem individuellen Produkt, das den Schaden verursacht hat, und dem Produkt dessen Inverkehrbringen nach Art 5 Abs 1 S 2 voraussehbar gewesen sein muss, lässt sich für die weite Auslegung nutzen: Auch bei Art 5 Abs 1 S 2 kann „das Produkt“ nämlich wie bei S 1 ein Produkt bedeuten, nämlich eines genau derselben Art, wie dasjenige, das den Schaden verursacht hat. Der Formulierung „gleichartiges Produkt“ in S 2 verbleibt dabei eine eigenständige Bedeutung, denn sie erweitert den Kreis, der für die Voraussehbarkeit in Frage kommenden Produkte auf diejenigen, die zwar nicht derselben aber einer vergleichbaren Art sind. Es ist mit anderen Worten nicht erforderlich, dass genau die gleiche Produktart vertrieben wird und dies voraussehbar war, sondern es reicht aus, wenn eine in wesentlicher Hinsicht vergleichbare bewegliche Sache „in Verkehr gebracht“ wurde. Für die Vergleichbarkeit kommt es dabei gemäß der Ausrichtung auf die Haftung für Schä- 89 den, die von dem Produkt verursacht werden, auf die Sicherheitsausstattung des fraglichen Produktes an.121 Für diese Auslegung spricht der Normzweck des Art 5 Abs 1 S 2, denn diese Vorschrift will dem Prinzip der Wettbewerbsgleichheit dienen und die Erwartungen des Produzenten schützen. Konnte der Produzent den Vertrieb eines im Hinblick auf die Produktsicherheit gleichartigen Produktes voraussehen, ist seinen Interessen Genüge getan, denn die Produktsicherheit bestimmt die Wahrscheinlichkeit einer Schädigung und damit das Haftungsinteresse. Auf diese Weise wird also sichergestellt, dass der Produzent seine Schadensvermeidungsaktivitäten auf die einschlägigen rechtlichen Anforderungen der jeweils zur Anwendung berufenen Rechtsordnung einstellen kann. In dem Beispiel von Rn 82 würde es etwa keinen Unterschied ausmachen, wenn in Belgien zwar nicht ein Pkw der Marke: „H“, Modell: „F“ mit 50 kW, vertrieben worden wäre, aber dafür ein ähnlich ausgestattetes Modell: „F“ mit 60 kW. Wird dagegen zB der Pkw in Frankreich mit ESP und Airbags ausgestattet, in Kasachstan dagegen nicht, müsste man einen relevanten Unterschied feststellen und die Gleichartigkeit verneinen. Gleichwohl ist die vorgeschlagene weite Auslegung letzten Endes nur das „geringere Übel“. 90 Zunächst ist sie im Hinblick auf die englische Sprachfassung nicht möglich. Insofern ist ein Redaktionsversehen festzustellen. Des Weiteren stellt sich die Frage, weshalb die Erweiterung auf gleichartige Produkte nicht bereits für Art 5 Abs 1 S 1 vorgenommen wurde, da die Interessenlage vergleichbar ist: Auch hier erscheint der Produzent kaum schutzwürdig, 120

121

Hartley ICLQ 57 (2008) 899, 904 „the common-sense answer is not the correct one“. Ebenso für die enge Auslegung von Hein ZEuP 2009, 6, 27. G Wagner IPRax 2006, 372, 382; dem folgend Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 43; Illmer RabelsZ 73 (2009) 269, 293 f; sowie Palandt/Thorn Rn 11.

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wenn zwar nicht dieselbe (identische) Produktart, sondern nur eine vergleichbare Produktart vertrieben wurde. Schließlich führt die Divergenz zwischen Art 5 Abs 1 S 1 und 2 dazu, dass für die Erweiterung auf „gleichartige“ Produkte nur ein geringer Anwendungsbereich verbleibt: Es müsste sich dabei nämlich um einen Fall handeln, bei dem in dem fraglichen Staat ein Produkt derselben Art tatsächlich in Verkehr gebracht wurde, was für den Produzenten nicht vorhersehbar war, er aber das Inverkehrbringen eines Produktes vergleichbarer Art voraussehen konnte. Trotz dieser Defizite ist der begrenzte Spielraum, den die deutsche Fassung bietet, zu nutzen. Denn die Gegenansicht, auch für Art 5 Abs 1 S 1 eine enge Auslegung vorzunehmen und den Produktbegriff auf das individuelle Produkt zu beziehen, läuft – bei unklarem rechtspolitischen Mehrwert – der Struktur der Norm und der Intention ihrer Verfasser diametral entgegen. d) Anwendbares Recht bei mangelndem Inverkehrbringen 91 Ein weiteres Problem, das mit dem Erfordernis des Inverkehrbringens verbunden ist, re-

sultiert aus der Tatsache, dass man übersehen hat, dass Art 5 in seiner aktuellen Fassung eine nur lückenhafte Regelung trifft. Diese Feststellung gilt unabhängig von der Frage, ob man die enge oder die weite Auslegung des Produktbegriffes für richtig hält. Verantwortlich für die Anwendungslücke ist die Tatsache, dass Art 5 Abs 1 S 2 zu eng gefasst ist. Art 5 Abs 1 S 1 kombiniert jeweils zwei Anknüpfungsmerkmale, wovon eines jeweils das Inverkehrbringen des Produktes in einem bestimmten Land ist (jeweils in Kombination mit dem gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten, dem Erwerbsort und dem Erfolgsort). Nun ist es ohne viel Phantasie denkbar, dass ein Produkt gar nicht in den Verkehr gebracht wurde, etwa weil es vor Abschluss des Produktionsprozesses entwendet wurde oder nicht in den nach lit a-c maßgeblichen Ländern, also weder in dem Land, wo der Geschädigte sich gewöhnlich aufhält, noch wo das Produkt erworben wurde oder der Verletzungserfolg eingetreten ist, in Verkehr gebracht wurde, weil es dort nicht strukturiert vertrieben wird. 92 Angenommen, in dem Beispiel des koreanischen Autoherstellers (Rn 82) wird der Pkw „F“

nur in der Türkei vertrieben, wo er von einem türkisch-stämmigen Person X mit gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland für private Zwecke erworben wird. Wird X durch den Pkw geschädigt, käme nach Art 5 Abs 1 S 1 lit b türkisches Recht als das Recht am Erwerbsort zum Zuge. Veräußert X den Pkw aber später in Berlin an einen lokalen Kunden Y weiter und wird dieser geschädigt, führt Art 5 Abs 1 S 1 nicht weiter, da in Deutschland (dem Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes des Y, des Erwerbsortes und des Erfolgsortes) das Produkt nicht in den Verkehr gebracht wurde. Art 5 Abs 1 S 2 kann nicht angewendet werden, da diese Vorschrift offenkundig voraussetzt, dass Art 5 Abs 1 S 1 anwendbar ist. Die Ausweichklausel des Art 5 Abs 2 setzt wiederum voraus, dass Art 5 Abs 1 zu einer bestimmten Rechtsordnung geführt hat, die lediglich im Einzelfall nicht die sachnächste ist. Art 5 ist somit auf den Fall mit anderen Worten nicht anwendbar, obwohl die durch ihn aufgeworfene Rechtsfrage als eine solche des Produkthaftungsrechts zu qualifizieren ist. 93 Die naheliegende Lösung für diesen Fall eines Redaktionsdefizits in Form einer echten

Regelungslücke, nämlich die Anwendung der Grundanknüpfung nach Art 4, verbietet sich aufgrund eines sonst drohenden eklatanten Wertungswiderspruchs: Art 4 Abs 1 würde in dem obigen Beispiel zur Anwendung deutschen Rechts wegen des Erfolgsortes in Deutschland führen. Dann wäre aber der Produzent schlechter gestellt, als wenn das Produkt in Deutschland tatsächlich vertrieben worden wäre, er dies jedoch lediglich nicht hätte voraussehen können, denn in diesem Fall wäre gemäß Art 5 Abs 1 S 2 das Recht an seinem Sitz

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zur Anwendung gelangt. Das Recht am Produktionsstandort ist für den Produzenten insofern günstiger, als er sich darauf einstellen kann, während der Erfolgsort, wie auch das Beispiel illustriert, für den Produzenten zufällig und damit nicht kalkulierbar ist. Je weitflächiger also Produkte vertrieben werden, desto günstiger fiele die Anknüpfung für den Produzenten aus. „There is no logic in this“, stellt Hartley zu Recht fest.122 Vielmehr muss für die Fälle, in denen es an einem Inverkehrbringen in den nach Art 5 Abs 1 S 1 relevanten Staaten fehlt, erst recht Art 5 Abs 1 S 2 für diesen Fall in analoger Anwendung gelten.123 7. Mangelnde Vorhersehbarkeit des Inverkehrbringens, Art 5 Abs 1 S 2 Ist das anwendbare Recht nach Prüfung der jeweiligen Sprossen der Anknüpfungsleiter des 94 Art 5 Abs 1 S 1 lit a bis c bestimmt worden, vermag der Haftpflichtige den Einwand der mangelnden Vorhersehbarkeit des Inverkehrbringens des konkret schadensstiftenden oder eines gleichartigen Produkts erheben. Gelingt ihm dieser Nachweis, dass er das Inverkehrbringen des Produkts in dem Staat, dessen Recht nach den Buchstaben a bis c anzuwenden ist, vernünftigerweise nicht vorhersehen konnte, gelangt das Recht desjenigen Staates zur Anwendung, in dem er, dh: der Haftpflichtige, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; ihm obliegt dabei aber die Darlegungs- und Beweislast für eine solche mangelnde Vorhersehbarkeit (Rn 49). Während also die Anknüpfungsmomente des Art 5 Abs 1 S 1 lit a bis c letztlich vornehmlich im Dienste der Interessen des Geschädigten stehen, wird über die Voraussetzung der Vorhersehbarkeit – die innerhalb der Rom II-VO ein exklusives Merkmal der Sonderkollisionsnorm für die Produkthaftung bildet124 – den Interessen der Produzenten verstärkt Rechnung getragen.125 Zu dem Begriff der Gleichartigkeit iSd Art 5 Abs 1 S 2 näher Rn 88 f oben. Zu der analogen 95 Anwendbarkeit der Vorschrift auf diejenigen Fälle, in denen es an einem Inverkehrbringen iSd Art 5 Abs 1 S 1 fehlt, näher Rn 93 oben. Die genaue Ausbalancierung der Geschädigten- und Produzenteninteressen ist dabei frei- 96 lich von der konkreten Auslegung dieses Vorhersehbarkeitskriteriums abhängig.126 Entsprechend seinem Zweck, dem Haftpflichtigen eine Risikoplanung zu ermöglichen, stellt Art 5 Abs 1 S 2 nicht auf eine „konkrete“, sondern eine bloß „abstrakte“ Vorhersehbarkeit ab,127 die um einen restringierenden Vernünftigkeitsvorbehalt ergänzt wird. In diesem Sinne ginge es zu weit – weil es die haftungsbegrenzende Wirkung des Vorhersehbarkeitskriterium entscheidend unterminierte – unter Verweis auf die Globalisierung zu unterstellen, ein jeder Hersteller müsse mit der weltweiten Verwendung seiner Produkte rechnen, weshalb in solchen Konstellationen dem Vorhersehbarkeitskriterium stets genügt werde.128 Gleiches gilt für Interpretationen des Vorhersehbarkeitskriterium, die diesem faktische Bedeutungslo122 123

124

125 126 127 128

Hartley ICLQ 57 (2008) 899, 905. Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 728; G Wagner IPRax 2008, 1, 7; aA für die Grundregel Art 4 aber etwa Spickhoff FS Kropholler (2008) 671, 686 f; Hartley ICLQ 57 (2008) 899, 905. Dies begrüßend, weil das Kriterium der Vorhersehbarkeit normativ verwerfend Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 43. Siehe insgesamt Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR 224 ff. Siehe etwa BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 8. So zutreffend Palandt/Thorn Rn 5. MünchKommBGB/Junker Rn 44. So in der Tendenz aber wohl Leible/Engel EuZW 2004, 7, 12.

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sigkeit attestieren, eben aufgrund der hohen Mobilität vieler Produkte und „weit verzweigter internationaler Absatzketten“.129 Solche Interpretationen des Vorhersehbarkeitskriteriums leiden daran, dass sie ein vom Verordnungsgeber ersichtlich gewolltes eingrenzendes Merkmal praktisch entwerten, da sich der Einwand der mangelnden Vorhersehbarkeit auf diese Weise in eine kaum zu widerlegende Vermutung der Vorhersehbarkeit wandelte.130 Darüber hinaus ist ihnen entgegen zu halten, dass sie auf unschlüssigen tatsächlichen Annahmen beruhen: Denn dass in einer globalisierten Welt jeder Hersteller schlichtweg mit der weltweiten Distribution seiner Produkte rechnen müsse, lässt sich allenfalls „für weltweit operierende Großkonzerne“131 annehmen. 97 Eine sachgerechte, den Zwecksetzungen des Vorhersehbarkeitskriteriums gerecht werdende

Deutung wird daher dem in Anspruch Genommenen die Möglichkeit der Entlastung durch den Nachweis einräumen, dass er im Hinblick auf das Inverkehrbringen des schadensstiftenden oder eines gleichartigen Produkts keine positive Kenntnis besaß und zudem keine für ihn erkennbaren Anknüpfungspunkte vorlagen, die ihn zu besonderen Nachforschungen hätten veranlassen müssen.132 98 Teilweise wird vorgeschlagen, dass der Haftende sich dabei dadurch entlasten können soll,

dass er nachweist, dass er seinerseits Vorkehrungen gegen den Vertrieb in einem bestimmten Land getroffen hat, etwa durch entsprechende Klauseln in seinen Vertriebsverträgen.133 Allerdings ist im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf die Zustimmung des Haftenden zu dem Vertrieb in einem bestimmten Land ausdrücklich zugunsten des bloßen Vorhersehbarkeitskriteriums verzichtet worden.134 Es kann somit nicht darauf ankommen, inwieweit der Vertrieb in einem bestimmten Land gegen den Willen des Haftenden verstößt. Entscheidend ist lediglich dessen Kenntnis von einem möglicherweise vertragswidrigen Vertrieb in einem bestimmten Land. 99 Ebenfalls zu weit, weil dem telos des Vorhersehbarkeitskriterium zuwiderlaufend, wäre es,

unter die „gleichartigen Produkte“ als Bezugspunkt der Vorhersehbarkeit (siehe hierzu Rn 88 f) auch von anderen, konkurrierenden Produzenten in den Verkehr gebrachte gleichartige Produkte zu subsumieren. Der Wortlaut, der schlicht von dem „Inverkehrbringen des Produkts oder eines gleichartigen Produkts in dem Staat spricht“ dessen Recht nach den Buchstaben a, b oder c anzuwenden ist, ließe zwar eine solche extensive Interpretation zu.135 Allerdings ginge damit jegliche Kalkulierbarkeit des Haftungsrisikos auf Seiten des haftpflichtigen Produzenten verlustig. Im Hinblick auf Konkurrenzprodukte erschiene es zudem schlicht unangemessen, dem Hersteller Nachforschungspflichten im Rahmen der Vorhersehbarkeit aufzuerlegen. Die damit vorzuziehende enge Deutung des Art 5 konvergiert zudem mit der ähnlich strukturierten Vorhersehbarkeitsklausel in Art 7 HProdHPflÜbk 1973, wonach weder das Recht am Verletzungsort noch das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort der geschädigten Person anwendbar sind, wenn die in Anspruch genommene 129 130 131 132 133 134 135

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So Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 43 – wie oben. Huber/Illmer YB PIL 2007, 31, 44. Huber/Bach IPRax 2005, 73, 77. Palandt/Thorn Rn 11. Illmer RabelsZ 73 (2009), 269, 299. Vgl noch KOM (2003) 427, 15 und 37 f. Vgl Dickinson, Rome II, Rn 5.34.

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Kapitel II: Unerlaubte Handlungen

Art 5 Rom II-VO

Person nachweist, dass sie vernünftigerweise nicht voraussehen konnte, dass das Produkt oder ihre eigenen Produkte der betreffenden Art in dem fraglichen Staat im Handel angeboten werden würden. 8. Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt, Art 5 Abs 1 iVm Art 4 Abs 2 Die Sonderkollisionsnormen für Schäden durch ein Produkt in Art 5 gelten nach dessen 100 Abs 1 S 1 „unbeschadet“des Art 4 Abs 2. Damit wird der subsidiäre Charakter der Spezialanknüpfungen des Art 5 gegenüber der in Art 4 Abs 2 verankerten, vorrangigen Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort zum Ausdruck gebracht. Diese Auflockerung zugunsten eines gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsortes dient vornehmlich der kostensenkenden Vereinfachung der Schadensabwicklung durch Anwendung jenes Rechts, das sowohl Geschädigtem als auch Schädiger aus ihrer gemeinsamen Lebensumwelt vertraut ist und damit ihren Haftungserwartungen vermutlich am ehesten entspricht. Darüber hinaus stellt diese Regel in besonders effektiver Form einen Gleichlauf zwischen internationaler Zuständigkeit und anwendbarem Recht her, da sowohl der allgemeine Gerichtstand (Art 4 Brüssel Ia-VO) als auch der Deliktsgerichtsstand (Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO) im Staat liegen dürften, in dem die Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Entsprechend dem Grundansatz der VO wird keine Sonderregelung für Massenschäden 101 oder für eine Mehrheit von Schädigern betroffen. Wie im Hinblick auf Art 4 Abs 2, also die Grundanknüpfung, ist jedes Rechtsverhältnis selbstständig anzuknüpfen (im Einzelnen umstr, näher Art 4 Rn 72 ff). Diese gegenüber dem Kaskadensystem des Art 5 Abs 1 vorrangige Anknüpfung an den 102 gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort ist dabei weder an die haftungsbegrenzend wirkenden Voraussetzungen des Inverkehrbringens des schadensstiftenden oder eines gleichartigen Produkts noch an dessen Vorhersehbarkeit gebunden. Erwirbt etwa136 ein in Hamburg ansässiger Tourist K während einer Kreuzfahrt an Bord eines Schiffes, dessen Flaggenstaat Panama ist, eine Flasche Mineralwasser, das durch eine F-GmbH mit Sitz in Deutschland hergestellt wird, und explodiert diese Flasche beim Landgang im Senegal, ist auf deliktische Ansprüche des hierdurch verletzten Touristen K gegen die F-GmbH nach Art 5 Abs 1 S 1 iVm Art 4 Abs 2 deutsches Recht als das Recht ihres gewöhnlichen Aufenthalts anzuwenden. 9. Die Ausweichklausel nach Art 5 Abs 2 Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass die unerlaubte Handlung eine offen- 103 sichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem Art 5 Abs 1 bezeichneten Staat aufweist, so soll nach der Ausweichklausel des Art 5 Abs 2 dieses andere Recht zur Anwendung berufen werden. Art 5 Abs 2 wiederholt wörtlich – und damit redaktionell wenig elegant – die Ausweichklausel der allgemeinen Kollisionsnorm des Art 4 Abs 3. Wie bereits das Erfordernis des Vorliegens einer „offensichtlich“ engeren Verbindung sowie der Verweis auf die „Gesamtheit der Umstände“ indiziert, ist es geboten, diese Ausweichklausel restriktiv zu handhaben.137 136

Beispiel nach Junker NJW 2007, 3675, 3679.

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Art 5 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

104 Besondere Relevanz soll die Ausweichklausel des Art 5 Abs 2 S 1 im Bereich der Produkt-

haftung nach einer umstr Ansicht zudem im Hinblick auf die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Falle der Schädigung unbeteiligter Dritter (bystander) durch ein Produkt entfalten,138 was jedoch abzulehnen ist (näher Rn 70 f). Der Ausweichklausel kann schließlich im Rahmen von gestreckten Schadensverläufen eine hervorgehobene Bedeutung zukommen (näher Rn 55 f). 105 Verwiesen wird in dem konkretisierenden Regelbeispiel des Art 5 Abs 2 S 2 insbesondere auf

ein zwischen den Parteien bereits bestehendes Schuldverhältnis, das in relevanter Verbindung mit der betreffenden unerlaubten Handlung steht. Die damit hervorgehobene „vertragsakzessorische Anknüpfung“ deliktischer Ansprüche hat faktisch eine besondere Bedeutung im Produkthaftungsrecht, wenn ein vertragliches Schuldverhältnis (idR ein Kaufvertrag) hinsichtlich des betreffenden schadensstiftenden Produkts existiert. Hervorzuheben ist jedoch, dass die Sonderverbindung zwischen denselben Personen bestehen muss, zwischen denen die deliktische Haftung streitig geworden ist (näher oben Rn 90 ff). Daran wird es, zumindest wenn das Produkt, wie meist, durch Zwischenhändler vertrieben wird, oft fehlen. Nur wenn der Geschädigte mit der Person, deren Produkthaftung geltend gemacht wird, zusätzlich eine vertragliche Beziehung eingegangen ist, sind die Ansprüche, die aus einer Schädigung durch ein zuvor gekauftes Produkt, vertragsakzessorisch anzuknüpfen. 106 Eine mit dem Produkt weitergereichte selbstständige Herstellergarantie reicht hingegen

regelmäßig nicht aus, um eine akzessorische Anknüpfung nach Art 5 Abs 2 S 2 zu begründen. Dieses Schuldverhältnis ist typischerweise auf die Behebung bestimmter Mängel während der Garantiefrist beschränkt und regelt insbesondere die Frage der Mangelfolgeschäden nicht. Es besteht angesichts dieses unterschiedlichen sachlichen Regelungsgegenstandes zur Vermeidung von Angleichungsproblemen regelmäßig kein Bedarf, das Deliktsstatut an das Vertragsstatut der Herstellergarantie zu koppeln.139 107 Die Frage, ob die akzessorische Anknüpfung im Hinblick auf die Einschränkungen der

Rechtswahl nach Art 14 teleologisch einzuschränken ist, sollte bei Art 5 Abs 2 S 2 nicht anders als bei Art 4 Abs 3 S 2 beantwortet werden (dazu Art 4 Rn 98 ff). 10. Konkurrenzfragen 108 Art 5 ist gegenüber Art 4 vorrangig. Weniger klar ist die Konkurrenz im Verhältnis zwischen

einzelnen speziellen Kollisionsregeln untereinander. Art 5 kann insbesondere Abgrenzungsfragen zu Art 7 aufwerfen. So kann etwa ein fehlerhaftes Produkt ein spezifisches Umweltschutzgut beeinträchtigen, was eine Gesundheitsbeeinträchtigung einer Person zur Folge hat.140 Obwohl beide Deliktstypen (des Art 5 und des Art 7) einschlägig sind, fehlt hier eine explizite Qualifikationsvorrangregel, so dass die Frage teleologisch beantwortet werden muss. Art 5 ist im Hinblick auf die Gesundheitsverletzung vorrangig, da insofern die durch 137 138 139 140

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Siehe auch allgemein KOM (2003) 427, 13. Vgl etwa Leible/Lehmann RIW 2008, 721, 728. So bereits Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 102. Beispiel nach Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 298, die jedoch, wenig überzeugend, offenbar die Anwendung von Art 4 in einer solchen Situation für angebracht halten.

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Kapitel II: Unerlaubte Handlungen

Art 6 Rom II-VO

die Umweltschädigung vermittelte Verletzung kein spezifisches Gewicht hat, während im Hinblick auf die privatrechtliche Haftung wegen Beeinträchtigung eines spezifisch von Art 7 erfassten Schutzgutes diese Norm als vorrangig anzusehen ist, obwohl die Beeinträchtigung von einem Produkt iSd Art 5 ausgeht.140a

Artikel 6: Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten (1) Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten ist das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. (2) Beeinträchtigt ein unlauteres Wettbewerbsverhalten ausschließlich die Interessen eines bestimmten Wettbewerbers, ist Artikel 4 anwendbar. (3) a) Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten ist das Recht des Staates anzuwenden, dessen Markt beeinträchtigt ist oder wahrscheinlich beeinträchtigt wird. b) Wird der Markt in mehr als einem Staat beeinträchtigt oder wahrscheinlich beeinträchtigt, so kann ein Geschädigter, der vor einem Gericht im Mitgliedstaat des Wohnsitzes des Beklagten klagt, seinen Anspruch auf das Recht des Mitgliedstaats des angerufenen Gerichts stützen, sofern der Markt in diesem Mitgliedstaat zu den Märkten gehört, die unmittelbar und wesentlich durch das den Wettbewerb einschränkende Verhalten beeinträchtigt sind, das das außervertragliche Schuldverhältnis begründet, auf welches sich der Anspruch stützt; klagt der Kläger gemäß den geltenden Regeln über die gerichtliche Zuständigkeit vor diesem Gericht gegen mehr als einen Beklagten, so kann er seinen Anspruch nur dann auf das Recht dieses Gerichts stützen, wenn das den Wettbewerb einschränkende Verhalten, auf das sich der Anspruch gegen jeden dieser Beklagten stützt, auch den Markt im Mitgliedstaat dieses Gerichts unmittelbar und wesentlich beeinträchtigt. (4) Von dem nach diesem Artikel anzuwendenden Recht kann nicht durch eine Vereinbarung gemäß Artikel 14 abgewichen werden.

Schrifttum Ahrens, Auf dem Wege der IPR-Verordnung der EG für das Deliktsrecht – Zum Sondertatbestand des internationalen Wettbewerbsrechts, in: FS Winfried Tilmann (2003) 739 Adolphsen, The Conflict of Laws in Cartel Matters in a Globalised World: Alternatives to the Effects Doctrine, 1 JPrIL 151 (2005) Ashton/Vollrath, Choice of court and applicable law in tortious actions for breach of Community competitionlaw, ZWeR 2006, 1

140a

Basedow, Perspektiven des Kartelldeliktsrechts, ZWeR 2006, 294 Buchner, Rom II und das Internationale Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, GRURInt 2005, 1004 Fitchen, Choice of law in international claims based on restrictions of competition: Article 6(3) of the Rome II Regulation, 5 JPrIL 337 (2009) Handig, Neues im Internationalen Wettbewerbsrecht – Auswirkungen der Rom II-Verordnung, GRURInt 2008, 24

AA NK-BGB/Lehmann Rn 42; Palandt/Thorn Rn 3 (stets Vorrang vor Art 7).

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

Art 6 Rom II-VO Handig, Rom II-VO – Auswirkungen auf das Internationale Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, wbl 2008, 1 Hellner, Unfair Competition and Acts restricting free Competition – a Commentary on Article 6 of the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 49 Immenga, Kodifizierung des internationalen Wettbewerbsrechts im Gemeinschaftsrecht, WuW 2008, 1043 Koos, Grundsätze des Lauterkeitskollisionsrechts im Lichte der Schutzzwecke des UWG, WRP 2006, 499 Knöfel, Internationales Lauterkeitsrecht contra Sonderrecht der Dienstleistungsaufsicht, RIW 2008, 552 Lindacher, Die internationale Dimension lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsansprüche: Marktterritorialität versus Universalität, GRURInt 2008, 453 Mankowski, Was soll der Anknüpfungsgegenstand des (europäischen) Internationalen Wettbewerbsrechts sein?, GRURInt 2005, 634 Mankowski, Das neue Internationale Kartellrecht des Art 6 Abs. 3 der Rom II-Verordnung, RIW 2008, 177 Mankowski, Ausgewählte Einzelfragen zur Rom II-VO: Internationales Umwelthaftungsrecht, interI.

II.

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Überblick über die Regelung 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Lauterkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 3. Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 4. Bedarf für eine Sonderkollisionsnorm . . 9 Lauterkeitsrecht, „Unlauteres Wettbewerbsverhalten“ 1. Normzweck, Marktortprinzip und Binnendifferenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2. Anwendungsbereich des Art 6 Abs 1 und 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 b) Begriff des unlauteren Wettbewerbs . . . 20 c) Herkunftslandprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 3. Bestimmung des anzuwendenden Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 a) Marktbezogene Wettbewerbsverstöße (1) Recht des Marktes/Ort der wettbewerblichen Interessenkollision . . 27 (2) Streudelikte/Multi-StateWettbewerbshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . 32 (3) Spürbarkeitskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

nationales Kartellrecht, renvoi, Parteiautonomie, IPRax 2010, 389 Mankowski, Ausgewählte Einzelfragen zur Rom II-VO: Internationales Umwelthaftungsrecht, internationales Kartellrecht, renvoi, Parteiautonomie, IPRax 2010, 389 Pineau, Conflict of Laws Comes to the Rescue of Competition Law: The New Rome II Regulation, 5 JPrIL 311 (2009) Roth, Internationales Kartelldeliktsrecht in der Rom II-Verordnung, in: FS Jan Kropholler (2008) 623 Sack, Art 6 Abs 2 Rom II-VO und „bilaterales” unlauteres Wettbewerbsverhalten GRURInt 2012, 601 Sack, Internationales Lauterkeitsrecht nach der Rom II-VO, WRP 2008, 845 Scholz/Rixen, Die neue europäische Kollisionsnorm für außervertragliche Schuldverhältnisse aus wettbewerbsbeschränkendem Verhalten, EuZW 2008, 327 Zimmer/Leopold, Private Durchsetzung des Kartellrechts und der Vorschlag zur „Rom II-VO“, EWS 2005, 149.

III.

(4) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39a b) Betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 (2) Ausschließliche Verletzung der Interessen eines bestimmten Wettbewerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 (3) Erfolgsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 (4) Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Kartellrecht, „den Wettbewerb einschränkendes Verhalten“ 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 2. Allseitige Kollisionsnorm in Art 6 Abs 3 lit a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 a) Anknüpfungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . 56 b) Anknüpfung nationalen sowie gemeinschaftlichen Kartellrechts . . . . . . . 62 c) Ausgrenzung behördlicher Kartellsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 4. Bestimmung des anzuwendenden Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

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Kapitel II: Unerlaubte Handlungen a) b) (1) (2)

Auswirkungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Streudelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Ausübung des Optionsrechts . . . . . . . . . . . 78

Art 6 Rom II-VO (3) Lex fori bei Klage am Beklagtenwohnsitz, Art 6 Abs 3 lit b HS 1 . . . . . . . 80 (4) Lex fori bei Klage gegen mehrere Beklagte, Art 6 Abs 3 lit b HS 2 . . . . . . . . 82

I. Überblick über die Regelung 1. Allgemeines Art 6 enthält eine Sonderkollisionsregel, die spezifische Anknüpfungen sowohl für außer- 1 vertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten (Lauterkeitsrecht) als auch außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten (Kartellrecht) enthält und damit – anders als noch die Vorentwürfe – erfreulicherweise1 nicht allein auf das Recht der Wettbewerbsbeschränkungen bezogen ist. Sachlich erfasst das Lauterkeitsrecht (Art 6 Abs 1 und 2) als Sonder-, weil Marktdeliktsrecht die Regulierung des Verhaltens der Marktakteure auf einem Wettbewerbsmarkt, während das Kartellrecht (Art 6 Abs 3) der Herstellung oder Erhaltung eines derartigen Wettbewerbsmarktes dient.2 Aus unlauterem Wettbewerbsverhalten entstandene Schuldverhältnisse werden danach an 2 das Recht des Staates, auf dessen Territorium die Wettbewerbsbeziehungen oder kollektiven Verbraucherinteressen beeinträchtigt worden sind, angeknüpft. Für Ansprüche aus wettbewerbsbeschränkendem Verhalten gilt hingegen das Recht des Staates des beeinträchtigten Marktes. Diese innersystematische Differenzierung zwischen Ansprüchen aus lauterkeitsund kartellrechtlichen Verstößen darf nicht über das bei den Wettbewerbsverstößen zugrunde liegende gemeinsame Prinzip der kollisionsrechtlichen Maßgeblichkeit des Rechts des jeweils betroffenen Marktes hinwegtäuschen.3 Wird Art 6 im Kontext des ErwGr 21 gelesen, tritt die Intention des Verordnungsgebers 3 deutlich hervor, vermittels der Sonderkollisionsregel für außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkenden Verhalten keine Ausnahme vom Grundsatz der Erfolgsortanknüpfung des Art 4 Abs 1 zu schaffen, sondern vielmehr unter Berücksichtigung wettbewerbsrechtlicher Besonderheiten lediglich eine Präzisierung des Erfolgsortes im Sinne des Marktort- bzw Auswirkungsprinzips vorzunehmen.4 Insofern kommt der speziellen Kollisionsnorm des Art 6 primär eine klarstellende Bedeutung zu. 2. Lauterkeitsrecht Im Hinblick auf das Lauterkeitsrecht verfolgt die Sonderkollisionsnorm des Art 6 Abs 1 und 4 1

2 3

4

Zur Kritik an der Beschränkung der Vorentwürfe auf das Lauterkeitsrecht Basedow ZWeR 2006, 294, 299 ff; Zimmer/Leopold EWS 2005, 149, 153 f. Etwa Adolphsen 1 JPrIL 151, 176 (2005); Mankowski GRURInt 2005, 634. Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-86: The „underpinning normative principle is the same […] the connecting factor has to be construed under a ‚market oriented test“. Vgl auch Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 729.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

2 – wiederum ausweislich des ErwGr 21 – das Ziel, die Wettbewerber, die Verbraucher sowie die Öffentlichkeit zu schützen und dabei das reibungslose Funktionieren der Marktwirtschaft sicherzustellen, wozu als Mittel die Anknüpfung an das Recht des Staates dient, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder beeinträchtigt zu werden drohen. 5 Differenziert wird dabei innerhalb des Regelungskomplexes des Art 6 zwischen marktbe-

zogenen und konkurrentenbezogenen Wettbewerbsverstößen:5 Nur marktbezogene Verstöße unterliegen nach Art 6 Abs 1 dem Recht des Marktortes, also dem Recht jenes Staates, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt werden. Hinsichtlich konkurrentenbezogenen Verstößen ordnet dagegen Art 6 Abs 2 die Anwendung der allgemeinen Kollisionsnorm des Art 4 an, womit solche konkurrentenbezogene Wettbewerbsverstöße dessen „Anknüpfungstrias“6 unterliegen: Zuvörderst ist ein etwaiges gemeinsames Heimatrecht der Wettbewerber zur Anwendung berufen (Art 4 Abs 2); demgegenüber subsidiär ist an das Erfolgsortrecht anzuknüpfen (Art 4 Abs 1); im Falle einer offensichtlich engeren Verbindung des Wettbewerbsdelikts zu einem anderen Staat als dem in Art 4 Abs 1 oder 2 genannten ist das Recht dieses Staates heranzuziehen (Ausweichklausel; Art 4 Abs 3). 3. Kartellrecht 6 Im Hinblick auf die erst in der Endfassung der Rom II-VO aufgenommenen Sondertat-

bestände für kartellrechtliche Verstöße und damit – in der Diktion der Rom II-VO – auf Ansprüche aus außervertraglichen Schuldverhältnissen, die aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten entstanden sind, wird ausweislich des ErwGr 22 S 2 das schon bisher geltende Auswirkungsprinzip festgeschrieben (vgl § 130 Abs 2 GWB), anders als etwa im deutschen Recht allerdings nicht als ein-, sondern allseitige Kollisionsnorm.7 Nach Art 6 Abs 3 lit a werden damit Ansprüche aus den freien Wettbewerb einschränkendem Verhalten an den betroffenen Markt angeknüpft.8 7 Der somit auch im Bereich des Kartellrechts anzutreffende kollisionsrechtliche Rekurs auf

das Recht jenes Staates, dessen Markt beeinträchtigt worden ist (Auswirkungsprinzip), dürfte sich inhaltlich – trotz der unterschiedlichen Formulierungen – im Gleichlauf mit dem in Art 6 Abs 1 niedergelegten Marktortprinzip bewegen9 (beide Anknüpfungen differieren aber im Hinblick auf die Frage der Beachtlichkeit eines Spürbarkeitskriteriums; Rn 75 ff). Die Anknüpfung gilt ausweislich des ErwGr 22 ausdrücklich sowohl für Verstöße gegen nationale als auch gemeinschaftsrechtliche Wettbewerbsvorschriften. 8 Mit Art 6 Abs 3 lit b HS 1 wird ein Geschädigtenoptionsrecht eingeführt, vermittels dessen –

abweichend vom Auswirkungsprinzip (und damit vor allem abweichend von der aus seiner strengen Applikation resultierenden Mosaikbetrachtung) – bei Marktbeeinträchtigungen in mehr als einem Staat, letztlich aus Gründen der Prozessökonomie, die Anwendung des 5 6 7 8 9

796

Junker NJW 2007, 3676, 3679. Junker NJW 2007, 3676, 3679: „dreistufiges Prüfungsschema“. Ashton/Vollrath ZWeR 2006, 1, 19 ff; Zimmer/Leopold EWS 2005, 149, 153 f. Mankowski RIW 2008, 177, 184 ff; Palandt/Thorn Rn 20. So Handig wbl 2008, 1, 9.

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Kapitel II: Unerlaubte Handlungen

Art 6 Rom II-VO

Rechts des am Wohnsitz des Schädigers (vgl den einen Gleichlauf ermöglichenden allgemeinen Gerichtstand Art 4 Abs 1 Brüssel Ia-VO) angerufenen, mitgliedsstaatlichen Rechts ermöglicht wird, sofern das inkriminierte Verhalten auch in diesem Staat dessen Markt unmittelbar und wesentlich beeinträchtigt hat.10 Nach Art 6 Abs 3 lit b HS 2 ist dem Kläger bei mehreren Beklagten in einem Gerichtsstand (Art 8 Nr 1 Brüssel Ia-VO) die Möglichkeit zur Rechtswahl der lex fori nur dann gegeben, wenn das den Wettbewerb einschränkende Verhalten, auf das sich der Anspruch gegen jeden dieser Beklagten stützt, den Markt des Gerichtsstaates unmittelbar und wesentlich beeinträchtigt.11 4. Bedarf für eine Sonderkollisionsnorm Die Notwendigkeit des Erlasses einer Sonderkollisionsnorm für das Wettbewerbsrecht ins- 9 gesamt ist angesichts des weiten Anwendungsbereichs der dem Erfolgsortprinzip folgenden Grundregel des Art 4 im Verlaufe des Gesetzgebungsprozesses heftig diskutiert worden; insbesondere das Europäische Parlament hatte sich gegen eine spezielle Kollisionsnorm für Wettbewerbsverstöße ausgesprochen, während Rat sowie Kommission für eine solche Sonderregelung plädierten.12 Aus rechtsvergleichender Perspektive kann zwar festgestellt werden, dass das Marktortprinzip in den Mitgliedstaaten als allgemein anerkannte, den Sachgesetzlichkeiten des Wettbewerbsrechts Rechnung tragende Konkretisierung der lex loci delicti verstanden wird.13 Aus Sicht der Kommission bestand jedoch gleichwohl Bedarf für eine spezifische Sonder- 10 regel für das Lauterkeitsrecht. Bei alleiniger Anwendung der allgemeinen Kollisionsnorm des Art 4 hätte die Gefahr bestanden, den Schaden, für den Ersatz begehrt wird, mit der wettbewerbsschädigenden Marktwirkung zu verwechseln, die die Anwendung des Wettbewerbsrechts bedingt und die als entscheidendes, das Marktortprinzip verwirklichende Anknüpfungskriterium dienen soll.14 Zudem konfligierten die in Art 4 vorgesehenen Auflockerungen zugunsten eines gemeinsamen Heimatrechts sowie eines offensichtlich enger verbundenen Staates mit den im Bereich des Wettbewerbsrechts stets zugleich betroffenen Verkehrs- und Drittinteressen15 (Ausnahme insoweit: Art 6 Abs 2). Diese Ungeeignetheit der Auflockerungen des Art 4 rechtfertigt auch die Existenz der Son- 11 derkollisionsnorm für Ansprüche aus kartellrechtlichen Verstößen in Art 6 Abs 3, denn aufgrund der Breite des Anwendungsbereichs der Rom II-VO wären Kartellrechtsverstöße bei Nichtexistenz einer Sonderregel nicht etwa ausgeklammert, sondern unterfielen dem Regime der allgemeinen Kollisionsnorm des Art 4 und damit auch etwa der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt. Dies aber führte zu sachwidrigen Ergebnissen,16 geht es im Kartelldeliktsrecht doch weniger um Rechtsgüterschutz – dem aber die 10 11 12 13

14 15 16

Mankowski RIW 2008, 177, 188 ff; Scholz/Rixen EuZW 2008, 327, 331 ff. Palandt/Thorn Rn 21. Vgl auch Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 729. Vgl nur Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR, 325 ff; 565 ff sowie die Kommissionsbegründung: „breiter Konsens über die Anwendung des Rechts des Staates, dessen Markt durch die Wettbewerbshandlungen beeinträchtigt wird“, KOM (2003) 427, 17. KOM (2003) 427, 18. KOM (2003) 427, 18. Vgl auch Palandt/Thorn Rn 1. Basedow ZWeR 2006, 294, 299: „merkwürdige Folgen“.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

Anknüpfung an das gemeinsame Umweltrecht der Beteiligten dient – als „vielmehr um eine über das Deliktsrecht erfolgende Instrumentierung der vom Kartellrecht verfolgten Anforderungen für einen bestimmten Markt“.17 12 Treten etwa18 südafrikanische Anbieter von Platin in ein Kartell, das sich auf den europäi-

schen Markt auswirkt, und werden auf diesem europäischen Markt auch andere Unternehmen als Kunden geschädigt, die ebenfalls in Südafrika ansässig sind, würde sich der Kartellrechtsverstoß– weil der Durchführungsort von Wettbewerbsbeschränkungen im europäischen Markt liegt – aus Artt 101 f AEUVergeben, während sich die Haftungsfolgen – gäbe es die Sonderkollisionsnorm des Art 6 nicht – nach Art 4 Abs 2 nach den ergänzend heranzuziehenden Regelungen des südafrikanischen, gemeinsamen Heimatrechts richteten. Dies könnte – so das den Wettbewerb einschränkende Verhalten der südafrikanischen Kartellmitglieder nach südafrikanischem Recht rechtmäßig wäre – zu dem offenbar sachwidrigen Ergebnis führen, dass diese Kartellmitglieder über Art 4 Abs 2 nach südafrikanischem Recht für Handlungen haften, die nach eben diesem Recht rechtmäßig sind.19 II. Lauterkeitsrecht, „Unlauteres Wettbewerbsverhalten“ 1. Normzweck, Marktortprinzip und Binnendifferenzierung 13 Der Normzweck der spezifischen Kollisionsregeln für außervertragliche Schuldverhältnisse

aus unlauterem Wettbewerbsverhalten (unfair competition) ist, wie ErwGr 21 explizit hervorhebt, auf den Schutz der Wettbewerber, der Verbraucher sowie der Öffentlichkeit, und sogleich auf die Sicherstellung eines reibungslosen Funktionierens der Marktwirtschaft ausgerichtet. Der triadische Schutzzweck der Kollisionsnorm für das Lauterkeitsrecht erstreckt sich damit sowohl auf eine horizontale (Schutz der Wettbewerber, dh: Konkurrenten) als auch eine vertikale Ebene (Schutz der Verbraucher, dh der Marktgegenseite und der Öffentlichkeit, des Wettbewerbs als Institution).20 Dieses „integrierte Modell“21 ist Abbild einer international weit verbreiteten Ausrichtung des Wettbewerbsrechts und ist im Zuge der UWG Novelle 2004 im deutschen Recht verankert worden.22 14 Durch die Anknüpfung an das Recht des Staates, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbezie-

hungen oder die kollektiven – nicht allein individuellen23 – Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder beeinträchtigt zu werden drohen und damit an den Ort der wettbewerbsrechtlichen Interessenkollision (Marktortprinzip), sollen diese Ziele – insbesondere die dreifache Schutzfunktion des Wettbewerbsrecht – erreicht werden. 15 Die Statuierung des bislang in Europa prävalierenden Marktortprinzips24 als besondere 17 18 19 20

21 22 23 24

798

Roth FS Kropholler (2008) 623, 638. Beispiel von Basedow ZWeR 2006, 294, 299. Basedow ZWeR 2006, 294, 299. KOM (2003) 427, 17. Vgl auch Lindacher GRURInt 2008, 453; Hellner YB PIL 2007, 49, 54; Palandt/ Thorn Rn 2. Vgl Lindacher GRURInt 2008, 453; Palandt/Thorn Rn 2; NK-BGB/Weller Rn 2. Vgl Henning-Bodewig FS Tilmann (2003) 149, 158 f; Lindacher GRURInt 2008, 453. KOM (2003) 427, 17; siehe auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4. KOM (2003) 427, 17 („breiter Konsens“).

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Anknüpfungsregel im Bereich des Lauterkeitsrechts als Marktdeliktsrecht steht dabei nicht in Kontrast zur Erfolgsortanknüpfung der allgemeinen Kollisionsregel des Art 4 Abs 1, sondern erweist sich allein als dessen typenspezifische Konkretisierung.25 Das damit verbundene grundsätzliche Festhalten am Tatortprinzip im Bereich des Wettbewerbsrechts wird durch dessen deliktische Wurzeln bereits „indiziert“;26 dessen Konkretisierung zugunsten des Marktortprinzips trägt den Eigentümlichkeiten des Wettbewerbsrechts als Marktdeliktsrecht Rechnung, die eine Modifikation der Tatortanknüpfung bedingen.27 Denn im Wettbewerbsrecht als Marktdeliktsrecht werden Konkurrenten und Angehörige der Marktgegenseite (insbesondere Verbraucher) in ihrer Rolle als Akteure eines rechtlich und ordnungspolitisch einzelstaatsbezogenen Marktes geschützt, weshalb es nahe liegt, „die lauterkeitsrechtlichen Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche a priori als territorial radiziert anzusehen“.28 Sachlich spricht für das Marktortprinzip – wie die Kommissionsbegründung betont29 – zum 16 einen seine Übereinstimmung mit der Erwartungshaltung des Geschädigten; mehr noch aber ist das Marktortprinzip nötig, um zum anderen kollisionsrechtlich bedingte Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, also die Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer auf einem bestimmten Markt zu sichern30 (Grundsatz der Waffengleichheit der Mitbewerber).31 Insgesamt sichert das kollisionsrechtliche Marktortprinzip die Erreichung des makro-ökonomischen Ziels des Schutzes eines funktionierenden Marktes ab und trägt dem Interesse jedes tangierten Staates Rechnung, die je eigenen „Marktspielregeln“ durchzusetzen.32 Strukturell reflektiert die Sonderkollisionsnorm für das Lauterkeitsrecht die im Wettbe- 17 werbsrecht grundlegende Unterscheidung zwischen einerseits marktbezogenen (Art 6 Abs 1), andererseits betriebsbezogenen (Art 6 Abs 2) Wettbewerbsverstößen. Diese wettbewerbsrechtlichen Kategorien fungieren als Weichenstellungen für zwei inhaltlich divergierende kollisionsrechtliche Anknüpfungssysteme: Während Art 6 Abs 1 hinsichtlich marktbezogener Wettbewerbsverstöße – aufgrund der hier stets tangierten „Verkehrs- und Drittinteressen“33 – sowohl eine Auflockerung der starren Marktortanknüpfung zugunsten eines gemeinsamen Heimatrechts der Wettbewerber als auch ein „Ausweichen“ zugunsten des Rechtes eines offensichtlich enger verbundenen Staates ausschließt, impliziert die vorbehaltlose Unterstellung betriebsbezogener Wettbewerbsverstöße unter das Regime des Art 4 sowohl Auflockerungs- als auch Ausweichmöglichkeiten (vgl Art 4 Abs 2 und 3). Die dem Wortlaut nach umfassende Versagung einer Rechtswahlmöglichkeit durch Art 6 Abs 4 bezieht sich dagegen bei strikter Anwendung sowohl auf marktbezogene als auch auf betriebs25 26 27

28 29 30 31 32 33

Vgl ErwGr 21 sowie Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 629. Lindacher GRURInt 2008, 453, 454. Prägnant Lindacher GRURInt 2008, 453, 454: „Die Erkenntnis, dass Lauterkeitsrecht Sonderdeliktsrecht i.S. von Marktdeliktsrecht ist, erfordert […] Anpassung […] der internationalprivatrechtlichen Tatortregel an wettbewerbliche Sondergegebenheiten.“ Lindacher GRURInt 2008, 453, 454. KOM (2003) 427, 18. KOM (2003) 427, 18. Sack WRP 2008, 845, 847. KOM (2003) 427, S 18; Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-86. Palandt/Thorn Rn 1.

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bezogene Wettbewerbsverstöße, ist insoweit aber, dh infolge der Missachtung der sachlichen Differenzen beider Typen der Wettbewerbsverstöße, zu Recht der Kritik ausgesetzt. 2. Anwendungsbereich des Art 6 Abs 1 und 2 a) Allgemeines 18 Der Anwendungsbereich des Art 6 Abs 1 und 2 bezieht sich auf das Lauterkeitsrecht als

Marktdeliktsrecht und zwar (wie generell innerhalb der Rom II-VO) sowohl auf Schadensersatzansprüche als auch – in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH zu Art 5 Nr 3 EuGVÜ34 – vorbeugenden Rechtsschutz in Gestalt von Unterlassungsansprüchen (vgl Art 6 Abs 1 aE: „wahrscheinlich beeinträchtigt werden“)35 (vgl auch Art 2 Abs 2 und 3). Generell erfasst sind – im Einklang mit der Schutzzwecktrias des Wettbewerbsrechts – sämtliche Regelungen, die ihrem Zweck nach der Steuerung des Marktes zum Schutz der Konkurrenten, der Marktgegenseite oder der Öffentlichkeit dienen.36 19 Kommt es – wie häufig der Fall – im Zuge eines als unlautere Wettbewerbshandlung ein-

zustufenden Marktverhaltens zugleich zu einer Verletzung eines Immaterialgüterrechts, insbesondere eines gewerblichen Schutzrechts, geht bei derartigen Mehrfachqualifikationen Art 8 als speziellere Regelung vor.37 b) Begriff des unlauteren Wettbewerbs 20 Der Art 6 zugrunde liegende Begriff „unlauterer Wettbewerb“ als Anknüpfungsgegenstand

fungiert zwar als entscheidendes Abgrenzungskriterium, insbesondere gegenüber der allgemeinen Kollisionsnorm des Art 4, der Sonderkollisionsnorm des Art 8 sowie der spezifischen Regelung des Kartellrechts in Art 6 Abs 3,38 ist aber dennoch undefiniert geblieben – dies trotz des Befundes divergierender Begriffsverständnisse zwischen den einzelnen Rechtsordnungen.39 Die notwendige autonome Auslegung dieses gemeinschaftsrechtlichen Rechtsbegriffs wird damit dem EuGHüberantwortet. 21 Aus der Begründung des Kommissionsvorschlages lässt sich insoweit aber entnehmen, dass

ein weites („umfassendes“) Begriffsverständnis zugrunde zu legen ist:40 Danach sollen durch den Begriff der unerlaubten Handlung etwa solche Wettbewerbshandlugen erfasst werden, die auf die Nachfrage Einfluss zu nehmen trachten, die das Angebot von Wettbewerbern behindern sollen oder aber auch solche Handlungen, mit denen Vorteile eines Wettbewerbers missbraucht werden.41 Bekräftig wird die Annahme eines weiten Begriffsverständnisses durch die Angabe der wettbewerbsrechtlichen Schutztrias in den Erwägungsgründen, womit insgesamt sämtliche, dh vor-, gleich- und nachgelagerte Marktstufen einbezogen wer34

35 36 37 38 39

40 41

800

EuGHRs C-167/00 Verein für Konsumenteninformationen/Karl Heinz Henkel EuGHE 2002 I 8111 = IPRax 2003, 341. Palandt/Thorn Rn 8. Palandt/Thorn Rn 2. Junker NJW 2007, 3675, 3680; Palandt/Thorn Rn 4. Vgl Hellner YB PIL 2007, 49, 68. Siehe Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht (1997) § 21 Rn 19; zudem Handig GRURInt 2008, 24, 26 f. Vgl auch Handig GRURInt 2008, 24, 26. KOM (2003) 427, 17.

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den.42 Wie die exemplarische Nennung der Angestelltenbestechung zu Zwecken des Wettbewerbs im Kommissionsvorschlag belegt (in Deutschland: § 229 StGB), besteht insbesondere zwischen dem gemeinschaftsrechtlichen Begriff und dem nationalen (dem UWG zugrunde liegenden) Begriff des unlauteren Wettbewerbs zwar eine weitgehende,43 jedoch keine vollständige Deckungsgleichheit.44 Als Ausgangspunkt einer Begriffskonturierung schlägt Hellner– durchaus erwägenswert – 22 die Heranziehung der „Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums“ vom 20. März 1883 vor, nach dessen Art 10bis „unlauterer Wettbewerb“ definiert wird als „jede Wettbewerbshandlung, die den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel zuwiderläuft“.45 Besonders weiterführend dürften für die Zwecke der Begriffsschärfung in Art 6 die in Art 10bis Abs 3 genannten, nicht abschließenden Beispiele sein, wonach insbesondere zu untersagen sind (1.) „alle Handlungen, die geeignet sind, auf irgendeine Weise eine Verwechslung mit der Niederlassung, den Erzeugnissen oder der gewerblichen oder kaufmännischen Tätigkeit eines Wettbewerbers hervorzurufen“; (2.) „die falschen Behauptungen im geschäftlichen Verkehr, die geeignet sind, den Ruf der Niederlassung, der Erzeugnisse oder der gewerblichen oder kaufmännischen Tätigkeit eines Wettbewerbers herabzusetzen“ und (3.) „Angaben oder Behauptungen, deren Verwendung im geschäftlichen Verkehr geeignet ist, das Publikum über die Beschaffenheit, die Art der Herstellung, die wesentlichen Eigenschaften, die Brauchbarkeit oder die Menge der Waren irrezuführen“. Zur weiteren Konkretisierung bietet sich alsdann – nach dem Vorschlag Hellners – der Rekurs auf Art 1 der Resolution des Institut de Droit International von 1983 an, der seinerseits Art 10bis konturieren will. Abzuwarten bleibt, wie der konkrete Inhalt des Begriffs „unlauterer Wettbewerb“ durch die Rechtsprechung präzisiert werden wird; die Reichweite des Anwendungsbereichs des Art 6 Abs 1 und 2 wird maßgeblich von dieser Begriffsschärfung abhängen. c) Herkunftslandprinzip Die E-CommerceRL (RL 2000/31/EG), die im deutschen Rechtsraum in § 3 Telemedienge- 23 setz ihre Umsetzungsnorm findet, bleibt von der Sonderkollisionsnorm des Art 6 unberührt. Gestritten wurde darüber, ob das in Art 3 Abs 2 E-CommerceRLnormierte Herkunftslandprinzip46 in seiner Rechtsnatur europaweit als sachrechtliche,47 kollisionsrechtliche48 oder sui generis-Regel anzusehen ist. Eine kollisionsrechtliche Einordnung des Herkunftslandprinzips würde das in Art 6 Abs 1 verankerte Marktortprinzip faktisch leer laufen lassen. Ein solcher Leerlauf könnte sich jedoch auch einstellen, sofern das Herkunftslandprinzip sach42 43 44 45 46

47

48

Handig GRURInt 2008, 24, 26. OLG Köln NJW-RR 2014, 932. Sack WRP 2008, 845, 846. Hellner YB PIL 2007, 49, 68. Vgl auch Art 4 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken; Artt 2, 2 a der Fernsehrichtlinie 89/552/EWG. Vgl eingehend zum Meinungsstand Piper/Ohly/Ohly UWG Einführung Rn 65 ff, speziell zur E-CommerceRL Rn 79 f. Eine Klärung durch den EuGH ist zu erwarten, vgl Vorlage des BGHWRP 2010, 108 (EuGHRs C-509/09, ABl EU 2010 C-134/14). Etwa Mankowski IPRax 2002, 257; Lurger/Vallant RIW 2002, 188; Spickhoff in: Leible (Hrsg), Die Bedeutung des IPR im Zeitalter der neuen Medien (2003) 89, 117 ff; Thünken IPRax 2001, 15, 19 f. Etwa Sack WRP 2002, 271; Ohly GRURInt 2001, 899; ferner Ahrens CR 2000, 835 ff.

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rechtlich qualifiziert wird, sofern das Recht des Herkunftslandes neben dem Marktortrecht Anwendung finden sollte, was zu einer „doppelten Anknüpfung“ mit materiellrechtlicher Schrankensetzung durch das Recht des Herkunftslandes führte.49 24 Der EuGH entschied zum kollisionsrechtlichen Gehalt des Art 3 der E-CommerceRL (RL

2000/31/EG), dass eine Umsetzung in Form einer speziellen Kollisionsregel nicht geboten sei.50 Entsprechend schützt das Herkunftslandprinzip aus § 3 Telemediengesetz (als deutsche Umsetzung des Art 3 Abs 2 E-CommerceRL) nicht gegen die Marktortanknüpfung des Abs 1.51 Als zwingende, materiell-rechtliche Vorgabe als Ausdruck der „IPR-Neutralität“ der E-CommerceRL (vgl Art 1 Abs 4 und ErwGr 23 E-CommerceRL), bleibt die Anwendung der Rom II-VO vom Herkunftslandprinzip der E-CommerceRL unberührt. 3. Bestimmung des anzuwendenden Rechts 25 Die Sonderkollisionsnorm für das Lauterkeitsrecht setzt die im Wettbewerbsrecht grund-

legende Unterscheidung zwischen markt- und betriebsbezogenen Wettbewerbsverstößen durch eine entsprechende Binnengliederung um. Beide Arten unlauteren Wettbewerbs werden zwei inhaltlich divergierenden kollisionsrechtlichen Anknüpfungssystemen unterstellt. Deren Differenz besteht vor allem in dem Ausschluss von Auflockerungen der zur Marktortregel präzisierten Tatortregel im Bereich marktbezogener Wettbewerbsverstöße wegen der hier typischerweise tangierten Interessen Dritter sowie der Allgemeinheit, während solche Auflockerungen der Tatortregel hinsichtlich konkurrentenbezogener Wettbewerbsverstöße über den umfassenden Verweis auf Art 4 vorgesehen sind. 26 Wird der dem Wortlaut nach umfassende – und damit sowohl den Bereich außervertrag-

licher Schuldverhältnisse aus markt- als auch aus betriebsbezogenen Wettbewerbsverstößen erfassende – Ausschluss einer Rechtswahlmöglichkeit (Art 6 Abs 4) teleologisch für den Bereich betriebsbezogener Wettbewerbsverstöße aufgrund deren Nähe zum allgemeinen Deliktsrecht reduziert52 (str), wird auch hier die weichenstellende Bedeutung der Aufgliederung unlauteren Wettbewerbsverhaltens in markt- und betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße virulent. a) Marktbezogene Wettbewerbsverstöße (1) Recht des Marktes/Ort der wettbewerblichen Interessenkollision 27 Die Haftung aus unlauterem Wettbewerb für marktbezogene Wettbewerbsverstöße wird

durch Art 6 Abs 1 an denjenigen Staat geknüpft, „in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden“. Damit wird der Ort der wettbewerblichen Interessenkollision für maßgeblich erklärt.53 Entscheidend ist damit jener Ort der Interessenkollision der Wettbewerbsteilnehmer oder aber auch derjenige Ort, an dem die Interessen der Verbraucher beeinträchtigt werden. 49 50 51 52 53

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Siehe Buchner GRURInt 2005, 1004, 1010. EuGH Rs C-509/09 & C-161/10 eDate Advertising GmbH/X & Martinez/MGN Ltd NJW 2012, 137. OLG Hamm MMR 2014, 175. Dafür Dickinson, Rome II, Rn 6.74; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 730 f; G Wagner IPRax 2008, 1, 8. Palandt/Thorn Rn 9; Sack WRP 2008, 845, 846.

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In der Begründung des Kommissionsvorschlages54 wird unter dem Markt, der bei markt- 28 bezogenen Wettbewerbshandlungen Ort der Interessenkollision ist, jener Ort verstanden, „auf dem sich die Wettbewerber um die Verbraucher bemühen“.55 Der Begriff des Marktes wird im deutschen Schrifttum überwiegend als derjenige Ort begriffen, an dem auf den Abnehmer oder auch Lieferanten „eingewirkt“ werden soll.56 Der Marktort als Konkretisierung der Tatortregel iSd Art 6 stimmt nicht gänzlich mit 29 diesem Platz des Einwirkens auf Abnehmer oder Lieferanten überein, es sei denn, an diesem Ort manifestierten sich auf die Auswirkungen dieser Einwirkung57 (daher treffend OGH:58 „Marktwirkungsprinzip“). Denn für den Marktbegriff des Art 6 Abs 1 ist allein – wie sich ErwGr 21 entnehmen lässt – der Schadenseintrittsort als Auswirkungsort maßgeblich.59 Dies folgt bereits aus der inhaltlichen marktterritorialen Begrenztheit aus unlauterem Wettbewerb entspringender Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche, die ihrerseits daraus resultiert, dass das diesen Ansprüchen zugrunde liegende Unterlassungsgebot seinerseits auf einen territorial beschränkten Markt bezogen ist – und damit „das Unterlassen bestimmter Praktiken nicht mehr oder weniger weltweit, sondern lediglich marktterritorial geschuldet ist“.60 Bei den Auswirkungen in diesem Sinne ist sowohl an den Werbemarkt als auch den Absatzmarkt zu denken61 – hier wird der EuGH die betreffenden Eingrenzungen vorzunehmen haben. Entsprechend den allgemeinen Grundregeln hinsichtlich der Konkretisierung des Erfolgs- 30 ortes (vgl ausf bei Art 4) sind auch bei der Ermittlung des Orts der wettbewerblichen Interessenkollision iSd Art 6 Abs 1 Orte indirekter Schadensfolgen sowie Orte bloßer Vorbereitungshandlungen unbeachtlich. Im Gegensatz zu Art 4 sind zudem aber auch der Ort eines gemeinsamen Aufenthalts oder einer offensichtlich engeren Verbindung (jeweils arg e contrario aus Art 6 Abs 2) irrelevant.62 Die Zentrierung auf den Marktort als Auswirkungsort bedingt die Inklusion „von außen“ 31 (dh extern; jenseits der Grenze) auf den Markt gerichteter Handlungen in das Recht des Marktortes; denn erfasst das einem Schadensersatz- oder Unterlassungsanspruch zugrunde liegende Unterlassungsgebot alle auf den Markt jenes Staates bezogene Handlungen, dessen Recht zur Anwendung berufen ist, so unterliegen auch Distanzdelikte, bei denen der Handlungsort jenseits der Grenze des betreffenden Marktterritoriums liegt, notwendig dem Recht des Zielmarktes.63

54 55

56 57 58 59

60 61 62

KOM (2003) 427, 17. Etwa Ahrens FS Tilmann (2003) 739, 752; Fuchs GPR 2003/2004, 100, 102; von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 528, 555 f; Leible/Engel EuZW 2004, 7, 12; Sack WRP 2000, 269, 272. Vgl Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 629 mit Fn 193. Handig GRURInt 2008, 24, 28; Koos EuLF 2006, II-73, 765; Koos WRP 2006, 499, 504 ff. OGH 4 Ob 148/06 b – fairguide.com – ÖBl 2007/14. Vgl Handig Koos GRURInt 2008, 24, 28: „Marktbegriff im Sinne der Begründungserwägung 21 ist […] jener Ort […], an dem der Schaden eintritt. Dagegen ist der Platz, an dem die wettbewerbsrechtlichen Interessen im Sinne eines Einwirkens auf Abnehmer oder Lieferanten aufeinander stoßen, ohne Belang.“ Lindacher GRURInt 2008, 453, 454. Handig wbl 2008, 1, 8. Vgl ausführlicher Sack WRP 2008, 845, 847.

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(2) Streudelikte/Multi-State-Wettbewerbshandlungen 32 Zieht eine an einem bestimmten Handlungsort begangene Handlung multiple (ggf nur

drohende) Auswirkungsorte, dh berührte Marktorte, nach sich, liegt ein Streudelikt vor (allgemein siehe Art 4 Rn 48 ff). Typische Beispiel derartiger Multi-State-Wettbewerbshandlungen sind Werbeankündigungen in international verbreiteten Printmedien, in grenzüberschreitenden Rundfunk- und Fernsehsendungen oder im Internet.64 33 In konsequenter Anwendung des Marktortprinzips muss im Wege ggf einer Mosaikbe-

trachtung nach den Rechten der jeweils betroffenen Markteinwirkungsorte entschieden werden.65 Daher hat der Anbieter im Ergebnis die Wettbewerbsregeln all jener Rechtsordnungen zu beachten, in die er (potentiell) hineinwirkt.66 Die damit bewirkte marktbezogene „Parzellierung“67 ist Folge der marktterritorialen Begrenztheit des Inhalts aus unlauterem Wettbewerb resultierender Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche. Daher ist die konkrete Belegenheit des Handlungsortes (im In- oder Ausland) für das jeweils betroffene einzelne Marktrecht irrelevant.68 Allenfalls äußerst geringfügige Beeinträchtigungen („nebensächliche Einwirkungen“) können unbeachtlich bleiben, wenn eine nur evident unzureichend enge Verbindung vorliegt, wie mit Spickhoff69 im Umkehrschluss aus Art 4 Abs 3 (zur Ausweichklausel Art 4 Rn 79 ff) zu entnehmen ist. 34 Eine analoge Anwendung des Art 6 Abs 3 lit b, der es dem Geschädigten erlaubt, bei Klage

vor einem mitgliedsstaatlichen Gericht am Wohnsitz des Beklagten seine Ansprüche auf die dortige lex fori zu stützen, im Rahmen von Art 6 Abs 1 ist dagegen – entgegen Wagner70 – angesichts der im Wortlaut klaren Restriktion dieser Sonderregel auf den Bereich der Ansprüche aus den freien Wettbewerb einschränkendem Verhalten in Abs 3 nicht möglich.71 35 Die Mosaikbetrachtung hat je nach Anspruchsart unterschiedliche Auswirkungen. Mit

Blick auf unteilbares Wettbewerbshandeln, das auch sektoral nicht zu beschränken ist,72 kann die marktbezogene Parzellierung durch das Mosaikprinzip hinsichtlich Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen faktisch zu einer in-toto-Versagung des betreffenden Wettbewerbshandelns führen. Diese faktische Versagung sektoral unbeschränkbarer Wettbewerbshandlungen zieht als Konsequenz die Möglichkeit nach sich, mit Hilfe des jeweils strengsten nationalen Rechts faktisch die gesamte Wettbewerbshandlung untersagen zu lassen und zwar notwendig auch für solche Länder, in denen die betreffende Handlung eigentlich zulässig ist.73 Um zu verhindern, dass auf diese Weise eben „die strengste Rechtsordnung den gesamten Binnenmarkt regiert“, will etwa Wagner negatorische Ansprüche 63

64 65 66 67 68 69 70 71 72 73

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Lindacher GRURInt 2008, 453, 454: „Das Recht des Zielmarkts erfasst auch Distanzdelikte mit Handlungsort jenseits der Grenze“; vgl auch Palandt/Thorn Rn 9. Nach Sack WRP 2008, 845, 851. Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 729; Lindacher GRURInt 2008, 453, 454. G Wagner IPRax 2006, 372, 381. Lindacher GRURInt 2008, 453, 454. Lindacher GRURInt 2008, 453, 454; Palandt/Thorn Rn 9. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4. G Wagner IPRax 2008, 1, 8. IErg Palandt/Thorn Rn 12. Lindacher GRURInt 2008, 453, 454; Sack WRP 2008, 845, 852. Sack WRP 2008, 845, 852.

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dem Recht am Sitz des Unternehmens unterstellen und damit auf das Herkunftslandprinzip Rekurs nehmen.74 Solchen Versuchen ist jedoch entgegenzuhalten, dass Art 6 weder derartige Einschränkungen noch eine Ausweichklausel für marktbezogene Wettbewerbshandlungen vorsieht, die flexible Lösungen ermöglichte.75 Dieses Problem eines de facto weltweiten Verbots der durch das Marktortrecht inkriminier- 36 ten Verhaltens76 stellt sich naturgemäß im Hinblick auf Schadensersatzansprüche nicht; hier führt die Mosaikbetrachtung zum Ausschluss einer Gesamtschadensliquidation und einer Beschränkung des Rechts des Marktortes auf den am betroffenen Markt erlittenen Schaden77 (Sack:78 „nationale Parzellierung“). Grundsätzlich gilt die Anwendung des Marktortprinzips nach Art 6 Abs 1 bei Wettbewerbs- 37 handlungen, die mehrere Staaten berühren, auch im Bereich von Wettbewerbsverletzungen durch das Internet,79 die oftmals Streudelikte bilden werden. Einschränkungen sind nach der Rspr des BGH allein insofern vorzunehmen, als es bei Werbung im Internet an dem für die Ermittlung des Marktortes maßgeblichen Aufeinandertreffen der wettbewerblichen Interessen der Konkurrenten in denjenigen Ländern fehlen soll, in denen sich die Werbung nicht bestimmungsgemäß ausgewirkt hat.80 Sack81 will dagegen für Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche ausreichen lassen, dass sich die Internetwerbung in den betreffenden Ländern zumindest auswirken kann, weil dann bereits die Gefahr einer wettbewerbsrechtlichen Interessenkollision iSv Art 6 Abs 1 besteht; anderes muss freilich mit Blick auf Schadensersatzansprüche gelten, hinsichtlich derer eine tatsächliche Auswirkung vonnöten ist – auf eine „bestimmungsgemäße“ Auswirkung kommt es dagegen nicht an. Eine wettbewerbliche Interessenkollision scheidet aber aus, sofern die betreffenden Werbemaßnahmen eindeutig ihrem Inhalt nach auf bestimmte Märkte beschränkt sind82 – Fallgruppen einer mangelnden wettbewerblichen Interessenkollision sind Internetwerbungen hinsichtlich solcher Staaten, in denen die angebotenen Produkte nicht verfügbar sind (Beispiele nach Sack:83 „ofenfrische Pizza; örtliche Gaststätte“), Nutzungen eines Disclaimers, vermittels derer durch den Werbenden der Vertrieb in bestimmten Staaten deutlich erkennbar ausgeschlossen wird,84 oder die Verwendung einer exkludierenden Sprache.85 (3) Spürbarkeitskriterium Der – insoweit eindeutige – Wortlaut des Art 6 Abs 1 beinhaltet kein einschränkendes 38 Spürbarkeitskriterium, das die Anwendung des Rechts eines Staates, dessen Markt durch ein unlauteres Wettbewerbsverhalten nur marginal betroffen ist, ausschlösse und damit die 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85

G Wagner IPRax 2006, 372, 381. Vgl Handig GRURInt 2008, 24, 28. Ebenso Sack WRP 2008, 845, 853. Lindacher GRURInt 2008, 453, 454; Palandt/Thorn Rn 9. Lindacher GRURInt 2008, 453, 454; Palandt/Thorn Rn 9. Sack WRP 2008, 845, 853. Palandt/Thorn Rn 10. BGH GRUR 2006, 513 Rn 25; BGH GRUR 2007, 245 Rn 13. Sack WRP 2008, 845, 852. Palandt/Thorn Rn 10. Sack WRP 2008, 845, 853. Vgl BGH NJW 2006, 2630; Rehm LMK 2006, 183948; Palandt/Thorn Rn 10. Vgl Löffler WRP 2001, 379, 381; Mankowski GRURInt 1999, 909; Palandt/Thorn Rn 10.

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Gefahr der Kumulation der anwendbaren Rechte verringerte. Damit steht Art 6 Abs 1 nicht nur in (systematischem) Kontrast zu Art 6 Abs 3 lit b, der eine Anknüpfung von Ansprüchen aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten an das Recht eines Mitgliedstaates explizit von einer „unmittelbaren“ und „wesentlichen“ Beeinträchtigung dessen Marktes durch das betreffende Verhalten abhängig macht, sondern auch zu den Vorschlägen einer Rom II-VO von 2003 und 2006,86 die noch eine solche unmittelbare und wesentliche Beeinträchtigung der Mitbewerber- und Verbraucherinteressen auch durch unlauteres Wettbewerbsverhalten vorsahen. 39 Um praktischen Erfordernissen zu entsprechen und insbesondere die Gefahr der Kumula-

tion der anwendbaren Rechte zu reduzieren, plädiert Handig für die judikative Errichtung eines Selektionskriteriums in Gestalt einer quantitativen Spürbarkeitsbegrenzung, das etwa Orte, die nur von einem unwesentlichen „Spillover“ betroffen sind, aus dem Kreis der nach Art 6 Abs 1 maßgeblichen Marktorte ausschließt.87 Im Ergebnis wohl identisch, allerdings mittels anderen Begründungsweges, wollen Leible und Lehmann88 das Merkmal der „Beeinträchtigung“ der Wettbewerbsbeziehungen oder der kollektiven Interessen in einem Staat letztlich als Vehikel für eine erneute Implantation des Spürbarkeitskriteriums nutzen, weil allein Beeinträchtigungen, die eine bestimmte Mindestschwelle überschreiten, geeignet seien, einen nationalen Markt in relevanter Weise zu beeinflussen. So richtig letztere Feststellung auch ist – die Ausgrenzung minimaler Beeinträchtigungen, die eine Mindestschwelle der wettbewerblichen Beeinflussung des betroffenen Marktes nicht überschreiten, ist keine kollisionsrechtliche, sondern eine sachrechtliche Frage.89 Die je nach dem uneingeschränkten Marktortprinzip zur Anwendung berufenen Rechtsordnungen determinieren, inwieweit geringfügige Beeinträchtigungen ihres Marktes die Schwelle zur unerlaubten Handlung überschritten haben90 (sachrechtliches Spürbarkeitskriterium). Auf kollisionsrechtlicher Ebene ist dagegen angesichts der insoweit klaren Normaussage des Art 6 Abs 1 die Möglichkeit versperrt, die Zahl potentiell anwendbarer Rechtsordnungen über ein Spürbarkeitskriterium zu reduzieren. (4) Einzelfälle 39a Verlangt ein Verbraucherschutzverein von einem Unternehmer Unterlassung der Verwen-

dung missbräuchlicher AGB-Klauseln in Verträgen mit Privatpersonen, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehung oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden.91 Dies ist der Ort, an dem die missbilligten AGB verwendet worden sind oder wahrscheinlich verwendet werden. Verwendet werden die AGB dort, wo sie zur Kenntnis gegeben werden; dies geschieht bei einer Verwendung im Internet überall dort, wo der Verbraucher bestimmungsgemäß mit Hilfe des Internetauftritts des Unternehmens über die Bedingungen, die dem angebotenen Vertrag zugrunde gelegt werden sollen, unterrichtet wird.92 86 87 88 89 90 91

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KOM (2003) 427; KOM (2006) 83. Handig GRURInt 2008, 24, 28; zu Recht kritisch Sack WRP 2008, 845, 854. Leible/Lehmann RIW 2007 721, 729. Überzeugend Löffler WRP 2001, 379, 383; Palandt/Thorn Rn 13. Palandt/Thorn Rn 13; Sack WRP 2008, 845, 854. Für die Anwendung von Art 6 Staudinger/Czaplinski NJW 2009, 3375, 3376; dies offen lassend BGH NJW 2009, 3371, 3372.

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b) Betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße (1) Allgemeines Wettbewerbshandlungen, die sich gezielt gegen einen Konkurrenten richten, betriebsbezo- 40 gene Wettbewerbsverstöße, stehen dem allgemeinen Deliktsrecht nahe, weshalb der Verweis auf die allgemeine Kollisionsnorm des Art 4 durch Art 6 Abs 2 sachlich überzeugt. Diese in Art 6 Abs 2 gefällte Entscheidung zugunsten einer Ausnahme „bilateraler Wettbewerbshandlungen“ aus dem Regime der spezifischen Kollisionsregel des Art 6 Abs 1 markiert das Ende einer im Kollisionsrecht geführten Debatte um die Sachgerechtigkeit einer solchen Sonderstellung bilateraler Wettbewerbshandlungen. Mit der nun in Art 6 Abs 2 verankerten „Rückausnahme“93 vom Marktortprinzip des Art 6 41 Abs 1 werden fortan Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche aus betriebsbezogenen Wettbewerbsverstößen vorrangig an ein mögliches gemeinsames „Heimatrecht“ der Konkurrenten angeknüpft werden94 (Art 4 Abs 2), in Ermangelung eines solchen hilfsweise an das Recht des Erfolgsortes (Primärschadens) (Art 4 Abs 1), wobei beide Anknüpfungen unter dem Vorbehalt einer offensichtlich engeren Verbindung des Wettbewerbsdelikts zu einem anderen Staat als dem in Art 4 Abs 1 oder 2 genannten stehen (Art 4 Abs 3; Ausweichklausel). Die anknüpfungshierarchisch primäre, aber restriktiv auszulegende Ausweichklausel (dazu 42 Art 4 Rn 82 ff) kann im Rahmen betriebsbezogener Wettbewerbsverstöße vor allem Relevanz in Form der akzessorischen Anknüpfung an ein zum Zeitpunkt des Wettbewerbsverstoßes bereits bestehendes Rechtsverhältnis gewinnen, etwa95 bei Verrat von Betriebsgeheimnissen eines gemeinsamen Forschungs- und Entwicklungsübereinkommens (Anknüpfung an das Statut des Forschungs- und Entwicklungsübereinkommens). Die gegenüber der Erfolgsortanknüpfung nach Art 6 Abs 2 iVm Art 4 Abs 1 ebenfalls vorrangige, aber unter dem Vorbehalt des Nichteingreifens der Ausweichklausel stehende Anknüpfung an das Recht eines etwaigen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes (näher zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes bei Art 23) führt dagegen etwa96 zur Anwendung deutschen Rechts, so ein Unternehmen mit Hauptverwaltung in Deutschland (Art 23 Abs 1) seinen deutschen Konkurrenten ausspioniert, um dadurch Wettbewerbsvorteile auf dem US-amerikanischen Markt zu erlangen, nicht dagegen zu US-amerikanischem Recht als jenem Recht des betroffenen Marktes. (2) Ausschließliche Verletzung der Interessen eines bestimmten Wettbewerbers Um den Anwendungsbereich der betriebsbezogenen, bilateralen Wettbewerbsverstöße ge- 43 genüber jenem der marktbezogenen, Art 6 Abs 1 unterstehenden Wettbewerbsverstöße abstecken zu können, bedarf es eines Abgrenzungskriteriums; ein solches hält Art 6 Abs 2 bereit, indem dort als differentia specificum betriebsbezogener Wettbewerbsverstöße die „ausschließliche“ Beeinträchtigung der Interessen eines bestimmten Konkurrenten angeführt wird. Dieses Abgrenzungskriterium, das die ausschließliche Beeinträchtigung der 92 93 94 95 96

BGH NJW 2009, 3371, 3372. Lindacher GRURInt 2008, 453, 454. Vgl BGHZ 40, 391, 397. Hellner YB PIL 2007, 49, 57; Palandt/Thorn Rn 16. Junker NJW 2007, 3675, 3679.

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Interessen eines konkreten Konkurrenten für die Einstufung eines Wettbewerbsverstoßes als betriebsbezogen verlangt, ist allerdings – wie Lindacher zu Recht kritisch bemerkt – „selbstwidersprüchlich“: denn die geforderte exklusive Beeinträchtigung der Interessen eines Wettbewerbers ist angesichts der Tatsache, dass sich unlauteres Wettbewerbsverhalten stets zumindest mittelbar auf den Markt auswirkt, nicht denkbar, auch dann, wenn das Verhalten sich in seiner Zielrichtung zuvörderst gegen einen bestimmten Konkurrenten wendet.97 Soll damit Art 6 Abs 2 ein Anwendungsbereich eröffnet werden, darf der unmittelbare oder mittelbare „Auch-Marktbezug“98 einer unlauteren Wettbewerbshandlung, die eben nicht ausschließlich Interessen eines Konkurrenten tangieren kann, nicht schaden. 44 Um eine Zuordnung bestimmter unlauterer Wettbewerbshandlungen zur Kategorie der

betriebsbezogenen Wettbewerbshandlungen und damit zu Art 6 Abs 2 zu ermöglichen, ist die Ausnahme konkurrentenbezogener Wettbewerbsverstöße aus dem Anwendungsbereich des Art 6 Abs 1 und dem dort verankerten Marktortprinzip nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen. Danach darf die Tatsache einer mittelbaren oder auch unmittelbaren (jedenfalls: unvermeidbaren) Tangierung des Marktes durch unlautere Wettbewerbshandlungen nicht zu einer „Rechtsschutzverkürzung bzw -erschwerung für den konkret angegriffenen Konkurrenten führen“, sofern eine „Verletzung eines anerkannten Rechtsguts oder einer sonstigen per se rechtlich geschützten Position in Frage steht“.99 Zuordnungstopoi für einen konkurrentenbezogenen Wettbewerbsverstoß sollen die Existenz eines Klägergerichtsstands, die Maßgeblichkeit des heimischen Rechts sowie die internationale Reichweite eines gesetzlichen Unterlassungsanspruchs sein.100 Als Beispiele, die dem genannten Entscheidungskriterium der Verletzung einer als solcher geschützten Rechtsposition des Wettbewerbers genügen, sind zu nennen: Sabotageakte an Produktions- und Vertriebseinrichtungen, Betriebsspionage, die Preisgabe von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, das Verleiten zum Vertragsbruch (Stichwort: Abwerben von Arbeitskräften101) sowie die Verletzung der Geschäftsehre. (3) Erfolgsort 45 Der Verweis des Art 6 Abs 2 auf Art 4 im Falle einer „bilateralen“ Wettbewerbshandlung und

damit auf die dort in Abs 1 verankerte, zum Erfolgsortprinzip konkretisierte Tatortregel wirft die komplizierte Frage nach der genauen Lokalisierung dieses Erfolgsorts auf, wenn ausschließlich die Interessen eines bestimmten Wettbewerbers beeinträchtigt sind. Ausweislich des ErwGr 21 soll die Sonderregel nach Art 6 keine Ausnahme von der allgemeinen Regel nach Art 4 Abs 1 und damit dem Erfolgsortprinzip darstellen, sondern diese allein zugunsten der Marktortregel präzisieren. Bestünde damit tatsächlich eine Basiskonvergenz zwischen Art 6 und Art 4 Abs 1, wie sie ErwGr 21 nahe legt, wäre freilich der Verweis auf den gesamten Art 4 (einschließlich seines Abs 1) durch Art 6 Abs 2 zumindest überflüssig; es hätte dann ausgereicht, die Auflockerungen der Tatortregel durch Art 4 Abs 2 und 3 im Bereich „bilateraler“ Wettbewerbshandlungen für anwendbar zu erklären.102

97 98 99 100 101 102

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Vgl auch Palandt/Thorn Rn 17. Lindacher GRURInt 2008, 453, 457; Palandt/Thorn Rn 17. Lindacher GRURInt 2008, 453, 457; Palandt/Thorn Rn 17. Lindacher GRURInt 2008, 453, 457. Palandt/Thorn Rn 17. Hellner YB PIL 2007, 49, 57.

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Der umfassende Verweis auf Art 4 suggeriert dagegen für Fälle der ausschließlichen Beein- 46 trächtigung der Interessen eines bestimmten Wettbewerbers eine Differenz in der Lokalisierung des Erfolgsortes zwischen Art 6 und Art 4 Abs 1. Zur Bekräftigung einer von der Marktortanknüpfung des Art 6 Abs 1 abweichenden Erfolgsortanknüpfung durch Art 6 Abs 2 iVm Art 4 Abs 1 – namentlich zugunsten einer regelmäßigen Anknüpfung an den Sitz des beeinträchtigen Unternehmers – führt Hellner ein Szenario an, in dem zwei Unternehmen (X und Y) mit Sitz im Staat A überwiegend im Staat B tätig sind, und X rechtswidrig die Arbeitnehmer des Unternehmens Y besticht, ihre Beschäftigung bei Y im Staat A aufzugeben. Obgleich hier die direkte Auswirkung des unlauteren Wettbewerbsverhaltens im Staat A zu lokalisieren ist, tritt die wettbewerbsschädigende Wirkung im Staat B auf, weil beide Unternehmen hier hauptsächlich als Konkurrenten tätig sind. Erfolgsort iSd Art 6 Abs 2 iVm Art 4 Abs 1 muss in solchen Szenarien, aufgrund des hier vornehmlich einschlägigen Schutzes des Konkurrenten, jener Ort sein, an welchem der Konkurrent in seinen individuellen Interessen beeinträchtigt wird.103 Nach dieser Grundregel wird auch etwa104 im Falle eines niederländischen Unternehmens, das eine für den chinesischen Markt entworfene Computersoftware herstellt und durch einen deutschen Konkurrenten ausspioniert wird, entgegen Art 6 Abs 1 nicht das chinesische Marktortrecht, sondern nach Art 6 Abs 2 iVm Art 4 Abs 1 das niederländische Erfolgsortrecht Anwendung finden. (4) Rechtswahl Art 6 Abs 4 ordnet den Ausschluss der Möglichkeit einer Abweichung von dem nach Art 6 47 anzuwendenden Recht durch eine Rechtswahl an, selbst wenn diese den Anforderungen des Art 14 genügen solle. Der erste Kommissionsvorschlag105 hatte demgegenüber noch im damaligen Art 10 (Freie Rechtswahl; jetzt Art 14) eine nachträgliche, ausdrückliche Rechtswahlmöglichkeit für alle außervertraglichen Schuldverhältnisse vorgesehen und nur die Kollisionsregeln für die Verletzung der Rechte an geistigem Eigentum (jetzt Art 8) von der Rechtswahlmöglichkeit ausgenommen. Wird auf die rechtspolitische Dimension des Wettbewerbsrechts insgesamt geblickt, die 48 dessen Funktion als Gewährleistungsinstrument fairer und gleicher Konkurrenzbedingungen in den Fokus rückt,106 erscheint das Marktortprinzip als nicht disponibel und daher die Rechtswahlmöglichkeit unpassend.107 Im Falle bilateraler, konkurrentenbezogener Wettbewerbsverstöße greift diese ratio des Ausschlusses einer Dispositionsbefugnis allerdings nicht, werden hier doch vornehmlich, wenn auch nicht „ausschließlich“, die Interessen bestimmter Wettbewerber berührt. Bedenkt man die – im Vergleich zu marktbezogenen Wettbewerbsverstößen als Marktdeliktsrecht – bestehende Nähe konkurrentenbezogener Wettbewerbsverstöße zum allgemeinen Deliktsrecht, die gerade im Verweis auf die allgemeine Kollisionsnorm des Deliktsrechts (Art 4) zum Ausdruck kommt, liegt es nahe, den

103

104 105 106 107

Vgl nur die überzeugende schutzzweckorientierte Begründung bei Hellner YB PIL 2007, 49, 57: „If we acknowledge that rules on unfair competition have a triple objective, viz. to protect individual competitors, competition in general and the interests of consumers in general, then we can acknowledge that there is a difference in connecting factors.“ Dem iErg folgend Palandt/Thorn Rn 18. G Wagner IPRax 2008, 1, 8. KOM (2003) 427. Vgl ErwGr 22 f. G Wagner IPRax 2008, 1, 8.

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Ausschluss des Art 6 Abs 4 nicht auf Art 6 Abs 2 zu erstrecken (Thorn:108 Redaktionsversehen). 49 Methodisch könnte sich als Weg zur Erreichung der für sachgerecht befundenen Zulassung

der Rechtswahl in den Grenzen des Art 14 im Bereich betriebsbezogener Wettbewerbsverstöße zum einen mit eine teleologische Reduktion des dann als zu weit geraten verstandenen Art 6 Abs 4 anbieten.109 Wird der Wortlaut des Art 6 Abs 4 allerdings überzeugend dahingehend interpretiert, dass er (und damit der Ausschluss der Rechtswahl) sich nur auf dasjenige Recht bezieht, das „nach diesem Artikel“ (also Art 6) anwendbar ist, bedarf es keiner teleologischen Reduktion – denn das auf betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße anwendbare Recht richtet sich nicht nach „diesem“ Artikel, sondern nach Art 4, auf den durch Art 6 Abs 2 allein verwiesen wird.110 III. Kartellrecht, „den Wettbewerb einschränkendes Verhalten“ 1. Allgemeines 50 Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem den Wettbewerb einschränkenden

Verhalten (restriction of competition) erklärt Art 6 Abs 3 lit a das Recht des Staates für anwendbar, dessen Markt beeinträchtigt ist oder wahrscheinlich beeinträchtigt wird. Damit wird eine allseitige Kollisionsnorm formuliert, die sich am Auswirkungsprinzip orientiert und ausweislich des ErwGr 22 S 1 Verstöße gegen nationales Kartellrecht ebenso wie Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht erfasst. 51 Art 6 Abs 3 lit b HS 1 eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, für die alleinige Anwen-

dung der lex fori zu optieren, sofern bei Beeinträchtigungen multipler Märkte (Streudelikte; vgl Art 4 Rn 48 ff) der Geschädigte vor einem Gericht im Mitgliedstaat des Wohnsitzes des Beklagten klagt und dieser Markt zu den unmittelbar und wesentlich durch das wettbewerbseinschränkende Verhalten beeinträchtigten Märkten gehört. Art 6 Abs 3 lit b HS 2 eröffnet diese beschränkte Möglichkeit zur mittelbaren Rechtswahl bei multiplen Beklagten in diesem Gerichtsstand gegenüber jenen Beklagten, deren den Wettbewerb einschränkendes Verhalten auch den Markt des Gerichtsstaates unmittelbar und wesentlich beeinträchtigt hat.111 52 Wie bereits aus der Systematik des Art 6 ersichtlich, erstreckt sich der Ausschluss der

Rechtswahl des Art 6 Abs 4 auch auf Ansprüche aus wettbewerbsbeschränkendem Verhalten. Diese Versagung der Dispositionsbefugnis ist angesichts der marktordnenden Aufgabe des Kartellrechts sachgerecht; denn auch wenn sich das von Art 6 Abs 3 erfasste Kartelldeliktsrecht vor allem in privaten Schadensersatzansprüchen manifestiert und damit vordergründig Privatinteressen berührt zu sein scheinen, walten im Hintergrund dominierende Allgemeininteressen, zu deren Wahrung „private enforcement“ instrumentalisiert wird.112 108 109 110 111 112

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Palandt/Thorn Rn 19. So Palandt/Thorn Rn 19; G Wagner IPRax 2008, 1, 8. So Dickinson, Rome II, Rn 6.75; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 731; Leible RIW 2008, 257, 259. Vgl Palandt/Thorn Rn 21. Ausführlich Fitchen 5 JPrIL 337, 345 (2009). Vgl auch Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 631; Mankowski RIW

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2. Allseitige Kollisionsnorm in Art 6 Abs 3 lit a Der Wortlaut des Art 6 Abs 3 lit a, der kartellrechtliche Schadensersatzansprüche eindeutig 53 deliktisch qualifiziert,113 verweist in seinem Rechtsfolgenausspruch auf das Recht des „Staates“, dessen Markt beeinträchtigt worden ist. Dieser Formulierung, die keine Einschränkungen auf Mitgliedsstaaten beinhaltet, ist zu entnehmen, dass das nunmehr auf europäischer Ebene kodifizierte Auswirkungsprinzip nicht als ein-, sondern als allseitige Kollisionsnorm konzipiert ist, die nicht zwischen der Anwendung des Kartellrechts anderer Mitgliedstaaten und jenem von Drittstaaten differenziert.114 Im Ergebnis muss damit das Gericht des Forumstaates zuweilen einen Schadensersatzanspruch aus wettbewerbseinschränkendem Verhalten aufgrund Verletzung drittstaatlicher ordnungspolitischer Verbotsnormen zusprechen.115 Dagegen ist § 130 Abs 2 GWB auf nationaler deutscher Ebene als einseitige Kollisionsnorm ausgestaltet, so dass in Ermangelung einer Inlandsauswirkung einer Wettbewerbsbeschränkung deutsches Kartellrecht nicht zur Anwendung gelangt; unter welchen Voraussetzungen ausländisches Kartellrecht Anwendung finden kann, ist dort demgegenüber nicht geregelt.116 Die Fassung des Art 6 Abs 3 lit a als allseitige Kollisionsnorm entspricht dem allgemeinen 54 Prinzip in Art 3, der sämtliche Kollisionsnormen der Rom II-VO zu lois uniformes und so ausdrücklich auch das nach dieser VO bezeichnete Recht für anwendbar erklärt, wenn es nicht das Recht eines Mitgliedstaates ist.117 Der insoweit klare Wortlaut des Art 6 Abs 3 lit a steht jedoch in Diskrepanz zu Ausführungen innerhalb des ErwGr 23, die zumindest Anlass zu Zweifeln hinsichtlich der allseitigen Ausgestaltung des Art 6 Abs 3 lit a geben und insoweit nahe legen könnten, diese Sonderkollisionsregel in ihrem Anwendungsbereich auf Sachverhalte mit Bezug zum Binnenmarkt oder dem Markt eines Mitgliedstaates einzuschränken. Denn der genannte Erwägungsgrund präzisiert den Begriff der Einschränkung des Wettbewerbs auf solche Verhaltensweisen, die „eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs in einem Mitgliedstaat oder innerhalb des Binnenmarktes bezwecken oder bewirken“; auch das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung gilt für eine solche Stellung „in einem Mitgliedstaat oder innerhalb des Binnenmarktes“. Im Lichte dieses formalen Widerspruchs118 zwischen Erwägungsgrund und Wortlaut des Art 6 Abs 3 lit a, vor allem aber mit Blick auf die in der Tat problematischen Konsequenzen bei wörtlicher Anwendung des Art 6 Abs 3 lit a wird erwogen,119 die Beschränkung des ErwGr 23 auf Sachverhalte mit Bezug zum Binnenmarkt oder zum Markt eines der Mitgliedstaaten, als „wahre und dann engere Intention“ des Verordnungsgebers zu

113 114 115 116

117 118 119

2008, 177, 179; G Wagner IPRax 2008, 1, 8. Anders noch Laufkötter, Parteiautonomie im internationalen Wettbewerbs- und Kartellrecht (2001) 140 ff. Scholz/Rixen EuZW 2008, 327, 330. Roth FS Kropholler (2008) 623, 637. Scholz/Rixen EuZW 2008, 327, 331. Vgl nur Schwartz/Basedow in: International Encyclopedia of Comparative Law (1995), Vol III, Ch 35 Sec 103 ff. Mankowski RIW 2008, 177, 187; Roth FS Kropholler (2008) 623, 637. Siehe hierzu näher Pineau 5 JPrIL 311, 320 (2009). Mankowski RIW 2008, 177, 187 mit dem Hinweis: „Will man wirklich eine Anwendung von US-Antritust Law durch europäische Gerichte, zumindest in dessen privatrechtlichen Teilen und soweit sich Auswirkungen auf dem US-Markt ergeben?“

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deuten, um damit eine teleologische Reduktion der dann zu weit geratenen Normaussage des Art 6 Abs 3 lit a zu begründen. 55 Freilich erläutern an sich nach allgemeinen methodischen Grundsätzen die Erwägungs-

gründe nur, ändern aber nicht den Normtext.120 Für ein allseitiges Verständnis der Norm sprechen auch die historisch-genetische sowie systematische Auslegung des Art 6 Abs 3 lit a (zur Auslegung der VO auch Einl Rn 18 ff):121 Zum einen sind kartelldeliktische Ansprüche im Kommissionsentwurf aus dem Jahre 2003 noch der allgemeinen Kollisionsnorm unterstellt worden, ohne dass hierbei – oder im späteren Prozess der Einführung einer Sonderkollisionsnorm für kartelldeliktsrechtliche Ansprüche – eine Differenzierung zwischen mitgliedsstaatlichen und drittstaatlichen Normen vorgesehen war oder noch auch nur in Erwägung gezogen wurde.122 Zum anderen sieht ErwGr 21 den Art 6 insgesamt nicht als Ausnahme zur allgemeinen Regelung der allseitigen Kollisionsnorm des Art 4, sondern als dessen Präzisierung, was ebenfalls auf eine allseitige Kollisionsnorm schließen lässt. Auch der Vergleich zu Art 6 Abs 3 lit b, der nur auf mitgliedsstaatliches Recht verweist, sowie ErwGr 23, der nur vom Recht des Mitgliedsstaates spricht, erlaubt keinen Gegenschluss, zeigt er doch nur, dass der Verordnungsgeber zwischen „Staat“ und „Mitgliedsstaat“ unterscheidet; in diesem Sinne kann ErwGr 23 so gelesen werden, dass er allein die wichtigsten Fälle benennt, die von Art 6 Abs 3 lit a erfasst sind.123 Alternativ möglich wäre es auch, den scheinbaren Widerspruch zwischen ErwGr 23 und Wortlaut des Art 6 Abs 3 lit a – ausgehend von der (zutreffenden) Annahme der Erfassung allein des Kartellprivatrechts durch Art 6 Abs 3 – dahingehend aufzulösen, dass sich die Bezugnahme des Erwägungsgrundes auf den Wettbewerb in einem Mitgliedstaat oder innerhalb der Gemeinschaft allein auf den behördlichen Teil des Kartellrechts bezieht, so dass dann hinsichtlich der privatrechtlichen Folgen des Kartellverstoßes nichts gegen eine allseitige Kollisionsregel spricht.124 3. Anwendungsbereich a) Anknüpfungsgegenstand 56 In Ermangelung durch die Rom II-VO bereitgestellter präziserer Definitionen, sind die

unscharf konturierten Wendungen des außervertraglichen Schuldverhältnisses „aus unlauterem Wettbewerbsverhalten“ einerseits und des außervertraglichen Schuldverhältnisses „aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten“ andererseits vornehmlich anhand funktioneller Kriterien zur Absteckung ihrer jeweiligen sachlichen Anwendungsbereiche voneinander abzugrenzen: Lauterkeitsrecht verfolgt eine Schutzzwecktrias (Konkurrenten, Marktgegenseite, Wettbewerb als Institution) und reguliert das Verhalten der Marktteilnehmer auf einem Wettbewerbsmarkt; Kartellrecht statuiert demgegenüber Regelungen, die im Zeichen des Schutzgutes einer funktionierenden Marktwirtschaft einen Wettbewerbsmarkt herstellen und/oder erhalten sollen.125 Beide Unterarten des Wettbewerbsrechts iwS sind 120

121 122

123 124 125

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Siehe Schlussanträge der GA in Stix-Hackl vom 25.11.2003 in der Rs C-222/92 Paul EuGHE 2004 I 9428 Rn 132; vgl zudem Kopp DuD 1995, 356, 357. Hierzu Roth FS Kropholler (2008) 623, 637 f. Roth FS Kropholler (2008) 623, 638: Entstehungsgeschichte gibt „keinen Anhaltspunkt“ für Begrenzung auf mitgliedstaatliches Kartelldeliktsrecht. Roth FS Kropholler (2008) 623, 638. Im Ergebnis ebenso etwa Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 729. In diesem Sinne Palandt/Thorn Rn 7. Handig wbl 2008, 1, 6.

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freilich nicht trennscharf voneinander abzugrenzen, gemeinsame Schnittbereiche unvermeidlich,126 vor allem da marktverhaltensbezogene kartellrechtliche und lauterkeitsrechtliche Regelungen in ihrem Regelungszweck eine „weitgehende Verwandtschaft“127 aufweisen. Zur näheren Abgrenzung fügt ErwGr 23 S 1 einen Katalog bei, der beispielhaft die jedenfalls 57 vom Anwendungsbereich des Art 6 Abs 3 erfassten Fälle auflistet, ohne freilich abschließenden Charakter zu haben.128 Danach soll für die Zwecke der Rom II-VO der in Art 6 Abs 3 eingeführte Begriff der Einschränkung des Wettbewerbs, in nahezu deckungsgleicher Wiedergabe129 der in Art 81 EGV (jetzt Art 101 AEUV) aufgelisteten Kartellformen, angereichert um den in Art 82 EGV (jetzt Art 102 AEUV) geregelten Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, folgende Verhaltensweisen erfassen: Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs in einem Mitgliedstaat oder innerhalb des Binnenmarktes bezwecken oder bewirken, die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung in einem Mitgliedstaat oder innerhalb des Binnenmarktes, sofern solche Vereinbarungen, Beschlüsse, abgestimmte Verhaltensweisen oder Missbräuche nach den Artikeln 101 und 102 des Vertrags oder dem Recht eines Mitgliedstaats verboten sind; wie unter Artt 101 f AEUV ist auch die Fusionskontrolle erfasst.130 Zur deliktischen Qualifikation kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche vgl Rn 53. Die Kenntnis des Ursprunges des Katalogs des ErwGr 23 S 1 ist eine wichtige Interpreta- 58 tionshilfe, kann doch zur näheren Auslegung in Streitfällen auf einschlägige Entscheidungen des EuG bzw des EuGH zur Auslegung der Artt 81 f EGV (jetzt Artt 101 f AEUV) zugegriffen werden.131 Auch hierhin zeigt sich die Wechselbezüglichkeit von Kollisions- und Sachrecht und erweist sich die Existenz von vereinheitlichtem Sachrecht auf EU-Ebene von Vorteil auch für die Voraussehbarkeit des anzuwendenden Rechts allgemein (vgl auch Einführung).132 Die Konkretisierung des Begriffs des „den Wettbewerb einschränkenden Verhaltens“ in 59 ErwGr 23 durch Rückgriff auf die in Artt 81 f EGV (jetzt Artt 101 f AEUV) aufgelisteten Verhaltensweisen unter der Bedingung, dass sie „nach den Artikeln 81 und 82 des Vertrages oder dem Recht eines Mitgliedstaates verboten sind“, ist allerdings insofern problematisch, als daraus geschlossen werden könnte, nationale sowie drittstaatliche Verbotsnormen fielen nur in den Anwendungsbereich des Art 6 Abs 3, so sie in Kongruenz zum sachlichen Anwendungsbereich der Artt 101 f AEUV stehen; nationale oder drittstaatliche Verbotsnormen, die über den Anwendungsbereich der Artt 101 f AEUV hinausgingen, wären nach dieser Lesart vom Anwendungsbereich des Art 6 Abs 3 lit a nicht erfasst. Richtigerweise sind 126 127 128 129 130 131 132

Palandt/Thorn Rn 5. Roth FS Kropholler (2008) 623, 638. Mankowski RIW 2008, 177, 179. Vgl Mankowski RIW 2008, 177, 179. Mankowski RIW 2008, 177, 179. Mankowski RIW 2008, 177, 179. Vgl nur Dickinson, Rome II, Rn 6.62: „[T]here are good reasons, in terms of predictability and consistency of approach (if not cost and convenience), for looking to the law and practice generated in applying the substantive rules of EC competition law in Arts 81 and 82 of the EC Treaty“.

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aber auch solche mitglieds- und drittstaatlichen Kartellrechtsnormen anzuwenden, die ein Verhalten verbieten, welches nach europäischem Kartellrecht nicht verboten ist. Denn es sind, mit Blick auf Drittstaatensachverhalte, keine Anhaltspunkte für eine derart limitierte Verweisung auf drittstaatliche Kartellrechtsvorschriften ersichtlich.133 Im Sinne eines internationalen Entscheidungseinklangs ist es vielmehr sinnvoll, Ansprüche, die sich auf die Verletzung drittstaatlichen Kartelldeliktsrechts stützen, auch dann unter Art 6 Abs 3 lit a zu fassen, wenn das betreffende Verhalten gemessen an den Artt 101 f AEUV nicht verboten ist.134 Dementsprechend ist hinsichtlich wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens mit Auswirkungen auf Drittstaatmärkten davon auszugehen, dass von Art 6 Abs 3 lit a all jene Normen erfasst werden, die „das Ziel verfolgen, den Wettbewerbsprozess, die Offenheit der Märkte und die marktrelevante Handlungsfreiheit der Unternehmen zu schützen“.135 Mit Blick auf nationale, mitgliedsstaatliche Verbotsnormen, die weitergehende Verbote als jene der Artt 101 f AEUV aussprechen (Beispiel: Verbot einseitiger Verhaltensweisen marktstarker, aber nicht marktbeherrschender Unternehmen), folgt ihre Erfassung durch Art 6 Abs 3 lit a aus dem anderenfalls bestehenden Widerspruch zu Art 3 Abs 2 S 2 der Verordnung Nr 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artt 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln.136137 60 Die Unerlaubtheit der fraglichen Handlung ist entgegen des insoweit „irreführend“138 for-

mulierten Wortlauts des ErwGr 23 aE, der die dort im Katalog aufgezählten Beispiel als Anknüpfungsgegenstände des Art 6 Abs 3 einstuft, sofern sie nach den Artt 101 f AEUV oder dem Recht eines Mitgliedstaates „verboten“ sind, keine Vorbedingung für die Anknüpfung, sondern eine dem anwendbaren Sachrecht zu überlassende Entscheidung.139 61 Der Anwendungsbereich des Art 6 Abs 3 inkludiert – in Entsprechung zur allgemeinen

Einbeziehung wahrscheinlicher, zukünftiger, außervertraglicher Schuldverhältnisse durch Art 2 Abs 2 –wahrscheinliche Beeinträchtigungen eines Marktes und trägt damit vor allem der häufigen Formulierung kartellrechtlicher Regelungen als Gefährdungstatbestände Rechnung, die (wie Art 101 Abs 1 AEUV) keine Nachweise einer konkreten, tatsächlichen Marktwirkung erfordern.140 In Anlehnung an die Grundsätze, die für Art 7 Nr 2 Var 2 Brüssel Ia-VO entwickelt worden sind, ist eine „ernst zu nehmende Gefahr“ zu verlangen.141 Dementsprechend genügt die bloß theoretische Möglichkeit eines Verstoßes nicht. Erfasst sind sowohl drohende Wiederholungs- als auch drohende Erstbegehungen.142 b) Anknüpfung nationalen sowie gemeinschaftlichen Kartellrechts 62 Der Anwendungsbereich der kartellrechtlichen Sonderkollisionsregel soll sich nach ErwGr 133 134 135 136 137 138 139

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Treffend Roth FS Kropholler (2008) 623, 643 f. Roth FS Kropholler (2008) 623, 643 f. Roth FS Kropholler (2008) 623, 644. ABl EG 2003 L 1/1. Roth FS Kropholler (2008) 623, 643 f. Mankowski RIW 2008, 177, 182. Vgl nur Mankowski RIW 2008, 177, 182: „vorlaufende gesonderte Anknüpfung der Unerlaubtheit kann und darf es […] nicht geben“. Roth FS Kropholler (2008) 623, 641. Mankowski RIW 2008, 177, 183. Mankowski RIW 2008, 177, 183.

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22 sowohl auf Verstöße gegen nationale als auch gegen gemeinschaftliche Wettbewerbsvorschriften erstrecken. Diese Erstreckung des Anwendungsbereichs auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht ist in zweierlei Hinsicht problematisch: Zum einen muss aus normenhierarchischem Blickwinkel bemerkt werden, dass eine Anknüpfung gemeinschaftlichen Kartellrechts als Primärrecht (Artt 101 f AEUV) durch einen Sekundärrechtsakt wie der Rom II-VO nicht möglich ist, weil diese Primärregeln als gemeinschaftliche Eingriffsnormen ihren Anwendungsbereich selbstständig bestimmen,143 und damit hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit nicht von Sekundärrecht abhängen können.144 Zum anderen muss mit Blick auf den Wortlaut des Art 6 Abs 3, der als Rechtsfolge auf das Recht eines „Staates“ verweist, konstatiert werden, dass bei strikter Wortlautbeachtung ein Verweis auf das Recht der europäischen Gemeinschaft in Ermangelung deren Staatsqualität nicht möglich wäre; damit muss der Wortlaut insoweit korrigierend ausgelegt werden, um den Rechtsfolgenverweis des Art 6 Abs 3 auf die Tatbestände des gemeinschaftlichen Kartellrechts miteinzubeziehen.145 Im Hinblick auf Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht kommt Art 6 Abs 3 seine zentrale 63 Bedeutung insofern zu, als die Artt 101 f AEUV keine Regelungen beinhalten, die die privatrechtlichen Folgen eines den Wettbewerb einschränkenden Verhaltens erfassen,146 solchermaßen ergänzende Regelungen daher über den Rückgriff auf das nationale Recht gewonnen werden müssen, für das es aber einer Anknüpfungsnorm bedarf: diese stellt Art 6 Abs 3 bereit. Angesichts der genannten Friktionen innerhalb des Art 6 Abs 3 im Hinblick auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrechts muss in gesetzgebungstechnischer Hinsicht insgesamt kritisch bemerkt werden, dass sich anstelle der insoweit missglückten Vorschrift des Art 6 Abs 3 eher eine Regelung nach dem – insoweit deutlich klarer ausgestalteten – Art 8 Abs 2 (siehe Art 8 Rn 23 ff) empfohlen hätte. c) Ausgrenzung behördlicher Kartellsachen Aufgrund der Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs der Rom II-VO auf „au- 64 ßervertragliche Schuldverhältnisse aus Zivil- und Handelssachen“ durch Art 1 Abs 1 gilt Art 6 Abs 3 nicht für das behördliche Kartellrecht mitsamt seinen straf- und ordnungswidrigkeitsrechtlichen Elementen,147 sondern allein für Kartellprivatrecht und „private enforcement“.148 Art 6 Abs 3 ist – auch wenn etwa die Artt 101 f AEUV sowie § 130 Abs 2 GWB nicht 65 zwischen privatem und öffentlichem Kartellrecht differenzieren – nicht als Ausnahme von den generellen Restriktionen des Anwendungsbereichs der VO zu verstehen. Dass Art 6 Abs 3 ROM II demnach nicht für die behördliche Anwendung des Kartellrechts gilt, folgt im Prinzip bereits aus Ermächtigungsgrundlage für die Rom II-VO, namentlich Art 81 AEUV, der allein die justizielle Zusammenarbeit in Zivilsachen erfasst.149 Auch historisch-genetische Argumente weisen auf die Beschränkung des Anwendungsbereichs des Art 6 Abs 3 auf das Kartellprivatrecht, bewegte sich die Schaffung dieser Sonderkollisionsnorm doch im 143 144 145 146 147 148 149

Palandt/Thorn Rn 6. Mankowski RIW 2008, 177, 179. So zu Recht Mankowski RIW 2008, 177, 179. Palandt/Thorn Rn 5. Palandt/Thorn Rn 7. Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-86; Mankowski RIW 2008, 177, 188; Palandt/Thorn Rn 7. Immenga WuW 2008, 1943.

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Kontext zunehmender Forderungen nach Stärkung privater Durchsetzung des Kartellrechts.150 Zudem kann durch Exklusion des behördlichen Kartellrechts vom Anwendungsbereich des Art 6 Abs 3 die ansonsten drohende, problematische Anwendung ausländischen Kartellrechts durch nationale Kartellbehörden umgangen werden.151 66 Infolge dieser Ausgrenzung behördlicher Kartellsachen aus dem Anwendungsbereich der

VO wird nationalen Normen – wie in Deutschland § 130 Abs 2 GWB – ein Anwendungsbereich hinsichtlich der Anknüpfung behördlichen Kartellrechts belassen.152 Damit wird das Kartellrecht als solches zukünftig innerhalb der Europäischen Gemeinschaft nicht auf einer alleinigen Grundlage durchgesetzt: Die Gerichte, die von privaten Klägern wegen Ansprüchen aus außervertraglichen Schuldverhältnissen angerufen werden, werden Art 6 Abs 3 anzuwenden haben, wohingegen die mitgliedsstaatlichen Wettbewerbsbehörden nach den bisherigen Regelungen zu entscheiden haben werden.153 Vor allem aufgrund dadurch möglicher Heterogenität attestiert Immenga154 der nunmehrigen Kodifizierung des Auswirkungsprinzips in Art 6 Abs 3, „keinen Fortschritt für die Anwendung des internationalen Wettbewerbsrechts in der Europäischen Union“ zu bringen. 4. Bestimmung des anzuwendenden Rechts a) Auswirkungsprinzip 67 Vermittels einer starren Anknüpfung soll nach Art 6 Abs 3 für die Ermittlung des anzu-

wendenden Rechts auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten (etwa infolge Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung oder wettbewerbsbeschränkender Horizontalvereinbarungen zwischen Wettbewerbern) der Auswirkungsgrundsatz155 (effects doctrine) in marktorientierter Konkretisierung156 maßgeblich sein, wie er beispielsweise in Artikel 137 Abs 1 des Schweizer IPRG, das eine Vorbildwirkung für Art 6 Abs 3 lit a eingenommen hat, Ausdruck gefunden hat, aber auch für das deutsche Kartellrecht in § 130 Abs 2 GWB prägend ist.157 Bemerkenswert ist jedoch die Verwendung des Begriffes der „Beeinträchtigung“ eines Marktes durch Art 6 Abs 3 lit a anstelle des üblichen Terminus der „Auswirkung“. Wie Roth158 bemängelt, ist diese Terminologie insofern unpräzise, als das Konstrukt „Markt“ als solches nicht Objekt einer Beeinträchtigung sein kann, Beeinträchtigungen vielmehr allein entweder – auf Makroebene – die Wettbewerbsprozesse auf solchen Märkten treffen oder aber – auf Mikroebene – die „wettbewerbsrelevanten Handlungsfreiheiten“ der Marktakteure. Da aber zumindest ErwGr 22 von der Anwendung des Rechtes des Staates spricht, „in dessen Gebiet sich die Einschränkung auswirkt oder auszuwirken droht“,159 sollte der Wortlaut des Art 6 Abs 3 lit a (kor150

151 152 153 154 155 156 157 158 159

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Zimmer/Leopold EWS 2005, 149. Vgl auch Immenga WuW 2008, 1043; Mankowski RIW 2008, 177, 181; KOM (2008) 165. Mankowski RIW 2008, 177, 180. Mankowski RIW 2008, 177, 180; Palandt/Thorn Rn 7. Immenga WuW 2008, 1043. Immenga WuW 2008, 1043. Zu „Ausbau und Differenzen des Auswirkungsprinzips“ näher Basedow NJW 1989, 627, 628 ff. Roth FS Kropholler (2008) 623, 639. Vgl zum Auswirkungsprinzip in Europa Martinek IPRax 1989, 347. Roth FS Kropholler (2008) 623, 640. Hervorhebungen von den Verfassern.

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rigierend) im Sinne des Auswirkungsprinzips verstanden werden.160 Im Ergebnis stimmt der Auswirkungsgrundsatz im Kern auch mit dem europäischen Kartellrecht überein, selbst wenn der EuGH161 statt auf die Auswirkung auf die „Durchführung“ des Kartells abstellt.162 Den Sachnormen der Artt 101 f AEUV, die implizit in ihrem Wortlaut eine kollisionsrechtliche Ausgestaltung enthalten, liegt jedenfalls das Anknüpfungskriterium des Auswirkungsprinzips zugrunde.163 Die nähere Konturierung des Auswirkungsprinzips lässt Art 6 Abs 3 lit a allerdings offen. 68 Mankowski164 schlägt zum Zwecke der daher notwendigen konkretisierenden Auslegung die Verallgemeinerung und Übertragung der Anknüpfungsmaßstäbe des primären Gemeinschaftskartellrechts vor. Unter der „Auswirkung“ wird man danach jede Veränderung der Wettbewerbssituation zu fassen haben,165 unabhängig davon, ob eine Handlung im Inland erfolgt, wobei auf einem potentiell betroffenen Markt erzielte Umsätze als „deutliches Indiz“ für eine Auswirkung auf diesem Markt gesehen werden können.166 Das in Art 6 Abs 3 lit a kodifizierte Auswirkungsprinzip wird dabei dem Wortlaut dieser 69 Sonderkollisionsnorm zufolge nicht durch zusätzliche Merkmale begrenzt, etwa im Sinne einer Spürbarkeit oder – nach dem Vorbild des Art 137 Abs 1 des Schweizer IPR – einer Unmittelbarkeit der Auswirkung. Insofern erhebt sich aber die Frage, ob dennoch zur Ausgrenzung schwacher Auswirkungen eines wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens auf einem Markt eine Wesentlichkeits- oder Spürbarkeitsschwelle dem Auswirkungsprinzip eingeschrieben werden sollte. Insbesondere Mankowski167 plädiert für eine solche Implantation einer Wesentlichkeitsschwelle in das Auswirkungsprinzip; Friktionen mit dem Wortlaut werden hierbei vermieden, weil die Wesentlichkeitsschwelle als dem Auswirkungsprinzip als Bagatellklausel immanent begriffen wird. Gegen eine Implantation einer Wesentlichkeitsschwelle ist aber ein entscheidendes argumentum e contrario aus der expliziten Forderung nach einer „unmittelbaren“ und „wesentlichen“ Beeinträchtigung eines Marktes als begrenzende Voraussetzung für die alleinige Anwendung des Kartelldeliktsrechts der lex fori durch Art 6 Abs 3 lit b zu ziehen.168 Mittelbar bestätigt wird dieser Umkehrschluss aus einem Vergleich mit ErwGr 23, der auch keine Begriffsbegrenzung enthält. Nach dem klaren Wortlaut des Art 6 Abs 3 lit a ist damit die Möglichkeit einer Implantation einer Wesentlichkeitsschwelle, etwa im Sinne eines unteren Schwellenwertes von 5 % Marktanteil als Richtwert,169 nicht möglich.170 Die damit verbundenen Konsequenzen einer ggf „uferlosen Anwendung des Kartelldeliktsrechts verschiedener Staaten“171 sind hinzunehmen. 160 161

162

163 164 165 166 167 168 169 170

In diesem Sinne Roth FS Kropholler (2008) 623, 640. EuGHRs 89, 104, 114, 116, 117 und 125 bis 129/85 Ahlström EuGHE 1988 5193 Rn 16 f. Vgl auch Roth FS Kropholler (2008) 623, 645. Mankowski RIW 2008, 177, 185: „Durchführung meint im Ergebnis in aller Regel Auswirkung“. Vgl auch Martinek IPRax 1989, 347, 351 f; Schödermeier WuW 1989, 21, 28; Schwarze WuW 2001, 1190, 1200 f. Vgl MünchKommBGB/Immenga IntWettbR/IntKartR Rn 69. Mankowski RIW 2008, 177, 185. Vgl nur Martiny FS Drobnig (1998) 389, 399. Mankowski RIW 2008, 177, 185 mit Verweis auf BKartAWuW/E DE-V 1051; BKartAWuW/E DE-V 1055. Mankowski RIW 2008, 177, 186. Roth FS Kropholler (2008) 623, 640: „(zwingende[r]) Gegenschluss“. Mankowski RIW 2008, 177, 186. Vgl auch Fuchs ZWeR 2007, 369, 386. Im Ergebnis ebenso, mit ausführlicher Begründung Pineau 5 JPrIL 311, 322 (2009).

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b) Streudelikte (1) Überblick 70 Die mit dem Mosaikprinzip und seiner distributiven Anknüpfung verschiedener Sachver-

haltsausschnitte verbundenen Schwächen, namentlich in Gestalt der mit ihr einhergehenden Parzellierung des Schadens und der daraus folgenden Steigerung des Aufwandes zur Liquidation des Gesamtschadens sowie der Erhöhung tertiärer Rechtsdurchsetzungskosten,172 werden implizit durch die gesetzliche Festschreibung des Auswirkungsgrundsatzes in Art 6 Abs 3 lit a seitens des Verordnungsgebers, zugunsten vor allem der Wahrung des internationalen Entscheidungseinklangs,173 in Kauf genommen.174 71 Der Markortgrundsatz greift damit prinzipiell ein und wird durch Art 6 Abs 3 lit b allein

punktuell verlassen, um die Schwächen der Mosaikbetrachtung partiell zu kompensieren. Die Art, wie Schwächen des Mosaikgrundsatzes des Art 6 Abs 3 lit a abgemildert werden, ist im Vergleich zu herkömmlichen Wegen175 – Errichtung von Spürbarkeitshürden zur Eingrenzung des Auswirkungsprinzips; Einnahme einer Schwerpunktbetrachtung zur Verengung des anwendbaren Kartellrechts; Anwendung der lex fori – ein „absolutes Novum“:176 Art 6 Abs 3 lit b HS 1 ermöglicht dem Geschädigten, bei Streudelikten für die alleinige Anwendung der lex fori zu optieren, sofern der Geschädigte vor einem Gericht im Mitgliedstaat des Wohnsitzes des Beklagten klagt und dieser Markt zu den unmittelbar und wesentlich durch das wettbewerbseinschränkende Verhalten beeinträchtigten Märkten gehört;176a Art 6 Abs 3 lit b HS 2 eröffnet diese beschränkte Möglichkeit zur mittelbaren Rechtswahl bei mehreren Beklagten in diesem Gerichtsstand gegenüber jenen Beklagten, deren den Wettbewerb einschränkendes Verhalten auch den Markt des Gerichtsstaates unmittelbar und wesentlich beeinträchtigt hat. 72 Diese neuartige Art der Kompensation der Schwächen des Mosaikprinzips ist zweischnei-

dig: Zwar ermöglicht sie Effizienz durch Konzentration von Kartellklagen, womit die Einsparung von Durchsetzungskosten für den Kläger und Ermittlungskosten fremden Sachrechts für die Gerichte verbunden ist.177 Andererseits aber gefährdet Art 6 Abs 3 lit b den internationalen Entscheidungseinklang178 und unterstützt damit potentielles forum shopping in erheblichem Maße:179 Im Lichte ihres einseitigen Optionsrechts werden Kläger jenes mitgliedsstaatliche Gericht anzurufen bestrebt sein, dessen Verfahrens- und Schadensrecht für sie größtmöglichen Erfolg verspricht.180 Um diesen Gefahren des forum shopping zu

171 172

173 174 175 176 176a 177 178 179 180

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Roth FS Kropholler (2008) 623, 640. Zu diesen Nachteilen etwa Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-86; Mankowski RIW 2008, 177, 188; Roth FS Kropholler (2008) 623, 645. Scholz/Rixen EuZW 2008, 327, 329. So auch Roth FS Kropholler (2008) 623, 645; ähnlich Mankowski RIW 2008, 177, 188. Aufzählung nach Roth FS Kropholler (2008) 623, 645. So (mit Blick auf Art 6 Abs 3 lit b) Scholz/Rixen EuZW 2008, 327. NK-BGB/Weller Rn 40. Mankowski RIW 2008, 177, 190. Scholz/Rixen EuZW 2008, 327, 331. Ashton/Vollrath ZWeR 2006, 1, 25. Roth FS Kropholler (2008) 623, 646.

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begegnen, wird das einseitige Geschädigtenwahlrecht allerdings in Art 6 selbst in zweierlei Hinsicht beschränkt. So wird zunächst dem Geschädigten nicht die Option eingeräumt, beliebig zwischen allen 73 Rechten tangierter Märkte zu wählen; vielmehr wird das Optionsrecht zugunsten der lex fori an die Anrufung eines mitgliedsstaatlichen Gerichts am Beklagtenwohnsitz gebunden. Diese Einschränkung wird vor dem Hintergrund der bei Streudelikten zu beachtenden Shevill-Doktrin181 verständlich: Ergibt sich aus ihr eine Beschränkung der internationalen Zuständigkeit der Gerichte am Erfolgsort auf jene Schäden, die sich im Gerichtsstaat ereignet haben, kann dieser Beschränkung nur entronnen werden,182 so die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht auf Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO gründet, sondern sich aus dem Beklagtenwohnsitz ergibt (Art 4 Brüssel Ia-VO). Dennoch räumt jedenfalls die Regelung des Artikel 6 Abs 3 lit b HS 2 dem Kläger eine sehr 74 weitgehende mittelbare Rechtswahlmöglichkeit ein und birgt damit eine signifikante Gefahr des forum shopping, wird hier doch gegen mehrere Beklagte vorgegangen, weshalb bei Wohnsitzen in verschiedenen Mitgliedsstaaten sogleich eine Vielzahl von Gerichtsständen eröffnet sein wird, aus denen sich der Geschädigte den für ihn optimalen Wohnsitzgerichtsstand eines Kartellisten auswählen kann.183 Im Bereich des Art 6 Abs 3 lit b HS 1 ist diese Gefahr des forum shopping zwar geringer, ist hier doch nur ein Beklagter involviert. Ist dieser aber eine Gesellschaft und/oder eine juristische Personen, und liegen zwei der Merkmale Satzungssitz, Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung an verschiedenen Orten – was zumindest denkbar sein wird beim satzungsmäßigen Sitz und der Hauptniederlassung –,184 sind auch hier über Art 63 Abs 1 Brüssel Ia-VO verschiedene Wohnsitze und damit Gerichtsstände eröffnet.185 Um diesen verbleibenden Gefahren des forum shopping zu begegnen, wird das Geschädig- 75 tenwahlrecht in Art 6 weitergehend dahin inhaltlich beschränkt, dass es an ein materielles Erfordernis in Gestalt einer „unmittelbaren“ und „wesentlichen“ Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem Markt des Forumstaates gekoppelt wird. Dabei wird, trotz der eindeutigen Funktion dieser Merkmale als Begrenzungen des Optionsrechts, weder aus dem Wortlaut des Art 6 Abs 3 lit b noch aus den Erwägungsgründen deutlich, welche inhaltlichen Anforderungen mit diesen begrenzenden Kriterien verbunden sind. Unstreitig dürfte sein, dass diese Kriterien zumindest ein Überschreiten der Spürbarkeitsschwelle verlangen und damit eine Mindestintensität erforderlich ist, die Auswirkungen auf einen Markt unterhalb einer Bagatellgrenze ausschließt.186 Ebenfalls dürfte Einigkeit dahingehend herrschen, dass der Markt des Forumstaates nicht exklusiv „unmittelbar“ und „wesentlich“ beeinträchtigt zu sein hat, ja nicht einmal dort der Schwerpunkt der Auswirkungen des wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens liegen muss.187

181 182 183 184 185 186 187

EuGHRs C-68/93 Shevill/Press Alliance SA EuGHE 1995 I 415 Rn 30. Formulierung nach Heiss/Loaker JBl 2007, 613, 623. Mankowski RIW 2008, 177, 190. Scholz/Rixen EuZW 2008, 327, 331. Mankowski RIW 2008, 177, 191; Scholz/Rixen EuZW 2008, 327, 331. Scholz/Rixen EuZW 2008, 327, 331. Siehe nur Mankowski RIW 2008, 177, 189; Roth FS Kropholler (2008) 623, 646.

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76 Im Einzelnen wird man unter dem Merkmal der „Unmittelbarkeit“ eine Einschränkung des

Geschädigtenwahlrechts auf jene Rechtsordnungen verstehen dürfen, auf deren Markt sich das betreffende wettbewerbsbeschränkende Verhalten primär auswirkt, womit bloße Folgebzw Reflexwirkungen unbeachtlich sind.188 77 Das ebenfalls einschränkende, kumulativ heranzuziehende Merkmal der „Wesentlichkeit“

verlangt zwar nicht, dass der Markt des Forumstaates am stärksten betroffen sein muss189 – lässt also mehrere „wesentlich“ betroffene Märkte zu – verlangt aber wohl mehr als eine schlicht „spürbare“ Beeinträchtigung. Die Literatur ist sich hinsichtlich der Konkretisierung des Merkmals jedoch derzeit uneinig.190 Die nähere Konturierung wird durch die kommende Rechtsprechung vorzunehmen sein. (2) Ausübung des Optionsrechts

78 Art 6 Abs 3 lit b räumt dem Geschädigten ein Optionsrecht ein; damit ist der Geschädigte

frei in seiner Entscheidung, zugunsten der lex fori am Beklagtenwohnsitz zu optieren. Wie er dieses Wahlrecht – insbesondere innerhalb welcher Frist – auszuüben hat, ist in der Rom II-VO nicht geregelt. Insoweit wird jeweils auf nationales, mitgliedsstaatliches Recht zurückzugreifen sein. In Deutschland bietet sich eine entsprechende Anwendung des im Hinblick auf Art 7 neu eingefügten Art 46a EGBGB an (im Einzelnen dazu Art 7 Rn 42). 79 Wurde das Optionsrecht durch den klagenden Geschädigten nicht ausgeübt, ist das an-

wendbare Recht über Art 6 Abs 3 lit a zu bestimmen, womit zwangsläufig der Mosaikgrundsatz zum Tragen kommt. Ohne dahingehende Ausübung des Optionsrechts durch den Geschädigten, ist das zuständige Gericht gehindert, entgegen Art 6 Abs 3 lit a den geltend gemachten Anspruch der lex fori zu unterstellen.191 (3) Lex fori bei Klage am Beklagtenwohnsitz, Art 6 Abs 3 lit b HS 1 80 Art 6 Abs 3 lit b gewährt dem aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten

Geschädigten ein beschränktes Optionsrecht192 im Falle von Streudelikten und damit der Beeinträchtigung mehrerer Märkte, seinen gesamten Schaden nach der lex fori zu liquidieren; dieses dem Geschädigten eingeräumte Optionsrecht, das im Zeichen der Kosteneffizienz und der mit der anderenfalls greifenden Mosaikbetrachtung verbundenen Schwierigkeit der Anwendung einer möglichen Vielzahl fremder Rechte steht,193 unterliegt, wie gesehen, zwei einschränkenden Erfordernissen: So muss (i) der Kläger seinen Schaden vor einem Gericht im Mitgliedstaat des Wohnsitzes des Beklagten geltend machen, um seinen Anspruch auf das Recht nur eines Mitgliedstaates stützen zu können (Rn 73). Einschränkend ist (ii) erforderlich, dass der Markt des Gerichtsstaates zu jenen Märkten gehört, die 188 189 190

191 192 193

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In diesem Sinne bereits Mankowski RIW 2008, 177, 189; Roth FS Kropholler (2008) 623, 646. Mankowski RIW 2008, 177, 189. Vgl dazu Basedow ZWeR 2006, 294, 300. Vgl etwa einerseits Mankowski RIW 2008, 177, 189: „Wesentlichkeit [muss] zumindest Spürbarkeit begründen“ und Handig GRURInt 2008, 24, 29 mit Fn 88, nach dem das Merkmal „der vom EuGH judizierten ‚Spürbarkeit‘ entsprechen“ soll; andererseits Roth FS Kropholler (2008) 623, 646: „Eine ‚wesentliche‘ Beeinträchtigung des Wettbewerbs geht […] über eine bloß ‚spürbare‘ im Sinne des Kartellrechts deutlich hinaus“. Vgl nur Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 730; Roth FS Kropholler (2008) 623, 647. Vgl Palandt/Thorn Rn 21. Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 730; G Wagner IPRax 2008, 1, 8.

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unmittelbar und wesentlich durch das den Wettbewerb einschränkende Verhalten beeinträchtigt sind (Rn 75 ff). Letztere Einschränkung mindert zwar die Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts, wirkt aber einem anderenfalls denkbaren intensiven forum shopping entgegen.194 Art 6 Abs 3 lit b HS 1 führt im Ergebnis dazu, dass das angerufene mitgliedsstaatliche 81 Gericht uU einen Schadensersatzanspruch wegen den Wettbewerb einschränkenden Verhaltens zuerkennen muss, das keine Auswirkungen im Geltungsbereich der Verbotsnorm des Forumstaates zeitigt.195 Besondere Probleme bereitet die mittelbare Rechtswahlmöglichkeit des Geschädigten, wenn dieser die lex fori wählt und damit nach dem Wortlaut des Art 6 Abs 3 lit b auch ein Schaden erfasst wird, der aus der Beeinträchtigung eines Drittstaatenmarktes resultiert. Hier könnte der Kläger durch Ausübung seines einseitigen Wahlrechts das nach Art 6 Abs 3 lit a „eigentlich“ zur Anwendung berufene drittstaatliche Kartellrecht nach Art 6 Abs 3 lit b durch europäisches Kartellrecht ersetzen.196 Die mittelbare Rechtswahl kann aber – angesichts des räumlich eingeschränkten Anwendungsbereichs kartellrechtlicher Verbotsnormen – nicht dazu führen, dass Schadensersatzansprüche wegen einer Verletzung drittstaatlicher Verbotsnormen für solche Sachverhalte entstehen, die sich außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs der entsprechenden Verbotsnormen ausgewirkt haben.197 Zumindest muss der geltend gemachte Schaden nach dem drittstaatlichen Kartellrecht, das über Art 6 Abs 3 lit a in Ermangelung des ausgeübten Optionsrechts des Geschädigten zur Anwendung berufen worden wäre, auf einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten basieren, das sich dort als verboten erweist. Mit Wulf-Henning Roth ist das Wahlrecht des Klägers nach Art 6 Abs 3 lit b nur auf das Deliktsstatut zu beziehen, nicht aber auf das dem deliktischen Anspruch zugrunde liegende drittstaatliche Kartellrecht.198 Angesichts des nicht auf Drittstaatensachverhalte bezogenen Anwendungsanspruchs des europäischen Kartellrechts199 ist diese Einschränkung zwingend.200 (4) Lex fori bei Klage gegen mehrere Beklagte, Art 6 Abs 3 lit b HS 2 Klagt der Geschädigte vor dem Gericht am Wohnsitz des Beklagten – etwa auf der Basis des 82 Art 8 Brüssel Ia-VO – gegen mehr als einen Beklagten, kann er nach Artikel 6 Abs 3 b HS 2 seinen Anspruch nur dann auf die lex fori stützen, wenn das den Wettbewerb einschränkende Verhalten, auf das sich der Anspruch gegen jeden dieser Beklagten stützt, auch den Markt im Mitgliedstaat dieses Gerichts unmittelbar und wesentlich beeinträchtigt. Diese Vorschrift, die dem klagenden Geschädigten eine sehr weitgehende mittelbare Rechtswahlmöglichkeit erlaubt, erweist sich als „logische Extension“201 des im Zeichen der Abmilderung der Auswirkungen des Mosaikprinzips stehenden Art 6 Abs 3 lit b HS 1 (zu den damit verbundenen Gefahren des forum shopping Rn 74).

194 195 196 197 198 199 200

201

Dickinson, Rome II, Rn 6.72: „serves as a deterrent to forum shopping“. Scholz/Rixen EuZW 2008, 327, 331. Vgl Roth FS Kropholler (2008) 623, 647. Scholz/Rixen EuZW 2008, 327, 332. Roth FS Kropholler (2008) 623, 647. Roth FS Kropholler (2008) 623, 647; Scholz/Rixen EuZW 2008, 327, 331. Anders aber wohl G Wagner IPRax 2008, 1, 8: Verletzergerichtsstand misst „das inkriminierte Verhalten an einer einzigen Wettbewerbsrechtsordnung“. Mankowski RIW 2008, 177, 189.

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83 Macht der Geschädigte aus einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten seine daraus er-

wachsenden Ansprüche gegen die beteiligten Kartellisten nicht in getrennten, sondern in einem Verfahren geltend, kann der Kläger in Ausübung seines beschränkten Optionsrechts seine Ansprüche gegenüber sämtlichen Beklagten auf die lex fori stützen, wenn (i) die Klage am mitgliedsstaatlichen Wohnsitz eines Kartellisten als Beklagtem erhoben wird, (ii) das den Wettbewerb beschränkende Verhalten, aus dem der Anspruch gegen jeden der Beklagten resultiert, sich auch im Forumstaat unmittelbar und wesentlich ausgewirkt hat (zu diesen Voraussetzungen Rn 75 ff) und (iii) das Gericht im Forumstaat für alle geltend gemachten Ansprüche international zuständig ist.202 84 Die einheitliche Zuständigkeit für alle geltend gemachten Ansprüche wird insbesondere

dann gegeben sein, so der besondere Gerichtsstand der Streitgenossenschaft gewählt wird, der bei Klage am Sitz des Kartellunternehmens nach Art 8 Nr 1 Brüssel Ia-VO eben dort besteht. Die hierfür geforderte Konnexität – also eine derart enge Beziehung zwischen den Klagen gegen die Kartellisten, dass sich eine gemeinsame Verhandlung in einem Verfahren anbietet203 – wird bei Kartellabreden oder abgestimmtem Verhalten bestehen.204 Ergibt sich die Zuständigkeit des Gerichts dagegen aus Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO, also dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, der Kartelldelikte erfasst,205 und wird die Kartellklage am Erfolgsort erhoben, geht die mittelbare Rechtswahlmöglichkeit des Klägers nach den Grundsätzen der Shevill-Rechtsprechung ins „Leere“, falls nicht alle Beklagten ihren Wohnsitz (Art 4 Abs 1 Brüssel Ia-VO) zufälligerweise im Forumstaat haben sollten; zur Anwendung gelangt dann das Mosaikprinzip.

Artikel 7: Umweltschädigung Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Umweltschädigung oder einem aus einer solchen Schädigung herrührenden Personen- oder Sachschaden ist das nach Artikel 4 Absatz 1 geltende Recht anzuwenden, es sei denn, der Geschädigte hat sich dazu entschieden, seinen Anspruch auf das Recht des Staates zu stützen, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist.

Schrifttum Betlem/Bernasconi, European Private International Law, the Environment and Obstacles for Public Authorities, 122 LQRev 124 (2006) Bogdan, The Treatment of Environmental Damage in Regulation Rome II, in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation on the Law Applicable to NonContractual Obligations (2009) 219, zitiert: Bogdan in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation Grisel, Analyse critique de l’article 7 du règlement du 202 203 204 205

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11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles („Rome II“), Rev drintdr comp 2011, 148 Ivaldi, European Union, Environmental protection and private international law: Article 7 of Rome II Regulation, EuLF 2013, 137 Junker, Kollisionsnorm und Sachrecht im IPR der unerlaubten Handlung, in: LA Klaus Schurig (2012) 81

Vgl Scholz/Rixen EuZW 2008, 327, 332. Scholz/Rixen EuZW 2008, 327, 332. Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 730; Mankowski RIW 2008, 177, 189. Vgl Ashton/Vollrath ZWeR 2006, 1, 7; Zimmer/Leopold EWS 2005, 149, 150.

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Kapitel II: Unerlaubte Handlungen Kadner Graziano, The Law Applicable to Cross-Border Damage to the Environment, A Commentary on Article 7 of the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 71 Magnus, Probleme des internationalen Atomhaftungsrechts, in: FS Jan Kropholler (2008) 595 I. II. III.

Regelungsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Verhältnis zu internationalen Konventionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Anwendungsbereich 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2. Der Begriff der „Umweltschädigung“ . . 8 3. Zivil- und Handelssachen, staatliche Erstattungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 4. Personen- oder Sachschäden aufgrund einer „Umweltschädigung“ . . . . . . . . . . . . . 21 5. Reine Vermögensschäden . . . . . . . . . . . . . . . 23 6. Ansprüche auf Abwehr und Unterlassung drohender Beeinträchtigungen 24

Art 7 Rom II-VO Mankowski, Ausgewählte Einzelfragen zur Rom II-VO: Internationales Umwelthaftungsrecht, internationales Kartellrecht, renvoi, Parteiautonomie, IPRax 2010, 389 Matthes, Umwelthaftung unter der Rom II-VO, GPR 2011, 146.

IV.

7. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Anwendbares Recht 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Ubiquitäts- und Günstigkeitsprinzip 29 a) Ratio der strengeren kollisionsrechtlichen Behandlung von Umweltschädigern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 b) Wahlrecht des Geschädigten . . . . . . . . . . . . 37 3. Die Bedeutung der Sicherheitsund Verhaltensregeln (Art 17) sowie behördlicher Genehmigungen . . . . . . . . . . 43

I. Regelungsziel Mit Ausnahme des bereits in Art 1 Abs 2 lit f explizit ausgeklammerten internationalen 1 Atomhaftungsrechts hält Art 7 eine Sonderkollisionsnorm für die allgemeine Umwelthaftung bereit, die nicht nur die Umwelthaftung für ökologische Schäden (oder Umweltschäden per se) erfasst (vgl ErwGr 24), sondern sich auch auf durch Umweltschädigungen bedingte Personen- und Sachschäden erstreckt.1 Art 7 ist sachlich deckungsgleich mit Art 7 des Kommissionsentwurfs, in dem die Existenz 2 dieser Sonderkollisionsnorm für außervertragliche Schuldverhältnisse aus Umweltschädigungen oder aus dadurch bedingten Personen- und Sachschäden mit Blick auf die internationalen Auswirkungen bestimmter Umweltkatastrophen gerechtfertigt wird.2 Den faktischen internationalen Auswirkungen solcher Umweltschädigungen stünden – trotz eines schrittweisen Annäherungsprozesses – heterogene rechtliche Sachregelungen in den Mitgliedstaaten und eine fehlende Harmonisierung des Kollisionsrechts gegenüber, weshalb die Frage nach dem anwendbaren Recht „nach wie vor aktuell“ sei und es einer Sonderregelung bedürfe.3 Im Vorfeld des Erlasses der Rom II-VO war die Existenzberechtigung einer spezifischen Kollisionsnorm für Umweltschädigungen dagegen infrage gestellt worden.4 Art 7 nimmt innerhalb der Rom II-VO insofern eine „Sonderstellung“5 ein, als er die einzige 3 1

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Für einen Überblick über die völkerrechtlichen Bemühungen im Bereich des internationalen Umweltrechts insbes Louka, International environmental law (2006). Siehe hierzu auch Dickinson, Rome II, Rn 7.01 ff. KOM (2003) 427, 21. So etwa von G Wagner IPRax 2006, 372, 380 („sollte gestrichen werden“).

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Kollisionsnorm bildet, die das ansonsten verabschiedete Ubiquitätsprinzip mit einseitigem Geschädigtenwahlrecht (Günstigkeitsprinzip) wiederaufleben lässt.6 Diese partielle Abkehr vom Erfolgsortprinzip des Art 4 Abs 1 ist bereits im Rahmen des Verfahrens des Verordnungserlasses heftig diskutiert worden;7 das Europäische Parlament hatte gar die gänzliche Streichung der Sonderkollisionsnorm für Umweltschädigungen und damit die alleinige Maßgeblichkeit des Erfolgsortprinzips – wie es auch Art 8 des Vorentwurfs vom Mai 20028 zugrunde lag – vorgeschlagen, konnte sich damit aber letztlich im Gesetzgebungsverfahren nicht durchsetzen.9 4 Art 7 muss im Kontext mit ErwGr 25 gelesen werden, der ausdrücklich sagt, dass bei

Umweltschäden Art 174 EGV (heute Art 191 AEUV)in vollem Umfang die Anwendung des Grundsatzes der Begünstigung des Geschädigten rechtfertigt, da durch diese Primärrechtsvorschrift ein hohes Schutzniveau erreicht werden sollte und die Umweltpolitik der EU auf den Grundsätzen der Vorsorge und Vorbeugung, auf dem Grundsatz, Umweltbeeinträchtigungen vorrangig an ihrem Ursprung zu bekämpfen, sowie auf dem Verursacherprinzip beruht.10 Der dem Verursacherprinzip zugrunde liegende Gedanke, dass derjenige die Kosten der Beseitigung einer Umweltschädigung tragen sollte, der sie verursacht hat (auch „polluter pays“-Prinzip), entstammt dabei freilich dem materiellen Haftungsrecht.11 Ausweislich der Erläuterung des Kommissionsentwurfs12 dient das Ubiquitätsprinzip mit einseitigem Geschädigtenwahlrecht der Prävention von Umweltschädigungen sowie der Anhebung umweltschützender Standards; zudem soll der Umweltschädiger nicht von niedrigeren Schutzbestimmungen profitieren.13 Der Gerechtigkeitsgehalt dieser Regelung bleibt rechtspolitisch jedoch fragwürdig, zumal mit ihr Diskriminierungen inländisch Geschädigter sowie ausländischer Schädiger einhergehen (näher Rn 30 ff). II. Verhältnis zu internationalen Konventionen 5 Umweltschädigende Aktivitäten, die naturgemäß häufig grenzüberschreitenden Charakter

aufweisen, sind zunehmend Gegenstand internationaler Abkommen. Wichtige staatsvertragliche Sonderregelungen stellen das Internationale Übereinkommen von 1992 über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmutzungsschäden dar,14 das alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union mit Ausnahme Österreichs und Tschechiens ratifiziert haben,15 sowie das Internationale Übereinkommen von 2001über die zivilrechtliche Haftung für Bunker5 6 7 8 9 10 11

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Palandt/Thorn Rn 1. Junker LA Schurig (2012) 81, 90; MünchKommBGB/Junker Rn 1. Kadner Graziano YB PIL 2007, 71, 74 ff mwN. Englische Fassung in Eur Bus L Rev 13 (2002) 382. Siehe zu dieser „Entwicklungsgeschichte“ des Art 7 statt vieler Dickinson, Rome II, Rn 7.02. So auch Junker LA Schurig (2012) 81, 90. Näher zu seiner Bedeutung im internationalen Kontext etwa Louka, International Environmental Law (2006) 51 ff. KOM (2003) 427, 22 f. Siehe auch Benecke RIW 2003, 830, 835; Mankowski IPRax 2010, 389; Junker LA Schurig (2012) 81, 90. Deutsches Zustimmungsgesetz v 25.7.1994, BGBl 1994 II 1150, 1152; in Deutschland in Kraft seit 30.5. 1996, BGBl 1995 II 974; Bekanntmachung der Neufassung des Internationalen Übereinkommens von 1969 idF des Protokolls von 1992, BGBl 1996 II 670. Ausweislich des statustable v 21.12.2015, http://www.imo.org/About/Conventions/StatusOfConventions

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ölverschmutzungen,16 dem alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union angehören.17 Diese Abkommen enthalten im Wesentlichen vereinheitlichtes Haftungsrecht (Einheitsrecht), das im Rahmen seines sachlichen und räumlich-persönlichen Anwendungsbereichs für die Vertragsstaaten insoweit auch an die Stelle des Kollisionsrechts für außervertragliche Schuldverhältnisse tritt.18 Inhaltlich regeln diese Abkommen vor allem die Haftung von Schiffeigentümern für Umweltschädigungen infolge (ölbedingter) Verschmutzungsschäden.19 Im Verhältnis dieser Abkommen zur Rom II-VO greift Art 28 Abs 1 ein, da jeweils Dritt- 6 staaten an den Abkommen beteiligt sind.20 Das Verhältnis beider Regelungen zueinander ist daher differenziert zu bestimmen: Ist Forumstaat ein Mitgliedstaat der Europäischen Union, der zugleich eine der genannten Konventionen unterzeichnet hat, gehen die Regelungen des betreffenden internationalen Übereinkommens vor. Ist Forumstaat dagegen ein Mitgliedstaat, der die betreffende Konvention nicht unterzeichnet hat, werden die Regelungen dieser Konvention nur zur Anwendung gelangen, so jener Staat, dessen Recht nach Art 7 zur Anwendung berufen ist, seinerseits Vertragsstaat des betreffenden Übereinkommens ist, da das Abkommen das nationale Haftungsrecht des betreffenden Staates insofern verdrängt. In diesem Falle gelangen die Konventionsvorschriften natürlich nur insoweit zur Anwendung, wie die Rom II-VO reicht, also nicht in Beweis- und Verfahrensfragen (Art 1 Abs 3). Für den Rückgriff auf Art 16 besteht kein Bedarf.21 III. Anwendungsbereich 1. Allgemeines Sachlich bezieht sich die besondere Kollisionsnorm für die Umwelthaftung auf „außerver- 7 tragliche Schuldverhältnisse aus einer Umweltschädigung oder einem aus einer solchen Schädigung herrührenden Personen- oder Sachschaden.“ Diese Formulierung des Art 7 bedarf in zweierlei Richtung der Präzisierung. Zum einen ist unklar, was mit der „Umweltschädigung“ in diesem Sinne gemeint ist, zum anderen bleibt neben diesem definitorischen Problem offen, welche Qualität die „Umweltschädigung“ besitzen muss, aus der ein Personen- oder Sachschaden herrühren muss. Für Ansprüche aus beeinträchtigenden Einwirkungen, die von einem Grundstück ausgehen und die zu Schädigungen iSd Art 7 führen, vermeidet Art 44 EGBGB nF Qualifikationsprobleme im Verhältnis zum Sachenrechtsstatut und unterstellt diese pauschal der Rom II-VO mit Ausnahme des Kapitels III (vgl Art 4 Rn 24).22

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/Documents/status-x.xls [3.1.2016]. Zudem wird die Slowakei im Fundstellennachweis B (31.12.2014) noch nicht als Ratifikationsstaat geführt. Deutsches Zustimmungsgesetz v 8.7.2006, BGBl 2006 II 578, 579; in Deutschland in Kraft seit 21.11.2008, BGBl 2008 II 786. Ausweislich des statustable v 21.12.2015, http://www.imo.org/About/Conventions/StatusOfConventions /Documents/status-x.xls [3.1.2016]. Portugal trat erst 2015 bei und wird daher im Fundstellennachweis B (31.12.2014) noch nicht als Ratifikationsstaat geführt. Vgl Altfuldisch, Haftung und Entschädigung (2006) 3 ff; Kappet, Tankerunfälle (2006) 40 ff. Hierzu und zu Ausnahmen Dickinson, Rome II, Rn 7.31 ff. Palandt/Thorn Rn 5. So aber Dickinson, Rome II, Rn 7.31.

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2. Der Begriff der „Umweltschädigung“ 8 Der in der Rom II-VO weitgehend undefiniert gebliebene Begriff der „Umweltschädigung“

kann unter Rückgriff auf die Richtlinie über Umwelthaftung,23 an deren Definition sich auch der ErwGr 24 orientiert, konkretisiert werden.24 Nach Art 2 Nr 1 dieser Richtlinie in Kombination mit dem ErwGr 24 sind damit Schädigungen von geschützten Arten und natürlichen Lebensräumen, ebenso wie von Gewässern, Luft und Boden umfasst („Schädigungen auf dem Umweltpfad“).25 Im Hinblick auf die Anwendung von Art 7 bedeutet dies zunächst eine Erleichterung, weil auf Europäisches Einheitsrecht zur inhaltlichen Bestimmung der Systembegriffe zurückgegriffen werden kann, andererseits dürfen die Begriffe der Umwelthaftungsrichtlinie nicht unbesehen übernommen werden, weil sie erstens das materielle Recht und zweitens gerade nicht privatrechtliche Rechtsverhältnisse betreffen, sondern im Wesentlichen die Prävention und Beseitigung von Umweltschäden aufgrund behördlicher Anordnungen. Die Richtlinie über Umwelthaftung gilt nicht für Personenschäden, Schäden an Privateigentum oder wirtschaftliche Verluste und regelt nicht privatrechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit diesen Schadensarten.26 9 Gleichwohl ist der Zusammenhang von Art 7 mit der Richtlinie über die Umwelthaftung

von 2004, die etwa zur gleichen Zeit im Gesetzgebungsverfahren mit dem Kommissionsvorschlag war, nicht auf den Begriff der Umweltschädigung beschränkt, sondern erstreckt sich nach der Intention des Verordnungsgebers auch auf den Regelungszweck: Die in Art 7 verankerte Entscheidung für das Ubiquitätsprinzip bei Umweltschädigungen und die damit einhergehende Haftungsverschärfung im Kommissionsvorschlag aus dem Jahre 2003 wird mit dem Gedanken zu rechtfertigen versucht, Umweltschädiger zögen aus ihrer schadensverursachenden Tätigkeit einen wirtschaftlichen Nutzen, weshalb ihnen als Ausgleich für ihren wirtschaftlichen Nutzen auch die negativen Folgen ihrer schadensstiftenden Tätigkeit aufzuerlegen seien; denselben Ansatz verfolgt die Richtlinie über Umwelthaftung (dort sog „Verursacherprinzip“).27 Diese Kosten/Nutzen-Überlegung beruht wohl implizit auf der Vorstellung, Art 7 sei ebenso wie die Richtlinie über die Haftung für Umweltschädigungen auf berufliche oder gewerbliche Tätigkeiten beschränkt (vgl zum Begriff des Betreibers Art 2 Nr 1 lit b und Art 3 Umwelthaftungsrichtlinie). Wird dieser Zusammenhang bedacht, erscheint es zunächst erwägenswert, mit Heiss und Loacker28 den Anwendungsbereich des Art 7 im Wege der teleologischen Reduktion auf berufliche Tätigkeiten in Deckung zur Umwelthaftungsrichtlinie zu bringen. Dagegen spricht aber nicht nur der eindeutige Wortlaut der Vorschrift. Auch der Normzweck verlangt die Einschränkung nicht vordringlich, trifft doch das Argument, dass potentielle Umweltschädiger die Kosten solcher Schäden internalisieren sollten, in gleichem Maße auf Personen zu, die nicht berufliche oder gewerb-

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Zur Neuregelung R Wagner IPRax 2008, 314, 318; zum Anwendungsbereich BeckOK-BGB/Spickhoff Art 44 EGBGB Rn 2. RL 2004/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 über die Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden, ABl 2004 L 143/56. Matthes GPR 2011, 146. G Wagner IPRax 2008, 1, 9. RL 2004/35/EG, ErwGr 14. Art 1 RL 2004/35/EG, auch ErwGr 2, 18. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 632.

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liche Zwecke verfolgen. Ausgehend vom Zweck des Umweltschutzes besteht kein Bedürfnis, nach Schädigerkategorien zu differenzieren. Bezüglich der geschützten Arten und natürlichen Lebensräume (die im Einzelnen in Art 2 10 Nr 3 Umwelthaftungsrichtlinie definiert sind) ist gemäß Art 2 Nr 1 lit a jener Richtlinie ein Schaden erfasst, der erhebliche nachteilige Auswirkungen in Bezug auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands dieser Lebensräume oder Arten hat. Schädigungen umfassen jedoch nicht die zuvor ermittelten nachteiligen Auswirkungen, die aufgrund von Tätigkeiten eines Betreibers entstehen, die von den zuständigen Behörden gemäß den Vorschriften zur Umsetzung von Art 6 Abs 3 und 4, Art 16 der Richtlinie 92/43/EWG oder Art 9 der Richtlinie 79/409/EWG oder im Falle von nicht unter das Gemeinschaftsrecht fallenden Lebensräumen und Arten gemäß gleichwertigen nationalen Naturschutzvorschriften ausdrücklich genehmigt wurden. Insofern führt das Vorliegen einer Genehmigung bereits dazu, dass eine Umweltschädigung im Hinblick auf die Umwelthaftungsrichtlinie zu verneinen ist. Dies ist jedoch im Hinblick auf Art 7 anders zu beurteilen. Soweit eine außervertragliche Haftung wegen einer erheblichen nachteiligen Auswirkung auf geschützte Arten und natürliche Lebensräume im Raume steht, ist die Genehmigung der fraglichen Tätigkeit des Betreibers erst bei Anwendung des materiellen Rechts von Relevanz, nicht jedoch für seine Ermittlung. Dies ergibt sich aus der unterschiedlichen Funktion der Vorschriften: einerseits materiell-rechtliche Regelung der Haftungsfrage, andererseits abstrakte Eingrenzung des Rechtsgebietes, für das die Sonderanknüpfung vorzunehmen ist. Die Systembegriffe der Rom II-VO sind daher weiter als die der materiell-rechtlichen Regelung in der Umwelthaftungsrichtlinie. Der Anwendungsbereich der Sonderkollisionsnorm ist somit auch dann eröffnet, wenn die fragliche Tätigkeit im vorgenannten Sinn genehmigt sein sollte und die Auswirkungen der Tätigkeit bei der Genehmigungsentscheidung schon berücksichtigt wurden. Unter „Schaden“ oder „Schädigung“ soll nach Art 2 Nr 2 Umwelthaftungsrichtlinie eine 11 direkt oder indirekt eintretende, feststellbare, nachteilige Veränderung einer natürlichen Ressource oder Beeinträchtigung der Funktion einer natürlichen Ressource zu verstehen sein. Dies ergänzt ErwGr 24 mit einem Hinweis auf die Beeinträchtigung der „Variabilität unter lebenden Organismen“. Für Schädigung der Gewässer sieht Art 2 Nr 1 lit b Umwelthaftungsrichtlinie vor, dass im 12 Grundsatz jeder Schaden erfasst wird, der erhebliche nachteilige Auswirkungen auf den ökologischen, chemischen und/oder mengenmäßigen Zustand und/oder das ökologische Potenzial der betreffenden Gewässer im Sinne der Definition der Richtlinie 2000/60/EG hat. Unter Schädigung des Bodens versteht Art 2 Nr 1 lit c Umwelthaftungsrichtlinie jede 13 Bodenverunreinigung, die ein erhebliches Risiko einer Beeinträchtigung der menschlichen Gesundheit aufgrund der direkten oder indirekten Einbringung von Stoffen, Zubereitungen, Organismen oder Mikroorganismen in, auf, oder unter den Grund verursacht. Eine nachteilige Veränderung der Luft soll nach ErwGr 24 generell als Umweltschädigung 14 aufzufassen sein, während nach Art 2 Nr 4 Umwelthaftungsrichtlinie diese nur Schäden erfasst, die durch über die Luft getragene Elemente eine Schädigung der Gewässer, des Bodens oder geschützter Arten oder natürlicher Lebensräume verursachen. Die Erweiterung ist im Hinblick auf den unterschiedlichen Regelungszweck sachgerecht.

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3. Zivil- und Handelssachen, staatliche Erstattungsansprüche 15 Um den Anwendungsbereich zu bestimmen, muss Art 7 im Zusammenhang mit Art 1 Abs 1

gelesen werden, der die Rom II-VO insgesamt nur auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus „Zivil- und Handelssachen“ für anwendbar erklärt. Damit sind von der Reichweite der Rom II-VO im Grundsatz Ansprüche des Staates, aber auch Ansprüche gegen ihn oder andere öffentlich-rechtliche Körperschaften, die in Ausübung hoheitlicher Gewalt agieren, ausgeschlossen.29 Klar ist allerdings, dass Ansprüche des Staates nicht in toto ausgeschlossen sind. Macht etwa ein Hoheitsträger, der durch Umweltschädigungen bedingte Sachschäden an einem ihm gehörenden Grundstück erleidet, Ansprüche geltend, ist dies von der Reichweite der Rom II-VO erfasst, da er insoweit nicht hoheitlich tätig wird.30 16 Sind dagegen Umweltgüter als solche betroffen, ohne dass ein privater Personen- oder

Sachschaden gegeben ist, werden seitens vieler Rechtsordnungen, wie auch von der Umwelthaftungsrichtlinie selbst, die Ersatzansprüche auf die öffentliche Hand kanalisiert.31 Umstritten ist dann, ob die Rom II-VO auch auf staatliche Erstattungsansprüche für Kosten anwendbar ist, die im Zuge staatlicher Aktivitäten zur Vermeidung oder Sanierung von Umweltschäden entstehen. Dies gilt insbesondere für die Erstattungsansprüche, die die Umwelthaftungsrichtlinie vorsieht, deren Regelungen Wagner insgesamt eine „Zwitternatur“ attestiert.32 17 Staatliche Erstattungsansprüche unterfallen grundsätzlich nicht der Rom II-VO, da sie idR

von einer hoheitlich ausgeübten Tätigkeit im Bereich der Gefahrenabwehr abgeleitet werden.33 Denn diese kann nicht unter den Begriff der Zivil- und Handelssachen iSd Art 1 Abs 1 subsumiert werden und ist damit generell vom Anwendungsbereich ausgeschlossen.34 Für die behördlichen Erstattungsansprüche aufgrund der Umwelthaftungsrichtlinie bedeutet dies, dass sie trotz ihrer im Modus zivilrechtlichen Ausgestaltung keine Zivilsache iSd VO darstellen, da die RL die Umwelthaftung im Wesentlichen als hoheitliche Gefahrenabwehr konstruiert, an die der Erstattungsanspruch als Folge der Gefahrenverantwortlichkeit andockt. Für eine Option der Behörde (als „Geschädigtem“) neben dem am Ort der Schädigung geltenden Gefahrenrecht (also das durch die Richtlinie niedergelegte Regime) auf ein am davon verschiedenen Handlungsort geltende strengere Recht bestehen auch sachlich keine Gründe. Verwiesen wird in diesem Rahmen vor allem auf den aus dem Jahre 1980 stammenden Fall Niederlande v Rüffer, in dem ein deutsches und ein niederländisches Schiff auf einem öffentlichen Wasserweg kollidiert waren, was zum Sinken des deutschen Schiffes führte. Der seitens des niederländischen Staates vom Eigentümer des Schiffes verlangte Ersatz aufgewendeter Kosten für dessen Bergung, zu der die Niederlande aufgrund eines internationalen Übereinkommens verpflichtet waren, qualifizierte der EuGH35 als öffent29 30 31

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Dickinson, Rome II, Rn 7.03. Dickinson, Rome II, Rn 7.04. Kadner Graziano 73 RabelsZ (2009) 1, 51. Vgl zu den Mechanismen der Umwelthaftung rechtsvergleichend eingehend mit Länderberichten Hinteregger (Hrsg), Environmental liability (2008) 53 ff; knapp Seibt, Ausgleich ökologischer Schäden (1994) 59 ff. G Wagner VersR 2005, 177 ff. Ähnlich Dickinson, Rome II, Rn 7.06. So etwa Palandt/Thorn Rn 4. EuGHRs 814/79 Niederlande/Rüffer EuGHE 1980 3807.

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lich-rechtlich, weil der niederländische Staat aufgrund einer völkerrechtlichen Verpflichtung in Ausübung administrativer Befugnisse gehandelt hatte.36 Auf Basis dieser Entscheidung sollen nun Ansprüche des Staates, die aus Tätigkeiten erwachsen, die vor allem auf nationalen Umsetzungsakten der Umwelthaftungsrichtlinie beruhen, ebenso als „öffentlich-rechtlich“ zu qualifizieren sein.37 Demgegenüber will eine Gegenposition solche sog „clean-up costs“ des Staates als „Zivilsa- 18 che“ behandelt wissen.38 Insbesondere stehe der Wortlaut von Art 1 Abs 1 einer Erstreckung der „Zivilsachen“ auf Erstattungsansprüche des Staates nicht entgegen. Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: In Art 1 Abs 1 Satz 2 werden verwaltungsrechtliche Angelegenheiten sowie die Haftung des Staates für Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte („acta iure imperii“) vom Anwendungsbereich der Rom II-VO ausgeklammert. Darin enthalten sind als verwaltungsrechtliche Angelegenheiten auch die hier problematischen Erstattungsansprüche des Staates gegen Umweltschädiger, da sie – zumindest nach deutschen Verständnis – nur dessen Störerhaftung und damit die Sozialbindung des Eigentums verwirklichen. Regressansprüche, die der Staat selbst als Anspruchsinhaber geltend macht, sind somit bei entsprechender verwaltungsrechtlicher Einkleidung in der nationalen Rechtsordnung dem Wortlaut von Art 1 zufolge vom Anwendungsbereich der VO ausgenommen. Entscheidend für ein weites Verständnis der „Zivilsachen“ dürfte mit Blick auf Umwelt- 19 schädigungen letztlich allein sprechen, dass Art 7 – wie auch aus dem ErwGr 24 ersichtlich wird39 – nicht allein Beeinträchtigungen durch Umweltschädigungen erfasst, die sich in einem privaten Personen- oder Sachschaden niedergeschlagen haben, sondern einen viel umfassenderen Schutz der Umwelt erstrebt und sich damit auch auf den Schutz von Umweltgütern als solchen erstreckt. Weil es aber in vielen europäischen Mitgliedstaaten für derartige Schäden an Umweltgütern an einer Aktivlegitimation privater Rechtssubjekte mangelt, könne – wie insbesondere Kadner Graziano betont40 – der Wille des Verordnungsgebers, der in Art 7 neben die „Personen- und Sachschäden“ ausdrücklich „außervertragliche Schuldverhältnisse aus Umweltschädigung“ stellt und damit die Umweltschädigung als solche zum Anknüpfungsmoment macht, nur so verstanden werden, dass er Erstattungsansprüche des Staates für Aufwendungen, die zum Zwecke der Vermeidung bzw Sanierung von Umweltschäden erbracht wurden, als „zivilrechtlich“ einstuft. Die weite Auslegung des Begriffes „Zivilsache“ ist damit jedoch gleichwohl nicht zu rechtfertigen. Zwar ist diesem Einwand zuzugestehen, dass die wortlautgetreue Auslegung des Begriffs ‚Zivilsache‘ dazu führt, dass der Anwendungsbereich der ersten Alternative (der „Umweltschädigung“ als solcher) nur ein äußerst schmaler Anwendungsbereich verbleibt. 36 37

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Hierzu auch Dickinson, Rome II, Rn 7.03; Kadner Graziano 73 RabelsZ (2009) 1, 52. Siehe etwa Bogdan in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation, 219, 224: „probably excluded from the scope of the Regulation“. Betlem/Bernasconi 122 LQRev (2006) 125, 135 ff; Kadner Graziano 73 RabelsZ (2009) 1, 51 ff; Kadner Graziano YB PIL 2007, 71, 80 ff. Wonach sich der Umweltschaden definiert als eine „nachteilige Veränderung einer natürlichen Ressource wie Wasser, Boden oder Luft, eine Beeinträchtigung einer Funktion, die eine natürliche Ressource zum Nutzen einer anderen natürlichen Ressource oder der Öffentlichkeit erfüllt, oder eine Beeinträchtigung der Variabilität unter lebenden Organismen“. Kadner Graziano 73 RabelsZ (2009) 1, 54 f.

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20 Allerdings hätte der Verordnungsgeber ohne Weiteres auch den Anwendungsbereich in

Art 1 um bestimmte verwaltungsrechtliche Angelegenheiten im Umweltbereich ergänzen können, wenn dies dem Willen der im Rat vertretenen Mitgliedsstaaten und der anderen Europäischen Gesetzgebungsorgane entsprochen hätte. Eine solch weitreichende Klarstellung fehlt jedoch und wäre vermutlich auch kontrovers geblieben, hätte man sie im Gesetzgebungsverfahren durchzusetzen versucht. Es ist jedenfalls methodisch nicht legitim, den Anwendungsbereich der „Zivilsachen“ in Art 1 durch einen Bruch mit dem traditionellen Verständnis des Begriffs in Art 7, quasi durch die „Hintertür“, auszuweiten. Wenn damit Art 7 im Hinblick auf die Umweltschädigung als solche nur ein geringer praktischer Anwendungsbereich verbleibt, ist dies nur eine Folge der materiell-rechtlichen Einordnung der Umweltschädigung im Europäischen und nationalen Umwelthaftungsrecht, mangels entsprechender Regelungskompetenz aber keineswegs auf kollisionsrechtlicher Ebene zu korrigieren. Folglich ist der praktisch wichtige Anwendungsbereich der Vorschrift auf durch Umweltschädigungen verursachte Personen- und Sachschäden beschränkt. 4. Personen- oder Sachschäden aufgrund einer „Umweltschädigung“ 21 Im Gegensatz zu der Umwelthaftungsrichtlinie41 erfasst Art 7 Rom II-VO neben den un-

mittelbaren Schäden an Umweltgütern explizit auch Personen- und Sachschäden, die aus einer solchen Schädigung herrühren. Die ausdrückliche Bezugnahme in Art 7 auf Personenund Sachschäden als Folge einer Umweltschädigung verdeutlicht zunächst, dass die Sonderkollisionsnorm auch für derartige Schäden gilt.42 Zudem wird damit klargestellt, dass im Rahmen des Art 4 Abs 1 – auf den Art 7 für die regelmäßige Anknüpfung verweist – derartige Schäden nicht als bloß „indirekte/mittelbare Schadensfolgen“ der Umweltschädigung behandelt werden sollen, sondern ein eigenständiges Anknüpfungsmoment darstellen. Entscheidend kommt es somit – vorbehaltlich einer abweichenden Wahl des Geschädigten – auf den Erfolgsort des Personen- oder Sachschadens an, nicht auf den Erfolgsort der Umweltschädigung. 22 Art 7 verlangt eine „Umweltschädigung“, die für den Personen- oder Sachschaden ursäch-

lich geworden sein muss. Klar ist, dass individuelle Personen- und Sachschäden hiernach nur dann erfasst sind, wenn sie sich als Folge einer „Umweltschädigung“ erweisen.43 Im Vergleich zu der Haftung nach § 1 UmweltHG für die dort geregelten „Anlagen“ wird in Art 7 eine engere Kausalitätsvoraussetzung zwischen Umwelt und Personen- und Sachschäden aufgestellt, denn nach § 3 UmweltHG entsteht ein Schaden durch eine Umwelteinwirkung, wenn er durch Stoffe, Erschütterungen, Geräusche, Druck, Strahlen, Gase, Dämpfe, Wärme oder sonstige Erscheinungen verursacht wird, die sich in Boden, Luft oder Wasser (lediglich) ausgebreitet haben, während Art 7 eine nachteilige Veränderung der Umweltpfade selbst voraussetzt. Dieser im Vergleich zur „Umwelteinwirkung“ engere Begriff der „Umweltschädigung“ ist angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift nicht teleologisch zu korrigieren: Zweck des Art 7 ist es, ausweislich des ErwGr 24, ein hohes 41

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Die in ihrem Art 3 Abs 3 – unbeschadet einschlägiger nationaler Rechtsvorschriften – explizit Ansprüche von Privatpersonen auf Schadensersatz infolge eines Umweltschadens oder der unmittelbaren Gefahr eines solchen Schadens ausschließt und zudem nach ihrem ErwGr 14 keine Geltung für Personen-, Sachund reine Vermögensschäden beansprucht. MünchKommBGB/Junker Rn 10. Vgl etwa Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 631.

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Schutzniveau im Bereich des Umweltschutzes zu etablieren. Nur bei einer nachteiligen Veränderung der Umweltfaktoren ist der Normzweck tangiert. Hauptzweck ist somit nicht speziell die Vermeidung von Personen- und Sachschäden, die bereits von dem allgemeinen Systembegriff von Art 4 erfasst werden. Diese werden zur Vermeidung von Rechtsspaltung sinnvollerweise lediglich miterfasst. Daher ist an der engen Voraussetzung der „Umweltschädigung“ festzuhalten, die auch in der zweiten Alternative die gleiche Bedeutung hat, wie in der ersten. Bedingung für die Anwendbarkeit des Art 7 auf Personen- und Sachschäden als Folge der Umweltschädigung ist daher ein zuvor eingetretener ökologischer Schaden. Nicht hinreichend ist ein solcher Zusammenhang zwischen Umwelteinwirkung und Personen- oder Sachschaden, der den Personen- oder Sachschaden als kausale Folge einer (allgemeinen) „Einwirkung auf eines der Umweltmedien Luft, Wasser oder Boden“ erscheinen lässt.44 5. Reine Vermögensschäden Reine Vermögensschäden, die durch Umweltschädigungen bedingt sind, werden dem 23 Wortlaut zufolge nicht erfasst, dies zumindest, wenn die übliche Bedeutung des Sachschadens als Integritätsverletzung zugrunde gelegt wird. Sind sie aber von der Reichweite des Art 7 nicht erfasst, so gilt für sie zwangsläufig die allgemeine Vorschrift des Art 4. Dagegen wird angeführt, dass über den Wortlaut hinaus auch reine Vermögensschäden, die durch Umweltschäden vermittelt sind, in den Anwendungsbereich der Norm fallen sollten, denn auf diese Weise ließe sich eine Aufspaltung des anwendbaren Rechts zwischen umweltbedingten Personen- und Sachschäden einerseits und reinen Vermögensschäden andererseits vermeiden.45 Zwar ist die Differenzierung zwischen reinen Vermögensschäden und Sachschäden auf kollisionsrechtlicher Ebene nur schwer zu begründen (eine Begründung wird auch in den Materialien nicht gegeben), jedoch ist dies angesichts der klaren Regelung eine Kritik de lege ferenda. Sachwidrige Ergebnisse lassen sich im Einzelfall, etwa bei Massenschäden, durch die Anwendung der Ausweichklausel im Hinblick auf reine Vermögensschäden vermeiden. Im Übrigen sprechen auch gewichtige Gründe gegen die Ausweitung des rechtspolitisch zweifelhaften Ubiquitätsprinzips (dazu unten Rn 29 ff), so dass es auch aus diesem Grund bei der wortlautgetreuen Auslegung bleiben sollte. 6. Ansprüche auf Abwehr und Unterlassung drohender Beeinträchtigungen Wie sich Art 2 Abs 2 sowie Art 2 Abs 3 entnehmen lässt, umfasst die Rom II-VO grund- 24 sätzlich auch Ansprüche im Vorfeld des Schadenseintritts; erfasst sind damit neben Schadensersatzansprüchen insbesondere auch Ansprüche auf Unterlassung. Im Hinblick auf derartige Unterlassungsansprüche erweist es sich bezüglich Umweltschädigungen als problematisch, dass sie nach bisheriger Rechtsprechung zum Teil als sachenrechtlich qualifiziert worden sind, soweit die betreffenden Beeinträchtigungen von Grundstücken ausgingen;46 damit unterfielen sie nicht den „außervertraglichen Schuldverhältnissen“, auf die aber der Geltungsbereich der Rom II-VO beschränkt ist, so dass sie von dessen Anwendungsbereich ausgeklammert wären.47 Dies führte zu ihrer gesonderten Anknüpfung, womit sie 44 45 46 47

So aber G Wagner IPRax 2008, 1, 9. Palandt/Thorn Rn 2. Kadner Graziano, Europäisches Internationales Deliktsrecht, 60 mwN. Kadner Graziano 73 RabelsZ (2009) 1, 48.

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im Einzelfall einem abweichenden Recht unterworfen werden könnten.48 Dies aber erwiese sich als wenig sachgerecht, denn Schadensersatzansprüche und Unterlassungsansprüche als parallel verlaufende Regime des Rechtsgüterschutzes sind in den nationalen Rechtsordnungen inhaltlich aufeinander abgestimmt, weshalb ein „Gleichlauf“ von Schadensersatz- und Unterlassungsansprüchen zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen geboten ist.49 Unabhängig von ihrer systematischen Einordnung im nationalen Recht sollten solche Unterlassungsansprüche daher autonom als außervertraglich qualifiziert werden,50 um Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche in diesem Bereich nach demselben Recht beurteilen zu können. 7. Konkurrenzen 25 Art 7 erfasst neben Umweltschädigungen als solchen dabei auch Personen- und Sachschä-

den, die aus einer Umweltschädigung herrühren. Die Bedeutung der expliziten Auflistung umweltbedingter Personen- und Sachschäden neben den eigentlichen Umweltschädigungen per se wird vor dem Hintergrund des Zusammenspiels mit Art 4 Abs 1 sichtbar: Denn ohne diese ausdrückliche Gegenüberstellung könnten Personen- und Sachschäden, die aus einer Umweltschädigung herrühren, als bloße indirekte Schadensfolgen einer Umweltschädigung eingestuft werden mit der Konsequenz, dass innerhalb des Art 4, auf den Art 7 verweist, der Erfolgsort der Personen- oder Sachschäden irrelevant und dementsprechend allein auf den Erfolgsort der Umweltschädigung selbst abzustellen wäre.51 Für durch Umweltschädigung ausgelöste bloße Vermögensschäden gilt allein Art 4 (Art 4 Rn 23). 26 Konkurrenzfragen können auch im Verhältnis zu Art 5 auftreten, wenn die Schädigung

durch ein Produkt ausgelöst wurde (dazu näher bei Art 5 Rn 108). IV. Anwendbares Recht 1. Allgemeines 27 Art 7 verweist im Grundsatz auf Art 4 Abs 1 und damit auf das Recht am Ort des Schadens-

eintritts, also der Rechtsgutsverletzung, eröffnet dem Geschädigten jedoch die Möglichkeit, für das Recht jenes Staates zu optieren, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist, also das Recht des Handlungsortes zu wählen. Mit dieser Ausgestaltung des Art 7 geht insofern eine Einschränkung auf das Tatortrecht einher, als weder ein gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt – wie nach Art 4 Abs 2 – die Grundanknüpfung an den Erfolgsort verdrängt, noch – wie nach Art 4 Abs 3 – eine Ausweichklausel flexible Einzelfalllösungen erlaubt.52 Auch kommt es auf die Vorhersehbarkeit des Schadens nicht an. Die Ausklammerung des Art 4 Abs 2 und 3 hat zur Konsequenz, dass etwa53 der Rechtsstreit zwischen 48 49 50

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Palandt/Thorn Rn 3. Siehe schon Hager 53 RabelsZ (1989) 293, 297 f; vgl auch Kadner Graziano 73 RabelsZ (2009) 1, 48. So überzeugend Palandt/Thorn Rn 3. Im Ergebnis ebenso Kadner Graziano 73 RabelsZ (2009) 1, 48 mwN. Vgl auch Bogdan in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation, 219, 223. MünchKommBGB/Junker Rn 6; Vgl etwa Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 729; G Wagner IPRax 2008, 1, 9. Beispiel nach Bogdan in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation, 219, 226.

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einem schwedischen Unternehmen und dessen ebenfalls schwedischen Subunternehmer, der ihn verklagt, weil er in Saudi-Arabien während der Arbeiten für seinen Auftraggeber Vergiftungen erlitt, die aus einer Umweltschädigung herrühren, für die das schwedische Unternehmen haftbar ist, saudiarabischem Recht unterliegt, obwohl beide Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Schweden haben und Partner einer Vertragsbeziehung sind. Insgesamt ergibt sich damit im Rahmen des Art 7 eine dreistufig-hierarchische Prüfungs- 28 reihenfolge: (1) Vorrangig zu beachten ist eine wirksame Rechtswahl der Parteien nach Art 14 Abs 1. (2) Sodann ist auf das Recht am Handlungsort abzustellen, sofern der Geschädigte sein Optionsrecht zur Wahl des Handlungsortrechts wirksam ausgeübt hat (Art 7 Alt 2). (3) Schließlich ist über den Verweis des Art 7 auf Art 4 Abs 1 das Erfolgsortrecht zur Anwendung berufen. 2. Ubiquitäts- und Günstigkeitsprinzip Die Besonderheit der Sonderanknüpfung für Umweltschädigungen liegt trotz der grund- 29 sätzlichen Anknüpfung an den Erfolgsort darin, dass das eigentlich durch Art 4 Abs 1 verabschiedete sog „Ubiquitätsprinzip“ hier wiederauflebt. Denn der Geschädigte darf seinen Anspruch nicht nur auf das Recht am Erfolgsort, also dem Ort des Schadenseintritts stützen, sondern nach seiner Wahl alternativ hierzu einseitig die Anwendung des Rechts am Handlungsort, also dem Ort des schadensbegründenden Ereignisses, bestimmen.54 Das Wahlrecht zwischen Erfolgsort- und Handlungsortrecht ist nur bei Distanzdelikten relevant, wo Handlungsort und Erfolgsort nicht identisch sind. Der Erfolgsort ist dabei nach den zu Art 4 geltenden Grundsätzen zu bestimmen (Art 4 Rn 34 ff). Der Handlungsort ist der Ort, an dem die unerlaubte Handlung (nicht bloße Vorbereitungshandlungen) ausgeführt wird oder sich die Betriebsgefahr im Rahmen einer Gefährdungshaftung verwirklicht.55 Diese Privilegierung des Geschädigten geht mit einer Benachteiligung für den Umweltschädiger einher.56 Das Ubiquitätsprinzip im Sinne der Anwendung des strengeren Rechts erfährt jedoch deutliche Korrekturen über die Anwendung des Art 17, dessen Reichweite für die Bestimmung des nach Art 7 anwendbaren Rechts und damit für die Erreichung des Zieles einer strengen Haftung im Einzelfall besondere Bedeutung erlangt (dazu unten Rn 43 ff). a) Ratio der strengeren kollisionsrechtlichen Behandlung von Umweltschädigern Zur rechtspolitischen Rechtfertigung des Ubiquitätsprinzips mit Geschädigtenwahlrecht 30 werden zwei Begründungswege eingeschlagen: Zum einen wird die strengere kollisionsrechtliche Behandlung des Umweltschädigers auf die Profitausgerichtetheit seiner schädigenden Aktivität zurückgeführt, zum anderen wird eine dadurch angeblich zu erreichende Anhebung des Schutzstandards zugunsten der Umwelt ins Feld geführt.57 Um mit dem 54

55 56

Zu beachten ist, dass bei Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO unter dem Begriff des „schädigenden Ereignisses“ sowohl der Handlungsort als auch der Erfolgsort gemeint ist, dass also dort das Ubiquitätsprinzip ebenfalls fortlebt, vgl dort. Vgl Palandt/Thorn Rn 7. Vgl etwa G Wagner, IPRax 2008, 1, 9. So wirke Art 7 für jenen Schädiger als Haftungsverschärfung, der am Ort der umweltschädigenden Handlung schärferen Verhaltensstandards unterliege als im Staate der Rechtsgutsverletzung – diskriminiert werde damit der ausländische Emittent.

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Verursacherprinzip zu beginnen: Diese Rechtfertigung der Ubiquitätsregel ist wenig überzeugend. Zwar trägt sie auf den ersten Blick dem Grundsatz Rechnung, dass derjenige, der aus seiner schädigenden Aktivität einen in Profit messbaren Vorteil ziehe, auch die damit verbundenen Nachteile auf sich nehmen müsse („polluter pays“). Allerdings trifft dieses Argument – wie Heiss und Loacker58 mit Recht hervorheben – auch etwa auf die Haftung von Produzenten zu. Weil aber dort ein Bestimmungsrecht des Geschädigten im Sinne des Ubiquitätsprinzips mit Geschädigtenwahlrecht nicht gegeben ist, erweist es sich unter teleologisch-systematischen Aspekten als wenig überzeugend, im Bereich der Umweltschädigungen über den wirtschaftlichen Vorteil, der aus der schädigenden Aktivität gezogen zu werden vermag, die strengere kollisionsrechtliche Behandlung zu begründen. Darüber hinaus ist das dem materiellen Haftungsrecht entlehnte Verursachungsprinzip als kollisionsrechtliche Anknüpfungsregel schon im Ausgangspunkt untauglich, weil erst nach Anwendung des Sachrechts überhaupt feststeht, ob jemand bzw wer als Verursacher einer Umweltschädigung anzusehen ist. Das nämliche Prinzip kann daher nicht zur Bestimmung des anwendbaren Rechts herangezogen werden; dies wäre zirkulär. 31 Überzeugender ist demgegenüber die Anführung eines anzustrebenden hohen Schutzni-

veaus auf dem Gebiet des Umweltschutzes (favor naturae) in Entsprechung zu Art 191 Abs 2 S 1 AEUV, nach dem die EU in ihrer Umweltpolitik auf ein hohes Umweltschutzniveau ausgerichtet ist.59 Das Ubiquitätsprinzip führt zur Anwendung des strengeren Rechts, was wiederum als Anreiz zur Verhaltenssteuerung, hier der Vermeidung von Umweltschädigungen, dienen soll. Durch Einräumung eines Optionsrechtes zugunsten des Geschädigten, alternativ zwischen Erfolgsort- und Handlungsortrecht zu wählen, soll vor allem dem Anreiz von Anlagenbetreibern entgegengesteuert werden, potentiell umweltschädigende Anlagen in Staaten mit niedrigen Umweltschutzstandards zu errichten, um damit hohen Standards im Land der Geschädigten auszuweichen.60 Damit werde Wirtschaftsteilnehmern in Staaten mit niedrigen Schutzstandards ein Anreiz zur Berücksichtigung höherer Standards in Nachbarstaaten gesetzt, womit die präventive Funktion des Haftungsrechts gestärkt werde.61 Diese damit bezweckte Verringerung des Anreizes, potentiell schadensstiftende Aktivitäten in Staaten mit geringen Sicherheits- und Haftungsanforderungen zu verlagern, wird allerdings bereits durch die allgemeine Anknüpfung an den Erfolgsort (Art 4 Abs 1) bewerkstelligt. Einer Ausgestaltung der Kollisionsnorm nach dem Ubiquitätsprinzip mit einseitigem Geschädigtenwahlrecht hätte es hierzu nicht bedurft, worauf auch die Kommission selbst in der Begründung ihres Verordnungsvorschlages verweist.62 Um das Ubiquitätsprinzip als Mittel der Anhebung des Schutzstandards zugunsten der Umwelt zu rechtfertigen, ist daher seitens der Kommission ein anderer Gesichtspunkt in den Vordergrund gerückt worden: Durch das Geschädigtenrecht, einseitig zugunsten des Handlungsortrechts zu optieren, gerieten Geschädigte in Staaten mit niedrigen Umweltschutzstandards in den Genuss des gegebenenfalls höheren Standards im Staate des Handlungsortes, womit ein Beitrag zur allgemeinen Hebung des Umweltschutzes geleistet werden könne.63 Diese Lösung im Sinne 57 58 59 60 61 62 63

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Vgl ErwGr 25. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 632. Vgl Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 632. Vgl KOM (2003) 427, 21 f. Ebenda. KOM (2003) 427, 21 f. Vgl hierzu Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 632; G Wagner IPRax 2006, 372, 379 f. KOM (2003) 427, 21 f.

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des „favor naturae“ ist kritischen Einwänden ausgesetzt, die im Wesentlichen aus drei Stoßrichtungen herrühren. (1) So kann die alternative Anknüpfung an den Handlungsort als nicht gerechtfertigte 32 Privilegierung des Opfers eines Umweltschadens eingestuft werden, der eine Diskriminierung des ausländischen Betreibers schädigender Anlagen gegenübersteht. Denn auf diese Weise muss der ausländische Betreiber – im Gegensatz zum inländischen – nicht allein die Standards des inländischen Erfolgsortrechts, sondern zusätzlich die Regeln des Handlungsortes in seinem Heimatstaat beachten. Während also Schädiger, die ihre umweltschädigende Anlage in jenem Territorium betreiben, in welchem der Schaden auftritt, nur den Regeln eines Haftungsregimes unterliegen, muss derjenige Schädiger, der eine Umweltschädigung im selben Territorium herbeiführt, und die schadensstiftende Aktivität in einem Nachbarstaat ausübt, zwei Haftungsregime beachten.64 Dadurch wird der ausländische Schädiger gegenüber dem inländischen benachteiligt, obwohl beide am selben Markt teilnehmen und insofern auch gleichen Bedingungen unterworfen werden sollen. Dieser Einwand gegen das Ubiquitätsprinzip ist insoweit überzeugend, als er die Privilegie- 33 rung des Geschädigten ins Visier nimmt, der dann schlicht „‚Glück gehabt‘ hat, wenn er von einem ausländischen Betrieb geschädigt wurde, der in seinem Heimatstaat engeren Bestimmungen unterliegt als sie im Heimatstaat des Opfers gelten“.65 Wird der Blick aber vom Geschädigten weg- und zum Schädiger hingewandt, muss dem Ubiquitätsprinzip zumindest insoweit Effektivität attestiert werden, als es zur Hebung des Umweltschutzes beitragen kann. Einen Betreiber einer umweltschädigenden Anlage kann es davon abhalten – um ein Beispiel des Kommissionsentwurfs aufzugreifen –, sich an der Grenze niederzulassen und – im Vertrauen auf die weniger strenge Regelung im Erfolgsstaat – Abwässer in einen Fluss zu leiten. Würden derartige Verhaltensweisen nicht durch das Ubiquitätsprinzip erschwert, liefe dies „der Philosophie der europäischen Sachnormen im Umweltbereich und dem Verursacherprinzip“ zuwider.66 Im Lichte der Verhaltenssteuerung, die Gesetzesumgehungen durch mögliche Umweltschädiger zum Ziele hat, ist das Ubiquitätsprinzip nicht allein Ausdruck der argumentativ inhaltsleeren „Sympathie für den Geschädigten“,67 sondern des Zieles eines hohen Schutzniveaus: denn die Ubiquitätsregel vermag die „Ausnutzung eines Rechtsgefälles in beide Richtungen“ wirksam zu verhindern.68 Wird also weniger die mit dem Ubiquitätsprinzip einhergehende Begünstigung des Geschädigten als solche in den Fokus der Betrachtung gerückt, sondern das Ziel der allgemeinen Anhebung der Umweltstandards, erscheint die Lösung der Rom II-VO in diesem Sinne zumindest nicht angreifbar. Pointiert formuliert Symeonides: „Giving the victim a choice is simply the vehicle for ensuring [a higher standard].“69 (2) Unter teleologisch-systematischen Aspekten muss jedoch gegen die Ubiquitätslösung 34 eingewandt werden, dass nicht einsehbar ist, weshalb die zur Rechtfertigung der Ubiquitäts64 65 66 67 68

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Kadner Graziano YB PIL 2007, 71, 74. G Wagner IPRax 2006, 372, 380. KOM (2003) 427, 22. Zum Verursacherprinzip vgl aber Rn 4, 36. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 628. Als sachgerecht sehen es daher an von Hein VersR 2007, 440, 443; von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 528, 559; Kropholler, IPR, 525 f; Wandt SZIER 1997, 147, 174. Symeonides YB PIL 2007, 149, 166.

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lösung vorgetragenen Argumente nur im Bereiche der Umweltschädigungen Geltung beanspruchen können. So erscheint es etwa wertungswidersprüchlich, dem Opfer einer Personenverletzung, die über eine Umweltschädigung vermittelt ist, ein Wahlrecht einzuräumen, dieses jedoch bei unmittelbaren Personenschäden nicht vorzusehen.70 Systematisch erscheint fraglich, warum der hohe Stellenrang des Umweltschutzes (Art 191 Abs 2 S 1 AEUV) ein Gläubigerwahlrecht soll rechtfertigen können, im Bereich der Produkthaftung, der „in Europa unter dem Stern des Verbraucherschutzes segelt“ und der ebenfalls ein hohes Schutzniveau verlangt (Art 169 Abs 1 AEUV und Art 114 Abs 3 AEUV), das Wahlrecht dagegen versagt wird. 35 (3) Schließlich wird gegen das Ubiquitätsprinzip mit einseitigem Geschädigtenwahlrecht

vorgetragen, die Regel liefe ihren eigenen Zwecksetzungen zuwider. Lägen diese in der Erfüllung der Ziele der Union im Umweltbereich durch Hebung des Umweltschutzes im Allgemeinen, so führe das Ubiquitätsprinzip zu einer Zweckverfehlung, weil dieses Prinzip zu keiner Fortbildung des materiellen Umwelthaftungsrechts führe.71 Dieser Einwand, der sich gegen die in Art 7 enthaltene Mittel-Zweck-Relation richtet, weil er das Mittel der Ubiquitätslösung als ungeeignet – ja kontraproduktiv – im Hinblick auf das Ziel der Erhöhung des Umweltschutzes einstuft, besitzt einige Plausibilität. 36 Die Ableitung des Ubiquitätsprinzips vom materiell-rechtlichen Ziel eines hohen Schutz-

niveaus im AEUV-Vertrag übersieht, dass die Gerechtigkeit des internationalen Privatrechts inhaltlich notwendig neutral ist. Ob das durch das Optionsrecht des Geschädigten bestimmte strengere Haftungsrecht eine im Sinne der europäischen Gesamtrechtsordnung sachgerechte Regelung darstellt, ist durch die Anwendung des Art 7 in keiner Weise gesichert. Art 7 sieht wie alles Kollisionsrecht insofern einen „Sprung ins Dunkle“ vor. Die Ablehnung des Ubiquitätsprinzips kann also entgegen der Auffassung der Kommission „der Philosophie der europäischen Sachnormen im Umweltbereich“ bereits prinzipiell nicht zuwider sein, da das Kollisionsrecht deren Wertungen per se nicht berücksichtigt.72 Im Gegenteil: je nach den Umständen des Falles kann es dazu kommen, dass die Umwelthaftungsvorschriften eines Drittstaates diejenigen des EU-Rechts verdrängen, wenn diese nach Wahl des Geschädigten als strenger bevorzugt werden. Dabei wird in Kauf genommen, dass eine Lösung zur Anwendung kommt, die für die Europäische Union selbst möglicherweise als ungerecht oder ineffizient abgelehnt wurde. Das Ziel eines „hohen Umweltschutzes“ ist im Kollisionsrecht von den Sachvorschriften des EU-Rechts abgekoppelt und ist schlicht inhaltsleer. Da die Kommission schlechterdings nicht auf über-positive Prinzipien des Umwelt-„Rechts“ zurückgreifen kann, die die kollisionsrechtliche Anhebung des Umweltschutzniveaus begründen könnten, bleibt das Ubiquitätsprinzip ein insgesamt zweifelhafter Fremdkörper in der Rom II-VO, der zwar de lege lata hinzunehmen ist, aber restriktiv gehandhabt werden sollte.

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Leible/Lehmann RIW 2004, 721, 728. So Kadner Graziano, Europäisches Internationales Deliktsrecht, 62; siehe zudem von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten, 97, 118. Leible/Engel EuZW 2004, 7, 13, verweisen darauf, dass Art 7 „den Handlungsdruck auf den Gesetzgeber [sogar vermindere], wenn der Geschädigte stets Ersatz nach dem strengeren Recht erlangen kann“. KOM (2003) 427, 22.

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b) Wahlrecht des Geschädigten Durch das dem Geschädigten eingeräumte Wahlrecht zwischen Erfolgsort- und Hand- 37 lungsortrecht obliegt es diesem – bzw in praxi seinem Prozessvertreter –, das von ihm präferierte Recht zu wählen; ein richterlicher Günstigkeitsvergleich ist damit ausgeschlossen, was im Sinne einer Entlastung des Gerichts prozessökonomisch sinnvoll ist.73 Ein deutsches Gericht ist nach allgemeinen Grundsätzen (§ 139 Abs 2 S 1 ZPO) zu einem Hinweis auf das Optionsrecht von Amts wegen verpflichtet, wenn die Parteien das Optionsrecht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten haben.74 Obwohl es in Art 7 nicht ausdrücklich verankert ist, wird auf diese Weise, bei kluger Wahl, das für den Geschädigten günstigere Recht zur Anwendung gelangen. Insofern läuft die Vorschrift auf das Günstigkeitsprinzip hinaus, oder, anders gewendet, auf die Anwendung des strengeren Haftungsrechts. Dies gilt freilich nur, sofern der Geschädigte oder sein Prozessvertreter faktisch in der Lage sind, das je günstigere Recht zu ermitteln.75 Die Rechtsnatur des Wahlrechts des Geschädigten war im Hinblick auf Art 40 Abs 1 38 EGBGB umstritten und wird auch durch die Rom II-VO nicht explizit geklärt, die insofern bezüglich des Zeitpunktes der Ausübung nach ErwGr 25 S 2 einen Spielraum für nationale Ausgestaltung belässt. Dabei stand einer prozessrechtlichen Qualifikation dieses Wahlrechts die Deutung als kollisionsrechtliches Gestaltungsrecht gegenüber, wobei gemeinsamer Ausgangspunkt beider Ansichten die Einstufung des Wahlrechts als einseitiges Rechtsgeschäft des Verletzten bildete.76 Konsequenzen haben die divergierenden Deutungen vor allem insofern, als auf Basis der kollisionsrechtlichen Einordnung der Kläger an seine getroffene Wahl auch in Folgeverfahren oder auch gegenüber Dritten gebunden ist, was etwa dann virulent wird, wenn der Kläger nach einer Klagerücknahme die entsprechende Klage später erneut rechtshängig macht; demgegenüber ist nach der prozessrechtlichen Qualifikation die Wirkung des ausgeübten Wahlrechts auf den anhängigen Rechtsstreit und die Parteien dieses Verfahrens beschränkt. Das Wahlrecht des Geschädigten in Art 7 ist autonom zu bestimmen. Insofern können die 39 bisher vertretenen Positionen nicht ohne Weiteresübertragen werden. Das Wahlrecht ist im Interesse der einheitlichen Anwendung von Art 7 als kollisionsrechtliches Gestaltungsrecht zu deuten.77 Die prozessrechtliche Qualifikation erschiene zwar angesichts der prozessualen Einkleidung der Option in der Ausführungsbestimmung des Art 46a EGBGB durchaus möglich, jedoch wäre sie mit gravierenden Nachteilen für den Schädiger verbunden, die in Kombination mit dem Günstigkeitsprinzip insgesamt unbillig erscheinen. Zudem drohte Rechtszersplitterung, da für das Prozessrecht die jeweilige lex fori gilt. Der prozessuale Kontext des Optionsrechts hat somit – entsprechend dem expliziten Wortsinn und der Ermächtigung in ErwGr 25 S 2 – nur für die zeitliche Begrenzung der Ausübung des Gestaltungsrechts Bedeutung. 73 74 75 76

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Vgl Palandt/Thorn Rn 8. Wohl auch Palandt/Thorn Rn 8. Anders noch BT-Drs 14/343, 11 (keine Hinweispflicht). Siehe nur Bogdan in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation, 219, 222. Vgl allgemein NK-BGB/G Wagner Art 40 EGBGB Rn 24 f. Für prozessuale Qualifikation Lorenz NJW 1999, 2215, 2217; Spickhoff IPRax 2000, 1, 6; Vogelsang NZV 1999, 497, 502. Für kollisionsrechtliches Institut etwa von Hein NJW 1999, 3174, 3175; Junker JZ 2000, 477, 482; Pfeiffer NJW 1999, 3674, 3675; Freitag/Leible ZVglRWiss 99 (2000) 101, 122. IErg auch Palandt/Thorn Rn 8; Brand GPR 2008, 298, 291.

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40 Die Ausübung des Optionsrechts ist somit auch ohne gesonderte vertragliche Vereinbarung

außerhalb eines Gerichtsverfahrens möglich. Die Ausübung des Wahlrechts bindet den Geschädigten gegenüber dem Schädiger sowie Dritten für alle Ansprüche, für die die Option ausgeübt wurde. Die Frage des für Willensmängel geltenden Rechts ist jedoch mangels Regelung solcher sachrechtlicher Fragen in der Rom II-VO gesondert anzuknüpfen. Insofern bietet es sich in Anlehnung an die allgemeinen Grundsätze des Rechtswahl an, eine Vorwirkung des in der Option bestimmten Rechts anzunehmen. 41 Hat der Geschädigte von seinem Wahlrecht Gebrauch gemacht, indem er anstelle des Er-

folgsortrechts das Handlungsortrecht für anwendbar erklärt hat, ist diese Entscheidung im Grundsatz als Einheit zu behandeln, dh: dem Geschädigten ist es verwehrt, für jeweils einzelne Haftungsfragen im Hinblick auf denselben Schadensposten, divergierende Wahlentscheidungen zu treffen. Eine Aufspaltung des Deliktsstatuts ist mithin ausgeschlossen.78 Möglich ist es jedoch, abgeschlossene Teile eines Gesamtschadens, der aus einer Umweltschädigung herrührt, also jeweils unterschiedliche Erstschäden, getrennt zu beurteilen: So kann ein Geschädigter etwa für einen erlittenen Personenschaden nach Art 7 iVm Art 4 Abs 1 das Erfolgsortrecht, dagegen für einen aus derselben Umweltschädigung stammenden Sachschaden das Handlungsortrecht wählen.79 Dies folgt daraus, dass ein unterschiedlicher Erfolgsort für das umweltschädigende Ereignis, den Personen- und den Sachschaden im Einzelfall denkbar ist und damit dem Wortlaut nach unterschiedliche „Ansprüche“ in Rede stehen. Zu einer Aufspaltung des Deliktsstatuts kommt es dann, wenn die Option bei gleichem Erfolgsort für die einzelnen Schadensposten unterschiedlich ausgeübt wird, was zu (bei entsprechender Wahl hinzunehmenden) Angleichungsproblemen führen kann. Zu einem Gleichlauf kann es bei Aufspaltung dagegen kommen, wenn bei unterschiedlichem Erfolgsort die Option zum Handlungsort ausgeübt wird. Die Aufspaltung zwischen Erstschaden und daraus resultierendem Folgeschaden ist jedoch generell ausgeschlossen. 42 Hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunktes, bis zu dem eine Ausübung des Wahlrechts des

Geschädigten möglich ist, ist jeweils auf die lex fori abzustellen, worauf ErwGr 25 S 2 ausdrücklich hinweist. Ist für den betreffenden Rechtsstreit ein deutsches Gericht zuständig, greift Art 46a EGBGB nF ein, der in Entsprechung zu Art 40 Abs 1 S 2 bestimmt, dass die geschädigte Person das ihr nach Art 7 zustehende Recht, ihren Anspruch auf das Recht des Staates zu stützen, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist, nur im ersten Rechtszug bis zum Ende des frühen ersten Termins oder dem Ende des schriftlichen Vorverfahrens ausüben kann.80 Da anschließende Korrekturmöglichkeiten fehlen, ist dies hinsichtlich der vergleichbaren Norm im deutschen Recht (Art 40 Abs 1 S 3 EGBGB) als Zwang zur frühen Festlegung und der damit einhergehenden Belastung des Geschädigten kritisiert worden.81 Im Vergleich zu anderen Deliktstypen erhält der Geschädigte innerhalb der Rom II-VO mit dem Optionsrecht eine Privilegierung; der Zwang zur frühzeitigen Festlegung auf eine Rechtsordnung kann hier als Preis für diese Privilegierung verstanden werden.82

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Treffend Dickinson, Rome II, Rn 7.24. Bogdan in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation, 219, 222; aA Palandt/Thorn Rn 8: alle aus einem schädigenden Ereignis folgenden Ansprüche seien erfasst. Näher Freitag/Leible ZVglRWiss (2000) 101, 131; Spickhoff IPRax 2000, 1, 6. Schurig GS Lüderitz (2000) 699, 704, 710. Junker LA Schurig (2012) 81, 92.

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3. Die Bedeutung der Sicherheits- und Verhaltensregeln (Art 17) sowie behördlicher Genehmigungen Eine besondere Problematik resultiert aus dem Zusammenspiel von Art 17 und Art 7. Auf 43 Art 17 kommt es an, soweit die Haftung nach dem Deliktsstatut davon abhängig ist, dass der Haftende rechtswidrig gehandelt hat. Nach Art 17 sind bei der Beurteilung des Verhaltens der Person, deren Haftung geltend gemacht wird, faktisch und, soweit angemessen, jene Sicherheits- und Verhaltensregeln zu berücksichtigen, die an dem Ort und zu dem Zeitpunkt des haftungsbegründenden Ereignisses in Kraft sind (siehe allgemein dort sowie Art 4 Rn 121 ff). Diese Regelung, wonach dem Handlungsort eine hervorgehobene Stellung zukommt, erlangt im Rahmen von Umweltschädigungen besondere Bedeutung, sind hier doch auf nationaler Ebene jeweils zahlreiche Regelungen vorhanden, die die Verhaltensstandards potentieller Umweltschädiger näher spezifizieren. Da das materielle Umwelthaftungsrecht im Grundsatz verwaltungsakzessorisch ist, stellt 44 sich die Frage, ob, und gegebenenfalls in welchem Umfang, am Handlungsort erteilte Genehmigungen kollisionsrechtlich Beachtung finden.83 Dabei bestehen Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtsordnungen. Nach den jeweiligen nationalen Regelungen können öffentlich-rechtliche Genehmigungen privatrechtliche Ansprüche zum Teil ganz ausschließen, was insbes für Unterlassungsansprüche gilt, zum Teil Schadensersatzansprüche oder privatrechtliche Ansprüche sogar gänzlich unberührt lassen.84 Liegen grenzüberschreitende Umweltschädigungen vor, ist zunächst zu ermitteln, nach welchem Recht sich die Wirkung einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung umweltschädigender Aktivitäten richtet. Insoweit gilt es, im Grundsatz zwei Konstellationen zu unterscheiden:85 (1) Liegt eine gültige Rechtswahl nach Art 14 zugunsten des Handlungsortrechts vor oder 45 macht der Geschädigte von seinem einseitigen Wahlrecht zugunsten dieses Handlungsortes Gebrauch, regelt das dermaßen zur Anwendung berufene Recht sämtliche Aspekte, dh: das Recht am Handlungsort regelt Ansprüche aus Schadensersatz und auf Unterlassung und ist auch für die Frage nach den Auswirkungen einer behördlichen Genehmigung maßgeblich.86 Der Schädiger kann sich damit auf die Konformität seiner schädigenden Aktivität mit den inländischen Verhaltensregeln berufen bzw auf eine gültige behördliche Genehmigung verweisen. (2) Kommt dagegen das Handlungsortrecht weder über eine Rechtswahl noch über die 46 Ausübung des Optionsrechts des Geschädigten zur Anwendung, so dass nach Art 7 HS 1 iVm Art 4 Abs 1 das Erfolgsortrecht maßgeblich ist, wird die Problematik der Wirkung derartiger Genehmigungen virulent. Hinsichtlich dieser Konstellation, die im Wesentlichen 83

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S hierzu Mankowski IPRax 2010, 389, 390 ff; als Beispiel aus der Rechtsprechung für solche Konstellationen kann etwa der Sachverhalt des LG Waldshut/Tiengen 11.2.1982, Umwelt- und Planungsrecht 1983, 14, wo deutsche Anlieger gegen den Flugbetrieb auf dem Flughafen Zürich-Kloten geklagt hatten, oder der Sachverhalt des OLG Linz 15.6.1987, JBl 1987, 577 und OGH 20.12.1988, JBl 1989, 239, herangezogen werden, in dem es um Klagen österreichischer Landwirte gegen den Bau der Wiederaufbereitungsanlage für Kernbrennstoffe im deutschen Wackersdorf ging. Vgl Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 48. Dickinson, Rome II, Rn 7.29 f; siehe auch Kadner Graziano YB PIL 2007, 71, 78 ff. Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 49.

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Art 7 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

noch als ungeklärt gilt,87 sind in der Vergangenheit durch die Judikative zwei divergierende Lösungsmöglichkeiten entwickelt worden. So haben einerseits deutsche Gerichte nach dem Territorialitätsgrundsatz entschieden und damit öffentlich-rechtliche Genehmigungen, die im Staate des Handlungsortes erteilt worden waren, als auf dessen Hoheitsbereich beschränkt angesehen; ausländische Genehmigungen sollten also bei der Anwendung des inländischen Sachrechts unbeachtet bleiben.88 Dagegen haben niederländische89 und österreichische Gerichte90 ausländische Genehmigungen unter folgenden Voraussetzungen für beachtlich angesehen: Die behördlich genehmigten Immissionen müssen hiernach (a) im Einklang mit völkerrechtlichen Abkommen sein, (b) die ausländischen Genehmigungsvoraussetzungen müssen denen der lex fori im Wesentlichen äquivalent sein und (c) die ausländischen Betroffenen müssen im Genehmigungsverfahren Beteiligungsrechte eingeräumt bekommen und Einwendungen erheben gedurft haben.91 Im Hinblick auf Art 7 plädiert insbesondere Kadner Graziano nachdrücklich für eine Lösung nach dem soeben vorgestellten Muster der niederländischen und österreichischen Gerichte, die als Quelle der „Inspiration“ für die Lösung unter der Rom II-VO herangezogen werden sollten.92 Die Anwendung des Territorialitätsprinzips könnte nämlich dazu führen, dass Urteilen auf Schadensersatz oder Unterlassung in dem Staat, in welchem die behördliche Genehmigung erteilt wurde, aufgrund eines Verstoßes gegen den ordre public Anerkennung versagt werde.93 Methodisch lässt sich diese Lösung über die Heranziehung des Art 17 umsetzen,94 denn da behördliche Genehmigungen Verhaltens- und Sicherheitsregeln verbindlich konkretisieren, können auch sie im Rahmen des Art 17 berücksichtigt werden.95 Dafür hatte sich auch die Kommission in der Entwurfsbegründung ausgesprochen.96 47 Allerdings muss hierbei beachtet werden, dass letztlich der Rekurs auf Art 17 und damit die

weitgehende Anerkennung behördlich erteilter Genehmigungen durchaus im Widerspruch zu der ratio des Art 7 stehen kann. Liegt diese in der Hebung des Umweltschutzes im Allgemeinen, wozu regelungstechnisch auf das Ubiquitätsprinzip zurückgegriffen worden ist, gilt es zu bemerken, dass dieses Regelungsziel verfehlt werden kann, so über den Rekurs auf Art 17 und damit den Handlungsort die „Härten“ der Anknüpfung an den Erfolgsort für den Schädiger wieder abgemildert werden. Die Anknüpfung an den Handlungsort soll im Rahmen des Art 7 vielmehr der Haftungsverschärfung, nicht ihrer Einschränkung oder gar Aufhebung dienen. Denn könnte sich ein Schädiger auf die Einhaltung der (niedrigeren) Sicherheits- und Verhaltensstandards an seinem Handlungsort berufen, gingen insoweit die 87 88

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Siehe nur Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR, 250 ff mwN. Siehe BGH 10.3.1978, IPRspr 1978/40 = DVBl 1979, 226, 227; zuvor bereits OLG Saarbrücken 22.10.1957, NJW 1959, 752, 754. Siehe hierzu Nassr-Esfahani, Grenzüberschreitender Bestandsschutz, (1991) 52 ff; sowie Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR, 250 ff. Rechtbank Rotterdam 16.12.1983, Ned Jur 1984, Nr 341 Ziff 8.7. OLG Linz 15.6.1987, JBl 1987, 577 und OGH 20.12.1988, JBl 1989, 239. Vgl Palandt/Thorn Rn 9; Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 50, Kadner Graziano YB PIL 2007, 71, 79 f. Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 50; Kadner Graziano YB PIL 2007, 71, 78 f. Dem folgend Palandt/ Thorn Rn 9. Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 50. Hierzu Dickinson, Rome II, Rn 7.27. Ebenso Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 725; anders Siems RIW 2004, 662, 666. KOM (2003) 427, 22.

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Kapitel II: Unerlaubte Handlungen

Art 7 Rom II-VO

Verhaltensanreize, die zum Zwecke der Vermeidung von Umweltschädigungen mittels der Ubiquitätsregel gesetzt werden, wieder verloren. Dies ist umso bedenklicher, als der Hauptanwendungsfall des Art 7 die Haftung von Betreibern größerer Anlagen sein wird, die in aller Regel gerade im Hinblick auf ihre Umwelteinwirkung genehmigungspflichtig sind. Sind die Grenzwerte am Erfolgsort strenger als diejenigen am Handlungsort, würde der Geschädigte vergeblich auf die Anwendung des Erfolgsortrechts setzen, denn die Genehmigung auf der Basis niedriger Grenzwerte am Handlungsort setzte sich kollisionsrechtlich über Art 17 durch.97 Die Anknüpfung an den Erfolgsort hätte nur für die übrigen, nicht auf die haftungsbegründende Kausalität bezogenen Aspekte der Haftung Relevanz, etwa die Art und Umfang des auszugleichenden Schadens, auf die es aber mangels Rechtswidrigkeit der Rechtsgutsverletzung nicht mehr ankommen dürfte. Aus der Kombination des an sich durchaus einschlägigen Art 17 mit Art 7 entsteht somit ein 48 Wertungswiderspruch, der den Kern der ratio des Art 7 betrifft, nämlich die Durchsetzung möglichst hoher Umweltstandards. Beide Ziele lassen sich nicht zugleich uneingeschränkt verwirklichen, jedoch besteht angesichts des in Art 17 eingeräumten Ermessens (die Berücksichtigung des Ortsrechts muss „angemessen“ sein) ein gewisser Spielraum zugunsten des in Art 7 vorrangig zu berücksichtigenden Umweltschutzes. Als Kompromiss bietet sich die bereits skizzierte, von der Rspr entwickelte Lösung an, wonach die Genehmigung am Handlungsort auch für das Erfolgsrecht über Art 17 relevant ist, wenn sie (a) in Einklang mit völkerrechtlichen Abkommen steht, (b) die ausländischen Genehmigungsvoraussetzungen denen der lex fori im Wesentlichen äquivalent sind und (c) den ausländischen Betroffenen im Genehmigungsverfahren Beteiligungsrechte eingeräumt wurden. Dieser Ansatz ähnelt dem einer Substitution98 und beruht darauf, dass die ausländische Genehmigung der nach dem Erfolgsrecht vorgesehenen Genehmigung gleichwertig ist. Unter solchen Umständen ist auch das Vertrauen des Anlagenbetreibers auf die abschirmende Wirkung der Genehmigung am Handlungsort schutzwürdig. Demgegenüber muss das Grundanliegen des Art 7, stets den höchsten Standard zur Geltung zu bringen, zurückstehen, zumal dieser Regelungszweck ohnehin restriktiver Umsetzung zugänglich ist.99 Ein weiteres Konfliktfeld im Anwendungsbereich von Art 7 und Art 17 sind die Fälle, in 49 denen das strengere Erfolgsortrecht für den potentiellen Schädiger bestimmte Verhaltenspflichten gebietet, die mit dem Recht am Handlungsort inkompatibel sind und damit zu Pflichtenkollisionen führen. Insofern gehen die Sicherheits- und Verhaltensvorschriften am Handlungsort ebenfalls nur im Rahmen der Gleichwertigkeit einer evtl erteilten Genehmigung vor, auch wenn an der Einhaltung dieser nach dem Territorialitätsprinzip maßgeblichen Vorschriften für den Anlagenbetreiber idR kein Weg vorbei führt, es sei denn, er unterließe den Betrieb der Anlage an dem betreffenden Standort gänzlich. Diese Konsequenz entspricht nämlich durchaus der Zielsetzung des Art 7, umweltschädigendes Verhalten zu verhindern.

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Sind die Grenzwerte am Handlungsort strenger als am Erfolgsort, lässt sich über das Optionsrecht des Geschädigten durchaus eine Haftungsverschärfung erreichen, da dann die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Schädigers ohnehin nach dem Recht am Ort der Handlung beurteilt wird. Die begrifflich ausscheidet, da eine öffentlich-rechtliche Genehmigung außerhalb der Reichweite des Deliktsstatuts liegt. Einen Reformvorschlag unterbreitet Mankowski IPRax 2010, 389, 393 f.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

Art 8 Rom II-VO

Artikel 8: Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums (1) Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums ist das Recht des Staates anzuwenden, für den der Schutz beansprucht wird. (2) Bei außervertraglichen Schuldverhältnissen aus einer Verletzung von gemeinschaftsweit einheitlichen Rechten des geistigen Eigentums ist auf Fragen, die nicht unter den einschlägigen Rechtsakt der Gemeinschaft fallen, das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Verletzung begangen wurde. (3) Von dem nach diesem Artikel anzuwendenden Recht kann nicht durch eine Vereinbarung nach Artikel 14 abgewichen werden.

Schrifttum Basedow/Metzger, Lex loci protectionis europea – Anmerkungen zu Art 8 des Vorschlags der EG-Kommission für eine „Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht“ („Rom II“) in: FS Mark Moiseevič Boguslavskij (2004) 153 Boschiero, Infringement of Intellectual Property Rights – a Commentary on Article 8 of the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 87 Buchner, Rom II und das Internationale Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, GRURInt 2005, 1004 Fentiman, The Significance of Close Connection, in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (2009) 85, zitiert: Fentiman, in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation Grünberger, Das Urheberrechtsstatut nach der Rom II-VO, ZVglRWiss 108 (2009) 134 Handig, Rom II-VO – Auswirkungen auf das Internationale Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, wbl 2008, 1 Hausmann, Die Verletzung gewerblicher Schutz-

I.

II.

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Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Notwendigkeit einer Sonderanknüpfungsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundlagen: Schutzlandprinzip . . . . . . . . . Anwendungsbereich 1. Begriff des geistigen Eigentums . . . . . . . . . 2. Verweisungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 4 6 8

rechte im europäischen internationalen Privat- und Verfahrensrecht, EuLF 2003, I-278 Klass, Das Urheberkollisionsrecht der ersten Inhaberschaft – Plädoyer für einen universalen Ansatz, GRURInt 2007, 373 Klass, Ein interessen- und prinzipienorientierter Ansatz für die urheberkollisionsrechtliche Normbildung: Die Bestimmung geeigneter Anknüpfungspunkte für die erste Inhaberschaft, GRURInt 2008, 546 Kur, Applicable Law: an Alternative Proposal for International Regulation – the Max Planck Project on International Jurisdiction and Choice of Law, 30 BrookJInt’lL 951 (2005) Obergfell, Das Schutzlandprinzip und „Rom II“ – Bedeutung und Konsequenzen für das Internationale Urheberrecht, IPRax 2005, 9 Okuda, Arbeitnehmererfindungen im japanischen IPR, FS Jan Kropholler (2008) 595 Sack, Das IPR des geistigen Eigentums nach der Rom II-VO, WRP 2008, 1405 Schack, Das auf (formlose) Immaterialgüterrechte anwendbare Recht nach Rom II, in: FS Jan Kropholler (2008) 651. III.

Bestimmung des anwendbaren Rechts 1. Prüfungsreihenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2. Lex loci protectionis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 3. Verletzung von Gemeinschaftsrechten 23 4. Starre Anknüpfung, Ausschluss der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

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Art 8 Rom II-VO

I. Allgemeines Art 8 Abs 1 enthält eine (wie stets: allseitige, vgl Art 3) Sonderkollisionsregel für die Ver- 1 letzung von Rechten des geistigen Eigentums. Ausweislich des ErwGr 26 werden außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung des geistigen Eigentums dem Recht des Schutzlandes unterstellt, um „den allgemein anerkannten Grundsatz der lex loci protectionis zu wahren“. Nach dem Schutzlandprinzip unterliegen Immaterialgüterrechte dem Recht jenes Staates, für dessen Gebiet (nicht: in dem)1 der betreffende Schutz geltend gemacht wird. Auf diese Weise kann – worauf die Begründung des Kommissionsentwurfes2 hinweist – „die Unabhängigkeit der Rechte, die ihr Inhaber in jedem Land genießt,“ gewährleistet werden.3 Neben den einschlägigen nationalen Rechtsnormen gehören zum Recht des Schutzlandes auch solche des Gemeinschaftsrechts sowie internationaler Konventionen.4 Art 8 Abs 2 regelt das Innen-IPR der Gemeinschaftsrechte und damit die Anwendbarkeit nationalen Rechts hinsichtlich solcher Fragen, die im betreffenden Rechtsakt der Gemeinschaft offen gelassen sind.5 Das Außen-IPR hinsichtlich der Gemeinschaftsrechte wird demgegenüber von Art 8 Abs 1 erfasst. Binnensystematisch ist daher innerhalb des Art 8 streng zwischen den gänzlich verschiedenen6 Kollisionsnormen des Abs 1 und des Abs 2 zu unterscheiden. Art 8 Abs 3, der sich systematisch (sachlich allerdings wenig überzeugend, näher Rn 27) auf beide Absätze bezieht, schließt eine – grundsätzlich nach Art 14 bestehende – Rechtswahlmöglichkeit für den Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse aus. Dies ist im Grundsatz – zumindest im Hinblick auf die Haftungsvoraussetzungen – sachgerecht,7 ist dieser Ausschluss doch eine Folge des sachrechtlichen Territorialitätsprinzips (näher Rn 16). Auf denselben Erwägungen beruht auch der implizite Ausschluss einer Anknüpfung an das Recht des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts der Parteien sowie eines Staates, zu dem eine offensichtlich engere Verbindung besteht. Art 8 ist damit „zwingend und exklusiv“8 ausgestaltet. 1. Notwendigkeit einer Sonderanknüpfungsregel Die Notwendigkeit einer Sonderkollisionsregel für Verletzungen des geistigen Eigentums, 2 die im Vorentwurf vom 3.5.2002 noch negiert wurde (weil dort weder eine eigene Kollisionsregel vorgesehen war, noch Verletzungen des geistigen Eigentums ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich der Verordnung ausgeschlossen wurden), folgt aus der Natur der Immaterialgüterrechte, der Art 4 nicht gerecht würde.9 Diese Vermögensrechte sind als Immaterialgüterrechte ihrem Wesen nach von einer staatlichen Zuordnung zu einem bestimmten Rechtssubjekt in genau bestimmtem Umfang abhängig,10 besitzen somit keine universale 1 2 3 4 5 6 7 8 9

10

So aber noch Art 8 Abs 1 in der Fassung des Kommissionsentwurfs vom 22.7.2003, KOM (2003) 427, 38. KOM (2003) 428, 22. Vgl auch Obergfell IPRax 2005, 9, 11. Sack WRP 2008, 1405, 1406. MünchKommBGB/Drexl IntImmGR Rn 152; Sack WRP 2008, 1405, 1408. Kreuzer in: Reichelt/Rechberger (Hrsg), Europäisches Kollisionsrecht (2004) 13, 41. Vgl Buchner GRURInt 2005, 1004, 1008; Sack WRP 2008, 1405, 1406. Kreuzer in: Reichelt/Rechberger, Europäisches Kollisionsrecht (2004) 13, 41. Siehe nur Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 634. Allgemein schon zuvor Beier/Schricker/Ulmer GRURInt 1985, 104, 106. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 634.

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Reichweite und sind daher territorial ausgerichtet.11 Besonders deutlich ist diese Abhängigkeit vom positiven Recht im Hinblick auf – häufig Formerfordernissen unterliegende – gewerbliche Schutzrechte, die durch staatlichen Hoheitsakt erst verliehen werden und folglich in ihrer Wirkung auf das verleihende Territorium beschränkt sind.12 Für diese Rechte ist die Anknüpfung an die lex loci protectionis zwingend.13 Weniger eindeutig und damit nicht zwingend14 ist dies allerdings in Bezug auf Urheberrechte, denen zunehmend in Aufgriff gut begründeter Erwägungen naturrechtlicher, aber auch pragmatischer Provenienz (etwa: Vermeidung der bei Anknüpfung nach dem Schutzlandprinzip notwendigen Mosaikbetrachtung)15 eine Existenz bescheinigt wird, die sich – auf einem „Schöpfungsvorgang an sich“16 beruhend – als unabhängig von der Ausgestaltung durch die Rechtsordnung erweisen soll;17 eine Auffassung, die kollisionsrechtlich in die lex originis und somit das Universalitätsprinzip mündet. Allerdings dürfte richtigerweise wohl zwischen den ohne staatlichen Akt begründeten Immaterialgütern selbst und den an ihnen bestehenden Rechtspositionen zu unterscheiden sein:18 Die Ausgestaltung der Immaterialgüterrechte ist hinsichtlich Gegenstand, Inhalt und Person des Berechtigten „Werk“ der Rechtsordnung, deren konkrete Art der Zuweisung von Urheberrechten Ausdruck der in ihr waltenden wirtschaftspolitischen Grundentscheidungen ist.19 In diesem Sinne geht auch die Kritik am Schutzlandprinzip fehl, die hierin einen Atavismus ins Privilegienwesen erblicken will, in dem das Urheberrecht durch Verleihungsakt des Landesfürsten erst begründet wurde.20 3 Um der Natur der Immaterialgüterrechte auf kollisionsrechtlicher Ebene adäquat zu be-

gegnen, muss eine Tatortregel, gleich welcher Art, ausscheiden.21 Vor diesem Hintergrund sind nach den Darlegungen innerhalb der Kommissionsbegründung22 zwei alternative Wege diskutiert worden, die beide im Zeichen der Grundthese stehen, die allgemeine Kollisionsnorm des Art 4 sei „nicht mit den besonderen Anforderungen im Bereich des geistigen Eigentums vereinbar“ (vgl insoweit auch schon Rn 1): Der eine Weg führte zur Exklusion des Bereichs des Immaterialgüterrechts aus dem Anwendungsbereich der VO (und damit seiner Verankerung im Negativkatalog des Art 1 Abs 2), der andere zur bestätigenden Festschreibung des sowohl im nationalen deutschen als auch internationalen Raum anerkannten Schutzlandprinzips23 durch eine spezielle Kollisionsnorm. Der Verordnungsgeber hat erfreulicherweise den zweiten Weg beschritten; ersterer Weg hätten, wie Kreuzer mit Recht 11 12 13 14 15 16 17

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Enzinger ÖBl 1994, 99, 101, spricht von einer solchen territorialen Ausrichtung der Vermögensrechte. Palandt/Thorn Rn 2. Kreuzer in: Reichelt/Rechberger (Hrsg), Europäisches Kollisionsrecht (2004) 13, 41. Siehe statt aller zu den unterschiedlichen Ansichten MünchKommBGB/Drexl IntImmGR Rn 9. MünchKommBGB/Drexl IntImmGR Rn 9. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 634. Siehe exemplarisch Drobnig RabelsZ 40 (1976) 195, 196 ff; Klass GRURInt 2007, 373, 380 ff; Regelin, Das Kollisionsrecht der Immaterialgüterrechte an der Schwelle zum 21. Jahrhundert (2000) 82 ff (jeweils mwN). Vgl allgemein Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip (2008) 34 ff. Kritisch auch Ulmer RabelsZ 41 (1977) 479, 510 sowie Grünberger ZVglRWiss 108 (2009) 134, 147. Vgl insoweit ähnlich MünchKommBGB4/Drexl IntImmGR Rn 15. Vgl MünchKommBGB4/Drexl IntImmGR Rn 15. Kreuzer in: Reichelt/Rechberger (Hrsg), Europäisches Kollisionsrecht (2004) 13, 41. KOM (2003) 427, S 22 f. Obergfell IPRax 2005, 9, 11 (Klarstellung zur Vermeidung von Auslegungsproblemen).

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Art 8 Rom II-VO

anmerkt, in einer erweiterten Europäischen Union keine dauerhafte Gewähr für einheitliche Regelungen geboten.24 Insgesamt dient Art 8 Abs 1 damit vor allem der Klarstellung der Beibehaltung des Prinzips lex loci protectionis, dh es gilt das Recht des Landes, für welches der Schutz beansprucht wird. In Ermangelung einer solchen Festschreibung (oder einer Ausnahme des Immaterialgüterrechts vom Anwendungsbereich der VO) hätte wegen des weiten Anwendungsbereichs des Art 4 fälschlicherweise der Eindruck entstehen können, diese Anknüpfungsregel sei auch auf Verletzungen von Immaterialgüterrechten anwendbar. Dies wäre aber nicht nur aufgrund der aufgezeigten Sachgesetzlichkeiten der Immaterialgüterrechte verfehlt, sondern würde zu dem weiteren Fehlschluss verleiten, auch im Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums sei eine Rechtswahl möglich.25 Auch verträgt sich die in Art 4 Abs 2 vorgesehen Anknüpfung an ein gemeinsames Heimatrecht nicht mit der territorialen Beschränktheit der Immaterialgüterrechte. Entgegen des nahe liegenden Schlusses, aufgrund des allgemein anerkannten Schutzlandprinzips sei eine Festschreibung dieses kollisionsrechtlichen Grundsatzes obsolet, bedarf es daher aus systematischen Gründen innerhalb der VO der Sonderkollisionsnorm des Art 8 Abs 1. Im Ergebnis wird sich freilich – insbesondere auch gegenüber der bisherigen deutschen Rechtslage, wonach ebenfalls das Schutzlandprinzip gilt, allerdings ohne gesetzliche Verankerung – wenig ändern; zumindest im Bereiche des Urheberrechts (vgl Rn 5) können sich aber durch die Festschreibung des Schutzlandgrundsatzes Divergenzen zur bisherigen Rechtslage in einigen Mitgliedstaaten ergeben, wird dort doch partiell von der Schutzlandanknüpfung abgewichen.26 Freilich steht die Tragweite dieser Änderungen maßgeblich in Abhängigkeit zur höchst unklaren Reichweite der Kollisionsregel des Art 8 (ausführlich dazu Rn 8). 2. Grundlagen: Schutzlandprinzip Mit dem in Art 8 Abs 1 zur Klarstellung festgeschriebenen Schutzlandgrundsatz wird hin- 4 sichtlich des anzuwendenden Rechts auf die Rechtsordnung jenes Staates abgestellt, in dem eine Verwertungs- oder Eingriffshandlung vorgenommen wird. Die Berufung auf das Schutzlandprinzip impliziert damit die Behauptung des Anspruchstellers, ihm stehe ein im Schutzland verletztes absolutes Immaterialgüterrecht zu. Die Differenzierung zwischen Handlungs- und Erfolgsort ist hinsichtlich Verletzungen von Immaterialgüterrechten weitgehend obsolet, denn diese weisen keinen Belegenheitsort auf, sondern sind überall dort „belegen“, wo ihre Existenz durch staatliche Rechtsnormen anerkannt wird.27 Entscheidend ist damit, in welchem Staat die konkrete Verletzungshandlung das jeweils geschützte Immaterialgüterrecht trifft, weil „das ubiquitäre und damit prinzipiell überall belegene immaterielle Gut nur dort lokalisiert werden kann, wo es verletzt wird“.28 Hinter dieser Anknüpfung verbirgt sich die kollisionsrechtliche Aussage, dass in Ermangelung einer festzumachenden Belegenheit Rechten des geistigen Eigentums eine sie betreffende Rechtsordnung zugewiesen werden muss.29 Dabei erscheint das Schutzlandprinzip als kollisionsrechtliche Konsequenz aus den Charakteristika der Immaterialgüterrechte, die als vom Territorialitäts24 25

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Kreuzer in: Reichelt/Rechberger (Hrsg), Europäisches Kollisionsrecht (2004) 13, 41 f. So deutet etwa Spindler IPRax 2003, 412, 415, Art 3 des Vorentwurfes. Treffend dagegen Obergfell IPRax 2005, 9, 11. MünchKommBGB4/Drexl IntImmGR Rn 109 mit Fn 247 mwN. Vgl Schack MMR 2000, 135, 137; von Caemmerer/Sandrock, Vorschläge und Gutachten, 400 ff. Obergfell IPRax 2005, 9, 11.

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grundsatz beherrschte Ausschließlichkeitsrechte in ihrer Geltung auf das Territorium des Schutzlandes beschränkt sind30 (siehe schon Rn 3). Wenngleich das Territorialitätsprinzip nicht selbst Kollisionsnorm ist,31 so wird damit doch das Schutzlandprinzip aus dem Territorialitätsprinzip abgeleitet. 5 Die Geltung des Schutzlandprinzips ist für das Urheberrecht jedoch nicht unumstritten (vgl

Rn 2).32 Denn nach dem Universalitätsprinzip – als Gegenkonzept zum Territorialitätsgrundsatz – soll ein global einheitliches Urheberrecht bestehen, nicht aber, wie bei Geltung des Territorialitätsgrundsatzes, ein Bündel nationaler Rechte.33 Anzuknüpfen wäre danach an die lex originis, also das Recht des Ursprungslandes. Die Reichweite der Anknüpfung an das Ursprungslands ist allerdings innerhalb dieser (immer noch) Minderheitsmeinung ihrerseits umstritten, wobei zumindest im deutschen Rechtsraum vor allem die Anknüpfung an die lex originis hinsichtlich der Bestimmung des ersten Rechtsinhabers propagiert wird.34 Wenn ErwGr 26 dennoch von einem allgemein anerkannten Schutzlandprinzip spricht, das durch Art 8 Abs 1 gewahrt werde, ist dieser suggerierte Konsens angesichts der Abweichungen einiger Mitgliedstaaten von der Schutzlandanknüpfung im Bereich des Urheberrechts mit einem Fragezeichen zu versehen (vgl Art 63 des griechischen UrhRG). Allenfalls träfe die Aussage wohl zu, sofern der Anwendungsbereich des Schutzlandprinzips, wie er durch Art 8 iVm Art 15 bestimmt wird, eng ausgelegt würde,35 was derzeit aber noch als offen angesehen werden muss (Rn 8 ff). Denn regelte er ausschließlich den deliktischen Schutz vermögenswerter Immaterialgüter, also Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche, klammerte er damit insbesondere die erste Inhaberschaft und den Bestand des Urheberrechts (wie sämtlicher weiterer Immaterialgüterrechte) als Vorfrage aus,36 dürfte hinsichtlich des dann verbleibenden engen Anwendungsbereichs des Art 8 das Schutzlandprinzip tatsächlich nahezu allgemein anerkannt sein, wenn man bedenkt,37 dass auch diejenigen, die eine Anknüpfung urheberrechtlicher Sachverhalte an das Ursprungsland favorisieren, mit Blick auf die Anknüpfung von Verletzungshandlungen ebenfalls überwiegend das Schutzlandprinzip für sachgerecht erachten.38 Die unterschiedlichen Grundpositionen zwischen Vertretern des Territorialitäts- sowie des Universalitätsprinzips dürften sich damit im Wesentlichen auf Divergenzen hinsichtlich der Anknüpfung der ersten Inhaberschaft am Urheberrecht und der urheberrechtlichen Verfügung erschöpfen.39 29

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Vgl Pattloch, Das IPR des Geistigen Eigentums in der VR China (2003) 58; Ulmer, Immaterialgüterrechte (1975) 9. Kreuzer, Wettbewerbsverstöße und Beeinträchtigung geschäftlicher Interessen (1983) 269. Peifer IPRax 2013, 228, 230. Vgl nur Drobnig RabelsZ 40 (1976) 195, 196 ff; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht4 Rn 801 (jeweils mwN). Vgl MünchKommBGB/Drexl IntImmGR Rn 9. Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht Rn 798. Vgl umfassend MünchKommBGB/Drexl IntImmGR Rn 16 ff. Vgl Kur 30 Brook J Int L 951 ff (2005). Dafür etwa Klass GRURInt 2008, 546, 547 Fn 9; Palandt/Thorn Rn 9; Schack FS Kropholler (2008) 651, 656. So zutreffend Obergfell IPRax 2005, 9, 11. Siehe nur Schack, Zur Anknüpfung des Urheberrechts im internationalen Privatrecht (1979) Rn 908 ff mwN. Obergfell IPRax 2005, 9, 11.

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Kapitel II: Unerlaubte Handlungen

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II. Anwendungsbereich 1. Begriff des geistigen Eigentums Der Ausdruck „Rechte des geistigen Eigentum“ iSd Art 8 ist weit und autonom, also 6 gemeinschaftsweit einheitlich zu interpretieren.40 Der so auszulegende Begriff des „geistigen Eigentums“ dient im Rahmen des Art 8 Abs 1 der Bestimmung dessen sachlichen Anwendungsbereichs und entscheidet damit zugleich über die Abgrenzung zum nationalen Kollisionsrecht (vgl Art 1 Rn 23 zum Anwendungsbereich der VO).41 Nach der nicht abschließenden, bloß exemplarischen Aufzählung in ErwGr 2642 erfasst er Urheberrechte, mit Urheberrechten verwandte Schutzrechte, das Schutzrecht sui generis für Datenbanken (siehe in Deutschland §§ 87a ff UrhG) sowie gewerbliche Schutzrechte (also – unumstritten – die Leistungsschutzrechte sowie – nach überzeugender Ansicht und in Entsprechung zu Art 2 ProduktpiraterieVO Nr 1383/2003 und Art 15 ff TRIPs-Abkommen – Kennzeichenrechte des gewerblichen Rechtsschutzes)43 und damit insgesamt immaterielle Güter, die seitens der Rechtsordnung einem Berechtigten jeweils zur ausschließlichen Benutzung zugewiesen sind. In diesem Sinne ist der Begriff des „geistigen Eigentums“, wie er Art 8 zugrunde liegt, als Synonym zum Begriff des Immaterialgüterrechts zu verstehen.44 Vom Anwendungsbereich des Art 8 umfasst sind wohl auch geschützte geographische Her- 7 kunftsangaben, obgleich ihr Schutz in einigen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zuweilen lauterkeitsrechtlich ausgestaltet wird.45 Trotz der in Art 1 Abs 2 lit g zu findenden Bereichsausnahme für Persönlichkeitsverletzungen (siehe Art 1 Rn 44) gilt Art 8 nach umstrittener Ansicht auch für die Anknüpfung des Urheber- und Interpretenpersönlichkeitsrechts, die damit ebenfalls dem Schutzlandprinzip unterstehen.46 Das Urheberpersönlichkeitsrecht weist nämlich einen Werkbezug, das Interpretenpersönlichkeitsrecht einen Darbietungsbezug auf. Beide unterscheiden sich damit funktional von den von der Bereichsausnahme erfassten Persönlichkeitsrechten.47 Zweifelhaft ist, ob auch Ansprüche aus rechtmäßiger, jedoch vergütungspflichtiger Nutzung von Urheber- und Leistungsschutzrechten (vgl das Folgerecht nach § 26 UrhG oder die Vergütungsansprüche bei privater Werknutzung nach §§ 53, 54 a–h UrhG). Dafür wird ins Feld geführt, eine derartige Nutzung stelle nur deshalb keine Immaterialgüterrechtsverletzung dar, weil gerade die strittige Verfügung geschuldet werde.48 Gegen diesen fragwürdigen Schluss ist anzuführen, dass Art 8 selbst keine ausdrückliche Regelung derartiger rechtmäßiger Benutzungen enthält, sondern explizit auf die Verletzung abstellt, während für eine Analogie eine planwidrige Regelungslücke fehlt.49 Im Ergebnis wird dies allerdings aufgrund des international anerkannten Schutzlandprinzips keine Divergenzen hervorrufen.50 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49

Vgl Grünberger ZVglRWiss 108 (2009) 134, 136; Leible/Engel EuZW 2004, 7, 8. Grünberger ZVglRWiss 108 (2009) 134, 136. Dickinson, Rome II, Rn 8.13: „list is non-exhaustive“. Vgl nur Sack WRP 2008, 1405, 1406. Grünberger ZVglRWiss 108 (2009) 134, 136. Umfassend Sack WRP 2008, 1405, 1406 f. Grünberger ZVglRWiss 108 (2009) 134, 136; Sack WRP 2008, 1405, 1406. Grünberger ZVglRWiss 108 (2009) 134, 136 mwN. Grünberger ZVglRWiss 108 (2009) 134, 136. Sack WRP 2008, 1405, 1410; vgl zum Problem Weller ZEuP 2008, 252, 273.

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2. Verweisungsumfang 8 Vom Regelungsbereich des Art 8 erfasst sind – entsprechend dem Regelungszweck der Rom

II-VO insgesamt und Art 15 – grundsätzlich die Rechtsfolgen aus Verletzungen von Immaterialgüterrechten, konkret: Haftungsvoraussetzungen und -umfang. Sedesmateriae ist neben Art 8 speziell Art 15,51 der den Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts bestimmt. Unstreitig dürfte sein, dass das anzuwendende Schutzlandrecht nach Art 15 lit a für Grund und Umfang der Haftung (einschließlich der Sanktionen)52 maßgeblich ist sowie die Person bestimmt, die für ihre Handlungen haftbar gemacht werden kann. Auch die Beurteilung, ob im Ausland rechtmäßig hergestellte Vervielfältigungsstücke von Werken im Schutzland rechtswidrig sind, richtet sich als sachrechtliche Frage nach dem Recht des Schutzlandes.53 Keine Probleme bereiten im Übrigen die Tatbestände des Art 15 lit b-e, sowie g und h.54 Als problematisch erweist sich die Festlegung des Geltungsbereiches jedoch im Übrigen. Art 8 selbst enthält auf den ersten Blick keine Aussage dahin, ob seine Regelung „alle“ Schutzaspekte umfassen soll oder nur den Schutzumfang sowie die Rechtsfolgen einer Verletzung. Die Reichweite der Verweisung des Art 8 als spezieller deliktischer Kollisionsnorm für Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums ist im Gegensatz zur weiten Deutung des Anknüpfungsgegenstandes (Rn 6) wohl eng zu verstehen und auf Grund und Umfang der Haftung zu beschränken.55 Die Gegenposition will demgegenüber wohl im Hinblick auf sonst unter Umständen zu befürchtende Angleichungsprobleme Art 8 auch bezüglich des Bestandes des Immaterialgüterrechts anwenden (vgl Rn 10).56 Die Unterschiede dürften im Ergebnis gering sein, da auch außerhalb der Rom II-VO die meisten Mitgliedstaaten dem Schutzlandprinzip folgen (Rn 4 f).

9 Der Streit hinsichtlich der Reichweite der Verweisung durch Art 8 auf das Schutzlandprinzip

entzündet sich an der Frage, ob Art 8 auch eine Aussage über Immaterialgüterrechte selbst enthält,57 präziser: ob aus seinem Regelungsbereich insbesondere Regelungen hinsichtlich Entstehung und Bestand des Immaterialgüterrechts oder der Vorfrage nach dessen Inhaber in- oder exkludiert sind.58 Insbesondere die Frage nach der ersten Inhaberschaft ist, gerade im Urheberrecht, praktisch relevant, denn hier divergieren die nationalen Regelungen beträchtlich, wird doch das Urheberrecht in einigen Rechtsordnungen dem Werkschöpfer, in anderen aber auch nicht schöpferisch tätigen Personen, etwa Arbeitgebern oder Auftraggebern, zum Teil gar juristischen Personen zugewiesen.59 Zugunsten eines engen Verweisungsumfangs des Art 8 ist zunächst auf den Wortlaut der allgemeinen Vorschrift des Art 15 lit a zu verweisen,60 wonach – entsprechend der Wortwahl des Art 8: „Verletzung“ – das nach 50 51 52 53 54 55

56

57 58 59

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Sack WRP 2008, 1405, 1410. Vgl näher zum Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts Rauscher/Jakob/Picht Art 15. BGH GRUR 1999, 152, 153. Vgl Sack WRP 2008, 1405, 1408. Siehe nur Sack WRP 2008, 1405, 1409. Vgl die Ausführungen von Sack WRP 2008, 1405, 1410. Palandt/Thorn Rn 9; Schack FS Kropholler (2008) 651, 656; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 636; Leible/ Lehmann RIW 2007, 721, 731; Ofner ZfRV 2008, 13, 19; Klass GRURInt 2008, 546, 547. Obergfell IPRax 2005, 9, 12; Sack WRP 2008, 1405, 1408; Grünberger ZVglRWiss 108 (2009) 134, 160; Peifer IPRax 2013, 228, 230. Dagegen Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 636; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 731; Ofner ZfRV 2008, 13, 19. Schack FS Kropholler (2008) 651, 655 f. Klass GRURInt 2008, 546, 547; Sack WRP 2008, 1405, 1410.

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der Rom II-VO anwendbare Recht maßgebend ist für den Grund und den Umfang „der Haftung“. Wenig überzeugend ist es dagegen, wenn versucht wird, aus Art 15 lit a im Zusammenspiel mit Art 15 lit f abzuleiten, Art 8 erfasse auch die Frage der ersten Inhaberschaft am Urheberrecht sowie möglicherweise diejenige der urheberrechtlichen Verfügung.61 Paradigmatisch dürfte insoweit die Position Sacks62 sein, der Art 15 lit f die Anordnung entnehmen will, das über Art 8 zur Anwendung berufene Recht des Schutzlandes bei Schadensersatzansprüchen müsse über die erste Inhaberschaft des betreffenden Schutzrechtes entscheiden, zumindest aber schließe die Vorschrift für den Bereich der Urheberrechtsverletzungen aus, die Person des ersten Inhabers nach dem Recht des Ursprunglandes zu bestimmen. Denn der Berufung auf den angeblich eindeutigen Wortlaut, den im Übrigen beide Positionen für sich reklamieren, ist zurückzuweisen, denn intendierter Regelungsgehalt und Wortlaut des Art 15 lit f sind bedauerlicherweise alles andere als klar (im Einzelnen Art 4 Rn 55).63 Im Bereich der Artt 4–9 wird durchgängig auf die Verletzung von Rechten idealtypisch in 10 Form einer Schädigung Bezug genommen. Diese Beschränkung des Regelungsgegenstandes auf das sachrechtliche Prinzip des neminem laedere ist darin begründet, dass die VO die Artt 4–9 auf das ihnen gemeinsame Basiskonzept der „unerlaubten Handlung“ reduziert, was sich wiederum aus dem Zuschnitt des allgemeinen Anwendungsbereichs der VO in Artt 1 und 2 ergibt (Art 1 Rn 16 ff, Art 4 Rn 17 ff). Entsprechend enthält Art 4 etwa nur eine Aussage hinsichtlich des auf eine Verletzung des Eigentums und deren Sanktionierung anwendbaren Rechts, regelt jedoch nicht das anzuwendende Recht hinsichtlich des Bestehens einer solchen sachenrechtlichen Rechtsposition. Soweit es nach den über Art 4 und Art 15 bestimmten Vorschriften des materiellen Deliktsrechts auf das Bestehen eines Eigentumsrechts ankommt, ist dieses präjudizielle, von der VO nicht erfasste Rechtsverhältnis als Vorfrage neu anzuknüpfen (dazu Einl Rn 46). Der Bestand eines Sachenrechts unterliegt mithin im Gegensatz zu den Sanktionen seiner Verletzung nicht dem Deliktsstatut iSd Art 15. Entsprechende Überlegungen müssten trotz der Besonderheiten des Immaterialgüterrechts auch für Art 8 gelten, dessen Wortlaut explizit auf die „Verletzung“ von Rechten des geistigen Eigentums beschränkt ist (ebenso ErwGr 26).64 Von diesem Standpunkt aus ist es nicht naheliegend, Art 8 dahingehend – erweiternd – auszulegen, dass er auch das für den Bestand des verletzten Rechtes des geistigen Eigentums maßgebliche Recht bestimmen soll. Ein weiteres Indiz zugunsten eines engen Anwendungsbereichs des Schutzlandprinzips 11 kann sich aus dem Wortlaut des Art 8 in der Fassung ergeben, wie sie noch dem Kommissionsentwurf vom 22.7.200365 zugrunde lag. Danach sollte das Recht jenes Staates, in dem der Schutz beansprucht wird, auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwenden sein, „die aus der Verletzung von Rechten an geistigem Eigentum entstanden sind“, woraus 60 61 62

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So Schack FS Kropholler (2008) 651, 656. Anders wohl Obergfell IPRax 2005, 9, 12. So aber Obergfell IPRax 2005, 9, 12; offen lassend östOGH GRUR Int 2014, 697, 700. Sack WRP 2008, 1405, 1408. Vgl für ein weites Verständnis auch Basedow/Metzger FS Boguslavskij (2004) 153, 162. Insoweit auch Grünberger ZVglRWiss 108 (2009) 134, 160 („Aus dem Wortlaut von Art 15 lit a und lit f Rom II-VO allein kann man nicht mit ausreichender Sicherheit schließen, dass auch die originäre Inhaberschaft am Immaterialgüterrecht erfasst wird.“). Ebenso Palandt/Thorn Rn 9. KOM (2003) 427, 38.

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e contrario die mangelnde Erstreckung des Verweisungsumfangs auf die Frage nach der Entstehung des Immaterialgüterrechts gefolgert werden könnte.66 Auch könnte ErwGr 26 zur weiteren Begründung herangezogen werden, wenn man bedenkt, dass sein Verweis auf die allgemeine Anerkanntheit des Schutzlandprinzip allenfalls zuträfe, so Art 8 einen engen Anwendungsbereich besäße (siehe schon Rn 5). 12 Insgesamt sind jedoch die Aussagen des Art 15 zur Klärung der Reichweite des Anwen-

dungsbereichs des Schutzlandprinzips angesichts der Besonderheiten des Immaterialgüterrechtes nur begrenzt aussagekräftig.67 Die Ungewissheiten wird nur eine Entscheidung des EuGH beseitigen können. 13 Der Anwendungsbereich des Art 8 ist dabei (unstreitig) nicht auf unerlaubte Handlungen

beschränkt, sondern bezieht sich zur Vermeidung von Qualifikationsproblemen und zur Herstellung eines Anknüpfungsgleichklanges mit konkurrierenden Ansprüchen auf alle außervertraglichen Schuldverhältnisse im Bereich des Immaterialgüterrechts.68 Insoweit erfolgt eine einheitliche Anknüpfung. Grund dafür ist der Verweis auf Art 8 in Art 13 (vgl dazu näher Rauscher/Jakob/Picht Art 13), wonach auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums für die Zwecke des Kapitels III: Ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und Verschulden bei Vertragsverhandlungen, Art 8 anzuwenden ist. III. Bestimmung des anwendbaren Rechts 1. Prüfungsreihenfolge 14 Da eine Rechtswahl nach Art 14 gemäß Art 8 Abs 3 ausgeschlossen ist, ergibt sich ein

zweistufiger Prüfungsaufbau: 15 a) Sofern und soweit andere Gemeinschaftsrechtsakte und internationale Übereinkom-

men kollisionsrechtliche Regelungen hinsichtlich der Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums enthalten, sind diese Regeln gegenüber Art 8 vorrangig. Dies ergibt sich für andere Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die für besondere Gegenstände Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse enthalten, schon aus Art 27.69 Zu nennen sind als europäische Spezialkollisionsregeln zum Schutz von Gemeinschaftsrechten Art 101 Abs 2GMVO, Artt 88 Abs 2, 89 Abs 1 lit d GGVO sowie Art 97 Abs 1 und 2 SortenschutzVO.70 Im Verhältnis zu Art 8 Abs 2 ist der nach Art 27 bestehende Vorrang dieser Regelungen gegenüber der Rom II-VO problematisch, weil dies die Ziele des Art 8 Abs 2 konterkarieren könnte. Art 8 Abs 2 käme angesichts des über Art 27 festgelegten Vorranges der bisherigen Kollisionsregeln der einschlägigen Gemeinschaftsverordnungen etwa bei Verletzungen einer Gemeinschaftsmarke allein vermittelt über die Sachnormverweisung des Art 98 Abs 2 GMVO auf mitgliedstaatliches Recht zur Anwendung. Das Verhältnis der Gemeinschaftsakte zueinander bereitet Verständnisprobleme. Eine Lösung wäre die Auf66 67 68 69 70

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Schack FS Kropholler (2008) 651, 655 f mit Fn 32. Klass GRURInt 2008, 546, 547 Fn 9. Junker NJW 2007, 3675, 3680. Anderer Ansicht ist insoweit Dickinson, Rome II, Rn 8.36. Wie hier dagegen Palandt/Thorn Rn 3. Palandt/Thorn Rn 3.

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hebung der betreffenden gemeinschaftsrechtlichen Kollisionsregeln mitsamt klarstellendem Hinweis auf die Geltung der Rom II-VO. Mit Blick auf völkerrechtliche Übereinkommen, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten angehören, insbesondere die RBÜ, die in Art 5 Abs 2 nach höchst umstrittener Ansicht eine unvollkommene, dem Schutzlandprinzip folgende Kollisionsregel enthält,71 gilt über Art 28 Abs 1 deren Anwendungsvorrang gegenüber Art 8 Abs 1.72 Nimmt man dagegen an, die betreffende Konvention enthalte keine Kollisionsregeln, ist ein Normenkonflikt von vornherein ausgeschlossen, so dass allein Art 8 gilt.73 Im Ergebnis führen beide Deutungen zur Anwendung der lex loci protectionis. b) In Ermangelung einer vorrangigen Regelung durch andere Gemeinschaftsrechtsakte oder 16 internationale Übereinkommen gilt sodann Art 8, der Verletzungen des geistigen Eigentums abschließend regelt. Weder ist eine Rechtswahl seitens der Parteien erlaubt (siehe Art 8 Abs 3) noch findet eine Auflockerung statt zugunsten eines gemeinsamen Heimatrechts oder einer offensichtlich enger verbundenen Rechtsordnung mittels einer Ausweichklausel.74 Diese Starre in der Ausgestaltung des Art 8 Abs 1 muss als sachnotwendige Konsequenz des Territorialitäts- und Schutzlandprinzips verstanden werden, denn zum einen steht der Anwendung des Rechts eines etwaigen gemeinsamen Aufenthaltsstaats der Parteien (vgl Art 4 Abs 2) die territoriale Begrenztheit der Schutzrechte entgegen, zum anderen provozierte eine vertragsakzessorische Anknüpfung (vgl Art 4 Abs 3 Satz 2) Wertungswidersprüche zur gänzlichen Versagung einer (auch nachträglichen) Rechtswahlmöglichkeit.75 2. Lex loci protectionis Bei einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums soll vermittels Art 8 Abs 1 der 17 allgemein anerkannte Grundsatz der lex loci protectionis zur Geltung kommen und damit das Recht jenes Staates zur Anwendung gelangen, für dessen Gebiet der Schutz in Anspruch genommen wird.76 Um diesen Grundsatz abzusichern, gibt Art 8 eine starre77 bzw versteinerte78 Anknüpfung außervertraglicher Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums an das Recht des Staates vor, „für den“ der Schutz beansprucht wird. Damit wird in traditioneller Terminologie die Entscheidung zugunsten des Schutzlandprinzips ausgedrückt (vgl schon bei Rn 4). Hierher zählen auch Schutzrechte, die durch Richtlinien geschaffen und individuell im mitgliedstaatlichen Recht umzusetzen sind (zB Schutzrecht sui generis nach Art 7 ff RiLi 96/9/EG78a).78b

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Siehe zum Streitstand Skrzipek, Urheberpersönlichkeitsrecht und Vorfrage (2005) 50; Goldstein, International Copyright: Principles, Law and Practice (2001) 104. Vgl Palandt/Thorn Rn 3. Hierfür Grünberger ZVglRWiss 108 (2009) 134, 142 ff mwN. BeckOK-BGB/Spieckhoff Rn 4. Basedow/Metzger BeckOK-BGB/Spieckhoff FS BeckOK-BGB/Spieckhoff Boguslavskij (2004) 153, 160. AA aber Schack FS Kropholler (2008) 651, 656. Vgl BGHZ 152, 317, 321; 126, 252, 255. Umfassend Ulmer, Immaterialgüterrechte im IPR (1975) Rn 18. Nach Palandt/Thorn Rn 6. Schack FS Kropholler (2008) 651, 656. Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 11.3.1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken. EuGH 18.10.2012 – Rs C-173/11 Football Dataco Ltd ua/Sportradar GmBH ua, Rn 31.

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18 Erfreulicherweise ist damit zugleich die „schiefe Formulierung“79 des Kommissionsent-

wurfs korrigiert worden, die eine Anknüpfung an das Recht jenes Staates vorsah, „in dem“ der Schutz beansprucht wird, und damit Verwechslungen zwischen Schutzland und Forumstaat provozierte; denn mit dem Recht des Staates, „in dem“ der Schutz beansprucht wird, ist die lex fori und damit die Anknüpfung an das Recht des Gerichtsstandes gemeint, während sich das davon streng zu unterscheidende Recht des Staates, für den Schutz beansprucht wird, auf das Schutzlandprinzip bezieht. Lex fori und lex loci protectionis können, müssen aber nicht zusammenfallen. Sie fallen etwa dann nicht zusammen, wenn der Anspruchsinhaber am allgemeinen Gerichtsstand des Anspruchsgegners klagt und dabei Verletzungen des geistigen Eigentums in einem anderen als Staat als dem Forumstaat geltend macht.80 Abseits der terminologischen Ungenauigkeiten des Kommissionsentwurfs war jedoch der Grundsatz der Schutzlandanknüpfung als solcher niemals infrage gestellt worden.

19 Einigkeit herrscht also darüber, dass nach Art 8 Abs 1 Anknüpfungspunkt die lex loci pro-

tectionis sein soll und somit das Schutzland bestimmt, welche Handlungen als Verwertungshandlungen unter ein von ihm anerkanntes Immaterialgüterrecht fallen.81 Werden daher etwa82 Turnschuhe mit einem gefälschten Markenzeichen eines US-amerikanischen Herstellers nach Deutschland eingeführt, ist nach dem Schutzlandprinzip des Art 8 der Unterlassungsanspruch nach deutschem Recht zu bestimmen. 20 In Bezug auf die nähere Umsetzung dieses allgemein anerkannten und nun in Art 8 Abs 1

verankerten Schutzlandprinzips stehen sich seit jeher im Wesentlichen zwei konträre Ansätze gegenüber, hinsichtlich deren dogmatischer Differenzen die Sonderkollisionsregel des Art 8 keine Entscheidung vorgibt: So wird einerseits dem Territorialitätsgrundsatz und damit der nationalen Begrenztheit der Schutzrechte erst auf der Sachebene Relevanz zugesprochen mit der Konsequenz, dass in der Praxis allein das klägerische Begehren maßgeblich für die Wahl des anzuwendenden Rechts sein soll, zumindest sofern der Klägervortrag hinsichtlich möglicher Verwertungs- bzw Verletzungshandlungen hinreichend substantiiert ist.83 So konstatiert etwa Drexl:84 die „Schutzlandanknüpfung erlaubt dem Kläger prinzipiell die Wahl des anwendbaren Rechts“. Es kommt aus dieser Perspektive nur auf den Ort der geltend gemachten Eingriffs- und Benutzungshandlungen an. Die Aufgabe der Lokalisation des Handlungsortes ist aus dieser Warte auf die Ebene des Sachrechts verschoben85 – hier erst entscheidet sich, ob die Eingriffs- und Benutzungshandlungen den Anforderungen des inländischen Sachrechts genügen.86 21 Andererseits wird das Schutzlandprinzip zuweilen als Ausprägung der lex loci delicti com-

missi verstanden87 und damit dahingehend gedeutet, dass es das Recht jenes Staates zur 79 80 81 82 83 84 85 86 87

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G Wagner IPRax 2008, 1, 9. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 633. Grünberger ZVglRWiss 108 (2009) 134, 136. Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 731. So zu dieser berechtigten Einschränkung Klass GRURInt 2007, 373, 376 f. MünchKommBGB/Drexl IntImmGR Rn 12. MünchKommBGB/Drexl IntImmGR Rn 12; Grünberger ZVglRWiss 108 (2009) 134, 153 f. Sack WRP 2008, 1405, 1413. So etwa Regelin, Das Kollisionsrecht der Immaterialgüterrechte an der Schwelle zum 21. Jahrhundert (2000) 95 f.

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Anwendung berufe, in welchem sich die streitgegenständliche Verletzungshandlung tatsächlich ereignet hat.88 Hier wird bereits auf kollisionsrechtlicher Ebene die Lokalisierung des Handlungsortes relevant, womit die Relevanz der betreffenden Eingriffs- und Benutzungshandlungen sachnormspezifisch festgestellt wird. Für die erstgenannte Ansicht spricht der Wortlaut des Art 8 Abs 1, wonach dasjenige Recht des Staates anzuwenden ist, „für den der Schutz beansprucht wird“. Die Bezugnahme auf die Beanspruchung des Schutzes ohne Einschränkungen auf sachrechtlich relevante Benutzungs- oder Eingriffshandlungen indiziert, dass es allein auf das klägerische Begehren und den Ort der durch ihn geltend gemachten Benutzungs- und Eingriffshandlung ankommt.89 Bestätigt wird dies durch ein argumentum e contrario aus dem Wortlaut des Art 8 Abs 2, der entgegen Abs 1 an den Ort anknüpft, in dem die „Verletzung begangen wurde“.90 Da Art 8 wohl – anders als Art 6 – keine bloße sachbereichsspezifische Konkretisierung der Erfolgsortregel des Art 4 darstellt, ist es möglich, an Vorbereitungshandlungen anzuknüpfen und die Frage nach dem Vorliegen einer relevanten Eingriffs- oder Benutzungshandlung auf die Sachrechtsebene zu verlagern.91 Kommt es zu Verletzungen des geistigen Eigentums in mehreren Staaten, liegt dem aber nur 22 eine Handlung zugrunde, liegen multiple unerlaubte Handlungen vor. Das in Art 8 Abs 1 verankerte Schutzlandprinzip führt bei solchen multi-state-Sachverhalten zu einer distributiven Anwendung der Rechte der jeweiligen Staaten und damit zu einer Mosaikbetrachtung (siehe zu ihr ausführlich Art 4 Rn 49 f), wenn der Kläger die Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums behauptet, die dem Recht mehrerer Schutzländer unterstehen. Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche sind hier an „so viele Schutzländer anzuknüpfen, wie es Schutzländer gibt“.92 Die dadurch für den Rechtsanwender produzierten Probleme werden allerdings durch die Existenz einiger Staatsverträge abgemildert,93 nach denen ausländische Staatsangehörige im Wesentlichen dieselben Rechte wie Inländer zu beanspruchen vermögen („Inländerbehandlung“). Bei Verletzungshandlungen – insbesondere von Urheberrechten – im Internet werden allerdings die Grenzen der Praktikabilität des Mosaikansatzes deutlich.94 Die Anwendung gilt auch bei unteilbaren Benutzungshandlungen mit der Folge faktischer in-toto-Unterlassungsansprüchen95 (hierzu bereits ausführlich im Kontext des Wettbewerbsrechts, Art 6 Rn 35). Dieses Problem eines de facto weltweiten Verbots der durch das Marktortrecht inkriminierten Verhaltens stellt sich naturgemäß im Hinblick auf Schadensersatzansprüche nicht. Eine Durchbrechung des starren Mosaikprinzips durch eine Spürbarkeitsregel96 ist aber de lege lata angesichts des klaren Wortlauts des Art 8, der ein solches Kriterium gerade nicht vorsieht, und in Ermangelung

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Regelin, Das Kollisionsrecht der Immaterialgüterrechte an der Schwelle zum 21. Jahrhundert (2000) 95 f; Weller ZEuP 2008, 252, 279 ff. Sack WRP 2008, 1405, 1413. Sack WRP 2008, 1405, 1413. Sack WRP 2008, 1405, 1411 ff. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 633. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 635. Basedow/Metzger FS Boguslavskij (2004) 153, 163: „‚Mosaik‘-Ansatz [stößt] erkennbar an seine Grenzen“. Sack WRP 2008, 1405, 1414. Dafür Buchner GRURInt 2005, 1004, 1007.

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einer Ausweichklausel, die flexible Lösungen erlaubt, methodisch nicht möglich97 (zum Parallelproblem bei Wettbewerbsrechtsverletzungen, Art 6 Rn 35). 3. Verletzung von Gemeinschaftsrechten 23 Nach Art 8 Abs 2 ist auf Fragen, die sich bei außervertraglichen Schuldverhältnissen aus

einer Verletzung von gemeinschaftsweit einheitlichen Rechten des geistigen Eigentums stellen, aber nicht unter den einschlägigen Rechtsakt der Gemeinschaft fallen, das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Verletzung begangen wurde. Diese Sonderregelung für die Verletzung von Gemeinschaftsrechten ist keineswegs als Abkehr vom Schutzlandprinzip zu verstehen, sondern als bloß ergänzende Unteranknüpfung. Sachlich regelt Art 8 Abs 2 das Innen-IPR der Gemeinschaftsrechte und dient hier zur Füllung materiellrechtlicher Lücken, in dem er nationales Recht zur Anwendung beruft. Im Hinblick auf das Außen-IPR ist dagegen Art 8 Abs 1 einschlägig.98 24 Art 8 Abs 2 impliziert dabei ein zweistufiges Anknüpfungssystem,99 sofern eine Verletzung

von gemeinschaftsweit einheitlichen Immaterialgüterrechten vorliegt, worunter namentlich die Gemeinschaftsmarke,100 das Gemeinschaftsgeschmacksmuster101 und der gemeinschaftliche Sortenschutz102 fallen: (1) Anzuknüpfen ist bei Verletzungen derartiger Gemeinschaftsrechte auf der ersten Stufe nach der „Grundregel“ des Art 8 Abs 1, der das Schutzlandprinzip festschreibt, an das Recht desjenigen Staates, für den Schutz beansprucht wird (hier: Grundsatz der lex loci protectionis). Auf dieser Prüfungsstufe geht es um die Entscheidung, ob mitgliedstaatliches oder drittstaatliches Recht zur Anwendung berufen wird (Außen-IPR).103 Weil hinsichtlich gemeinschaftsrechtlicher Schutzrechte die Gemeinschaft selbst das Schutzland ist, führt Art 8 Abs 1 unmittelbar zur Anwendung gemeinschaftsrechtlichen Sachrechts.104 (2) Erweist sich die lex loci protectionis als unvollständig, ordnet Art 8 Abs 2 auf zweiter Stufe zur Lückenfüllung den Rekurs auf das Recht des Staates an, in dem die Verletzung begangen wurden, und beruft damit das Handlungsortrecht zur Anwendung (hier: Grundsatz der lex loci delicti in ihrer konkretisierten Gestalt des Handlungsortrechts). Ein direkter Rückgriff auf das Schutzlandprinzip „versagt“ auf dieser zweiten Stufe und muss durch eine Anknüpfung an die lex loci delicti substituiert werden, weil zum einen die nationalen Kollisionsregeln ihrerseits bei Verletzung gemeinschaftsweit einheitlicher Rechte auf das Schutzlandrecht – also das Recht der Gemeinschaft – verweisen würden, dieses aber gerade lückenhaft ist, und es zum anderen bei Verletzungen von Gemeinschaftsrechten naturgemäß an nationalen Schutzländern fehlt.105 Die ergänzende Anknüpfung an das Handlungsortrecht – 97 98 99 100 101 102 103 104 105

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Ebenso Sack WRP 2008, 1405, 1415; zweifelnd Peifer IPRax 2013, 228, 230. MünchKommBGB/Drexl IntImmGR Rn 136. Sack WRP 2008, 1405, 1415, entwickelt ein dreistufiges Prüfungsschema. VO (EG) Nr 40/94 v 20.12.1993 über die Gemeinschaftsmarke, ABl EG 1994 L 11/1. VO (EG) Nr 6/2002 v 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl EG 2002 L 3/1. VO (EG) Nr 2100/94 v 27.7.1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz, ABl EG 1994 L 227/1. Sack WRP 2008, 1405, 1408. KOM (2003) 427, 23; Grünberger ZVglRWiss 108 (2009) 134, 149; G Wagner IPRax 2008, 1, 9. Palandt/Thorn Rn 8; G Wagner IPRax 2008, 1, 9 f.

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Kapitel II: Unerlaubte Handlungen

Art 8 Rom II-VO

anstelle der ansonsten üblichen Anknüpfung an das Recht des Staates, „in dem der Schaden eintritt“ (Erfolgsortrecht, siehe Art 4 Rn 34 ff) – wird zum Teil begrüßt,106 gar als „zwingend“ erachtet, weil es bei solchen Gemeinschaftsrechten an einem nationalen Schutzland fehle,107 andererseits aber kritisch bewertet, weil sie gegenüber der Alternativlösung einer Anknüpfung an das Recht des betroffenen Marktes in Anlehnung an das wettbewerbsrechtliche Marktortprinzip unterlegen sei.108 Erfolgen Verletzungshandlungen in multiplen Staaten, die für sich genommen jeweils ein 25 gemeinschaftsweit einheitliches Recht des geistigen Eigentums verletzen, gebietet der insoweit klare Wortlaut des Art 8 Abs 2 eine Mosaikbetrachtung und damit die Anwendung mehrerer Rechtsordnungen (zur Mosaikbetrachtung im Allgemeinen schon Art 4 Rn 49 f). Wird etwa109 ein schutzrechtsverletzendes Erzeugnis in Deutschland hergestellt, sodann in Frankreich vertrieben und in Presse, Fernsehen und/oder Internet europaweit beworben und so öffentlich angeboten, sind vom Inhalt des gemeinschaftsweiten Schutzrechts all jene Handlungen an diesen verschiedenen Orten umfasst. Die Applikation des Mosaikansatzes bedingt in solchen Szenarien eine mitunter immense Kostensteigerung, weil sich der Inhaber des verletzten Rechts „einer Vielzahl von Anwälten oder Gutachtern bedienen [muss], um einer europaweit ausgerichteten Geschäftstätigkeit des Rechtsverletzers Herr zu werden“.110 Um solche wenig praktikablen und ineffizienten Auswirkungen des Mosaikprinzips zu ver- 26 meiden, sind im Schrifttum unterschiedliche Lösungsansätze entwickelt worden, die von einer Anknüpfung an den Handlungsort der wirtschaftlich gravierendsten Verletzungshandlung („most significant relationship“) bis hin zu einem Vorschlag der Liquidation des Gesamtschadens nach dem Recht der Niederlassung des Beklagten (in Anlehnung an die Zuständigkeitsregeln der Artt 93 Abs 1 bis 4, 94 Abs 1 GMVO, Artt 82 Abs 1 bis 3, 82 Abs 1 GGMVO und Artt 101 Abs 2 SortenschutzVO) reichen.111 Trotz der durchaus einzugestehenden Attraktivität derartiger Lösungsansätze gegenüber der strikten Anwendung des Mosaikprinzips müssen sie doch angesichts des insoweit klaren Wortlauts des Art 8 Abs 2 in den de-lege-ferenda-Bereich verwiesen werden. 4. Starre Anknüpfung, Ausschluss der Rechtswahl Die versteinerte, unflexible Anknüpfungsregel des Art 8 erlaubt weder eine Rechtswahl 27 seitens der Parteien (gleich, ob diese ex ante oder ex post erfolgt), noch findet eine Auflockerung statt zugunsten eines gemeinsamen Aufenthaltsrechts oder einer offensichtlich enger verbundenen Rechtsordnung mittels einer Ausweichklausel.112

106 107 108 109 110 111

112

Vgl nur Palandt/Thorn Rn 8; Schack FS Kropholler (2008) 651, 657. Palandt/Thorn Rn 8; ähnlich auch G Wagner IPRax 2008, 1, 9. Vgl auch Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 21. Schack FS Kropholler (2008) 651, 659. Basedow/Metzger FS Boguslavskij (2004) 153, 171. Zu diesen Vorschlägen Basedow/Metzger FS Boguslavskij (2004) 153, 171 f; Schack FS Kropholler (2008) 651, 659 f. Vgl Palandt/Thorn Rn 6.

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28 Die mangelnde Rechtswahlmöglichkeit hinsichtlich der Folgen einer Verletzung eines

Rechts des geistigen Eigentums ist in der Literatur auf gemischte Resonanz gestoßen. Allerdings wird sie ausdrücklich und einschränkungslos durch Art 8 Abs 3 angeordnet und ist daher de lege lata zu akzeptieren. Der Beschränkung der Dispositionsfreiheit der beteiligten Parteien liegt der Gedanke zugrunde, die staatliche Gewährung von Immaterialgüterrechten bedinge stets eine –wirtschaftpolitisch begründete – Beschneidung des Wettbewerbs, weshalb jener Marktteilnehmer, der sich gegen eine angebliche Verletzung eines Immaterialgüterrechts wehrt, zugleich die Freiheit des Wettbewerbs und damit überindividuelle Interessen verteidige. Weil somit die Rechtswahlfreiheit auch Interessen der Allgemeinheit tangiere, bedürfe es der Einschränkung bzw gänzlichen Versagung der Dispositionsbefugnis.113 29 Dagegen wendet Schack114 ein, der Ausschluss der Rechtswahl liege „weder im Interesse der

Parteien noch der Gerichte“, und zwinge, vor allem mit Blick auf Verletzungen in multiplen Schutzländern, nach der Konzeption des Art 8 zu einer Mosaikbetrachtung und damit zu einer distributiven Anwendung der Rechte mehrerer Staaten. Dabei stünde diese Rechtswahlmöglichkeit nicht im Widerspruch zu dem in Art 8 verankerten Territorialitätsprinzip, gelte dieses doch nur für den jeweiligen Inhalt des betroffenen Recht des geistigen Eigentums, nicht aber zwingend für die Rechtsfolgen seiner Verletzung.115 Unabhängig von der je eingenommenen Position gegenüber dieser grundsätzlichen Kritik an dem allgemeinen Ausschluss der Rechtswahl116 wird man zumindest den gänzlichen Ausschluss einer Rechtswahlmöglichkeit im in Art 8 Abs 2 geregelten Bereich der Gemeinschaftsschutzrechte kritisieren müssen.117 Denn das Schutzland- und Territorialitätsprinzip, zu dessen Absicherung der Grundsatz der Privatautonomie im Hinblick auf Rechtswahlmöglichkeiten ausgeschaltet wird, um diese Prinzipien nicht „ad absurdum“118 zu führen, kann hier nicht konterkariert werden, sofern das Recht eines Mitgliedstaates gewählt wird; dies ist nur bei Wahl des Rechts eines Nicht-Mitgliedstaates möglich.

Artikel 9: Arbeitskampfmaßnahmen Unbeschadet des Artikels 4 Absatz 2 ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse in Bezug auf die Haftung einer Person in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer oder Arbeitgeber oder der Organisationen, die deren berufliche Interessen vertreten, für Schäden, die aus bevorstehenden oder durchgeführten Arbeitskampfmaßnahmen entstanden sind, das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Arbeitskampfmaßnahme erfolgen soll oder erfolgt ist.

113 114 115 116

117 118

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So Basedow/Metzger FS Boguslavskij (2004) 153, 160. Schack FS Kropholler (2008) 651, 656. Schack FS Kropholler (2008) 651, 656; Leible RIW 2008, 257, 259. Positiv gegenüber dem Ausschluss der Rechtswahl Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 256, 298; Buchner GRURInt 2005, 1004, 1008. Hausmann EuLF 2003, I-278, I-298; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 636; Leible RIW 2008, 257, 259. So Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 637.

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Art 9 Rom II-VO

Schrifttum Junker, Kollisionsnorm und Sachrecht im IPR der unerlaubten Handlung, in: LA Klaus Schurig (2012) 81 Knöfel, Internationales Arbeitskampfrecht nach der Rom II-Verordnung, EuZA 2008, 228

Palao Moreno, The Law applicable to a non-contractual Obligation with Respect to an Industrial Action – a Commentary on Article 9 of the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 115 Zelfel, Der Internationale Arbeitskampf nach Art 9 Rom II-Verordnung (2011).

Allgemeines, Regelungsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Bestimmung des anwendbaren Rechts 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

2. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 3. Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt 14 4. Kampfortrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

I. II. III.

I. Allgemeines, Regelungsziel Art 9 stellt eine Sonderkollisionsnorm für Arbeitskampfmaßnahmen bereit. Sie geht auf 1 einen Vorschlag des Europäischen Parlaments zurück.1 „Unbeschadet des Art 4 Absatz 2“, also vorbehaltlich eines gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsorts von Geschädigtem und Haftendem, soll „auf außervertragliche Schuldverhältnisse in Bezug auf die Haftung einer Person in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer oder Arbeitgeber oder der Organisationen, die deren berufliche Interessen vertreten, für Schäden, die aus bevorstehenden oder durchgeführten Arbeitskampfmaßnahmen entstanden sind“, im Wege einer starren Anknüpfung, also ohne Verweis auf eine Ausweichklausel iSd Art 4 Abs 3, das Recht jenes Staates anzuwenden sein, „in dem die Arbeitskampfmaßnahme erfolgen soll oder erfolgt ist“. Der Normzweck dieser spezifischen Kollisionsnorm, die in Ermangelung eines gemeinsa- 2 men Heimatrechts das Recht des Kampfortes für anwendbar erklärt, will die Anwendung ausländischen Rechts auf inländische Streiks oder Aussperrungen verhindern, und so einer Aushöhlung des Streik- oder Aussperrungsrechts vorzubeugen (vgl auch ErwGr 27, der von dem Ziel des Schutzes der Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer und Arbeitgeber spricht).2 In ihrer Zwecksetzung sowie in dem zur Zweckerreichung eingesetzten Mittel – der Anknüpfung an den Kampfort – entspricht sie im Kern der bisherigen deutschen Rechtslage, wurden hier doch nach herrschender Ansicht deliktsrechtliche Ansprüche im Zusammenhang (nicht: bei Gelegenheit) mit Arbeitskämpfen abweichend von der grundsätzlich nach Art 40 Abs 1 EGBGB maßgeblichen Tatortregel vermittels der Ausweichklausel des Art 41 Abs 1 EGBGB in der Regel akzessorisch dem Arbeitskampfstatut und damit dem Recht am Arbeitskampfort unterstellt.3

1

2

ErwGr 19 und Art 6 des Parlamentsentwurf 2005. Vgl zu den Materialien und Chronologie die Einleitung. Vgl den den Parlamentsentwurf 2005 vorbereitenden Bericht von Wallis, Rechtsausschuss, Europäisches Parlament, 27.6.2005, A6–0211/2005, 25, der sich allerdings nur auf den Schutz des Streikrechts der Arbeitnehmer bezog. Dazu von Hein VersR 2007, 440, 449 f; Palao Moreno YB PIL 2007, 115, 117; G Wagner IPRax 2006, 372, 386; G Wagner IPRax 2008, 1, 10.

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3 Existenz und Ausgestaltung dieser Sonderkollisionsnorm sind in der Literatur auf ein ge-

teiltes Echo gestoßen. Während Junker4 der Vorschrift inhaltliche Banalität vorwirft und dementsprechend ihre Einführung in die Rom II-VO weniger auf ein Regelungsbedürfnis zurückführt als vielmehr auf den „Wunsch interessierter Parlamentskreise, den Fuß in die Tür des kollektiven Arbeitsrechts zu bekommen“, fällt etwa die Bewertung von Heins5 deutlich positiver aus, wenn er die Intention des Art 9, namentlich die „Bereinigung der Rechtslage“, in Anbetracht der Schwierigkeiten der Bestimmung des Erfolgsortes bei internationalen Arbeitskämpfen grundsätzlich billigt.6 Auch innerhalb des Gesetzgebungsprozesses ist die Sonderkollisionsnorm für Arbeitskampfmaßnahmen umstritten gewesen. Mit Blick auf befürchtete negative Auswirkungen auf die Dienstleistungsfreiheit lehnten die Delegationen Estlands und Lettlands gar den Gemeinsamen Standpunkt vom 25.9.20067 gänzlich ab.8 4 Die Verfolgung des Zwecks, durch Art 9 die Anwendung ausländischen Rechts auf inlän-

dische Streiks oder Aussperrungen zu verhindern, muss im Kontext der EuGH-Entscheidung Danmarks Redeiforening/LOLandsorganisationen i Sverige9 betrachtet werden. Letztlich erweist sich Art 9 in seiner konkreten Ausgestaltung als Reaktion auf die möglichen kollisionsrechtlichen Konsequenzen dieser Entscheidung. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte eine schwedische Transportarbeitergewerkschaft zu Arbeitskampfmaßnahmen gegen die dänische Reederei DFDSTorline A/S aufgerufen und an ihre Mitglieder die Aufforderung gerichtet, Arbeiten an einem Schiff im Eigentum dieser Reederei, das zwischen Göteborg und Harwich verkehrt, nicht durchzuführen, so dass das Schiff im schwedischen Hafen nicht vertäut, beladen oder gelöscht werden konnte. Infolgedessen musste DFDSTorline A/S ein Ersatzschiff chartern, um Transporte zwischen Göteborg und Harwich durchzuführen. Vor einem dänischen Gericht machte die Reederei nun Schadensersatz geltend. Neben Klärungen zur sachlichen Reichweite des Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO (heute Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO) führte der EuGH aus, Ort des „schädigenden Ereignisses“ könne entweder der schwedische Handlungsort oder der Ort des Schadenseintritts sein. Dabei sollte den betreffenden nationalen Gerichten die Entscheidung obliegen, ob der Schaden in Gestalt der finanziellen Verluste als in dem Land eingetreten betrachtet werden könnte, in dem die Reederei ihren Sitz hat, oder in dem Flaggenstaat des Schiffes, dessen Be- und Entladung verhindert wurde. 5 Im Anschluss an diese Rechtssache wurden mit Blick auf die Verwandtschaft der Formu-

lierungen des Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO und jenen des Art 4 Abs 1 Befürchtungen laut, im Bereich des Kollisionsrechts einerseits auf der Basis dieses Urteils das anwendbare Recht nicht mit der nötigen Vorhersehbarkeit bestimmen zu können, andererseits einen anderen Staat als den, in welchem der Arbeitskampf stattgefunden hat, als jenen „Staat, in dem der Schaden eintritt“ (dazu Art 4 Rn 34 ff), anzusehen. Übertrüge man nämlich diese Judikatur 3

4 5 6 7

8 9

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Siehe nur Birk IPRax 1987, 14, 16; MünchKommBGB4/Junker Art 40 EGBGB Rn 143 mwN. Vgl G Wagner IPRax 2006, 372, 386. Junker NJW 2007, 3675, 3680 („banale Aussage“). von Hein VersR 2007, 440, 449 f. Ähnlich positiv fällt das Urteil von G Wagner IPRax 2006, 372, 386, aus. Also den Regelungsvorschlag des Rates, der wegen der Abänderungen durch das Parlament zum Gegenstand eines Vermittlungsverfahrens wurde. Vgl hierzu auch von Hein VersR 2007, 440, 449. EuGHRs C-18/02 Danmarks Redeiforening/LOLandsorganisationen i Sverige EuGHE 2004 I 1417.

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auf die kollisionsrechtliche Ebene, könnte dies dazu führen, dass sich die Haftung der schwedischen Gewerkschaft für die in Schweden lokalisierten Arbeitskampfmaßnahmen nach dänischem Erfolgsortrecht richtete. Weil aber Arbeitskämpfe immer auch öffentliche Interessen berühren und der Streik als in Grenzen erlaubtes Mittel des kollektiven Arbeitsrechts in ein spezifisches nationales System rechtlicher Regeln einbettet ist, würde es – so die schwedische Delegation10 – „das Gleichgewicht der jeweiligen einzelstaatlichen Systeme [stören], wenn Arbeitskampfmaßnahmen, die in einem bestimmten Land entsprechend dem dortigen nationalen System durchgeführt werden, eine Haftung im Rahmen der Rechtsvorschriften eines anderen Landes zur Folge haben könnten.“ Diesen Prämissen wird die Sonderkollisionsregel des Art 9 gerecht, stellt sie doch auf den Ort der Arbeitskampfmaßnahme und damit – wie ErwGr 27 S 2 konkretisiert – auf jenen Ort ab, an dem die betreffende Maßnahme ergriffen wurde. Angewendet auf den Fall der „DFDSTorline“ wäre nach der Regelung des Art 9 in diesem Falle schwedisches Kampfortrecht anwendbar.11 Hiermit wird – in Abkehr von der Grundregel des Art 4 – nicht an das Recht am Ort des Schadenseintritts angeknüpft, sondern der Ort der Kampfmaßnahme für maßgeblich erklärt.12 Art 9 muss damit in toto als Instrument gedeutet werden, mit dem einer Übertragung der Parameter der „DFDSTorline“-Rechtssache auf das Kollisionsrecht der Arbeitskampfmaßnahmen entgegengesteuert werden soll. II. Anwendungsbereich Wie Art 9 explizit ausführt, erfasst die Sonderkollisionsnorm für Arbeitskampfmaßnahmen 6 sowohl die Haftung einzelner Personen in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer oder Arbeitgeber als auch die Haftung von „Organisationen, die deren berufliche Interessen“ vertreten (also deren Interessenverbände und damit Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände). Bezugspunkt der Haftung dieser Personen und Organisationen sind Schäden, die aus bevorstehenden oder durchgeführten Arbeitskampfmaßnahmen entstanden sind. Insgesamt erstreckt sich damit der Anwendungsbereich des Art 9 auf (i) deliktische Ansprüche, die ein Arbeitnehmer gegen Arbeitgeber oder Arbeitgeberverbände geltend macht, (ii) deliktische Ansprüche des Arbeitgebers gegen Arbeitnehmer oder Gewerkschaften sowie (iii) Ansprüche zwischen Gewerkschaften und Arbeitnehmerverbänden, die gegeneinander bestehen.13 Zu sonstigen deliktischen Ansprüchen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern Art 4 Rn 127 ff; zur Einbeziehung der Ansprüche Dritter unten Rn 10. ErwGr 27 S 1 stellt heraus, dass die exakte Definition des Begriffs „Arbeitskampfmaßnah- 7 me“ von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat verschieden ist und daher den innerstaatlichen Vorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten unterliegt. Damit wird – abweichend vom Grundsatz autonomer Auslegung – für die nähere Konturierung des Begriffes der Arbeitskampfmaßnahme auf die jeweiligen nationalen Rechte verwiesen. Dafür verantwortlich waren weniger kompetenzielle Gründe,14 denn in Rede steht nur eine Bestimmung des Anwendungsbereichs einer Kollisionsregel, als vielmehr die allgemeine Schwierigkeit bei divergierendem Sachrecht den Anknüpfungsgegenstand supranational einheitlich zu bestimmen 10 11 12 13 14

Rat der EU, 23.3.2006, 6724/06. Vgl Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-88; Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 59. Vgl etwa Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 731; Palao Moreno YB PIL 2007, 115, 119. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2. So aber Junker NJW 2007, 3675, 3680.

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(vgl zu dieser Problematik näher Einl Rn 40 ff). Der Mangel an einem autonomen Begriffsverständnis ist jedoch misslich, wenn bedacht wird, dass gerade dieser Terminus entscheidend die sachliche Reichweite des Art 9 festlegt.15 8 Der Verweis auf die innerstaatlichen Vorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten wird im

deutschen Schrifttum wohl überwiegend dahingehend verstanden, dass der Begriff der Arbeitskampfmaßnahe nach der lex fori, nicht dagegen nach der lex causae zu qualifizieren sei.16 Wie demgegenüber Dickinson17 mit Recht betont, verträgt sich eine solche Qualifikation nach der lex fori nicht mit den Zwecksetzungen des Art 9. Soll ausweislich des ErwGr 27 S 2 das Recht des Kampfortes zur Anwendung berufen werden, um so Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer oder Arbeitgeber zu schützen, verlangt dies eine Auslegung des zentralen Begriffes der Arbeitskampfmaßnahme nach der lex causae.18 Der Rückgriff auf die lex fori dagegen führte dazu, dass Art 9 nicht auf das Recht am Arbeitskampfort abgestimmt wäre und damit zufällig enger oder weiter wäre, als es zum Schutz der Streikenden am Arbeitskampfort notwendig wäre.19 Zudem würde die Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts auf deliktische Ansprüche, die potentiell aus einer „Arbeitskampfmaßnahme“ entstanden sein könnten, erheblich gemindert.20 Schließlich stellt nur die Anknüpfung an die lex causae die einheitliche Anwendung des Art 9 sicher, denn nur bei diesem Ansatz wird das anwendbare Recht ungeachtet des mit der Klage befassten Gerichts bestimmt (ein für die VO insgesamt zentrales Ziel, vgl nur ErwGr 6). Demgegenüber lädt die Maßgeblichkeit der lex fori zum forum shopping ein. Dessen ungeachtet bleibt festzuhalten, dass der sachliche Anwendungsbereich des Art 9 somit im Einzelfall, je nach vertretener Ansicht: abhängig vom Standort des Forums oder dem Ort des Arbeitskampfes, unterschiedlich weit gezogen wird. 9 Die Sonderbestimmungen des Art 9 sollen zudem – wie ErwGr 28 hervorhebt – zum einen

die Bedingungen, also die sachlichen Voraussetzungen21 für die Durchführung von Arbeitskampfmaßnahmen nach nationalem Recht und zum anderen die in den jeweiligen mitgliedsstaatlichen Rechten22 vorgesehen Rechtsstellung der Gewerkschaften oder der repräsentativen Arbeitnehmerorganisationen unberührt lassen. Obgleich dadurch wiederum eine autonome Begriffsbildung versperrt ist,23 ist die Regelung sachgerecht,24 trägt sie doch dem traditionell territorialen Charakter25 der öffentliche Interessen berührenden Arbeitskampfmaßnahmen und deren verfassungsrechtlichen Relevanz Rechnung.26 Ob es sich dabei 15 16 17 18

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23 24 25 26

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Palao Moreno YB PIL 2007, 115, 119. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1; Junker NJW 2007, 3675, 3680; Palandt/Thorn Rn 2. Dickinson, Rome II, Rn 9.19. Vgl für eine vergleichbare Lösung mit Anknüpfung an die lex causae den Erfüllungsortbegriff nach Art 5 Nr 1 EuGVÜ (jetzt Art 7 Nr 1 lit a Brüssel Ia-VO) betreffend EuGHRs 12/76 Tessili NJW 1977, 491. Dickinson, Rome II, Rn 9.19: lex fori „may lead to Art 9 being construed more narrowly or broadly than is necessary to protect workers carrying out industrial action in another country“. Dickinson, Rome II, Rn 9.19. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1. Wegen Art 3 ist der Bezug auf die Rechte der Mitgliedstaaten zu eng; sämtliche nationalen Rechte bleiben insoweit vielmehr unberührt; vgl BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1. Palao Moreno YB PIL 2007, 115, 118. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1 („versteht sich […] von selbst“). Palao Moreno YB PIL 2007, 115, 118. Vgl Palandt/Thorn Rn 2. Zu Art 40 EGBGB: MünchKommBGB4/Junker Art 40 EGBGB Rn 143.

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letztlich um eine Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen handelt,27 kann angesichts der expliziten Regelung offenbleiben. Problematisch ist, ob auch Rechte Dritter wegen Arbeitskampfmaßnahmen von Art 9 er- 10 fasst sind. Ein entsprechender Vorschlag der Kommission,28 auch Ansprüche Dritter gegen Arbeitnehmer oder Arbeitgeber in den Anwendungsbereich der Sonderkollisionsnorm fallen zu lassen, hat sich in Art 9 nicht niedergeschlagen. Für eine Extension des Art 9 auf Ansprüche Dritter spricht sicherlich das Ziel der Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts,29 aber auch der Schutz der Rechte der streikenden Arbeitnehmer, denen andernfalls zugemutet werden müsste, die Rechtsordnungen jener Staaten bei der Planung des Streiks in Betracht zu ziehen, in denen Vermögensschäden Dritter auftreten können.30 Dagegen legt ErwGr 27, der sich allein auf Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer und Arbeitgeber bezieht, eher einen Ausschluss dieser Drittrechte nahe.31 Von der Entscheidung der Frage wird abhängen, ob etwa auf deliktische Ansprüche eines deutschen Zulieferers gegen eine in Frankreich streikende französische Eisenbahngewerkschaft wegen dadurch bedingter verspäteter Lieferung der Produkte an deutsche Kunden über Art 9 französisches oder über Art 4 Abs 1 deutsches Erfolgsortrecht zur Anwendung gelangt. Die Frage muss man als derzeit offen ansehen,32 wenn auch angesichts des umfassenden Wortlauts von Art 9 gute Gründe für die Einbeziehung der Ansprüche Dritter sprechen. III. Bestimmung des anwendbaren Rechts 1. Überblick Die Sonderkollisionsnorm des Art 9 errichtet ein dreisprossiges, hierarchisches Anknüp- 11 fungssystem.33 Vorrangig ist (i) eine (in ihrer Zulässigkeit umstrittene, dazu sogleich Rn 12 f) Rechtswahl der Parteien nach Art 14 zu beachten. Demgegenüber subsidiär greift (ii) nach Art 9 iVm Art 4 Abs 2 das Recht am etwaigen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt von Schädiger und Geschädigtem ein. Schließlich ist (iii) nach Art 9 an das Recht des Arbeitskampfortes anzuknüpfen. Ein Rückgriff auf eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat über eine Ausweichklausel (vgl Art 4 Abs 3) ist nicht möglich.34 2. Rechtswahl Art 9 normiert keinen Ausschluss der Rechtswahl nach Art 14.35 Aus systematischen Er- 12 wägungen sowie einem argumentum e contrario aus Art 6 Abs 4 sowie Art 8 Abs 3 ist von der prinzipiell dispositiven Ausgestaltung der Sonderkollisionsnorm für Arbeitskampfmaßnah27 28 29 30

31 32 33 34 35

Vgl Palandt/Thorn Rn 2. KOM (2006) 566, 4. Dickinson, Rome II, Rn 9.26. von Hein VersR 2007, 440, 449 (allerdings ohne Bezug auf Rechte Dritter). Vgl Dickinson, Rome II, Rn 9.26. Dickinson, Rome II, Rn 9.26. Dickinson, Rome II, Rn 9.26. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; Palao Moreno YB PIL 2007, 115, 118; Palandt/Thorn Rn 3. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; Palandt/Thorn Rn 3; G Wagner IPRax 2008, 1, 10. So auch Palandt/Thorn Rn 3; Palao Moreno YB PIL 2007, 115, 121.

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men auszugehen. Die Zweifel von Wagner36 an der Dispositivität der Sonderkollisionsnorm in den Grenzen des Art 14 sind angesichts ihres Zwecks, namentlich der Verhinderung der Anwendung ausländischen Rechts auf inländische Streiks (siehe Rn 2 ff), und im Angesicht der betroffenen öffentlichen Interessen durchaus berechtigt. Wegen des eindeutigen Auslegungsergebnisses zugunsten einer Rechtswahl müssen sie jedoch in den Bereich de lege ferenda verwiesen werden.37 13 Freilich dürften sich aber in der Praxis die Unterschiede kaum bemerkbar machen, wird

doch die Dispositivität des Art 9, gerade angesichts der Restriktionen des Art 14, im Bereich deliktischer Ansprüche im Zusammenhang mit Arbeitskampfmaßnahmen kaum jemals relevant.38 Denn Art 14 Abs 1 lit b lässt eine Rechtswahl ex ante nur zu, so alle Parteien einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen; da aber (unerlaubte) Handlungen im Zusammenhang mit einer Arbeitskampfmaßnahme nicht als kommerzielle Tätigkeiten eingestuft werden können,39 – jedenfalls Gewerkschaften gehen, wenn sie zu einem Arbeitskampf aufrufen oder einen solchen durchführen, keiner kommerziellen Tätigkeit nach40 – sind die Rechtswahlmöglichkeiten über Art 14 Abs 1 ohnehin bereits auf Vereinbarungen ex post beschränkt. Diese Rechtswahl lässt zudem zwingende arbeitsrechtliche Vorschriften des Staates des Arbeitskampfortes unberührt, soweit ihnen von den Gerichten dieses Staates die Qualität von Eingriffsnormen zuerkannt wird, was freilich nur zur Geltung kommt, wenn die Klage auch am Ort der Arbeitskampfes erhoben wird (Art 16). 3. Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt 14 Nachrangig gegenüber einer möglichen, in der Praxis aber unbedeutenden wirksamen

Rechtswahl, gelangt über den Verweis auf Art 4 Abs 2 das Recht am gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort von Schädiger und Geschädigtem – etwa Arbeitnehmer und Arbeitgeber oder Arbeitgeber und Gewerkschaft – zur Anwendung41 (zur Konturierung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts näher bei Art 23). Die gegenüber der Anknüpfung an das Recht des Kampfortes vorrangige Anknüpfung an ein gemeinsames Heimatrecht führt etwa42 dazu, dass im Falle eines Streiks der Besatzung des Schiffes einer deutschen Reederei und der damit verbundenen Weigerung, ihr Schiff aus einem französischen Hafen nach Hamburg zurückzufahren, auf deliktische Ansprüche der Reederei deutsches Recht und nicht das französische Arbeitskampfortrecht Anwendung findet. Die isolierte Anknüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort von Schädiger und Geschädigtem ohne verstärkende Merkmale kann zu – im Ergebnis unter Wertungsgesichtspunkten fragwürdigen – Ungleichbehandlungen der Beteiligten an einem Arbeitskampf führen.43 Ein Rückgriff auf die Ausweichklausel des Art 4 Abs 3 zur Vermeidung unbefriedigend erscheinender Ergebnisse der insoweit starren Anknüpfungen des Art 9 ist allerdings nicht mög36 37

38 39 40 41 42 43

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G Wagner IPRax 2008, 1, 10. Für Ausschluss der Rechtswahlmöglichkeit wohl auch Ofner ZfRV 2008, 13, 20, der konstatiert, in der Literatur werde die Rechtswahlmöglichkeit (angeblich) „mehrheitlich verneint“. Palao Moreno YB PIL 2007, 115, 118; G Wagner IPRax 2008, 1, 10. Palao Moreno YB PIL 2007, 115, 118; ähnlich G Wagner IPRax 2008, 1, 10. Junker LA Schurig (2012) 81, 95. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; Palandt/Thorn Rn 3. Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 731. Dies aufgreifend Palao Moreno YB PIL 2007, 115, 122. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; Palandt/Thorn Rn 3.

September 2015

Kapitel II: Unerlaubte Handlungen

Art 9 Rom II-VO

lich, wird doch durch Art 9 explizit nur auf Art 4 Abs 2 bezogen, womit e contrario die Anwendung der dort in Abs 3 geregelten Ausweichklausel versperrt ist.44 4. Kampfortrecht In Ermangelung eines gemeinsamen Heimatrechts gelangt nach der Anknüpfungshierar- 15 chie des Art 9 auf letzter Stufe das Recht des Staates zur Anwendung, „in dem die Arbeitskampfmaßnahme erfolgen soll oder erfolgt ist“. Mit dieser Anknüpfung an das Kampfortrecht können die eigentlichen Zwecke des Art 9 (siehe Rn 2 ff), die dessen Existenz überhaupt erst rechtfertigen, am wirkungsvollsten erreicht werden. Ist Art 9 entstehungsgeschichtlich als Reaktion auf Befürchtungen der Übertragung der 16 Parameter des „DFDSTorline“-Falles auf das Kollisionsrecht und damit eine Anknüpfung an das Recht des Schadenseintrittsorts zu begreifen, wird deutlich, dass damit zugleich durch Art 9 Konsequenzen vermieden werden sollen, die sich aus einer strikten Anwendung des Art 4 Abs 1 insbesondere hinsichtlich von Distanzdelikten mit Blick auf negative Vermögensauswirkungen in anderen Staaten als jenem des Arbeitskampfortes ergäben.45 Erzielt werden soll, mit anderen Worten, eine Beurteilung von Arbeitskampfmaßnahmen nach dem Recht der Arbeitsniederlegung oder der Aussperrung, um eine Anwendung ausländischen Rechts auf solche inländischen Kampfmaßnahmen zu verhindern. In diesem Sinne ist Art 9 aber entgegen der Einschätzung Morenos46 nicht als Ausnahme zu Art 4 Abs 1 zugunsten der lex loci actus zu verstehen, sondern als dessen arbeitskampfspezifische Konkretisierung. Das Spezifikum des Art 9 liegt nach treffender Deutung darin, den Erfolgsort als jenen Ort der Auswirkungen der Arbeitskampfmaßnahme auf dem betreffenden Arbeitsmarkt zu verstehen, auf dem die Arbeitskampfmaßnahme ergriffen wurde, nicht aber als jenen Ort, an dem Vermögensschäden in Folge der Arbeitskampfmaßnahme entstehen.47 Maßgeblich ist damit der Ausführungsort der Arbeitskampfmaßnahme, der nicht mit dem 17 Handlungsort des Beklagten als Schädiger zusammenfallen muss. Ruft eine dänische Gewerkschaft innerhalb einer kollektiven Arbeitskampfmaßnahme gegen eine deutsche Reederei, deren Schiff zwischen Hamburg und Neapel verkehrt, zu Solidaritätsaktionen auf, infolgedessen eine italienische Transportarbeitergewerkschaft ihre Mitglieder auffordert, das betreffende Schiff in Italien nicht zu be- und entladen, ist nach Art 9 im Falle eines deliktischen Anspruchs der deutschen Reederei gegen die dänische Gewerkschaft nicht etwa dänisches Recht als das Recht des Handlungsortes der dänischen Gewerkschaft, sondern italienisches Recht anwendbar. Von Art 9 nicht gesondert problematisiert wird das Arbeitskampfrecht auf Seeschiffen. 18 Anwendbar ist daher auch hier auf der letzten Stufe das Recht des Arbeitskampfortes. In der Regel werden derartige Arbeitskämpfe in Häfen oder zumindest in Küstennähe durchge44 45 46 47

Vgl nur Dickinson, Rome II, Rn 9.32. Palao Moreno YB PIL 2007, 115, 123. Palao Moreno YB PIL 2007, 115, 123. So wohl auch Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 731. Näher Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-88: Art 9 konkretisiert das Prinzip des Art 4 dahingehend, „that the impact of an industrial action takes place where the action is carried out, and this is also the place were the harm is directly caused“. Dagegen Palao Moreno YB PIL 2007, 115, 123.

Hannes Unberath † / Johannes Cziupka / Steffen Pabst

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

Art 10 Rom II-VO

führt. Möglich wird so durch entsprechende Wahl des Hafens, in dem der Arbeitskampf durchgeführt wird, ein strike law shopping.48 Dies muss als gesetzgeberische Entscheidung jedoch hingenommen werden; auch die vor der Rom II-VO vertretene Anknüpfung an das Recht der Flagge, die das Schiff führt, war manipulierbar.49

Kapitel III: Ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und Verschulden bei Vertragsverhandlungen Artikel 10: Ungerechtfertigte Bereicherung (1) Knüpft ein außervertragliches Schuldverhältnis aus ungerechtfertigter Bereicherung, einschließlich von Zahlungen auf eine nicht bestehende Schuld, an ein zwischen den Parteien bestehendes Rechtsverhältnis – wie einen Vertrag oder eine unerlaubte Handlung – an, das eine enge Verbindung mit dieser ungerechtfertigten Bereicherung aufweist, so ist das Recht anzuwenden, dem dieses Rechtsverhältnis unterliegt. (2) Kann das anzuwendende Recht nicht nach Absatz 1 bestimmt werden und haben die Parteien zum Zeitpunkt des Eintritts des Ereignisses, das die ungerechtfertigte Bereicherung zur Folge hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat, so ist das Recht dieses Staates anzuwenden. (3) Kann das anzuwendende Recht nicht nach den Absätzen 1 oder 2 bestimmt werden, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem die ungerechtfertigte Bereicherung eingetreten ist. (4) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass das außervertragliche Schuldverhältnis aus ungerechtfertigter Bereicherung eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem in den Absätzen 1, 2 und 3 bezeichneten Staat aufweist, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden.

Schrifttum Busse, Internationales Bereicherungsrecht zwischen EGBGB-Reform und „Rom II“, RIW 2003, 406

I. II.

III.

48 49

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Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Regelungsbereich 1. Anwendbarkeit des Art 15 . . . . . . . . . . . . . . . 8 2. Erfasste Anspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . 9 3. Voraussetzungen und Rechtsfolgen der erfassten Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Anknüpfung 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

Chong, Choice of Law for Unjust Enrichment/ Restitution and the Rome II Regulation, ICLQ 57 (2008) 863. 2. a) b) c) d) e)

Art 10 Abs 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Ratio der Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Der Begriff des Rechtsverhältnisses . . . . 21 „Bestehen“ des Rechtsverhältnisses . . . . 28 Der Begriff der engen Verbindung . . . . . 30 Öffnung der akzessorischen Anknüpfung für die Nichtleistungskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

Kritisch auch Junker LA Schurig (2012) 81, 96. Magnus FS Posch (2011) 443, 459; offen lassend Junker LA Schurig (2012) 81, 96.

Juli 2015

Kapitel III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und cic 3. 4. a) b) c)

IV.

Art 10 Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Art 10 Abs 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Ratio der Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Der Ort des Bereicherungseintritts . . . . 39 Die Anknüpfung von Verwendungsersatzansprüchen . . . . . . . . 40 5. Art 10 Abs 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Mehrpersonenverhältnisse 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

Art 10 Rom II-VO 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Die Tilgung fremder Schulden . . . . . . . . . 47 Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 Zessionsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . 52 Anweisungslagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Verfügung eines Nichtberechtigten . . . . 55 Eingriff in fremde Forderungszuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 57

I. Bedeutung Zum Regelungszweck des Art 10 lässt sich den der Verordnung vorangestellten Erwägungs- 1 gründen nichts entnehmen.1 Jedoch spiegelt die Entwurfsbegründung2 der Kommission wider, dass das Gebiet der ungerechtfertigten Bereicherung materiell- wie kollisionsrechtlich als uneinheitlich3 und als in manchen Mitgliedstaaten4 wenig ausdifferenziert wahrgenommen wird. Als Reaktion hierauf sollten Regeln geschaffen werden, die offen genug gefasst sind, um für die unterschiedlichen materiellen Rechte der Mitgliedstaaten qualifikatorisch handhabbar zu sein, zugleich aber detailliert und verbindlich genug, um eine einheitliche und berechenbare Anwendung durch die Gerichte der Mitgliedstaaten zu ermöglichen. Die hierbei tragenden Erwägungen waren der Gleichlauf mit einem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis5 bzw dem Deliktsstatut und die Vermeidung

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ErwGr 29 stellt lediglich fest, dass Sonderbestimmungen geschaffen werden sollten. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 24. Zwar existieren vergleichbare Grundvorstellungen, die Einzelregelungen der Mitgliedstaaten sind indes sehr unterschiedlich; vgl die kurzen Überblicke bei von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 533 ff; Fischer IPRax 2002, 2; Kreuzer RabelsZ 65 (2001) 406 Fn 118; Brière JDI 135 (2008) 31, 50. Für eine ausführliche rechtsvergleichende Untersuchung des Art 10 aus Sicht des Common Law mit insgesamt positiver Einschätzung Chong ICLQ 2008, 57 (4), 863; hierzu auch Dickinson, Rome II, 10.10 ff. Um ein europäisches und ein nicht-europäisches Beispiel herauszugreifen: Das US-amerikanische Restatement 2d, Conflict of Laws, § 221 knüpft generell an das Recht der engsten Verbindung an und nennt als Bestimmungskriterien ein zwischen den Parteien existierendes Rechtsverhältnis, die Orte des Bereicherungsempfangs und des die Vermögensverschiebung bewirkenden Aktes, das Belegenheitsrecht einer mit der Vermögensverschiebung verbundenen Sache, domicile, Aufenthalt, Nationalität, Sitz und Ort der Geschäftstätigkeit der Parteien; zur europäischen Kollisionsrechtsvereinheitlichung wäre eine derartige Regelung kaum geeignet gewesen. § 46 des österreichischen Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht v 15.6.1978 knüpft vorrangig akzessorisch an, sonst an den Ort des Bereicherungseintritts. Zum bisherigen deutschen Bereicherungskollisionsrecht siehe sogleich. Zum englischen Recht, welches sich in diesem Bereich noch im Entwicklungsstadium befindet, etwa Dickinson Eur Bus L Rev 13 (2002) 369, 371; Dicey and Morris, Rule 230 and commentary. Plassmeier, Ungerechtfertigte Bereicherung, 74 ff, insbes 77, spricht insoweit vom „Hin- und Rückweg“ einer Bereicherung (eine Formulierung, die freilich in erster Linie auf Leistungskondiktionen passt, weniger auf Nichtleistungskondiktionen, die nach der Rom II-VO ebenfalls akzessorisch angeknüpft werden können). Hiermit schließt er sich einem Gedanken Zweigerts Süddeutsche Juristenzeitung 1947, 247, an.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

einer Anwendung mehrerer Rechte auf einen einheitlichen Sachverhalt.6 Damit verfolgt die Verordnung dieselben Grundanliegen, von denen sich auch die Gesetzgeber in Deutschland und anderen Mitgliedstaaten bei der Kodifikation des IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse leiten ließen.7 2 Der Anknüpfungsgleichlauf von deliktischen und bereicherungsrechtlichen Ansprüchen

wirkt sich in erster Linie dann aus, wenn die in Frage kommenden Rechtsordnungen Ansprüche nach Art der deutschen Eingriffskondiktion kennen und diese Ansprüche konkurrierende Anwendung neben deliktischen Ansprüchen finden. In diesem Fall vermeidet ein Gleichlauf die Prüfung zweier verschiedener Rechte in Ansehung desselben Sachverhaltes und erspart damit ein Vorgehen, das nicht nur aufwändig wäre und Doppelprüfungen erzwingen, sondern auch die Gefahr von Wertungswidersprüchen, Normenhäufungsund -mangellagen bergen würde.8 Zur Verwirklichung des Gleichlaufs trägt nicht nur die parallele Gestaltung der Art 4 und Art 10 bei, auch die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt wurde, noch über den Vorschlag des GEDIP9 hinaus, in beide Normen integriert. Vor diesem Hintergrund überraschend sind freilich die Formulierungen der Absätze 1 und 3 des Art 10, welche mit dem Erfordernis eines dem Bereicherungsanspruch zeitlich vorgelagerten Rechtsverhältnisses und dem Abstellen auf den Ort des Bereicherungseintrittes ein „Auseinanderlaufen“ der Anknüpfungen ermöglichen.10 3 Somit verfolgt die Verordnung das Grundanliegen, für außervertragliche Schuldverhält-

nisse nach einem in sich geschlossenen System von Kollisionsregeln zu einem anwendbaren Recht zu gelangen, welches einen Sachverhalt möglichst in seiner Gesamtheit erfasst.11 In einem gewissen Spannungsverhältnis hierzu steht es freilich, dass Bereicherungsansprüche infolge Nichtigkeit, Unwirksamkeit oder Fehlerhaftigkeit eines Vertrages nicht der Rom II-VO unterfallen. Das auf sie anwendbare Recht beurteilt sich vielmehr nach den Kollisionsregeln für vertragliche Schuldverhältnisse. Bis zum Inkrafttreten der Rom I-VO ergab sich dies aus Art 10 Abs 1 lit e EVÜ, der gem Art 28 Abs 1 Vorrang vor der Rom II-VO genießt,12 jedenfalls sofern gegen die Bestimmung kein Vorbehalt erklärt wurde.13 Mit In-

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Dieser Aspekt wird als überbewertet kritisiert, so Symeonides FS Jayme (2004) 935, 939. Vgl Kreuzer RabelsZ 65 (2001) 394; MünchKommBGB/Junker Rn 1 mwN. Zum Sinn eines Gleichlaufs statt vieler Kreuzer RabelsZ 65 (2001) 394. Ein anschauliches Beispiel dafür, welche Schwierigkeiten mit dem Auseinanderfallen von Delikts- und Bereicherungsstatut und den damit zusammenhängenden Zuständigkeiten verbunden sein können, gibt die Entscheidung BGH JZ 1997, 88 mAnm Gottwald. European Review of Private Law 1999, 45 ff. S unten Rn 29, Rn 38, Rn 44. Vgl hierzu auch MünchKommBGB/Junker Rn 1. Art 28 Abs 1 müsste schon deshalb Anwendung finden, weil Dänemark zwar Vertragsstaat des EVÜ ist, gem Art 1 Abs 4 aber nicht „Mitgliedstaat“ iSd Rom II-VO. Eine Interpretation des Art 28, die diesen Sonderfall dem Art 28 Abs 2 unterstellen möchte, müsste die aus Art 1 Abs 4 folgende Wortlauthürde überwinden; vgl hierzu auch Art 29 Rn 12. Wie hier offenbar Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 70 f. Einen derartigen Vorbehalt haben etwa Italien und das Vereinigten Königreich erklärt, vgl Beig/GrafSchimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 71.

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Kapitel III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und cic

Art 10 Rom II-VO

krafttreten der Rom I-VO zum 17.12.2009 folgt dasselbe aus Art 12 Abs 1 lit e Rom I-VO.14 Ein Anwendungsbereich kann Art 10 Rom II-VO für Kondiktionen verbleiben, die zwar im Zusammenhang mit einem nichtigen Vertragsverhältnis stehen, sich jedoch nicht direkt aus der Vertragsnichtigkeit ergeben. Ein Beispiel wären Aufwendungen, die der Bereicherungsgläubiger wegen der angenommenen Beständigkeit des Vertragsverhältnisses tätigt, ohne hierzu jedoch nach dem Vertrag (bei dessen hypothetischer Wirksamkeit) verpflichtet zu sein. Für das im Ergebnis anzuwendende Recht ist die Vorrangfrage indes kaum von Bedeutung, weil EVÜ und Rom I-VO in aller Regel zu denselben Anknüpfungen gelangen wie die Rom II-VO:15 Entstehen nämlich infolge der Nichtigkeit eines Vertrages Bereicherungsansprüche, so würden diese (bei hypothetischer Anwendung der Rom II-VO) nahezu immer eine enge Beziehung zu dem gescheiterten Vertragsverhältnis aufweisen; dann aber griffe vorrangig die akzessorische Anknüpfung des Art 10 Abs 116 und führte zur Anwendung des nach EVÜ/Art 27 ff EGBGB aF bzw jetzt nach Art 3 ff Rom I-VO zu bestimmenden Vertragsstatutes. Eine abweichende Anknüpfung könnte sich also nur über Art 10 Abs 4 ergeben. Dennoch wäre es übersichtlicher und schlüssiger gewesen, die Anknüpfung aller bereicherungsrechtlichen Schuldverhältnisse einheitlich der Rom II-VO zu unterstellen. Aus einer generalisierenden Perspektive lässt sich sagen, dass Art 10 Abs 1 – bedient man 4 sich der deutschen Terminologie – eher für den Bereich der „Leistungskondiktionen“ und Art 10 Abs 3 eher für den Bereich der „Nichtleistungskondiktionen“17 relevant ist. Dennoch differenziert die Norm – wegen der Vielfältigkeit der nach ihr zu beurteilenden materiellen Rechte18 zu Recht – nicht zwischen den einzelnen Kondiktionsarten. Insbesondere gibt es für Eingriffskondiktionen und sonstige Nichtleistungskondiktionen keine unterschied14

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Die Kommissionsbegründung schweigt sich zu dieser Frage aus, vgl Europäische Kommission, 15.12. 2005, COM (2005) 650. Ebenso wenig lässt sich den Art 27 und Art 23 Rom I-VO eine zweifelsfreie Aussage über das wechselseitige Vorrangverhältnis entnehmen. Jedoch ist wegen der Kontinuität zur Regelung im EVÜ davon auszugehen, dass für die Beziehung der Verordnungen dasselbe gilt wie nach iRd deutschen Rechtsordnung ganz hM für das Verhältnis von Art 38 EGBGB zu Art 32 Abs 1 Nr 5 EGBGB aF, vgl hierzu MünchKommBGB4/Spellenberg Art 32 EGBGB Rn 128 ff mit umfangreichen wN. Für den Vorrang der Rom I-VO lässt sich zudem anführen, dass durch den Wegfall der abweichenden Anknüpfungsmöglichkeit nach Art 10 Abs 4 die Anwendung unterschiedlicher Statute auf die verschiedenen Rückabwicklungswege für einen gescheiterten Vertrag effektiv vermieden wird. Wie hier Sendmeyer IPRax 2010, 500, 503; NK-BGB/Limbach Rn 10; MünchKommBGB/Junker Rn 10; Palandt/Thorn Rn 4; HK-BGB/Dörner Rn 2; Erman/Hohloch Rn 12 f; aA offenbar PWW/Fehrenbacher Rn 2, der allerdings keine Erklärung zum Verhältnis von Art 12 Rom I-VO und gibt. Ein Anwendungsbereich kann für Kondiktionen verbleiben, die zwar im Zusammenhang mit einem nichtigen Vertragsverhältnis stehen, sich jedoch nicht direkt aus der Vertragsnichtigkeit ergeben. Ein Beispiel wären Aufwendungen, die der Bereicherungsgläubiger wegen der angenommenen Beständigkeit des Vertragsverhältnisses tätigt, ohne hierzu jedoch nach dem Vertrag (bei dessen hypothetischer Wirksamkeit) verpflichtet zu sein. Vgl zur Rom I-VO weiter Rauscher/Freitag Art 12 Rn 5. Vgl auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 6; Fischer FS Spellenberg (2010) 155; Erman/Hohloch Rn 1 aE; MünchKommBGB/Junker Rn 15 f; sowie NK-BGB/Limbach Rn 10. Zur grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art 10 Abs 1 auch auf nichtige Verträge siehe unten Rn 21. Die Verwendung dieser Begrifflichkeit ermöglicht eine knappe Kategorisierung; sie darf indes nicht zur Annahme verleiten, man könne den materiellrechtlichen Gehalt der Terminologie ohne Weiteres auf die anderen Rechtsordnungen übertragen. Vgl Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 23.

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lichen Anknüpfungsregeln. Damit findet auch der für die deutsche Regelung des Art 38 EGBGB bedeutsame Ansatz verschiedener Schutzniveaus für unterschiedlich schützenswerte Bereicherungsschuldner einer Nichtleistungskondiktion keine Aufnahme;19 die Verordnung schützt insofern den Bereicherungsschuldner der Eingriffskondiktion stärker als das deutsche EGBGB. 5 Der Entstehungsprozess der Norm20 war geprägt vom Konflikt der Konzepte einer weit

gefassten, im Wesentlichen nur an den Ort der engsten Verbindung anknüpfenden Regel21 und eines detaillierten, verbindlichen Systems von Anknüpfungsvorschriften für verschiedene Konstellationen.22 In ihrer jetzt gültigen Fassung statuiert die Vorschrift einen Kompromiss: Zwar enthält Art 10 Abs 4 der Verordnung eine Ausweichanknüpfung an die engste Verbindung, die der ursprüngliche Entwurf trotz der Vielgestaltigkeit der zu regelnden Konstellationen nicht vorgesehen hatte. Dennoch gibt die Norm mit ihrer verbindlichen23„Leiter“ verschiedener Anknüpfungen insgesamt einer detaillierten Vorgabe den Vorzug. Auch wenn die Handhabung des Normtextes im Rechtsleben abzuwarten bleibt, ist dieser Kompromiss im Interesse einer einfachen und vorhersehbaren Anwendung zunächst einmal zu begrüßen.24 6 Im Hinblick auf die abweichende Entwurfsfassung ebenfalls zu befürworten ist, dass die

Verordnung nunmehr zur Realisierung ihrer Regelungsziele getrennte Artikel für die Gebiete der ungerechtfertigten Bereicherung, der GoA und der cic geschaffen hat.25 Damit wurde auch das Ungleichgewicht26 gegenüber der detaillierten Regelung deliktischer Schuldverhältnisse gemildert. Allerdings existiert – bisher wenig beachtet27 – auch keine Auffangregel mehr für Ansprüche, die sich keinem dieser Rechtsinstitute zuordnen lassen;28 ob hierfür nach den Rechtsordnungen mancher Mitgliedstaaten ein Bedürfnis besteht, wird abzuwarten sein. 7 Angesichts der Einwände, auf die eine auch nur teilweise Regelung des Bereicherungskol-

lisionsrechts iRdEVÜ gestoßen war,29 angesichts der Zweifel, ob man sich auf Kollisions19 20

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Hierzu näher unten Rn 36 f. Vgl hierzu Wagner, EuZW 1999, 709, 711. Ausführlich zur Positionierung der Verordnung im Spannungsfeld von Flexibilität und Rechtssicherheit Symeonides FS Jayme (2004) 935, 937; kritisch zur Schaffung von Rechtssicherheit durch die Kollisionsregeln der Rom II-VO Hartley I.C.L.Q. 2008, 57(4), 899, 906. Namentlich die Berichterstatterin für das Europäische Parlament, Diana Wallis, hatte sich für eine solche Kollisionsregel ausgesprochen, vgl ihren Bericht, Europäisches Parlament, 27.6.2005, A6–0211/2005, 26. Für ein solches Modell etwa Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 722. Anders das EVÜ bzw seine Umsetzung in Art 27 ff EGBGB aF, die ihre besonderen Anknüpfungsregeln als bloße Vermutungen ausgestalteten, vgl etwa Art 4 Abs 2, 3 EVÜ bzw Art 28 Abs 2, 3 EGBGB aF. Positiv auch MünchKommBGB/Junker Rn 1 mwN. Vgl zu diesem Anliegen die Stellungnahme der Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 31; zur Entwicklung der Norm in dieser Hinsicht auch MünchKommBGB/Junker Rn 2 mwN. Vgl hierzu auch die Stellungnahme des Bundesministeriums der Justiz, einsehbar unter http://ec.europa. eu/justice_home/news/consulting_public/rome_ii/minist_just_allem_de.pdf. Kritisch hierzu aber Dickinson Eur Bus L Rev 2002, 369, 378. Artikel 4 der Verordnung gilt nur für Schuldverhältnisse aus unerlaubter Handlung. So hatten Italien und Großbritannien Vorbehalte gegen Art 10 Abs 1 lit e EVÜ eingelegt.

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Kapitel III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und cic

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regeln in diesem Bereich überhaupt werde einigen können,30 und angesichts der in der Tat kontroversen Vorarbeiten ist das schließlich gefundene Ergebnis insgesamt positiv zu bewerten. Die vorliegende Regelung des internationalen Bereicherungsrechts hat sicherlich Schwachstellen, die im Folgenden näher aufzuzeigen sein werden. Sie leistet aber einen wichtigen Beitrag zu einer effektiven europäischen Kollisionsrechtsvereinheitlichung. II. Regelungsbereich 1. Anwendbarkeit des Art 15 Wenngleich die Formulierung von Art 15 lit a-h speziell deliktische Ansprüche in den Blick 8 zu nehmen scheint, erklärt der Wortlaut31 die Norm doch auf alle außervertraglichen Schuldverhältnisse für anwendbar.32 Auch die Kommissionsbegründung33 geht davon aus, dass die Vorschrift für deliktische und nichtdeliktische außervertragliche Schuldverhältnisse gilt. Es wäre indes vorteilhafter gewesen, hätte sich die Forderung34 durchgesetzt, den Anwendungsbereich der nichtdeliktischen außervertraglichen Schuldverhältnisse in einer maßgeschneiderten Norm zu regeln. Denn die Terminologie des Art 15 entfaltet ihr volles Erfassungsvermögen nur für deliktskollisionsrechtliche Sachverhalte; sie muss daher von den Rechtsanwendern in die für das jeweilige sonstige außervertragliche Schuldverhältnis passende „übersetzt“ werden, was zu Interpretationsschwierigkeiten führen kann. 2. Erfasste Anspruchsgrundlagen Die Reichweite des Art 10 ist, wie grundsätzlich bei den anderen Kollisionsregeln auch, 9 durch autonome Qualifikation35 zu ermitteln; gleichwohl kann sie sich wegen der vergleichbaren Funktion der Regelung doch nicht fundamental von der Reichweite des Art 38 EGBGB unterscheiden.36 Erfasst werden mithin37 grundsätzlich Ansprüche aus Vermögensverschiebungen, die sich 10 (jedenfalls aus Sicht des Empfängers) als vom Bereicherungsgläubiger ausgehende (rechtsgrundlose) Zuwendungen darstellen,38 sei es zur Verfolgung eines im Zusammenhang mit 30 31

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Wagner EuZW 1999, 709, 713 f; Fischer IPRax 2002, 1, 2. Vgl den Beginn der Norm: „Das nach dieser Verordnung auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ist insbesondere maßgebend für …“; „The law applicable to non-contractual obligations under this Regulation shall govern in particular …“; „La loi applicable à une obligation non contractuelle en vertu du présent règlement régit notamment …“ Ebenso Erman/Hohloch Art 15 Rom II-VO Rn 1; für Art 10 auch MünchKommBGB/Junker Rn 32. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 25. Vgl Art 10a im Entwurf der Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 29; Dickinson Eur Bus L Rev 13 (2002) 369, 378. Vgl auch ErwGr 11; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; NK-BGB/Limbach Rn 4; MünchKommBGB/Junker Rn 11 mwN; Palandt/Thorn Rn 2. Brière JDI 135 (2008) 31, 50, favorisiert eine Qualifikation lege fori; eine solche wird sich aber weder durchsetzen können, noch erscheint dies wünschenswert. Ebenso; NK-BGB/Limbach Rn 3 (weitestgehend deckungsgleich); BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3 (Normen, die funktional im Wesentlichen §§ 812 ff BGB entsprechen). Vgl zu Art 38 EGBGB etwa Kreuzer RabelsZ 65 (2001) 383, 405 ff; Fischer IPRax 2002, 1 ff. Aus Sicht des Common Law zu Art 10 ausführlich Dickinson, Rome II, 10.10 ff.

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einem Rechtsverhältnis stehenden Zwecks (insbesondere Leistung auf eine Schuld),39 sei es ohne einen solchen Zweck (zB Verwendungen auf Sachen des Bereicherungsschuldners oder Tilgung seiner Schulden ohne Verfolgung eines Leistungszwecks und ohne Rechtstitel zum Behaltendürfen);40 Ansprüche, die auf ein Verhalten des Bereicherungsschuldners zurückgehen, welches entweder ihm selbst einen Vermögensvorteil verschafft (insbesondere Eingriff in das Vermögen des Bereicherungsgläubigers durch Entzug, Verbrauch und Verfügung, Einziehung von Forderungen, Nutzung einer vermögenswerten Position, Verbindung, Vermischung und Verarbeitung) oder einen solchen bei einem Dritten generiert (Weitergabe);41 und schließlich Ansprüche aus solchen Vermögensverschiebungen, die nicht auf das zielgerichtete Verhalten einer der Parteien des Bereicherungsschuldverhältnisses in Ansehung der anderen Partei zurückgehen (etwa abgeirrte Leistungen, Fund oder Naturereignisse), sowie Ansprüche im Zusammenhang mit Mehrpersonenverhältnissen. 11 Nicht von der Verordnung erfasst sind angesichts der Begrenzungen des Anwendungsbe-

reichs in Art 1 Abs 2 lit a und b42 solche Anspruchsgrundlagen, die zwar funktional auf einen Bereicherungsausgleich zielen, zugleich aber Spezialregelungen für einen familien- oder erbrechtlichen Bereich darstellen.43 Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Vorschrift nach dem jeweiligen nationalen Recht dem Bereicherungsstatut oder einem anderen Statut44 unterstellt wird. Hingegen unterfallen bereicherungsrechtliche Ansprüche 38

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Vgl auch die Definition in Art 1:101 des Draft Common Frame of Reference: „An enrichment which is not legally justified, with the result that, if it is obtained by one person and is attributed to another’s disadvantage, the first person may, subject to legal rules and restrictions, be obliged to that other to reverse the enrichment“ sowie die weiteren Bestimmungen in Buch VII des Draft Common Frame of Reference; Study Group on a European Civil Code/Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (2008), http://webh01.ua.ac.be/storme/2009_02_DCFR_OutlineEdition.pdf. Vgl nunmehr Art 12 Abs 1 lit e Rom I-VO, s auch oben Rn 3 sowie Art 28, 29 Rn 12. Zu Recht wird betont, dass die Begleichung fremder Verbindlichkeiten dann nicht unter Art 11, sondern unter Art 10 fällt, wenn sie nicht im Interesse des Schuldners erfolgt, so Heiss/Loacker JBl 2007, 641. Aus Sicht des Common Law anderer Ansicht ist Dickinson, Rome II, 10.17 f, der auf einem deliktischen Verhalten des Anspruchsgegners basierende Kondiktionen (er will damit ausdrücklich auch die deutsche Eingriffskondiktion erfassen) den Kollisionsregeln des zweiten Kapitels zuordnen möchte. Gegen diese einschränkende Interpretation spricht erstens, dass Art 10 zumindest bis zu einer Klärung durch den EuGH einen weiten Rahmen für die sehr unterschiedlichen nationalen Konzepte bieten sollte, und zweitens, dass sich ein pauschaler Nichteinbezug der Eingriffskondiktion (iSd deutschen BGB) schlecht mit Art VII.–3:101, VII.–3:102, VII.–4:101 des Draft Common Frame of Reference vertrüge; teilweise räumt Dickinson das auch selbst ein, vgl Dickinson, Rome II, 10.19, 10.21. Um diese Begrenzung des Anwendungsbereichs nicht zu umgehen, hat der deutsche Gesetzgeber im Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 864/2007 vom 10.12.2008, BGBl 2008 I, 2401, davon abgesehen, die Anknüpfungen der Rom II-VO für jene Bereiche in das EGBGB zu übernehmen, die nach ihrem Art 1 Abs 2 nicht unter die Verordnung fallen sollen. An einer Integration der Verordnung in das EGBGB war er ohnehin durch das Normwiederholungsverbot gehindert. Vgl zum Ganzen Wagner IPRax 2008, 314 ff. Hierzu stellt es keinen Widerspruch dar, wenn man auf § 1301 BGB die Brüssel Ia-VO im Grundsatz für anwendbar hält, weil die Brüssel Ia-VO einen Ausschluss nur für manche familienrechtliche Verhältnisse beinhaltet; vgl hierzu BGH JZ 1997, 88 mAnm Gottwald. Zu § 1301 BGB vgl Lorenz/Unberath IPRax 2005, 520.

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Kapitel III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und cic

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nicht nur deswegen nicht der Verordnung, weil sie zwischen Personen bestehen, die „zufällig“ (auch) in einer familien- oder erbrechtlichen Beziehung stehen.45 Bereicherungsrechtliche Ansprüche wegen Eingriffs in Persönlichkeitsrechte würden, so- 12 fern das jeweilige nationale Recht derartige Ansprüche überhaupt vorsieht,46 an sich Art 10 unterfallen; sie sind jedoch durch Art 1 Abs 2 lit g ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgenommen.47 Keine Anwendung findet Art 10 auch auf „Eingriffskondiktionen“ wegen der Verletzung von Immaterialgüterrechten. Vielmehr gilt hier für alle Ansprüche einheitlich das Recht des Schutzlandes nach Art 8, 13.48 3. Voraussetzungen und Rechtsfolgen der erfassten Ansprüche Der Geltungsbereich der Anknüpfung nach Art 10 erstreckt sich für die erfassten Ansprüche 13 auf ihre Voraussetzungen und ihre Rechtsfolgen. Nähere Vorgaben lassen sich entnehmen aus Art 15 (bei Anpassung seiner Formulierungen an bereicherungsrechtliche Fragestellungen), in gewissem Maße aber auch aus Art 10 EVÜ bzw – seit ihrer Geltung – der Rom I-VO.49 Danach beurteilen sich nach dem Bereicherungsstatut insbesondere die Parteien des Bereicherungsschuldverhältnisses (Art 15 lit a, g); das Vorliegen einer Vermögensverschiebung (Art 15 lit a, c); das Vorliegen einer Zuwendung, eines Eingriffs oder eines sonstigen die Vermögensverschiebung bewirkenden Umstandes, einschließlich der Frage nach der Zulässigkeit einer Direktkondiktion bei Beteiligung mehrerer Personen (Art 15 lit a); das Fehlen einer die Vermögensverschiebung rechtfertigenden Rechtsposition (Art 15 lit a); Ausschluss, Wegfall oder Verschärfung der Haftung (Art 15 lit b, c, h), mithin auch der Wegfall einer Bereicherung und sich hieraus ergebende Folgen;50 die genaue Gestalt des zu leistenden Ersatzes (Art 15 lit c) sowie die Verjährung (Art 15 lit h) und Übertragbarkeit (Art 15 lit e) des Anspruchs; schließlich die richterlichen Kompetenzen zur Verhinderung oder Behebung einer ungerechtfertigten Bereicherung (Art 15 lit d). Zudem erstreckt sich der Geltungsbereich auch auf Fragen des Forderungsüberganges (Art 19 f) und des Beweises (Art 22), weil die einschlägigen Normen der Verordnung hierfür auf das nach der Verordnung anwendbare Recht verweisen und damit auch auf das Bereicherungsstatut. Ob hingegen den Beteiligten die von einer Vermögensverschiebung betroffenen Rechts- 14 positionen überhaupt zustehen, beurteilt sich nach der für die Inhaberschaft der Rechtsposition maßgeblichen Rechtsordnung.51 So entscheidet etwa das Sachstatut52 darüber, ob 45 46 47 48

49

50 51

Hierzu näher unten Rn 25 ff. Vgl zu den Ausschlüssen gem Art 1 Abs 2 auch NK-BGB/Limbach Rn 12. Vgl hierzu etwa Kropholler/von Hein FS Heldrich (2005) 793, 807 ff. Ebenso statt aller Dickinson, Rome II, 10.16. Ebenso NK-BGB/Limbach Rn 15; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 10; offenbar auch Boschiero YB PIL 2007, 87 ff. Für Art 38 EGBGB ebenso BGHZ 136, 380, 385 f mwN. EVÜ bzw Rom I-VO, Brüssel Ia-VO und Rom II-VO stehen nicht gänzlich unabhängig nebeneinander, sondern sollen einen zusammenhängenden Regelungskomplex bilden. Eine behutsame Übertragung von Grundzügen ist daher möglich. Ebenso Huber/Bach IPRax 2005, 73, 74 mwN. Eine Übertragung sogar für Art 38 EGBGB bejahend Erman/Hohloch Rn 2. So auch MünchKommBGB/Junker Rn 32. MünchKommBGB/Junker Rn 33.

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ein potentieller Bereicherungsschuldner wirksam Eigentum an der herausgeforderten Sache erlangt hat, und das Forderungsstatut darüber, ob die angeblich zu Unrecht eingezogene Forderung überhaupt bestand.53 15 Vor diesem Hintergrund lässt sich wie iRd Art 38 EGBGB fragen, ob nicht eine Rechts-

ordnung, die zur Verfolgung bestimmter Schutzzwecke die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäftes anordnet54 (sog Vernichtungsstatut), die Bereicherungshaftung aus dem betroffenen Sachverhalt insgesamt regeln sollte.55 Dies ist abzulehnen,56 iRd Rom II-VO noch deutlicher als unter der Geltung nationalen Kollisionsrechts.57 Denn hierdurch wäre mangels Vereinheitlichung der Vernichtungsstatute die erstrebte und angesichts der Vielzahl der betroffenen Rechtsordnungen besonders gefährdete Vereinheitlichung der Anknüpfung in Frage gestellt. Vielmehr ist die Lösung in einem Ineinandergreifen des Vernichtungsstatuts und des Bereicherungsstatuts zu suchen. Für die Geschäfte Minderjähriger oder sonstiger beschränkt geschäftsfähiger sowie geschäftsunfähiger Personen entscheidet etwa das Personalstatut nach Art 7 EGBGB über den Bestand des Geschäftes.58 Gelangt es zur Unwirksamkeit solcher Geschäfte, so regelt das nach der Rom II-VO zu bestimmende Statut die Bereicherungsrückabwicklung,59 freilich unter Beachtung der den Minderjährigen schützenden Vorgaben des Personalstatuts. Anderes mag gelten, wenn das Vernichtungsstatut an die Unwirksamkeitsanordnung gerade auch spezielle Rückabwicklungsregelungen koppelt; zumindest wären deren Wertungen iRd nach Art 10 bestimmten anwendbaren Rechtes zu beachten.60 III. Anknüpfung 1. Allgemeines 16 Das in Art 10 enthaltene Anknüpfungssystem ist nicht als kodifikatorische Zusammenfas-

sung von Anknüpfungsregeln zu verstehen, über die weitgehend Einigkeit herrschte; vor dem Hintergrund unterschiedlicher nationaler Kollisionsnormen61 und divergierender Ent52

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Nach deutschem nationalen Kollisionsrecht also die Art 43 ff EGBGB. Zum österreichischen Kollisionsrecht Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 71. Vgl von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 29, 56. Entweder als ohnehin auf die Beurteilung der Wirksamkeit anzuwendende Rechtsordnung oder im Wege einer Eingriffsnorm. So etwa von Bar, IPR II, Rn 735; die Position geht, soweit ersichtlich, zurück auf Bydlinski ZfRV 2 (1961) 18, 29 ff. Differenzierend BeckOK-BGB/Spickhoff Art 38 EGBGB Rn 9 (Günstigkeitsvergleich zwischen der Anknüpfung nach Art 38 EGBGB und dem nach Art 7, 12 EGBGB anwendbaren Recht). Ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4 unter Verweis auf den in ErwGr 1 genannten Zweck eines reibungslos funktionierenden Binnenmarktes; Palandt/Thorn Rn 2; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 72. Für das deutsche Kollisionsrecht auf das Bereicherungsstatut abstellend Lorenz FS Zweigert (1981) 199, 206; Staudinger12/Beitzke, Art 7 Rn 55 mwN. Zur Frage, ob die Wirksamkeit des Geschäftes nach dem Vertrags- oder dem Personalstatut zu beurteilen ist, wie hier Staudinger/von Hoffmann/Fuchs Art 38 EGBGB Rn 7 mwN auch zur Gegenposition. Für Art 38 EGBGB ebenso Staudinger/von Hoffmann/Fuchs Art 38 EGBGB Rn 7. Zur Paralleldiskussion im deutschen Recht ebenso von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 36.

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würfe62 handelt es sich vielmehr um das Ergebnis der Entscheidung für eine eigenständige und in ihrer Gesamtheit neuartige Struktur. Vergleicht man die Struktur des Art 10 mit den Regeln des EGBGB,63 so lassen sich die in 17 Art 38 Abs 1 EGBGB gruppierten Ansprüche Art 10 Abs 1 zuordnen. Die Unterscheidung der Kondiktionsarten in Art 38 Abs 2 und 3 EGBGB findet keine Entsprechung, ebenso wenig wie die Anknüpfung an den Eingriffsort für „Eingriffskondiktionen“;64 vielmehr können „Nichtleistungskondiktionen“ nach allen Absätzen des Art 10 angeknüpft werden, wobei freilich die von der Norm vorgegebene Stufenfolge der Anknüpfungsleiter zu beachten ist: Nur wenn sich das Bereicherungsschuldverhältnis nicht einem zwischen den Parteien schon bestehenden Rechtsverhältnis zuordnen lässt (Art 10 Abs 1) und die Parteien des Bereicherungsschuldverhältnisses auch keinen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben (Art 10 Abs 2), kommt die Anknüpfung an den Ort des Bereicherungseintritts (Art 10 Abs 3) zum Zuge. Die so gegebene Möglichkeit, „Nichtleistungskondiktionen“ akzessorisch anzuknüpfen, entspricht der Ausweichklausel in Art 41 Abs 2 Nr 1 EGBGB; die Anknüpfung aus Art 10 Abs 2 korrespondiert mit Art 41 Abs 2 Nr 2 EGBGB. Art 38 Abs 3 EGBGB knüpft ebenso wie Art 10 Abs 3 an den Ort des Bereicherungseintritts an, allerdings nur für Kondiktionen, die weder als Leistungs- noch als Eingriffskondiktion eingeordnet werden können.65 Wie Art 41 EGBGB enthält auch Art 10 die Wertung, dass der gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt einer akzessorischen Anknüpfung im Regelfall nicht vorgehen soll; jedoch bedarf es in der Verordnung wegen der Vorrangfolge der Absätze keiner eingeschränkten Verweisung wie in Art 41 Abs 2 Nr 2 EGBGB. Als wesentlicher Unterschied ist freilich zu beachten, dass Art 41 Abs 2 EGBGB bloße „Kann“-Vorschriften enthält, während die Vorrangfolge des Art 10 im Prinzip verbindlich angeordnet ist; ein Abstellen etwa auf den Ort des Bereicherungseintritts trotz gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts ist somit nur über Art 10 Abs 4 möglich. Ebenso wurden dadurch die früher über Art 10 Abs 1 lit e EVÜ (Art 32 Abs 1 Nr 5 EGBGB aF) in das Bereicherungsrecht hineinwirkenden Vermutungsregeln des Art 28 EGBGB aF durch bindende Vorgaben ersetzt. Eine dem Art 41 Abs 1 EGBGB vergleichbare allgemeine Ausweichklausel findet sich in Art 10 Abs 4. Die in Art 42 EGBGB vorgesehene Möglichkeit einer nachträglichen Rechtswahl erfährt in Art 14 eine wesentlich weitere und detailliertere Ausgestaltung. Treffen die Parteien des außervertraglichen Schuldverhältnisses eine Rechtswahl nach 18 Art 14, so hat diese – wie im Verhältnis zu den anderen Kollisionsregeln der Verordnung – auch Vorrang vor den Anknüpfungsregeln des Art 10.66 61 62

63 64 65

S dazu schon oben Fn 3. So erklärt der GEDIP-Vorschlag (aaO) noch vor der akzessorischen Anknüpfung das Recht der engsten Verbindung für anwendbar, kennt die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nicht und formuliert die besonderen Anknüpfungsregeln als Vermutungsregelungen anstatt als bindende Vorgaben. Der Entwurf des Max-Planck-Instituts für Ausländisches und Internationales Privatrecht (aaO) ist dem jetzt gültigen Text nahe verwandt, enthält allerdings noch eine Anknüpfung nach dem Schutzlandprinzip, keine Ausweichklausel speziell für das Bereicherungsstatut und eine weniger klare Rangfolgenstruktur zwischen den Anknüpfungen an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt und an den Ort des Bereicherungseintritts. Vgl auch MünchKommBGB/Junker Rn 6 ff. Siehe hierzu schon oben Rn 4. MünchKommBGB/Junker Rn 9 mwN.

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2. Art 10 Abs 1 19 Nach Art 10 Abs 1 beurteilt sich ein Bereicherungsanspruch, der sich aus einem zwischen

den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis ergibt, nach dem auf dieses Rechtsverhältnis anwendbaren Recht. Diese Anknüpfung entspricht einer verbreiteten Position.67 a) Ratio der Anknüpfung 20 Das wichtigste Argument zugunsten einer solchen Anknüpfung – die einheitliche Beur-

teilung aller Rückabwicklungswege eines gescheiterten Schuldverhältnisses zur Vermeidung von Normenhäufung, Normenmangel oder Normenwiderspruch – ist vielfach dargestellt worden. Es gewinnt besondere Bedeutung, wenn sich die Anknüpfungsregeln für vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse nicht aus einer in sich geschlossenen Kodifikation ergeben, sondern aus zwei verschiedenen Regelwerken, mag die Stimmigkeit zwischen diesen Regelwerken auch angestrebt sein.68 Hinzu tritt in einem nicht nur auf unternehmerischer, sondern auch auf privater Ebene zunehmend verschränkten Rechtsund Wirtschaftsraum wie dem europäischen in besonderem Maße der Aspekt der Parteierwartungen: Private Massengeschäfte werden häufig ohne detaillierte Kenntnis der rechtlichen Rahmenbedingungen geschlossen; Grundlage der Vorstellungen der Parteien vom Ablauf ihres Geschäftes ist eher das zwischen ihnen Verabredete als der Gesetzestext. Gerade das Statut für vertragliche Schuldverhältnisse wird aber zumeist die von den Parteien getroffenen Abreden auch bei der Rückabwicklung iR aller (und damit auch iR nichtvertraglicher) Rückabwicklungsansprüche besonders beachten;69 unterstellt man ihm die gesamte Rückabwicklung, kommt man mithin auch den Erwartungen der Betroffenen entgegen.

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NK-BGB/Limbach Rn 19; MünchKommBGB/Junker Rn 5 mwN. Zu den Einzelheiten der Rechtswahl vgl die Erläuterungen zu Art 14. Vgl beispielsweise, eine derartige Anknüpfung gleichfalls vorsehend, § 46 des österreichischen Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom 15.6.1978; Art 128 des Schweizer Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom 18.12.1978; Art 10 Abs 1 lit e EVÜ bzw Art 12 Abs 1 lit e VO Rom I. Für die vor Schaffung des Art 38 EGBGB in Deutschland hM vgl BGH WM 1995, 124, 129; MünchKommBGB3/Kreuzer (1998) Vor Artikel 38 EGBGB Rn 9; von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 29, 33 ff. Der deutsche Gesetzgeber der Art 38 ff EGBGB war bekanntlich von dieser Anknüpfung so überzeugt, dass er iRd Ausweichklausel des Art 41 EGBGB keine Vertatbestandlichung für eine Abweichung von der akzessorischen Anknüpfung vorsah. Sogar ausgesprochene Kritiker des ganzen Verordnungsunterfangens pflichten dieser Wertung bei, vgl etwa Dickinson Eur Bus L Rev 13 (2002) 369, 378. Symeonides YB PIL 2007, 149, 161, kritisiert freilich, dass Art 10 Abs 1 nur die Anknüpfung des gesamten Bereicherungsschuldverhältnisses an ein Rechtsverhältnis erlaube, nicht dagegen die Anknüpfung nur einzelner Elemente. Sollte sich ein solches Bedürfnis zeigen, wäre Art 10 Abs 4 jedenfalls nach seinem Wortlaut kein Ausweg, weil auch er nur das Bereicherungsschuldverhältnis als Ganzes in den Blick nimmt. Ob es aber tatsächlich Fälle gibt, in denen hieraus Probleme erwachsen können, wird abzuwarten bleiben. So wäre es ohne Art 10 Abs 1 etwa denkbar, dass das EVÜ oder dann die Rom I-VO an eine anfängliche Rechtswahl zwischen Privaten anknüpfen, die Rom II-VO hingegen an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt. So wie zB die Saldotheorie bei der Rückabwicklung mittels Leistungskondiktion das zwischen den Parteien vereinbarte Austauschverhältnis berücksichtigt.

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Allein: Trotz des Konsenses über die Anknüpfungsregel im Grundsatz bleiben im Detail einige zu klärende Fragen. b) Der Begriff des Rechtsverhältnisses Dass ein „Rechtsverhältnis“ iSv Art 10 Abs 1 ein wirksamer Vertrag sein kann, steht außer 21 Frage. Ob allerdings auch ein unwirksamer oder gar nur intendierter Vertrag in Betracht kommt, geht aus dem Wortlaut des Art 10 Abs 1 nicht eindeutig hervor.70 Jedoch stellt die Kommissionsbegründung ausdrücklich klar, dass unter den Begriff „Rechtsverhältnis“ auch nichtige Verträge fallen.71 Ein anderes Ergebnis würde die Handhabung der Vorschrift wesentlich erschweren und zu nicht gerechtfertigten Unterscheidungen führen: Zöge man nur vollwirksame Verträge heran, so wäre ein großer Teil der „Leistungskondiktionen“ (nach deutscher Begrifflichkeit) nicht akzessorisch an den intendierten Vertrag anknüpfbar, obwohl gerade auch bei diesen der Inhalt des intendierten Vertrages etwa für die Beurteilung der Rechtsgrundlosigkeit von entscheidender Bedeutung ist. Wollte man die Grenze zwischen nichtigen und lediglich (schwebend) unwirksamen Verträgen ziehen oder zwischen bloß intendierten Verträgen und solchen, deren Abschlusstatbestand immerhin schon gesetzt wurde, wären aufwändige Beweiserhebungen vonnöten, ohne dass ein Sachgrund für derartige Differenzierungen ersichtlich ist. Hinzu kommt, dass häufig ohnehin ein vorvertragliches Rechtsverhältnis dem fehlgeschlagenen Vertragsschluss vorangehen wird, an das dann akzessorisch angeknüpft werden müsste und dessen Statut gem Art 12 Abs 1 doch wieder nach dem intendierten Vertrag zu bestimmen wäre. Zur Frage, welche Kondiktionen im Zusammenhang mit einem nichtigen Vertrag der Rom I-VO und welche der Rom II-VO unterfallen, wurde bereits Stellung genommen.72 Auch vertragsähnliche Beziehungen sind erfasst;73 die Anknüpfung der nach deutschem 22 materiellen Verständnis hierher zu rechnenden culpa in contrahendo ist dabei in Art 12 besonders geregelt.74 Weiterhin kommen als Grundlage für die Anknüpfung nach Art 10 Abs 1 andere zwischen den Parteien bestehende außervertragliche Schuldverhältnisse in Betracht,75 gesetzliche Erwerbstatbestände hingegen nicht.76 70

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Die deutsche, englische und französische Fassung sprechen jeweils nur von einem „Vertrag“ (contract/ contrat), ohne sich näher zum Erfordernis seiner Wirksamkeit zu äußern. Die klarstellende Formulierung („or supposed to be existing“) im Vorschlag des Max-Planck-Institutes für Ausländisches und Internationales Privatrecht (aaO) wurde bedauerlicherweise nicht übernommen. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 24. Ebenso etwa BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 732; Huber/Bach IPRax 2005, 73, 80; Palandt/Thorn Rn 7; sowie NK-BGB/Limbach Rn 20. AA (dieses Ergebnis aber zugleich scharf kritisierend) Busse RIW 2003, 406, 407 f. Siehe oben Rn 3. Vgl Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 24. S im Einzelnen die nachfolgende Kommentierung zu Art 12. Dies ergibt sich zum einen schon aus der ausdrücklichen Erwähnung der „unerlaubten Handlung“ in Art 10 Abs 1, zum anderen aus dem weiten Begriff „Rechtsverhältnis“ und dem Ziel eines Gleichlaufs von Delikts- und Bereicherungsstatut auch bei der Anknüpfung nach dieser Vorschrift. So unterliegt etwa die Rückforderung des überzahlenden Deliktsschuldners gleichfalls dem Deliktsstatut und seinen Rückabwicklungsmechanismen. So jetzt auch LG Saarbrücken, Urt. v 9.3.2012 − 13 S 51/11, ErwGr B.2.; weiter wie hier Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 70; MünchKommBGB/Junker Rn 17; Dickinson, Rome II, jeweils mit Beispielen aus der Rechtsprechung.

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23 Problematisch ist, ob auch rein tatsächliche Verhältnisse77 als Grundlage für eine akzesso-

rische Anknüpfung ausreichen. Der Wortlaut „Rechtsverhältnis“ in der deutschen Fassung scheint dies zu verbieten, die englischen (relationship) und französischen (relation) Parallelbegriffe sind jedoch weniger eindeutig. Die Nichtübernahme der auch rein tatsächliche Verhältnisse einbeziehenden Parlamentsposition durch die Kommission78 und die in Art 10 Abs 1 genannten Beispiele sprechen wiederum für die Beschränkung auf Rechtsverhältnisse im technischen Sinne des Wortes. Hingegen knüpft die zu Art 41 Abs 2 Nr 1 EGBGB herrschende Meinung auch an tatsächliche Beziehungen an, wenngleich in erster Linie im Hinblick auf Deliktsansprüche.79 Nach hier vertretener Auffassung sprechen die besseren Argumente für die Beschränkung des Art 10 Abs 1 auf Rechtsverhältnisse: Rein tatsächliche Verhältnisse enthalten meist wenig aussagekräftige Wertungen, die als maßgeblich für den Bereicherungsausgleich angesehen werden könnten, so dass der Preis wachsender Ermittlungsschwierigkeiten und Rechtsunsicherheiten überhöht erscheint.80 Vor allem aber wird irgendeine wenigstens tatsächliche Beziehung zwischen den Parteien auch bei vielen „Nichtleistungskondiktionen“ gegeben sein;81 führte diese stets schon zu einer akzessorischen Anknüpfung nach Art 10 Abs 1, so liefe die Anknüpfung an den Ort des Bereicherungseintritts (Art 10 Abs 3) weitgehend leer. Wo der Bereicherungsort als unbefriedigendes Anknüpfungsmerkmal empfunden wird und stattdessen akzessorisch an ein tatsächliches Verhältnis angeknüpft werden soll, kann auf Art 10 Abs 4 zurückgegriffen werden, der ansonsten seinerseits einen Teil seiner Funktion verlöre. 24 Relevant wird die Frage, wie stark der rechtsgeschäftliche Bezug zwischen den Parteien des

Bereicherungsschuldverhältnisses sein muss, besonders auch für die noch zu erörternde Behandlung von Mehrpersonenverhältnissen.82 25 Hinsichtlich des Rechtsgebietes, aus dem das Rechtsverhältnis herrühren darf, ist Art 10

Abs 1 selbst keine Einschränkung zu entnehmen. Aber Art 1 Abs 2 schließt die Anwendung der Verordnung auf einige Bereiche aus, in denen auch Bereicherungsschuldverhältnisse vorkommen können. Dass hiervon Spezialansprüche mit funktional bereicherungsrechtlichem Charakter betroffen sind, wurde bereits dargelegt.83 Jedoch ist es auch denkbar, dass Rechtsverhältnisse aus Gebieten, auf die die Verordnung nicht anwendbar ist, insbesondere aus dem Erb-, Familien- und Persönlichkeitsrecht, immerhin die Grundlage einer akzessorischen Anknüpfung nach Art 10 Abs 1 bilden.84 76 77

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Vgl ausführlich Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 75 f. Rechtsprechung und Schrifttum in Deutschland rechnen hierzu etwa familienähnliche Gemeinschaften, Reisegruppen, Gefälligkeitsmitfahrten, Unfallbeteiligte bei Massenunfällen – ob eine (rein tatsächliche) Beziehung vorliegt, wird dabei stets auch vom Einzelfall abhängen. Hierzu Wagner IPRax 2006, 372, 378. Vgl etwa die ausführliche Darstellung bei Staudinger/von Hoffmann Art 41 EGBGB Rn 22 ff. Ähnlich Wagner IPRax 2006, 372, 378; Junker JZ 2008, 169, 175 f. Lässt etwa die Literatur zu Art 41 EGBGB schon den übereinstimmenden Anfangs- und Endpunkt einer gemeinsamen Reise als tatsächliche Nähebeziehung der Parteien ausreichen, die dem Recht des betreffenden Staates unterliegt (zB Neuhaus RabelsZ 16 [1951] 655), so spricht wenig dagegen, auch dann eine tatsächliche Beziehung zu bejahen, wenn sich das Objekt eines Eingriffs oder einer Verwendung und die den Eingriff bzw die Verwendung tätigende Partei im selben Staat befinden. Vgl hierzu unten Rn 46 ff. S oben Rn 11.

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Gegen eine generelle Einordnung solcher Rechtsverhältnisse als taugliche Grundlage einer akzessorischen Anknüpfung spricht indes der weit gehaltene Wortlaut des Art 1 Abs 2; denn wenn etwa der wahre Erbe vom Scheinerben Herausgabe von Nachlassgegenständen fordert,85 so kann kaum angenommen werden, dies sei kein außervertragliches Schuldverhältnis „aus Erbrecht“. Auch kann es zu einer Verletzung spezieller Kollisionsregeln kommen – unterstellt etwa eine mitgliedstaatliche familienrechtliche Kollisionsnorm das Verhältnis zwischen Ehegatten grundsätzlich dem Recht der gemeinsamen Staatsangehörigkeit, vermögensrechtliche Ansprüche hingegen dem gemeinsamen Umweltrecht, so würde eine akzessorische Anknüpfung nach Art 10 Abs 1 an das Rechtsverhältnis „Ehe“ (und damit das Recht der gemeinsamen Staatsangehörigkeit) hierzu im Widerspruch stehen. Andererseits sollte Art 1 Abs 2 nicht dazu führen, dass Bereicherungsansprüche, die zwi- 26 schen erb- oder familienrechtlich verbundenen Parteien entstehen, inhaltlich aber nicht auf jenes Verhältnis bezogen sind, dem Anwendungsbereich der Rom II-Verordnung entzogen werden. Denn damit würde eine kaum zu rechtfertigende Ungleichbehandlung gegenüber Bereicherungsansprüchen geschaffen, die nicht in einem erb- oder familienrechtlichen Kontext stehen. Das gilt umso mehr, als dann in aller Regel das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, mit dem der Bereicherungsanspruch in inhaltlicher Verbindung steht, bei genauer Betrachtung gar nicht das familien- oder erbrechtliche Verhältnis, sondern ein zusätzliches Rechtsverhältnis ist, etwa ein Dienst- oder Gesellschaftsvertrag zwischen Familienmitgliedern oder Miterben; in Wahrheit handelt es sich damit um eine akzessorische Anknüpfung an dieses zusätzliche Rechtsverhältnis (das nicht unter den Anwendungsausschluss fällt) und nicht an die familien- oder erbrechtliche Beziehung. Letztlich wird es iRv Art 10 Abs 1 also auf die Unterscheidung ankommen, ob der Berei- 27 cherungsanspruch eine gerade aus der familien- oder erbrechtlichen Beziehung resultierende Vermögensverschiebung korrigieren will (dann keine Anwendung der Verordnung) oder eine Vermögensverschiebung im Zusammenhang mit einer (Rechts-) Beziehung sonstigen Inhalts zwischen den Parteien (dann Anwendung der Verordnung).86 c) „Bestehen“ des Rechtsverhältnisses Noch wenig erörtert ist die Frage,87 ob auch an ein Rechtsverhältnis akzessorisch ange- 28 knüpft werden kann, das bereits beendet ist. Hierfür dürfte danach zu unterscheiden sein, ob die Nachwirkungen des Rechtsverhältnisses noch eine enge Verbindung des Bereicherungsschuldverhältnisses zu dem beendeten Rechtsverhältnis erlauben. Ist das Rechtsverhältnis zwar rechtstechnisch beendet, wirkt es aber noch nach, erscheint eine akzessorische Anknüpfung jedenfalls dann möglich, wenn die Nachwirkung im Fortbestehen von Pflichten im Zusammenhang mit dem Rechtsverhältnis liegt.88 Ist dagegen eine vollständige Be84 85 86

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So auch Huber/Bach IPRax 2005, 73, 80; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 732. Vgl §§ 2018 ff BGB. Ähnlich Erman/Hohloch Rn 14; wie bereits Hohloch YB PIL 2007, 1, 16; vertritt für deliktische Ansprüche eine Unterscheidung zwischen „wirklichen“ und erb- bzw familienrechtlich geprägten Forderungen. In einem ähnlichen Sinne argumentiert NK-BGB/Limbach Rn 12, mit dem Hinweis auf Zuvielzahlungen auf Verpflichtungen zur Erbringung von Gesellschaftseinlagen oder Unterhaltsverpflichtungen. Die daraus resultierenden Ansprüche seien nämlich nicht auf ein entsprechendes, das Bereicherungsstatut ausschließendes Rechtsverhältnis zurückzuführen. Sie als unklar bezeichnend Leible/Engel EuZW 2004, 7, 15.

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endigung eingetreten, besteht im Grunde ein nur noch tatsächliches Näheverhältnis der Parteien, so dass nach dem soeben Gesagten eine akzessorische Anknüpfung nicht mehr zugelassen werden sollte. 29 Nach dem Wortlaut89 muss das Rechtsverhältnis bereits existiert haben, bevor das anzu-

knüpfende Bereicherungsschuldverhältnis entstanden ist.90 Eine akzessorische Anknüpfung scheint daher in Fällen zu misslingen, in denen das Bereicherungsschuldverhältnis und das Rechtsverhältnis, an das möglicherweise anzuknüpfen ist, gleichzeitig entstehen.91 Dies kann insbesondere geschehen, wenn aus der Verletzung einer Rechtsposition Ansprüche aus Delikt und aus „Eingriffskondiktion“ resultieren.92 Hier eröffnet sich freilich Raum für ein Auseinanderlaufen des Delikts- und des Bereicherungsstatuts. Haben nämlich Verletzter und Schädiger in solchen Fällen ihren gewöhnlichen Aufenthalt in verschiedenen Staaten, erfolgt der Entzug im Aufenthaltsstaat des Verletzten und wird der Bereicherungsgegenstand in die Vermögensmasse des Schädigers an dessen gewöhnlichem Aufenthalt integriert, so verweist Art 4 auf das Aufenthaltsstatut des Verletzten, Art 10 Abs 3 hingegen auf das Aufenthaltsstatut des Schädigers.93 Nimmt man das Regelungsziel des Gleichlaufs mit dem Deliktsstatut ernst, so ist diese Konsequenz misslich, zumal die betroffenen Fälle nicht einmal besonders exotisch sind.94 Es erscheint daher vorzugswürdig, den Begriff des „bestehenden“ Rechtsverhältnisses in der Weise erweiternd auszulegen, dass auch gleichzeitig „entstehende“ Rechtsverhältnisse erfasst werden können.95 Möchte man dagegen am Er88

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Etwas enger MünchKommBGB/Junker Rn 18, der ein „bestehendes“ Rechtsverhältnis davon abhängig macht, dass sich aus dem Rechtsverhältnis Pflichten für die Parteien ergeben. In der Tat kann ein Bereicherungsschuldverhältnis nur dann an ein (in der Terminologie des deutschen Verordnungstextes) „bestehendes“ Rechtsverhältnis anknüpfen, wenn dieses Rechtsverhältnis im Moment des Entstehens des Bereicherungsschuldverhältnisses schon gegeben war, nicht dagegen, wenn das Rechtsverhältnis erst gemeinsam mit dem Bereicherungsschuldverhältnis entsteht. Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass namentlich der englische Text der Verordnung in diesem Punkte im Entstehungsprozess eine Veränderung durchlaufen hat: War in den ersten Entwürfen der Kommission und des Europäischen Parlamentes noch von einer „relationship previously existing“ die Rede, so heißt es seit der gemeinsamen Position des Rates vom 25.9.2006 (Rat der EU, 25.9.2006, 9751/06) nur noch „relationship existing“. Diese sprachliche Abänderung könnte als ein Abrücken von der zeitlichen Präexistenz des Rechtsverhältnisses gedeutet werden. Mangels mitgeteilter Motive zu dieser Änderung ist freilich eher von einer nur redaktionellen Korrektur auszugehen, möglicherweise auch im Hinblick auf die deutsche Fassung, die einen dem „previously“ entsprechenden Zusatz nie enthielt. Das für die englische Fassung Gesagte gilt gleichermaßen für die französische im Hinblick auf die Formulierung préexistante/ existante. Vgl etwa Huber/Bach IPRax 2005, 73, 81. AA MünchKommBGB/Junker Rn 18; NK-BGB/Limbach Rn 21; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 73; Palandt/Thorn Rn 8. Auf dieses Resultat weisen Verfechter und Gegner der engeren Lesart des Wortlautes von Art 10 Abs 1 gleichermaßen hin, der Unterschied besteht vornehmlich in der Bereitschaft, die Konsequenzen einer strikteren Interpretation tragen zu wollen. Vgl hierzu NK-BGB/Limbach Rn 21; MünchKommBGB/ Junker Rn 19. Vgl zum Ort des Bereicherungseintritts iSv Art 10 Abs 3 unten Rn 39. Ebenso Leible/Lehmann RIW 2007, 732; Dickinson, Rome II, 10.26. So jetzt auch NK-BGB/Limbach Rn 21, der ua auch auf den divergierenden Wortlaut von Art 4 Abs 3 („bereits bestehende[s] Rechtsverhältnis“) hinweist; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom

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fordernis der Präexistenz des Rechtsverhältnisses festhalten, wird man sich gegebenenfalls mit Art 10 Abs 496 behelfen müssen, was wiederum nicht ganz zu dessen vom Verordnungsgeber intendierten Ausnahmecharakter passt. d) Der Begriff der engen Verbindung Weder in der Verordnung selbst, noch in den Gesetzesmaterialien finden sich eine Defini- 30 tion oder eine vertiefte Diskussion der „engen Verbindung“ zu einem Rechtsverhältnis, welche die akzessorische Anknüpfung des außervertraglichen Schuldverhältnisses legitimieren soll. Eine Ausfüllung dieses Tatbestandsmerkmals wird sich in Literatur und Rechtsprechung herausbilden müssen.97 Dabei kann unter anderem bedeutsam sein, ob das außervertragliche Schuldverhältnis aus dem vertraglichen resultiert;98 ob in dem Ereignis, welches das außervertragliche Schuldverhältnis begründet, zugleich eine Vertragsverletzung liegt;99 möglicherweise auch, ob es aus demselben Lebenssachverhalt herrührt. Jedenfalls sollte sich die „enge Verbindung“ nicht nur aus rechtlichen, sondern auch aus tatsächlichen Umständen ergeben können,100 wie etwa dem Ort einer Verletzungshandlung oder eines Schadenseintritts sowie der Ansässigkeit der Parteien.101 Bei Leistungen des Bereicherungsgläubigers, welche im Glaube an eine entsprechende, sich aus einem Rechtsverhältnis ergebende Leistungspflicht getätigt wurden, ist eine „enge Verbindung“ iaR zu bejahen.102 Kommen mehrere zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnisse als Bezugspunkt 31 einer akzessorischen Anknüpfung in Betracht, so sollte (stets vorbehaltlich Art 10 Abs 2) nicht vorschnell auf Art 10 Abs 3 zurückgegriffen werden.103 Vielmehr ist dasjenige Rechtsverhältnis zu ermitteln, das dem Bereicherungsschuldverhältnis am engsten verbunden ist. Folgt das Bereicherungsschuldverhältnis etwa aus der Rückforderung einer Leistung, so ist in erster Linie die gemeinsame Vorstellung der Parteien maßgeblich, auf welches Rechtsverhältnis geleistet werden sollte; ist sie nicht feststellbar, kommt es auf die Absicht des Leistenden an.104 In Ermangelung subjektiver Kriterien – oder wenn sie gegenüber diesen

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II-VO, 73; Fischer FS Spellenberg (2010) 152; Palandt/Thorn Rn 8; MünchKommBGB/Junker Rn 18, vgl auch folgende Fn. MünchKommBGB/Junker Rn 17 sieht hingegen in Art 10 Abs 3 die Grundlage für einen weitgehenden Gleichlauf. Vgl Ansätze bei Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 72 f; außerdem Rauscher/ Pabst Art 4 Rn 79 ff. Ein Beispiel wäre eine Verwendung, die im Vertrauen auf den Bestand eines nichtigen Vertrages erfolgt, und dann zu einer Verwendungskondiktion führt; so iRv Art 41 EGBGB Kropholler, IPR, § 53 II 4. So das wesentlichste Kriterium für die akzessorische Anknüpfung nach Art 41 Abs 2 Nr 1 EGBGB, vgl hierzu nur Kropholler, IPR, § 53 IV 4. Auch wenn die Rom II-VO eine „enge“ Verbindung fordert, Art 41 Abs 2 Nr 1 EGBGB hingegen „nur“ einen schlichten „Zusammenhang“, dürfte es zu weit gehen, hieraus für die Verordnung von vornherein schärfere Maßstäbe ableiten zu wollen. Vgl zum „Zusammenhang“ iSv Art 41 Abs 2 Nr 1 EGBGB etwa MünchKommBGB4/Junker Art 41 EGBGB Rn 21. Wie hier MünchKommBGB/Junker Rn 20. Auf diese Elemente abhebend, ua auch mit Bezugnahme auf Art 10 Abs 4, [2012] EWCA Civ 1588, in Sachen Alliance Bank JSC v Aquanta Corporation & others, vom 6.12.2012, ErwGr 83 ff, 118. IdS auch NK-BGB/Limbach Rn 20. Die Schwelle für eine derartige Lösung wohl zu niedrig anlegend BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5. Anderes mag gelten, wenn sich das dem Bereicherungsschuldverhältnis am engsten verbundene Rechtsverhältnis schlechterdings nicht bestimmen lässt.

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von größerem Gewicht sein sollten – können auch objektive Kriterien maßgeblich sein, etwa die Dauer der einzelnen Rechtsverhältnisse, Umfang und Relevanz der aus ihnen in Ansehung des Bereicherungsgegenstandes fließenden Rechte und Pflichten, die konkreten Umstände der Vermögensverschiebung, die Verkehrsanschauung oä. e) Öffnung der akzessorischen Anknüpfung für die Nichtleistungskondiktion 32 Während die fehlende Differenzierung in der Anknüpfung von „Eingriffskondiktionen“

und sonstigen „Nichtleistungskondiktionen“ nicht unproblematisch ist,105 bringt die generelle, nicht nur über eine Ausweichklausel erreichte Öffnung der akzessorischen Anknüpfung für „Nichtleistungskondiktionen“ Vorteile. Denn auch eine Verwendung oder der Eingriff in ein geschütztes Gut oder Interesse können bei Parteien, die durch ein Rechtsverhältnis eng verbunden sind, häufig nicht isoliert von diesem Rechtsverhältnis bewertet werden. Betrachtet man stellvertretend die Erfahrungen im deutschen Rechtsraum, so hat sich denn auch für eine Reihe von „Nichtleistungskonstellationen“ das Bedürfnis nach einer akzessorischen Anknüpfung gezeigt.106 Diese muss iRd Rom II-VO nicht mehr über die Ausweichklausel bewirkt werden, wodurch deren Charakter als eng zu haltende Ausnahmeregel in dieser Hinsicht gewahrt ist. Auch wird vermieden, dass Fälle, die eine vergleichbar deutliche Nähe zu einem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis aufweisen, nur wegen der Art des geltend gemachten Anspruchs einmal über eine Regelanknüpfung dem maßgeblichen Recht zugewiesen werden, das andere Mal über eine Ausnahmeregelung für Sonderfälle – ein Ergebnis, das wenig befriedigend gewesen wäre. 3. Art 10 Abs 2

33 Art 10 Abs 2 knüpft – wie Art 4 Abs 2, Art 11 Abs 2 oder Art 12 Abs 2 lit b – an den

gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt107 der Parteien an. Diese Anknüpfung bringt insofern einen Effektivitätsgewinn, als sie den Parteien erlaubt, die Sachlage nach einem vertrauten Recht zu beurteilen, anstatt – mitunter aufwändig – den Inhalt eines fremden Rechts zu ermitteln. Parteifreundlich ist sie außerdem, weil Parteien, die sich im selben Staat gewöhnlich aufhalten, im Zweifel tatsächlich von der Anwendung des gemeinsamen Umweltrechts ausgehen. Und sie erleichtert eine sachgerechte Beurteilung des rechtlichen Verhaltens der Parteien, welches idR auf die Maßgaben des gemeinsamen Umweltrechts ausgerichtet ist.108 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung eines gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes ist der „Eintritt des Ereignisses, das die ungerechtfertigte Bereicherung zur Folge hat“. Anders als iRv Art 10 Abs 3 kommt es also nicht auf den Zeitpunkt des Bereicherungsergebnisses an.109 104

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Vgl zur deutschen Paralleldiskussion auch von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 29, 41. Siehe dazu sogleich Rn 37 f. So etwa BGHZ 35, 267, 269; 88, 147, 156; von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 54 f; Lorenz FS Zweigert (1981) 199, 228. Zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts siehe Art 23. Vgl zur ratio der Anknüpfung etwa auch Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 24; Hohloch YB PIL 2007, 1, 11 ff; Leible/Engel EuZW 2004, 7, 11; Busse RIW 2003, 172 f; aus Sicht des USamerikanischen Rechts Dornis EuLF 2007, 152. NK-BGB/Limbach Rn 25; Fischer FS Spellenberg (2010) 154, auch mit dem Hinweis, dass ein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes einer Partei gerade zwischen Handlung und Erfolg eher selten und die Di-

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Das deutsche Kollisionsrecht kennt mit Art 41 Abs 2 Nr 2 EGBGB eine funktional ver- 34 gleichbare Bestimmung. Allerdings stehen nach deutschem Recht für eine „Nichtleistungskondiktion“, die nicht nach Art 38 EGBGB angeknüpft werden soll, die akzessorische Anknüpfung des Art 41 Abs 2 Nr 1 EGBGB und die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nach Art 41 Abs 2 Nr 2 EGBGB zur Wahl. Art 10 hingegen schreibt den Vorrang der akzessorischen Anknüpfung (vorbehaltlich Art 10 Abs 4 oder Art 14) vor. Sofern Art 10 Abs 1 und 2 nicht ohnehin zur Anwendung desselben Rechtes führen, wird diese Rangfolge zumeist auch sachgerecht sein. So wäre es wenig einleuchtend, wenn die sich im selben Staat aufhaltenden Parteien ihre gemeinsame Geschäftstätigkeit in einem anderen Staat per Rechtswahl dem Recht jenes Staates unterstellen, dann aber auf eine „Rückgriffskondiktion“ wegen der versehentlichen Tilgung einer Verbindlichkeit, die den anderen Partner aus der gemeinsamen Geschäftstätigkeit trifft, doch wieder das Recht des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes Anwendung fände. Sollte doch einmal die Anwendung des gemeinsamen Aufenthaltsrechts näher liegen, ließe sich gegebenenfalls die „enge Verbindung“ des Bereicherungsschuldverhältnisses mit dem Rechtsverhältnis iSv Art 10 Abs 1 verneinen oder nach Art 10 Abs 4 ausweichen. Ob die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in der Praxis gerade für 35 bereicherungsrechtliche Schuldverhältnisse110 eine große Bedeutung erlangen wird, bleibt abzuwarten. Für den funktional vergleichbaren Art 41 Abs 2 Nr 2 EGBGB galt dies jedenfalls nicht.111 4. Art 10 Abs 3 a) Ratio der Anknüpfung Art 10 Abs 3 knüpft an das Recht des Staates an, in dem die Bereicherung eingetreten ist. 36 Diese Anknüpfung erfuhr im Entstehungsprozess mehrfach inhaltliche Abänderungen.112 Die Entscheidung für den jetzt geltenden Ort des Bereicherungseintritts wird von der Kommission (bemerkenswert knapp für einen derart umstrittenen Punkt) auf den GEDIP-Vorschlag und das Vorbild des Schweizer Rechts gestützt,113 der GEDIP wiederum beruft sich auf Ergebnisse der Rechtsvergleichung.114 Tragende Erwägung für den deutschen Gesetz-

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vergenz der maßgeblichen Zeitpunkte zwischen Art 10 Abs 2 und 3 daher von geringer praktischer Bedeutung sein wird. Relevant wird sie hauptsächlich im Deliktsrecht (vgl Art 4 Abs 2), namentlich im internationalen Unfallrecht, vgl hierzu etwa Junker NJW 2007, 3675, 3678. Insgesamt ist eine Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt international vor allem für deliktische Ansprüche verbreitet, vgl hierzu die Nachweise bei Symeonides FS Jayme (2004) 935, 945. Zum Inhalt nationaler bereicherungsrechtlicher Kollisionsregeln s oben Fn 3. Soweit ersichtlich wurde die Bestimmung von der deutschen Rechtsprechung auf einen spezifisch bereicherungsrechtlichen Sachverhalt noch nicht angewandt. Vgl die Fassungen in Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427; Europäisches Parlament, 27.6.2005, A6–0211/2005, 26; Europäische Kommission, 21.2.2006, COM (2006) 83; Rat der EU, 25.9. 2006, 2006/C 289 E/04. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 24. Die Gesetzesbegründung des Schweizer Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht enthält freilich selbst keine Ausführungen zum Grund der getroffenen Wahl, vgl Botschaft zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht vom 10.11.1982, BBl 1983, 263, 421.

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geber, mit Art 38 Abs 3 EGBGB eine entsprechende Regelung zu treffen, war der Schutz des Bereicherungsschuldners. Ist die Bereicherung ohne sein Zutun eingetreten, soll er von der Anwendung seines eigenen Rechts profitieren, insbesondere im Hinblick auf Umfang und Wegfall einer Bereicherungshaftung.115 37 Die Tragfähigkeit dieser ratio erscheint jedenfalls116 dann zweifelhaft, wenn eine „Eingriffs-

kondiktion“ angeknüpft wird, weil in diesem Falle eine besondere Schutzwürdigkeit des Bereicherungsschuldners, der ja fremde Rechtspositionen durch sein Verhalten verletzt hat, selten erkennbar sein wird.117 Im Entstehungsprozess wurde von Seiten des Europäischen Parlamentes zudem kritisiert, dass sich der Ort des Bereicherungseintritts leicht manipulieren lasse, indem man den Bereicherungsgegenstand an einen anderen Ort transferiere.118 Diese Gefahr lässt sich nicht ohne Weiteres von der Hand weisen. Ein grundsätzliches Abstellen auf den Sitz bzw gewöhnlichen Aufenthalt des Schuldners als regelmäßigen Ort seiner Vermögensbelegenheit vermag sie aber zu einem erheblichen Teil auszuräumen. Im Übrigen kann eine Lösung möglicherweise über die Ausweichklausel des Abs 4 gesucht werden. 38 Die schwersten Bedenken gegen die Anknüpfung des Art 10 Abs 3 ergeben sich aber aus der

mit ihr verbundenen Gefährdung des Gleichlaufs mit dem Deliktsstatut durch die Anknüpfung an den Ort des Bereicherungseintritts einerseits und den Ort der Rechtsgutsverletzung andererseits.119 Gerade weil der Stand der Herausbildung eigenständiger „Eingriffskondiktionen“ neben deliktischen Ansprüchen in den Mitgliedstaaten noch uneinheitlich 114

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AaO 65. In der Tat stellt eine Reihe von mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen auf den Ort des Bereicherungseintritts ab, vgl von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 69 ff. Von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 57 f und im Anschluss hieran BT-Drs 14/343, 9; MünchKommBGB5/Junker Rn 22. Auch sonst ist nicht gesagt, dass das Recht am Ort des Bereicherungseintritts für den Schuldner stets günstiger sein wird als etwa das Recht am Sitz des Entreicherten; immerhin wird es ihm, stellt man für den Ort des Bereicherungseintritts idR auf den Sitz bzw Aufenthalt des Schuldners ab, meist vertrauter sein und es wird ihm leichter fallen, kundigen Rechtsrat einzuholen. Das Problem stellt sich freilich nur, wenn das bei (hypothetischem) Abstellen auf den Ort des die Vermögensverschiebung bewirkenden Verhaltens oder den Entreicherungsort verwiesene nationale Recht überhaupt Ansprüche aus einer „Eingriffskondiktion“ kennt, die sich von Deliktsansprüchen unterscheiden, so dass das Recht am Ort des Bereicherungseintritts günstiger sein kann, weil es keine oder nur eine mildere Bereicherungshaftung vorsieht; das ist aber nicht für alle mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen (in gleicher Weise) der Fall; hierzu Busse RIW 2003, 41 ff; zum US-amerikanischen Recht von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 49 Fn 69. Vgl den Bericht von Diana Wallis, Europäisches Parlament, 27.6.2005, A6-0211/2005, 26. Eine problematische Konstellation der unterschiedlichen Anknüpfung von Delikt und Eingriffskondiktion, nämlich die Ansprüche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechtes, stellt sich nicht mehr: Gem Art 1 Abs 2 lit g ist die Verletzung von Persönlichkeitsrechten nicht erfasst. Vgl hierzu Kropholler/von Hein FS Heldrich (2005) 793, 807 f; Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 256, 301, sieht es zudem als widersprüchlich an, wenn bei akzessorischer Anknüpfung des Bereicherungsanspruches an den Deliktsanspruch der Ort der Rechtsgutsverletzung maßgeblich ist, hingegen bei eigenständiger Anknüpfung der Ort des Bereicherungseintritts; dieses Argument ist nicht von der Hand zu weisen, wenngleich eine derartige Divergenz auch bei akzessorischer Anknüpfung an ein anderes Rechtsverhältnis als einen

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ist, können aus dem fehlenden Gleichlauf Situationen der Normenhäufung oder des Normenmangels entstehen.120 De lege lata wird in solchen Fällen ein Ausweg über Art 10 Abs 4 gesucht werden müssen. b) Der Ort des Bereicherungseintritts Der Ort des Bereicherungseintritts ist nicht der Ort, an dem das Verhalten erfolgt, welches 39 die Vermögensverschiebung bewirkt;121 auch nicht der Ort, an dem die Entreicherung122 vor sich geht, also die Vermögensminderung beim Bereicherungsgläubiger eintritt (meist dessen Wohnsitz/Niederlassung123 oder die Belegenheit des Bereicherungsgegenstandes).124 Ferner soll hiermit nicht auf das Recht verwiesen werden, das den Erwerb regelt.125 Vielmehr ist auf den Ort abzustellen, an dem sich der Vermögenszuwachs beim Bereicherungsschuldner dauerhaft126 realisiert.127 Er wird regelmäßig dort anzusiedeln sein, wo sich gewöhnlicher Aufenthalt oder Wohnort bzw Sitz oder Niederlassung des Bereicherungsschuldners befinden, weil dort zumeist auch das Schuldnervermögen, zumindest nach seinem Schwerpunkt, liegen und der durch den Bereicherungsgegenstand bewirkte Vermögenszuwachs objektiv messbar sein wird.128 Es sind freilich auch andere Orte denkbar, etwa die dauerhafte Bele-

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Deliktsanspruch auftreten kann und zwangsläufige Folge der Schaffung unterschiedlicher Anknüpfungsmöglichkeiten ist. Mit geringeren Bedenken hingegen Fischer FS Spellenberg (2010) 154. Gleichfalls kritisch Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 732; Huber/Bach IPRax 2005, 73, 81. von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 47 ff, diskutiert die Problematik schon anlässlich der Schaffung des Art 38 EGBGB. Abzulehnen ist daher die Auffassung von Erman/Hohloch Rn 9. Für eine gezielte Unbestimmtheit des Art 10 Abs 3, wie sie der deutsche Gesetzgeber in Art 38 Abs 2 EGBGB vorgesehen hat (BT-Drs 14/343, 9), lässt sich weder dem Wortlaut noch den Materialien etwas entnehmen. So aber Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 256, 302 f. Ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 9; indirekt auch MünchKommBGB/Junker Rn 28, jeweils mit Hinweis auf die Besonderheiten bei Computer- bzw Bankbuchungen. Insbesondere in Eingriffsfällen können sich der Eingriffsort und der Bereicherungsort durchaus unterscheiden, wenn die Vermögensmassen der Parteien in verschiedenen Staaten befindlich sind. Nicht zugestimmt werden kann daher Busse RIW 2003, 406, 408, der meint, es seien nur schwerlich Konstellationen zu finden, in denen der Eingriffsort und der Bereicherungseintrittsort auseinanderfielen. So aber Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 77. Würde etwa ein Geldbetrag aufgrund einer in Tschechien ausgefüllten und in der dortigen Zweigniederlassung der Bank abgegebenen Überweisung vom Gläubigerkonto am Sitz des Gläubigers in Deutschland auf das Schuldnerhauptkonto am Sitz des Schuldners in Italien transferiert, und zwar über ein weiteres Konto des Schuldners in Frankreich, auf dem die Summe aber nur sehr kurz liegt, so käme es für den Bereicherungseintritt auf das Hauptkonto des Schuldners und damit auf italienisches Recht an. Hierin liegt auch die Antwort auf die ua von Dickinson Eur Bus L Rev 13 (2002) 369, 378, aufgeworfene Frage, was zu gelten hat, wenn der Bereicherungsgegenstand mehrere „Stationen“ durchläuft. Ebenso NK-BGB/Limbach Rn 25; Fischer FS Spellenberg (2010) 154; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 9; Brière JDI 135 (2008) 31, 51; Dickinson, Rome II, 10.29 ff mwN. Für den Regelfall auf den Aufenthalt/Wohnort bzw Niederlassung abstellend auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 9; MünchKommBGB/Junker Rn 28 ff. Zu Art 38 EGBGB BT-Drs 14/343, 9; von Caemmerer/ Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 57; Kreuzer RabelsZ 65 (2001) 383, 408. ISe einheitlichen und handhabbaren Anwendung ist diesem Ort selbst dann der Vorzug zu geben, wenn auch Bezüge zu anderen Orten bestehen, die damit als Ort des Bereicherungseintritts in Betracht kommen. So sollte die Konten- oder Depotführung im Wohnsitzstaat des Schuldners selbst dann maßgeblich sein, wenn

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genheit einer Sache,129 auf die eine Verwendung erfolgt; oder ein klar abgegrenzter, eigenständiger Vermögensteil des Schuldners in einem Drittstaat, in den der Bereicherungsgegenstand eingegliedert wird.130 c) Die Anknüpfung von Verwendungsersatzansprüchen 40 Ansprüche auf Verwendungsersatz können der ganzen Bandbreite der von Art 10 bereit-

gehaltenen Anknüpfungen unterfallen.131 Geschieht die Verwendung iRe zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses, so ist der Ersatzanspruch nach Art 10 Abs 1 anzuknüpfen. Fehlt es an einem solchen Rechtsverhältnis, wie etwa bei einer Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung, so kommt vorbehaltlich des Art 10 Abs 2 der Abs 3 zum Zuge132 und damit idR das Recht der Belegenheit der Sache, auf die die Verwendung getätigt wurde. Erscheint die vorrangige Anknüpfung nach Art 10 Abs 2 gegenüber derjenigen nach Art 10 Abs 3 als weniger passend, so ist die Anknüpfung an das Recht des Bereicherungseintrittsortes über Art 10 Abs 4 herbeizuführen. 41 Im Hinblick auf die Anknüpfung nach Art 10 Abs 3 ist dabei noch Folgendes zu bemerken:

Sofern sich die Sache im Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs in einem anderen Staat befindet als im Zeitpunkt der Vornahme der Verwendung, so dürfte auf die Belegenheit im Zeitpunkt der Anspruchserhebung abzustellen sein, sofern diese von Dauer ist bzw sein soll. Denn selbst wenn der „Entreicherungsort“ der Verwendungsvornahme und der Ort des Bereicherungseintritts zunächst zusammenfielen, so ist die schuldnerschützende Zielrichtung der Anknüpfung an den Bereicherungseintrittsort zu beachten, die gerade für den Schuldner eines Verwendungsersatzanspruches auch gerechtfertigt erscheint. Des Schutzes bedarf der Schuldner aber in erster Linie im Zeitpunkt der Erhebung eines gegen ihn gerichteten Anspruches, zB im Hinblick auf eine Haftungsverschärfung wegen Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit. Überdies verringert es tendenziell den Ermittlungsaufwand

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Teile des Bereicherungswertes in ausländische Anlagen investiert wurden; oder die Charterfirma am Wohnsitz des Schuldners selbst dann, wenn ein durch Eingriff in das Vermögen des Entreicherten erlangtes Schiff regelmäßig, im Zeitpunkt des Eingriffs und auch im Zeitpunkt der Durchsetzung eines dinglichen Arrestes durch den Entreicherten im Ausland liegt. Die Begrenzung des Ermittlungsaufwandes bei der Bestimmung des Bereicherungseintrittsortes hervorhebend auch Brière JDI 135 (2008) 31, 51. Ebenso NK-BGB/Limbach Rn 25; Palandt/Thorn Rn 10. Ähnlich MünchKommBGB/Junker Rn 28; Staudinger/von Hoffmann/Fuchs Art 38 EGBGB Rn 17; Fischer IPRax 2002, 1, 7. Hierfür kommt etwa ein Konto oder Depot im Ausland in Betracht, auf das der Bereicherungswert (für gewisse Dauer) fließt. Auf den Staat, in dem sich ein Bankkonto befindet, stellen auch ab (statt vieler) BGH NJW 1987, 185, 186; Jayme FS Lorenz (1991) 315, 316 ff; Fischer IPRax 2002, 1, 7; NK-BGB/Limbach Rn 25; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 9; Spindler/Schuster/Weller/Nordmeier Rom II-VO Kap III Rn 2; Dickinson, Rome II, 10.34. Für die Behandlung von Verwendungsersatzansprüchen nach dem EGBGB siehe Fischer IPRax 2002, 1, 8. Verwendungsersatzansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis unterfallen, sofern man diese sachenrechtlich qualifiziert, im deutschen Rechtsraum den Art 43 ff EGBGB; hierzu BGH IPRax 1999, 45 mit Aufsatz Stoll; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 767; Staudinger/Stoll, Internationales Sachenrecht, Rn 303. So auch MünchKommBGB/Junker Rn 29. Differenzierend NK-BGB/Limbach Rn 21: bei auf Sachen bzw Sachenrechte zielenden Eingriffen Begriff des „Rechtsverhältnisses“ genügend flexibel, um auch präexistente dingliche Herausgabe- und Unterlassungsansprüche zu erfassen.

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für Gericht und Parteien, wenn die „Belegenheitshistorie“ der Sache nicht nachvollzogen werden muss.133 5. Art 10 Abs 4 Nach Art 10 Abs 4 ist bei einer offensichtlich engeren Verbindung zu einem anderen Staat 42 das Recht dieses Staates anzuwenden. Die Einfügung einer solchen (zunächst nicht geplanten)134Ausweichklausel in den Art 10 ist bemerkenswert. Sie verdient vor dem Hintergrund der mangelnden Vorhersehbarkeit aller künftigen Fallgestaltungen im weiten Geltungsbereich der Verordnung und angesichts der bindend ausgestalteten Anknüpfungsregeln ungeteilte Zustimmung. Freilich wird abzuwarten sein, ob Art 10 Abs 4 eine dem Art 41 EGBGB vergleichbare Bedeutung erlangen kann.135 Denn beide Vertatbestandlichungen des Art 41 Abs 2 EGBGB sind bereits „reguläre“ Anknüpfungsmöglichkeiten iRv Art 10.136 Einige Bereiche für die künftige Anwendung der Ausweichklausel lassen sich aber schon 43 jetzt vermuten:137 Das ist zum einen die Übertragung des Deliktsstatuts auf Bereicherungsansprüche, wenn infolge der nicht völlig parallelen Anknüpfungsregeln die Statute an sich differieren würden,138 eine einheitliche Anwendung des Deliktsstatutes auf alle Aspekte des Sachverhaltes aber geboten erscheint (was nicht zwingend immer der Fall sein muss).139 Zum anderen mag man die Geltung des „Vernichtungsstatutes“ auch für die bereicherungsrechtliche Abwicklung auf Art 10 Abs 4 stützen, wenn man nicht (wie hier vertreten) eine Anwendung des nach Art 10 Abs 1–3 berufenen Rechts, gegebenenfalls unter Beachtung der Wertungen des „Vernichtungsstatuts“, vorzieht.140 Ferner kommt die Herstellung eines Gleichlaufs mit gesetzlichen Erwerbstatbeständen in Betracht.141 133

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Vgl zu diesem Aspekt auch Brière JDI 135 (2008) 31, 51 mwN. Zum Unterfall der abgeirrten Leistung ausführlich Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 76 f. Vgl den ersten Kommissionsentwurf Europäische Kommission 22.7.2003, COM (2003) 427. Eine geringe Bedeutung annehmend MünchKommBGB/Junker Rn 31. Zweifel, ob sich eine Überwindung des Art 10 Abs 1 einmal als erforderlich erweisen wird, äußert Dickinson, Rome II, 10.35. Jedenfalls sollte die Entscheidung, welches von mehreren in Betracht kommenden Rechtsverhältnissen (hierzu schon oben Rn 31) Bezugspunkt der akzessorischen Anknüpfung ist, nicht nach der Ausweichklausel, sondern nach Art 10 Abs 1 getroffen werden, wozu das Kriterium der engen Verbindung genügenden Raum lässt. Zu möglichen Funktionen der Ausweichklausel bei Dreipersonenverhältnissen unten Rn 46 ff. Vgl hierzu ausführlich oben Rn 29, Rn 38. Für eine Anwendung der Ausweichklausel in derartigen Fällen auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 12; Beig/ Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 74. Vgl zu dieser Frage schon oben Rn 15. Zu den dogmatischen Konstruktionsmöglichkeiten nach deutschem nationalen Kollisionsrecht Fischer IPRax 2002, 1, 2. Angesichts der teilweise sehr unterschiedlichen Begrifflichkeiten und dogmatischen Figuren der mitgliedstaatlichen Rechte lassen sich diese Konstruktionsmöglichkeiten aber nicht einfach übertragen; abgesehen von den gesetzlich vorgegebenen Wegen der Art 10 Abs 4, 16 und 17 wird sich hier ein Konsens noch herausbilden müssen.

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Schließlich wird die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt mitunter weniger sachgerecht sein als die an den Ort des Bereicherungseintritts, etwa wenn in einem Staat, der nicht der gemeinsame Aufenthaltsstaat ist, ein Vermögenseingriff ohne Veränderung der Belegenheit des Vermögensgegenstandes erfolgt. Mittels Art 10 Abs 4 kann dann der Vorrang des Art 10 Abs 2 gegenüber Art 10 Abs 3 durchbrochen werden.142 44 Zu den heute erkennbaren Anwendungsfeldern werden weitere kommen. Dabei darf aber

nicht aus dem Blick geraten, dass Art 10 Abs 4 schon nach seinem Wortlaut, der eine „offensichtlich engere Verbindung“ verlangt, eine eng zu haltende Ausnahmebestimmung bleiben soll. Gleiches gebietet auch die Wahrung der Rechtseinheitlichkeit bei der Handhabung der Verordnung durch die mitgliedstaatlichen Gerichte; diese Einheitlichkeit stellt angesichts der Größe des erfassten Rechtsraumes143 und der damit Hand in Hand gehenden Schwierigkeiten einer homogenen Anwendung ein besonders schützenswertes Gut dar.144 45 Ihre Grenzen findet die durch die Ausweichklausel eröffnete Flexibilität in einer wirksamen

Rechtswahl der Parteien nach Art 14, die gegenüber den gesetzlichen Anknüpfungen vorrangig ist.145 Ferner kann die Ausweichklausel nach ihrem Wortlaut nicht auf nur einzelne Teile eines Bereicherungsschuldverhältnisses angewandt werden.146 IV. Mehrpersonenverhältnisse 1. Allgemeines 46 Eine besondere Kollisionsregel für Mehrpersonenverhältnisse wurde in die Rom II-VO

ebenso wenig aufgenommen wie in das EGBGB.147 Gründe mögen auch hier die Annahme gewesen sein, mithilfe der vorgesehenen Kollisionsregeln für Mehrpersonenverhältnisse tragfähige Ergebnisse zu erzielen, sowie die Skepsis gegenüber den Erfolgsaussichten eines Versuchs, diese vielgestaltige und umstrittene Materie zum Gegenstand abstrakt-bindender Vorgaben zu machen. Es wird daher einige Zeit vergehen, bis sich in Rechtsprechung und Schrifttum ein europaweiter Konsens über die passenden Anknüpfungen gebildet hat; sein Inhalt ist gegenwärtig noch schwer zu prognostizieren.148 Von den hier behandelten Mehrpersonenverhältnissen zu unterscheiden sind Fälle der gesamtschuldnerischen Haftung, die Art 20 unterfallen. Ferner stehen alle nachstehend

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Vgl hierzu Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 75 f. Vgl auch Dickinson, Rome II, 10.35. Die Verordnung beansprucht allseitige Geltung, vgl Art 3. Für Zurückhaltung plädierend auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 11; Dickinson, Rome II, 10.36; sowie NK-BGB/Limbach Rn 26. Ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 11. Dazu mit scharfer Kritik Simeonides YB PIL 2007, 149, 158; Weintraub FS Hay (2005) 451 ff. Vgl hierzu BT-Drs 14/343, 8. Für einen konzisen Überblick der kollisionsrechtlichen Lage nach nationalem deutschen Kollisionsrecht s Rauscher, IPR, 289 ff. Ebenso NK-BGB/Limbach Rn 22 bezüglich der Anknüpfung an Art 10 Abs 4. Angesichts der Vielfalt der betroffenen Konstellationen ist es erstaunlich, wenn Leible/Engel EuZW 2004, 7, 16, die pauschale Aussage treffen, „Dreiecksbeziehungen“ unterfielen Art 10 Abs 3.

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Kapitel III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und cic

Art 10 Rom II-VO

erörterten Kollisionsregeln unter dem Vorbehalt, dass die Parteien keine abweichende Rechtswahl nach Art 14 getroffen haben. 2. Die Tilgung fremder Schulden Überträgt man im Falle der Tilgung bekanntermaßen fremder Schulden149 für das Ver- 47 hältnis zwischen dem tilgenden Dritten und dem Gläubiger die für das deutsche Kollisionsrecht ganz überwiegende Meinung,150 so wäre gem Art 10 Abs 1 akzessorisch an das Statut der getilgten Forderung anzuknüpfen.151 Dennoch dürfte eine Anknüpfung an das Forderungsstatut nach dem Wortlaut des Art 10 Abs 1 schwer möglich sein, weil dieser ein Rechtsverhältnis (gerade) „zwischen den Parteien“ fordert;152 nach dem Wortlaut des Art 38 Abs 1 EGBGB hingegen muss die Leistung nur auf ein Rechtsverhältnis „bezogen“ sein, ohne dass dieses zwingend ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien des Bereicherungsschuldverhältnisses zu sein hätte. Da die Anknüpfung an das Forderungsstatut aber inhaltlich überzeugt, müsste auf Art 10 Abs 4 zurückgegriffen werden, sofern man nicht eine erweiternde Auslegung des Art 10 Abs 1 für möglich hält.153 Relevant wird die soeben erörterte Frage, ob eine als sachgerecht erscheinende, aber im Widerspruch zum Wortlaut des Art 10 Abs 1 stehende akzessorische Anknüpfung an ein nicht zwischen den Parteien des Bereicherungsschuldverhältnisses bestehendes Rechtsverhältnis über eine erweiternde Auslegung des Art 10 Abs 1 oder nur über Art 10 Abs 4 zu erreichen ist, auch bei den nachfolgend dargestellten Konstellationen. Ist ein Dritter zur Tilgung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners gegenüber dem Gläu- 48 biger verpflichtet, so beurteilt sich ein Rückgriff des Dritten gegen den Schuldner kollisionsrechtlich nach Art 13 EVÜ, Art 15 Rom I-VO oder Art 19 Rom II-VO,154 sofern er sich aus der übergegangenen Forderung ergibt. Über Ansprüche aus übergegangener Forderung nach freiwilliger Leistung sollte hingegen in akzessorischer Anknüpfung das Forderungsstatut entscheiden.155 149 150

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Ausführlich hierzu auch Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 88 ff. Vgl nur Lorenz FS Zweigert (1981) 199, 216; Reithmann/Martiny/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn 350; Rauscher, IPR 290. Anders Dickinson, Rome II, 10.34: Für alle „Rückgriffskondiktionen“ gelte das Recht des Landes, in dem der Gläubiger die Zahlung erhält. Ebenso NK-BGB/Limbach Rn 22; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 89. Ebenso offenbar MünchKommBGB/Junker Rn 22; NK-BGB/Limbach Rn 22, welcher bei „reinen Durchgriffsansprüchen“ Art 10 Abs 4 aber lediglich subsidiär zu Abs 2 und 3 als Anknüpfung verwenden will; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 89. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 7, wendet, ohne sich aber mit der Frage auseinanderzusetzen, Abs 1 an; ebenso wohl Palandt/Thorn Rn 9. Allenfalls mag man erwägen, ob der Drittleistung eine Art Tilgungsabrede zugrunde liegt, welche die Drittleistung der Forderung zuordnet, gleichfalls dem Forderungsstatut unterfällt und damit Bezugspunkt einer akzessorischen Anknüpfung sein könnte. Vgl näher hierzu die Kommentierung des Art 19. Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 92. Vgl hierzu auch die nachfolgende Kommentierung der Art 19 und 20. Zum früheren deutschen nationalen Kollisionsrecht Soergel/von Hoffmann Art 33 EGBGB Rn 18 ff.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

Kann der Dritte aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag Rückgriff nehmen, ist die Anknüpfung nach Art 11 maßgeblich; dabei sollte an das Forderungsstatut angeknüpft werden, weil hierdurch auf nahezu alle Ansprüche im Zusammenhang mit der Tilgung bekanntermaßen fremder Schulden dasselbe Recht angewendet werden kann.156 Wenn und soweit neben diesen Ansprüchen Bereicherungsansprüche erhoben werden, erscheint iSd Gleichlaufs zwischen GoA und Bereicherungsstatut wiederum die Anknüpfung an das Forderungsstatut vorzugswürdig.157 49 Tilgt der Dritte eine vermeintlich eigene Schuld, leistet er also auf eine Forderung im

Glauben, sie richte sich gegen ihn selbst, so zeigt sich im Hinblick auf seine „Rückgriffskondiktion“ gegen den Schuldner, dass der nicht nach Kondiktionen unterscheidende Art 10 in der Handhabung etwas einfacher sein kann als die Regelung des EGBGB. Denn nach letzterer unterfällt die Rückgriffskondiktion eigentlich Art 38 Abs 3 EGBGB; sie wird im hier diskutierten Falle aber überwiegend entweder mithilfe einer abweichenden Qualifikation nach Art 38 Abs 1 EGBGB an das Statut der Forderung des Gläubigers gegen den eigentlichen Schuldner angeknüpft oder mithilfe der Ausweichklausel des Art 41 Abs 2 Nr 1 EGBGB an eine zwischen dem Schuldner und dem Dritten bestehende Sonderverbindung.158 Art 10 Abs 1 hingegen gilt genuin auch für „Rückgriffskondiktionen“, so dass nur noch zu entscheiden ist, zu welchem Rechtsverhältnis jeweils eine „enge Verbindung“ besteht (eben entweder zu einer Sonderverbindung des Schuldners zum Dritten oder zum Forderungsstatut, wobei man im letztgenannten Fall wieder eine Anwendung des Art 10 Abs 4 für erforderlich halten kann).159 3. Bürgschaft 50 Bereicherungsansprüche des Bürgen sind ebenfalls nach Art 10 Abs 1 akzessorisch anzu-

knüpfen, sofern sie nicht infolge der Nichtigkeit eines Vertrages bestehen und damit dem EVÜ bzw der Rom I-VO unterliegen.160 Relativ eindeutig ist dabei das Statut der Bürgenschuld maßgeblich für Kondiktionen des Bürgen gegen den Gläubiger161 und das Statut einer der Bürgschaftsübernahme zugrunde liegenden Sonderverbindung zwischen Bürge und Hauptschuldner (etwa ein Auftrag) für Kondiktionen des Bürgen gegen den Hauptschuldner wegen eines Mangels in dieser Sonderverbindung.162 Sofern wegen Mängeln der Hauptschuld oder der Bürgenschuld Kondiktionen des Bürgen gegen den Hauptschuldner in Betracht kommen, ist dem Vorschlag163 zuzustimmen, der an das Statut der Bürgenschuld 156 157

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Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 92. Für das deutsche nationale Kollisionsrecht Lorenz FS (1981) 199, 216; v Caemmerer FS Rabel (1954) 333, 388. Vgl zum Ganzen etwa Staudinger/von Hoffmann/Fuchs Art 38 EGBGB Rn 20 mwN; Schlechtriem IPRax 1995, 65, 66. Unklar, iE wohl bejahend, NK-BGB/Limbach Rn 22 („möglicherweise“); BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 7; Palandt/Thorn Rn 9. Anders auch hierzu Dickinson, Rome II, 10.34: Für alle „Rückgriffskondiktionen“ gelte das Recht des Landes, in dem der Gläubiger die Zahlung erhält. Ohne klare Positionierung MünchKommBGB/Junker Rn 22. Vgl dazu schon oben Rn 10, Rn 21. Staudinger/von Hoffmann/Fuchs Art 38 EGBGB Rn 21. Lorenz FS Zweigert (1981) 199, 217. Plassmeier, Ungerechtfertigte Bereicherung, 366 f.

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Kapitel III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und cic

Art 10 Rom II-VO

anknüpfen will, um auf diese Weise alle Kondiktionen des Bürgen wegen Mängeln der Haupt- oder Bürgenschuld einheitlich zu behandeln.164 4. Zessionsfälle In Fällen mängelbehafteter Einziehung einer zedierten Forderung kommen das Zessions- 51 grundstatut oder das Forderungsstatut als Bezugspunkte einer akzessorischen Anknüpfung in Betracht. Basiert die Kondiktion des Schuldners gegen den Empfänger seiner Leistung auf dem Umstand, dass die eingezogene Forderung einen Mangel aufweist, sollte stets akzessorisch an das Forderungsstatut angeknüpft werden. Kondiziert der Schuldner vom Zedenten, weil dieser trotz wirksamer Zession noch die Forderung eingezogen hat, überzeugt die Anknüpfung an das Zessionsgrundstatut. Richtet sich die Kondiktion des Schuldners gegen den Zessionar, weil dieser trotz unwirksamer Zession die Forderung eingezogen hat, so sollte wiederum an das Forderungsstatut akzessorisch angeknüpft werden.165 5. Vertrag zugunsten Dritter Für den echten Vertrag zugunsten Dritter ist nicht ersichtlich, warum iRv Art 10 Abs 1 eine 52 andere Anknüpfung maßgeblich sein sollte, als sie die herrschende Meinung iRv Art 38 EGBGB praktiziert. Es gilt also für Kondiktionen zwischen Versprechensempfänger und begünstigtem Dritten die akzessorische Anknüpfung an das Statut des Valutaverhältnisses, dagegen das Statut des Deckungsverhältnisses für Kondiktionen zwischen Versprechendem und Versprechensempfänger und ebenso für die Direktkondiktion des Versprechenden gegen den Dritten (einschließlich der Frage nach ihrer Zulässigkeit).166 6. Anweisungslagen Dagegen bringt die Struktur des Art 10 für die Behandlung von Anweisungslagen167 neue 53 Aspekte (wenn auch nicht zwingend andere Ergebnisse). Zwar erscheinen weiterhin für Kondiktionen zwischen Anweisendem und Angewiesenem die akzessorische Anknüpfung (Art 10 Abs 1) an das Statut des Deckungsverhältnisses und für Kondiktionen zwischen Anweisendem und Begünstigtem die akzessorische Anknüpfung an das Statut des Valutaverhältnisses überzeugend.168 Soweit jedoch für die umstrittene Anknüpfung von Kondiktionen des Angewiesenen gegen 54 den Begünstigten auf die Rechtsnatur solcher Kondiktionen abgestellt und sie wegen ihrer Eigenschaft als „Nichtleistungskondiktionen“ nicht Art 38 Abs 1 EGBGB, sondern 38 Abs 3 EGBGB unterstellt wurden,169 lässt sich dieses Kriterium für die nicht nach Kondiktionen 164 165

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Vgl hierzu auch die nachfolgenden Kommentierungen der Art 19, 20. Ähnlich Fischer IPRax 2002, 2, 6 mwN; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 85; Staudinger/von Hoffmann/Fuchs Art 38 EGBGB Rn 22. Vgl zum Ganzen Lorenz FS Zweigert (1981) 218 f; Plassmeier, Ungerechtfertigte Bereicherung, 342 mwN. Ebenso auch NK-BGB/Limbach Rn 23; Palandt/Thorn Rn 9; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 8; Beig/GrafSchimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 85. Zum Sonderfall des Akkreditivs Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 82 ff. So auch die ganz hM für das deutsche nationale Kollisionsrecht, vgl nur Erman/Hohloch Art 38 EGBGB Rn 8. IRd Rom II-VO Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 79.

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unterscheidende Verordnung nicht heranziehen. Sofern, wie bei der „angenommenen Anweisung“,170 eine Sonderverbindung zwischen dem Angewiesenen und dem Begünstigten besteht, kann nach Art 10 Abs 1 an diese angeknüpft werden.171 Ist dies aber nicht der Fall, wird eine Anknüpfung an das Deckungsverhältnis nach dem Wortlaut des Art 10 Abs 1 wiederum nur mit Mühe möglich sein.172 Hält man dennoch eine Anknüpfung an das Statut des Deckungsverhältnisses173 oder des Valutaverhältnisses174 für geboten, so müsste diese (sofern nicht Art 10 Abs 2, 3 ohnehin das gewünschte Ergebnis zeitigen) über die Ausweichklausel herbeigeführt werden. Ansonsten greift Art 10 Abs 3 und es ist auf den Bereicherungseintrittsort,175 also meist auf den Sitz des Begünstigten oder den Kontoführungsort abzustellen. Für diese Lösung spricht176 die Schutzbedürftigkeit des Dritten, der die ungerechtfertigte Bereicherung zumeist in keiner Weise veranlasst hat, sowie die einer Vereinheitlichung dienliche einfachere Handhabung. 7. Verfügung eines Nichtberechtigten 55 In Fällen der Verfügung eines Nichtberechtigten177 zeichnet sich eine Abweichung gegen-

über den nach Art 38 Abs 2 EGBGB herrschend angenommenen Anknüpfungen ab. Denn während Eingriffsort iSd Art 38 Abs 2 EGBGB der Belegenheitsort des betroffenen Gegenstandes im Zeitpunkt der Verfügung ist,178 wird der Ort des Bereicherungseintritts dort liegen, wo der Bereicherungsempfänger die Bereicherung in sein Vermögen eingliedert.179 Für die Kondiktion gegen den Verfügenden (zumeist auf Herausgabe des Erlangten, sofern nicht der Verfügungsgegenstand noch bei ihm belegen ist) wird also (vorbehaltlich Art 10 Abs 2) zumeist das Recht an dessen Wohnort/Niederlassung maßgeblich sein, sofern nicht zwischen dem Entreicherten und dem Verfügenden ein Rechtsverhältnis besteht, an das dann nach Art 10 Abs 1 akzessorisch anzuknüpfen wäre (etwa wenn eine geliehene Sache an einen Dritten veräußert wird). 169 170 171 172

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So etwa Lorenz NJW 1990, 607, 608; Staudinger/von Hoffmann/Fuchs Art 38 EGBGB. Vgl hierzu von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 29, 75. Ebenso Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 79; HK-BGB/Dörner Rn 7. IdS NK-BGB/Limbach Rn 22; Fischer FS Spellenberg (2010) 159; HK-BGB/Dörner Rn 9; PWW/Fehrenbacher Rn 5. So von Caemmerer/Schlechtriem, Vorschläge und Gutachten, 29, 75. So etwa Jayme IPRax 1987, 186 f; Busse RIW 2003, 188 f; Plassmeier, Ungerechtfertigte Bereicherung 347 f, Fischer FS Spellenberg (2010) 160. So für das deutsche nationale Kollisionsrecht nach Art 38 Abs 3 EGBGB auch BGH NJW 1987, 185; Lorenz NJW 1990, 607 ff; Einsele JZ 1993, 1025, 1027; Staudinger/von Hoffmann/Fuchs Art 38 EGBGB Rn 25. Zum Kontoführungsort siehe auch oben, Fn 126, 128. Ohne Begründung ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 7 mwN. Dass dieses Ergebnis dort auf Abs 1 der Vorschrift gestützt wird, dürfte ein bloßes redaktionelles Versehen sein. Für den „Bereicherungsort“ auch Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 81, allerdings wird der Bereicherungsort in diesem Zusammenhang im Widerspruch zu den allgemein genannten Kriterien bestimmt. Nach deutschem materiellen Recht also in Fällen des § 816 Abs 1 BGB. So die hM in Deutschland, statt vieler BGH NJW 1960, 774; Staudinger/von Hoffmann/Fuchs Art 38 EGBGB Rn 12 mwN. Vgl auch MünchKommBGB/Junker Rn 28 f.

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Kapitel III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und cic

Art 11 Rom II-VO

Für die Kondiktion gegen den Drittempfänger180 kommt, ähnlich wie bei den Anweisungs- 56 lagen,181 nach dem Wortlaut des Art 10 Abs 1 eine Anknüpfung an das Verhältnis zwischen Entreichertem und Verfügendem, an das Verhältnis zwischen Verfügendem und Drittempfänger oder an ein Statut aus der Kumulation beider Rechte nur über die Ausweichklausel des Art 10 Abs 4 in Betracht.182 Bei eigenständiger Anknüpfung nach Art 10 Abs 3 entscheidet wieder der Ort des Bereicherungseintritts. Die Anknüpfung nach Art 10 Abs 3 erscheint auch vorzugswürdig,183 weil einerseits der Drittempfänger durch Anwendung dieses Rechtes nicht schlechter geschützt ist als durch Anwendung des Statutes seines Rechtsverhältnisses zum Verfügenden; andererseits wird das Recht des Bereicherungseintrittsortes für den Entreicherten meist einfacher zu ermitteln sein, so dass er sein Verhalten bei der Rechtsdurchsetzung besser kalkulieren kann. Auch spricht keine Vermutung dafür, dass das Statut im Verhältnis zwischen Verfügendem und Drittbereichertem für den Entreicherten günstiger sein wird als das Recht am Ort des Bereicherungseintritts. 8. Eingriff in fremde Forderungszuständigkeit Bei Eingriffen in eine fremde Forderungszuständigkeit durch unberechtigte Einziehung 57 der Forderung184 ist im Geltungsbereich der Verordnung gleichfalls nicht mehr auf den Eingriffsort185 iSd autonomen Art 38 Abs 2 EGBGB abzustellen. Kommt es zu einer Anknüpfung nach Art 10 Abs 3, so ist vielmehr der Ort maßgeblich, an dem das Vermögen liegt, in das der Einziehende die Erfüllungsleistung eingliedert.186 Vorzuziehen ist allerdings eine auf Art 10 Abs 4 gestützte Anknüpfung an das Schuldstatut, die von der herrschenden deutschen Auffassung187 stets befürwortet wurde, der aber Art 38 Abs 2 EGBGB „im Wege stand“.188

Artikel 11: Geschäftsführung ohne Auftrag (1) Knüpft ein außervertragliches Schuldverhältnis aus Geschäftsführung ohne Auftrag an ein zwischen den Parteien bestehendes Rechtsverhältnis – wie einen Vertrag oder eine unerlaubte Handlung – an, das eine enge Verbindung mit dieser Geschäftsführung ohne Auftrag aufweist, so ist das Recht anzuwenden, dem dieses Rechtsverhältnis unterliegt. 180 181 182

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Nach deutschem Recht also Fälle der §§ 816 Abs 1 S 2, 822 BGB. Vgl zur ähnlichen Handhabe auch NK-BGB/Limbach Rn 22. NK-BGB/Limbach Rn 22 geht ebenfalls davon aus, eine Anknüpfung nach Art 10 Abs 1 sei ausgeschlossen, wenn sich nicht auf anderem Wege ein unmittelbares Verhältnis zwischen Gläubiger und Drittempfänger herleiten lasse. Ähnlich MünchKommBGB/Junker Rn 29; ebenso für das deutsche nationale Kollisionsrecht Fischer IPRax 2002, 1, 8 mwN. Nach deutschem materiellen Recht Fälle des § 816 Abs 2 BGB. Der in diesen Fällen durchaus umstritten war, vgl die Nachweise bei Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht 947. Hierfür anscheinend MünchKommBGB/Junker Rn 28 f. So etwa BGH IPRax 2000, 128 mAnm Stadler; Busse RIW 2003, 138; Staudinger/von Hoffmann/Fuchs Art 38 EGBGB Rn 13 mwN. Vielfach wurde daher die Anwendung von Art 41 EGBGB vorgeschlagen, vgl Staudinger/von Hoffmann/ Fuchs Art 38 EGBGB Rn 13.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

Art 11 Rom II-VO

(2) Kann das anzuwendende Recht nicht nach Absatz 1 bestimmt werden und haben die Parteien zum Zeitpunkt des Eintritts des schadensbegründenden Ereignisses ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat, so ist das Recht dieses Staates anzuwenden. (3) Kann das anzuwendende Recht nicht nach den Absätzen 1 oder 2 bestimmt werden, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Geschäftsführung erfolgt ist. (4) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass das außervertragliche Schuldverhältnis aus Geschäftsführung ohne Auftrag eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem in den Absätzen 1, 2 und 3 bezeichneten Staat aufweist, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. I. II.

Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Regelungsbereich 1. Erfasste Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . 6 2. Voraussetzungen und Rechtsfolgen der erfassten Schuldverhältnisse . . . . . . . 15

III.

Anknüpfungen 1. Art 11 Abs 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2. Art 11 Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 3. Art 11 Abs 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 4. Art 11 Abs 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 5. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

I. Bedeutung 1 Art 11 enthält die Kollisionsregel für außervertragliche Schuldverhältnisse aus Geschäfts-

führung ohne Auftrag. Es wird sich zeigen müssen, ob diese Bestimmung größere praktische Relevanz entfalten wird, als die deutsche Vorgängernorm in Art 39 EGBGB.1 Schon innerhalb der deutschen Rechtsordnung finden sich nicht allzu viele – zumal eingehende – Entscheidungen2 zur kollisionsrechtlichen Behandlung der Geschäftsführung ohne Auftrag, obwohl das Rechtsinstitut und seine internationalprivatrechtliche Dimension dort im internationalen Vergleich verhältnismäßig viel Beachtung finden.3 Freilich mag Art 11 auch zu einer verstärkten kollisionsrechtlichen Beachtung der Geschäftsführung ohne Auftrag in der Rechtsprechung der Mitgliedstaaten führen, indem er als neue Kollisionsregel gewissermaßen die Aufmerksamkeit auf dahinter stehende sachrechtliche Fragen lenkt. In jedem Fall ist die Norm nicht nur der Vollständigkeit geschuldet:4 Die Schuldverhältnisse, welche gemeinhin unter dem Begriff „Geschäftsführung ohne Auftrag“ zusammengefasst werden, bilden eine unterscheidbare und eigenständige Gruppe. Wird diese einer eigenen Kollisionsregel zugeführt, so dient das der Rechtsklarheit und der europäischen Rechtsver1

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Vgl zB Fischer IPRax 2002, 1, 11; MünchKommBGB/Junker Rn 1. Jedenfalls was die Behandlung in der wissenschaftlichen Diskussion angeht, attestiert ihm Nehne IPRax 2012 136 f ein „Schattendasein“. Übersicht bei MünchKommBGB4/Junker Art 39 EGBGB Rn 4 Fn 9. Vgl ausführlich von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80 f, 95; Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 1 f; zur negotiorum gestio im Common Law vgl Hay EuLF 2007, 77, 89; Dickinson, Rome II, 11.02, 11.13 f, beide mwN; s auch Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 69, 85. Die Stellungnahme der Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 31 f betont die Kühnheit des Unterfangens, eine Kollisionsregel für ein in manchen Mitgliedstaaten nahezu unbekanntes und möglicherweise auch in der Zukunft praktisch wenig bedeutsames Rechtsinstitut aufzustellen. So aber ansatzweise MünchKommBGB/Junker Rn 1, mit Hinweis auf ErwGr 29 und auf die Notwendigkeit eines Interessenausgleiches zwischen Geschäftsherr und Geschäftsführer.

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Kapitel III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und cic

Art 11 Rom II-VO

einheitlichung.5 Auch kann die Schaffung einer selbstständigen Kollisionsregel den Rechtsanwender eher dazu veranlassen, für die wechselseitigen Ansprüche von Geschäftsherr und Geschäftsführer ein einheitliches Statut zu bestimmen, wodurch wiederum unsachgemäße und aufwendige Aufspaltungen und Ungleichbehandlungen vermieden werden können.6 Die endgültige Kollisionsnorm unterscheidet sich deutlich vom Kommissionsvorschlag.7 2 Wie für die Institute der ungerechtfertigten Bereicherung8 und der culpa in contrahendo9 wurde anstelle der ursprünglich vorgesehenen gemeinsamen Kollisionsnorm für nicht-deliktische außervertragliche Schuldverhältnisse eine eigene Regelung geschaffen. Und statt anderer GoA-spezifischer Anknüpfungspunkte, wie sie im von der Kommission vorgeschlagenen Art 9 Abs 4 Rom II-VO-E enthalten waren, findet sich jetzt in Art 11 Abs 3 die Anknüpfung an den Ort, an dem die Geschäftsführung erfolgt ist. Zwischen Fällen der Hilfeleistung und sonstigen GoA-Konstellationen wird dabei nicht mehr differenziert. Insbesondere die letztgenannte Änderung dürfte angesichts der verbreiteten – und berechtigten – Kritik an Art 9 Abs 4 S 1 Rom II-VO-E auf Zustimmung stoßen.10 Bis auf die Anknüpfungspunkte in den jeweiligen dritten Absätzen besteht Parallelität 3 zwischen Art 10 und Art 11.11 Beide Vorschriften sehen im Wege einer Anknüpfungsleiter vorrangig die Anknüpfung an ein bestehendes Schuldverhältnis, sonst an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt und schließlich an ein „ortsgebundenes“ Kriterium vor und stellen diese Regelanknüpfungen unter den Vorbehalt einer Auflockerungsklausel im jeweiligen Absatz 4. Diese Parallelität erleichtert einen Gleichlauf der Anknüpfung von Schuldverhältnissen iSd beiden Artikel. Im Vergleich zu Art 39 iVm Art 41 EGBGB12 fällt zunächst die „Aufwertung“ einer Sonder- 4 verbindung zwischen den Parteien und eines gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes ins Auge. Stellten die in Art 41 Abs 2 Nr 1 und 2 EGBGB enthaltenen Anknüpfungen nur Ausweichregeln von der eigentlichen Regelanknüpfung des Art 39 Abs 1 EGBGB dar, so sind die vergleichbaren Anknüpfungen in Art 11 Abs 1 und 2 nun selbst die beiden vorrangigen Regelanknüpfungen.13 Die Anknüpfung des Art 39 Abs 2 EGBGB findet sich hin-

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Vgl NK-BGB/Limbach Rn 1 mwN zur unterschiedlichen Ausprägung dieses Rechtsinstituts in den kontinentaleuropäischen und angelsächsischen Rechtsordnungen. Diesen Aspekt betont auch von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 81 f. Wie hier Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 31 f. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 39. Vgl zur „Versionengeschichte“ auch Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 256, 303 f; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 732; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 39 EGBGB Rn 83. Vgl Art 10. Vgl Art 12. Vgl näher Rn 24 ff; zur Entstehungsgeschichte auch MünchKommBGB/Junker Rn 2 mwN. NK-BGB/Limbach Art 10 Rom II-VO Rn 15 sowie Rn 6; Erman/Hohloch Rn 2, 6; Ofner ZfRV 2008, 13, 20; Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 89. Vgl zur kollisionsrechtlichen Lage in Deutschland vor Einführung des Art 39 EGBGB Rauscher, IPR, 296. Zum Vergleich zwischen Art 39 EGBGB und auch MünchKommBGB/Junker Rn 6 ff. NK-BGB/Limbach Rn 3 geht freilich davon aus, es werde in der Praxis keine allzu großen Veränderungen gegenüber der Rechtslage unter Art 39 EGBGB geben.

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Art 11 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

gegen – ein weiterer wichtiger Vergleichsaspekt – nach dem Wortlaut der Vorschrift in den Regelanknüpfungen des Art 11 nicht wieder. 5 Gerade Letzteres ist bei kritischer Betrachtung als Manko anzusehen, das sich als Schwach-

stelle der Vorschrift erweisen könnte.14 Die nicht überzeugende Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschäftsherrn wurde hingegen noch beseitigt. Zu begrüßen sind indes vor allem die akzessorische Anknüpfung nach Art 11 Abs 1 sowie Art 11 Abs 4, welcher eine Abweichung von allen Regelanknüpfungen erlaubt und damit einen Gleichlauf mit den Ansprüchen ermöglicht, welche die Schuldverhältnisse aus Geschäftsführung ohne Auftrag idR begleiten. II. Regelungsbereich 1. Erfasste Schuldverhältnisse 6 Das vielgestaltige Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag ist nicht leicht im kollisions-

rechtlichen Sinne zu umgrenzen. Im Kern geht es um Verhaltensweisen, die den Rechtsund Interessenkreis eines anderen berühren und bewusst und gewollt ausgeführt werden, ohne dass ein besonderer, gerade zwischen dem Geschäftsführer und dem Geschäftsherren wirkender Umstand das Verhalten zu einer eigenen Angelegenheit (nur) des Geschäftsführers machen oder eine vertragliche Bindung zwischen den Beteiligten herstellen würde.15 Charakteristisch ist die Suche nach einer angemessenen Verteilung der Erträge und der Haftungsrisiken in Abwesenheit einer – eigentlich wünschenswerten – vertraglichen Regelung sowie im Spannungsverhältnis zwischen dem Schutz des Geschäftsherrn vor ungebetener Einmischung und der Anerkennung der vom Geschäftsführer für einen fremden Güterkreis erbrachten „Leistungen“16 (und das nicht nur, wenn Letztere Ausdruck von Altruismus sind). Da der Begriff der Geschäftsführung ohne Auftrag autonom auszulegen ist,17 wird mangels einer Legaldefinition für seine weiter gehende, verbindliche Konkretisierung die Entwicklung der Rechtsprechung abzuwarten sein. Festzuhalten ist freilich, dass Schuldverhältnisse deliktischer Natur, die aus der Geschäftsführung resultieren, nach den Deliktskollisionsregeln anzuknüpfen sind, welche nicht von Art 11 verdrängt werden.18 7 Hingegen kann es für die Anwendbarkeit des GoA-Statuts nicht darauf ankommen, ob die

Geschäftsführung berechtigt oder unberechtigt war, ob sie also dem Interesse und Willen des Geschäftsherrn entsprach.19 Ebenso wenig ist es von Bedeutung, ob die Geschäftsfüh14 15

16 17

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Näher hierzu unten Rn 23 und insbesondere Rn 33. Vgl dazu auch NK-BGB/Limbach Rn 3, 14. Vgl auch den Versuch einer Definition durch die Hamburg Group for Private International Law in Art 10 b Abs 1 ihres Verordnungsvorschlags, RabelsZ 67 (2003) 1, 30; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 85; Dickinson, Rome II, 11.03 f; ferner NK-BGB/Limbach Rn 6, welcher eine bewusst enge Definition anstrebt. Diesen Aspekt betont Dickinson, Rome II, 11.08. Vgl ErwGr 11, siehe weiter auch Art 12 Rn 6; Dickinson, Rome II, 11.02; MünchKommBGB/Junker Rn 9. Ebenfalls bejahend, jedoch nicht unkritisch NK-BGB/Limbach Rn 1, 4. AA Brière, JDI 135 (2008), 31, 50, die für die Anwendung der lex fori plädiert, indes davon ausgeht, dass der EuGH den Begriff autonom qualifizieren wird. Ebenso mit ausführlicher Erörterung Dickinson, Rome II, 11.08 ff. So die herrschende Auffassung, sa BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4; jetzt auch LG München v 18.4.2013, 10

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rungsmaßnahme nach einem objektiven – nicht auf Interessen und Willen des Geschäftsherrn abstellenden – Maßstab gerechtfertigt erscheint.20 Denn die soeben umrissenen Charakteristika der GoA gelten für beide Fälle gleichermaßen; eine unterschiedliche kollisionsrechtliche Behandlung würde diesen zusammenhängenden Regelungsbereich auseinandersprengen und die Gefahr von Wertungswidersprüchen schaffen.21 Innerhalb dieser allgemeinen Umschreibung der Geschäftsführung ohne Auftrag lassen sich 8 als große Fallgruppen die Nothilfe, die Einwirkung auf fremde Güter und die Tilgung fremder Verbindlichkeiten unterscheiden;22 insbesondere zwischen der ersten und der zweiten Fallgruppe sind freilich Überschneidungen möglich. Die Nothilfe umfasst die im Kommissionsentwurf 23 in Art 9 Abs 4 S 2 Rom II-VO-E 9 bezeichneten Ansprüche, beschränkt sich aber nicht auf den „physischen Schutz einer Person“ oder die „Sicherstellung eines bestimmten körperlichen Gegenstandes“. Denn Nothilfe liegt immer dann vor, wenn der Geschäftsführer fremde Personen oder Gegenstände durch zielgerichtetes Verhalten schützen will,24 auch wenn dies nicht durch „Sicherstellung“ oder „physischen Schutz“ erfolgt. Die Einwirkung auf fremde Güter kann in ganz unterschiedlicher Weise erfolgen.25 Ins- 10 besondere zu nennen sind die Nutzung des Gutes; seine Veränderung, auch sofern diese durch eine wiederherstellende, erhaltende oder verbessernde Verwendung erfolgt; Verwendungen, die das Gut nicht verändern; jede Transaktion, die das Gut betrifft, also seine Veräußerung, Überlassung usw. Die Folgen der Nichtigkeit eines Vertrages unterliegen indes nach Art 10 Abs 1 lit e EVÜ bzw nach Art 12 Abs 1 lit e Rom I-VO den Kollisionsregeln für rechtsgeschäftliche Schuld-

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O 6084/12. AA NK-BGB/Limbach Rn 6, 11, wo für eine Behandlung nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß Art 10 plädiert wird. Diese unterschiedliche Betrachtung hat freilich erst dann praktische Konsequenzen, wenn (nach hier vertretener Auffassung) nach Art 11 Abs 3 angeknüpft werden muss. Das für solche Situationen von Limbach vorgetragene Argument, der Geschäftsführer eine unberechtigten GoA sei nicht schutzwürdig, weshalb die Anknüpfung an den neutraleren Bereicherungsort nach Art 10 Abs 3 den Vorzug verdiene, ist nicht durchschlagend – die Schutzwürdigkeit muss wesentlich auf den subjektiven Kenntnisstand des Geschäftsführers abstellen, wohingegen die unberechtigte Natur einer GoA objektiv zu bestimmen ist. Ebenso Dickinson, Rome II, 11.07 mwN. Wie hier zum EGBGB Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 16. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; MünchKommBGB/Junker Rn 10, 20. Ähnlich zu Art 39 EGBGB: Erman/ Hohloch Rn 12; Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 16 ff; MünchKommBGB/Junker Art 39 EGBGB Rn 11; Rauscher, IPR, 296; Gesetzesbegründung zum deutschen Gesetz zum IPR für außervertragliche Schuldverhältnisse BT-Drs 14/343, 9 f. Diese Einteilung und die nachfolgende Vertiefung scheint zwar den Sachfragen verhältnismäßig gut gerecht zu werden; erst eine sich in der Zukunft entwickelnde Rechtsprechungs- und Handhabungspraxis wird aber für Verbindlichkeit und gewiss auch für Änderungen sorgen. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 39. MünchKommBGB/Junker Art 39 EGBGB Rn 10. Will man diese Fallgruppe streng gegen die Nothilfefälle abgrenzen, darf es sich nicht um eine Einwirkung zum Zwecke der Nothilfe handeln, wobei die Grenze hier häufig nur subjektiv zu ziehen sein wird.

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verhältnisse. Dies dürfte dann auch für Schuldverhältnisse aus Geschäftsführung ohne Auftrag Bedeutung erlangen,26 sofern das Sachrecht derartige Ansprüche als Folge der Nichtigkeit eines Vertrages bejaht.27 Diese Begrenzung des Regelungsbereichs wird auch relevant für die Fallgruppe der Einwirkung auf fremde Güter. In Betracht kommen hier etwa Aufwendungs- bzw Verwendungsersatzansprüche, wenn der Geschäftsführer aus dem vermeintlich wirksamen Vertrag Geschäftsführungsmaßnahmen an Gegenständen des Geschäftsherrn schuldete, wie das bei Mietverträgen (Renovierung durch den Mieter) oder Werkverträgen der Fall sein mag. Hinsichtlich der systematischen Bedenken gegen eine solche Aufspaltung der GoA-Kollisionsregeln und der meist geringen Relevanz im Ergebnis kann auf die Ausführungen zu Art 10 verwiesen werden.28 11 Die Tilgung einer Forderung gegen den Geschäftsherrn kann nur dann unter das Statut der

Geschäftsführung ohne Auftrag fallen, wenn der Geschäftsführer hierzu nicht gegenüber dem Geschäftsherrn verpflichtet war.29 Eine Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger30 steht hingegen der Anwendung der GoA-Kollisionsregel nicht per se entgegen, solange sie jedenfalls die Forderung nicht vollständig zu einer gegen den Geschäftsführer gerichteten Forderung macht. Insbesondere Art 19 nämlich lässt neben dem Rückgriff aus der (übergegangenen) Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner Raum für GoA-Rückgriffsansprüche zwischen Geschäftsführer („Dritter“ iSv Art 19) und Geschäftsherrn („Schuldner“ iSv Art 19). Wegen des zuletzt Gesagten fällt der Gesamtschuldnerinnenausgleich nicht unter das Statut der Geschäftsführung ohne Auftrag, jedenfalls sofern und soweit die Gesamtschuldner einander zu anteiliger Haftung verpflichtet sind.31 12 Wird ein Hoheitsträger tätig, um Geschäfte anderer zu verrichten („öffentlichrechtliche

GoA“), so fallen daraus entstehende Schuldverhältnisse nach dem Wortlaut des Art 1 Abs 1 jedenfalls insoweit nicht unter die Rom II-VO, als hieraus eine Staatshaftung aufgrund hoheitlichen Tätigwerdens resultiert. Ob und inwieweit für andere Fälle öffentlichrechtlichen Tätigwerdens der Anwendungsbereich der Verordnung eröffnet ist, wird letztlich der EuGH entscheiden müssen.32 Angesichts der Bedenken, denen die Anwendung von GoARegeln auf hoheitliches Tätigwerden im Sachrecht zu Recht begegnet,33 ist hier für Zurückhaltung zu plädieren.

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So jetzt auch NK-BGB/Limbach Rn 10; zu Art 39 EGBGB ebenso Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 54. Zum deutschen Sachrecht vgl nur BGH NJW 1993, 3196; 1990, 2542; Berg JuS 1975, 682. Vgl Art 10 Rn 3. Ebenso NK-BGB/Limbach Rn 6; Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 39. Vgl näher hierzu die nachfolgende Kommentierung zu Art 19 f; außerdem den entsprechenden Hinweis in BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4. Vgl hierzu die nachfolgende Kommentierung zu Art 20. Vgl für das bisherige deutsche Kollisionsrecht etwa von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 88. Siehe etwa BGH NJW 2004, 513; Erman/Ehmann vor § 677 BGB Rn 25 b; Martinek JuS 1997, 997.

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Fehlt es am Fremdgeschäftsführungswillen und handelt es sich daher um Fälle der ver- 13 meintlichen Eigengeschäftsführung oder der Geschäftsanmaßung,34 so ist im Hinblick auf die oben35 umrissene Grundgestalt des GoA-Statuts Art 11 ebenso wenig einschlägig, wie es Art 39 EGBGB war.36 Vielmehr gelten hierfür die allgemeinen deliktischen Kollisionsregeln, vornehmlich also Art 4. Keine Anwendung findet Art 11 im Hinblick auf Art 28 Abs 1 auch dann, wenn ein inter- 14 nationales Übereinkommen bestimmte GoA-Konstellationen besonders regelt,37 sofern nicht nur Mitgliedstaaten Vertragsparteien dieses Übereinkommens sind. Dies gilt etwa im Hinblick auf die Hilfeleistung auf hoher See für das Brüsseler Übereinkommen vom 23.9.1910 über die Hilfeleistung und Bergung in Seenot38 und für das Internationale Übereinkommen über Bergung von Schiffen vom 28.4.1989.39 Sofern und soweit man für Unterhaltsleistungen nicht – richtigerweise – ohnehin die Anwendbarkeit der Verordnung nach Art 1 Abs 2 lit a verneint,40 wäre auch das Haager Unterhaltsrechtsübereinkommen41 Art 11 gegenüber jedenfalls vorrangig. 2. Voraussetzungen und Rechtsfolgen der erfassten Schuldverhältnisse Gerade weil dem Statut der Geschäftsführung ohne Auftrag ganz unterschiedliche Ansprü- 15 che unterfallen, lassen sich die erfassten Aspekte der verschiedenen Arten von Schuldverhältnissen nur schwer abschließend aufzählen. Der auf die Deliktshaftung zugeschnittene Art 15 ist zwar anwendbar, wird dieser Aufgabe aber nur begrenzt gerecht.42 Allgemein lässt sich sagen, dass das GoA-Statut weit43 zu verstehen ist. Ansonsten wäre das Ziel einer einheitlichen Anknüpfung aller mit einer konkreten Geschäftsführung zusammenhängenden Gesichtspunkte nicht zu erreichen und ein effektiver Gleichlauf mit anderen Schuldverhältnissen (insbesondere aus Delikt oder ungerechtfertigter Bereicherung) gefährdet. Handelt es sich also um ein Schuldverhältnis, das seiner Grundcharakteristik nach44 in den 34 35 36

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Nach deutschem Recht also Fälle des § 687 BGB. S Rn 6 f. Vgl NK-BGB/Limbach Rn 6; Nehne IPRax 2012 136, 137; Palandt/Thorn Rn 2; zum deutschen Recht des EGBGB Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 2 ff mwN; für Art 11 aus Sicht des Common Law ebenso Dickinson, Rome II, 11.05. NK-BGB/Limbach Rn 7; MünchKommBGB/Junker Rn 11. RGBl 1913 66; vgl dazu Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 22 ff mwN. International Convention on Salvage of April 28, 1989, JMLC 20 (1989) 589, in Deutschland in Kraft seit dem 8.10.2002, BGBl II 2002 1202; einen Überblick geben MünchKommBGB/Junker Rn 21 ff; Fischer FS Spellenberg (2010) 167 f. Vgl dazu Rauscher/Cziupka Art 1 Rn 43 ff; ferner Art 10 Rn 25 ff. Wie hier auch MünchKommBGB5/ Junker Rn 11; differenzierend, aber ohne Hinweis auf das Haager Übereinkommen NK-BGB/Limbach Rn 8. Haager Übereinkommen vom 2.10.1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht. Siehe auch Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 33. So auch die hM, zu ihr und abw Sichtweisen vgl Fn 19. S Rn 6 f.

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Regelungsbereich des GoA-Statuts fällt, dann kann es nicht darauf ankommen, ob der Geschäftsherr oder der Geschäftsführer Anspruchsinhaber ist.45 Denn die Sicherstellung einer einheitlichen Anknüpfung der Ansprüche dieser beiden Beteiligten bildet gerade eines der wesentlichen Argumente für eine gesonderte GoA-Kollisionsregel. Ebenso wenig kann aus den gleichen Gründen das Anspruchsziel entscheidend sein. Art 11 erfasst also insbesondere Ansprüche auf Herausgabe, „Vergütung“ (im weitesten nicht-vertraglichen Sinne) und Aufwendungsersatz;46 Gleiches gilt für „Nebenansprüche“, gerichtet auf Auskunft, Rechenschaft oder Zinszahlung.47 Auch Schadensersatzansprüche aus berechtigter48 und unberechtigter49 GoA unterstehen im Prinzip Art 11, wobei insbesondere für die letztgenannten eine akzessorische Anknüpfung an das Statut der unerlaubten Handlung über Art 11 Abs 150 oder Abs 4 sinnvoll sein kann.51 Insbesondere52 gilt das Statut für die Frage, wer Partei eines GoA-Schuldverhältnisses ist, einschließlich der Frage nach besonderen Anforderungen an die Person des Geschäftsführers (zB Geschäftsfähigkeit); für Zurechnungsfragen und die Folgen eines Irrtums über den Geschäftsherrn; für die in Frage kommenden Anspruchsziele, ihre Voraussetzungen (insbesondere auch den Sorgfalts- und Verschuldensmaßstab für den Geschäftsführer) und die Rechtsfolgen; für die Erfüllung entstandener Verbindlichkeiten; für Ausschluss, Verjährung und Erlöschen von Schuldverhältnissen; für gerichtliche Maßnahmen iSv Art 15 lit d. Zu beachten sind weiterhin die für alle Kollisionsregeln geltenden Bestimmungen, etwa Art 19 f und 22. III. Anknüpfungen 1. Art 11 Abs 1 16 Art 11 Abs 1 statuiert eine akzessorische Anknüpfung an ein bestehendes Rechtsverhältnis

und entspricht damit Art 10 Abs 1.53 Freilich dürfte Abs 1 des Art 11 angesichts des Erfordernisses eines Fremdgeschäftsführungswillens eine geringere praktische Bedeutung als derjenige des Art 10 aufweisen.54 Dennoch kann weitgehend auf die dortigen Ausführungen55 verwiesen werden, die sinngemäß Geltung erlangen. Insbesondere gilt auch hier, dass schon nach dem Wortlaut nicht nur an Verträge (wie etwa bei der Überschreitung vertrag45

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Vgl MünchKommBGB/Junker Rn 10, 28; NK-BGB/Limbach Rn 6; Erman/Hohloch Rn 13; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3. AA freilich NK-BGB/Limbach Rn 6. Ofner ZfRV 2008, 13, 20; MünchKommBGB5/Junker Rn 28. Ebenso NK-BGB/Limbach Rn 11; aA Fischer FS Spellenberg (2010) 163 f. AA NK-BGB/Limbach Rn 6, in Fortführung der Ansicht, dass die unberechtigte GoA insgesamt dem Art 11 nicht unterfällt. LG München v 18.4.2013, 10 O 6084/12. S hierzu auch Rn 32 ff. Vgl auch Art 10 c im Verordnungsvorschlag der Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 30 f; Erman/Hohloch Rn 13; Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 62. Ebenso MünchKommBGB/Junker Rn 12; NK-BGB/Limbach Rn 10. Vgl Erman/Hohloch Rn 6 f; Palandt/Thorn Rn 5; sowie NK-BGB/Limbach Rn 10. S Art 10 Rn 19 ff.

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licher Befugnisse),56 sondern auch an andere außervertragliche Schuldverhältnisse akzessorisch angeknüpft werden kann,57 ebenso wie an Miteigentümerverhältnisse,58 Verwandtschaftsverhältnisse, Treuhandverhältnisse uä.59 Keine genügende Grundlage für eine akzessorische Anknüpfung ist hingegen ein rein hypothetisches Vertragsverhältnis, das an die Stelle der GoA getreten wäre, hätten Geschäftsherr und Geschäftsführer ihre Beziehungen vertraglich geregelt.60 Da die Beziehung zwischen Geschäftsherr und Geschäftsführer allermeist auch vertraglich strukturiert werden könnte, liefen die Anknüpfungen in Art 11 Abs 2 und 3 ansonsten weitgehend leer.61 Eine Ausnahme für hypothetische Verbraucherverträge ist nicht gerechtfertigt, da sie systemwidrig wäre, durch eine pauschale Schutzwürdigkeit von Verbrauchern vor den Anknüpfungen in Art 11 Abs 2, 3 nicht geboten ist und in Ausnahmefällen Art 11 Abs 4 korrigierend eingreifen kann.62 Das ändert – wie schon iRv Art 10 – nichts daran, dass die akzessorische Anknüpfung nach Abs 1 nicht stets geeignet erscheint, den gewünschten Gleichlauf mit anderen außervertraglichen Schuldverhältnissen herbeizuführen, die sich aus demselben Lebenssachverhalt ergeben. Denn es kann vorkommen, dass solche anderen außervertraglichen Schuldverhältnisse bei Entstehung des GoA-Schuldverhältnisses noch nicht bestehen, sondern erst gemeinsam mit ihm entstehen. Will man streng an diesem Wortlaut festhalten, ist der Gleichlauf über Art 11 Abs 4 anzustreben.63 Dem deutschen Kollisionsrecht ist diese Anknüpfung an eine offensichtlich bzw wesentlich engere Verbindung aus Art 41 EGBGB64 bekannt. Der Wortlaut des Art 11 Abs 1 wird auch einer akzessorischen Anknüpfung an das Statut 17 einer getilgten Verbindlichkeit in vielen Fällen entgegenstehen.65 Denn die Verbindlichkeit schafft eine Sonderbeziehung zwischen dem Gläubiger und dem Geschäftsherren als Schuldner, nicht aber zwischen dem Geschäftsherrn und dem Geschäftsführer. Eine Lösung ist daher idR über Art 11 Abs 4 zu suchen.66 Vorrangig zu prüfen ist freilich, ob zwischen 56

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MünchKommBGB/Junker Rn 13; Fischer FS Spellenberg (2010) 162 f; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4; Palandt/Thorn Rn 5. Ebenso Heiss/Loacker JBl 2007, 642; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2; Fischer FS Spellenberg (2010) 163 f; Dickinson, Rome II, 11.19, allerdings kritisch gegenüber der Relevanz der Vorschrift; aA Fricke VersR 2005, 726, 741. BGH NJW 1998, 1321, 1322; Fischer FS Spellenberg (2010) 162; MünchKommBGB/Junker Rn 13. Zum bisherigen Recht ebenso Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 55. Eine Übertragung dieses weiten Verständnisses in die Rom II-VO begegnet keinen Bedenken. Denn erstens wird sie getragen von der inhaltlichen Überzeugungskraft des Anknüpfungsmerkmals (s Art 10 Rn 20); und zweitens zeigt die Rom II-VO durch die vielfache Verwendung der akzessorischen Anknüpfung selbst, welche Bedeutung sie der Anknüpfung für ganz unterschiedliche Arten von Schuldverhältnissen beimisst. NK-BGB/Limbach Rn 10; LG München v 18.4.2013, 10 O 6084/12. NK-BGB/Limbach Rn 10. Eingehend, dabei iErg und Teilen der Begründung ebenso NK-BGB/Limbach Rn 10; LG München v 18.4. 2013, 10 O 6084/12. Vgl zum Parallelproblem iRd Art 10 Rn 29. IRd Geschäftsführung ohne Auftrag hat diese Anknüpfung auch mehr Bedeutung erlangt als für die ungerechtfertigte Bereicherung, vgl etwa Erman/Hohloch Art 39 EGBGB Rn 10. Wie hier NK-BGB/Limbach Rn 12; Fischer FS Spellenberg (2010) 163; PWW/Fehrenbacher Rn 6; MünchKommBGB/Junker Rn 12; anders offenbar Erman/Hohloch Rn 12. S unten Rn 32 ff.

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Geschäftsführer und Geschäftsherr ein sonstiges Rechtsverhältnis besteht, an das akzessorisch angeknüpft werden kann. Besteht hingegen eine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber dem Geschäftsherrn, die Verbindlichkeit zu tilgen, so handelt es sich nicht mehr um eine Geschäftsführung „ohne Auftrag“. 18 Die von der Verordnung geforderte enge Verbindung zwischen der Geschäftsführung und

dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis kann iRd „Hilfeleistungsfälle“ besondere Bedeutung entfalten. Hier mag es nämlich tendenziell eher als etwa bei der ungerechtfertigten Bereicherung oder bei der culpa in contrahendo vorkommen, dass ein zwischen den Parteien bestehendes Rechtsverhältnis und eine Geschäftsführungshandlung keinen inneren Bezug aufweisen: Wird ein Vertrag durch Anfechtung vernichtet und entstehen infolgedessen Ansprüche aus Leistungskondiktion, so werden diese in einer inhaltlichen Beziehung zum Bezugspunkt der akzessorischen Anknüpfung stehen. Kommt ein Vertrag infolge einer Fehlinformation nicht mit dem erwarteten Inhalt zustande und resultiert hieraus eine Haftung nach culpa in contrahendo, so kann die Informationspflichtverletzung gar nicht ohne Hinblick auf den Inhalt des intendierten Vertrages beurteilt werden, so dass ein innerer Zusammenhang vorliegen wird. Die Geschäftsführung ohne Auftrag zeichnet sich hingegen gerade bei Nothilfefällen häufig dadurch aus, dass sie nicht iRe rechtlichen Verbindung stattfindet, die sich die Parteien selbst gegeben haben. Auch wenn mit pauschalen Aussagen Vorsicht geboten ist, darf doch – besonders, aber nicht nur – in solchen Situationen nicht jedes im Weiteren zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis „automatisch“ zur Grundlage einer akzessorischen Anknüpfung gemacht werden, vielmehr ist ein innerer Zusammenhang zwischen der Geschäftsführung und dem Rechtsverhältnis im Einzelfall zu verifizieren.67 19 Nimmt man das Erfordernis einer engen Verbindung ernst, so führt die akzessorische

Anknüpfung zu sachgerechten Lösungen. Denn sie kann Unsicherheiten und zufällige Aufspaltungen vermeiden helfen, etwa wenn sich nicht sicher bestimmen lässt, ob eine bestimmte Geschäftsführungsmaßnahme wirklich „ohne Auftrag“ erfolgt ist oder etwa zur Erfüllung einer vertraglichen Nebenpflicht.68 Verband die Parteien schon vor der Geschäftsführungsmaßnahme ein außervertragliches Schuldverhältnis und weist die Geschäftsführungsmaßnahme zu diesem Schuldverhältnis eine enge Verbindung auf, so kann die akzessorische Anknüpfung den Gleichlauf der Statuten für die verschiedenen Schuldverhältnisse erleichtern. Zumindest, wenn an „Rahmenverhältnisse“ iSe ständigen Geschäftsbeziehung oä angeknüpft werden kann, wird die einheitliche Beurteilung auch den Parteierwartungen entsprechen.69 2. Art 11 Abs 2 20 Art 11 Abs 2 sieht die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt70 vor.

Maßgeblicher Zeitpunkt ist hierbei die Vornahme der Geschäftsführungsmaßnahme.71 Dies 67 68 69

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Zum Begriff der engen Verbindung s bereits Art 10 Rn 30 f. Hinweis hierauf schon bei von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 85 f. Zur ratio einer akzessorischen Anknüpfung auch Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 53 ff mwN. Zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts siehe Art 23. Ofner ZfRV 2008, 13, 20; NK-BGB/Limbach Rn 13; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5. MünchKommBGB/

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ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut von Art 11 Abs 2, welcher auf das schadensbegründende Ereignis abstellt und nicht etwa auf den Eintritt des Schadens – freilich ist der Ausdruck des „schadensbegründenden Ereignisses“ nicht glücklich gewählt, weil ja die Geschäftsführung ohne Auftrag keineswegs nur zu Schadensersatzansprüchen führen kann.72 Zum anderen folgt dies daraus, dass die Vorstellung von einem gemeinsamen Umweltrecht insbesondere in dem Zeitpunkt relevant wird, in dem der Geschäftsführer über das „Ob“ und „Wie“ einer Geschäftsführungsmaßnahme entscheidet.73 Zu beachten ist auch Art 2 Abs 3 lit a, der ein wahrscheinlich eintretendes schadensbegründendes Ereignis dem schon eingetretenen gleichstellt. Für Nothilfefälle leuchtet es vielfach ein, dem gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt 21 (Art 11 Abs 2) Vorrang gegenüber dem Vornahmeort (Art 11 Abs 3) einzuräumen.74 Dies ergibt sich schon aus der häufig ungeplanten, mitunter eiligen Natur von Nothilfemaßnahmen: Geschäftsführer und Geschäftsherr haben wenig Zeit und Anlass, sich bewusst und gezielt auf eine ihnen fremde Rechtsordnung einzustellen und handeln daher nach den Vorstellungen der ihnen (gemeinsam) vertrauten Rechtsordnung. Überdies vereinfacht – und das gilt für alle Fallgruppen der Geschäftsführung ohne Auftrag – die aus der Anknüpfung resultierende Anwendung der lex propria in foro proprio die Handhabung erheblich.75 Weniger zwingend erscheint der Rang der Anknüpfung hingegen für Einwirkungen auf 22 Gegenstände, sofern es sich nicht um Nothilfefälle handelt.76 Häufiger werden hier die Parteien die Möglichkeit der Geltung eines fremden Rechts in ihre Überlegungen einbeziehen. Besonders bei Immobilien können sich zudem Spannungen mit dem Belegenheitsrecht ergeben. Sofern noch ein Dritter am Geschehen beteiligt ist, der nicht denselben gewöhnlichen Aufenthalt hat, wie Geschäftsführer und Geschäftsherr des konkret zu beurteilenden Schuldverhältnisses, muss mit einem Nebeneinander verschiedener Statute gerechnet werden. Je nach den gegebenen Umständen ist daher über Art 11 Abs 4 zu korrigieren. Jedenfalls für die Tilgung einer fremden Verbindlichkeit ist die Anknüpfung an das Statut 23 der Verbindlichkeit über Art 11 Abs 4 überzeugender als die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt.77

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Junker Rn 15 scheint den Zeitpunkt des schadensbegründenden Ereignisses vom Zeitpunkt der Vornahme zu unterscheiden; ähnlich Wagner IPRax 2008, 1, 11, der beim Aufwendungsersatz auf den Zeitpunkt abstützen will, in welchem die fraglichen Aufwendungen gemacht wurden. Kritisch auch Wagner IPRax 2008, 1, 11; NK-BGB/Limbach Rn 13; MünchKommBGB/Junker Rn 15; sowie Fischer FS Spellenberg (2010) 164, wobei letztere allerdings darauf hinweisen, dass die Formulierung vor dem Hintergrund von Art 2 Abs 1 nicht „fehlerhaft“ sei. Ähnlich betont auch Palandt/Thorn Rn 7, der Begriff des „schadensbegründenden Ereignisses“ sei aufgrund von Art 2 Abs 1 weit zu verstehen. Dem Gleichlauf zwischen deliktischen Schuldverhältnissen und solchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag ist es freilich nicht dienlich, dass Art 4 Abs 2 und Art 11 Abs 2 verschiedene Zeitpunkte für maßgeblich erklären. MünchKommBGB/Junker Rn 16. Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 32. Kritisch in anderem Zusammenhang auch von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 84 f; Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 58 f mwN.

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3. Art 11 Abs 3 24 Dass auf der „dritten Stufe“ der Anknüpfungsleiter nunmehr an den Ort der Vornahme der

Geschäftsführung ohne Auftrag angeknüpft wird und nicht – wie von der Kommission ursprünglich geplant – teilweise an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschäftsherren, ist die tiefgreifendste Änderung der GoA-Kollisionsregel im Verlaufe der Verordnungsgebung. Sie wird der endgültigen Regelung viel Kritik ersparen. Denn weit überwiegend78 wurde in der Literatur schon vor den Arbeiten an der Verordnung und dann auch angesichts von Art 9 des Kommissionsentwurfs der gewöhnliche Aufenthalt des Geschäftsherrn nicht als tauglicher Bezugspunkt angesehen.79

25 Was für und gegen die jeweiligen Anknüpfungspunkte spricht, wurde vielfach erörtert80

und braucht hier nicht mehr ausführlich dargestellt zu werden: Will man den Geschäftsherren bevorzugen, weil man ihn als Opfer einer Einmischung in die eigenen Angelegenheiten sieht, so mag eine Anknüpfung an seinen gewöhnlichen Aufenthalt dies bewirken, weil er mit seinem Umweltrecht vertrauter sein wird als mit einer fremden Rechtsordnung. Oft besteht aber kein Anlass, den Geschäftsherrn gegenüber dem Geschäftsführer zu begünstigen. Am augenfälligsten wird dies in Nothilfekonstellationen, weil dort die „Einmischung“ des Geschäftsführers zumeist willkommen ist; gerade die Nothilfefälle dürften aber einen der häufigsten Anwendungsfälle für Art 11 Abs 3 bilden, weil hier tendenziell seltener eine akzessorische Anknüpfung in Betracht kommt, als bei den anderen großen Fallgruppen der GoA (wobei freilich stets noch Art 11 Abs 2 vorrangig zum Zuge kommen kann). Vor diesem Hintergrund hatte schon Art 9 Abs 4 S 2 Rom II-VO-E für Nothilfemaßnahmen (in wenig überzeugender Formulierung) auf den Belegenheitsort des Geschäftsführungsgegenstandes abgestellt. Die Anknüpfung an den Vornahmeort ist hingegen tendenziell neutraler81 und steht Inhalt und Ablauf der Geschäftsführungsmaßnahme auch inhaltlich grundsätzlich näher.82 Zudem spricht für die Überzeugungskraft der Anknüpfung an den Vornahmeort, dass sie sich in mehreren (nationalen) europäischen Rechtsordnungen findet.83

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Wie hier MünchKommBGB/Junker Rn 16. Wie der Kommissionsentwurf aber beispielsweise der Vorschlag des GEDIP European Review of Private Law 1999, 1:49, 1:66. Vgl etwa ausführlich von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 82 f; Leible/Engel EuZW 2004, 7, 14; MünchKommBGB4/Junker Anh Art 42 EGBGB Rn 68; Heiss/Loacker JBl 2007, 642, 643; Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 256, 304 f mit umfangreichen wN. Vgl etwa die ausführliche Darstellungen bei Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 9 ff mit umfangreichen wN. Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 86. Freilich kann eine Manipulation nicht ausgeschlossen werden, etwa wenn der Geschäftsherr oder der Geschäftsführer den Gegenstand der Geschäftsführungsmaßnahme in ein bestimmtes Land verbringen. Zweifelhaft ist dies freilich bei der Tilgung einer fremden Schuld, weswegen hierfür gem Art 11 Abs 4 regelmäßig das Statut der Verbindlichkeit zu berufen sein wird, sofern dieses vom Statut des Vornahmeortes abweicht; siehe Rn 33. So etwa in § 47 Ö-IPRG; Art 51 FL-IPRG; Art 61 Legge 31 maggio 1995, n 218; Art 39 EGBGB.

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Kapitel III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und cic

Art 11 Rom II-VO

Als „Vornahmeort“ iSv Art 11 Abs 3 ist der „Erfolgsort“ zu verstehen, an dem die Geschäfts- 26 führungsmaßnahme ihre Wirkungen auf den Geschäftsführungsgegenstand zeitigt.84 Weicht der Ort, an dem das relevante Verhalten des Geschäftsführers stattfindet, also von dem Ort ab, an dem sich der Geschäftsführungsgegenstand befindet und sich die Wirkungen der Geschäftsführungsmaßnahme niederschlagen, so ist der „Belegenheits- und Wirkungsort“ maßgeblich.85 Für diese Präzisierung spricht nicht nur der Wortlaut „erfolgt ist“,86 der das Ergebnis der Geschäftsführung betont. Sie verringert auch Manipulationsgefahren von Seiten des Geschäftsführers, der idR über den Ort seines Tätigwerdens leichter entscheiden kann als über die Belegenheit des Geschäftsführungsgegenstandes. Richtet der Geschäftsführer sein Handeln gezielt auf einen bestimmten Belegenheitsort aus, so muss er damit rechnen und so kann ihm zugemutet werden, dass auf seine dortigen Maßnahmen auch das dortige Recht zur Anwendung kommt.87 Und nicht zuletzt wird hierdurch in bestimmten Fällen ein Gleichlauf mit dem Deliktsstatut erleichtert,88 weil der „Erfolgsort“ der GoA idR auch der Ort des „Schadenseintritts“ iSv Art 4 Abs 1 sein wird; zumindest gilt dies dann, wenn sich das deliktische Schuldverhältnis aus einer Beeinträchtigung desjenigen Gegenstandes ergibt, der auch den Geschäftsgegenstand der Geschäftsführung ohne Auftrag bildet.89 Ein unter der Geltung des EGBGB mitunter vorgeschlagenes Wahlrecht90 kann hingegen 27 nicht überzeugen, schon weil in GoA-Konstellationen häufig Ansprüche sowohl für den Geschäftsherrn als auch für den Geschäftsführer bestehen. Ein Wahlrecht beider Seiten könnte dann zu einer Zersplitterung in mehrere GoA-Statute führen, das Wahlrecht nur einer Seite zu ihrer ungerechtfertigten Bevorzugung. Fraglich ist, was zu gelten hat, wenn eine Geschäftsführung ohne Auftrag Bezüge zu meh- 28 reren Staaten aufweist. Ein solcher mehrfacher Bezug kann sich insbesondere ergeben, 84

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Ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 6; Palandt/Thorn Rn 8; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 732; PWW/ Fehrenbacher Rn 5; Fischer FS Spellenberg (2010) 164 f. AA LG v 18.4.2013, 10 O 6084/12 unter Hinweis auf die englische und französische Fassung („in which the act was performed“ bzw „dans lequel la gestion d’affaires s’est produite“) sowie auf die Verordnungssystematik; NK-BGB/Limbach Rn 13; Heiss/Loacker JBl 2007, 643; MünchKommBGB/Junker Rn 17; Nehne IPRax 2012 136, 139. Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 732; Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 89; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 6 mwN; Heiss/Loacker JBl 2007, 642, 643; zu Art 39 EGBGB vgl auch die Gesetzesbegründung BT-Drs 14/343, 9 f; Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 35 mwN; Kreuzer RabelsZ 65 (2001) 383, 411; AnwKommBGB/Huber Art 39 Rn 8. AA Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 86; MünchKommBGB/Junker Rn 17 („Tätigkeitsort“). In der englischen Fassung „performed“, in der französischen „s’est produite“. So auch Fischer FS Spellenberg (2010) 165. Vgl auch von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 88 f; aA Nehne IPRax 2012 136, 140. Allerdings sind Fälle vorstellbar, in denen dieses Verständnis den Gleichlauf mit einer auf den „Bereicherungsort“ abstellenden Kondiktion (vgl Art 10 Abs 3) nicht begünstigt. Gegebenenfalls ist hier über eine Auflockerungsklausel zu korrigieren. Vgl etwa von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 92 für das Verbringen einer beweglichen Sache ins Ausland, nicht hingegen für sonstige Fälle des Auseinanderfallens; siehe auch Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 12 f mwN.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

wenn mehrere Geschäftsführer oder mehrere Geschäftsherren beteiligt sind; wenn eine Geschäftsführungsmaßnahme Auswirkungen auf in verschiedenen Staaten belegene Geschäftsgegenstände zeitigt; wenn ein Geschäftsgegenstand im Verlaufe der Geschäftsführung seine Belegenheit ändert; wenn in verschiedenen Staaten Geschäftsführungsmaßnahmen im Hinblick auf einen Geschäftsgegenstand erfolgen. Eine Mosaikbetrachtung91 würde die Behandlung solcher Fälle verkomplizieren und die Gefahr von Normenkollisionen schaffen. Unter den beiden vornehmlich befürworteten92 Anknüpfungen an den Schwerpunkt der Geschäftsführung oder an den Beginn der Geschäftsführung verdient grundsätzlich der Schwerpunkt den Vorzug.93 Zwar ist er tendenziell schwieriger zu bestimmen und mag zu Uneinheitlichkeiten in der Handhabung durch die Gerichte verschiedener Mitgliedstaaten führen. Aber auch die Rekonstruktion, wann oder wo eine Geschäftsführungsmaßnahme genau ihren Anfang nahm, kann Probleme bereiten und der Begriff des „Beginns“ kann unterschiedlich interpretiert werden. Vor allem aber kann der Ort des Geschäftsführungsbeginns im Hinblick auf die Sachnähe den Vergleich mit der Schwerpunktbetrachtung nicht bestehen. Angenommen, nur ein sehr kleiner Teil der Geschäftsführung erfolgt im ersten Staat, der weit überwiegende Teil aber in einem zweiten Staat; oder es entstehen im ersten Staat zunächst Aufwendungsersatzansprüche von untergeordneter Bedeutung, die das Gesamtverhältnis prägenden Herausgabe- und Schadensersatzansprüche aber danach im Folgestaat; oder eine Geschäftsführungsmaßnahme hat zunächst Auswirkungen auf einen sehr kleinen Vermögensteil des Geschäftsherrn in einem Staat, dann aber auch auf den gesamten Rest des Vermögens in einem anderen Staat – das Statut des Geschäftsführungsbeginns wäre kaum überzeugend. 29 Freilich sollten an einen „Schwerpunkt“ in diesem Sinne nicht zu niedrige Anforderungen

gestellt werden. Weil Geschäftsführungen ohne Auftrag häufig zu einem Komplex wechselseitiger Ansprüche führen, muss er sich als Schwerpunkt für die Gesamtkonstellation darstellen; besonderes Gewicht für einzelne Teilschuldverhältnisse genügt nicht. Auch muss ein 91

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Heiss/Loacker JBl 2007, 642, 643; Nehne IPRax 2012 136, 140, der jedoch Abs 4 als Notlösung heranziehen will. Vgl zum Ganzen iRd Art 39 EGBGB (die Sachfragen bleiben die gleichen) Erman12/Hohloch Art 39 EGBGB Rn 8 mwN; Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 14 ff, jeweils mwN. Vorgeschlagen wurde auch eine Anknüpfung an den Zeitpunkt der Tätigkeitsbeendigung, vgl Nehne IPRax 2012 136, 140 mwN. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 6; NK-BGB/Limbach Rn 13; PWW Fehrenbacher Rn 5. So auch die Gesetzesbegründung zu Art 39 EGBGB BT-Drs 14/343, 9. Vgl – in Bezug auf die objektive Bestimmung des auf ein vertragliches Schuldverhältnis anwendbaren Rechts – zur Vorzugswürdigkeit einer Schwerpunktsbestimmung vor einer Aufspaltung des Sachverhaltes auch den Schlussantrag des Generalanwalts in der Rechtssache C 133/08 Intercontainer Interfrigo SC/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV vom 19.5.2009, einsehbar unter http://eur-lex.europa.eu. Für den Staat des Beginns von mehreren aufeinander folgenden Geschäftsführungsmaßnahmen aber (zum früheren Recht) Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 14 mwN. Ebenfalls zugunsten einer Anknüpfung am ersten Geschäftsführungsort LG München v 18.4.2013, 10 O 6084/12, welches auch auf eine mögliche Korrektur durch Art 11 Abs 4 verweist; MünchKommBGB/Junker Rn 18; Erman/Hohloch Rn 9; Palandt/Thorn Rn 8, letzterer differenzierend zwischen dem Fall, in welchem der Erfolg in verschiedenen Staaten eintritt – dann Schwerpunktbildung – und dem Fall, in welchem ein Sachverhalt zeitlich andauert – dann Anknüpfung an den Ort des Beginns der Geschäftsführung.

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Kapitel III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und cic

Art 11 Rom II-VO

Schwerpunkt klar erkennbar sein, ein mehr oder weniger willkürliches Abstellen auf einen von verschiedenen Faktoren ist zu vermeiden. Lässt sich kein Schwerpunkt ausmachen, der diesen Kriterien entspricht (was durchaus vorkommen wird), so ist hilfsweise auf den Ort abzustellen, an dem die Geschäftsführung begann bzw die erste Geschäftsführungsmaßnahme nachweisbar ist. Auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschäftsherrn oder des Geschäftsführers abzustellen, kann hingegen keine sinnvoll verallgemeinerbare „Auffangregel“ sein. Denn eine inhaltliche Verbindung zur konkreten GoA-Konstellation gewährleisten diese Anknüpfungsmomente nicht, besonders nicht beim hier diskutierten Bezug zu mehreren Staaten. Ebenso wenig erscheint es ratsam, das GoA-Statut aufzuspalten, um zB bei Geschäftsgegenständen an mehreren Orten jeweils einen Gleichlauf mit anderen Schuldverhältnissen in Ansehung der einzelnen Gegenstände zu erzielen.94 Eine Ausnahme muss allerdings in der oben erwähnten Konstellation mehrerer Geschäfts- 30 führer oder Geschäftsherren gelten. Sofern sich hier abgrenzbare Teile der Gesamtkonstellation bestimmen lassen und ein gemeinsamer Schwerpunkt fehlt, sollte für jeden Geschäftsführer bzw Geschäftsherrn gesondert angeknüpft werden.95 Das inhaltliche Hauptargument für ein Abstellen auf den Beginn der Geschäftsführung, dass nämlich Geschäftsherr und Geschäftsführer in diesem Zeitpunkt erstmals ihre Rechts- und Gütersphären in Kontakt gebracht haben, überzeugt nicht mehr gegenüber zB einem zweiten Geschäftsführer, der noch keinerlei Kontakt mit dem Geschäftsherrn hatte, als der erste Geschäftsführer seine Tätigkeit aufnahm. Ein guter Teil der Hilfsmaßnahmen auf hoher See96 unterfällt entweder internationalen 31 Abkommen oder vertraglichen Regelungen. Sofern vertragliche Regelungen zwar bestehen, die betreffende Hilfsmaßnahme aber nicht erfassen, kann bei „enger Verbindung“ zum Vertrag Art 11 Abs 1 zur Anwendung kommen, sonst Art 11 Abs 2 (insbesondere wegen eines gemeinsamen Flaggenrechts als „gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt“).97 Sofern für die verbliebenen Fälle mit starken Argumenten auf das Recht von Flagge bzw Heimathafen bzw Eigentümer des hilfsbedürftigen Schiffes abgestellt wird,98 scheint diese Anknüpfung schon über Art 11 Abs 3 möglich.99 Bereits Art 18 lit b iVm Art 9 Abs 4 S 2 des Kommissionsentwurfes100 legen diese Sichtweise trotz der Tatsache nahe, dass die Regelung des Art 18 lit b Rom II-VO-E letztlich ersatzlos gestrichen wurde. 94 95

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Ganz ähnlich Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 36 mwN. Ähnlich von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 88 f. Vgl auch Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 86. Ausführlich hierzu von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 89 ff; ferner Fischer FS Spellenberg (2010) 167 f. Daher gegen eine besondere Kollisionsregel die Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 32 mwN. Kritisch zum Fehlen einer eigenen Regelung Heiss/Loacker JBl 2007, 642. Auf eine Regelung wurde auch iRv Art 39 EGBGB bewusst verzichtet, vgl die Gesetzesbegründung BT-Drs 14/343, 9. Vgl etwa Fischer IPRax 2002, 1, 14; Palandt/Thorn Rn 8; Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 34; Fischer FS Spellenberg (2010) 167 f; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 7; Kropholler, IPR, § 53 III 2 jeweils mwN. MünchKommBGB/Junker Rn 25 mwN befürwortet hingegen als Konsequenz aus einer Anwendung von Art 11 Abs 3 den Ort der Hilfeleistung. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427.

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4. Art 11 Abs 4 32 Die „Ausweichregel“ des Art 11 Abs 4 soll schon nach ihrem Wortlaut (offensichtlich engere

Verbindung) eine Ausnahmevorschrift sein, die zur Wahrung einer einheitlichen Handhabung im europäischen Rechtsraum nur zurückhaltend anzuwenden ist.101 Dazu will es an sich nicht recht passen, wenn immer wieder102 von vornherein ganze Fallgruppen ausgemacht werden, die sich strukturell (also nicht nur wegen besonderer Gesamtumstände im Einzelfall) lediglich mittels der „Ausweichregel“ sinnvoll anknüpfen lassen. Dennoch muss auch für Art 11 schon jetzt gesagt werden, dass vor allem Fälle der Tilgung einer fremden Verbindlichkeit der Anknüpfung nach Art 11 Abs 4 bedürfen werden.103 Zudem wird die Vorschrift Bedeutung erlangen, wo die Herstellung eines Gleichlaufs mit anderen Schuldverhältnissen sinnvoll erscheint, eine akzessorische Anknüpfung nach Art 11 Abs 1 aber nicht gelingt. Weitere Fälle sind denkbar, etwa wenn ausnahmsweise die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschäftsherrn oder des Geschäftsführers geboten erscheint104 oder wenn beim Auseinanderfallen von Handlungs- und Erfolgsort einmal auf den Handlungsort abgestellt werden soll.105 Für Hilfeleistungen auf hoher See kommt die Ausweichklausel hingegen nur zur Anwendung, wenn man die Anknüpfung nach Art 11 Abs 3 entweder ganz ablehnt (namentlich, weil das Recht des geretteten Schiffes nicht überzeugt oder nicht als das Recht des „Vornahmeortes“ gelten soll) oder wegen besonderer Umstände des Einzelfalls von ihr abweichen möchte. 33 Es besteht weitestgehend Einigkeit darüber, dass für GoA-Ansprüche wegen der Tilgung

einer fremden Verbindlichkeit auf das Statut der getilgten Verbindlichkeit abgestellt werden sollte.106 Dieses Statut ist für den Geschäftsführer vorhersehbar und benachteiligt den Geschäftsherrn nicht, weil der „Austausch des Gläubigers“ nicht zur Geltung einer anderen Rechtsordnung führt. Es vermeidet sachrechtliche Widersprüche in der Beurteilung der getilgten Forderung und erleichtert den Gleichlauf mit der Rückgriffskondiktion, indem nämlich beide Schuldverhältnisse an die getilgte Forderung als gemeinsamen Bezugspunkt angeknüpft werden.107 Auch sind die gleich gerichteten Wertungen der Art 19 und 20 zu beachten, welche für andere Rückgriffszusammenhänge ebenfalls das Statut der Forderung für maßgeblich erklären, auf die der Regressnehmende geleistet hat.

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S auch Heiss/Loacker JBl 2007, 642; NK-BGB/Limbach Rn 14; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 7; MünchKommBGB/Junker Rn 19; so jetzt auch LG München v 18.4.2013, 10 O 6084/12, ErwGr A.I.5.a. Vgl auch Art 10 Rn 43; Art 12 Rn 36 ff. MünchKommBGB/Junker Rn 12, 19, 27. Ebenso Erman12/Hohloch Art 39 EGBGB Rn 8 mwN. Zu Aspekten, die grundsätzlich gegen eine solche Anknüpfung sprechen, s schon oben Rn 26. Vgl statt vieler BeckOK-BGB/Spickhoff Art 39 EGBGB Rn 86; von Hein VersR 2007, 440; Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 256, 305; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 733; Benecke RIW 2003, 830, 832; von Caemmerer/von Hoffmann, Vorschläge und Gutachten, 80, 93 f jeweils mwN; vorsichtiger MünchKommBGB/Junker Rn 16, 27; Gesetzesbegründung zu Art 39 EGBGB BT-Drs 14/343, 9, 10. Wobei auch iRv Art 10 diese Anknüpfung nur über die Ausweichklausel bewerkstelligt werden kann, vgl Art 10 Rn 47 ff.

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Art 11 Abs 1 ermöglicht diese Anknüpfung aber grundsätzlich nicht,108 weil die getilgte Verbindlichkeit kein zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr bestehendes Rechtsverhältnis darstellt. Ob die akzessorische Anbindung an ein sonstiges zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr bestehendes Rechtsverhältnis oder die Anwendung von Art 11 Abs 2, 3 zum Statut führen, das auch das Statut der getilgten Verbindlichkeit bildet, ist eher zufällig und nicht gesichert. Art 19 wiederum ist zwar aus Gesichtspunkten des Gleichlaufs bedeutsam, betrifft aber nur die Frage nach einem Forderungsübergang auf den Geschäftsführer, nicht das Statut daneben bestehender GoA-Ansprüche.109 Daher bedarf es einer Anwendung von Art 11 Abs 4, um zu einer akzessorischen Anknüpfung an das Statut der getilgten Verbindlichkeit zu gelangen.110 Auch das Bedürfnis nach Herstellung eines Gleichlaufs mit anderen Schuldverhältnissen 34 kann zur Anwendung des Art 11 Abs 4 führen. Die Frage nach einem Gleichlauf stellt sich insbesondere im Verhältnis zu deliktischen und bereicherungsrechtlichen Schuldverhältnissen, aber auch eine Abstimmung mit der sachenrechtlichen Rechtslage am Belegenheitsort kommt in Betracht.111 Dabei ist zunächst festzuhalten, dass ein Gleichlauf (natürlich) nur dann über die jeweiligen 35 Ausweichklauseln hergestellt werden muss, wenn er sich nicht ohnehin aus den Regelanknüpfungen ergibt. Sollen etwa Geschäftsführungen in Form der Einwirkung auf eine Sache dem Belegenheits- und Sachstatut unterfallen, benötigt man hierfür Art 11 Abs 4 nicht zwingend; wenn nämlich Art 11 Abs 1 oder 2 nicht einschlägig sind, kann hier schon Art 11 Abs 3 zum gewünschten Recht führen. Fallen aber die Statuten verschiedener nichtvertraglicher Schuldverhältnisse wirklich aus- 36 einander und erscheint ein Gleichlauf geboten, weil insbesondere die Schuldverhältnisse aus demselben oder einem zusammenhängenden Lebenssachverhalt herrühren, dann stellt sich die Frage, welche Anknüpfung „führen“ und welches Statut sich somit an das andere anpassen soll. Allgemeingültige Regeln werden sich hier kaum aufstellen lassen. Vorsichtige Wertungen lassen sich aber formulieren: Haben die Parteien nur für einen Teil der zwischen ihnen bestehenden Schuldverhältnisse ein Recht gewählt und lässt sich hieraus nicht der Schluss ziehen, dass sie in Ansehung der übrigen Schuldverhältnisse die Rechtswahl bewusst unterließen, so dürfte grundsätzlich das gewählte Statut führen. Dies ist dem Vorrang der Parteiautonomie geschuldet, welche Art 14 für alle außervertraglichen Schuldverhältnisse festschreibt. Ergibt sich eines der Statuten aus der akzessorischen Anknüpfung an ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien,112 so führt tendenziell das akzessorisch angeknüpf108

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MünchKommBGB/Junker Rn 27. AA offenbar Erman/Hohloch Rn 10, 12; Nehne IPRax 2012 136, 139 mwN. Zu Fällen der „unechten Gesamtschuld“ vgl näher Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 45 mwN. S auch NK-BGB/Limbach Rn 14, wobei aber gleichzeitig in Frage gestellt wird, ob diese aus dem deutschen Recht übernommene Sichtweise sich auch auf Unionsebene wird durchsetzen können; Beig/GrafSchimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 92; Palandt/Thorn Rn 6; sowie Fischer FS Spellenberg (2010) 165 f; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4. MünchKommBGB/Junker Rn 19, 27 mahnt dabei zur sorgfältigen Prüfung der Einzelfallumstände, weil er bei einer weit ausgreifenden Korrektur den Willen des Verordnungsgebers nicht hinreichend beachtet sieht. AA Nehne IPRax 2012 136, 139 mwN. Vgl MünchKommBGB/Junker Rn 26 mwN.

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te.113 Denn dann weist die Anknüpfung für zwei Rechts- bzw Schuldverhältnisse auf dieselbe Rechtsordnung, was für eine enge Verbindung der Gesamtheit der Beziehungen zwischen den Parteien zu dieser Rechtsordnung spricht, zumal auch verfahrensökonomische Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Wird dagegen bei Berührung mehrerer Staaten das GoAStatut durch Bestimmung eines (Gesamt-)Schwerpunktes ermittelt, kann es aus den soeben genannten Gründen sinnvoller sein, deliktische oder bereicherungsrechtliche Schuldverhältnisse demselben Statut zu unterwerfen, obwohl sie an sich dem Recht eines der berührten Staaten unterfallen würden – in diesem Falle würde also das „GoA-Schwerpunktstatut“ eine Führungsstellung erlangen. Würde schließlich ein Bereicherungsschuldverhältnis an den Ort des Bereicherungseintritts angeknüpft, ein GoA-Schuldverhältnis aus demselben Lebenssachverhalt hingegen an einen davon verschiedenen „Erfolgsort“ der Geschäftsführung, so mögen dieselben Gesichtspunkte für eine Anknüpfung auch des Bereicherungsschuldverhältnisses an den „Erfolgsort“ sprechen, welche iRd Art 11 Abs 3 gegen die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Geschäftsführers oder Geschäftsherrn ins Feld zu führen waren;114 allerdings kann gerade diese Wertung sicherlich nicht pauschal gesetzt werden. 5. Rechtswahl 37 Ob es viele Fälle gibt, in denen Parteien im Vorhinein gerade für Schuldverhältnisse aus

Geschäftsführung ohne Auftrag eine Rechtswahl115 treffen, wird abzuwarten bleiben. Kommt es im Vorhinein zur Rechtwahl für Geschäftsführungsmaßnahmen, so wird in aller Regel ein (konkludenter) Vertrag im Raume stehen, gerichtet auf die Durchführung dieser Geschäftsführungsmaßnahmen.116 Bejaht man einen solchen konkludenten Vertrag, dann liegt aber keine GoA mehr vor und die Bestimmung des anwendbaren Rechts erfolgt nach den Kollisionsregeln für vertragliche Schuldverhältnisse. 38 Zutreffend wurde darauf hingewiesen, dass eine konkludente nachträgliche Rechtswahl

anzunehmen sein kann, wenn ein zunächst bewusstloser Hilfsbedürftiger nach Wiedererlangung des Bewusstseins weitere Maßnahmen geschehen lässt.117 In Anbetracht derartiger Extremsituationen wird man allerdings nicht allzu rasch die konkludente Äußerung eines rechtserheblichen Willens annehmen dürfen.

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Dieses muss dann ein drittes Rechtsverhältnis neben den beiden Schuldverhältnissen sein, um deren Gleichlauf es hier exemplarisch geht. Denn ansonsten wäre der Gleichlauf schon erreicht, weil das eine Schuldverhältnis akzessorisch an das andere angeknüpft würde. Auch stellt sich kein Gleichlaufproblem, wenn beide Schuldverhältnisse gleichermaßen akzessorisch an das (dritte) Rechtsverhältnis anknüpfen. In diese Richtung auch Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 36. Vgl zum Zusammenhang zwischen einer Rechtswahl nach Art 14 und ungerechtfertigter Bereicherung bzw Geschäftsführung ohne Auftrag eingehend Légier/Chanteloup, JCl. International, VI, Fasc. 553–4, Rn 34 ff. Zum (allerdings nicht ganz gleich liegenden) Verhältnis von Art 38 EGBGB und Art 39 EGBGB in die gleiche Richtung Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 43; MünchKommBGB/ Junker Art 39 EGBGB Rn 22. Diese würde dann – wie stets – den Regelanknüpfungen ebenso vorgehen wie dem Art 11 Abs 4. Wie hier zu Art 39 EGBGB Staudinger/von Hoffmann/Thorn Art 39 EGBGB Rn 48 ff. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2.

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Art 12 Rom II-VO

Das Eindeutigkeitserfordernis aus Art 14 Abs 1 sollte in den vorgenannten wie in anderen Fällen zur Zurückhaltung bei der Annahme konkludenter Rechtswahlen führen, weil ansonsten die europaweit einheitliche Handhabung der Kollisionsregeln allzu stark untergraben zu werden droht.118

Artikel 12: Verschulden bei Vertragsverhandlungen (1) Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags, unabhängig davon, ob der Vertrag tatsächlich geschlossen wurde oder nicht, ist das Recht anzuwenden, das auf den Vertrag anzuwenden ist oder anzuwenden gewesen wäre, wenn er geschlossen worden wäre. (2) Kann das anzuwendende Recht nicht nach Absatz 1 bestimmt werden, so ist das anzuwendende Recht a) das Recht des Staates, in dem der Schaden eingetreten ist, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind, oder, b) wenn die Parteien zum Zeitpunkt des Eintritts des schadensbegründenden Ereignisses ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat haben, das Recht dieses Staates, oder, c) wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass das außervertragliche Schuldverhältnis aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem in den Buchstaben a oder b bezeichneten Staat aufweist, das Recht dieses anderen Staates.

Schrifttum von Hein, Die culpa in contrahendo im europäischen Privatrecht: Wechselwirkungen zwischen IPR und Sachrecht, GPR 2007, 54 Kurt, Culpa in contrahendo im europäischen Kollisionsrecht der vertraglichen und außervertraglichen Schuldverhältnisse (2009), zitiert: Kurt, Culpa in contrahendo

Lüttringhaus, Das internationale Privatrecht der culpa in contrahendo nach den EG-Verordnungen „Rom I“ und „Rom II“, RIW 2008, 193 Volders, Culpa in contrahendo in the Conflict of Laws – a Commentary on Article 12 of the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 127.

Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Regelungsbereich 1. Die unter Art 12 fallenden Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 a) Kollisionsrechtliche Situation vor den Verordnungen Rom I-VO und Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 b) Autonome Auslegung und systematischer Zusammenhang der europäischen Kollisionsrechtsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

c) Ansprüche aus culpa in contrahendo als außervertragliche Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 d) „Unmittelbarer Zusammenhang mit den Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags“– Die Zuordnung zu Art 12 oder Art 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 e) Statutenkonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2. Voraussetzungen und Rechtsfolgen der erfassten Schuldverhältnisse . . . . . . . 18

I. II.

118

S auch Art 14 Rn 26 ff.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

Art 12 Rom II-VO III.

Anknüpfung 1. Art 12 Abs 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2. Art 12 Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 b) Verhältnis der Anknüpfungsregeln zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 c) Die einzelnen Anknüpfungsregeln . . . . . 34 3. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

IV.

Wichtige Fallgruppen der culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Abbruch von Vertragsverhandlungen 42 2. Herbeiführen der Unwirksamkeit eines Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. Herbeiführung eines nicht den berechtigten Erwartungen entsprechenden Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . 48 4. Sachwalterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

I. Bedeutung 1 Eine ausdrückliche Regelung zur culpa in contrahendo sollte die Rom II-VO zunächst nicht

enthalten. Vielmehr war nur dem Entwurf der Rom I-VO zu entnehmen, dass derartige Schuldverhältnisse in den Anwendungsbereich der Rom II-VO fallen sollten, wo sie mangels Sonderregel ausschließlich nach den allgemeinen deliktischen Regeln anzuknüpfen gewesen wären. Differenzierungen hätte die Rechtsprechung vornehmen sollen. Erst mit dem gemeinsamen Standpunkt des Rates vom 25.9.20061 fand eine ausdrückliche Regelung der culpa in contrahendo Eingang in die Verordnung, die in der Folge aber auch nicht mehr verändert wurde. 2 Führt man sich die unterschiedlichen Vorverständnisse vom „Ob“ und „Wie“ eines Rechts-

instituts „culpa in contrahendo“ vor Augen, so ist diese Entstehungsgeschichte bemerkenswert.2 Denn zahlreiche europäische Rechtsordnungen kennen die culpa in contrahendo gar nicht als eigenständiges Rechtsinstitut und ordnen ihre Fallgestaltungen als Fälle „normaler“ vertraglicher oder – zumeist – deliktischer Haftung ein. Auch soweit aber ein Rechtsinstitut der culpa in contrahendo bejaht wird, herrscht kein Konsens innerhalb3 der oder gar zwischen den betroffenen Rechtsordnungen darüber, welche Rechtsnatur die Figur hat oder wie sie in ihren verschiedenartigen Fallgruppen zu qualifizieren ist.4

3 Dem begegnet die Rom II-VO nun mit einem recht ausdifferenzierten Regelungskonzept,

welches in engem Zusammenhang mit der Rom I-VO zu lesen ist. Zugespitzt (Näheres sogleich) ist es aufgebaut aus der grundsätzlichen Zuordnung der culpa in contrahendo zum Deliktsstatut, der Unterscheidung nach dem Schutz des Transaktions- oder des Integritäts-

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Rat der EU, 25.9.2006, 9751/06. Vgl zur Entstehungsgeschichte von Art 12 NK-BGB/Budzikiewicz Rn 4 ff m umfangreichen wN. Zu Streitfragen hinsichtlich der deutschen culpa in contrahendo vgl etwa Krebber VersR 2004, 150 ff; Lorenz NJW 1999, 1001. Vgl eingehender etwa die Darstellungen bei Kadner Graziano, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, 435 f; von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, § 5 Rn 472 ff, 473 ff; Frick, Culpa in contrahendo, 69 ff; Kurt, Culpa in contrahendo, 63 ff, mit ausführlicher Darstellung der Behandlung wichtiger cic-Fallgruppen in unterschiedlichen europäischen Rechtsordnungen. Insbesondere zur Rechtslage in Frankreich Lorenz ZEuP 1994, 218. Zur englischen misrepresentation Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 49; zum breach of warranty of authority (mit aufgrund von § 179 BGB nur teilweise richtiger Beurteilung der deutschen Rechtslage) Hartley I.C.L.Q. 2008, 57 (4), 899, 905.

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interesses und schließlich der Anknüpfung gemäß den allgemeinen deliktischen Regeln aus Art 4 oder dem in erster Linie eine Vertragsakzessorietät vorsehenden Art 12. Mit Art 12 entsteht auch für den deutschen Rechtsraum die erste ausdrückliche und eigen- 4 ständige Kollisionsnorm betreffend Ansprüche aus culpa in contrahendo. Ein Betrachter aus dem „Ursprungsland“5 der culpa in contrahendo kann in dem Regelungskonzept der Rom II-VO aber Bekanntes6 entdecken. Insbesondere ist die Fallgruppe der culpa in contrahendo als solche gegenüber der allgemeinen vertraglichen oder deliktischen Haftung verselbstständigt und beurteilt sich – wie es der vordringenden Auffassung im nationalen deutschen Kollisionsrecht entspricht7– bei Transaktionsbezogenheit der verletzten Pflicht (wegen Art 12 Abs 1 vorrangig) nach dem Vertragsstatut, ansonsten nach dem allgemeinen Deliktsstatut. Man mag hierin eine kritikwürdige Ausrichtung an Vorstellungen des materiellen Rechts eines Mitgliedstaates sehen.8 Die ausdrückliche und differenzierte Regelung der mit dem Begriff culpa in contrahendo adressierten Sachfragen ist aber angesichts der bisher im europäischen Rechtsraum herrschenden Uneinheitlichkeit in jedem Falle begrüßenswert.9 Dies gilt umso mehr, als das Nebeneinander von Art 4 und Art 12 Abs 1 für die große Mehrzahl der Fälle eine sachgerechte und vor allem verhältnismäßig rechtssicher praktikable Handhabung verspricht, während dem weniger überzeugenden Art 12 Abs 2 nur ein schmälerer Anwendungsbereich verbleiben dürfte. II. Regelungsbereich 1. Die unter Art 12 fallenden Schuldverhältnisse a) Kollisionsrechtliche Situation vor den Verordnungen Rom I-VO und Rom II-VO Besonders aus deutscher Sicht10 bringen die neuen Anknüpfungsregeln weit reichende Klä- 5 5

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Im Allgemeinen führt man die Schaffung der culpa in contrahendo zurück auf v Jhering JhJb 4 (1861) 1 ff; vgl nur von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, § 5 Rn 472 ff, 473 ff. Zum Hintergrund der „Ausgliederung“ aus dem Deliktsrecht vgl etwa Rauscher, IPR, 270. Zwischen dem jetzigen Regelungssystem aus Rom I-VO und Rom II-VO und dem bisherigen System aus EVÜ und nationalen deutschen Kollisionsregeln besteht eine große inhaltliche Nähe. Daher erscheint es jedenfalls nicht ausgeschlossen, Altfälle nach dem bisherigen Kollisionsrecht bereits im Hinblick auf das nun geltende Regelungssystem zu interpretieren; vgl zu einer solchen „Vorwirkung“ Lüttringhaus RIW 2008, 193, 199 f mwN. MünchKommBGB/Junker Rn 4 mwN weist darauf hin, dass Berührungspunkte auch zum französischen Recht bestehen. Vgl statt aller Kurt, Culpa in contrahendo, 39 ff mwN. Die Nähe zum deutschen Recht betont auch Lüttringhaus RIW 2008, 193, 198. Volders YB PIL 2007, 127, 135. Ebenso MünchKommBGB5/Spellenberg Rn 1. Für die Überzeugungskraft des Art 12 (wie auch der ganzen Verordnung) spricht die interessante Entwicklung, dass die Kollisionsregeln der Verordnung im Vereinigten Königreich auch für interlokale Sachverhalte eingeführt werden sollen, vgl hierzu näher Mansel/ Thorn/Wagner IPRax 2009, 1, 22. Auch in anderen Rechtsordnungen war die kollisionsrechtliche Beurteilung der culpa in contrahendo aber umstritten, vgl NK-BGB/Budzikiewicz Rn 2 mwN; siehe ferner den Überblick bei Henk, culpa in contrahendo, 98 ff.

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rung in der bisher umstrittenen Frage der Qualifikation von Ansprüchen aus culpa in contrahendo.11 Vertreten wurde die insgesamt vertragliche ebenso wie die insgesamt deliktische Qualifikation.12 Eine – nicht nur in Deutschland – stark im Vordringen befindliche Auffassung wollte differenzieren nach Art der verletzten Pflicht, wobei die Haftung wegen Verletzung von Schutz- und Obhutspflichten deliktisch, die Haftung wegen Verletzung so genannter transaktionsbezogener Pflichten vertraglich qualifiziert werden sollte.13 In der viel beachteten Tacconi-Entscheidung14 bejahte der EuGH für eine Klage auf Haftung wegen des Abbruchs von Vertragsverhandlungen den für unerlaubte Handlungen vorgesehenen Gerichtsstand des damaligen Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO (neu: Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO) und verneinte den Vertragsgerichtsstand des damaligen Art 5 Nr 1 lit a Brüssel I-VO (neu: Art 7 Nr 1 lit a Brüssel Ia-VO). Die Reichweite dieser Entscheidung ist umstritten. Namentlich ist zweifelhaft, ob der EuGH jenseits der konkret entschiedenen Konstellation eine deliktische Einordnung der culpa in contrahendo iRd Brüssel I-VO verankern wollte und ob eine derartige Einordnung ihre deliktische Qualifikation auch im „materiellen“ IPR erzwingen würde.15 Jedenfalls dürfte die Entscheidung ein wichtiger Anstoß16 für den Verordnungsgeber gewesen sein, die culpa in contrahendo grundsätzlich als außervertragliches Schuldverhältnis einzuordnen, mag er dabei Tacconi auch eher modifiziert als streng umgesetzt haben.17

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Für einen Überblick über den Meinungsstand vgl Stoll FS Georgiades (2005) 941, 944 ff. Vgl hierzu die Nachweise bei Mankowski IPRax 2003, 127. Etwa Bernstein RabelsZ 41 (1977) 281, 285 ff; Staudinger/von Hoffmann Art 38 EGBGB Rn 105; MünchKommBGB/Spellenberg Art 32 EGBGB Rn 32 ff; Rauscher, IPR, 270; Kreuzer IPRax 1988, 17; Stoll FS Ferid (1988) 505; von Caemmerer/Lorenz, Vorschläge und Gutachten, 97, 121 f; OLG Frankfurt IPRax 1986, 373, 377 f. Für die Schweiz IPRG-Komm/Heini vor Art 132–142 Rn 6 f. Für Österreich Rummel/ Schwimann vor § 35 IPRG Rn 4. Für Spanien Alvarez González Revista Espanola de Derecho Internacional 1990/1, 125 f. Ebenso für das IZVR und Art 5 Ziff 3 des EuGVÜ Kropholler, EuZPR, Art 5 Rn 51; MünchKommZPO/Gottwald Art 5 EuGVÜ Rn 4. Vgl ferner die Ausführungen in NK-BGB/Budzikiewicz Rn 20 ff mit vielen weiteren Nachweisen. EuGH Rs 334/00 Tacconi/Wagner EuGHE 2002 I 7357 Rn 24. Dagegen etwa Lüttringhaus RIW 2008, 193, 195 mwN; Mankowski IPRax 2003, 127. Vgl zur TacconiEntscheidung etwa auch Rauscher/Leible Art 7 Brüssel Ia-VO Rn 30 mwN. Beachtenswert ist auch, dass der EuGH in seiner Entscheidung zur Rechtssache C 180/06 Ilsinger/Schlank & Schick GmbH bei Fehlen eines Vertragsschlusses oder einer bindenden Erklärung des eine Gewinnzusage tätigenden Unternehmens Art 5 Nr 1 der damaligen Brüssel I-VO auf eine Situation anwenden will, die als „vorvertraglich oder quasivertraglich“ zu qualifizieren sei; möglicherweise deutet sich hier eine Modifizierung des Ansatzes aus der Tacconi-Entscheidung an, weil sich Fälle der transaktionsbezogenen culpa in contrahendo als vorvertragliche bzw quasivertragliche Konstellationen interpretieren ließen; vgl zu den übrigen Aspekten der Entscheidung Beig/Reuss EuZW 2009, 489. Die Orientierung an der Rechtsprechung des EuGH betonen auch Hellner YB PIL 2007, 49, 67; sowie NK-BGB/Budzikiewicz Rn 5. Vgl hierzu auch den Beitrag Jakob/Picht FS Schwenzer (2011) 869, 874. Vor einer unkritischen Übertragung der Tacconi-Entscheidung auf die culpa in contrahendo im Europäischen IPR warnt inter alia auch MünchKommBGB5/Spellenberg Rn 1.

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b) Autonome Auslegung und systematischer Zusammenhang der europäischen Kollisionsrechtsakte Europäische Rechtsakte sind autonom auszulegen, ein an mitgliedstaatlichen Einzelrechten 6 orientiertes Begriffsverständnis darf ihnen nicht untergeschoben werden. Dieses Prinzip gilt selbstredend auch für die Auslegung des Begriffs „Verschulden bei Vertragsverhandlungen“.18 Dennoch hebt ErwGr 30 der Rom II-VO diesen Umstand noch einmal ausdrücklich hervor19 und knüpft hieran die Vorgabe, dass der Begriff die Verletzung der Offenlegungspflicht und den Abbruch von Vertragsverhandlungen einschließen sollte. Damit unterstreicht der Verordnungsgeber seine Absicht, die culpa in contrahendo in strukturell und terminologisch eigenständiger Weise zu regeln. Autonome Auslegung bedeutet aber nicht, dass eine „isolierte Auslegung“ ohne Rücksicht auf komplementäre europäische Rechtsakte angezeigt wäre. In unserem Kontext heißt dies vor allem, dass Art 1 Abs 2 lit i Rom I-VO, ErwGr 30 der Rom II-VO sowie Art 12 und 4 in einem Auslegungszusammenhang zu sehen sind, selbst wenn die Terminologie dieser Vorschriften nicht vollständig kohärent erscheint.20 Nur gemeinsam lässt sich diesen Bestimmungen ein Regelungssystem ohne Lücken und Überschneidungen entnehmen.21 c) Ansprüche aus culpa in contrahendo als außervertragliche Schuldverhältnisse Art 1 Abs 2 lit i Rom I-VO besagt, dass die Verordnung keine Anwendung findet auf 7 „Schuldverhältnisse aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags“. Und ErwGr 10 der Rom I-VO formuliert: „Schuldverhältnisse, die aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags entstehen, fallen unter Artikel 12 der Verordnung (EG) Nr 864/2007. Sie sollten daher vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden“. Diese Aussagen werden von Art 12 Abs 1 aufgegriffen; allerdings unterfallen – wie noch zu erläutern sein wird – nicht alle Fallgruppen der culpa in contrahendo, die sich nach der Rom II-VO beurteilen, auch Art 12. ErwGr 30 der Rom II-VO, welcher die Anwendungsbereiche der Art 4 und 12 gegeneinander abgrenzt, also für die Formen der culpa in contrahendo eine übergreifende Vorgabe macht, spricht von „Verschulden bei Vertragsverhandlungen“, aber auch von außervertraglichen Schuldverhältnissen „in unmittelbarem Zusammenhang mit den Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrages“; von Schuldverhältnissen „aus“ Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrages spricht er hingegen nicht. Obgleich also die Terminologie nicht ganz konsistent erscheint, muss davon ausgegangen werden, dass die Rom II-VO ihre Anwendbarkeit im selben Umfang bejaht, in dem die Rom I-VO ihre Anwend-

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Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz Rn 11, 19, 24, mit ausdrücklichem Verweis darauf, dass das Ergebnis dieser autonomen Auslegung um einiges enger ausfallen wird als im deutschen Sachrecht, da insbesondere die von § 311 Abs 2 Nr 2 BGB erfassten Fallgruppen nicht unter den Begriff des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen subsumiert werden; Junker FS Stürner (2013) 1043, 1045 ff; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; MünchKommBGB/Junker Rn 12; Palandt/Thorn Rn 2; Volders YB PIL 2007, 127, 131; Lüttringhaus RIW 2008, 193, 195; Hartley ICLQ 2008, 57(4), 899, 905. Vgl Ofner ZfRV 2008, 13, 21; NK-BGB/Budzikiewicz Rn 11 Fn 34. Ebenso Leible, Rom I und Rom II, 43; Lein YPIL 10 (2008) 177, beide mwN; nun auch NK-BGB/ Budzikiewicz Rn 18. Siehe auch die Erwägungsgründe (7) und (10) der Rom I-VO. Vgl hierzu Volders YB PIL 2007, 127, 128. Zur einheitlichen Auslegung der Rom I-VO und der damaligen Brüssel I-VO EuGH Rs C 533/07 Falco Privatstiftung/Weller-Lindhorst ABl EU 2009 C 141/15; Bitter IPRax 2008, 96.

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barkeit verneint.22 Denn ansonsten entstünde entweder ein kollisionsrechtlich nicht erfasster Bereich oder eine überschneidende Geltung der Verordnungen. Beides kann nicht intendiert sein. Es gilt also das Ergebnis, dass Schuldverhältnisse aus bzw im Zusammenhang mit Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrages grundsätzlich der Rom II-VO unterliegen und nicht der Rom I-VO.23 Damit ist zugleich gesagt, dass es sich um „außervertragliche“ und nicht um „vertragliche“ Schuldverhältnisse handelt.24 8 Die so verwiesenen „vorvertraglichen“ Schuldverhältnisse umfassen sicherlich den größten

Teil der Fallgruppen, die auch nach deutschem materiellem Verständnis zur culpa in contrahendo rechnen. Dennoch erscheint es nicht ausgeschlossen, dass Randbereiche „vorvertraglichen Verhaltens“ verbleiben, die trotz des eben Gesagten der Rom I-VO zuzuordnen sind.25 Eine rein zeitliche Betrachtungsweise kann für die Ermittlung solcher „Randbereiche“ nicht ausschlaggebend sein, schon weil der Vertragsschluss und die Anfechtung eindeutig der Rom I-VO unterliegen, obwohl sie auf Ereignissen vor dem Bestehen eines Vertrages beruhen,26 und andererseits die Anknüpfungsregeln der Rom I-VO für die meisten „vorvertraglichen“ Konstellationen auch gar nicht passend wären.27 Vielmehr bedarf es einer funktionalen Abgrenzung, die nach der Nähe der „vorvertraglichen Pflicht“ zu den Vertragspflichten des intendierten und möglicherweise später wirklich geschlossenen Vertrages fragt.28 Lässt sich das zu beurteilende Schuldverhältnis als Teilaspekt aus dem Rechteund Pflichtengefüge eines zwischen den Parteien (später) geschlossenen Vertrages ansehen 22

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Ähnlich Kurt, Culpa in contrahendo, 44 f, 56 ff; Lüttringhaus RIW 2008, 193, 194; Koch HAVE 2009, 17, 26. Zur Qualifikation auch MünchKommBGB/Junker Rn 6.19. Die Annahme, mit der Rom II-VO habe sich die „deliktische“ Qualifikation der culpa in contrahendo durchgesetzt, wäre also nicht ganz korrekt. Auch Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung sind nicht als deliktisch anzusehen, nur weil sie ihre Kollisionsregel in der Rom II-VO finden. Insofern ließe sich sogar die Frage stellen, ob der Verordnungsgeber die Tacconi-Rechtsprechung nicht eher modifiziert hat, anstatt sie nur in die Form einer Verordnung zu gießen. Denn während Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO von „unerlaubter Handlung“ spricht, unterstellt die Rom II-VO Ansprüche wegen des Abbruchs von Vertragsverhandlungen ja gerade nicht der Kollisionsregel für unerlaubte Handlungen (Art 4), sondern einer eigenständigen Kollisionsnorm, welche sich auch nicht im Abschnitt über „unerlaubte Handlungen“ findet. Dies entspricht – soweit ersichtlich – einhelliger Meinung, vgl etwa Volders YB PIL 2007, 127, 131; Leible/ Lehmann RIW 2007, 721, 733; Lüttringhaus RIW 2008, 193, 194 mwN. Vgl zur Zuordnung verschiedener Common Law-Institute zum Geltungsbereich der Rom I-VO oder der Rom II-VO ausführlich Dickinson, Rome II, 12.09 ff. S zum Auskehranspruch aufgrund einer Gewinnmitteilung Kurt, Culpa in contrahendo, 160 ff. Vgl Art 10, 12 Rom I-VO. So dürfte etwa die Bestimmung einer „vertragscharakteristischen Leistung“ nach Art 4 Rom I-VO Mühe bereiten. Wie hier Ferrari/Leible/Lehmann, 17, 34 f. Das zeitliche Element einer Pflichtverletzung vor den vertraglichen Konsenserklärungen stärker in den Vordergrund stellend Kurt, Culpa in contrahendo, 54. Wie hier Ferrari/Leible/Lehmann, 17, 37 f. Nach der im Ergebnis ähnlichen Auffassung von Kurt, Culpa in contrahendo, 54, ist es erforderlich, dass Pflichtverletzungen iSv Art 12 in der Verhandlungsführung ihren „Entstehungsgrund“ haben und sich „allein auf den Inhalt oder die Durchführung der Verhandlungen beziehen und sich darin zugleich erschöpfen“. Vgl weiter auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2.

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und dient es dem Schutz des Interesses an der Durchführung des vertraglich Vereinbarten,29 so mag dogmatisch eine Zuordnung zur Rom I-VO überzeugender sein.30 Die letztendlich berufene Rechtsordnung wird zumeist ohnehin dieselbe sein, gleich ob man die Rom I-VO oder die Rom II-VO zur Anwendung bringt.31 Denn die für eine Anwendung der Rom I-VO in Frage kommenden „vorvertraglichen“ Verhaltensweisen werden in aller Regel transaktionsbezogen sein, so dass sich ein Vertragsstatut bestimmen lassen wird. Dann aber würde Art 12 Abs 1 ebenfalls auf dieses Vertragsstatut verweisen, auch wenn man die fragliche Verhaltensweise der Rom II-VO unterstellte.32 In jedem Fall ließe sich eine weit reichende Zuordnung vorvertraglicher Informationspflichten zum Geltungsbereich der Rom I-VO nicht mit dem ausdrücklichen Wortlaut des ErwGr 30 der Rom II-VO vereinbaren.33 d) „Unmittelbarer Zusammenhang mit den Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrags“– Die Zuordnung zu Art 12 oder Art 4 Der Regelungsbestand der Rom II-VO zur culpa in contrahendo ist mehrgliedrig: Ausweis- 9 lich seiner Überschrift behandelt Art 12 Kollisionsregeln für das „Verschulden bei Vertragsverhandlungen“. ErwGr 30 greift diesen Begriff auf und bestimmt, dass hierunter jedenfalls die Fallgruppen der Verletzung einer Offenlegungspflicht sowie des Abbruches von Vertragsverhandlungen fallen sollen. Weiter grenzt der ErwGr den Anwendungsbereich auf Schuldverhältnisse ein, „die in unmittelbarem Zusammenhang mit den Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrages stehen“. Nur diese sollen Art 12 unterfallen. Trotz also nicht ganz reibungsfreier Terminologie ist davon auszugehen, dass Art 12 nichts anderes meint, wenn er seine Kollisionsregeln bezieht auf „außervertragliche Schuldverhältnisse aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrages“.34 Hingegen sollen nach dem letzten Satz des ErwGr 30 Fälle, in denen „während Vertragsverhandlungen“ eine Person einen Personenschaden erleidet, Art 4 oder anderen einschlägigen Bestimmungen der Verordnung unterfallen. Diese Aussage wird freilich weder in den Art 4 oder 12, noch an anderer Stelle der Verordnung wieder aufgegriffen. Dieser Regelungsbestand wird weit überwiegend und richtigerweise iSe fundamentalen 10 Differenzierung zwischen den beiden großen Schutzbereichen der culpa in contrahendo 29

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Es geht also nicht um das Interesse am Zustandekommen eines wirksamen Vertrages auf Basis korrekter vorvertraglicher Informationen, denn dem Schutz dieses Interesses dienen die von Art 12 erfassten Pflichten. Eine denkbare Konstellation könnte sein, dass eine Partei in Erwartung des bevorstehenden Vertragsschlusses bereits eine Nebenpflicht aus dem künftigen Vertrag erfüllt und dabei eine Haftung ausgelöst wird; für einen derartigen Anspruch könnte dann eine Anknüpfung nach der Rom I-VO erfolgen. In diese Richtung auch MünchKommBGB5/Spellenberg Rn 12. Mit gleicher Einschätzung MünchKommBGB5/Spellenberg Rn 12. Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz Rn 29. In diese Richtung aber Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 733; Lüttringhaus RIW 2008, 193, 194. Vertiefend zur Problematik der kollisionsrechtlichen Behandlung vorvertraglicher, gewährleistungsrelevanter Informationspflichtverletzungen Jakob/Picht FS Schwenzer (2011) 869, 888 ff. Vgl auch NK-BGB/Budzikiewicz Rn 28, ferner im Einzelnen hierzu unten Rn 49 ff. Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz Rn 18, 24.

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interpretiert:35 Soweit es um den Schutz des Interesses am intendierten Vertrag geht und wegen der Verletzung transaktionsbezogener Pflichten gehaftet werden soll, ist der Anwendungsbereich des Art 12 eröffnet. Soweit indes das Interesse am unbeeinträchtigten Bestand der sonstigen Rechts- und Vermögenssphäre der Parteien geschützt werden soll und eine Haftung wegen der Verletzung einer Pflicht zur Wahrung dieser integritätsbezogenen Sphäre inmitten steht, erfolgt die Anknüpfung nach den allgemeinen deliktischen Regeln des Art 4 (sofern nicht Sonderregeln der Art 5 ff greifen). 11 Eine solche Differenzierung wird auch durch den Wortlaut der Verordnung nahe gelegt, voll

entfaltet wird sie aber nicht. So ist dem ErwGr 30 nicht mit Sicherheit zu entnehmen, ob die Verletzung einer Offenlegungspflicht und der Abbruch von Vertragsverhandlungen den gesamten Anwendungsbereich des Art 12 ausmachen oder nur Teilaspekte darstellen sollen. Und im Hinblick auf den Schutz des Integritätsinteresses wird nur der Fall eines Personenschadens während der Vertragsverhandlungen genannt. Indes geht es nicht an, die Aufzählung in ErwGr 30 Rom II-VO als abschließend anzusehen:36 Soll es für die Haftung wegen der Zerstörung einer Vase, die auf dem Tisch steht, an dem die Vertragsverhandlungen geführt werden, keine Kollisionsregel geben? Als Personenschaden ließe sie sich nicht ansehen und auch die Verletzung einer Offenlegungspflicht oder der Abbruch einer Vertragsverhandlung wären nicht gegeben. 12 Auch mag auf den ersten Blick die zentrale Bedeutung verwundern, die bei dieser Differen-

zierung einem Erwägungsgrund zukommt, der nicht zu den eigentlichen Rechtsbefehlen der Verordnung zählt. In der Tat wäre es vorzugswürdig gewesen, hätte der Verordnungsgeber die Unterscheidung – etwa durch entsprechende Formulierung des Art 12 – in den Normtext selbst verlagert. Ein Widerspruch zwischen Normtext und Erwägungsgrund besteht indes nicht, die Formulierungen des Art 4 und des Art 12 lassen Raum für die in ErwGr 30 angelegte Differenzierung. Und dem Erwägungsgrund einer Verordnung kann durchaus höheres Gewicht beigemessen werden, als etwa den Gesetzgebungsmaterialien einer nationalen deutschen Kodifizierung. Denn die Erwägungsgründe sind Bestandteil der Verordnung selbst und gelten daher wie der Normtext losgelöst vom historischen Verordnungsgeber. Sie sind also nicht „nur“ iRd historischen oder subjektiv-teleologischen Auslegung zu berücksichtigen, sondern sie bilden einen der gewichtigsten Faktoren iRd teleologischen Auslegung. Zwar betont der EuGH, dass die Erwägungsgründe nicht die gleiche Qualität haben, wie der Normtext selbst; gleichzeitig räumt er ihnen aber immer wieder einen ausschlaggebenden Stellenwert bei der Auslegung ein.37

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So etwa Volders YB PIL 2007, 127, 132, der allerdings nicht in erster Linie auf die geschädigte Interessensphäre abstellt, sondern von einem direct link spricht, welcher zwischen intendiertem Vertrag und vorvertraglichem Schuldverhältnis erforderlich ist; vgl außerdem NK-BGB/Budzikiewicz Rn 20 ff, insbesondere 22, ferner 25; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3 ff; Kurt, Culpa in contrahendo, 60 f, 77 f; Dickinson, Rome II, 12.06; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 640; Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 64; von Hein VersR 2007, 440, 450; von Hein GPR 2007, 54, 59; Kropholler, IPR, § 53 VII 6, 552 f; Ofner ZfRV 2008, 13, 21; Wagner IPRax 2008, 1, 13; Staudinger AnwBl 2008, 8, 13; Spindler/Schuster/Weller/Nordmeier Rom II-VO Kap III Rn 4; Palandt/Thorn Rn 2; Lüttringhaus RIW 2008, 193, 195 ff mwN. Kritisch aber Garcimartin Alférez EuLF 2007, 77; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 49; Koch HAVE 2009, 17, 26. Wie hier MünchKommBGB/Spellenberg Rn 11; NK-BGB/Budzikiewicz Rn 12.

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Vor allem aber ist die unterschiedliche Anknüpfung transaktionsbezogener und integri- 13 tätsbezogener Schuldverhältnisse aus dem vorvertraglichen Bereich sachgerecht.38 Einerseits können vorvertragliche Pflichten sinnvoll nur im Hinblick auf den intendierten Vertrag beurteilt werden und sollten zur Vermeidung von Normenkollisionen auch demselben Recht unterliegen wie dieser. Andererseits sollten ihrer Natur nach deliktische Pflichten einheitlich beurteilt und die aus ihrer Verletzung resultierenden Schuldverhältnisse nicht nur deswegen anders angeknüpft werden, weil zwischen den Parteien statt gar keiner oder einer vertraglichen Sonderbeziehung ausgerechnet eine vorvertragliche Sonderverbindung bestand. Kennt ein nationales Sachrecht (wie etwa das deutsche)39 die parallele Anwendung von Ansprüchen aus culpa in contrahendo und Delikt auf ein und dieselbe Verletzung einer „integritätsbezogenen“ Pflicht, so wäre eine unterschiedliche Anknüpfung schwer zu rechtfertigen und böte Raum für Normenkollisionen und Wertungswidersprüche. Die Vielfalt der weiteren Argumente, welche schon iRd bisherigen nationalen deutschen Kollisionsrechts der differenzierenden Vorgehensweise immer größeren Zuspruch gesichert haben, braucht hier nicht nochmals durchgegangen zu werden.40 e) Statutenkonkurrenz Nachdem also für Schuldverhältnisse im vorvertraglichen Bereich nach dem oben Gesagten 14 grundsätzlich zwei Anknüpfungssysteme in Betracht kommen, die potentiell zur Anwendung verschiedener Statuten führen können, stellt sich die Frage, wie eine mögliche Konkurrenz dieser Statuten aufzulösen ist. Ohne weiteres lässt sich sagen, dass in Ansehung ein- und derselben Pflichtverletzung und 15 des aus ihr resultierenden Schuldverhältnisses immer nur eine Anknüpfungsregel maßgeblich sein kann, selbst wenn verschiedene nationale Sachrechte das Schuldverhältnis unterschiedlich einordnen mögen.41 Ebenso deutlich ist, dass iRe vorvertraglichen Beziehung der Parteien, insbesondere wenn diese sich über einen längeren Zeitraum erstreckt, sowohl transaktionsbezogene als auch integritätsbezogene Pflichten durch voneinander unabhängige Verhaltensweisen verletzt werden können; in solchen Fällen ist jedes resultierende Schuldverhältnis nach seinen Regeln anzuknüpfen. Eine Anwendung verschiedener Statuten auf diese Schuldverhältnisse ist unbedenklich; denn es handelt sich um unterschiedliche Sachverhalte, die lediglich durch die vorvertragliche Beziehung der Parteien miteinander verbunden sind. Es mag allerdings Fälle geben, in denen aus einer einheitlichen Verhaltensweise sowohl die 16 Verletzung einer transaktionsbezogenen als auch einer integritätsbezogenen Pflicht resultiert, etwa wenn eine Fehlinformation die andere Partei nicht nur zum Vertragsschluss veranlasst, sondern auch zu einem sonstigen ihre Vermögenssphäre schädigenden Verhalten. In solchen Konstellationen lässt sich eine Angleichung der Statuten erwägen, die freilich idR über Art 4 Abs 3 erfolgen müsste, weil ein (hypothetisches) Vertragsstatut iSv Art 12 37

38 39 40 41

Vgl zum Ganzen Riesenhuber/Köndgen § 7 Rn 39 ff, 149 f; Riesenhuber/Hofmann § 16, 366 ff; Hess IPRax 2006, 348, 356 jeweils mit den dortigen wN. Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz Rn 22. Siehe statt aller Jauernig/Stadler § 311 BGB Rn 63 ff. Vgl dazu eingehend die Nachweise bei Rn 5. Ebenso Stoll FS Georgiades (2005) 941, 957; Lüttringhaus RIW 2008, 193, 195.

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Abs 1 auch hier in den meisten Fällen bestimmbar und der Weg zu Art 12 Abs 2 daher nicht eröffnet wäre.42 17 Ist der intendierte Vertrag wirklich geschlossen worden, kann der Gleichlauf dadurch her-

gestellt werden, dass Art 12 Abs 1 und Art 4 Abs 3 S 2 jeweils an diesen Vertrag anknüpfen. Kommt es hingegen nicht zu einem Vertragsschluss, so erscheint dieser Weg versperrt. Zwar ermöglicht Art 12 Abs 1 eine akzessorische Anknüpfung auch an einen hypothetischen Vertrag. Jedoch spricht Art 4 Abs 3 S 2 nur von einem „bereits bestehenden Rechtsverhältnis“. Die Aufzählung in Art 4 Abs 3 S 2 ist indes nicht abschließend („insbesondere“) und über Art 4 Abs 3 S 1 kann an die vorvertragliche Beziehung angeknüpft werden, die auch Grundlage der Haftung aus culpa in contrahendo ist. Eine derartige Angleichung sollte aber nicht automatisch vorgenommen, sondern auf Fälle beschränkt werden, in denen zwischen der transaktionsbezogenen und der integritätsbezogenen Pflichtverletzung ein innerer Zusammenhang besteht. 2. Voraussetzungen und Rechtsfolgen der erfassten Schuldverhältnisse 18 Der Geltungsbereich der Anknüpfung nach Art 12 erstreckt sich im Hinblick auf die er-

fassten Ansprüche auf ihre Voraussetzungen und Rechtsfolgen. Art 15 ist zwar grundsätzlich anwendbar, seine Bestimmungen sind aber an die Besonderheiten der culpa in contrahendo anzupassen. Auch Art 10 EVÜ bzw Art 12 EVÜ lassen sich berücksichtigen.43 19 Danach umfasst das Statut der culpa in contrahendo insbesondere die Parteien des Schuld-

verhältnisses (Art 15 lit a, g); das Vorliegen einer vorvertraglichen Beziehung44 und der aus ihr resultierenden – hier –„transaktionsbezogenen“ Pflichten (Art 15 lit a); die Verletzung einer dieser Pflichten einschließlich der Frage nach einem Verschulden (Art 15 lit a); Ausschluss, Wegfall oder Verschärfung der Haftung (Art 15 lit b, c, h); die genaue Gestalt des zu leistenden Ersatzes, also beispielsweise die Frage, ob Vertrauens- oder Erfüllungsinteresse zu ersetzen sind (Art 15 lit c), sowie die Verjährung (Art 15 lit h) und die Übertragbarkeit (Art 15 lit e) des Anspruchs; schließlich die richterlichen Kompetenzen zur Verhinderung oder Behebung einer Pflichtverletzung bzw des hieraus resultierenden Schadens (Art 15 lit d). Zudem erstreckt sich der Geltungsbereich auch auf Fragen des Forderungsüberganges (Art 19 f) und des Beweises (Art 22). III. Anknüpfung 1. Art 12 Abs 1 20 Art 12 Abs 1 legt als primäre Anknüpfungsregel die akzessorische Anknüpfung an das

Vertragsstatut45 fest. Hintergrund ist der Gedanke, dass – zumeist auch nach dem Willen der 42 43 44

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Ähnlich Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 640. Vgl auch Art 10 Rn 13. Es ist bisher noch nicht ersichtlicher Diskussionsgegenstand gewesen, ob Art 12 Bedeutung für die culpa post contrahendum entfalten kann. Eine analoge Anwendung erscheint zumindest nicht ausgeschlossen. Zur Bestimmung des Vertragsstatuts siehe sogleich Rn 22.

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Parteien – Anbahnung, Abschluss und Durchführung eines Vertrages ein einheitliches Ganzes bilden. Worüber Parteien im vorvertraglichen Bereich aufzuklären haben, hängt (unter anderem) davon ab, auf welchen Leistungsaustausch der Vertrag gerichtet ist. Wann ein Abbruch der Vertragsverhandlungen in haftungsbegründender Weise verspätet erscheint, bestimmt sich auch danach, wie viele Aspekte des konkret intendierten Vertrages schon geklärt schienen. Eine gezielt angestrebte Formnichtigkeit wiederum setzt voraus, dass der konkret intendierte Vertrag überhaupt formbedürftig ist. Schon diese Beispiele zeigen, dass der Inhalt vorvertraglicher transaktionsbezogener Pflichten ohne Berücksichtigung des intendierten Vertrages nicht sinnvoll bestimmt werden kann. Dann kann es aber nicht angehen, die vorvertraglichen Pflichten nach einem anderen Recht zu beurteilen als die vertraglichen; ansonsten wären widersprüchliche Wertungen und Normenkollisionen vorprogrammiert. Hinzu kommt, dass die cic-Haftungsregeln mit den Regeln über die Anfechtung eines Vertrages und die Haftung aus einer solchen Anfechtung harmonieren müssen.46 Aus diesem Grunde lässt sich die akzessorische Anknüpfung des Art 12 Abs 1 als sachgerecht bezeichnen47 und selbst Kritiker der Gesamtregelung pflichten ihr bei.48 Zudem scheint sie ein verhältnismäßig hohes Maß an Praktikabilität und Rechtssicherheit zu versprechen. Und sie führt dazu, dass die Wirkungen von Schutzbestimmungen des EVÜ bzw der Rom I-VO in den vorvertraglichen Bereich verlagert werden.49 Transaktionsbezogene vorvertragliche Beziehungen und Pflichten sind auch dann im Lichte 21 des intendierten Vertrages zu interpretieren, wenn ein solcher Vertrag letztlich gar nicht geschlossen wurde. Besonders deutlich wird dies am Beispiel der Fallgruppe „Abbruch von Vertragsverhandlungen“.50 Eine Kollisionsregel, die auf alle transaktionsbezogenen Aspekte der culpa in contrahendo anwendbar sein will, muss daher auch die Fälle erfassen, in denen letztlich ein Vertrag nicht zustande kommt. Deswegen erklärt Art 12 Abs 1 ausdrücklich, dass für die Fälle, in denen kein Vertrag zustande kommt, das Statut heranzuziehen ist, dem der Vertrag unterlegen hätte, wenn er tatsächlich geschlossen worden wäre (hypothetisches Vertragsstatut). Die Bestimmung des Vertragsstatuts als Grundlage einer akzessorischen Anknüpfung iSd 22 der Rom II-VO hat nach den Vorgaben der für das Vertragsstatut als solches geltenden 46 47

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MünchKommBGB/Spellenberg Rn 4. Siehe etwa Mansel FS Canaris (2007) 809, 824 f; Brière Journal du Droit International Clunet 135 (2008) 31, 52; Mankowski IPRax 2003, 127 ff; Kropholler, IPR, § 53 VII 6, 552 f; von Hein GPR 2007, 54, 58 f; Lüttringhaus RIW 2008, 193, 196; Briggs L.Q.R. 2009, 125(APR), 191, 194, alle mwN. Eine derartige Kollisionsregel wird auch schon vorgeschlagen von Kadner Graziano, Europäisches Internationales Deliktsrecht, 435 f. So etwa Volders YB PIL 2007, 127 ff. Ebenso Volders YB PIL 2007, 127, 133. Die dort erwogene analoge Anwendung von Art 8 EVÜ auf die culpa in contrahendo ist allerdings abzulehnen, weil sie zu einem Auseinanderlaufen von vertraglichem und vorvertraglichem Statut führen kann, ebenso NK-BGB/Budzikiewicz Rn 26; vgl ferner auch Fischer FS Kühne (2013) 689, 696 f; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 47. Zum Bedürfnis nach einer akzessorischen Anknüpfung im Bereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vgl Mansel FS Canaris (2007) 809, 823. Dazu näher unten Rn 42 ff.

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Kollisionsregeln zu erfolgen.51 IRd Art 12 sind daher „inzident“ ggf noch das EVÜ bzw vor allem die Art 3 ff Rom I-VO sowie die hieran anschließende Rechtsprechung und Lehre anzuwenden; das Vertragsstatut darf hierbei nicht anders bestimmt werden, als es ohne den besonderen Zusammenhang des Art 12 der Fall wäre. Freilich ist die Bestimmung eines hypothetischen Vertragsstatuts als Grundlage der Anknüpfung vorvertraglicher Pflichtenlagen eine Besonderheit des Art 12 und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die hierzu in Zukunft gefundenen Ergebnisse eine gewisse Rückwirkung auf die Rom I-VO entfalten werden. 23 Nicht immer wird sich mit letzter Sicherheit sagen bzw im Prozess feststellen lassen, wel-

chem Recht ein späterer Vertrag unterlegen hätte. Denn zumindest hätten die Parteien stets noch den Entschluss treffen können, eine Rechtswahl vorzunehmen, durch die eine frühere Rechtswahl oder das Ergebnis der objektiven Anknüpfung abgeändert worden wären. Grundsätzlich ist auch in solchen Zweifelsfällen der Parteiwille zu respektieren, wie er sich in einer Wahl des (hypothetischen) Vertragsstatuts niedergeschlagen hätte. Auch wenn sich letzte Sicherheit nicht erzielen lässt, sollten das Vertragsstatut und damit das akzessorisch angeknüpfte Statut der culpa in contrahendo nach dem Statut beurteilt werden, das die Parteien nach der ersichtlichen Lage der Dinge für ihren intendierten Vertrag wählen wollten.52 Sind die Anhaltspunkte aber zu dürftig oder zu widersprüchlich, als dass sie die gesicherte Annahme einer Rechtswahl tragen würden, dann ist der objektiven Anknüpfung der Vorzug vor einer schlecht abgestützten Auslegung des mutmaßlichen Parteiwillens zu geben. Die objektiven Anknüpfungsmerkmale sind aufs Ganze gesehen sachgerecht, vorhersehbar und beruhen auf der Entscheidung des Gesetzgebers. Im Gegensatz dazu besteht bei einer ungesicherten Auslegung des mutmaßlichen Parteiwillens die Gefahr, dass sich der jeweilige Rechtsanwender anstelle der Parteien zum Herren über ihr intendiertes Vertragsverhältnis aufschwingt und durch unzutreffende Deutung die Interessen einer Partei ungerechtfertigt benachteiligt.53 Auch wird sich eine objektive Bestimmung des Vertragsstatuts selbst in Situationen bewerkstelligen lassen, in denen die Gestalt des intendierten Vertrages noch vage und eine Auslegung des mutmaßlichen Parteiwillens daher entsprechend schwierig ist. Mit als erstes wird nämlich der Grundcharakter eines zukünftigen Vertrages als Kaufvertrag, Werkvertrag, Mietvertrag usw. festgelegt werden. Dies genügt aber idR schon für die Bestimmung einer vertragscharakteristischen Leistung iSv Art 4 Rom I-VO bzw Art 4 EVÜ.54 24 Im Abbruch von Vertragsverhandlungen kann im Einzelfall zugleich eine vorsätzlich-sit-

tenwidrige Schädigung liegen, die eine deliktische Haftung nach Art des deutschen § 826 BGB auslöst. Nach den oben55 dargestellten Grundsätzen sind solche Schuldverhältnisse grundsätzlich eigenständig anzuknüpfen. IRd Art 4 wird dann aber eine Anknüpfung an das Vertragsstatut nach Art 4 Abs 3 in vielen Fällen nahe liegen.56 Denn auf diese Weise lässt sich 51 52 53

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BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 8; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 733. AA NK-BGB/Budzikiewicz Rn 56. Vgl zur ähnlichen Problematik bei einer konkludenten Rechtswahl etwa Kropholler, IPR, § 40 IV 4, § 52 II 2 sowie die Ausführungen zu Art 14 Rn 26 ff. Vgl ferner NK-BGB/Budzikiewicz Rn 57, 59; Erman/ Hohloch Rn 7; Palandt/Thorn Rn 5, die ebenfalls zur Vorsicht bei Prognosen mahnen. Zum früheren deutschen Recht s nur MünchKommBGB4/Martiny Art 28 EGBGB Rn 30 ff. S Rn 15 ff.

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ein Gleichlauf der Statuten erzielen und auch die Beurteilung des deliktischen Haftungsvorwurfes wird nur unter Heranziehung des intendierten Vertrages möglich sein.57 Der zu fordernde innere Zusammenhang liegt vor, weil Haftungsnormen nach Art des § 826 BGB auf dasselbe Verhalten und denselben hieraus abgeleiteten Vorwurf aufbauen wie die Haftung nach culpa in contrahendo und lediglich noch weitere Elemente – etwa den Schädigungsvorsatz – fordern. 2. Art 12 Abs 2 Art 12 Abs 2 sieht für den Fall, dass „das anzuwendende Recht nicht nach Absatz 1 bestimmt 25 werden“ kann, drei verschiedene Hilfsanknüpfungen vor, nämlich nach Art 12 Abs 2 lit a an den „Schadenseintritt“,58 nach Art 12 Abs 2 lit b an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt und nach Art 12 Abs 2 lit c an eine davon abweichende, offensichtlich engere Verbindung. a) Anwendungsbereich Bedenken gegen die Vorschrift werden vor allem deswegen laut, weil auf den ersten Blick 26 nicht recht ersichtlich ist, wie sie einen mehr als nur marginalen Anwendungsbereich finden soll.59 Parteien, die einen Vertrag anstreben, werden – wie bereits gesagt – in den allermeisten Fällen zunächst den Vertragstyp festlegen, womit aber zugleich die Bestimmung einer vertragscharakteristischen Leistung und eine objektive Anknüpfung des Vertragsstatuts ermöglicht werden. Überdies enthalten auch die Kollisionsregeln für das Vertragsstatut Auffangklauseln, die eine Bestimmung bei unsicherer oder für eine Anknüpfung nicht überzeugender vertragscharakteristischer Leistung gestatten.60 Zumindest wenn ein Vertrag tatsächlich zustande kam, würden auch außerhalb des Zusammenhangs mit Art 12 Abs 1 die Vertragskollisionsregeln nicht einfach „kapitulieren“ und einen Vertrag als „nicht anknüpfbar“ zurücklassen.61 In der Tat sind daher auf den ersten Blick nur schwer Konstellationen zu finden, in denen die Bestimmung eines Vertragsstatutes nicht möglich wäre.62 Denkbar scheint eine (wortlautgemäße) Anwendung aber doch, wenn ein Vertrag letztlich 27 nicht geschlossen wurde. Es mag dann – worauf schon hingewiesen wurde63 – zu einer Verletzung von „transaktionsbezogenen“ Pflichten in einem so frühen Stadium kommen, 56 57 58 59

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Ebenso Henk, culpa in contrahendo, 260. Zur vergleichbaren Konstellation im österreichischen Recht ebenso Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 640. Dazu s Rauscher/Pabst Art 4 Rn 25 ff. S etwa Volders YB PIL 2007, 127, 134; Ofner ZfRV 2008, 13, 21; Wagner IPRax 2008, 1, 12; Garcimartin Alférez EuLF 2007, 77, 89; von Hein GPR 2007, 54, 59; Lüttringhaus RIW 2008, 193, 196; NK-BGB/ Budzikiewicz Rn 64, 66. MünchKommBGB5/Spellenberg Rn 6, 31 ff sieht in der Formulierung des Art 12 Abs 2 sogar ein Redaktionsversehen: Art 12 Abs 2 sei eigentlich als Ausweichklausel für solche Fälle intendiert, in denen eine akzessorische Anknüpfung nicht sachgerecht erscheine; sehr ähnlich Kurt, Culpa in contrahendo, 58, ff; im Wortlaut oder den Materialien findet dieser – de lege ferenda sehr bedenkenswerte – Ansatz jedoch keine Stütze. Vgl hierzu etwa MünchKommBGB4/Martiny Art 28 EGBGB Rn 6 ff. Siehe auch MünchKommBGB4/Martiny Art 28 EGBGB Rn 6. Ebenso Lüttringhaus RIW 2008, 193, 198. Vgl etwa Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 640 f; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 733; Wagner IPRax 2008, 1,

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dass noch nicht einmal die Rechtsnatur des Vertrages festzulegen ist. Ein Beispiel wäre der Fall, dass ein ganzer Vertrag als „Gegenleistung“ für ein bestimmtes Verhalten (Leistung oä) einer Partei in der Vergangenheit konzipiert ist und noch nicht feststeht, durch welchen Vertragstyp die „Gegenleistung“ am besten erfolgen soll (ob also zB ein Gegenstand geschenkt oder zu einem besonders günstigen Preis verkauft werden soll). Allerdings kann dieses Beispiel nur für die Verletzung transaktionsbezogener Pflichten gelten, die nicht bereits dem ersten Vertrag zuzuordnen sind. 28 Weiterhin kann es Fälle geben, in denen zwar sicher feststeht, dass die Parteien ein Recht

wählen wollten, aber nicht klar ist, welches Recht das sein sollte. Hier ließe sich die Anwendung von Art 12 Abs 2 erwägen.64 IdR wird es aber näher liegen, das Vertragsstatut objektiv zu bestimmen und gegebenenfalls die Anknüpfung an die charakteristische Leistung mithilfe der Ausweichklausel des Art 4 Abs 3, 4 Rom I-VO zu korrigieren.65 Denn in derartigen Fällen kann das Vertragsstatut immerhin bestimmt werden, wenn auch nicht nach dem subjektiven Parteiwillen. Dann aber ist der Weg zu Art 12 Abs 2 nach seinem Wortlaut streng genommen nicht eröffnet. Überdies ist keineswegs gesagt, dass die Anknüpfungsmerkmale des Art 12 Abs 2 hier zu einem sachnäheren Statut führen würden als die akzessorische Anknüpfung an das objektiv bestimmte Vertragsstatut. 29 Ob die Fälle der (hier verkürzt so bezeichneten) „Sachwalterhaftung“ unter Art 12 Abs 2

fallen, was diesem letztlich doch einen nicht zu vernachlässigenden Anwendungsbereich verschaffen würde, soll iRd Darstellung der wichtigsten Fallgruppen erörtert werden.66 b) Verhältnis der Anknüpfungsregeln zueinander 30 Die herrschende Auffassung geht ohne eingehende Begründung davon aus, dass die drei

Varianten des Art 12 Abs 2 lit a-c eine Anknüpfungsleiter darstellen, dass also zwischen ihnen jeweils ein Vorrangverhältnis besteht.67 Diesem Verständnis von der Struktur des Art 12 Abs 2 kann jedoch de lege lata nicht beigepflichtet werden. Vielmehr stehen die lit a–c grundsätzlich in einem Verhältnis der Alternativität.68 31 Die Anknüpfungsmerkmale des Art 12 Abs 2 finden sich insbesondere auch in Art 4 wieder.

Dort besteht in der Tat ein Stufenverhältnis: Nur wenn die Parteien keinen gemeinsamen

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12. Kritisch hierzu NK-BGB/Budzikiewicz Rn 65 f. Siehe ferner Junker FS Stürner (2013) 1043, 1050 f, welcher insbesondere auf die geringe Wahrscheinlichkeit von Fällen nach Abs 2 hinweist. Bejahend Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 640 f; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 48. Wohl eher einer Anwendung von Art 12 Abs 2 zuneigend hingegen Dickinson, Rome II, 12.19 f. S Rn 51 ff. So etwa NK-BGB/Budzikiewicz Rn 15, 67 ff, insbesondere 69; Palandt/Thorn Rn 4; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 9; Junker FS Stürner (2013) 1043, 1049 f; Fischer FS Kühne (2013) 689, 699; PWW/Schaub Rn 3; Erman/Hohloch Rn 1, 10; HK-BGB/Dörner Rn 5; Wagner IPRax 2008, 1, 12; Kropholler, IPR, § 53 VII 6; von Hein VersR 2007, 440, 450; Brière Journal du Droit International Clunet 135 (2008) 31, 52; offenbar auch Dickinson, Rome II, 12.21 ff. So auch Kurt, Culpa in contrahendo, 55; Lüttringhaus RIW 2008, 193, 197 mit Hinweis auf die anderssprachigen Fassungen der Verordnung.

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gewöhnlichen Aufenthalt haben, ist an den Ort des „Schadenseintritts“ anzuknüpfen; beide Möglichkeiten kommen nicht zum Zuge, wenn eine sonstige, offensichtlich engere Verbindung besteht.69 Art 10 und 11 sehen gleichfalls eine Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt sowie an eine sonstige, offensichtlich engere Verbindung vor und binden diese Anknüpfungen in unterschiedlicher Weise in ein Stufenverhältnis von Anknüpfungsmöglichkeiten ein, denen jeweils eigene Absätze gewidmet sind. Von diesen inhaltlich ähnlichen Regeln unterscheidet sich Art 12 Abs 2 aber in Wortlaut und Struktur. Nur er fasst die Alternativen in einem Satz zusammen und verbindet sie ausdrücklich durch ein „oder“ am Ende jeder Variante. Dieses „oder“ lässt sich – gerade auch wegen des deutlichen Unterschieds zu den Anordnungen der Art 4, 10 und 11 – kaum anders verstehen, als iSe Wahlrechts des Anwenders, welche Anknüpfungsregel er heranziehen will.70 Man kann diese Struktur de lege ferenda ablehnen und sich wegen der mit ihr verbundenen Rechtsunsicherheit für einen dem Art 4 vergleichbaren Aufbau aussprechen. De lege lata lässt sich die gesetzliche Anordnung aber schwerlich umgehen, zumal für eine alternative Stellung der lit a – c der Umstand spricht, dass – von der Sachwalterhaftung abgesehen – Art 12 Abs 2 eher in ausgefallenen Konstellationen Anwendung finden dürfte, für welche die Überzeugungskraft bestimmter Anknüpfungsregeln nur schwer vorherzusagen ist. Im Widerspruch zum genannten Wahlrecht zwischen Art 12 Abs 2 lit a-c, welches den 32 Aspekt der „Einzelfallgerechtigkeit“ betont, steht die gesetzgeberische Entscheidung, die Ausweichklausel des Art 12 Abs 2 lit c nicht auch auf die akzessorische Anknüpfung nach Art 12 Abs 1 zu erstrecken. Sie wird darin deutlich, dass Art 12 Abs 2 lit c nur von „einem anderen als dem in den Buchstaben a oder b bezeichneten Staat“ spricht, eine von Art 12 Abs 1 abweichende engere Verbindung also nicht vorsieht.71 Weiterhin soll nach Art 12 Abs 2 HS 1 (auch) Art 12 Abs 2 lit c nur zur Anwendung kommen können, wenn das anzuwendende Recht nicht nach Art 12 Abs 1 bestimmt werden „kann“.72 Die akzessorische Anknüpfung an den intendierten Vertrag wird offensichtlich als so überzeugend erachtet, dass ein Ausweichbedarf insoweit nicht bestehen kann. Das wird in den meisten Fällen auch zutreffen; für außergewöhnliche Situationen wäre eine Auflockerungsmöglichkeit aber doch sehr wünschenswert gewesen, zumal der Einbruch in Rechtssicherheit, Vorhersehbarkeit und internationalen Entscheidungseinklang sich gerade wegen der Überzeugungskraft der akzessorischen Anknüpfung in Grenzen gehalten hätte.73 Angenommen, zwei in Deutschland lebende, anwaltlich nicht beratene Parteien wollen einen Vertrag schließen. Aus den Verhandlungsunterlagen geht klar hervor, dass sie vorhatten, für den Vertrag (zB aus steuerlichen Gründen) ein ihnen weitestgehend unbekanntes Recht zu wählen. Allerdings richten die Parteien ihr Verhalten während der Vertragsverhandlungen am deutschen Recht aus, nach welchem sie auch schon in der Vergangenheit eine Vielzahl von Verträgen miteinander geschlossen haben. Wenn nun dieser Vertragsschluss in einer sehr frühen Phase nach einer 69 70

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S Rauscher/Pabst Art 4 Rn 1 ff. Dies räumt auch NK-BGB/Budzikiewicz Rn 15 ein, schlägt gleichzeitig aber eine alternative Auslegung des Wortlautes vor. Ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 9. Ebenso MünchKommBGB/Junker Rn 7, 28. Bezeichnenderweise gehen sowohl MünchKommBGB5/Spellenberg Rn 34 als auch Erman/Hohloch Rn 1, 10 von einem Versehen aus und wollen Abs 2 lit c als Abs 3 lesen. NK-BGB/Budzikiewicz Rn 62 f verwirft diese Lesart mit Verweis auf gesetzgebungshistorische Motive; de lege lata sei die momentane Lösung eindeutig, wenngleich nicht befriedigend.

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vorvertraglichen, transaktionsbezogenen Pflichtverletzung scheitert, erscheint der Wunsch nicht abwegig, die Haftung aus culpa in contrahendo nach deutschem Recht beurteilen zu können. 33 Akzeptiert man die gesetzgeberische Entscheidung und sieht die Varianten des Art 12 Abs 2

lit a – c als alternative Anknüpfungsmöglichkeiten für den Fall an, dass Art 12 Abs 1 nicht einschlägig ist, so stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien die Entscheidung zwischen den verschiedenen Alternativen zu treffen ist. Der Verordnungsgeber hat solche Kriterien nicht ausdrücklich vorgegeben. Aus der Ausweichklausel des Art 12 Abs 2 lit c und aus der fundamentalen Zielsetzung jeder Kollisionsregel wird allerdings deutlich, dass die Entscheidung des Rechtsanwenders für eine Alternative das Ergebnis einer „Suche nach der engsten Verbindung“74 sein muss. Praktisch wird es darauf ankommen, zu welchem Recht zusätzlich zum in der Verordnung genannten Anknüpfungsmoment die gewichtigsten Berührungspunkte bestehen. Auch ein Gleichlauf mit dem Statut anderer Schuldverhältnisse kann ein Gesichtspunkt sein.75 Ein freies Wahlrecht des Geschädigten ohne Abstellen auf die engste Verbindung würde hingegen zu einer allzu starken Benachteiligung des Haftenden führen, die bei oftmals nicht einfach abzuschätzenden vorvertraglichen Pflichtenlagen nicht gerechtfertigt erscheint.76 c) Die einzelnen Anknüpfungsregeln 34 Die von Art 12 Abs 2 verwandten Anknüpfungsmomente sind auch für andere Zusammen-

hänge die von der Verordnung als maßgeblich erachteten Kriterien. Auf die entsprechenden Ausführungen77 kann daher verwiesen werden. Dies gilt insbesondere für den Ort des Schadenseintritts iSd Art 12 Abs 2 lit a.78 35 Die Anknüpfung an ein gemeinsames Recht des gewöhnlichen Aufenthalts nach Art 12

Abs 2 lit b ist zu begrüßen. Ein solches Recht bildet das „Umweltrecht“ der Parteien; ihm werden sie daher auch am ehesten die Verhaltensanforderungen in einem Stadium entnehmen, in dem diese noch nicht durch einen fertigen Vertrag näher konkretisiert sind. Bemerkenswert ist hierbei, dass Art 12 Abs 2 lit b für den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt auf den „Zeitpunkt des Eintritts des schadensbegründenden Ereignisses“ abstellt, Art 4 Abs 2 hingegen auf den „Zeitpunkt des Schadenseintritts“. Sieht man als schadensbegründendes Ereignis iSv Art 12 Abs 2 lit b die Verletzung der vorvertraglichen transaktionsbezogenen Pflicht an,79 so lässt sich der gewählte Zeitpunkt rechtfertigen, weil sich aus einem gemeinsamen Umweltrecht Erwartungen an die vom anderen zu beachtende Pflichtenlage ergeben. Diese Erwartungen müssen im Zeitpunkt der Durchführung der

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Statt aller Kropholler, IPR, § 4 II, 25 ff mwN; aA indes NK-BGB/Budzikiewicz Rn 15. Dazu auch unten Rn 37. Für eine Parallelanknüpfung mit Art 4 BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 9. Ein solches Wahlrecht in den Raum stellend aber Lüttringhaus RIW 2008, 193, 197. Sieht man etwa Pflichtverletzungen in einer besonders frühen Phase des Vertragsschlusses als Anwendungsfall des Art 12 Abs 2 an, so kann es gerade in dieser Phase besonders leicht zu einer – fahrlässigen – Fehleinschätzung des Schuldners darüber kommen, welche Pflichten er schon zu beachten hat. Art 10 Rn 33 ff; Art 11 Rn 20 ff. S Rauscher/Pabst Art 4 Rn 25 ff. Vgl allgemein hierzu Rauscher/Pabst Art 4 Rn 59 ff.

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Vertragsverhandlungen gegeben sein, nicht erst oder noch in einem davon verschiedenen Zeitpunkt der Schädigung.80 Zu beachten ist ferner die Gleichstellung mit einem wahrscheinlichen eintretenden schadensbegründenden Ereignis durch Art 2 Abs 3 lit a. Der Öffnungsklausel des Art 12 Abs 2 lit c wird insbesondere dann eine erhebliche Bedeu- 36 tung zukommen, wenn und soweit man ihr Fälle der „Sachwalterhaftung“ unterstellt.81 Die gewählten Anknüpfungsmomente führen dazu, dass ein Schuldverhältnis aus culpa in 37 contrahendo wegen Verletzung einer transaktionsbezogenen Pflicht, sofern nicht Art 12 Abs 1 Anwendung findet, ähnlich behandelt wird, wie ein Schuldverhältnis wegen Verletzung einer integritätsbezogenen vorvertraglichen Pflicht. Wegen der unterschiedlich gewählten Zeitpunkte in Art 12 Abs 2 lit b und Art 4 Abs 2 sowie der Alternativität der Anknüpfungen in Art 12 Abs 2 und der jeweiligen Auflockerungsklauseln ist ein Gleichlauf zwischen Art 4 und Art 12 Abs 2 indes nicht zwingend.82 Bestehen aus einer vorvertraglichen Beziehung aber Schuldverhältnisse, die nach Art 4 anzuknüpfen sind, und solche, die Art 12 Abs 2 unterfallen, so kann die Herbeiführung eines Gleichlaufs mit Art 4 ein bei der Wahl des Anknüpfungsmoments ausschlaggebender Gesichtspunkt sein. 3. Rechtswahl Eine Rechtswahl kann für das Statut der culpa in contrahendo in zweierlei Hinsicht direkte 38 Wirkung entfalten:83 Wählen die Parteien nach Maßgabe der Kollisionsregeln für vertragliche Schuldverhältnisse ein Vertragsstatut, so bestimmen sie damit über die akzessorische Anknüpfung des Art 12 Abs 1 auch das Statut für die transaktionsbezogene culpa in contrahendo in Ansehung dieses Vertragsverhältnisses. Die Parteien haben aber auch die Möglichkeit, für Schuldverhältnisse aus culpa in contrahendo direkt und isoliert (also nicht zugleich mit Wirkung für den dazugehörigen intendierten Vertrag) ein Recht zu wählen. Der Verordnung oder ihren Materialien lässt sich nämlich nicht entnehmen, dass Art 14 für Art 12 nicht uneingeschränkt Geltung erlangen sollte.84 Man mag sich fragen, ob eine Rechtswahl gerade nur für vorvertragliche Schuldverhältnisse 39 80 81 82

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Gleicher Meinung jetzt auch NK-BGB/Budzikiewicz Rn 35. Kritisch aber Volders YB PIL 2007, 127, 134 f. Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz Rn 36. Vgl dazu vertiefend Rn 51 ff. Verfehlt erscheint wegen dieser Unterschiede die (etwa von Garcimartin Alférez EuLF 2007, 77, 89 erwogene) Annahme, Art 4 und Art 12 Abs 2 führten ohnehin zu den selben Anknüpfungen und der ErwGr 30 sei daher möglicherweise als Redaktionsversehen nicht zu beachten. Ebenso wenig kann neben den Anwendungsbereichen von Art 4 bzw Art 12 eine „dritte Spur“ innerhalb der culpa in contrahendoHaftung ausgemacht werden. Zum Ganzen mit selbem Ergebnis BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1; Lüttringhaus RIW 2008, 193, 196. Ebenso iErg Junker FS Stürner (2013) 1043, 1048; NK-BGB/Budzikiewicz Rn 46 f; Palandt/Thorn Rn 5; PWW/Schaub Rn 4. Für eine uneingeschränkte Anwendung auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 7; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 2; Junker FS Stürner (2013) 1043, 1048; NK-BGB/Budzikiewicz Rn 46.

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häufig anzutreffen sein wird.85 Sie kann zu wenig überzeugenden Ergebnissen führen, etwa wenn bei einem tatsächlich geschlossenen Vertrag die Rechtswahl nach Art 14 bewirken würde, dass vertragliche Schuldverhältnisse nach einem anderen Recht zu beurteilen sind als vorvertragliche transaktionsbezogene Schuldverhältnisse. Selbst Ergebnisse wie das zuletzt geschilderte sind aber grundsätzlich zu respektieren, wenn sie dem gemeinsamen Parteiwillen entsprechen. Und Motive für eine separate Wahl des culpa in contrahendo-Statuts lassen sich durchaus finden: Gerade im kommerziellen Bereich, in dem Art 14 Abs 1b eine anfängliche Rechtswahl erlaubt, sind komplexe und langwierige Vertragsverhandlungen mit ungewissem Ausgang denkbar; hier kann es für die Parteien attraktiv sein, Vorsorge für eine mögliche Haftung wegen Abbruchs von Vertragsverhandlungen zu treffen. Ist ein Vertragsschluss tatsächlich gescheitert, können sich die Parteien auch über eine nachträgliche Rechtswahl – die dann gem Art 14 Abs 1a auch Privaten offen steht – Gewissheit über das anzuwendende Recht verschaffen und müssen sich nicht auf die Unwägbarkeiten der Bestimmung eines hypothetischen Vertragsstatuts nach Art 12 Abs 1 einlassen. Käme an sich eine Anknüpfung nach Art 12 Abs 2 in Betracht, können die Parteien ein neutrales Drittrecht oder das Recht eines anderen zwischen ihnen geschlossenen Vertrages bevorzugen und nach Art 14 berufen wollen. 40 Für die Vornahme der Rechtswahl ist auf die Ausführungen zu Art 14 zu verweisen.

IV. Wichtige Fallgruppen der culpa in contrahendo 41 Nachfolgend soll versucht werden, aus den dargestellten Regeln Vorschläge abzuleiten für

die Anknüpfung einiger wichtiger Fallgruppen,86 die im deutschen Sachrecht von Rechtsprechung und Literatur innerhalb der culpa in contrahendo herausgearbeitet wurden. Alle Erscheinungsformen dieses vielgestaltigen Rechtsinstitutes abzudecken oder die angesprochenen ausführlich zu diskutieren, soll im vorliegenden Rahmen freilich nicht unternommen werden. 1. Abbruch von Vertragsverhandlungen 42 Bricht eine Partei Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund ab, nachdem sie in zure-

chenbarer Weise Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages erweckt hat, so kommt eine Haftung auf Ersatz der im Vertrauen auf den Vertragsschluss gemachten Aufwendungen in Betracht.87 Derartige Fälle greift ErwGr 30 der Rom II-VO ausdrücklich auf. Nach dem Erwägungsgrund sollen sie der Rom II-VO unterliegen und innerhalb dieser Verordnung nach Art 12 angeknüpft werden.88 Auch ohne ausdrückliche Erwähnung im ErwGr 30 hätte dieses Er85 86

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Zweifelnd MünchKommBGB/Spellenberg Rn 2 („unwahrscheinlich“). Ausführlich unter Geltung bisherigen nationalen deutschen Kollisionsrechts Henk, culpa in contrahendo, 229 ff; Stoll FS Georgiades (2005) 941 ff. Vgl nur BGH NJW 1980, 1683; 1996, 1884; BeckOK-BGB/Grüneberg § 311 BGB Rn 57 ff; MünchKommBGB/Emmerich § 311 BGB Rn 47 f; Junker FS Stürner (2013) 1043, 1045; Kurt, Culpa in contrahendo, 109 ff. Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz Rn 25; Palandt/Thorn Rn 2; MünchKommBGB/Spellenberg Rn 2, 10;

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gebnis überzeugt, weil es sich beim unberechtigten Abbruch von Vertragsverhandlungen um eine Beeinträchtigung des Interesses am Zustandekommen eines Vertrages handelt und damit um die Verletzung einer transaktionsbezogenen Pflicht. Innerhalb des Art 12 ist vorrangig nach Abs 1 anzuknüpfen, und zwar – weil diese Fälle im 43 Nichtzustandekommen eines Vertrages gerade ihren Ausgangspunkt haben – an das Statut des hypothetischen Vertrages.89 Dabei kann sich die Bestimmung des hypothetischen Vertragsstatutes auch aus einer getroffenen oder intendierten Rechtswahlvereinbarung der Parteien für den Hauptvertrag ergeben, weil das für den Hauptvertrag anvisierte Recht Rückwirkungen auf die vorvertraglichen Pflichtenlagen entfaltet.90 Sollte das Vertragsstatut im Einzelfall nicht bestimmbar sein, kommen die Anknüpfungen des Art 12 Abs 2 zum Zuge. Wird die Anwendung des Art 12 Abs 2 hierbei darauf gestützt, dass die Vertragsgestalt bisher noch nicht einmal in ihren Grundzügen erkennbar ist, gilt es freilich iRd sachrechtlichen Prüfung kritisch zu fragen, ob sich diese Einschätzung mit einem Vertrauen des Vertragspartners auf das Zustandekommen des Vertrages vereinbaren lässt, wie es für die Fallgruppe Haftungsvoraussetzung ist. Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch mit der Rechtsprechung des EuGH im Fall 44 Tacconi,91 weil auch eine Anknüpfung der Haftung wegen Abbruchs von Vertragsverhandlungen an das hypothetische Statut des intendierten Vertrages nichts daran ändert, dass das die Haftung auslösende Schuldverhältnis durch die Rom II-VO als außervertragliches eingeordnet wird. Es ist aber doch bemerkenswert, dass damit im Ergebnis die in der Literatur geäußerte Kritik Berücksichtigung findet, die auch für den Abbruch von Vertragsverhandlungen die Anwendung des Vertragsstatuts entgegen der Tacconi-Entscheidung gefordert hatte.92 2. Herbeiführen der Unwirksamkeit eines Vertrages Rührt der Grund für die Unwirksamkeit eines Vertrages aus der Sphäre einer Partei her oder 45 wäre die Partei aus sonstigem Grunde zur Aufklärung oder Behebung in Ansehung des Unwirksamkeitsgrundes verpflichtet gewesen, so haftet sie grundsätzlich auf Ersatz des Vertrauensschadens; in verschiedenen Fällen haben deutsche Gerichte aber auch das Erfüllungsinteresse zugesprochen.93 Auch wenn ein Vertragsschluss also nicht am Abbruch der Verhandlungen scheitert, sondern an einem Unwirksamkeitsgrund, kann dies das Interesse am Zustandekommen des Vertragsschlusses beeinträchtigen und transaktionsbezogene Pflichten tangieren. Deswegen

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Kurt, Culpa in contrahendo, 126 f; Dickinson, Rome II, 12.05. Unter diese Fallgruppe fällt nach heute ganz herrschender Ansicht aber nicht die Prospekthaftung, s dazu Junker RIW 2010, 257, 262 ff; eingehend auch Kurt, Culpa in contrahendo, 208 ff mwN; Schmitt BKR 2010, 366. Kurt, Culpa in contrahendo, 127; ebenfalls für eine Anknüpfung an den hypothetischen Vertrag NK-BGB/Budzikiewicz Rn 13. AA Kurt, Culpa in contrahendo, 128 ff, der solche Rechtswahlvereinbarungen für unbeachtlich hält und nur objektiv anknüpfen möchte. EuGH Rs 334/00 Tacconi/Wagner EuGHE 2002 I 7357 Rn 24. Vgl etwa Stoll FS Georgiades (2005) 941 ff mwN; Jayme/Kohler IPRax 2003, 485. Vgl etwa BGH NJW 1965, 812; Kurt, Culpa in contrahendo, 83 ff.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

kommt für solche Fälle Art 12 zur Anwendung, und zwar meist in Form seines Abs 1.94 Sofern sich die Haftung aus einer unterlassenen Information in Ansehung des Unwirksamkeitsgrundes ergibt – etwa aus dem Verschweigen einer Formbedürftigkeit – ist hierin die Verletzung einer Offenlegungspflicht iSd ErwGr 30 zu sehen, der die Anwendung von Art 12 insoweit ausdrücklich vorzeichnet.95 46 Selbst wenn auf das Erfüllungsinteresse gehaftet wird, macht dieser Umstand das Schuld-

verhältnis nicht zu einem vertraglichen, welches nach der Rom I-VO zu beurteilen wäre. Denn auch insoweit fehlt es am Vertragsschluss bzw – nach dem Kriterium des EuGH– am Eingehen einer freiwilligen, auf Befriedigung des Erfüllungsinteresses gerichteten Verpflichtung.96 47 Hinsichtlich einer potentiellen deliktischen Haftung gilt das zu Rn 24 Gesagte.

3. Herbeiführung eines nicht den berechtigten Erwartungen entsprechenden Vertrages 48 Wirkt eine Partei in vorwerfbarer Weise auf die Willensbildung der anderen Partei ein und

kommt es hierdurch zum Abschluss eines Vertrages, dessen Inhalt oder Entwicklung nicht den berechtigten Erwartungen des Beeinflussten entspricht, kann dies eine Haftung aus culpa in contrahendo auslösen.97 Die iR dieser Fallgruppe besonders relevanten Informationspflichtverletzungen werden grundsätzlich in ErwGr 30 der Rom II-VO angesprochen und der Anknüpfung nach Art 12 zugewiesen.98 Denn es ist davon auszugehen, dass der Begriff der „Offenlegungspflicht“ weit zu verstehen ist und alle für eine culpa in contrahendo relevanten Informationspflichten umfasst.99 Ob die Erteilung/Nichterteilung einer (korrekten) Information im Vorfeld eines Vertrages tatsächlich eine Haftung begründet, hat dann das Sachrecht zu beurteilen. 49 Hiervon abzugrenzen sind aber Informationen, die Haupt- oder Nebenbestandteil des

vertraglichen Leistungsprogramms selbst bilden. Sie bestehen zumindest mittelbar aufgrund einer freiwilligen Verpflichtung und unterliegen der Anknüpfung nach den Vertragskollisionsregeln (EVÜ bzw Rom I-VO). Freilich wird es nicht immer einfach zu beurteilen sein, ob eine vor Vertragsschluss unrichtig erteilte Information als vorvertragliche geschuldet war oder als – vorweg erbrachte – vertragliche Nebenleistungspflicht zu qualifizieren ist.100 50 Auf der Ebene des Sachrechts ist dann die Frage zu klären, ob eine Haftung aus culpa in 94 95 96 97

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Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz Rn 60; Fischer FS Kühne (2013) 689, 693 f, insbesondere 694. IdS auch NK-BGB/Budzikiewicz Rn 30; Palandt/Thorn Rn 2; Junker FS Stürner (2013) 1043, 1046. Vgl allgemein zum europäischen Vertragsbegriff Mankowski IPRax 2003, 127. Vgl etwa BGH NJW-RR 2007, 32; NK-BGB/Budzikiewicz Rn 31; BeckOK-BGB/Grüneberg § 311 BGB Rn 70 ff; Kurt, Culpa in contrahendo, 137 ff. Ebenso Kurt, Culpa in contrahendo, 100; Dickinson, Rome II, 12.05. Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz Rn 28; Palandt/Thorn Rn 2; Junker FS Stürner (2013) 1043, 1045 f; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3 ff. AA Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 733; iErg ebenso PWW/Schaub Rn 2. Vgl Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 2 III 4.

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Art 12 Rom II-VO

contrahendo wegen vorvertraglicher Informationspflichtverletzungen in Ansehung eines vertraglichen Leistungsgegenstandes hinter die entsprechende vertragliche Gewährleistungshaftung zurücktritt. Kollisionsrechtlich dürfte es bei der Anknüpfung nach Art 12 bleiben.101 Angesichts der mit diesen Fragen verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten ist es für die Fallgruppe der Informationspflichtverletzungen besonders zu begrüßen, dass das Vertragsstatut und das Statut der culpa in contrahendo wegen der akzessorischen Anknüpfung in Art 12 Abs 1 zumeist identisch sein werden.102 4. Sachwalterhaftung Neben den Parteien des intendierten Vertrages können auch Dritte für Verhalten im vor- 51 vertraglichen Stadium haften, wenn sie einen für den (intendierten) Vertragsschluss relevanten Beitrag erbracht haben.103 Zu solchen Dritten können insbesondere Vertragsvermittler, Vertreter oder Verhandlungsgehilfen gehören, aber auch Gutachter und sonstige Personen, die für den Vertrag relevante Informationen liefern. Eine solche Haftung von „Sachwaltern“ aus culpa in contrahendo kann (so nach deutschem Recht) voraussetzen, dass diese besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen oder ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss haben.104 Die kollisionsrechtliche Beurteilung dieses „Sachwalterstatuts“ ist unter Geltung des na- 52 tionalen deutschen Kollisionsrechts umstritten. Dabei lassen sich (bei vielfachen Differenzierungen im Detail) im Wesentlichen drei Positionen unterscheiden:105 Zum einen wird die Anknüpfung an den Hauptvertrag befürwortet, also an den zwischen den eigentlichen Parteien intendierten Vertrag, an dem der Sachwalter nicht als Partei beteiligt ist.106 Zum anderen wird die Anwendung des allgemeinen Deliktsstatuts favorisiert; das Verhalten des Sachwalters wird also ohne Berücksichtigung einer zwischen den Parteien oder zwischen ihnen und dem Sachwalter möglicherweise bestehenden Sonderverbindung als deliktische Schädigung der betroffenen Partei gewertet.107 101

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Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz Rn 33. Vgl für das Verhältnis von Rom I-VO und Rom II-VO im Hinblick auf die Rückabwicklung vertraglicher Leistungen nach dem Common Law Dickinson, Rome II, 12.09 f. Auch Fischer FS Kühne (2013) 689, 693 geht davon aus, dass iE wohl meistens kongruente Resultate erzielt werden. Vgl auch NK-BGB/Budzikiewicz Rn 36 ff, insbesondere 37 ff. Vgl etwa BGH NJW 1983, 2696; NJW-RR 2005, 1137; BeckOK-BGB/Grüneberg § 311 BGB Rn 114 ff; Junker FS Stürner (2013) 1043, 1046. Vgl auch den ausführlichen Überblick bei Mansel FS Schlosser (2005) 545 ff, ferner die leicht abweichende Darstellung in NK-BGB/Budzikiewicz Rn 38 f. Etwa BGH JR 1987, 198 ff; LG Düsseldorf WM 2000, 1191, 1194; MünchKommBGB5/Spellenberg Rn 19; Soergel/Lüderitz Art 38 EGBGB Rn 85; Stoll FS Georgiades (2005) 941; Ahrens IPRax 1986, 355, 360. Etwa OLG Frankfurt IPRax 1986, 373, 377 f; OLG Hamburg IPRspr 1988, Nr 33, 69, 70; von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, § 5 Rn 472 ff, 496 f. So nunmehr auch MünchKommBGB/Junker Rn 32.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

Schließlich plädiert die wohl überwiegende Auffassung für die Schaffung eines eigenständigen Sachwalterstatuts in analoger Anwendung der Art 27 ff EGBGB aF.108 53 Im System aus Rom II-VO und Rom I-VO sind zunächst die Fälle abzusondern, in denen

der Sachwalter und die geschädigte Partei eine Vereinbarung über die dann verletzte Pflicht geschlossen haben. Sie unterstehen dem EVÜ bzw der Rom I-VO, denn insoweit ist der „Sachwalter“ gar nicht „Helfer“ beim Zustandekommen eines fremden Vertrages, sondern vielmehr selbst Partei eines eigenen Vertrages, mag dieser auch auf einen weiteren Vertrag bezogen sein. Der „Sachwalter“ hat die dann verletzte Pflicht freiwillig übernommen und seine Haftung ist daher nach den Vertragskollisionsregeln anzuknüpfen. 54 Ebenso deutlich ist die Anknüpfung der Fälle, in denen der Sachwalter die Rechts- und

Gütersphäre der Partei jenseits ihres Interesses am Zustandekommen des Vertrages verletzt. Derartige Verletzungen integritätsbezogener Pflichten unterliegen – nicht anders als ein gleich gelagertes Verhalten der Hauptvertragspartei – dem allgemeinen Deliktsstatut, idR also der Anknüpfung nach Art 4. 55 In den verbleibenden Fällen resultieren die Haftungsschuldverhältnisse zwischen geschä-

digter Partei und Sachwalter aus einer Verletzung transaktionsbezogener Pflichten und sind daher in konsequenter Umsetzung der Verordnungs-Systematik nach Art 12 anzuknüpfen.109 Wendet man nun Art 12 Abs 1 an, so müsste man zur schon unter bisherigem deutschen Kollisionsrecht vertretenen Anknüpfung an den Hauptvertrag zwischen den Parteien gelangen.110 Denn „der Vertrag“, an dessen Recht angeknüpft werden soll, kann nur der Vertrag sein, auf dessen Zustandekommen sich die Verhandlungen gerichtet haben. Zwar soll der Vertrag letztendlich zwischen den (zukünftigen) Drittparteien zustande kommen. Da jedoch auch der Kontakt zwischen Sachwalter und geschädigter Partei auf das Zustandekommen dieses Vertrages gerichtet ist, kann der intendierte Vertrag zwischen den Parteien auch den Bezugspunkt für die akzessorische Anknüpfung der Haftung des Sachwalters bilden. 56 Überzeugender erscheint auch nach Einführung der Rom II-VO die eigenständige An-

knüpfung des Sachwalterstatuts,111 die entweder nach der Wertung112 des Art 12 Abs 1 akzessorisch an den Hauptvertrag erfolgen kann oder nach den Wertungen des Art 12 Abs 2 108

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Soergel/Wiedemann Vor § 275 BGB Rn 209; Staudinger/Magnus Einl zu Art 27–37 EGBGB, A 90; Dörner JR 1987, 201, 202 f; Henk, Culpa in contrahendo, 298 ff. NK-BGB/Budzikiewicz Rn 40. AA Erman/Hohloch Rn 14; Dickinson, Rome II, 12.07 f, die stets Art 4 anwenden wollen. Vgl zum bisherigen deutschen Recht Mansel FS Schlosser (2005) 545, 554 f. Dem zuneigend auch Lüttringhaus RIW 2008, 193, 198, welcher sich auf Mansel FS Schlosser (2005) 545, 554 f, beruft und die Frage letztlich an den EuGH verweist. Ähnlich wie hier NK-BGB/Budzikiewicz Rn 40; Palandt/Thorn Rn 2; PWW/Schaub Rn 2, 6; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 6, 8; MünchKommBGB/ Spellenberg Rn 13 ff; im Ergebnis auch Kurt, Culpa in contrahendo, 189 ff. MünchKommBGB5/Spellenberg Rn 19 und Kurt, Culpa in contrahendo, 189 ff befürworten hingegen eine direkte Anwendung von Art 12. Ohne dass es auf diese dogmatische Frage für die Auswahl der Anknüpfungspunkte entscheidend ankäme, erscheint es aber schwierig, beispielsweise ein ohne zeitliche oder funktionale Beziehung zu einem konkreten Vertrag erstattetes Wertgutachten als Akt oder Ausfluss von „Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrages“ zu interpretieren.

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Kapitel III: Ungerechtfertigte Bereicherung, GoA und cic

Art 12 Rom II-VO

an die dort genannten Anknüpfungspunkte. Zwar können die transaktionsbezogenen Pflichten des Sachwalters weitgehend nur im Hinblick auf den intendierten Vertrag bestimmt werden, so dass eine Bestimmung von Vertragsstatut und -inhalt idR auch bei der Ermittlung einer Sachwalterhaftung erforderlich sein wird. Auch ist der Entscheidungseinklang zwischen einer Haftung der Partei und einer Haftung des Sachwalters insoweit zu beachten, als die Gefahr unterschiedlicher Bewertung identischer Fragen besteht. Auf der anderen Seite ist der Sachwalter aber ein gegenüber der Partei eigenständiger Beteiligter. Gerade weil er ein Vertrauen in seine Person erweckt oder ein Eigeninteresse am Vertrag haben muss, ist die Interessenlage zwischen der geschädigten Partei und dem Sachwalter eine andere als zwischen den beiden Parteien. Sie verdient daher auch eine eigene Ermittlung der am engsten verbundenen Rechtsordnung. Zwar wird man auch auf diese Weise in vielen Fällen zum Vertragsstatut gelangen. Würde aber stets das Hauptvertragsstatut angewandt, fehlte es an der Flexibilität, auf die Besonderheiten der Beziehung zwischen geschädigter Partei und Sachwalter im Einzelfall einzugehen. Und je stärker der Sachwalter gegenüber der Partei verselbstständigt ist, desto dringlicher kann das geboten sein. So mag es Fälle geben, in denen überhaupt nur der Sachwalter der geschädigten Partei gegenübertritt und diese beiden nach ihren vom gemeinsamen Umweltrecht geprägten Vorstellungen die Vertragsverhandlungen betreiben; selbst wenn der intendierte Vertrag einem anderen Recht unterliegen soll, drängt sich für eine Haftung des Sachwalters dann das gemeinsame Umweltrecht auf. Damit ist eine Anknüpfung des Sachwalterstatuts nach Art 12 Abs 2 zu befürworten,113 dem damit zugleich ein nicht so geringer Anwendungsbereich zukommt, wie es auf den ersten Blick erscheinen mochte. Im Hinblick auf Gutachter und sonstige Träger vertragsrelevanter Informationen wird es auch darauf ankommen, ob solche Dritte ihren Beitrag gezielt im Hinblick auf den konkret intendierten Vertrag zwischen den Parteien erbracht haben (dann eher Anknüpfung an den Hauptvertrag) oder nicht (dann eher Anknüpfung nach Wertung von Art 12 Abs 2).114 Innerhalb des Art 12 Abs 2 wird für einige Fälle die Anknüpfung an das gemeinsame 57 Umweltrecht nach Art 12 Abs 2 lit b überzeugen können. Das unter Geltung des EVÜ überwiegend befürwortete115 Abstellen auf den Ort, an dem die für die Sonderverbindung zwischen geschädigter Partei und Sachwalter charakteristischen Pflichten des Sachwalters nach Art 28 EGBGB aF analog zu erfüllen sind, lässt sich nun auf Art 12 Abs 2 lit c stützen.116 Dazu muss freilich dieses Anknüpfungsmerkmal als „offensichtlich“ engere Verbindung interpretiert werden.

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Ebenso NK-BGB/Budzikiewicz Rn 42; HK-BGB/Dörner Rn 5; PWW/Schaub Rn 6; Spindler/Schuster/ Weller/Nordmeier Rom II-VO Kap III Rn 5 aE. MünchKommBGB5/Spellenberg Rn 13 ff; leicht anders wohl NK-BGB/Budzikiewicz Rn 41, welche dafür plädiert, nicht an den Vertragsbehandlungen beteiligte Experten entweder nach Art 12 oder Art 4 zu behandeln, je nachdem, ob die Auskünfte transaktionsspezifischer oder allgemeiner Art sind. Vgl hierzu die Nachweise in Fn 93. Vgl auch PWW/Schaub Rn 6; Palandt/Thorn Rn 5; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 8.

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Art 13 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

Artikel 13: Anwendbarkeit des Artikels 8 Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums ist für die Zwecke dieses Kapitels Artikel 8 anzuwenden.

1 Art 13 ordnet die Geltung des Art 8 auch insoweit an, als nicht-deliktische außervertragliche

Schuldverhältnisse betroffen sind.1 Auch für diese Schuldverhältnisse gilt mithin kraft akzessorischer Anknüpfung2 grundsätzlich das Schutzlandrecht (Art 8 Abs 1), eine Rechtswahl ist ausgeschlossen (Art 8 Abs 3).3 Für alles Weitere kann auf die Ausführungen zu Art 8 verwiesen werden.

Kapitel IV: Freie Rechtswahl Artikel 14: Freie Rechtswahl (1) Die Parteien können das Recht wählen, dem das außervertragliche Schuldverhältnis unterliegen soll: a) durch eine Vereinbarung nach Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses; oder b) wenn alle Parteien einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen, auch durch eine vor Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses frei ausgehandelte Vereinbarung. Die Rechtswahl muss ausdrücklich erfolgen oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Umständen des Falles ergeben und lässt Rechte Dritter unberührt. (2) Sind alle Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt des Eintritts des schadensbegründenden Ereignisses in einem anderen als demjenigen Staat belegen, dessen Recht gewählt wurde, so berührt die Rechtswahl der Parteien nicht die Anwendung derjenigen Bestimmungen des Rechts dieses anderen Staates, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann. (3) Sind alle Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt des Eintritts des schadensbegründenden Ereignisses in einem oder mehreren Mitgliedstaaten belegen, so berührt die Wahl des Rechts eines Drittstaats durch die Parteien nicht die Anwendung – gegebenenfalls in der von dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzten Form – der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann.

Schrifttum de Boer, Party Autonomy and its Limitations in the Rome II Regulation, YB PIL 2007, 19 1 2

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Kadner Graziano, Freedom to Choose the Applicable Law in Tort – Articles 14 and 4(3) of the Rome II

Vgl statt aller Dickinson, Rome II, 10.1. Ebenso Erman/Hohloch Rn 1; offen in Palandt/Thorn Rn 1. AA und Art 8 als Qualifikationsnorm auffassend BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1; diesem folgend NK-BGB/Grünberger Rn 1. HM, s statt vieler Calliess/Schinkels Rn 2 f; Palandt/Thorn Rn 1; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1; NK-BGB/ Grünberger Rn 1.

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Kapitel IV: Freie Rechtswahl Regulation, in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (2009) 113, zitiert: Kadner Graziano in: Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation Leible, Rechtswahl im IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse nach der Rom II-Verordnung, RIW 2008, 257 I. II.

Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Zulässigkeit einer Rechtswahl 1. Von der Rechtswahl ausgenommene Bereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 2. Rechtswahl ex ante und ex post . . . . . . . . . 9 a) Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 b) Art 14 Abs 1 lit a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 c) Art 14 Abs 1 lit b aa) Direkte und indirekte Rechtswahl . . . . . 16 bb) Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 cc) Begriff der „Parteien“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Art 14 Rom II-VO Rugullis, Die antizipierte Rechtswahl in außervertraglichen Schuldverhältnissen, IPRax 2008, 319 Rühl, Rechtswahlfreiheit im europäischen Kollisionsrecht, in: FS Jan Kropholler (2008) 187 Rushworth/Scott, Rome II: Choice of law for noncontractual obligations, LMCLQ 2008, 274 Stone, The Rome II Regulation on the choice of law in torts, 4 Ank L Rev 95 (2007).

III. IV. V.

dd) Kommerzielle Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 dd) Freies Aushandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 d) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Tatbestand und Wirksamkeit der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Gegenstand der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Grenzen der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Art 14 Abs 1 S 2 aE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Art 14 Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 3. Art 14 Abs 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 4. Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

I. Bedeutung Ausweislich des ErwGr 31 ist es Zweck des Art 14, der Parteiautonomie Raum zu gewähren 1 und die Rechtssicherheit zu verbessern. Schon diese genannten Gesichtspunkte1 weisen die Möglichkeit, das Statut für außervertragliche Schuldverhältnisse parteiautonom2 zu bestimmen, als bedeutsam3 aus.4 Die Rom II-VO trägt dieser Erkenntnis vor allem dadurch Rechnung, dass sie eine Rechtswahl ermöglicht, die den sonstigen Kollisionsregeln vorgeht, ohne freilich diesen Vorrang in aller Deutlichkeit anzuordnen.5

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Zu weiteren, auch den Vorrang der Rechtswahl gegenüber objektiven Anknüpfungen begründenden Aspekten, etwa Jayme/Jayme, Kulturelle Identität, 5; Schack LA Kegel (2002) 179; Kropholler, IPR, § 40 III; von Wilmowsky RabelsZ 62 (1998) 1, 3 ff, jeweils mwN. Zur Terminologie vgl Kropholler, IPR, § 40 I. Sehr kritisch zur Sinnhaftigkeit der Vorschrift aber de Boer YB PIL 2007, 19, 29: „[…] these inconsistencies are illustrative of a general lack of awareness of the bedrock of modern European conflicts law among those involved in drafting EU conflict-of-law instruments“. So auch die einhellige Interpretation, vgl statt aller nur BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 726. Zum Verhältnis von Art 14 und dem Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht (HStVÜbk 1971) siehe Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 646. Eine ausdrückliche Anordnung des Vorrangs der Rechtswahl enthalten weder Art 14 noch die objektiven Kollisionsregeln. Immerhin spricht aber Art 4 davon, dass in der Verordnung „etwas anderes [als die Anknüpfung nach ebendieser Vorschrift] vorgesehen“ sein kann; zudem kann der Vorrang der Rechtswahl im Gegenschluss aus den Art 6 Abs 4, 8 Abs 3 abgeleitet werden; und schließlich wurde Art 14 in ein eigenes Kapitel (IV) eingestellt, was ebenfalls für seine Geltung im Hinblick auf alle anderen Anknüp-

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Art 14 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

2 Die Verordnung greift damit eine Entwicklung auf, welche schon die nationalen Kollisions-

rechte zunehmend geprägt hatte.6 Insofern bringt sie wenig Neues in ihrer Grundtendenz, wohl aber in der Ausgestaltung. Zieht man beispielsweise7 den Vergleich zu Art 42 EGBGB heran, so trifft Art 14 eine differenziertere8 und insgesamt rechtswahlfreundlichere Regelung: Die Folgen ausschließlichen Inlands- bzw Gemeinschaftsbezuges sowie die Möglichkeit einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Rechtswahl sind ausdrücklich geregelt9 und eine Rechtswahl ex ante ist (anders als nach Art 42 S 1 EGBGB) wenigstens in beschränktem Umfang möglich.10 Im Vergleich mit den verschiedenen Entwurfsvorschlägen ist der jetzige Art 14 ein Kompromiss zwischen der zeitlich uneingeschränkten Möglichkeit einer Rechtswahl und der Beschränkung auf nachträgliche Rechtswahlvorgänge.11 3 Mitunter wird die praktische Relevanz einer Rechtswahlmöglichkeit für außervertragliche

Schuldverhältnisse bezweifelt.12 Diese Position ist nachvollziehbar im Hinblick auf eine anfängliche Rechtswahl für solche deliktischen Schuldverhältnisse, die plötzlich und unerwartet entstehen. Es gibt aber durchaus Situationen, in denen eine Rechtswahl im Interesse und in der Macht der Parteien liegen kann: So, wenn vor Entstehen des Schuldverhältnisses ein (wenngleich nicht rechtsgeschäftlicher) Kontakt gegeben ist und die Parteien mit dem Entstehen von Schuldverhältnissen rechnen; wenn ein Vertrag durchgeführt werden soll, bei dem ein erhebliches Risiko des Entstehens außervertraglicher Schuldverhältnisses besteht und die Parteien hierfür Vorsorge treffen wollen;13 generell für nicht-deliktische außervertragliche Schuldverhältnisse, die aus einem engen und keineswegs notwendig streitbehafteten Kontakt der Parteien herrühren können.14 Auch ist es nicht zwingend, dass

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fungsregeln der Verordnung spricht, wie MünchKommBGB/Junker Vorbemerkung zu Art 14 Rom II-VO Rn 1 zu Recht betont. Vgl im Einzelnen Kadner Graziano, Europäisches Internationales Deliktsrecht, 26 ff; Kropholler, IPR, § 40 II; Lück, Internationales Deliktsrecht, 197; Fröhlich, Non-Contractual Obligations, 28; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 726, alle mit umfangreichen wN. Zu § 35 des österreichischen IPRG vgl Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 622; zum englischen Kollisionsrecht Fröhlich, Non-Contractual Obligations, 27 ff; zum französischen Recht Brière JDI 135 (2008) 33, 58 ff, insbesondere auch zum dogmatischen Unterschied zwischen accord procédural (bisher in Frankreich) und accord du fond (so jetzt Rom II-VO); zum US-Recht Hay EuLF 2004, 137, 151. Das Abstellen auf den „Eintritt des Ereignisses, durch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist“ in Art 42 EGBGB wird allerdings den verschiedenartigen außervertraglichen Schuldverhältnissen gerechter als der „Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses“ in Art 14; dazu noch unten Rn 9 ff. Allerdings sollte schon iRv Art 42 EGBGB der Art 27 Abs 3 EGBGB analoge Anwendung finden, vgl nur MünchKomm4/Junker Art 42 EGBGB Rn 26 mwN. Nun zu Art 3 Abs 3 Rom I-VO MünchKomm/Junker Art 42 EGBGB Rn 26 mwN. Dazu noch ausführlich unten Rn 16 ff. S eingehend zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift MünchKommBGB/Junker Rn 2 ff. Vgl etwa Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 82; zurückhaltender Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 726; differenzierend NK-BGB/Gebauer Rn 5 ff; auf die geringe Relevanz, die derartige Rechtswahlvorgänge im nationalen deutschen Kollisionsrecht bisher erlangt haben, wird hingewiesen von MünchKommBGB/ Junker Rn 6. Vgl etwa zur entgeltlichen Personenbeförderung Junker JZ 2008, 169, 173; diesen Aspekt betont jetzt auch Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 7. Siehe hierzu ferner auch Mankowski IPRax 2010, 389, 399. Vgl zur Rechtswahl im Anwendungsbereich des HStVÜbk 1971 Ofner ZfRV 2008, 13, 22.

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Kapitel IV: Freie Rechtswahl

Art 14 Rom II-VO

nach Entstehen eines deliktischen Schuldverhältnisses der Interessensgegensatz der Parteien eine Rechtswahl sabotieren muss; vielmehr mag es etwa nahe liegen, iRe Prozesses eine Rechtswahl zu Gunsten der jeweiligen lex fori zu tätigen, um den Schwierigkeiten aus dem Weg zu gehen, die mit der Anwendung ausländischen Rechts durch das erkennende Gericht verbunden sein können.15 Nichtsdestotrotz wird der größte Teil der Rechtswahlen auch künftig für vertragliche 4 Schuldverhältnisse getroffen werden. Dies mag ein Grund dafür gewesen sein, dass die Rom I-VO manches regelt, was die Rom II-VO ausspart.16 Zwar will der Verordnungsgeber mit den Verordnungen Rom I und Rom II erklärtermaßen ein geschlossenes System von Kollisionsregeln schaffen.17 Und so können dieser Umstand sowie die vergleichbaren Sachfragen und die Gefahr nicht zu begründender Ungleichbehandlungen unter Umständen eine Heranziehung der Rechtswahlregeln aus der Rom I-VO stützen.18 Dennoch wäre es besser gewesen, wenn die Rom II-VO eine in sich geschlossene, wenn auch auf die Rom I-VO abgestimmte Regelung getroffen hätte.19 Neben teilweiser Lückenhaftigkeit ist es insbesondere die Regelung der Rechtswahlmöglich- 5 keit vor Entstehen des Schuldverhältnisses, die im Ergebnis nur schwer zu überzeugen vermag: Zwar ist ihre Grundtendenz begrüßenswert, doch gerät die Ausführung inhaltlich zu zurückhaltend und regelungstechnisch zu unklar.20 II. Zulässigkeit einer Rechtswahl 1. Von der Rechtswahl ausgenommene Bereiche Im Grundsatz ordnet Art 14 für alle außervertraglichen Schuldverhältnisse, die der Rom 6 II-VO unterfallen, den Vorrang eines durch Rechtswahl der Parteien bestimmten Statuts vor denjenigen Statuten an, die sich aus den objektiven Anknüpfungsregeln für die jeweiligen Schuldverhältnisse ergeben würden.21 Art 6 Abs 4, Art 8 Abs 3 und Art 13 iVm Art 822 schließen jedoch für ihre Anwendungsbereiche eine Rechtswahl aus. Für deliktische (Art 8) und nichtdeliktische (Art 13 iVm Art 8) außervertragliche Schuldverhältnisse aus Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums lässt sich dieser Ausschluss auf das Schutzlandprinzip stützen,23 auch wenn die Kommission das in ihrer sehr kargen Begründung24 nicht 15

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Zur Rechtswahl im Anwendungsbereich des Art 9 vgl Palao Moreno YB PIL 2007, 115, 121. Generell zu den Vorteilen einer Rechtswahl, namentlich zu Gunsten der lex fori, Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 6. Vgl etwa Art 3 Abs 5 Rom I-VO. S etwa auch Art 12 Rn 6. So auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1. Vgl ferner die Kritik an der systematischen Platzierung in Palandt/Thorn Rn 2; NK-BGB/Gebauer Rn 3 sowie die Überlegungen zu einer allgemeinen Rechtswahlklausel in einem allgemeinen Teil zu den EU-Verordnungen in Mansel, Rom 0-Verordnung, 241, 246, 265 ff, 290 ff (mit Lösungsvorschlägen). S im Einzelnen unten Rn 24 f. MünchKommBGB/Junker Rn 11, 38; NK-BGB/Gebauer Rn 3, 4. Für Einzelheiten sei auf die Erläuterungen zu diesen Vorschriften verwiesen. Vgl ferner Vogeler, 88 ff. So auch die Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 35; Leible RIW 2008, 257, 259 mwN; NK-BGB/Gebauer Rn 41; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 637.

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ausdrücklich getan hat. Die Rechtsordnung, welche ein Schutzrecht verleiht und seinen Schutzumfang festlegt, soll auch die Konsequenzen einer Verletzung bestimmen, was bei einer Rechtswahl nicht vollständig gesichert wäre. Zwar hätten sich auch bei Zulässigkeit einer Rechtswahl in diesem Bereich praktikable, die „Deutungshoheit“ des Schutzlandes wahrende Lösungen finden lassen25 und bei Gemeinschaftsschutzrechten hätte man das Verbot auf die Wahl eines Drittstaatenrechts beschränken können.26 Auf diese Weise wäre auch der im Grundsatz wünschenswerten Parteiautonomie mehr Raum gegeben worden. Durch ihre kategorische Lösung vermeidet die Verordnung aber immerhin Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich des Umfangs der Rechtswahlmöglichkeit sowie Anwendungsschwierigkeiten bei der Kombination von Schutzlandrecht und gewähltem Recht.27 Es besteht daher weder Raum noch Anlass, die de lege lata festgeschriebene Regelungssituation wieder grundsätzlich in Frage stellen zu wollen.28 7 Art 6 Abs 4 ist zu befürworten, sofern und soweit das anspruchsbegründende Verhalten

über die Interessen eines einzelnen Marktakteurs hinaus Bedeutung für die betroffene Marktordnung hat. Zu groß wäre in solchen Fällen die Gefahr, dass die Parteien bei der Rechtswahl von sachfremden, potentiell wiederum wettbewerbsschädlichen Erwägungen geleitet wären und dass die Anwendung verschiedener Wettbewerbsordnungen für denselben Markt zu Widersprüchen und Effizienzverlusten führte.29 In Fällen des Art 6 Abs 2 erscheint das Risiko hingegen begrenzt. Zuzustimmen ist daher im Grundsatz denjenigen,30 die das Rechtswahlverbot aus Art 6 Abs 4 nicht für Art 6 Abs 2 gelten lassen wollen.31 Indes wird sich nicht immer leicht feststellen lassen, wann „ausschließlich die Interessen eines bestimmten Wettbewerbers“ betroffen sind; dann muss Zurückhaltung angezeigt sein.32

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In Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 24, wird die Rechtswahl ohne nähere Ausführungen als „nicht geeignet“ bezeichnet. Die Erwägungsgründe schweigen ganz. Man hätte sich für eine derart bedeutsame Anordnung doch eine weiter reichende Begründung gewünscht. Für die Möglichkeit einer Rechtswahl etwa auch Europäisches Parlament, 27.6.2005, A6–0211/2005, Änderungsvorschlag 22; Leible RIW 2008, 257, 259 mwN; NK-BGB/Gebauer Rn 41. Ähnlich Leible RIW 2008, 257, 259; für Ermöglichung einer akzessorischen Anknüpfung nach Art 4 Abs 3 Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 637 Fn 303. NK-BGB/Gebauer Rn 41. S ferner auch Leible RIW 2008, 257, 259 mwN, welcher etwa vorschlägt, Inhalt, Umfang und Voraussetzungen einer Verletzungshandlung nach dem Schutzlandsrecht zu bestimmen und nur für die Haftungsfolgen eine Rechtswahl zu Gunsten der lex fori zuzulassen. Indes: Diese Lösung ist komplex, gewährt nur eine recht begrenzte Parteiautonomie und schafft Raum für Widersprüche zwischen den beteiligten Rechtsordnungen. Gegen eine Rechtswahlmöglichkeit auch die Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 35; Herkner, Grenzen der Rechtswahl, 96 f; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 637; Hausmann EuLF 2003, 278, 287, jeweils mwN. Positive Bewertung etwa auch bei Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 256, 274, 298 mwN. Oft und zu Recht genannt wird auch der verwandte Aspekt, dass das Wettbewerbsrecht Interessen Dritter und der Allgemeinheit schütze, über die die Parteien nicht disponieren dürfen. Vgl Malatesta/Kreuzer, Rome II Proposal, 55; de Boer YB PIL 2007, 25 f, beide mwN; NK-BGB/Gebauer Rn 40. So etwa Leible RIW 2008, 257, 259; Wagner IPRax 2008, 1, 8; NK-BGB/Gebauer Rn 40. Gleich, ob sich dies noch durch Auslegung des Wortlauts erreichen lässt (so offenbar Leible RIW 2008, 257, 259) oder eine teleologische Reduktion des Art 6 Abs 4 erforderlich ist (so Wagner IPRax 2008, 1, 8; NK-BGB/Gebauer Rn 40).

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Von verschiedenen Autoren wird eine teleologische Reduktion des Art 14 für den Bereich 8 von Art 7 (Umwelthaftung)33 und Art 9 (Arbeitskampfhaftung)34 Rom II-VO erwogen.35 Jedenfalls eine freie Rechtswahlmöglichkeit wäre dann für Schuldverhältnisse ausgeschlossen, welche die Umwelthaftung und die Haftung für Schäden aus Arbeitskampfmaßnahmen betreffen. Ein solcher Ansatz verträgt sich indes nicht mit dem klaren Verordnungswortlaut und ist daher de lege lata abzulehnen.36 2. Rechtswahl ex ante und ex post a) Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts Art 14 unterscheidet zwischen der Rechtswahl vor und nach dem „Eintritt des schadens- 9 begründenden Ereignisses“ und knüpft hieran Rechtswahlmöglichkeiten von stark unterschiedlicher Dimension. Deswegen kann es für die Parteien von entscheidender Bedeutung sein, wie dieser Zeitpunkt zu bestimmen ist.37 Für deliktische außervertragliche Schuldverhältnisse entspricht der Wortlaut des „schadensbegründende[n] Ereignis[ses]“ der Formulierung des Art 4 Abs 138 und ein Grund, der trotz des damit verbundenen Verlusts an Rechtsklarheit ein unterschiedliches Begriffsverständnis erfordern würde, ist nicht ersichtlich.39 Inhaltlich kann gerade dieser Zeitpunkt freilich nicht recht überzeugen, wenn man ihn am vom Verordnungsgeber verfolgten Schutzzweck misst. Sollen Private davor geschützt werden, unbedacht eine Rechtswahl zu treffen, bevor ihnen der schon aufgetretene konkrete Streitfall die Konsequenzen ihrer Entscheidung bewusst macht, so wäre es besser gewesen, auf den Zeitpunkt des „Schadenseintritts“ iSv Art 4 Abs 1 abzustellen. Denn idR wird erst in diesem Zeitpunkt die Beeinträchtigung und der Konfliktfall für den Geschädigten „fühlbar“.40 Das schadensbegründende Ereignis kann sich hingegen deutlich früher oder auch in einem anderen Land ereignet haben, ohne dass der „Geschädigte“ hiervon sofort Kenntnis erlangt. Unter Umständen kann der Schädiger diesen Zeitraum zwischen dem zunächst nur für ihn erkennbaren schädigenden Ereignis und dem Eintritt des fühlbaren Schadens dazu nutzen, den „Geschädigten“ zu einer für den Schädiger günstigen Rechtswahl zu veranlassen. Art 14 Abs 1 stünde dem jedenfalls nicht entgegen, denn die Rechtswahl wäre nachträglich vorgenommen worden (die allgemeinen Regeln über Willensmängel bleiben freilich zu beachten).

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Vgl näher zum Ganzen auch de Boer YB PIL 2007, 24 ff mit umfangreichen wN; Rauscher/Pabst Art 6 Rn 17, Art 6 Rn 26. S etwa de Boer YB PIL 2007, 19, 25. S etwa Wagner IPRax 2008, 1, 10. S zusammenfassend auch MünchKommBGB/Junker Rn 13 mit umfangreichen wN. Ebenso MünchKommBGB/Junker Rn 13. Für Art 9 auch Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 624; BeckOK-BGB/ Spickhoff Rn 1. Für eine Rechtswahlmöglichkeit bei Art 7 von Hein ZEuP 2009, 6, 23; Brière JDI 135 (2008) 31, 58. Ebenso NK-BGB/Gebauer Rn 15. S ferner zur Entstehungsgeschichte und zur intertemporalen Dimension (keine antizipierte Rechtswahl vor Inkrafttreten der Rom II-VO) Rugullis IPRax 2008, 319, 321 f, 323. Vgl Rauscher/Pabst Art 4 Rn 25 ff. Im Ergebnis ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4; MünchKommBGB/Junker Rn 18; NK-BGB/Gebauer Rn 18. Ähnlich Rugullis IPRax 2008, 319, 323; NK-BGB/Gebauer Rn 18 Fn 39.

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Hinzu kommt noch, dass nach Art 2 Abs 3 lit a dem „Eintritt“ des schadensbegründenden Ereignisses der wahrscheinliche Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses gleichgestellt ist. Sofern man Art 2 Abs 3 lit a nicht für den Bereich des Art 14 teleologisch reduziert, können die Parteien also schon dann eine Rechtswahl für ein deliktisches Schuldverhältnis treffen, wenn dessen Entstehung „wahrscheinlich“ ist.41 Auch wenn die hiermit verbundene tendenzielle Erweiterung der Rechtswahlmöglichkeit im Grundsatz zu begrüßen ist, wird durch die Art des gesetzgeberischen Vorgehens die Grenze zwischen vorheriger und nachträglicher Rechtswahl verwischt und eine erhebliche Rechtsunsicherheit erzeugt. Um sich über die Wirksamkeit ihrer Rechtswahl Klarheit verschaffen und ihr Verhalten auf das gewählte Recht ausrichten zu können, müssen die Parteien nämlich – sofern die Voraussetzungen des Art 14 Abs 1 lit b nicht vorliegen – selbst die mitunter schwierige Frage beurteilen, wann der Eintritt eines schadensbegründenden Ereignisses „wahrscheinlich“ ist. 10 Für nicht-deliktische außervertragliche Schuldverhältnisse passt die Terminologie des „Ein-

tritt[s] des schadensbegründenden Ereignisses“ ohnehin kaum. Will man – trotz der soeben geäußerten Bedenken – um des Gleichlaufs willen42 den maßgeblichen Zeitpunkt für die Schuldverhältnisse des dritten Kapitels möglichst weitgehend anpassen und dabei auch Art 2 Abs 1 beachten, so wird für Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung der „Zeitpunkt des Eintritts des Ereignisses, das die ungerechtfertigte Bereicherung zur Folge hat“ iSv Art 10 Abs 2 maßgeblich sein.43

11 Die Kollisionsnorm für Schuldverhältnisse aus Geschäftsführung ohne Auftrag (Art 11)

zeichnet sich dadurch aus, dass sie mehrere verschiedenartige Schuldverhältnisse aus einem zusammenhängenden Sachverhalt betreffen kann.44 Für alle diese Schuldverhältnisse sollte einheitlich der Zeitpunkt gelten, in dem die erste Geschäftsführungsmaßnahme erfolgt.45 Denn wäre für jedes (Teil-)Schuldverhältnis aus der GoA ein gesonderter Zeitpunkt zu bestimmen, wäre mit uU erst nach und nach entstehenden Rechtswahlbefugnissen auch die einheitliche Behandlung der GoA gefährdet: Entstehen etwa durch eine Geschäftsführungsmaßnahme unter Privaten verschiedene Aufwendungsersatzansprüche, Informationsansprüche und (nicht-deliktische) Schadensersatzansprüche, so kann es wenig überzeugen, wenn die Parteien für den ersten Aufwendungsersatzanspruch ein Recht wählen dürfen, nicht aber für einen später entstehenden Schadensersatzanspruch aus derselben Geschäftsführung, weil insoweit die schadensbegründende Teilhandlung noch nicht erfolgt ist. Denn weicht das gewählte Recht von dem Recht ab, das nach objektiver Anknüpfung zum Zuge käme, und sind die Parteien sich gar nicht bewusst, dass sie möglicherweise mehrfache Rechtswahlen vornehmen müssen, so kann ein und derselbe Geschäftsführungsvorgang unterschiedlichen Rechten unterliegen. 41 42

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Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 618. Die Rechtswahl in einem gegebenen Zeitpunkt sollte nicht in Ansehung mancher Schuldverhältnisse wirksam sein, weil sie ex post erfolgt, in Ansehung anderer aber unwirksam, weil sie nach dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt ex ante stattfindet. Ebenso NK-BGB/Gebauer Rn 18; MünchKommBGB/Junker Rn 19; Rugullis IPRax 2008, 319, 321; Dickinson, Rome II, 13.34; wohl auch Ofner ZfRV 2008, 13, 22. S Art 11 Rn 15. So auch NK-BGB/Gebauer Rn 18. Im Ergebnis wohl ebenso (allerdings auf die Problematik einer Mehrzahl von Schuldverhältnissen nicht näher eingehend) MünchKommBGB/Junker Rn 19; Ofner ZfRV 2008, 13, 22; Wagner IPRax 2008, 1, 14; Dickinson, Rome II, 13.34.

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IRd culpa in contrahendo nach Art 12 ist wie für deliktische Schuldverhältnisse auf das 12 schadensbegründende Ereignis abzustellen.46 Nimmt man bei der Haftung wegen Abschlusses eines unwirksamen bzw nachteiligen Vertrages aufgrund fehlerhafter Informationen an, das schadensbegründende Ereignis sei die Fehlinformation, so wird es darauf ankommen, die erste bzw die vertrauensbegründende Fehlinformation auszumachen.47 Für die so bestimmten Zeitpunkte in Ansehung nicht-deliktischer außervertraglicher Schuldverhältnisse dürfte Art 2 Abs 3 lit a entsprechend zu beachten sein. b) Art 14 Abs 1 lit a Nach „Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses“ (bzw den entsprechenden Zeit- 13 punkten für andere Schuldverhältnisse als Schadensersatzansprüche) lässt Art 14 Abs 1 lit a die Rechtswahl zu, ohne dass an die Parteien oder das Zustandekommen der Rechtswahl besondere Anforderungen gestellt würden. Angesichts der restriktiven Behandlung der anfänglichen Rechtswahl erscheint dieses „anything goes“ durchaus überraschend. So hätte etwa eine Regelung nach Art der Art 5 Abs 2, 6 Abs 1 EVÜ den Schutz von Arbeitnehmern und Verbrauchern verstärken können. Indes lässt sich nunmehr auch eine analoge Anwendung dieser Vorschriften oder das Heranziehen ihres Rechtsgedankens nur noch schwer rechtfertigen: Der Wortlaut ist klar und differenziert sein Schutzniveau nach dem Vorliegen einer „kommerziellen Tätigkeit“, hat also den Aspekt einer potentiellen besonderen Schutzwürdigkeit von Arbeitnehmern und Verbrauchern mit im Blick. Aus den Materialien geht zudem ausdrücklich hervor, dass die Beschränkung der anfänglichen Rechtswahl als ausreichender Schutzmechanismus angesehen wird.48 Will man daher im Stadium nach dem „schadensbegründenden Ereignis“ (bzw den paral- 14 lelen Zeitpunkten) den für die anfängliche Rechtswahl so hoch gehaltenen Schutz der schwächeren Partei verwirklichen und sieht den Weg zu einer analogen Anwendung von Vorschriften für vertragliche Schuldverhältnisse als versperrt an, so wird dies über „Wirksamkeitshindernisse“49 oder ähnliche Instrumente im Hinblick auf die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung geschehen müssen. Stehen keine besonderen Umstände entgegen, so ist davon auszugehen, dass eine nachträg- 15 liche Rechtswahl auf den Zeitpunkt zurückwirkt, in dem das Schuldverhältnis entstanden ist.50 Denn in aller Regel ist es nicht sinnvoll (und wird daher auch nicht dem Parteiwillen entsprechen), ein außervertragliches Schuldverhältnis nacheinander verschiedenen Rechtsordnungen zu unterwerfen. 46 47 48

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NK-BGB/Gebauer Rn 18; Dickinson, Rome II, 13.34. So auch NK-BGB/Budzikiewicz Art 12 Rom II-VO Rn 74 Fn 164. Europäische Kommission, 21.2.2006, COM (2006) 83, 3; vgl zum Ganzen Fröhlich, Non-Contractual Obligations, 27, 31 f; Carruthers/Crawford EdinLR 2005, 65, 89; Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 256, 274, 277 f. Auch Staudinger AnwBl 2008, 8, 14, weist auf den Gegensatz zu Art 6 Rom I-VO hin, der eine Rechtswahl gar nicht zulässt, so dass die Wahlmöglichkeiten für außervertragliche Schuldverhältnisse insoweit deutlich liberaler ausgestaltet sind. Die Frage muss erlaubt sein, ob dieser unterschiedlichen Behandlung hinreichende sachliche Differenzierungen zu Grunde liegen. Zur Beschränkung der Rechtswahlmöglichkeiten von Verbrauchern in der Rom I-VO vgl Mankowski IPRax 2006, 101, 105. Im deutschen Recht ließe sich etwa an §§ 123, 138, 242 BGB denken. Kropholler, IPR, § 52 II 4.

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c) Art 14 Abs 1 lit b aa) Direkte und indirekte Rechtswahl 16 Nach Art 14 Abs 1 lit b ist „vor Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses“ eine „di-

rekte“ Rechtswahl nur zulässig, wenn alle Parteien einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen und die Vereinbarung frei ausgehandelt ist. 17 Eine „indirekte“ Rechtswahlsmöglichkeit ergibt sich indes aus den akzessorischen An-

knüpfungsregeln der Rom II-VO.51 Wo nämlich die Parteien für ihre vertraglichen Schuldverhältnisse wirksam ein Recht nach dem EVÜ bzw nach der Rom I-VO gewählt haben, unterstellen Art 4 Abs 3 S 2, Art 10 Abs 1, Art 11 Abs 1 oder auch Art 12 Abs 1 die im Zusammenhang stehenden außervertraglichen Schuldverhältnisse demselben Recht. Diese mittelbare anfängliche Rechtswahlmöglichkeit reicht im Ergebnis sogar weiter als die direkte, weil sie nicht denselben persönlichen und formalen Beschränkungen des Art 14 Abs 1 lit b unterliegt.52 Indes gelingt sie nur, wenn nicht iSd Ausweichklauseln der Rom II-VO (Art 4 Abs 3 S 1, Art 10 Abs 4, Art 11 Abs 4 etc) eine engere Verbindung zu einem anderen als dem mittelbar gewählten Recht angenommen wird.53 bb) Relevanz 18 Nicht auf Anhieb sind Fälle ersichtlich, in denen die Parteien überhaupt Anlass haben

sollten, vor dem Entstehen außervertraglicher Schuldverhältnisse ein Recht für jene zu wählen. Denn außervertragliche Schuldverhältnisse erfordern keine gezielte Begründung durch die Parteien, welche letztere in Kontakt zueinander bringen und sie zu einer bewussten Klärung auch dieses Aspekts ihrer (künftigen) Beziehung veranlassen könnte. Löst man sich aber von der Vorstellung einer aus unerwartetem Aufeinandertreffen entstehenden, rein deliktischen Beziehung (Verkehrsunfall zwischen Unbekannten), so lassen sich doch Anwendungsbeispiele finden.54 Die nicht-vertraglichen Beziehungen von Subunternehmern in komplexen Großvorhaben sind ebenso schon genannt worden55 wie reine Gefälligkeitsverhältnisse56 oder Verträge, die dem CISG unterstehen,57 welches deliktische Fragen nicht regelt. Generell kann die Rechtswahl dazu dienen, von Anfang an alle außervertraglichen Schuldverhältnisse demjenigen Recht zu unterstellen, welches auch für die vertrag51

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Ebenso MünchKommBGB/Junker Rn 9 f; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 726; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 47. Für eine weitgehende Beschränkung dieser „indirekten Rechtswahlmöglichkeit“ mit verschiedenen Differenzierungen aber Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 21 ff. Vgl dazu noch Rn 20 ff. Zur Rechtswahl nach der Rom I-VO Rauscher/von Hein Art 3 Rom I-VO. Ähnlich NK-BGB/Gebauer Rn 37. Zu restriktiv daher auch Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 35; Stellungnahme der 2. Kommission des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht zum Vorentwurf eines Vorschlags der Europäischen Kommission für eine Verordnung des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting public/rome_ii/deutscher_rat_internat_privatrecht_de.pdf) 48; Rugullis IPRax 2008, 319, 322; Mankowski IPRax 2010, 389, 399. von Hoffmann Internationales Privatrecht § 11 Rn 45; zustimmend NK-BGB/Gebauer Rn 8; Palandt/ Thorn Rn 7. Kadner Graziano, Gemeineuropäisches Internationales Privatrecht, 185 f. von Hein RabelsZ 64 (2000) 595, 601 f; vgl zur Rechtswahl bei Maßgeblichkeit von Einheitsrecht ferner NK-BGB/Gebauer Rn 12.

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lichen gewählt wurde.58 Denn die akzessorische Anknüpfung an das für vertragliche Schuldverhältnisse geltende Recht (welche ja zum selben Ergebnis führen würde) für deliktische außervertragliche Schuldverhältnisse gem Art 4 Abs 3 S 2 bildet nur eine Vertatbestandlichung der Ausweichklausel.59 Und auch in den Fällen der Art 10–12 genießt die akzessorische Anknüpfung erstens zwar Vorrang, kann aber immer noch durch Heranziehung der jeweiligen Auflockerungsklauseln ausgehebelt werden.60 Zweitens gilt sie nur für außervertragliche Schuldverhältnisse mit „enger Verbindung“ zum Rechtsverhältnis. Die Auslegung dieses Begriffes birgt für die Parteien Unwägbarkeiten und potentiell auch zu restriktive Ergebnisse, sofern sie nämlich alle zwischen ihnen entstehenden Schuldverhältnisse demselben Recht unterstellen wollen. Wo die Parteien auf der anderen Seite in Fällen der Art 10– 12 die akzessorische Anknüpfung gerade nicht wollen, müssen sie sogar eine Rechtswahl treffen, um den Vorrang dieser Anknüpfung zu umgehen.61 Als weitere Beispiele hinzufügen ließen sich unter anderem die Aufnahme komplexer Vertragsverhandlungen, die wechselseitige Ansprüche aus culpa in contrahendo als möglich erscheinen lassen; ebenso im Hinblick auf Art 11 die Betreuung von Fremdvermögen, wenn die Parteien diese nur sehr partiell regeln und sich für nicht vorhersehbare Situationen über das geltende Recht versichern wollen. cc) Begriff der „Parteien“ Unter „Parteien“ iSd Art 14 sind die Parteien der Rechtswahlvereinbarung zu verstehen, 19 nicht etwa im prozessualen Sinne die Parteien, die eine Rechtsstreitigkeit über das betreffende außervertragliche Schuldverhältnis führen.62 Einzig das Abstellen auf die an der Rechtswahl selbst Beteiligten lässt sich mit dem Schutzzweck des Art 14 Abs 1 in Einklang bringen und vermeidet zufällige Ergebnisse. Die so getroffene Begriffsbestimmung gilt für den ganzen Art 14, sie wird aber iRv Art 14 Abs 1 lit b besonders relevant, weil hier die „kommerzielle Tätigkeit“ als besondere persönliche Eigenschaft der Parteien gefordert wird. dd) Kommerzielle Tätigkeit Kommt es in einem dieser Fälle zu einer anfänglichen Rechtswahl, so müssen deren Tat- 20 bestandsvoraussetzungen verifiziert werden. Die von Art 14 Abs 1 lit b verwendeten Begrifflichkeiten sind allerdings nicht unproblematisch und werden wohl erst durch die Rechtsprechung verbindlich festgelegt werden. Der Begriff der „kommerziellen Tätigkeit“ wirkt vor dem Hintergrund der Unterscheidung zwischen Unternehmer und Verbraucher im EVÜ und in der Rom I-VO ungewohnt.63 Obgleich er noch Anlass zu richterlicher Klärung geben dürfte, lassen sich aus der ratio von Art 14 Abs 1 lit b jedoch bereits einige wesentliche Definitionselemente ableiten: „Kommerziell“ ist nur das auf entgeltliche Transaktion am Markt (im weitesten Sinne) gerichtete Verhalten. Weiter wird die Eigenständigkeit der Tä58 59 60 61

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Diesen Aspekt betont jetzt auch Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 7. S auch Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 726; NK-BGB/Gebauer Rn 10. Ebenso NK-BGB/Gebauer Rn 10; Calliess/von Hein Rn 9. Mit der Heranziehung der Ausweichklausel werden sie im Falle eines bestehenden Rechtsverhältnisses nicht rechnen können. Ohne Weiteres zuzugeben ist freilich, dass die Parteien nur in Ausnahmefällen ein Interesse an unterschiedlichen Statuten für vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse haben werden. Gleicher Meinung NK-BGB/Gebauer Rn 10. Ebenso Dickinson, Rome II, 13.09 f; Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274, 293. Kritisch zu dieser Terminologie auch Ofner ZfRV 2008, 13, 21 f; Wagner IPRax 2008, 1, 13; Mankowski IPRax 2010, 389, 399 f.

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tigkeit erforderlich sein. Und schließlich dürfte eine effektive Verwirklichung des Schutzzwecks64 (wie auch immer man zu ihm stehen mag) nur gelingen, wenn man auch eine gewisse Dauerhaftigkeit und Häufigkeit verlangt. Betrachtet man nämlich die Materialien zur Entstehung,65 so soll die Ausgestaltung der Rechtswahlmöglichkeiten weitere Elemente zum Schutz tendenziell schwächerer Parteien entbehrlich machen. Das wiederum betrifft insbesondere Arbeitnehmer und Verbraucher, deren „Schutz“ nur darin liegen kann, dass die „Gefahr“ einer anfänglichen Rechtswahl genommen wird. Im Hinblick auf den Verbraucher kann das der Begriff „kommerziell“ nur leisten, wenn er den privaten Lebensbereich von der Rechtswahlbefugnis ausnimmt. Abhängige wirtschaftliche Tätigkeiten müssen ausgespart bleiben, weil ansonsten auch der Arbeitnehmer rechtswahlbefugt wäre, der seine Arbeitsleistung zum Gegenstand einer Transaktion am Markt macht.66 Fasst man diese Definitionselemente zusammen, liegt der Begriff der kommerziellen Tätigkeit aber doch wieder so nah am Unternehmerbegriff,67 dass sich fragen lässt, wie sinnvoll oder notwendig die Wortwahl der Verordnung in diesem Punkte war. 21 Zwar lässt sich das Argument erwägen, dass man in Bezug auf ein außervertragliches

Schuldverhältnis nicht „Unternehmer“ oder „Verbraucher“ sein kann.68 Aber auch dem „kommerziell Tätigen“ wird eine Rechtswahl nur für außervertragliche Schuldverhältnisse zu gestatten sein, die in gewissem Zusammenhang mit seiner eigenständigen kommerziellen Aktivität stehen.69 Art 14 Abs 1 lit b lässt ein solches Erfordernis freilich nicht erkennen. Alles andere wäre zwar möglicherweise verlockend, weil zur Ausdehnung der Rechtswahlmöglichkeiten geeignet; mit dem Regelungswillen der Verordnung ließe es sich aber nicht vereinbaren. Denn ansonsten könnte der „kommerziell Tätige“ in Bereichen anfängliche Rechtswahlvereinbarungen treffen, die so weit von seiner Geschäftstätigkeit entfernt sind, dass er sich in ihnen nach Sachkenntnis und Verhandlungsstärke als nicht weniger „schwach“ und „unerfahren“ erweist als einer seiner Angestellten. Grenzt man die Rechtswahlfreiheit daher ein, gelangt man doch wieder zu einer „Bereichsbezogenheit“, wie sie dem Unternehmerbegriff eigen ist. Für den notwendigen Bezug zwischen Rechtswahl und kommerzieller Tätigkeit wird darauf abzustellen sein, ob das Schuldverhältnis, für welches die Rechtswahl gelten soll, in inhaltlichem Zusammenhang mit der kommerziellen Tätigkeit steht.70 64 65 66 67

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Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 82. Europäische Kommission, 21.2.2006, COM (2006) 83, 3. Vgl auch Wagner IPRax 2008, 1, 13. Die Begriffe gleichsetzend NK-BGB/Gebauer Rn 34; HK-BGB/Dörner Rn 3; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5; von Hein ZEuP 2009, 6, 20; Mankowski IPRax 2010, 389, 399 f; Palandt/Thorn Rn 8; Erman/ Hohloch Rn 9; weitestgehend auch Dickinson, Rome II, 13.37; Spindler/Schuster/Weller/Nordmeier Rom II-VO Kap IV Rn 3; PWW/Schaub Rn 4. Verschiedene Abweichungen feststellend Vogeler, 252 ff, insbesondere 269 ff. Das nehmen Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 726; Spindler/Schuster/Pfeiffer/Weller/Nordmeier Rom II-VO Kap IV Rn 3 als Grund für die Wortwahl an. Dagegen MünchKommBGB/Junker Rn 23; ihm folgend NK-BGB/Gebauer Rn 34, weil nicht auf das Schuldverhältnis, sondern auf die Rechtswahlvereinbarung abzustellen sei. Dagegen ferner Mankowski IPRax 2010, 389, 399. Ebenso MünchKommBGB/Junker Rn 23 mwN; ohne nähere Ausführungen auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5; Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 7 f. Etwas anders Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 726, die darauf abstellen, ob sich die Rechtswahlklausel in

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Lässt man die Rechtswahl in AGB mithin grundsätzlich zu, so stellt sich die Frage, welche 22 Funktion das Merkmal des freien Aushandelns haben soll. Noch am sinnvollsten71 dürfte eine Interpretation als Mechanismus sein, der auf kollisionsrechtlicher Ebene sicherstellen will, dass die Rechtswahl dem Wunsch beider Parteien entspricht und nicht von einer Partei der anderen aufoktroyiert wurde.72 Freilich wird es auch bei diesem Normverständnis einiger Diskussion und Rechtsprechungspraxis bedürfen, um Fallgruppen zu umgrenzen, in denen es an einem freien Aushandeln fehlt. Täuschungen über die Bedeutung der Rechtswahlvereinbarung oder Fälle, in denen die besondere Zwangslage einer Partei ausgenutzt wird, mögen ein Beispiel für solche Fallgruppen bieten. Jedenfalls lässt sich eine so interpretierte Schutzvoraussetzung auf kollisionsrechtlicher Ebene nicht pauschal deswegen als überflüssig ansehen, weil schon die lex causae (der grundsätzlich die Wirksamkeit der Rechtswahl untersteht) einen Schutz der schwächeren Partei entfalte.73 Denn unterschiedliche leges causae mögen immerhin ein unterschiedliches Schutzniveau vorsehen, so dass die Sicherstellung eines europaweit einheitlichen Schutzniveaus für Rechtswahlvereinbarungen nicht von vornherein abwegig erscheint. dd) Freies Aushandeln Die Rechtswahl muss durch eine „frei ausgehandelte Vereinbarung“ getroffen werden. 23 Hieran knüpft sich vor allem die Frage, ob dies durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geschehen kann. Geht man davon aus, dass AGB von einer Seite „gestellt“ werden, dass sie also gerade nicht das Ergebnis eines von der Gestaltungsmöglichkeit beider Seiten geprägten Verhandlungsprozesses sind, so sind Zweifel nicht unberechtigt, ob AGB als „frei ausgehandelt“ iSd Verordnung angesehen werden können.74 Von verschiedener Seite wird denn auch eine anfängliche Rechtswahl in AGB gar nicht75 oder nur eingeschränkt76 für zulässig erachtet.

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einem Vertrag befindet, der in Ausübung kommerzieller Tätigkeit geschlossen wurde. MünchKommBGB/Junker Rn 23 verlangt, dass die Parteien bei Abschluss des Rechtswahlvertrages in Ausübung ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handeln und die Rechtswahlvereinbarung in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Jeder Sinn abgesprochen wird dem Merkmal „frei ausgehandelt“ von MünchKommBGB/Junker Rn 36, der die Formulierung als „Wortgeklingel“ bezeichnet. In eine ähnliche Richtung auch Leible RIW 2008, 257, 260; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 623; von Hein ZEuP 2009, 6, 20. Ablehnend MünchKommBGB/Junker Rn 36. So aber – im Hinblick auf die von ihm favorisierte lex fori – MünchKommBGB/Junker Rn 36. Zu Bedenken gegen eine Rechtswahl in AGB unter Geltung des EGBGB etwa Kropholler, IPR, § 40 IV 1 mwN. In einem derartigen Verständnis des Begriffs „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ liegt insoweit auch kein unzulässiger Rückgriff auf nationale Vorstellungen in Form der §§ 305 ff BGB. Vgl nur Art 3 Abs 2 Rl 93/13/EWG, ABl EG 1993 L 95/29; Heiderhoff WM 2003, 509; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 623; Hay EuLF 2004, 137; Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 82; Rugullis IPRax 2008, 319, 322; Calliess/von Hein Rn 27; von Hein ZEuP 2009, 6, 20; Pfütze ZEuS 2011, 35, 66; vgl ferner Spindler/Schuster/Weller/Nordmeier Rom II-VO Kap IV Rn 3; PWW/Schaub Rn 4; Mankowski IPRax 2010, 389, 399 f; NK-BGB/Gebauer Rn 36, mit Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm. De lege lata verneinend, aber das Resultat scharf kritisierend Vogeler, 275 ff. Eine Rechtswahl bei „reinen“ AGBs verneinend, aber die Verwendung von vorformulierten Formularen zulassend, Landbrecht RIW 2010, 783, 784 f; Letzteres ebenfalls zulassend Krzymuski, 33.

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Nichtsdestotrotz erscheint es vorzugswürdig, die anfängliche Rechtswahl auch iRv AGB zuzulassen.77 Dieses Ergebnis lässt sich nicht nur mit dem Wortlaut vereinbaren und erleichtert die Handhabung in der Praxis;78 es wird auch durch einen Vergleich mit Art 14 Abs 1 lit a und den in der Verordnung vorgesehenen akzessorischen Anknüpfungen nahe gelegt: Nach Art 3 der „Klauselrichtlinie“79 sind AGB Klauseln, die „nicht im Einzelnen ausgehandelt“ wurden. Art 14 Abs 1 lit b spricht hingegen von „frei ausgehandelt“.80 Zwar mag man sich fragen, ob nicht die Rechtswahl für außervertragliche Schuldverhältnisse (noch) so ungewöhnlich ist, dass sie die Parteien doch wieder zum Gegenstand einer Individualabrede machen würden. Zwangsläufig ist dies aber gerade in solchen Fällen nicht, in denen die Parteien bei Abschluss eines Vertrages durch AGB ihr gesamtes Rechtsverhältnis, einschließlich zB vertragskonkurrierender deliktischer Ansprüche, einer bestimmten Rechtsordnung unterstellen wollen. Kann es in derartigen Konstellationen richtig sein, dass die Rechtswahl teilweise unwirksam wäre und die Parteien sich auf die Anwendung von Art 4 Abs 3 S 2 verlassen müssten? Ein solch restriktives Ergebnis würde vor allem auch deswegen seltsam anmuten, weil nach Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses ein Verbraucher die Rechtswahl in Allgemeinen Geschäftsbedingungen treffen dürfte81 (Art 14 Abs 1 lit a enthält keine vergleichbare Einschränkung), obwohl er möglicherweise von seiner (bevorstehenden) Schädigung noch gar keine Kenntnis hat und nach Wertung der Verordnung doch schutzwürdiger ist als der „kommerziell Tätige“. Schließlich ließe sich der Gegensatz zur „mittelbaren“ anfänglichen Rechtswahl für außervertragliche Schuldverhältnisse über die akzessorische Anknüpfung kaum rechtfertigen.82 Treffen die Parteien beispielsweise eine anfängliche Rechtswahl für ihren Vertrag, um damit auch mögliche Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag einem Recht ihrer Wahl zu unterstellen, so ist dies unstreitig in AGB möglich und führt wegen Art 11 Abs 1 (der anders als Art 4 Abs 3 S 2 keinen Raum für richterliches Ermessen lässt) mit hoher Sicherheit zum Erfolg. Dann sollten die Parteien ihre Wahl aber auch direkt vornehmen können. 77

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Wie hier etwa MünchKommBGB/Junker Rn 35 ff; Wagner IPRax 2008, 1, 13; Ofner ZfRV 2008, 13, 22; Dickinson, Rome II, 13.38 ff (mit Nachweisen auf einschlägige englische Entscheidungen); wohl auch Hay EuLF 2007, 137, 151; Schmitt BKR 2010, 366, 369; für eine Einzelfallprüfung Palandt/Thorn Rn 9; nun auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5. Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 8, will die Rechtswahl in AGB dann zulassen, wenn entweder die Rechtswahlklausel vom Klauselgegner gesondert abgezeichnet wurde oder die AGB-Klauseln beider Parteien auf die Wahl desselben Rechtes gerichtet sind; ähnlich Erman/Hohloch Rn 9. Mit Verweis auf die Handhabung im internationalen Handelsverkehr bejahend auch Wagner IPRax 2008, 1, 13. Kritisch hingegen mit Hinweis auf anderssprachige Fassungen Landbrecht RIW 2010, 783, 784. Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl EG 1993 L 95/29. Im Englischen „individually negotiated“ – „freely negotiated“. Leible RIW 2008, 257, 260, legt hingegen das Schwergewicht auf „ausgehandelt“/„negotiated“ und kommt dadurch zur gegenteiligen Bewertung. Insoweit ebenso Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 623. NK-BGB/Gebauer Rn 36 nimmt dies in Kauf, räumt gleichzeitig aber Handlungsbedarf ein.

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d) Kritische Würdigung Die Regelung des Art 14 Abs 1 ist ohne Zweifel grundsätzlich zu begrüßen, weil sie die 24 Rechtswahl für außervertragliche Schuldverhältnisse im europäischen Rechtsraum verankert und zudem noch – im Vergleich durchaus progressiv – eine begrenzte anfängliche Rechtswahl zulässt.83 Die Ausführung im Einzelnen gibt aber zu deutlicher Kritik Anlass:84 Die sprachliche Fassung des Art 14 Abs 1 lit b zeigt keine klaren Linien. Vor allem aber ist die Gewährung der Rechtswahlbefugnis teils zu weit, teils zu restriktiv.85 Es ist alles andere als gewiss, dass eine strukturell schwächere oder unbedachte Partei nur deswegen wesentlich besser dem Druck der anderen Vertragspartei widerstehen oder komplexe Folgen ihrer Entscheidung übersehen kann, weil ein schadensbegründendes Ereignis ihre Interessensphäre bedroht.86 Dennoch darf ab diesem Zeitpunkt jedermann ohne zusätzliche Beschränkungen eine Rechtswahl treffen, weitere Schutzmechanismen – etwa durch Anwendung zwingender Normen des Verbraucher- oder Arbeitnehmerschutzes trotz wirksamer Rechtswahl – fehlen jedenfalls nach dem Wortlaut der Verordnung ganz (wenn nicht im Einzelfall Art 14 Abs 2, 3 greifen sollten). Man mag auch zweifeln, ob eine überlegene oder arglistige Partei bevorzugt zum pauschalen Mittel der ex ante-Rechtswahl greifen wird, um damit ihre Interessen durchzusetzen; schon materiellrechtliche Verweisungen bieten eine präzisere Möglichkeit, ebenso wie direkt in den Vertrag aufgenommene Vereinbarungen. Dann wiederum ist eine besonders scharfe Beschränkung der Rechtswahlmöglichkeit mit der einhergehenden Beeinträchtigung der Parteiautonomie aber als Schutzinstrument auch nicht erforderlich.87 Lässt sich also die Aussage, dass eine nachträgliche Rechtswahl deutlich weniger Risiken birgt, nicht sinnvoll verallgemeinern, kann sie auch die Ungleichbehandlung der Rechtswahl ex post und ex ante nicht rechtfertigen. Ebenso wenig überzeugt die Differenzierung in persönlicher Hinsicht. Der Kleingewerbe- 25 treibende ist gegenüber dem Großunternehmen nicht automatisch strukturell stärker, als der Verbraucher gegenüber dem Unternehmer. Stehen sich zwei Private gegenüber, so ist möglicherweise gar nicht eine Partei die „schwächere“;88 warum sollen zwei gleichstarke, möglicherweise anwaltlich beratene Parteien dann nicht auch vorab ihr Recht wählen dürfen? Und schließlich ist auch das vom europäischen Verordnungsgeber angestrebte harmonische Ineinandergreifen von Rom I-VO und Rom II-VO nicht in vorbildlicher Weise 83

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Positiv insoweit etwa auch die Bewertung durch Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 256, 274, 275; Benecke RIW 2003, 830, 836; Fuchs GPR 2003/04, 100, 104; von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 528, 548; Leible/ Engel EuZW 2004, 7, 15; MünchKommBGB4/Junker Anh Art 42 EGBGB Rn 76; sehr positiv im Hinblick auf die Bedeutung für das Common Law Briggs LQR 2009, 125(APR), 191, 193 ff; aus Sicht des schweizerischen Rechts Schwander HAVE 2009, 63, 67. Eine Neufassung der Bestimmung wird (mit Formulierungsvorschlag) auch angemahnt von Junker RIW 2010, 257, 267. Allenfalls wegen zu weit gehender ex ante-Rechtswahlmöglichkeit kritisch hingegen Symeonides YB PIL 2007, 149, 170 f. Die grundsätzlichen Zweifel an einer Berechtigung für die restriktive Haltung gegenüber einer Rechtswahl ex ante sind vielfach dargestellt worden, vgl nur Kropholler, IPR, § 53 III 5 mwN. Die vorliegende Kommentierung verzichtet daher auf eine grundlegende Erörterung dieser Frage. Ähnlich Fröhlich, Non-Contractual Obligations, 27, 29 f. Offensichtlich wird ja auch im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse Privaten eine anfängliche Rechtswahl zugetraut, obwohl sich nicht einfach begründen lässt, dass dort pauschal eine geringere Schutzwürdigkeit bestehen würde. Ebenso etwa von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 528, 548; Wandt RabelsZ 64 (2000) 765, 770.

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verwirklicht. Denn Art 14 verbietet weitgehend das, was die Rom I-VO iVm der akzessorischen Anknüpfung aus der Rom II-VO oftmals unproblematisch zulassen wird.89 Insgesamt wäre daher die ursprünglich geplante weitgehende Freigabe der Rechtswahl die bessere Lösung gewesen, jedenfalls dann, wenn der Grundsatz durch eine Missbrauchskontrolle90 und die Anwendung nicht disponibler Schutzvorschriften ergänzt worden wäre.91 Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen erscheint es auch keine überzeugende Alternative, Verbrauchern die akzessorische Anknüpfung an ein gewähltes oder objektiv bestimmtes Vertragsrecht grundsätzlich zu versagen,92 zumal sich diese einschneidende Einschränkung in keiner Weise auf den Wortlaut oder Materialien zur Verordnungsgebung stützen kann. III. Tatbestand und Wirksamkeit der Rechtswahl 26 Die Rechtswahlabrede ist ein kollisionsrechtlicher Verweisungsvertrag,93 dessen Zustan-

dekommen sich im Prinzip ebenso vollzieht, wie bei der Rechtswahl für vertragliche Schuldverhältnisse. Insoweit sich also aus der Ausgestaltung in der Rom II-VO oder aus dem andersartigen Gegenstand der Rechtswahl keine Besonderheiten ergeben, lassen sich die Ergebnisse94 zu den Rechtswahlregelungen des EVÜ übertragen. Dementsprechend sollte auch die Rechtswahl unter Art 14 abänderbar sein, sofern der jeweilige Abänderungsakt nach den Voraussetzungen des Art 14 (insbesondere nach Art 14 Abs 1 lit a und b) zulässig ist.95 27 Wenig befriedigend ist der Umstand, dass die Vorschrift dazu schweigt, welches Recht über

Abschluss und Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung entscheiden soll.96 In Art 3 Abs 5 Rom I-VO hat der Europäische Verordnungsgeber zum Ausdruck gebracht, was er als sinnvolle Lösung erachtet. Es ist kein Grund ersichtlich, warum eine Rechtswahl im außervertraglichen Bereich solcher Anordnung weniger bedürfte. Wegen des engen zeitlichen Zusammenhanges der beiden Verordnungen und ihres – nicht zuletzt in ErwGr 7 – erklärten Zieles, ein einheitliches System gesamteuropäischer Kollisionsregeln zu begründen, wäre 89

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Diese Diskrepanz wird auch herausgestellt von Lück, Internationales Deliktsrecht, 197 f; vgl auch Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 35. Freilich darf nicht übersehen werden, dass die Wirksamkeitshindernisse aus der gewählten Rechtsordnung ohnehin zur Geltung gelangen. So würde etwa § 123 BGB eine auf arglistiger Täuschung beruhende Rechtswahl vernichtbar machen, ganz ohne gesonderte Missbrauchskontrollvorschrift. Vgl hierzu auch Proposal for a Council Regulation on the Law applicable to Non-contractual Obligations […]: Comments by the Permanent Bureau of the Hague Conference, einsehbar unter http://ec. europa.eu/justice_home/news/consulting_public/rome_ii/bureau_perm_conference_lahaye_en.pdf 10. Für eine ex ante-Rechtswahl neben der bereits zitierten Literatur etwa auch House of Lords Select Committee on European Union, Eight Report of Session 2003–04, The Rome II Regulation (HL 66), Evidence: Fentiman, para 9.30; O’Hara/Ribstein UChiLRev 2000, 1151, 1210 (mit rechtsökonomischen Argumenten); Wagner IPRax 2006, 372, 386 ff. So aber mit verschiedenen Differenzierungen Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 21 ff. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3. Damit ist er kein „vertragliches Schuldverhältnis“, das selbst Gegenstand einer Anknüpfung nach dem EVÜ bzw der Rom I-VO wäre. So nun auch NK-BGB/Gebauer Rn 27. Vgl hierzu etwa in diesem Band Rauscher/von Hein Art 3 Rom I-VO Rn 6 ff. Ebenso MünchKommBGB/Junker Rn 8, 24, der dieses Ergebnis auf Art 3 Abs 2 Rom I-VO analog stützt; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4. Vgl zu dieser Frage iRd EGBGB etwa Rauscher, IPR, 240.

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diese Anordnung vielleicht sogar noch gewichtiger gewesen, als das für die Art 3 Abs 4 EVÜ im Hinblick auf Art 42 EGBGB gilt. In Fällen, in denen Parteien eine Rechtswahl sowohl für ihre vertraglichen, als auch für ihre außervertraglichen Beziehungen treffen, wäre eine unterschiedliche Beurteilung von Abschluss und Wirksamkeit für den vertraglichen bzw den außervertraglichen Bereich wenig praktikabel. Da der Ähnlichkeitsvergleich positiv ausfällt, sind somit Art 3 Abs 5 Rom I-VO sowie die in dieser Vorschrift in Bezug genommenen Art 10, 11 und 13 Rom I-VO analog anzuwenden.97 Maßgeblich ist demnach das Recht, dem eine wirksame Rechtswahlvereinbarung unterliegen wird bzw unterlegen wäre, also das für das außervertragliche Schuldverhältnis gewählte Recht. Vorrangig sind freilich die Spezialregelungen in Art 14 selbst, also insbesondere Art 14 Abs 1 lit b. Hieraus folgt, dass die gewählte Rechtsordnung insoweit unbeachtlich ist, als sie eine Rechtswahl für außervertragliche Schuldverhältnisse an strengere oder mildere Zulässigkeitsvoraussetzungen knüpft als Art 14, etwa indem sie eine Rechtswahl ex ante ganz verbietet oder sie auch nicht kommerziell Aktiven frei zugänglich macht.98 Nach Art 14 Abs 1 S 2 Alt 1 kann die Rechtswahl ausdrücklich erfolgen.99 Jedenfalls für die 28 nachträgliche Rechtswahl ist sie auch in AGB möglich.100 Die Auslegung der Rechtswahlabrede hat vorrangig nach den allgemeinen Regeln und Grundsätzen zu erfolgen, die für Abreden iR europäischer Rechtsakte entwickelt wurden.101 Ansonsten gilt die lex fori.102 Gemäß Art 14 Abs 1 S 2 Alt 2 kann sich eine Rechtswahl auch aus den Umständen des Falles 29 ergeben.103 Ebenso wie iRd EVÜ bzw der Art 27 ff EGBGB aF bringt diese Möglichkeit Erleichterungen für die Praxis, aber auch die Gefahr vorschneller Anwendung.104 Um ihr zu 97

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Das dürfte der hM entsprechen, vgl etwa Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 623; Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 13; Dickinson, Rome II, 13.11 ff (in ausführlicher Auseinandersetzung mit der englischen Rechtsprechung); NK-BGB/Gebauer Rn 28; Palandt/Thorn Rn 11; Erman/Hohloch Rn 10; PWW/Schaub Rn 3; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3 mwN. Vgl aus dem Entstehungsprozess aber auch die Stellungnahme der 2. Kommission des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht zum Vorentwurf eines Vorschlags der Europäischen Kommission für eine Verordnung des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/ro me_ii/deutscher_rat_internat_privatrecht_de.pdf) 50: „Die in Art 27 Abs 4 EGBGB bzw Art 9 EVÜ eingefügte Regel kann nicht mit Selbstverständlichkeit herangezogen werden. Der Entwurf ist in diesem Punkt lückenhaft“. Gegen Anwendung der lex causae und für Anwendung der lex fori MünchKommBGB/Junker Rn 25 f. Ebenso Dickinson, Rome II, 13.19. Zu Formulierungsvorschlägen siehe Dickinson, Rome II, 13.24 ff mwN. Vgl nur NK-BGB/Gebauer Rn 19. Zu kollidierenden Rechtswahlklauseln vgl Dutta ZVglRWiss 104 (2005) 461, 464 ff. Vgl etwa Schlussanträge der Generalanwältin Kokott in Rs 294/02 Kommission der Europäischen Gemeinschaften/AMI Semiconductor Belgium BVBA ua Slg 2005 I 02175. Vgl etwa MünchKommBGB4/Martiny Art 27 EGBGB Rn 44 mwN auch zur Gegenansicht. Mit Details zu ggf relevanten Fallumständen Kropholler, IPR, § 52 II 1; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 6, jeweils mit den dortigen wN. Zu optimistisch von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 528, 548. Kritisch auch Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 256, 278; Junker JZ 2008, 169, 173. Ganz gegen eine konkludente Rechtswahl Benecke RIW 2003, 830, 835.

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begegnen, hat der Verordnungsgeber (wie im EVÜ und in der Rom I-VO105) das Erfordernis aufgestellt, die Rechtswahl müsse sich „mit hinreichender Sicherheit“ aus den Umständen ergeben. Noch dazu betont ErwGr 31, das Gericht müsse bei der Ermittlung einer konkludenten Rechtswahl „den Willen der Parteien achten“, dürfe also nicht aus richterlichen Erwägungen der Sachgerechtigkeit (oder der Bequemlichkeit) heraus einen „hypothetischen Rechtswahlwillen“ der Parteien implizieren. Diese Einschränkung ist justitiabel und vom Rechtsanwender zu beherzigen.106 30 Die zentralen Fallgruppen konkludenter Rechtswahl tauchen auch bei der Rechtswahl für

vertragliche Schuldverhältnisse auf, so dass weitgehend auf die dortige, sehr ausführliche Diskussion verwiesen werden kann.107 Einige weiter führende Bemerkungen sind aber erforderlich: 31 Der Rückschluss von einem bestimmten Prozessverhalten auf eine Rechtswahl108 ist für

außervertragliche Schuldverhältnisse sogar noch kritischer zu betrachten109 als für vertragliche.110 Denn richtigerweise genügt hierfür ein hypothetischer Parteilwille nicht, es ist vielmehr ein wirklich bestehender „Rechtswahlwille“111 erforderlich. Ein solcher kann aber nur vorliegen, wenn die Parteien um die Möglichkeit einer Rechtswahl für außervertragliche Schuldverhältnisse nach der Rom II-VO überhaupt wissen. Diese Kenntnis dürfte aber weniger weit verbreitet sein als im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse,112 namentlich wenn sich in der ersten Zeit nach Inkrafttreten der Rom II-VO deren Besonderheiten gegenüber Art 42 EGBGB auswirken. Kann eine konkludente Rechtswahl durch Prozessverhalten nicht als evidentermaßen vorgenommen angesehen werden, so sollte eine Rechtswahl innerhalb des Prozesses vom Richter überhaupt nur bejaht werden, wenn sie auf Nachfrage oder richterlichen Hinweis hin ausdrücklich (nochmals) vorgenommen wird.113

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Allerdings wird in Art 3 Abs 1 S 2 Rom I-VO nun der Terminus „eindeutig“ verwendet. Eine Abschwächung dürfte damit aber nicht bezweckt sein, eher ist das Gegenteil anzunehmen. Zur Ermittlung der Rechtswahl unter Geltung des früheren Art 27 EGBGB etwa BGH NJW-RR 2000, 1002. Ebenso NK-BGB/Gebauer Rn 20. Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 7 hält – möglicherweise zu optimistisch – die Annahme einer stillschweigenden Rechtswahl infolge einer auf die lex fori gestützten Parteiargumentation nunmehr für „ausgeschlossen“. Vgl hierzu auch Dickinson, Rome II, 13.21. So etwa BGH NJW 1991, 1292, 1293; RIW 1995, 410, 412. Zur abweichenden dogmatischen Einordnung als Fall der Präklusion von Hoffmann/Thorn, IPR, § 10 Rn 37. NK-BGB/Gebauer Rn 22; Palandt/Thorn Rn 6; PWW/Schaub Rn 5. Zurückhaltend auch BeckOK-BGB/ Spickhoff Rn 6. Vgl insgesamt zur Problematik etwa Erman12/Hohloch Art 27 EGBGB Rn 17; Kropholler, IPR, § 40 IV 4, § 52 II 1 mit umfangreichen wN. Also nichts anderes als die auch sonst für die Gültigkeit einer Willenserklärung bedeutsamen Elemente des (hier: aktuellen!) Erklärungsbewusstseins und des nach außen erkennbaren Rechtsfolgewillens. Vgl auch Vogeler, 191 ff; NK-BGB/Gebauer Rn 22; MünchKommBGB/Junker Rn 32 f; Fuchs GPR 2003/04, 100, 104; aA HK-BGB/Dörner Rn 4. Unter Geltung des EGBGB aF etwa AnwKommBGB/Leible Art 27 EGBGB Rn 46; Mansel ZVglRWiss 86 (1987) 1, 12. Das Vorliegen eines solchen Willens ist verordnungsautonom zu bestimmen, vgl Coester-Waltjen FS Sonnenberger (2004) 343, 349 f. Ähnlich Dickinson, Rome II, 13.23. Freilich kann dieser Grundsatz nur für Verfahrensordnungen gelten, die ein richterliches Frage- und

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Es wäre zu begrüßen, wenn die gerichtliche Praxis diesen Ansatz in Zukunft zu ihrem Handlungsprinzip erheben würde. Aus der Vereinbarung eines Gerichtsstandes kann auch iRv Art 14 unter Umständen auf 32 eine Rechtswahl zum Recht des Gerichtsortes geschlossen werden, was allerdings zumindest voraussetzt, dass die Gerichtsstandsvereinbarung wirksam, der Gerichtsstand ausschließlich und entgegenstehende Umstände nicht zu erkennen sind.114 Indes verbietet sich bei der Herleitung einer Rechtswahl aus einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung jeder Automatismus, stets muss eine sorgfältige Auslegung des Parteiwillens im konkreten Einzelfall die Rechtswahlintention „mit hinreichender Sicherheit“ ergeben.115 Ob sich die unter Art 27 EGBGB aF vereinzelt getroffenen Entscheidungen116 übertragen lassen, wonach eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Vertragsschluss nicht zur Annahme einer Rechtswahl führen könne, ist zu bezweifeln. Denn als Zeitpunkt, welcher der Begründung des vertraglichen Schuldverhältnisses vergleichbar wäre, käme es wohl den „Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses“117 an; und ausweislich der weiten Rechtswahlbefugnis nach Art 14 Abs 1 lit a entspricht eine Rechtswahl nach diesem Zeitpunkt gerade dem favorisierten Regelfall. Vielmehr wird eine Gerichtsstandsvereinbarung vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses nur dann als Rechtswahl gewertet werden können, wenn die Voraussetzungen des Art 14 Abs 1 lit b vorliegen,118 jedenfalls wenn die Parteien die „Rechtswahl“ nicht nachträglich bestätigen. Ein Umstand, der für die Annahme einer Rechtswahl spräche, dürfte vorliegen, wenn am Gerichtsort ein „nachrangiges“ objektives Anknüpfungsmerkmal verwirklicht ist. Dies wäre etwa der Fall, wenn die Parteien eines deliktischen Schuldverhältnisses iSv Art 4 zwar einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben (vorrangiges Anknüpfungsmerkmal nach Art 4 Abs 2), aber nach Schadenseintritt einen ausschließlichen Gerichtsstand am Schadensort (nachrangiges Anknüpfungsmerkmal nach Art 4 Abs 1) vereinbaren. Zumindest wäre (etwa auch bei Unwirksamkeit einer derartigen Vereinbarung) eine Anwendung der Ausweichklausel zugunsten der nachrangigen, aber vom Parteiwillen gestützten Anknüpfung zu erwägen.119 Für beide vorgenannten Fallgruppen ist darauf hinzuweisen, dass die Annahme einer kon- 33 kludenten Rechtswahl für vertragliche Schuldverhältnisse noch nicht automatisch die Erstreckung dieser Annahme auf außervertragliche Schuldverhältnisse rechtfertigt. Jedenfalls sofern eine „enge Verbindung“ iSd akzessorischen Anknüpfungen der Rom II-VO besteht,

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Hinweisrecht kennen. In dieselbe Richtung wie hier, wenn auch wohl etwas zurückhaltender, NK-BGB/ Gebauer Rn 21 f; MünchKommBGB/Junker Rn 33 mwN; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 6. Vgl etwa BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 6; Palandt/Thorn Rn 6. So auch NK-BGB/Gebauer Rn 25. Vgl BAGE 7, 362; OLG Düsseldorf WM 1971, 168. Vgl hierzu Rn 9 ff. Ebenso MünchKommBGB/Junker Rn 30; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 623. Vgl auch MünchKommBGB4/Martiny Art 27 EGBGB Rn 49 mwN. Im Zusammenhang mit Art 14 Abs 1 lit b kann hier einmal die interessante Frage auftreten, ob man einer unzulässigen anfänglichen Rechtswahl Privater über die Ausweichklausel im Ergebnis zum Erfolg verhelfen darf, ohne den Regelungswillen des Art 14 Abs 1 lit b unzulässig zu untergraben.

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dürften die Parteien freilich regelmäßig die Anwendung eines einheitlichen Rechts vorziehen. 34 Differenziert ist die Möglichkeit einer teilweisen Rechtswahl120 durch die Parteien zu be-

trachten. Sofern diese darin besteht, verschiedene Bestandteile eines außervertraglichen Schuldverhältnisses (iSe einzelnen Anspruchs) verschiedenen Rechten zu unterstellen (dépeçage innerhalb eines außervertraglichen Schuldverhältnisses), so ist zu beachten, dass Art 14 diese Möglichkeit gerade nicht ausdrücklich einräumt und damit im Gegensatz zu Art 3 Rom I-VO steht. Dennoch gebieten es Rang und Vorteile der Parteiautonomie, auch iRv Art 14 eine teilweise Rechtswahl nicht grundsätzlich auszuschließen.121 Gegenüber der teilweisen Rechtswahl für ein vertragliches Schuldverhältnis ist aber zur Vermeidung von Normenkollisionen oder Lücken noch kritischer zu prüfen, ob durch die Wahl eine sinnwidrige Aufspaltung nicht abgrenzbarer Teile des Schuldverhältnisses entsteht oder gar eine Normenkollision bereits erkennbar ist. Dann ist die Rechtswahl nicht zuzulassen. Hingegen sollte wegen der Schwierigkeiten in Nachprüfung und Bewertung ein besonderer Grund der Parteien für die Rechtswahl nicht verlangt oder geprüft werden. 35 Wählen die Parteien hingegen für nur manche von mehreren Schuldverhältnissen (iSv

mehreren Ansprüchen) ein Recht, so ist dieses Vorgehen jedenfalls dann weniger problematisch, wenn sich die Schuldverhältnisse aus verschiedenen Lebenssachverhalten ergeben. Denn Kollisionen und Lücken werden dann idR nicht entstehen. Resultieren die Schuldverhältnisse aus demselben Lebenssachverhalt, führen aber die verschiedenen Kollisionsregeln zu unterschiedlichen Rechtsordnungen, so muss es den Parteien erlaubt sein, durch Rechtswahl einen Gleichlauf herbeizuführen. Oft würde dann zwar auch die Anwendung der Ausweichklauseln das gleiche Ergebnis bewirken. Mit ihrer Rechtswahl können die Parteien aber Sicherheit schaffen, weil die Anwendung der Ausweichklauseln nicht zwingend ist und auch nicht zu dem gemeinsamen Recht führen muss, welches die Parteien wählen wollen.122

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Vgl hierzu iRd EGBGB etwa Kropholler, IPR, § 52 II 3; Rauscher, IPR, 239 f. Vgl zur dépeçage im europäischen IPR Aubart, 5 ff, insbesondere zu außervertraglichen Schuldverhältnissen 141 ff. Unabhängig von der Frage, ob man dies dogmatisch durch eine erweiternde Auslegung, eine teleologische Extension, eine analoge Anwendung des Art 3 Abs 1 S 2 Rom I-VO oder einen Schluss a maiore ad minus begründet. Für die Möglichkeit einer teilweisen Rechtswahl auch NK-BGB/Gebauer Rn 31; MünchKommBGB/Junker Rn 8, 37 mwN; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 623; Dickinson, Rome II, 13.20; iE auch Palandt/Thorn Rn 4; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2; Aubart, 152 f. Dagegen von Hein ZEuP 2009, 6, 1 mwN; Calliess/von Hein Rn 35 mwN. Zur Verdeutlichung ein Beispiel: Zwei in Frankreich lebende Parteien sind durch einen Vertrag nach italienischem Recht verbunden. IRd Durchführung dieses Vertrages kommt es zu einer vom Vertrag nicht vorgesehenen Geschäftsführungsmaßnahme, die auch einen deliktischen Schaden bewirkt. Hier führt Art 4 Abs 2 für das Deliktsschuldverhältnis an sich zum französischen Recht, Art 11 Abs 1 hingegen für das GoA-Schuldverhältnis zum italienischen Recht. Die Anwendung der Ausweichklauseln liegt zwar nahe, insbesondere die Beurteilung des Deliktsschuldverhältnisses nach italienischem Recht über Art 4 Abs 3 S 2, zwingend ist dieses Vorgehen aber nicht. Wollen die Parteien hier Sicherheit oder möchten sie – aus welchem Grund auch immer – lieber beide außervertraglichen Schuldverhältnisse dem deutschen Recht unterstellen, so kommt eine Rechtswahl in Betracht.

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Kapitel IV: Freie Rechtswahl

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Denkbar ist schließlich der umgekehrte Fall, dass die Schuldverhältnisse aus demselben Lebenssachverhalt entspringen und die objektiven Anknüpfungen schon einen Gleichlauf bewirken, die Parteien diesen mit der Rechtswahl aber aufbrechen und die Anwendung unterschiedlicher Rechte herbeiführen wollen. Hier sollte in Bezug auf die Zulässigkeit ein vergleichbarer Maßstab gelten, wie bei der zuerst erläuterten Rechtswahl für nur manche Aspekte eines einzelnen Schuldverhältnisses (iSe einzelnen Anspruchs). Das gilt namentlich im Anwendungsbereich des Art 11, weil aus einer Geschäftsführungsmaßnahme häufig eine Mehrzahl unterschiedlicher Ansprüche entspringt (Schadens- und Aufwendungsersatz, Herausgabe usw), die zur Wahrung des Sinnzusammenhanges alle dem Verweisungsumfang der Vorschrift unterfallen und einheitlich angeknüpft werden sollten.123 IV. Gegenstand der Rechtswahl Gegenstand der Rechtswahl kann grundsätzlich jedes staatliche Recht sein, auch dasjenige 36 eines Nicht-Mitgliedstaates.124 Eine besondere Beziehung des jeweiligen Sachverhaltes zum gewählten Recht ist nicht erforderlich, schon um den Parteien die Wahl eines neutralen Rechts zu ermöglichen;125 allerdings müssen die Parteien bei derartigen Rechtswahlakten Art 14 Abs 2 und Abs 3 beachten, welche trotz der abweichenden Rechtswahl die Geltung zwingender Bestimmungen von sachlich betroffenen Rechtsordnungen vorsehen können. Fraglich ist allerdings, ob die Parteien auch nichtstaatliche Rechte wählen dürfen. Diese Frage mag für außervertragliche Schuldverhältnisse bisher deswegen weniger bedeutsam gewesen sein, weil gewichtige nichtstaatliche Regelwerke in erster Linie den Bereich vertraglicher Schuldverhältnisse betreffen.126 In den letzten Jahren ist die Frage indes auch für außervertragliche Schuldverhältnisse aktueller geworden, etwa weil der Entwurf für einen gemeinsamen Referenzrahmen127 vorgelegt wurde, welcher auch außervertragliche Schuldverhältnisse betrifft, und weil die European Group on Tort Law die European Principles of Tort Law ausgearbeitet hat.128 Jedenfalls nichtstaatliche Regelwerke, die keinen gemeinschaftsrechtlichen Hintergrund 37 haben, sollten von den Parteien nicht gewählt werden dürfen.129 Neben den schon zu an123 124 125 126 127

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Vgl Art 11 Rn 15. von Hein ZEuP 2009, 6, 21; Leible RIW 2008, 257, 261. MünchKommBGB/Junker Rn 14; Palandt/Thorn Rn 5. So etwa die UNIDROIT-Principles und die lex mercatoria. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference, Interim Outline Edition, 2008; einsehbar etwa unter http://www.law-net.eu/. Vgl ausführlich hierzu Schulze/von Bar/Schulte-Nölke (Hrsg), Gemeinsamer Referenzrahmen; Schmidt-Kessel (Hrsg), Gemeinsamer Referenzrahmen; kritisch Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann, JZ 2008, 529. European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Text and Commentary, 2005. Vgl dazu auch www.egtl.org. Zustimmmend auch NK-BGB/Gebauer Rn 29 Fn 70. Beachtlich in diesem Zusammenhang ist ferner die geplante Erweiterung der UNIDROIT-Principles, ua auf die Bereiche der Rückabwicklung gescheiterter Verträge; vgl dazu die Rubrik „Erweiterung der UNIDROIT-Principles“ auf http://www.mpipriv.de. So die wohl herrschende Meinung, vgl etwa BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2; MünchKommBGB/Junker Rn 15; NK-BGB/Gebauer Rn 29; Leible RIW 2008, 257, 261; Leible, Rom I und Rom II, 30; Rühl FS

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deren Rechtswahlklauseln dargelegten Bedenken, vor allem im Hinblick auf Vollständigkeit und Ausgeglichenheit,130 ist auf den Wortlaut der Art 1 Abs 1 und 14 Abs 2 zu verweisen, die jeweils nur von staatlichen Rechten sprechen. Außerdem ist zu beachten, dass in der Rom I-VO zunächst die Wahl nichtstaatlichen Rechts ausdrücklich zugelassen werden sollte,131 die abschließende Fassung hiervon aber wieder Abstand nahm. Sieht man hierin eine bewusste Entscheidung gegen die weitgehende Öffnung des Wahlrechts für nichtstaatliche Regeln, so würde eine andere Bewertung der gleichen Sachfrage iRd Rom II-VO zu einer unerwünschten Asymmetrie im System der europäischen Kollisionsregeln führen. Freilich können die Parteien Normen aus nichtstaatlichen Regelwerken auf materiellrechtlicher Ebene einbeziehen, soweit dem nicht die zwingenden Normen des jeweiligen Statuts entgegenstehen.132 38 Sollte es in der Zukunft zur Errichtung eines gemeinsamen Referenzrahmens für außerver-

tragliche Schuldverhältnisse oder ähnlicher gemeinschaftsrechtlicher europäischer Institute kommen, ist indes ernsthaft zu erwägen, solche Regelwerke gleichwohl für wählbar zu halten.133 Aus Sicht einer gemeinschaftsrechtlichen Rechtswahlklausel wird ein ebenfalls gemeinschaftliches materielles Regelwerk nur schwer als unausgewogen oder lückenhaft gelten können.134 Insbesondere, wenn das Regelwerk in die Form einer Empfehlung iSv Art 249 Abs 5 EG oder gar einer Verordnung iSv 249 Abs 2 EG (die dann das Regelwerk als optionales Instrument zur Verfügung stellte) gegossen würde,135 läge ein gemeinschaftsrechtlicher Geltungs- oder zumindest Beachtungsbefehl vor, der dem Regelwerk den Charakter eines rein privaten „Vorschlages“ nähme. Zudem erschiene es dann als widersprüchlich, wenn die Gemeinschaft sich auf die – zumindest – Beachtung136 eines Regelwerkes verpflichten, den Parteien aber die bindende Einigung auf eine Beachtung desselben Regelwerkes (auf kollisionsrechtlicher Ebene) verwehren würde. Dogmatisch bewerkstelligen ließe sich eine solche Ausnahme durch eine teleologische Interpretation des Begriffs der staatlichen Regelwerke. 39 Ob im Bereich des Art 14 Abs 1 lit b eine optionale Rechtswahlklausel der Art zulässig ist,

dass eine der Parteien das einschlägige Recht bestimmen dürfte,137 ist angesichts der restriktiven Grundhaltung der Vorschrift zweifelhaft. Unzulässig sind jedenfalls die Wahl einer „toten“ Rechtsordnung sowie eine so genannte kollisionsrechtliche Versteinerungsklausel.138

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Kropholler (2008) 190; von Hein ZEuP 2009, 6, 22; Briggs LQRev 2009, 125 (APR), 191, 192. Weniger restriktiv Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 10 f. Vgl stellvertretend Kropholler, IPR, § 52 II 3; Lagarde Rev crit dip 80 (1991) 287, 300 f. Mankowski IPRax 2006, 101 ff; NK-BGB/Gebauer Rn 29; ausführlich hierzu auch Schäfer GPR 2008, 54. Vgl hierzu etwa Leible, Rom I und Rom II, 30 mit zutreffend kritischer Beurteilung der Sinnhaftigkeit einer solchen „Mischlösung“; differenzierend NK-BGB/Gebauer Rn 30. Ablehnend hingegen von Hein ZeuP 2009, 6, 22; Leible, Rom I und Rom II, 35 ff. In die gleiche Richtung argumentierend Schäfer GPR 2008, 54, 57. Vgl ausführlich zu den möglichen Ausgestaltungen etwa Leible, Rom I und Rom II, 30 ff mit umfangreichen wN. Vgl zur „Beachtlichkeit“ von unverbindlichen europäischen Rechtsakten etwa Bieber/Epiney/Haag, Europäische Union, 180 f mwN. Vgl zum Bereich vertraglicher Schuldverhältnisse etwa MünchKommBGB4/Martiny Art 27 EGBGB Rn 17 mwN.

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Grundsätzlich ist es den Parteien nicht verwehrt (auch nicht von Art 24), eine Rechtsord- 40 nung einschließlich ihrer Kollisionsregeln zu wählen.139 Allerdings wird die dadurch heraufbeschworene Ungewissheit über das geltende Sachrecht in den allermeisten Fällen nicht dem Parteiwillen entsprechen. Vor dem Hintergrund auch des Art 14 Abs 1 S 2 sind daher an die Annahme einer so gearteten Rechtswahl hohe Anforderungen zu stellen. V. Grenzen der Rechtswahl Haben die Parteien in zulässiger und wirksamer Weise ein Recht gewählt, so kann die 41 Wirkung der Rechtswahl dennoch eingeschränkt sein, weil Normen der gewählten Rechtsordnung keine oder Normen einer „abgewählten“ Rechtsordnung fortdauernde Anwendung finden. Solche Einschränkungen ergeben sich insbesondere aus Art 14 Abs 1 S 2 aE, 14 Abs 2, 14 Abs 3, 16, 17 und 26. Keine dieser Beschränkungen darf dadurch umgangen werden, dass die Parteien eine Rechtswahl nicht nur für außervertragliche Schuldverhältnisse treffen, sondern eine Gesamtrechtswahl auch für ihre vertraglichen Beziehungen vorsehen. In der Konsequenz kann eine Rechtswahl für die einzelnen Rechtsbeziehungen der Parteien also unterschiedlichen Einschränkungen unterliegen, je nachdem in welchem Bereich sie sich auswirkt.140 1. Art 14 Abs 1 S 2 aE Art 14 Abs 1 S 2 aE besagt, dass Rechte Dritter von der Rechtswahl unberührt bleiben. Als 42 Dritte sind hierbei alle Personen anzusehen, die nicht Parteien der Rechtswahlvereinbarung und auch nicht deren Rechtsnachfolger sind.141 Der Schutzzweck der Vorschrift ist leicht ersichtlich: Der Dritte soll vor Verschlechterungen seiner Rechtsstellung geschützt werden, auf die er keinen Einfluss hat.142 Damit wird auch der Anreiz für die Parteien beseitigt, durch eine „kollusive“ Rechtswahl gezielt sich besser und/oder einen Dritten schlechter stellen zu wollen. Allgemein wird der Vorschrift die größte Relevanz dort zugebilligt, wo sie Versicherungen 43 davor schützt, nach der gewählten Rechtsordnung schärfer zu haften, als es die objektiv angeknüpfte Rechtsordnung vorsähe.143 Diese Fallgruppe ist aber keineswegs die einzige; auch beispielsweise ein Zedent,144 ein Pfändungsgläubiger145 oder mittelbar Geschädigte, wie 138

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Zulässig sollte hingegen die materiellrechtliche Verweisungen auf nicht mehr gültige Rechtsnormen sein. Vgl zum Ganzen mit wN auch zur Gegenansicht MünchKommBGB4/Martiny Art 27 EGBGB Rn 23 ff. Ebenso zu Art 35 EGBGB Kropholler, IPR, § 52 II 3 a) mwN. Vgl für Art 11 Rom II-VO-E auch Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 34 f. Dickinson, Rome II, 13.27. Vgl auch Leible RIW 2008, 257, 262; Palandt/Thorn Rn 12; NK-BGB/Gebauer Rn 42. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 25; NK-BGB/Gebauer Rn 42; MünchKommBGB/ Junker Rn 49; Fricke VersR 2005, 726, 738; von Hein VersR 2007, 440, 445; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 727. MünchKommBGB4/Martiny Art 27 EGBGB Rn 85; MünchKommBGB/Junker Rn 50, insbesondere auch zur Relevanz dieser Normwirkung für Schuldverhältnisse aus GoA und ungerechtfertigter Bereicherung. Lagarde Rev crit dip 80 (1991) 304 f.

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sie Vorschriften nach Art des § 844 Abs 2 BGB in den Blick nehmen,146 können hiervon profitieren. 44 Schon diese Beispiele zeigen, dass zwischen den „Rechten“ iSv Art 14 Abs 1 S 2 aE und dem

von der Rechtswahl betroffenen Schuldverhältnis ein gewisser Unmittelbarkeitszusammenhang bestehen muss. Ansonsten käme man im Extremfall dazu, dass die Rechtswahl überhaupt nur relative Wirkung zwischen den Parteien entfalten könnte, weil alle Dritten unberührt bleiben müssten, die auch nur mittelbar mit dem Schuldverhältnis, seinem Entstehen oder seinen Konsequenzen in Berührung kommen. 45 Greift die Beschränkung ein, so gilt im Grundsatz die Rechtswahl dem Dritten gegenüber als

nicht erfolgt und seine Beziehungen zu den Parteien unterliegen den Bestimmungen, die auch ohne Rechtswahl gelten würden. Wie sich die gleichzeitige Anwendung zweier Rechte auf einen einheitlichen Gesamtkomplex von Schuldverhältnissen aber konkret auswirkt, ist, wie viele Details zu Vorschriften nach Art des Art 14 Abs 1 S 2 aE,147 noch ungeklärt. Freilich scheint die Praxis insoweit noch keinen großen Klärungsbedarf entwickelt zu haben. 46 Entgegen der herrschenden Meinung148 dürfte es keine Voraussetzung für die Anwendung

der Vorschrift bilden, dass ein Vergleich der Rechtsstellung des Dritten vor und nach der Rechtswahl eine Verschlechterung ergibt.149 Der deutsche150 Wortlaut spricht eben nicht von „verschlechtert“, sondern von „berührt“, auch eine Verbesserung ist eine „Berührung“ und somit ein Eingriff in die Rechtssphäre eines Dritten, welche nicht schlicht durch eine (behaupteten) Begünstigungswirkung gerechtfertigt werden kann.151 Ein Günstigkeitsvergleich von Rechtsstellungen ist in jedem Fall aufwendig, oft auch mit Unsicherheiten behaftet, weil sich unmittelbare und mittelbare Vor- und Nachteile schwer abschätzen lassen. Ebenso wenig wie die von ihm nicht beeinflussbare Schlechterstellung des Dritten gerechtfertigt ist, besteht die Notwendigkeit, ihm eine Verbesserung zugute kommen zu lassen, welche er nicht eigenem Zutun zu verdanken hat. 47 Eine Beschränkung des Art 14 Abs 1 S 2 aE auf die Rechtswahl ex post152 lässt sich dem

Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen, würde den Schutzzweck der Vorschrift empfindlich unterhöhlen und ist daher nicht zu befürworten. 2. Art 14 Abs 2 48 Der Regelungsgehalt des Art 14 Abs 2 ist aus Art 3 Abs 3 EVÜ bzw Art 27 Abs 3 EGBGB aF

vertraut, so dass grundsätzlich auf den dortigen Diskussionsstand verwiesen werden kann.153 Allerdings werden im Zusammenhang mit außervertraglichen Schuldverhältnissen 146 147 148

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MünchKommBGB/Junker Rn 50. Vgl etwa Art 3 Abs 2 S 2 EVÜ. S nur Lück, Internationales Deliktsrecht, 197 mwN; Benecke RIW 2003, 830, 835; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 623 mwN; NK-BGB/Gebauer Rn 43 mwN. Ebenso Dickinson, Rome II, 13.27; vgl ferner auch Vogeler, 364 ff m umfangreichen wN. Anders indes die englische Fassung mit der Formulierung „adversely affect“, was freilich kein Berücksichtigungsgebot von Drittvorteilen implizieren muss, vgl Vogeler, 367. So auch Vogeler, 366. So Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 11 f.

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unter Umständen andere zwingende Bestimmungen prominent, als im Zusammenhang mit vertraglichen Schuldverhältnissen. Eine wichtige Fallgruppe dürften Haftungsbeschränkungen sein, die durch die Rechtswahl bewirkt oder ermöglicht werden, aber den vom „abgewählten“ Recht als unaufgebbar erachteten Haftungsumfang unterschreiten.154 Hingegen mag spezifisch verbraucherschützenden Normen iRv Art 14 Abs 2 eine geringere Bedeutung zukommen, wenn und weil es an einem Rechtsgeschäft zwischen Unternehmer und Verbraucher fehlt. Fraglich ist, welches die „Elemente des Sachverhalts“ sind, auf die Art 14 Abs 2 abstellt. Um 49 den Ermittlungsaufwand in Grenzen zu halten, wird man in erster Linie auf die Merkmale des konkreten Sachverhalts abstellen können, die von der Rom II-VO für die objektive Anknüpfung von Schuldverhältnissen herangezogen werden,155 also das Statut eines im engen Zusammenhang stehenden Rechtsverhältnisses,156 der gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt157 usw. Dazu gehören auch all jene Aspekte, die iRe Ausweichklausel Bedeutung entfalten können. Hingegen kann es nicht nur auf die Elemente ankommen, an die im konkreten Fall bei objektiver Bestimmung des anwendbaren Rechts tatsächlich angeknüpft würde. Denn die Vorschrift spricht nicht von „maßgeblichen Elementen“, sondern von „allen Elementen“ des Sachverhaltes. Da es für die Situationsbeurteilung auf den Zeitpunkt des schadensbegründenden Ereignisses ankommt, sind nach diesem Zeitpunkt eintretende Folgeschäden unbeachtlich.158 Die Rom II-VO enthält in Bezug auf Gerichtsstandsklauseln keine Bestimmung nach Art 50 des Art 3 Abs 3 EVÜ. Letzterer schreibt bekanntlich fest, dass die Vereinbarung eines Gerichtsstandes im Geltungsbereich der gewählten Rechtsordnung für sich genommen keine Verbindung zu jener Rechtsordnung schafft, die Art 14 Abs 2 unanwendbar machen würde. Dieses Manko wird zu Recht kritisiert.159 Und in der Sache kann eine bloße Gerichtsstandsklausel auch keinesfalls von Art 14 Abs 2 entlasten,160 allzu einfach wäre die Vorschrift sonst zu umgehen. Zwar lässt sich das Ergebnis dadurch erzielen, dass man eine Gerichtsstandsklausel, die nicht durch andere Faktoren ergänzt wird, nicht als relevantes „Element des Sachverhalts“ interpretiert.161 Klarer und rechtssicherer wäre aber eine ausdrückliche Regelung gewesen, zumal mit Art 3 Abs 3 EVÜ eine geeignete Vorlage bestanden hätte. In 153 154

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Vgl etwa die ausführliche Darstellung bei MünchKommBGB4/Martiny Art 27 EGBGB Rn 87 ff. Darunter wird zB eine Haftungsfreizeichnung fallen, die gegen AGB-Vorschriften verstößt. Hinzu tritt der besondere Schutz von Gemeinschaftsrecht vor der kollisionsrechtlichen Disponibilität, man denke an die Produkthaftungs-RL; vgl auch Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 727; ferner NK-BGB/Gebauer Rn 46. Ebenso NK-BGB/Gebauer Rn 47; MünchKommBGB/Junker Rn 40 mwN. Vgl BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 8. Richtigerweise dürfte das aber dann nicht gelten, wenn dieses Statut selbst auf eine Rechtswahl zurück geht, die durch Anwendung zwingender Vorschriften des „abgewählten“ Rechts beschränkt wurde, zB gem Art 3 Abs 3 Rom I-VO. Denn ansonsten könnten die Parteien den Schutzzweck der jeweiligen Bestimmungen immerhin für ihre vertraglichen oder außervertraglichen Schuldverhältnisse unterlaufen. Ebenso Dickinson, Rome II, 13.30. Dickinson, Rome II, 13.30. Huber/Bach IPRax 2005, 73, 75; von Hein VersR 2007, 440, 445; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 727; Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 256, 279. von Hein ZEuP 2009, 6, 21; Dickinson, Rome II, 13.30. Zumal die Klausel ja in der Tat weniger dem das Schuldverhältnis gestaltenden Sachverhalt angehört, als

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Kombination mit anderen Sachverhaltselementen kann eine Gerichtsstandsvereinbarung hingegen durchaus Relevanz für Art 14 Abs 2 erlangen, schon weil sie auch im Rahmen der Ausweichregeln der objektiven Kollisionsnormen zu berücksichtigen sein kann.162 3. Art 14 Abs 3 51 Im Gegensatz zu Art 14 Abs 2 ist Art 14 Abs 3 gegenüber dem EVÜ bzw den Art 27 ff

EGBGB aF eine Neuheit.163 Bekanntlich soll mit dieser Bestimmung der sog Ingmar-Rechtsprechung des EuGH Rechnung getragen werden.164 Allerdings erscheint nicht sicher, ob diese Entscheidung auch auf Art 14 Abs 3 hätte gestützt werden können. Zumindest dem Wortlaut nach („alle Elemente eines Sachverhalts“) stellt Art 14 Abs 3 nämlich strengere Anforderungen an die Anwendung zwingender Gemeinschaftsbestimmungen als die Ingmar-Entscheidung („starker Gemeinschaftsbezug“). Ein Sachverhalt kann auch dann einen starken Gemeinschaftsbezug haben, wenn nicht alle seine Elemente in der Gemeinschaft belegen sind.165 52 Ob die Sachverhaltselemente „in einem oder mehreren Mitgliedstaaten“ belegen sind, ist

nach dem klaren Wortlaut166 unerheblich. 53 Gehen zwingende Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts auf eine Richtlinie zurück, so

war in der Entstehungsphase der Verordnung die Frage lebhaft diskutiert worden,167 welche Umsetzung der Richtlinie maßgeblich sein sollte, diejenige der lex fori oder diejenige der lex causae nach objektiver Anknüpfung. Welche der beiden Alternativen man de lege ferenda auch vorgezogen hätte – jedenfalls ist es de lege lata begrüßenswert (und der Prozessökonomie dienlich),168 dass die Verordnung die Frage selbst entscheidet, und zwar zu Gunsten

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einer – wegen Art 14 Abs 1 lit a zudem meist nachträglichen – Disposition der Parteien über die rechtlichen Folgen des Sachverhalts. Ebenso MünchKommBGB/Junker Rn 40 mwN. Ein Beispiel für die Funktionsweise von Art 14 Abs 3 findet sich bei Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 623 (Anwendung der Produkthaftungsrichtlinie trotz Wahl ukrainischen Rechts). Ofner ZfRV 2008, 13, 22 mwN; Martiny ZEuP 2008, 79, 105. In der Entscheidung EuGH Rs 381/98 Ingmar GB Ltd/Eaton Leonard Technologies Inc EuGHE 2000 I 9305, hatte das Gericht befunden, dass Normen der Handelsvertreterrichtlinie Anwendung finden, wenn zwar der Handelsvertretervertrag dem Recht eines Drittstaates untersteht und der Unternehmer in diesem auch seinen Sitz hat, der Handelsvertreter aber im Gebiet der Gemeinschaft tätig ist und der Sachverhalt daher einen „starken Gemeinschaftsbezug“ aufweist. Vgl hierzu Schwarz ZVglRWiss 101 (2002), 45. Für die Parallelfrage iRd Rom I-VO Mankowski IPRax 2006, 101 ff. Angesichts der schon bestehenden Ingmar-Rechtsprechung und der Bestimmung des Art 16 hält Dickinson, Rome II, 13.32 f, den Art 14 Abs 3 (zumindest wegen seines klarstellenden Effekts zu Unrecht) sogar für überflüssig. Auch im entschiedenen Sachverhalt hatte immerhin der Unternehmer seinen Sitz im Drittstaat und der Handelsvertretervertrag unterstand dem Recht des Drittstaats. Nunmehr auch in der englischen Fassung, vgl Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 34 f. Hierzu ausführlich Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 256, 279; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 727 jeweils mwN. Vgl von Hein VersR 2007, 440, 445; MünchKommBGB/Junker Rn 44.

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der lex fori („gegebenenfalls in der von dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzten Form“).169 Unbefriedigend ist demgegenüber die Konsequenz aus der Wortwahl des Art 14 Abs 3 im 54 Zusammenspiel mit Art 1 Abs 4: Art 14 Abs 3 greift nur, wenn alle Sachverhaltselemente in „Mitgliedstaaten“ belegen sind. Nach Art 1 Abs 4 ist Dänemark aber kein „Mitgliedstaat“ und dasselbe gilt für alle EWR-Staaten. Ist daher auch nur ein Sachverhaltselement in zB Dänemark oder Norwegen belegen, alle anderen aber in zB Frankreich, so können die Parteien an sich das Recht jedes beliebigen Drittstaates wählen, ohne die Anwendung intern zwingender Gemeinschaftsnormen „befürchten“ zu müssen. Das ist wenig überzeugend, weil die Dominanz des Gemeinschaftsbezugs in solchen Konstellationen auf der Hand liegt.170 Obschon der Wortlaut hierfür streng genommen keinen Raum lässt, wird daher – und jedenfalls für Dänemark zu Recht – die Notwendigkeit einer Korrektur vertreten.171 Denn bei Schaffung der Rom I-VO hat der Verordnungsgeber das Problem erkannt und mit Art 1 Abs 4 S 2 Rom I-VO dahingehend gelöst, dass Dänemark für die Zwecke der rechtswahlbeschränkenden Binnenmarktklausel als Mitgliedstaat zu gelten hat. Eine teleologische Interpretation des Art 14 Abs 3, die sich auch auf die Wertung von Art 1 Abs 4 S 2 Rom I-VO iVm ErwGr 7 der Rom II-VO stützen kann, sollte daher auch dann zu einer Anwendung zwingenden Gemeinschaftsrechts führen, wenn einzelne oder alle Elemente des Sachverhaltes in Dänemark belegen sind. Insgesamt ist Art 14 Abs 3 aber trotz dieser Schwäche zu begrüßen,172 weil er dem stetigen 55 Zusammenwachsen der europäischen Rechtsordnungen Rechnung trägt. Zwar ist nicht ohne weiteres ein Fall denkbar, in dem die zwingenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts nicht auch (jedenfalls nach ihrer Umsetzung) zwingende Bestimmungen der mitgliedstaatlichen Rechte wären. Dennoch konnte auf die Vorschrift nicht verzichtet werden, weil sonst schon die Belegenheit von Sachverhaltselementen in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten dazu führen würde, dass die Parteien durch Wahl eines Drittrechts das Gemeinschaftsrecht aushebeln könnten,173 obwohl ein vollständiger Gemeinschaftsbezug des Sachverhalts besteht. 4. Sonstiges Hinsichtlich der Beschränkungen aus den Artikeln 16, 17 und 26, die auch für die Rechts- 56 wahl nach Art 14 gelten,174 ist auf die Erläuterungen zu diesen Vorschriften zu verweisen. 169

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Kritisch NK-BGB/Gebauer Rn 48, insbesondere hinsichtlich der Fälle in, denen die Anwendungsvoraussetzungen sowohl für Abs 2 als auch für Abs 3 gegeben sind. Siehe dazu auch unten Rn 57. Allerdings muss man sich vor Augen halten, dass die strikte Formulierung „alle Elemente“ auch in sonstigen Fällen mit starkem Gemeinschaftsbezug ein Eingreifen von Art 14 Abs 3 verhindern kann. Insbesondere schlagen Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 623, eine teleologische Interpretation der Vorschrift oder eine Anwendung von Art 16 vor. Für eine entsprechende teleologische Interpretation jetzt auch Leible, Rom I und Rom II, 42 f; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 9; Palandt/Thorn Rn 15. Gegen eine Korrektur hingegen MünchKommBGB/Junker Rn 43; Dickinson, Rome II, 13.33. Vgl auch die positive Bewertung durch die Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 35. Freilich nur vorbehaltlich der Art 16, 17 und 26. S statt aller MünchKommBGB/Junker Rn 46 ff mwN.

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57 Im Verhältnis der verschiedenen Rechtswahlbeschränkungen genießen Art 14 Abs 2 und 3,

sofern ihre Voraussetzungen vorliegen, als Spezialregelungen mit den höheren Anforderungen Vorrang.175 Im Verhältnis der Absätze 2 und 3 zueinander gibt es eine Schnittmenge, wenn nämlich der Staat iSv Art 14 Abs 2 Mitgliedstaat iSv Art 14 Abs 3 ist. Vielfach wird sich diese Frage auf das Ergebnis nicht auswirken, weil das zwingende Gemeinschaftsrecht iSv Art 14 Abs 3 nahezu immer auch zwingendes mitgliedstaatliches Recht iSv Art 14 Abs 2 sein wird. Zu einer echten Spannungslage zwischen Art 14 Abs 2 und 3 kann es hingegen kommen, wenn alle Sachverhaltselemente in einem Mitgliedstaat belegen sind, das Recht eines Drittstaates gewählt wurde und zwischen den Parteien ein Rechtsstreit in einem anderen Mitgliedstaat anhängig ist. Gehört in einem solchen Fall nämlich auch Richtlinienrecht zu den zwingenden Bestimmungen, so müsste Art 14 Abs 2 diejenige Umsetzung der Richtlinie für zwingend erklären, die der Staat der Sachverhaltsbelegenheit getroffen hat. Art 14 Abs 3 hingegen verweist auf die Umsetzung durch die lex fori. Hier sollte nicht Art 14 Abs 3 der Vorrang gebühren, sondern Art 14 Abs 2.176 Denn die Art, in der ein Mitgliedstaat Richtlinienrecht umsetzt, korrespondiert mit seinem sonstigen Rechtsbestand und zielt auf ein stimmiges Gesamtrechtsgefüge. Diese Einheit sollte erhalten bleiben, indem man die Gesamtheit des zwingenden Rechts der Rechtsordnung des Belegenheitsstaates entnimmt. Würde man hingegen neben das sonstige zwingende Recht des Belegenheitsstaates das richtlinienbasierte zwingende Recht der lex fori stellen, so entstünde neben zusätzlichem Rechtsermittlungsaufwand die Gefahr von Wertungswidersprüchen. Die hier befürwortete Rechtsanwendung soll an einem Beispiel erläutert werden:177 Der Sachverhalt eines Produkthaftungsstreits sei zur Gänze in Spanien belegen, die Parteien wählen aber argentinisches Recht und streiten nun in Frankreich vor Gericht. Für die Frage, ob Art 12 Produkthaftungsrichtlinie (Verbot des Haftungsausschlusses) in Gestalt der spanischen oder der französischen Richtlinien-Umsetzungsnorm zur Anwendung gelangen soll, verweist Art 14 Abs 2 auf das spanische Recht, Art 14 Abs 3 hingegen auf das französische Recht. Hier sollte Art 14 Abs 2 durchgreifen und damit die spanische Umsetzungsnorm (gemeinsam mit dem sonstigen zwingenden Recht Spaniens) zur Anwendung kommen. 58 In Fällen, in denen die Missbräuchlichkeit der Rechtswahl klar ersichtlich ist, die aber von

anderen Rechtswahlbeschränkungen nicht erfasst werden, ist auch die Anwendung der Grundsätze einer fraus legis178 zu erwägen. Allerdings ist hier zur Wahrung der europaweit einheitlichen Handhabung Zurückhaltung geboten. 59 Art 14 gilt auch für Rechtswahlvereinbarungen, die vor dem 11.1.2009 geschlossen wurden,

sofern die Rom II-VO auf dasjenige Schuldverhältnis Anwendung findet,179 hinsichtlich dessen die Rechtswahlvereinbarung relevant wird.180 Hierdurch wird eine einheitliche Beurteilung solcher Vereinbarungen gefördert, auf die ansonsten die unterschiedlichen Rechts175

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Wenig klärend hierzu die Kommissionsbegründung, Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 25. AA von Hein ZEuP 2009, 6, 22; NK-BGB/Gebauer Rn 48, der eine grundsätzliche Spezialität des Art 14 Abs 3 gegenüber Art 14 Abs 2 annimmt. Auf den EuGH verweisend MünchKommBGB/Junker Rn 45. Vgl auch das Beispiel zum klaren Anwendungsbereich des Art 14 Abs 3 bei MünchKommBGB/Junker Rn 44. Vgl hierzu Coester-Waltjen FS Lorenz (1991) 297. Vgl hierzu die Erläuterungen zu Art 31. Ebenso Dickinson, Rome II, 13.42 unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH zur Brüssel I-VO.

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Art 15 Rom II-VO

wahlbestimmungen der Mitgliedstaaten Anwendung fänden.181 Auch wahrt die verhältnismäßig rechtswahlfreundliche Ausgestaltung der Rom II-VO ein hohes Maß an Parteiautonomie.

Kapitel V: Gemeinsame Vorschriften Artikel 15: Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts Das nach dieser Verordnung auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ist insbesondere maßgebend für a) den Grund und den Umfang der Haftung einschließlich der Bestimmung der Personen, die für ihre Handlungen haftbar gemacht werden können; b) die Haftungsausschlussgründe sowie jede Beschränkung oder Teilung der Haftung; c) das Vorliegen, die Art und die Bemessung des Schadens oder der geforderten Wiedergutmachung; d) die Maßnahmen, die ein Gericht innerhalb der Grenzen seiner verfahrensrechtlichen Befugnisse zur Vorbeugung, zur Beendigung oder zum Ersatz des Schadens anordnen kann; e) die Übertragbarkeit, einschließlich der Vererbbarkeit, des Anspruchs auf Schadenersatz oder Wiedergutmachung; f) die Personen, die Anspruch auf Ersatz eines persönlich erlittenen Schadens haben; g) die Haftung für die von einem anderen begangenen Handlungen; h) die Bedingungen für das Erlöschen von Verpflichtungen und die Vorschriften über die Verjährung und die Rechtsverluste, einschließlich der Vorschriften über den Beginn, die Unterbrechung und die Hemmung der Verjährungsfristen und der Fristen für den Rechtsverlust. I. II.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Die einzelnen Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . 5 1. Art 15 lit a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 2. Art 15 lit b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

III.

3. Art 15 lit c . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 4. Weitere Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

I. Allgemeines Art 15 steht in einer Linie mit Vorschriften wie Art 10 und 14 EVÜ sowie Art 12 Rom 1 I-VO.1 Wie diese ist er autonom auszulegen2 und will als Qualifikationsnorm den Kreis von Fragen beschreiben, für welche das nach den Kollisionsregeln der Rom II-VO gefundene Recht im Einzelnen maßgeblich ist. Damit leistet die Vorschrift einen wichtigen Beitrag zur Rechtssicherheit und auch zur 2 Rechtsvereinheitlichung, denn selbst bei Bestehen einheitlicher Kollisionsregeln können unterschiedlich bestimmte Regelungsbereiche den europaweiten Entscheidungseinklang 181 1 2

Dickinson, Rome II, 13.42. Zu weiteren vergleichbaren Normen MünchKommBGB/Junker Rn 2. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; NK-BGB/Nordmeier Rn 4.

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schwächen.3 Auch die in Art 15 bewusst vorgenommene weite inhaltliche Ausdehnung4 des Regelungsbereichs ist positiv zu bewerten. Ihr liegt die Tendenz zugrunde, alle Fragen, die ein außervertragliches Schuldverhältnis konstituieren oder mit ihm verbunden sind, einheitlich dem verwiesenen Recht zu unterwerfen (so genannte Statuseinheit).5 Der Rechtsermittlungsaufwand und die Gefahr von Normenkollisionen werden so vermindert. Gegenläufig zu dieser Zielsetzung wirken freilich die Möglichkeit einer teilweisen Rechtswahl6 sowie die Bestimmungen der Art 16, 17 und 26.7 3 In technischer Hinsicht bietet die Auflistung dem Rechtsanwender eine wertvolle Anlei-

tung, um den Geltungsbereich eigenständig abschätzen zu können – auch wenn sie keine Vollständigkeit erreichen will und kann.8 Die konkrete Ausgestaltung der Vorschrift ist hingegen, neben einigen weiteren Details (dazu sogleich), vor allem deswegen nicht befriedigend, weil sie keine Rücksicht auf die Unterschiedlichkeit der von der Rom II-VO erfassten außervertraglichen Schuldverhältnisse nimmt. Zwar versucht Art 2 Abs 1 dem in sehr pauschaler Weise entgegenzuwirken, indem die Vorschrift als „Schaden“ sämtliche Folgen auch einer ungerechtfertigten Bereicherung, einer GoA oder eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen definiert. Der Wortlaut und die aufgezählten Aspekte des Art 15 sind aber so deutlich auf deliktische außervertragliche Schuldverhältnisse abgestimmt, dass sie nur sehr begrenzt auf die Schuldverhältnisse des 3. Kapitels passen. Für die dort bezeichneten Schuldverhältnisse kann Art 15 deswegen seine rechtsvereinheitlichende und die Anwendung vereinfachende Wirkung nicht voll entfalten.9 4 Auf die Bedeutung des Art 15 für den Regelungsbereich der einzelnen Kollisionsregeln

wurde an entsprechender Stelle bereits eingegangen. Daher sollen im Folgenden nur noch einige allgemeingültige Besonderheiten hervorgehoben werden. II. Die einzelnen Bestimmungen 5 Art 15 lit a-h zählt einzelne Bereiche auf, für die das nach der Verordnung anwendbare

Recht maßgebend sein soll. Die Aufzählung ist nicht abschließend.10 Dies ergibt sich bereits 3

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Vgl auch MünchKommBGB/Junker Rn 5; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1; NK-BGB/Nordmeier Rn 2; Erman/Hohloch Rn 1; PWW/Schaub Rn 1; Palandt/Thorn Rn 2; Krzymuski, 46. Vgl Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 25. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 645; Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 89. S statt aller MünchKommBGB/Junker Rn 5. Vgl dazu ausführlich Art 14 Rn 34 f. Hierauf wird zu Recht hingewiesen von BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1. Dieser Vorteil wird auch hervorgehoben von Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 33. Kritisch auch Dickinson, Rome II, 14.24 f; Erman/Hohloch Rn 1. Angesichts dieses Defizits hatte die Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 33, eigene Normen vorgeschlagen, die den Regelungsbereich der nicht-deliktischen Kollisionsregeln bestimmen sollten. Die Frage, ob eine einzige, breiter angelegte Norm oder eine Mehrzahl von Bestimmungen für die verschiedenen Kollisionsregeln den Vorzug verdient hätten, stellt sich de lege lata nicht mehr. Ebenso NK-BGB/Nordmeier Rn 1; MünchKommBGB/Junker Rn 6; Erman/Hohloch Rn 2; PWW/Schaub Rn 1; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2; Ofner ZfRV 2008, 13, 15.

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aus dem Wortlaut „insbesondere“; alles andere wäre auch angesichts der Vielzahl betroffener Rechtsfragen nicht angezeigt. Verschiedentlich liegt die Annahme von Überschneidungen zwischen den litterae des Art 15 auf der Hand oder zumindest nahe (so etwa zwischen Art 15 lit a und lit c). Das mag handwerklich unbefriedigend sein, zu Auswirkungen auf den Geltungsbereich der Rom II-VO insgesamt führt es aber nicht. Die Rechtsanwendung sollte auch nicht in erster Linie darum ringen, welche Tatbestandsalternative des Art 15 die „richtige“ ist. Im Vordergrund muss vielmehr die Frage stehen, ob die Verordnung überhaupt Anwendung findet.11 1. Art 15 lit a Art 15 lit a nennt Grund und Umfang der Haftung sowie die haftenden Personen und 6 umfasst nach der Kommissionsbegründung12 folgende Aspekte: Art der Haftung (verschuldensunabhängig oder verschuldensabhängig); Definition des Verschuldens, wobei hierzu auch der erforderliche Grad des Verschuldens rechnen dürfte sowie die Frage, ob ein Unterlassungsverschulden möglich ist; Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Schaden; Bestimmung der Personen, deren Handlungen haftungsbegründend sind; gesetzliche Haftungsgrenzen einschließlich der Höchstgrenzen sowie bei einer Haftungsteilung der Beitrag jedes Schädigers zum Schadenersatz. Zu nennen wären weiterhin13 im deliktischen Bereich insbesondere die Fragen der Voraussetzungen für ein Unterlassungsdelikt, des tauglichen Verletzungserfolges (inklusive der Bestimmung des Kreises der geschützten Rechtsgüter und Interessen), des schädigenden Verhaltens, der haftungsbegründenden Kausalität sowie der Rechtswidrigkeit. Im nicht-deliktischen Bereich würde eine Aufzählung hier zu weit führen; jedenfalls im Grundsatz unterfallen Art 15 lit a aber die anspruchsbegründenden und -ausfüllenden Merkmale von Schuldverhältnissen aus ungerechtfertigter Bereicherung, culpa in contrahendo und Geschäftsführung ohne Auftrag. Sofern man dies nicht schon als grundsätzliche Frage der Qualifikation als außervertrag- 7 liches Schuldverhältnis ansieht, geht aus Art 15 lit a auch hervor, dass alle außervertraglichen Haftungstatbestände Gegenstand der Anknüpfung nach der Verordnung sein können, gleich an welcher systematischen Stelle des nationalen Rechts sie geregelt sind und gleich ob sie Rechtswidrigkeit oder Verschulden voraussetzen.14 Im Gegensatz zur ursprünglichen Formulierung „Bestimmung der Personen, deren Hand- 8 lungen haftungsbegründend sind“, lautet die jetzige Fassung „Bestimmung der Personen, die für ihre Handlungen haftbar gemacht werden können“. Hierdurch wird eine wichtige Besonderheit im Regelungsbereich der Verordnung zumindest nahegelegt. Während nämlich nach dem EVÜ (vgl Art 2 Abs 1 lit a EVÜ) und auch der Rom I-VO (vgl Art 1 Abs 2 lit a Rom I-VO) die Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit der handelnden Personen nicht dem Vertragsstatut unterstehen, sondern dem nach nationalen Kollisionsregeln zu bestimmenden (Personal-)Statut,15 richtet sich die Fähigkeit, Schuldner eines außervertraglichen 11 12 13 14 15

Zustimmend NK-BGB/Nordmeier Rn 4. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 26. Vgl auch MünchKommBGB/Junker Rn 8 ff; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4; Erman/Hohloch Rn 5. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 645; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3. Nach hM im nationalen deutschen Kollisionsrecht bildet die Deliktsfähigkeit hingegen einen Bestandteil des Deliktsstatuts, vgl nur Erman/Hohloch Art 40 EGBGB Rn 38 ff.

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Schuldverhältnisses sein zu können (für Deliktsansprüche also die Deliktsfähigkeit) nach dem in Anwendung der Rom II-VO gefundenen Statut.16 Für diese Einbeziehung spricht der Gesichtspunkt eines möglichst weiten Geltungsbereichs des nach der Rom II-VO bestimmte Statuts17 sowie die – allerdings redundante – Bestimmung des ErwGr 12: „Das anzuwendende Recht sollte auch für die Frage gelten, wer für eine unerlaubte Handlung haftbar gemacht werden kann.“ Die unterschiedliche Behandlung dieser Frage in der Rom I-VO und der Rom II-VO wirkt hingegen wenig überzeugend. In Ausnahmefällen kann sie sogar zu Wertungswidersprüchen zwischen der Behandlung vertraglicher und außervertraglicher Beziehungen der Parteien führen.18 9 Der Kreis der „Personen, die für ihre Handlung haftbar gemacht werden können“, sollte

auch Personen wie den Kfz-Halter und den Tierhalter umfassen, die in erster Linie aus der Verantwortung für eine besondere Gefahrenquelle haften; dies macht Art 15 lit a über seinen engen Wortlaut hinaus zurecht auch zu einer Regelung der Passivlegitimation.19 Dagegen ist die Haftung für das zugerechnete Verhalten eines Dritten ausgegliedert und in Art 15 lit g besonders erfasst. Der Kreis der Haftungsgläubiger ist in Art 15 lit f angesprochen. 2. Art 15 lit b 10 Art 15 lit b erfasst rechtsgeschäftliche Haftungsausschlüsse.20 Genannt werden in diesem

Zusammenhang Fälle von höherer Gewalt, Rechtfertigungsgründe sowie Beschränkungen der Haftung zwischen Ehegatten bzw Familienmitgliedern.21 Zudem dürften unter die Bestimmung Anspruchskürzungen wegen Mitverschuldens zu subsumieren sein.22 Dieser wichtige Bereich kommt in der Formulierung der Verordnung zwar nicht klar zum Ausdruck.23 Die Kommissionsbegründung spricht aber neben höherer Gewalt, Notstand und einem Verschulden Dritter auch vom „Verschulden des Geschädigten“. Und das Mitver-

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Ebenso NK-BGB/Nordmeier Rn 7; Erman/Hohloch Rn 3; PWW/Schaub Rn 2; MünchKommBGB/Junker Rn 10; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 645; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 89; Dickinson, Rome II, 14.09 ff; Koch HAVE 2009, 17, 21. Sie war auch gefordert worden von der Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 27 f. Die Forderung stützt sich auf das Argument, die Rechtsfähigkeit für besondere Akte solle nach dem Recht dieser Akte beurteilt werden. Die von der Rom II-VO vielfach vorgesehene akzessorische Anknüpfung verhindert einen Widerspruch nicht zwangsläufig. Zum einen muss sie sich nicht immer durchsetzen. Vor allem aber hilft sie nicht, wenn das Personalstatut vom Vertragsstatut abweicht; denn bei strenger Anwendung des Art 15 lit a wäre die Haftungsfähigkeit für außervertragliche Schuldverhältnisse dann nach dem Vertragsstatut zu beurteilen, während die Geschäftsfähigkeit für das vertragliche Schuldverhältnis, welches den Bezugspunkt der akzessorischen Anknüpfung bildet, gem der Rom I-VO dem Personalstatut unterläge. Vgl auch MünchKommBGB/Junker Rn 9; NK-BGB/Nordmeier Rn 7; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 645; Ofner ZfRV 2008, 13, 15. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5; Calliess/Halfmeier Rn 9; differenzierend NK-BGB/Nordmeier Rn 10. Vgl zur Bedeutung iRd Common Law Dickinson, Rome II, 14.13 f. NK-BGB/Nordmeier Rn 9 mwN; PWW/Schaub Rn 3. So auch NK-BGB/Nordmeier Rn 9; MünchKommBGB/Junker Rn 12; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 645; Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 89. Siehe daher auch die Kritik der Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 27 f.

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schulden lässt sich durchaus als Fall der „Beschränkung der Haftung“ im Wortlaut der Verordnung verankern.24 3. Art 15 lit c Art 15 lit c25 ist als Norm zu verstehen, die den gesamten Haftungsausfüllungstatbestand 11 erfasst und damit sicherstellt, dass Haftungsbegründungs- und Haftungsausfüllungstatbestand demselben Recht unterliegen.26 Zum „Umfang der Haftung“, den Art 15 lit a adressiert, tritt damit eine Überschneidung ein, die jedoch – obgleich sie normgebungstechnisch wenig befriedigt – wegen der gleichlaufenden Konsequenz beider Alternativen ohne den Versuch einer trennscharfen Abgrenzung hingenommen werden kann. Vorfragen sind hingegen gesondert anzuknüpfen, so etwa das Bestehen eines Unterhaltsanspruchs als Vorfrage für den Ersatz des Unterhaltsschadens.27 Nicht ganz klar (letztlich aber auch nicht entscheidend) ist, ob die Art der Ersatzleistung (Naturalrestitution oder Geldersatz) dieser Vorschrift unterfällt. Dafür spricht zwar der Wortlaut „die Art und die Bemessung des Schadens oder der geforderten Wiedergutmachung“.28 Die Kommission29 scheint diese Frage aber Art 15 lit d zuzuordnen. Jedenfalls sind Einteilung und Feststellung30 von materiellen oder immateriellen Schäden, von Rechtsgutsverletzungen oder Vermögensschäden sowie von gegenwärtigen und zukünftigen Schäden erfasst. Bei der Bemessung von Schäden sind die Maßstäbe am gewöhnlichen Aufenthalt des Ge- 12 schädigten als Auslandssachverhalt zu berücksichtigen, also in die Prüfung des Sachrechts einzubeziehen.31 Im Hinblick auf Verkehrsunfälle ist die Ergänzung durch den ErwGr 33 der Verordnung zu beachten, der jedoch nicht zu einer Einschränkung des Art 15 lit c oder des Geltungsbereichs der Verordnung führt.32 24

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Eine „Teilung der Haftung“ anzunehmen, liegt hingegen weniger nahe, weil ein Mitverschulden des Geschädigten diesen noch nicht zum Haftenden (wem gegenüber?) macht, vielmehr nur als „Verschulden gegen sich selbst“ zu einer Kürzung seines Anspruchs führt, vgl nur BGH NJW 1997, 2234. Freilich spricht auch die Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 27 f von einer „division of liability“. Für eine Subsumption unter „Teilung der Haftung“ offenbar auch MünchKommBGB/Junker Rn 12; Palandt/Thorn Rn 4; NK-BGB/Nordmeier Rn 9. Zur Bedeutung iRd Common Law vgl Dickinson, Rome II, 14.19 ff. Ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 6; MünchKommBGB/Junker Rn 13; NK-BGB/Nordmeier Rn 11. NK-BGB/Nordmeier Rn 13; MünchKommBGB/Junker Rn 19. Ebenso auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 6; Ofner ZfRV 2008, 13, 15; ohne nähere Begründung NK-BGB/ Nordmeier Rn 11. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 26. Hierzu zählen insbesondere auch Berechnungsmethode und Bestimmung der Höhe im konkreten Fall; Rechtsverhältnisse, die Auswirkungen auf den Haftungsumfang haben, vom außervertraglichen Schuldverhältnis aber verschieden sind (etwa ein Unterhaltsrechtsverhältnis), bedürfen natürlich gesonderter Anknüpfung. Im Ganzen ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 6; differenzierend NK-BGB/Nordmeier Rn 12. Zur quantification of damages nach anglo-amerikanischem Rechtsverständnis vgl von Hein ZEuP 2009, 6, 14; Hay EuLF 2007, 137, 148. So auch die ganz hM zu Art 40 EGBGB, vgl nur BGHZ 93, 214, 218; Staudinger/von Hoffmann vor Art 40 EGBGB Rn 44. Auch Dickinson, Rome II, 14.19, fordert ein weites Verständnis der Bestimmung; das angerufene Gericht solle die Schadensberechnung möglichst in genau derselben Weise vornehmen, wie ein Gericht im Staat der lex causae. Vgl ferner NK-BGB/Nordmeier Rn 14.

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4. Weitere Bestimmungen 13 Art 15 lit d ist insofern bemerkenswert, als er prozessuale Kompetenzen betrifft, vor allem

die Befugnis von Gerichten, mittels Anordnungen (insbesondere auch einstweiligen) schädigende Sachlagen zu verhüten oder zu beenden.33 Damit dürften Unterlassungsanordnungen, Beseitigungsanordnungen und Auskunftsansprüche dem Statut der Rom II-VO zugewiesen sein.34 Das angerufene Gericht erhält durch Art 15 lit d die Möglichkeit und den Auftrag, prozessuale Instrumente der lex causae, soweit sie den in der Vorschrift umrissenen Bereich betreffen, mit den Mitteln seines Verfahrensrechts umzusetzen. Als Beispiele werden die bei Juryentscheidungen angewandten Grundsätze genannt oder auch die Möglichkeit, nach beendetem Verfahren den Ersatz von Schäden zuzusprechen.35 Ob sich die Gerichte der Mitgliedstaaten tatsächlich an einstweiligen Entscheidungen bzw Maßnahmen gehindert sehen, wenn die lex causae sie im konkreten Fall nicht vorsähe,36 wird abzuwarten bleiben. Im Verhältnis zu Art 1 Abs 3 gilt (wie für den ganzen Art 15), dass Aspekte, die Art 15 lit d der lex causae zuweist, nicht zum Bereich von „Beweis und Verfahren“ iSv Art 1 Abs 3 gerechnet werden dürfen. Wenngleich die Zuordnung einzelner Rechtsinstitute mit prozessualem Bezug zu Art 15 (und damit zur lex causae) oder zu Art 1 Abs 3 (und damit zur lex fori) noch Gelegenheit zu vielfältigen Diskussionen geben dürfte, lässt sich doch schon jetzt der Grundsatz festhalten, dass Art 15 einen weiten Anwendungsbereich der lex causae intendiert und diese Wertung bei der Anwendung von Art 1 Abs 3 zu berücksichtigen ist.37 14 Art 15 lit e unterscheidet sich insofern von der Parallelvorschrift des Art 14 Rom I-VO, als er

ausdrücklich auch die Vererbbarkeit außervertraglicher Schuldverhältnisse in den Blick nimmt. Die „Vererbbarkeit“ betrifft dabei die Frage, ob das Schuldverhältnis von Gesetzes wegen oder gewillkürt38 in die Erbmasse fallen und auf Erben übergehen kann, so dass letztere die Ansprüche (auch gerichtlich)39 geltend machen können. Hingegen darf die Bestimmung (auch vor dem Hintergrund des Art 1 Abs 2 lit b) nicht zu weitergehenden Eingriffen in den Regelungsbereich des Erbstatutes40 (zB in Bezug auf die Erbberechtigung) verleiten.41 32 33 34

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Vgl dazu die Erläuterungen bei Art 17 Rn 1; ferner BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 6. Vgl zum Adhäsionsverfahren BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 7 mit den dortigen wN. Das war unter nationalem deutschen Kollisionsrecht für Art 40 EGBGB nicht völlig unumstritten, vgl etwa einerseits BGHZ 45, 351, 353; Staudinger/von Hoffmann Vor Art 40 EGBGB Rn 37 mwN; andererseits LG Düsseldorf, IPRspr 1966/67 Nr 185. Wie hier BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 7; MünchKommBGB/ Junker Rn 20 mwN; NK-BGB/Nordmeier Rn 16; Erman/Hohloch Rn 9. Vgl Dickinson, Rome II, 14.34. So Dickinson, Rome II, 14.35. Ähnlich Dickinson, Rome II, 14.57 ff mit Diskussion der Auswirkungen auf das Common Law-Verfahren. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 8; NK-BGB/Nordmeier Rn 19. Vgl Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 26. Für die Abstimmung zwischen Rom II-VO und Erbstatut wird zukünftig auch die neue EuErbVO von entscheidender Bedeutung sein; Verordnung (EU) Nr 650/2012 des Europäischen Parlaments und des

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Mit der Übertragbarkeit ist in erster Linie der Aspekt angesprochen, ob das in Rede stehende außervertragliche Schuldverhältnis überhaupt auf eine andere Person übertragen werden darf. Ist das der Fall und geschieht die Übertragung durch ein vertragliches Schuldverhältnis (Abtretungsvertrag), so ist auf jenes vertragliche Schuldverhältnis das Zessionsstatut aus Art 14 Rom I-VO anwendbar.42 Art 15 lit f43 bezieht sich vor allem auf Aspekte, die im deutschen materiellen Recht mit dem 15 Tatbestandsprinzip44 in Zusammenhang stehen. Als Beispiel für die mittelbare Schädigung eines Dritten nennt die Kommission45 Trauer oder Vermögensschaden infolge des Todes eines nahen Angehörigen. Damit sind die beiden großen Gruppen der immateriellen und der materiellen Drittschäden umfasst.46 Immaterieller Drittschaden idS ist etwa eine Kompensation für die Trauer um einen getöteten Angehörigen.47 Einen materiellen Drittschaden idS bildet beispielsweise der Unterhaltsschaden, welcher durch den Wegfall der Unterhaltsleistungen des getöteten Angehörigen entsteht (vgl § 844 BGB).48 Mithin umfasst Art 15 lit f „Schockschäden“49 iSd deutschen schadensrechtlichen Terminologie. Für den Geltungsbereich des Art 15 lit f kommt weiterhin die Frage nach mittelbaren Vermögensschäden in Betracht, die ein Vertragspartner des Geschädigten erleidet.50 Auch die Drittschadensliquidation51 – sofern sie im Bereich der außervertraglichen Schuldverhältnisse Raum gewinnen kann – sollte Art 15 lit f unterfallen. Rechtsverhältnisse zwischen dem mittelbar und dem unmittelbar Geschädigten, welche eine Voraussetzung für die Ersatzfähigkeit des Drittschadens bilden (also etwa ein Verwandtschaftsverhältnis oder ein Unterhaltsanspruch) werden auch hier als Vorfragen gesondert angeknüpft.52

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Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und die Annahme und Vollstreckung von öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, ABl EU Nr L 201/107 v 27.7.2012 idF der Berichtigung vom 14.12.2012 ABl EU Nr L 344/3. Die Verordnung ist bereits seit 16.8.2012 in Kraft und wird nach ihren Art 83 f. Erbfälle ab dem 17.8.2015 erfassen. Ebenso NK-BGB/Nordmeier Rn 19; vgl ferner das Beispiel in Erman/Hohloch Rn 10. So auch NK-BGB/Nordmeier Rn 18; Dickinson, Rome II, 14.37 ff, letzterer auch zur Entstehungsgeschichte und zur Frage verfahrensrechtlicher Übertragungshindernisse des Common Law. Vgl näher hierzu Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 31 ff, der im Zusammenhang mit Straßenverkehrsunfällen aufgrund eingehender Analyse für eine Anwendung der Bestimmung auf Rechte Angehöriger und damit gegen eine selbstständige Anknüpfung solcher Rechte plädiert. Vgl nur Palandt/Grüneberg Vorb v § 249 BGB Rn 102 ff mwN. PWW/Schaub Rn 7 will die Formulierung weit verstehen und darunter auch die Frage der Anspruchsberechtigung für Unterlassungsklagen (etwa von Verbänden bei Wettbewerbsverstößen) subsumieren; zu Recht skeptisch NK-BGB/Nordmeier Rn 20. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 26. Vgl auch NK-BGB/Nordmeier Rn 20; Erman/Hohloch Rn 8. MünchKommBGB/Junker Rn 22; NK-BGB/Nordmeier Rn 20. MünchKommBGB/Junker Rn 22. Ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 9; vgl dazu ferner BGH NJW 1971, 1883. Vgl etwa BGH NJW 1952, 1249. Vgl nur Palandt/Grüneberg Vorb v § 249 BGB Rn 105 ff mwN. AA NK-BGB/Nordmeier Rn 20, welcher (sowohl materielle als auch immaterielle) Drittschäden nicht Art 15 lit f, sondern Art 15 lit a zuordnen will. MünchKommBGB/Junker Rn 22; NK-BGB/Nordmeier Rn 20; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 9; Palandt/ Thorn Rn 8.

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16 Art 15 lit g umfasst die Haftung für das Verhalten Dritter, im Hinblick auf das deutsche

Sachrecht also etwa Fälle der §§ 831, 832 oder 823 iVm 31 BGB.53 Sofern dem Einstehenmüssen für Dritte eine Rechtsbeziehung zwischen Haftendem und Drittem zugrunde liegt, ist diese gesondert anzuknüpfen.54 Ferner soll die Vorschrift auch eine Störerhaftung, etwa iSd Umwelt-, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechts erfassen.55 17 Art 15 lit h nennt neben der Verjährung56 und den sonstigen Folgen des Zeitablaufs pauschal

„die Bedingungen für das Erlöschen von Verpflichtungen“. Das dürfte alle Erlöschensgründe meinen, etwa auch die Erfüllung des Anspruchs und den Vergleich.57 Konsequenz des eindeutigen Wortlautes von Art 15 lit h ist es, dass die Verjährungsfristen nicht einheitlich oder nach dem Günstigkeitsprinzip bestimmt werden, sie richten sich vielmehr nach dem Sachstatut des jeweiligen außervertraglichen Schuldverhältnisses.58 III. Vorfragen 18 Generell darf die weit ausgreifende Tendenz des Art 15 nicht dazu verleiten, sog Vorfragen

die gesonderte Anknüpfung zu verweigern. Solche Vorfragen können sich für viele Aspekte eines außervertraglichen Schuldverhältnisses stellen, ohne dass in dieser Kommentierung jedes Mal darauf hingewiesen werden müsste. Eine direkte Vorgabe dazu, ob Vorfragen selbstständig (nach der lex fori) oder unselbstständig (nach der lex causae, welche das außervertragliche Schuldverhältnis regiert) anzuknüpfen sind, lässt sich der Rom II-VO nicht entnehmen.59 Im Hinblick auf den europäischen Entscheidungseinklang sind Vorfragen grdsl unselbstständig anzuknüpfen, denn das auf die Vorfrage angewendete Recht sollte europaweit gleich bestimmt werden und damit nicht vom jeweiligen Gerichtsort abhängen.60

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Dabei dürfte indes die schon unter nationalem deutschen Kollisionsrecht zustimmungswürdige Auffassung zu übertragen sein, wonach über die Verletzung spezifischer Organpflichten das Gesellschaftsstatut urteilt, weil dann Bestand, Verletzung und Sanktionen im Hinblick auf solche Pflichten einem einheitlichen Statut unterliegen. Wie hier MünchKommBGB/Junker Rn 24, dort auch näher zur Qualifikation von Fragen betreffend die Organstellung. MünchKommBGB/Junker Rn 24; NK-BGB/Nordmeier Rn 21. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 10. Für den Bereich der Straßenverkehrsunfälle plädiert Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 68 ff, aus Opferschutzgründen für eine Alternativanknüpfung der Verjährung, so dass Verjährung nur eintritt, wenn sowohl die Verjährungsfristen des nach der Rom II-VO anwendbaren Rechts abgelaufen sind, als auch die Verjährungsfristen des Rechts am gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten. Diese Interpretation findet freilich im Wortlaut der Verordnung keine Stütze. Zur Bedeutung der Vorschrift im Hinblick auf den englischen Foreign Limitation Periods Act 1984 nimmt Dickinson, Rome II, 14.48 ff, ausführlich Stellung. Vgl auch den Vorschlag der Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 27 f, welcher die Erfüllung explizit aufnehmen wollte. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 11; NK-BGB/Nordmeier Rn 23 ff; MünchKommBGB/Junker Rn 25; Palandt/Thorn Rn 10. S dazu auch MünchKommBGB/Junker Rn 25; NK-BGB/Nordmeier Rn 25. MünchKommBGB/Junker Vor Art 1 Rom II-VO Rn 35 ff. Vgl auch die Wertung des Art 24. Wie hier offenbar auch MünchKommBGB/Junker Vor Art 1 Rom II-VO Rn 37. Für Art 40 EGBGB ebenso etwa Staudinger/von Hoffmann Vor Art 40 EGBGB Rn 64.

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Kapitel V: Gemeinsame Vorschriften

Art 16 Rom II-VO

Artikel 16: Eingriffsnormen Diese Verordnung berührt nicht die Anwendung der nach dem Recht des Staates des angerufenen Gerichts geltenden Vorschriften, die ohne Rücksicht auf das für das außervertragliche Schuldverhältnis maßgebende Recht den Sachverhalt zwingend regeln.

Schrifttum Schramm, Ausländische Eingriffsnormen im Deliktsrecht: ein Beitrag zu Art 19 IPRG und

Art 12 Abs. 1 des Entwurfes einer Rom II-Verordnung (2005).

I. Allgemeines Art 16 regelt den Vorrang sog Eingriffsnormen vor dem nach der Rom II-VO zur Anwen- 1 dung berufenen Recht.1 Ebenso wie Art 17 und 26 stellt damit auch Art 16 eine Einschränkung der vereinheitlichenden Wirkung der VO dar,2 weil er den Normen eines nach den Kollisionsregeln der Rom II-VO eigentlich nicht berufenen Rechts Geltung verleiht. Anders als Art 26 sieht Art 16 aber die Anwendung der bezeichneten Normen von vornherein vor, unabhängig von den Ergebnissen der lex causae; auch besteht zwischen dem Bestand an Eingriffsnormen und dem ordre public keineswegs automatische Deckungsgleichheit. Und während Art 17 die „Berücksichtigung“ eines von der lex causae verschiedenen Ortsrechts verlangt, ermöglicht Art 16 die Überwindung der lex causae durch vorrangige Normen der lex fori. Damit steht die Vorschrift nach ihrem Normzweck dem Art 9 Rom I-VO sehr nahe.3 Für die 2 beide Normen betreffenden allgemeinen Ausführungen soll daher auf die Kommentierung des Art 9 Rom I-VO in diesem Bande verwiesen werden.4 An dieser Stelle wird nur auf die Besonderheiten für den außervertraglichen Bereich eingegangen. Hierzu gehört freilich ein Vergleich von Art 16 mit Art 9 Rom I-VO und dieser Vergleich 3 fällt nicht gänzlich überzeugend aus. Schon die Unterschiedlichkeit beider Normen als solche ließe sich mit dem Ziel eines einheitlichen Systems europäischer Kollisionsnormen5 nur vereinbaren, wenn sie von sachlichen Unterschieden getragen wäre. Daran bestehen aber Zweifel, namentlich im Hinblick auf die nur in Art 9 Rom I-VO präsente ausführliche Definition der Eingriffsnorm und die restriktive Behandlung ausländischer Eingriffsnormen in Art 16.6 1 2 3 4

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Vgl zur Entstehungsgeschichte der Norm MünchKommBGB/Junker Rn 3 ff. Palandt/Thorn Rn 1; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1. Ebenso NK-BGB/Knöpfel Rn 1; MünchKommBGB/Junker Rn 9. Vgl Rauscher/Thorn Art 9 Rom I-VO. Die überaus umfangreiche einschlägige Literatur im deutschsprachigen Raum kann und soll hier nicht näher aufgearbeitet werden, vgl als gute Zusammenfassung etwa MünchKommBGB4/Martiny Art 34 EGBGB mit den dortigen wN. S etwa Art 12 Rn 6.

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Im Hinblick auf beide genannten Unterschiede erscheint die Lösung der Rom I-VO vorzugswürdig. Passt die Legaldefinition in Art 9 Abs 1 Rom I-VO aber auch für die Rom II-VO,7 hätte ihre ausdrückliche Aufnahme der Klarheit gedient. Und obschon die Bezugnahme auf Eingriffsnormen des am Erfüllungsort maßgeblichen Rechts für außervertragliche Schuldverhältnisse nicht ebenso passen mag, wie für vertragliche Schuldverhältnisse, so hätte doch eine – zumindest begrenzte – Öffnung für die Anwendung ausländischer Eingriffsnormen auch die Rom II-VO bereichert.8 II. Begriff der Eingriffsnorm 4 Für die Bestimmung des Begriffs der Eingriffsnorm ist neben Art 16 auch Art 9 Abs 1 Rom

I-VO relevant. Art 16 spricht von „Vorschriften, die ohne Rücksicht auf das für das außervertragliche Schuldverhältnis maßgebende Recht den Sachverhalt zwingend regeln“ und greift damit die Terminologie in Art 7 EVÜ auf. Art 9 Abs 1 Rom I-VO besagt hingegen: „Eine Eingriffsnorm ist eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie ungeachtet des nach Maßgabe dieser Verordnung auf den Vertrag anzuwendenden Rechts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen.“ Diese Formulierung geht auf die Entscheidung des EuGH im Fall Arblade9 zurück.10 Der Hauptunterschied zwischen beiden Formulierungen lässt sich unschwer feststellen: Nur die letztgenannte schafft einen ausdrücklichen Bezug zum öffentlichen Interesse. Dies gewinnt Bedeutung vor dem Hintergrund der Diskussion, ob Eingriffsnormen auch solche zwingende Normen sein können, die nur den Schutz von Privatinteressen zum Ziel haben (mag sich hieraus auch als Reflex der Schutz öffentlicher oder gemeinschaftlicher Interessen ergeben).11 Der Formulierung aus der Arblade-Entscheidung und Art 9 Abs 1 Rom I-VO ist zu entnehmen, dass zumindest auch der Schutz öffentlicher Interessen zum Zweck einer Norm gehören muss, soll diese als Eingriffsnorm charakterisiert werden. Diese Anforderung muss für eine Eingriffsnorm iSd Rom II-VO gleichermaßen gelten.12 Denn Art 16 verwendet zwar die aus dem EVÜ bekannte, ihrer Formulierung nach weitere Definition, die ein öffentliches Interesse nicht fordert. Aber dem Wortlaut lässt sich auch nicht entnehmen, dass ein auf nur private Interessen gerichteter Schutzzweck genügen soll. Die Kommissionsbegründung13 6 7 8 9

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Zu Recht kritisch auch Junker RIW 2010, 257, 268. Siehe unten Rn 4. Siehe unten Rn 8 ff. EuGH Rs 369/96 und 376/96 Strafverfahren gegen Jean-Claude Arblade und Arblade & Fils SARL und Bernard Leloup, Serge Leloup und Sofrage SARL EuGHE 1999 I 08453. Im Urteil heißt es: „Nationale Vorschriften […], deren Einhaltung als so entscheidend für die Wahrung der politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation des betreffenden Mitgliedstaats angesehen wird, dass ihre Beachtung für alle Personen, die sich im nationalen Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats befinden, und für jedes dort lokalisierte Rechtsverhältnis vorgeschrieben ist“. Vgl hierzu auch Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 644 mwN. Unter Geltung des früheren Art 34 EGBGB aF wurde der Schutz bloßer Privatinteressen überwiegend als nicht ausreichend erachtet, vgl dazu eingehend MünchKommBGB4/Martiny Art 34 EGBGB Rn 12 ff. Vgl auch von Hein ZEuP 2009, 6, 24. Für eine Anwendung der Definition des Art 9 auf Art 16 auch MünchKommBGB/Junker Rn 13. Vgl Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 27.

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zur Rom II-VO beruft sich vielmehr ohne Einschränkungen auf die Arblade-Entscheidung und damit auch (in wörtlicher Zitierung) auf die dort gewählte Definition. In systematischer Hinsicht ist zudem ErwGr 32 zu beachten, wonach „Gründe des öffentlichen Interesses“ die Anwendung von Eingriffsnormen rechtfertigen; von Gründen privaten Interesses ist hier nicht die Rede.14 Und schließlich wird durch diese engere Interpretation eine den Zwecken der Verordnung zuwiderlaufende Uneinheitlichkeit der Handhabung vergleichbarer Vorschriften im europäischen Rechtsraum vermindert. Ebenso wie eine Eingriffsnorm iSv Art 7 EVÜ bzw Art 9 Abs 1 Rom I-VO muss auch eine 5 Eingriffsnorm iSv Art 16 international zwingenden Charakter aufweisen. Es darf sich also nicht nur um ius cogens handeln, welches bei Geltung der inländischen Rechtsordnung von den Parteien nicht abbedungen werden kann. Vielmehr muss sich die Norm auch gegenüber einer eigentlich anwendbaren fremden Rechtsordnung durchsetzen wollen.15 Die Anforderungen, die eine Norm erfüllen muss, um Eingriffsnorm im beschriebenen Sinne sein zu können, legt dabei die Rom II-Verordnung fest; ob eine Norm diese Anforderungen erfüllt, ergibt sich hingegen aus ihr bzw ihrer Rechtsordnung selbst, sei es ausdrücklich oder im Wege der Interpretation.16 Eingriffsnormen können sich auch aus Unionsrecht oder völkerrechtlichen Verträgen ergeben, soweit diese Bestandteil der lex fori sind und die fraglichen Bestimmungen die allgemeinen Anforderungen an eine Eingriffsnorm erfüllen.17 Es ist zu Recht darauf hingewiesen worden, dass die Anwendung von Eingriffsnormen im 6 Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse gegenüber vertraglichen Schuldverhältnissen bisher weniger relevant gewesen ist und dass sie dementsprechend jedenfalls die deutschen Gerichte weniger beschäftigt hat.18 Beispiele19 für Eingriffsnormen, die sich auf außervertragliche Schuldverhältnisse auswirken können, lassen sich dennoch finden: Strafrechtliche Vorschriften20 zählen hierzu ebenso wie Normen nach Art der (deutschen) § 130 Abs 2 GWB21 und § 84 AMG.22 Vorschriften zum Schutz von Arbeitnehmern, die wegen ihres Bezugs zum öffentlichen Interesse iRv Art 7 EVÜ als Eingriffsnormen gelten,23 können sich auch auf außervertragliche Schuld14

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Mit Hinweis hierauf nun ebenso NK-BGB/Knöpfel Rn 1. Erman/Hohloch Rn 5 betont zu Recht, es müsse auf die im öffentlichen Interesse liegende Zielsetzung und nicht auf eine rein formelle Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht abgestellt werden. Vgl zur Rom II-VO etwa MünchKommBGB/Junker Rn 1; NK-BGB/Knöpfel Rn 2, 4; Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-90; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 12; zur Rom I-VO etwa Mankowski IPRax 2006, 101, 110, alle mwN. Vgl zur Problematik eingehend MünchKommBGB4/Martiny Art 34 EGBGB Rn 10 ff mit den dortigen wN. Zu unionsrechtlichen Eingriffsnormen vgl NK-BGB/Knöpfel Rn 5; s ferner Dickinson, Rome II, 15.19 ff. Vgl Wagner IPRax 2008, 1, 15; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3. S zur möglicherweise geringen Relevanz, die Art 16 entfalten wird, auch MünchKommBGB/Junker Rn 7, 14; Palandt/Thorn Rn 5. Vgl zum deutschen Recht NK-BGB/Knöpfel Rn 10 ff; PWW/Remien Rn 3; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; zum englischen Recht Dickinson, Rome II, 15.15 ff. NK-BGB/Knöpfel Rn 11. Erman/Hohloch Rn 7; NK-BGB/Knöpfel Rn 9, letzterer auch zu den möglichen Konkurrenzproblemen. Zum AMG vgl NK-BGB/Knöpfel Rn 14; Erman/Hohloch Rn 7. S allgemein bereits von Hoffmann FS Henrich (2000) 283, 289 ff.

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verhältnisse auswirken. Genannt werden weiter Vorschriften betreffend die Prospekthaftung und das Arbeitskampfrecht.24 Aufgrund der Unterstellung nicht-deliktischer außervertraglicher Schuldverhältnisse unter die Rom II-VO können ferner solche Eingriffsnormen, die hauptsächlich den Bereich vertraglicher Schuldverhältnisse betreffen, verstärkt auch für den Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse Bedeutung erlangen. Verneint etwa eine Eingriffsnorm die Leistungspflicht der durch sie geschützten Partei aus Vertrag oder gewährt sie ein Recht zur Lösung aus der vertraglichen Verpflichtung,25 so wird dies auch für eine Haftung der geschützten Partei aus Bereicherungsrecht, culpa in contrahendo oder Geschäftsführung ohne Auftrag erheblich sein. III. Relevante Rechtsordnungen 7 Einen besonders wichtigen Gegenstand der Diskussion bildet schon jetzt die Frage, welche

Rechtsordnungen berücksichtigungsfähige Eingriffsnormen enthalten können. Unproblematisch, weil von der Verordnung ausdrücklich vorgesehen, ist grundsätzlich die Anwendung der Eingriffsnormen der lex fori. Ihre Anwendung setzt aber, obwohl das in der Verordnung bedauerlicherweise nicht festgeschrieben worden ist, einen hinreichenden Inlandsbezug des Sachverhalts zum Gerichtsstaat voraus.26 Anderenfalls wird das Interesse des Forumstaates an der Geltung seiner Eingriffsnormen hinter dem Entscheidungseinklang im Geltungsbereich der Verordnung zurückzustehen haben. 8 Die Anwendung bzw Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen findet hingegen im

(endgültigen) Wortlaut der Verordnung keinen Niederschlag, weil nur vom „Recht des Staates des angerufenen Gerichts“ die Rede ist. Dass dieser Wortlaut nicht nur zufällig gewählt wurde, lässt sich der Entstehungsgeschichte entnehmen: Die gültige Fassung der Norm geht zurück auf den Entwurf im gemeinsamen Standpunkt des Rates vom 11.8.2006.27 In der Begründung zu diesem Entwurf heißt es: „Artikel 16 weicht von Artikel 13 des geänderten Kommissionsvorschlags ab, der einen zusätzlichen Absatz enthielt, in dem den Gerichten die Möglichkeit eingeräumt wurde, den zwingenden Bestimmungen des Rechts eines anderen Staates als des Staates Wirkung zu verleihen, dessen Recht auf der Grundlage der neuen Verordnung anzuwenden wäre. Diese Bestimmung war nicht Ausdruck eines besonderen Gemeinschaftsinteresses, sondern ist aus Gründen der Kohärenz eingefügt worden, da das Übereinkommen von Rom über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht von 1980 eine ähnliche Bestimmung enthielt. Die Kommission hat die Streichung dieses Absatzes akzeptiert“. 23

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Hierzu etwa Czernich/Heiss/Rudisch Art 6 EVÜ Rn 21 ff; MünchKommBGB/Junker Rn 14 f; NK-BGB/ Knöpfel Rn 12. MünchKommBGB/Junker Rn 15 f mwN; NK-BGB/Knöpfel Rn 15 (zum Recht der Prospekthaftung), Rn 12 (zum Arbeitskampfrecht). Vgl zB zum Haustürwiderrufsrecht BGHZ 123, 380, 391. So auch die herrschende, aber bestrittene Ansicht zu Art 7 EVÜ bzw zum früheren Art 34 EGBGB aF, vgl Staudinger/Magnus Art 34 EGBGB Rn 72 ff; Soergel/von Hoffmann Art 34 EGBGB Rn 95; Czernich/ Heiss/Heiss Art 7 EVÜ Rn 7, alle mwN auch zu Gegenpositionen. Zu Art 16 ebenso MünchKommBGB/ Junker Rn 20; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 13; NK-BGB/Knöpfel Rn 4, 6. Rat der EU, 11.8.2006, 168/06, 24.

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Art 16 Rom II-VO

Mögen diese Ausführungen auch knapp sein, so lässt sich ihnen doch entnehmen, dass die 9 Beschränkung des (jetzigen) Art 16 auf Eingriffsnormen der lex fori Ausdruck einer bewussten Entscheidung des Verordnungsgebers war. Und diese Entscheidung erfolgte nicht, um die Frage an Literatur und Rechtsprechung zu verweisen28 oder einem Gleichlauf mit der Rom I-VO keine Hindernisse in den Weg zu legen;29 vielmehr wird in bewusster Abgrenzung zum EVÜ ein Gemeinschaftsinteresse an der Anwendung ausländischer Eingriffsnormen verneint. Unabhängig davon, ob hinter dieser Entscheidung Bedenken stehen, die auch schon zu den Vorbehalten gegen Art 7 Abs 1 EVÜ geführt haben,30 begünstigt sie jedenfalls die Einheitlichkeit in der Anwendung der Verordnung, weil sie den zur Anwendung stehenden Bestand von Eingriffsnormen, die das Rom II-Statut durchbrechen, verringert.31 Auch vermindert die Beschränkung auf Eingriffsnormen der lex fori die Schwierigkeiten, die mit Ermittlung und widerspruchsfreier Anwendung der Eingriffsnormen verschiedener Rechtsordnungen verbunden sind.32 Gerade weil sich auch die soeben angeführten – immerhin bedenkenswerten – teleologischen Gründe finden lassen, spricht einiges dafür, de lege lata eine Restriktion auf die Eingriffsnormen der lex fori jedenfalls weitgehend (näher dazu sogleich) hinzunehmen.33 De lege ferenda ist allerdings jenen Autoren34 zuzustimmen, die Art 16 als Rückschritt gegenüber dem EVÜ ansehen, zumal er im Widerspruch zur Haltung der Rom I-VO steht, welche in Art 9 Abs 3 Rom I-VO immerhin Eingriffsnormen aus dem Recht des Erfüllungsortes berücksichtigen will.35 Im Übrigen wird man die zukünftige Entscheidungspraxis abzuwarten haben. 28 29

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So aber von Hein ZEuP 2009, 6, 24. Zu beachten ist auch die Normsetzungsgeschichte des Art 9 Rom I-VO: Dort wurde ein weitreichender Kommissionsvorschlag im Verlaufe kontroverser Diskussionen weitgehend eingeschränkt. Weder lässt sich demnach der dortige Wortlaut als unbedachtes „Zufallsergebnis“ verstehen, noch konnte der Verordnungsgeber der Rom II-VO den restringierenden Wortlautgegensatz zur Rom I-VO nicht vor Augen gehabt haben; vgl hierzu Freitag IPRax 2009, 109, 110 f. Vgl dazu etwa Coester ZVglRWiss 82 (1983) 8 ff. Vgl zum Diskussionsbedarf, den die begrenzte Anwendung ausländischer Eingriffsnormen gem Art 9 Abs 3 S 1 Rom I-VO mit sich bringt, Freitag IPRax 2009, 109, 111 ff. Vgl hierzu etwa Kropholler, IPR, § 3 II 2 mwN. Vgl auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4; Wagner IPRax 2008, 1, 15; Ofner ZfRV 2008, 13, 23; Dickinson, Rome II, 15.23 ff; Staudinger AnwBl 2008, 8, 12; Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 90; NK-BGB/Knöpfel Rn 6 f; Arif ZfRV 2011, 258, 262; wohl auch Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 12; de Lima Pinheiro Rivista di diritto internazionale privato e processuale 44 (2008) 5, 32. Für eine Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen (nicht nur derjenigen der lex causae) auf kollisionsrechtlicher Ebene hingegen etwa Junker RIW 2010, 257, 268 mit Vorschlag für einen klarstellenden neuen Erwägungsgrund; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 644; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 726; von Hein VersR 2007, 440, 446; ZEuP 2009, 6, 24; Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 72; PWW/Remien Rn 4; Palandt/ Thorn Rn 3; Günther, 199 f, 208; Krzymuski, 51. So die Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 42. Vgl auch die Kommissionsbegründung zur Rom I-VO, Europäische Kommission, 15.12.2005, COM (2005) 650, 8 sowie die in Fn 26 zitierten Autoren. Diese Spannung ist letztlich freilich geringer, als nach der ursprünglichen Fassung der Bestimmung anzunehmen war. Denn diese hatte bei Vorliegen einer engen Verbindung die Möglichkeit zur Berücksichtigung von Eingriffsnormen jedes „anderen Staates“ vorgesehen, vgl Europäische Kommission, 15.12.

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10 Eine Einschränkung in der wortlautgetreuen Anwendung des Art 16 ist allerdings vorzu-

nehmen: Mag es auch der Intention des Verordnungsgebers widersprechen, so müssen die Eingriffsnormen einer von der lex fori abweichenden lex causae doch Berücksichtigung finden können,36 auch wenn sie sich außerhalb des Regelungsbereichs des konkret berufenen Statuts befinden. Welche Normen dies sind, bestimmt die lex causae selbst. Soll nämlich die lex fori gemäß den Kollisionsregeln der Verordnung die Anwendung eines fremden Rechts akzeptieren, so muss das im besonderen Maße für diejenigen Normen gelten, welche für jenes Recht so bedeutungsvoll sind, dass sie intern und international zwingend sind und den Charakter von Eingriffsnormen annehmen. Übermäßige Ermittlungs- und Anwendungsschwierigkeiten sind dadurch nicht zu erwarten, weil es sich nur um die Eingriffsnormen jeweils eines fremden Rechtes handelt, mit dem sich – weil es eben die lex causae bildet – der Rechtsanwender zudem ohnehin vertraut machen muss. Auch die Einheitlichkeit in der Anwendung der Rom II-VO dürfte keinen erheblichen Schaden nehmen, weil die lex causae und ihre Eingriffsnormen im Prinzip aus Sicht jedes entscheidenden Gerichts dieselben bleiben.37 Der Einklang mit Entscheidungen von Gerichten im Staat der lex causae wird zudem gestärkt, weil diese ihre eigenen Eingriffsnormen auch unter Geltung von Art 16 anwenden dürften. Schließlich wird auf diese Weise die Übereinstimmung mit den Wertungen der Rom I-VO verbessert, weil beide Verordnungen die Anwendung von Eingriffsnormen eines präzise bestimmten, besonders betroffenen Rechtes zulassen.38 Dogmatisch39 ließe sich dieses Ergebnis auf eine kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung stützen.40 Das einer solchen Sonderanknüpfung zugrunde liegende Kriterium der engen Verbindung ist der Rom II-VO auch nicht fremd, hat vielmehr – ersichtlich zB aus Art 4 Abs 3, 10 Abs 4, 11 Abs 4 – ein großes Gewicht. Soll, wie hier vertreten, eine Sonderanknüpfung de lege lata nur zugunsten von Eingriffsnormen der lex causae möglich sein, dann ist die „enge Verbindung“ zu einem Staat gerade (und nur) darin zu sehen, dass die Rechtsordnung dieses Staates die lex causae bildet. Allerdings ist zuzugeben, dass dieser dogmatische Ansatz Art 16 auch insofern zuwiderläuft, als dort Eingriffsnormen als Gegenstand kollisionsrechtlicher Sonderanknüpfung behandelt werden – aber eben nur zu Gunsten der

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2005, COM (2005) 650, 19 f. Ausführlich zu Art 9 Abs 3 Rom I-VO Freitag IPRax 2009, 109 mit den dortigen wN. Vgl auch Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 644; Dickinson, Rome II, 15.25. Im Unterschied hierzu könnten ohne Beschränkung auf die Eingriffsnormen der lex causae verschiedene Gerichte die Eingriffsnormen unterschiedlicher Rechtsordnungen „berücksichtigenswert“ finden. Der Versuch, durch Abstellen auf den Erfüllungsort eine vollständige Parallelität mit Art 9 Abs 3 Rom I-VO herzustellen, erscheint hingegen nicht sinnvoll. Denn der Erfüllungsort erscheint für ein außervertragliches Schuldverhältnis, aus dem häufig eine Geldleistung geschuldet sein wird, etwa gegenüber der akzessorischen Anknüpfung an ein Vertragsverhältnis oder dem Ort des Schadenseintritts nicht in gleicher Weise relevant wie für ein vertragliches Schuldverhältnis iSd Rom I-VO. Vgl zu den verschiedenen dogmatischen Ansätzen ausführlich MünchKommBGB4/Martiny Art 34 EGBGB Rn 36 ff; Kropholler, IPR, § 52 X jeweils mit umfangreichen weiteren Nachweisen. AA NK-BGB/Knöpfel Rn 7. IRd Art 9 Abs 3 Rom I-VO wird noch zu klären sein, ob die Vorschrift eine Sonderanknüpfung zwingend vorschreibt oder den Gerichten die Wahl zwischen Sonderanknüpfung und materiellrechtlicher Beurteilung lässt, vgl hierzu Freitag IPRax 2009, 109, 114 f mit den dortigen wN. Das Ergebnis dieses Prozesses wird wegen der wünschenswerten Einheitlichkeit in der Handhabung des europäischen Kollisionsrechts erhebliche Bedeutung auch für die hier geschilderte Problematik haben.

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lex fori. Sieht man daher den kollisionsrechtlichen Weg als versperrt an, so bleibt eine Berücksichtigung auf der materiellrechtlichen Ebene.41 Demgegenüber erscheint es nicht ratsam, im Wege einer Einheitsanknüpfung die Eingriffsnormen der lex causae als Bestandteil des jeweils berufenen Statuts zu interpretieren,42 schon weil es die europaweit einheitliche Präzisierung der Geltungsbereiche für die einzelnen Kollisionsregeln behinderte, wollte man jeweils noch „sachfremde“ Eingriffsnormen einbeziehen. IV. Rechtsfolge Die primäre Rechtsfolge einer Eingriffsnorm bestimmt diese Eingriffsnorm selbst. Die 11 weiteren Rechtsfolgen ergeben sich hingegen aus der lex causae.43

Artikel 17: Sicherheits- und Verhaltensregeln Bei der Beurteilung des Verhaltens der Person, deren Haftung geltend gemacht wird, sind faktisch und soweit angemessen die Sicherheits- und Verhaltensregeln zu berücksichtigen, die an dem Ort und zu dem Zeitpunkt des haftungsbegründenden Ereignisses in Kraft sind.

I. Allgemeines Vorbilder für Art 17 waren ausweislich der Kommissionsbegründung1 Art 7 des Haager 1 Übereinkommens über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vom 4.5.1971 (HStVÜbk 1971) sowie Art 9 des Haager Übereinkommens über das auf die Produkthaftpflicht anwendbare Recht vom 2.10.1973. Diese Vorschriften sind Ausdruck des Gedankens, dass die Beurteilung eines haftungsrelevanten Verhaltens auch dann nicht ohne Ansehen seines Umweltrechts möglich ist, wenn dieses Umweltrecht nicht die lex causae bildet. Die Parteien eines möglichen außervertraglichen Haftungsverhältnisses müssen ihr Verhalten auf die rechtlichen Anforderungen des Ortes abstimmen, an dem sie jenes Verhalten zeigen. Und sie dürfen andererseits erwarten, dass ihnen ihr Verhalten nicht ohne Weiteres zum rechtlichen Nachteil gereicht, wenn es im Einklang mit solchen Anforderungen steht.2 Wie von ErwGr 34 formuliert, strebt Art 17 damit auch einen Interessenausgleich zwischen Schädiger und Geschädigtem an.3 41

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Diese Vorgehensweise entspricht auch heute schon der gängigen Praxis mitgliedstaatlicher Gerichte, selbst in Vertragsstaaten des EVÜ, die wegen Erklärung eines Vorbehalts ausländische Eingriffsnormen nicht nach Art 7 Abs 1 EVÜ anwenden; vgl zum früheren deutschen Recht etwa MünchKommBGB4/ Martiny Art 34 EGBGB Rn 65 ff; Kucke, in: Eingriffsnormen, 5 ff. Ebenso NK-BGB/Knöpfel Rn 7. Czernich/Heiss/Heiss Art 7 EVÜ Rn 9; ausführlich MünchKommBGB4/Martiny Art 34 EGBGB Rn 69 ff mit umfangreichen wN auch zu abweichenden Auffassungen. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 28. Vgl zur Entstehungsgeschichte sowie zu den Haager Übereinkommen NK-BGB/Lehmann Rn 7 ff, 10; Calliess/von Hein Rn 15 f. Vgl zur ratio der Vorschrift auch Wagner IPRax 2008, 1, 5; Calliess/von Hein Rn 1 ff; s ferner Erman/ Hohloch Rn 1. NK-BGB/Lehmann Rn 2.

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2 Art 17 geht freilich insofern über seine Vorbilder hinaus, als er die Berücksichtigung von

Sicherheits- und Verhaltensregeln nicht auf die Bereiche der Produkthaftung bzw des Straßenverkehrs beschränkt,4 sondern sie für alle außervertraglichen Schuldverhältnisse vorschreibt.5 Hieran knüpfen sich Bedenken,6 dass Art 17 zu weit geraten sei, die eigentlich maßgeblichen Anknüpfungen unterlaufe und damit zu einer ungerechtfertigten Haftungsentlastung für den Schädiger führen könne. Diese Gefahren sind nicht von der Hand zu weisen. Bei jeder Anwendung des Art 17 wird zu beachten sein, dass lokale Sicherheits- und Verhaltensregeln nicht an die Stelle des eigentlich berufenen Rechts treten, sondern nur einen Aspekt in der Prüfung seiner Voraussetzungen bilden dürfen. Und stets wird – als Ausfluss dieser Regel – zu fragen sein, ob eine nach den Sicherheits- und Verhaltensregeln des anwendbaren Rechts eigentlich zu bejahende Haftung deswegen verneint werden muss, weil die Sicherheits- und Verhaltensregeln am Ort des haftungsbegründenden Ereignisses nicht verletzt wurden oder aus sonstigen Gründen nicht zu einer Haftung führen würden. Möglicherweise wird eine sorgfältige Analyse der sich stellenden Einzelfälle ergeben, dass Art 17 im Wettbewerbs- oder Umwelthaftungsrecht zurückhaltender anzuwenden ist als im Bereich des Straßenverkehrs. Für eine solche abgestufte Behandlung lässt der Wortlaut genug Raum („faktisch“, „angemessen“, „berücksichtigen“),7 während gleichzeitig das Regelungsanliegen für grundsätzlich alle außervertraglichen Haftungen passt. Die weite Geltung des Art 17 ist daher zu begrüßen. 3 Art 17 wird nur dann relevant, wenn das Recht am Ort des haftungsbegründenden Ereig-

nisses nicht zugleich die lex causae ist, weil die dortigen Sicherheits- und Verhaltensregeln sonst als Bestandteil der lex causae ohnehin Anwendung finden würden.8 3a Im Verhältnis zu Art 14 genießt Art 17 nach vorzugswürdiger Auffassung keinen strengen

Vorrang.9 Die Parteien können daher vereinbaren, welche Sicherheits- und Verhaltensvorschriften zwischen ihnen gelten sollen.10 Das Verhältnis zu Dritten ist indes von einer solchen Rechtswahl nicht tangiert,11 hier gelten weiterhin die lokalen Sicherheits- und Verhaltensvorschriften. Sind Sicherheits- und Verhaltensregeln aus Sicht der lex fori so bedeutsam, dass sie sich im öffentlichen Interesse gegenüber einer Rechtswahl der Parteien durchsetzen müssen, stellt Art 16 dies sicher.12 In dieser Aussage schlägt sich zugleich der Grundsatz zum Verhältnis zwischen Art 17 und Art 16 nieder. Sofern eine Regel iSv Art 17 zugleich die Anforderungen an eine loi d’application immédiate iSv Art 1613 erfüllt, geht die letztgenannte Vorschrift dem Art 17 vor.14 Diese Teilmenge der Sicherheits- und Verhaltens4 5 6

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Wenngleich die Vorschrift dort ihre größte Bedeutung entfalten dürfte, vgl Junker JZ 2008, 169, 177. MünchKommBGB/Junker Rn 4, 6; NK-BGB/Lehmann Rn 13. Am pointiertesten formuliert in der Stellungnahme der Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 43 f. S dazu unten Rn 10 mwN. Vgl auch Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 28, sowie zu Art 7 HStVÜbk 1971 BT-Drs 14/343, 11; ferner PWW/Schaub Rn 1. Wie hier NK-BGB/Lehmann Rn 19. AA Calliess/von Hein Rn 6. NK-BGB/Lehmann Rn 19. NK-BGB/Lehmann Rn 19. NK-BGB/Lehmann Rn 19. S hierzu Art 16 Rn 4 ff. NK-BGB/Lehmann Rn 2; AA BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2.

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Art 17 Rom II-VO

regeln ist also nicht nur zu „berücksichtigen“15 und auch die sonstigen einschränkenden Formulierungen des Art 17 („faktisch“, „soweit angemessen“, etc)16 gelten nicht. Vielmehr findet die Eingriffsnorm uneingeschränkte Anwendung.17 II. Begriff der Sicherheits- und Verhaltensregeln Als Sicherheits- und Verhaltensregel kommt grundsätzlich jede verhaltensleitende Norm 4 in Betracht, gleich ob sie ein Verhalten vorschreibt, erlaubt oder verbietet. Dies lässt sich schon dem ErwGr 34 S 2 entnehmen, der (wenngleich wenig prägnant) ein weites Begriffsverständnis propagiert.18 Obwohl der ErwGr 34 von „Vorschriften“ spricht, sind auch nicht ausdrücklich normierte 5 Regeln einzubeziehen, sofern sie einen für den entsprechenden Verkehrskreis allgemein gültigen und für die betroffene Partei erkennbaren Verhaltensstandard schaffen.19 Dies gilt zum einen für ungeschriebene Regeln, zum anderen werden aber auch einschlägige Normen vielfach so flexibel gefasst sein (müssen), dass erst ihre gängige Auslegung (beispielsweise durch eine herrschende Rechtsprechung) Vorgaben für den konkreten Einzelfall ergibt.20 Den allgemeinen Sorgfaltsmaßstab einer Rechtsordnung, der ohne Bezug zu bestimmten Verhaltenssituationen gilt, wird man hingegen nicht pauschal unter Art 17 fassen können, sondern allenfalls in Gestalt konkret ausgeprägter Fallgruppen für bestimmte Verhaltenssituationen.21 In der deutschen Rechtsprechung finden sich für derartige Sicherheits- und Verhaltens- 6 regeln bisher in erster Linie Beispiele22 aus dem Straßenverkehr23 (Alkohol am Steuer;24 Anschnallpflicht;25 Linksfahrgebot;26 Halten an unübersichtlicher Stelle27), vereinzelt aber auch aus anderen Verkehrsbereichen (FIS-Regeln).28

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Insoweit ebenso NK-BGB/Lehmann Rn 20. So Rn 8 ff. NK-BGB/Lehmann Rn 22; AA BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2. So auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; NK-BGB/Lehmann Rn 27 ff, 40; PWW/Schaub Rn 2; Palandt/ Thorn Rn 1. Vgl zur Einordnung von Anlagengenehmigungen ausführlich Rauscher/Pabst Art 7 Rn 43 ff. MünchKommBGB/Junker Rn 10; NK-BGB/Lehmann Rn 28 ff. Ähnlich, obgleich wohl noch weiter gehend Wagner IPRax 2008, 1, 6; auf diesen verweisend Palandt/Thorn Rn 1. Ähnlich MünchKommBGB/Junker Rn 10. Weiter wohl Wagner IPRax 2008, 1, 6, der § 276 Abs 2 BGB als Beispiel eines solchen allgemeinen Standards einbezieht. Enger wohl MünchKommBGB/Junker Rn 16, der allgemeine Sorgfaltsvorschriften generell nicht unter Art 17 fassen möchte. S auch NK-BGB/Lehmann Rn 38 f; Erman/Hohloch Rn 3. Vgl auch die Zusammenstellungen bei BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4 und Junker JZ 2008, 169, 177. Vgl zur besonderen Relevanz des Art 17 für diesen Bereich auch MünchKommBGB/Junker Rn 4, 28 f mit weiteren Beispielen und Nachweisen; ferner NK-BGB/Lehmann Rn 38 mit Beispiel; Erman/Hohloch Rn 3. Vgl etwa BGH NJW 1972, 387. Vgl etwa BGH NJW 1983, 1972. Vgl etwa OLG Koblenz NJW-RR 2005, 1048. Vgl etwa BGH NJW-RR 1996, 732. Vgl etwa OLG Hamm NJW-RR 2001, 1537. Vgl auch MünchKommBGB/Junker Rn 30, der für Freizeit-

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

III. Örtliche und zeitliche Eingrenzung 7 Relevant sollen nur Regeln sein, die „an dem Ort und zu dem Zeitpunkt des haftungs-

begründenden Ereignisses“ bestehen.29 Diese Formulierung ist dahin zu verstehen, dass maßgeblich auf Ort und Zeit des haftungsrelevanten Verhaltens der Parteien abzustellen ist, nicht auf den „Schaden“ iSd Art 4 Abs 1:30 Hierfür spricht die Formulierung des ErwGr 34 S 1, welcher sich bezieht auf „Sicherheits- und Verhaltensregeln des Staates, in dem die schädigende Handlung begangen wurde“. Gleiches folgt aus Art 4 Abs 1, der vom schadensbegründenden Ereignis als Gegensatz zum Schadenseintritt spricht und damit den Gegensatz von Handlungs- und Erfolgsort formuliert.31 IV. Berücksichtigung bei der Beurteilung von Verhalten 8 Sicherheits- und Verhaltensregeln sollen „bei der Beurteilung des Verhaltens“ zu beachten

sein. Dieses Kriterium ist in einem weiten Sinne dahin zu verstehen, dass sich die Regeln auf jeden Aspekt in der Prüfung des außervertraglichen Schuldverhältnisses auswirken können, insbesondere natürlich auf Fragen der (Verkehrs-)Pflichtverletzung, der Rechtswidrigkeit und des Verschuldens.32 9 Art 17 geht es, jedenfalls auf den ersten Blick, nur um das Verhalten eines Haftungsschuld-

ners. Denn der Wortlaut spricht nur von „der Person, deren Haftung geltend gemacht wird“. Ein zu enges Verständnis dieses Merkmals würde aber zu unverständlichen Ungleichbehandlungen führen: Insbesondere ist daher unter „Haftung“ jede Leistungspflicht aus einem außervertraglichen Schuldverhältnis zu verstehen, auch wenn sie nicht auf Geld gerichtet ist, wie zB die Herausgabepflicht eines Geschäftsführers ohne Auftrag.33 Und auch für die Frage einer Haftungskürzung wegen Mitverschuldens müssen lokale Sicherheits- und Verkehrsregeln Beachtung finden können; warum sollte sich etwa der deliktische Haftungsschuldner bei einem Verkehrsunfall die Überschreitung der am Ort vorgeschriebenen Geschwindigkeit vorwerfen lassen müssen, der Haftungsgläubiger aber nicht die Verletzung der gleichfalls am Ort geltenden Anschnallpflicht?34 Der Wortlaut ist daher erweiternd auszulegen,35 wofür

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und Sportunfälle zu Recht darauf hinweist, dass in diesem Bereich vielfach international vereinheitlichte (Verbands-)Regeln bestehen, welche die Relevanz von Art 17 mindern. Ebenso NK-BGB/Lehmann Rn 47, 49. AA Dickinson, Rome II, 15.34, welcher dieser Formulierung freilich keine örtlich oder zeitlich beschränkende Wirkung entnehmen will. Mit dem Wortlaut ist dieser Ansatz kaum zu vereinbaren. MünchKommBGB/Junker Rn 18; NK-BGB/Lehmann Rn 49 ff, der dies aber kritisiert und eine Änderung des ErwGr 34 gemäß des Vorschlages des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht, IPRax 2012, 470 f, unterstützt. Wohl ebenso Wagner IPRax 2008, 1, 5. Noch nicht geklärt ist die Frage, ob die zeitliche Vorverlagerung durch Art 2 Abs 3 lit a auch für das „haftungsbegründende“ Ereignis iSv Art 17 gilt. S Rauscher/Pabst Art 4 Rn 25 ff. MünchKommBGB/Junker Rn 24; für ein weites Verständnis ebenfalls NK-BGB/Lehmann Rn 23. Ähnlich auch Dickinson, Rome II, 15.34. Anders aber Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 637, die insoweit das Recht am Erfolgsort nach Art 4 Abs 1 anwenden wollen. Es wird allerdings nicht ganz klar, ob der Erfolgsort auch dann maßgeblich sein soll, wenn das anzuwendende Recht sich nach einem anderen Absatz des Art 4 bestimmt oder auch nach einer anderen Kollisionsregel. Im Ergebnis wie hier MünchKommBGB/Junker Rn 25; Wagner IPRax 2008, 1, 6; Dickinson, Rome II, 15.34.

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Kapitel V: Gemeinsame Vorschriften

Art 17 Rom II-VO

sich aber auch genügende Handhabe bietet. Denn – um beim Beispiel des Mitverschuldens zu bleiben – auch eine Haftungskürzung wegen Mitverschuldens wirkt sich in gewisser Weise auf die Beurteilung des Verhaltens des Haftungsschuldners aus. Und die Terminologie des Art 15 zeigt, dass der Wortwahl in dieser Hinsicht nicht zuviel Bedeutung beigemessen werden darf.36 Sicherheits- und Verhaltensregeln sind nach Anordnung des Art 17 „faktisch und soweit 10 angemessen […] zu berücksichtigen“.37 Diese Häufung von einschränkenden Formulierungen ist deutlicher Ausdruck des Bestrebens, einer Überlagerung des eigentlich berufenen Rechts vorzubeugen. Nur dieses nach den Kollisionsregeln der Rom II-VO ermittelte Statut soll iSe bindenden Geltung seiner Voraussetzungen und Rechtsfolgen Anwendung finden. Demgegenüber muss die Berücksichtigung ein Minus darstellen. Art 17 ist keine Kollisionsregel, die zu einer Sonderanknüpfung führen würde.38 In dieselbe Richtung dürfte der Begriff „faktisch“ zielen, welcher, getragen von der dogmatischen Einordnung fremder Sicherheits- und Verhaltensregeln als „local data“,39 diesen eine Geltung als bindende Rechtsnormen verwehrt.40 Die fremde Regel soll es ermöglichen, eine Verhaltensweise an den Maßstäben ihres Umweltrechts zu messen; sie soll aber nicht selbst bestimmen dürfen, welchen Rang und Geltungsbereich sie iRd eigentlich berufenen Rechts einnimmt oder welche Konsequenzen aus ihrer Verletzung zu ziehen sind.41 Der Formulierung „soweit angemessen“ geht es hingegen weniger um das „Wie“ einer 11 Beachtung, als vielmehr um ihr „Ob“.42 Das berufene Recht soll Regeln iSv Art 17 auch ganz außen vor lassen dürfen, wenn es die Konsequenzen aus ihrer Beachtung nicht akzeptieren kann. Hierbei muss es sich nicht notwendig um „ordre public-artige“ Konstellationen handeln; vielmehr kommen auch Fälle von Wertungskollisionen ohne grundlegenden Charakter in Betracht.43 Vorgeschlagen wird eine Anwendung des Kriteriums etwa für den Bereich der Produkt- und Umwelthaftung. Soweit es für zeitlich und räumlich gestreckte Tatbestände aus diesem Rechtsbereich unangemessen erscheint, gerade (nur) auf Ort und Zeit des haftungsbegründenden Verhaltens abzustellen, soll Art 17 über das Merkmal „soweit angemessen“ korrigiert werden können.44 Freilich wird für die Produkthaftung ein Abstellen auf den Ort und den Zeitpunkt, an und zu dem das Produkt in Verkehr gebracht 35

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Für eine analoge Anwendung hingegen Wagner IPRax 2008, 1, 6; MünchKommBGB/Junker Rn 25; Palandt/Thorn Rn 5; wohl auch NK-BGB/Lehmann Rn 26; PWW/Schaub Rn 3. S Art 15 Rn 10. Vgl dazu eingehend im Einzelnen NK-BGB/Lehmann Rn 64 f („faktisch“), Rn 66 ff („soweit angemessen“), Rn 61 ff („berücksichtigen“). Eingehend auch zu verschiedenen dogmatischen Ansätzen NK-BGB/Lehmann Rn 4 ff. Vgl auch MünchKommBGB/Junker Rn 2 unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte. BeckOK-BGB/ Spickhoff Rn 5; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 725; Wagner IPRax 2008, 1, 5 mwN; kritisch NK-BGB/ Lehmann Rn 64 f. Ganz ähnlich Dickinson, Rome II, 15.33. Ähnlich BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5 f; MünchKommBGB/Junker Rn 22 f. Ähnlich auch NK-BGB/Lehmann Rn 66. Vgl Stellungnahme der 2. Kommission des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht vom 1.9.2002 zum Vorentwurf der Kommission zu Rom II, 51 f. Die Stellungnahme ist abrufbar unter http://ec.europa. eu/justice_home/news/consulting_public/rome_ii/deutscher_rat_internat_privatrecht_de.pdf. So insbesondere MünchKommBGB/Junker Rn 9 mwN.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

wurde, vielfach sachgerechte Ergebnisse liefern, so dass eine Korrektur von Art 17 insoweit gar nicht erforderlich ist.45 Verfehlt wäre es, dem „soweit angemessen“ eine Art Günstigkeitsprinzip zum Nutzen des jeweiligen Gläubigers zu entnehmen und daher Art 17 immer dann nicht anzuwenden, wenn die Sicherheits- und Verhaltensregeln des eigentlich von den Kollisionsregeln der Rom II-VO berufenen Statuts strengere Maßstäbe setzen.46 Denn Art 17 will auch der berechtigten Erwartung des Schuldners Rechnung tragen, sein Verhalten an den Maßstäben des Umweltrechts ausrichten zu können. 12 Eine besondere Schwierigkeit ergibt sich, wenn das „haftungsbegründende Ereignis“ Scha-

densfolgen auch außerhalb des Staates zeitigt, in dem es sich ereignet hat.47 Dann stellt sich nämlich bei unterschiedlichen Verhaltensstandards der betroffenen Staaten die Frage, ob sich einer der Standards gegenüber dem anderen durchsetzt. Richtigerweise kann einem Schädiger, der gegen Regeln am Verhaltensort verstößt, ein milderer Standard am Ort eines zusätzlichen Schädigungserfolges jedenfalls für die Beurteilung des Schädigungserfolges am Verhaltensort nicht zugute kommen. Denn wer gegen Standards seines Verhaltensortes verstößt, muss mit haftungsrelevanten Konsequenzen rechnen und darf nicht auf eine möglicherweise mitbetroffene mildere Rechtsordnung hoffen. Einen strengeren Standard am Ort des zusätzlichen Schädigungserfolges muss der Schädiger nur für die Haftung gerade wegen dieser Schädigung und nur dann gegen sich gelten lassen, wenn die Möglichkeit des Schädigungserfolges für ihn erkennbar war.48 13 Für den Rechtsanwender wird es keine leichte Aufgabe sein, festzustellen, wann die Beach-

tung einer Sicherheits- oder Verkehrsregel „angemessen“ ist oder wie sich der feine Unterschied zwischen „Anwendung“ und „Berücksichtigung“ mit Bezug auf ein konkretes Ereignis realisieren lässt.49 Die schon bisher zu der Problematik ergangene Rechtsprechung zeigt aber, dass die Aufgabe lösbar ist. V. ErwGr 33 der Rom II-VO 14 Eine etwas andere Stoßrichtung als Art 17 hat der ErwGr 33 der Verordnung, welcher sich

auf Straßenverkehrsunfälle bezieht, die sich außerhalb des gewöhnlichen Aufenthaltstaates eines Unfallopfers ereignen. Der Erwägungsgrund verlangt hier vom erkennenden Gericht, es solle „gemäß den geltenden nationalen Bestimmungen […] alle relevanten tatsächlichen Umstände des jeweiligen Opfers berücksichtigen, insbesondere einschließlich tatsächlicher Verluste und Kosten für Nachsorge und medizinische Versorgung“. Die Funktion dieser 45 46 47

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Ebenso MünchKommBGB/Junker Rn 31. Wie hier MünchKommBGB/Junker Rn 13, 26. Vgl hierzu auch die Beispiele in der Stellungnahme der Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 43 f. Für die letztgenannte Konstellation ähnlich Wagner IPRax 2008, 1, 5 unter Verweis auf Art 5 Abs 1 S 2; zur Voraussehbarkeit als Kriterium vgl NK-BGB/Lehmann Rn 79. Obgleich die Norm nach ihrer Formulierung („sind […] zu berücksichtigen“) im Prinzip keinen Ermessensspielraum gibt, sofern und soweit die Berücksichtigung einer fremden Sicherheits- und Verkehrsregel als angemessen erscheint, belässt die Norm dem Rechtsanwender doch in der Beurteilung der Angemessenheit und der Ausgestaltung der Berücksichtigung einen großen individuellen Spielraum. Gegen ein Ermessen zB NK-BGB/Lehmann Rn 80; für ein Ermessen hingegen Calliess/von Hein Rn 30; ihm folgend PWW/Schaub Rn 3.

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Kapitel V: Gemeinsame Vorschriften

Art 18 Rom II-VO

„Aufforderung“ vermag sich zunächst nicht recht zu erschließen, denn das erkennende Gericht hat die jeweils zur Anwendung berufenen nationalen Bestimmungen ohnedies anzuwenden und alle danach „relevanten“ Umstände zu berücksichtigen; auch die Beschränkung auf die Opfer von Straßenverkehrsunfällen erstaunt. Richtigerweise dürfte der Erwägungsgrund als Ausgleich für die nicht erfolgte Umsetzung weitergehender Vorstellungen des Europäischen Parlamentes und seiner Berichterstatterin Diana Wallis intendiert sein, wonach für den Personenschaden eines Verkehrsunfallopfers das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsortes maßgeblich sein sollte.50 Hinter diesem Ansatz und damit in gewissem Maße auch hinter dem ErwGr 33 steht das Bewusstsein von der teilweise deutlich verschiedenen Ausgestaltung der Kompensation von Verkehrsunfallopfern in den nationalen Rechten.51 Will man die Unterschiedlichkeit der nationalen Rechte in diesem Bereich nicht hinnehmen (obgleich es zum Wesen nicht vereinheitlichter Rechtsbereiche gehört, dass durch eine Kollisionsregel jeweils berufene Rechtsordnungen zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen können), so stellt der ErwGr 33 jedenfalls keine kraftvolle Vereinheitlichung dar, schon weil er nicht Bestandteil der bindenden Verordnungsbestimmungen ist. Als eigenständige Kollisionsregel, die die Beachtung des Rechts am gewöhnlichen Aufenthalt des Opfers vorschriebe, kann er keinesfalls interpretiert werden.52 Um der Bestimmung einen konkreten Gehalt zu geben, wird vorgeschlagen, sie als Aufforderung zur Berücksichtigung unterschiedlicher Kaufkraftverhältnisse zu lesen.53 Ob und welche Bedeutung der Erwägungsgrund in der Rechtsprechung letztlich zu erlangen vermag, wird abzuwarten bleiben.

Artikel 18: Direktklage gegen den Versicherer des Haftenden Der Geschädigte kann seinen Anspruch direkt gegen den Versicherer des Haftenden geltend machen, wenn dies nach dem auf das außervertragliche Schuldverhältnis oder nach dem auf den Versicherungsvertrag anzuwendenden Recht vorgesehen ist.

I. Allgemeines Art 18 betrifft die Frage, wann einem Geschädigten ein Anspruch nicht gegen den Schädi- 1 ger, sondern (auch) gegen eine Versicherung zusteht. Die Vorschrift stellt dabei dem Geschädigten die Statuten eines außervertraglichen Schuldverhältnisses, das sich nach der Rom II-VO beurteilt,1 und des Versicherungsvertrages2 alternativ 3 zur Verfügung und er50

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Vgl zur Entstehungsgeschichte und zur Bewertung auch Koch HAVE 2009, 17, 19 („Trostpflaster“); Huber SVR 2009, 9 („kümmerlich“); Dickinson, Rome II, 14.26 ff („opaque wording“). Aus Sicht des schweizerischen Rechts Brulhart HAVE 2007, 312. Vgl hierzu etwa Huber SVR 2009, 10 ff mwN. Dickinson, Rome II, 14.30 ff mwN. Huber SVR 2009, 9. Das auf solche Schuldverhältnisse anwendbare Recht wird nach Art 4 ff Rom II-VO ermittelt, s NK-BGB/ Nordmeier Rn 16; Palandt/Thorn Rn 1; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2. Mithin gilt diese Variante nicht für Schuldverhältnisse, die nach Art 1 nicht der Verordnung unterfallen; wie hier MünchKommBGB/Junker Rn 8; ferner NK-BGB/Nordmeier Rn 7. Zur Bestimmung des Versicherungsvertragsstatuts MünchKommBGB/Junker Rn 11; NK-BGB/Nord-

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öffnet die Direktklage, wenn eines der beiden Statuten eine solche ermöglicht.4 Damit ist eine „Direktklage“ uU Bestandteil eines außervertraglichen Schuldverhältnisses iSd Rom II-VO, sie konstituiert aber nicht schon für sich genommen ein solches Schuldverhältnis.5 Diese Regelung deckt sich mit Art 40 Abs 4 EGBGB,6 ist aber restriktiver als zB Art 9 des Haager Übereinkommens über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vom 4.5.1971.7 Im Kommissionsentwurf war hingegen die grundsätzliche Geltung des Statuts des außervertraglichen Schuldverhältnisses vorgesehen, verbunden mit einem Optionsrecht des Geschädigten zum Recht des Versicherungsvertrages.8 Gegenüber der ursprünglich intendierten Regel erscheint die jetzige Fassung des Art 18 vorzugswürdig, weil sie in der Wortwahl klarer ist und vor allem den Schutz des Geschädigten (also die ratio der Vorschrift) besser verwirklicht. Liegt nämlich beim Geschädigten ein Optionsrecht, so muss er entscheiden, ob er dieses ausüben will; dazu wird er sich aber vergleichend über den Inhalt beider Statuten informieren müssen, ein unter Umständen beachtlicher Aufwand.9 Hingegen wird nun (zumeist) das Gericht die Rechtslage nach beiden Statuten von Amts wegen zu prüfen haben.10 Terminologisch hätte die Formulierung des Entwurfs11 nicht ganz klar

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meier Rn 19. Maßgeblich sind hier insbesondere Art 7 Rom I-VO sowie (aus deutscher Sicht) Art 46 c EGBGB. Eine subsidiäre Anknüpfung an das Versicherungsvertragsstatut, wie sie iRv Art 40 Abs 4 EGBGB diskutiert und von einer Mindermeinung bejaht wurde, kommt für Art 18 nicht in Betracht. Denn der Wortlaut spricht – ebenso wie der Wortlaut des Art 40 Abs 4 EGBGB – klar für die Alternativität und die unglückliche Formulierung der Gesetzesbegründung zu Art 40 EGBGB (Versicherungsvertragsstatut nur „notfalls“ anzuwenden) findet sich in den Materialien zur Rom II-VO nicht. Vgl zur Diskussion unter dem EGBGB ausführlich Staudinger/von Hoffmann Art 40 EGBGB Rn 437 ff mwN. Für Alternativität iRd Rom II-VO auch NK-BGB/Nordmeier Rn 1, 15 ff; Erman/Hohloch Rn 1 f; PWW/Schaub Rn 1; MünchKommBGB/Junker Rn 1; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 734; Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 90; Ofner ZfRV 2008, 13, 23; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 638; Wagner IPRax 2008, 1, 15 spricht von „kumulativer Anknüpfung“, dürfte aber dasselbe meinen. Vgl zur Direktklage nach deutschem Recht § 3 PflVG bzw § 115 VVG; für einige ausländische Rechtsordnungen siehe Micha, 13 ff; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 637 f. Als Überblick zur europäischen Vereinheitlichung im Bereich der Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung vgl Staudinger/von Hoffmann Art 40 EGBGB Rn 469 ff; Dickinson, Rome II, 14.100 ff (insbesondere auch zur Umsetzung der europäischen Vorgaben ins Recht des Vereinigten Königreichs), jeweils mit den dortigen wN. Die entsprechenden Richtlinien überschneiden sich nicht mit Art 18; sie vermindern vielmehr in wünschenswerter Weise Divergenzen für die Fälle, in denen das Versicherungsvertragsstatut und das Statut des außervertraglichen Schuldverhältnisses die Rechte zweier Mitgliedstaaten sind. Eingehender, auch in Auseinandersetzung mit anderen Sprachfassungen NK-BGB/Nordmeier Rn 5. AllgA, vgl beispielsweise NK-BGB/Nordmeier Rn 3; Palandt/Thorn Rn 1; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1. Zum Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vgl auch NK-BGB/Nordmeier Rn 2, welcher vor allem auf dessen Leitbildfunktion hinweist. Zum Verhältnis des Haager Übereinkommens zur Rom II-VO siehe Calliess/Gruber Rn 29. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 28. S zur Entstehungsgeschichte auch MünchKommBGB/Junker Rn 2 f. Vgl zum Grüne-Karten-System als Reaktion auf die Schwierigkeiten bei der Ermittlung der betroffenen Haftungs- und Versicherungsbestimmungen etwa MünchKommBGB/Junker Rn 15 ff; NK-BGB/Nordmeier Rn 28; Kuhnert NJW 2011, 3347, 3348. MünchKommBGB/Junker Rn 12; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1; NK-BGB/Nordmeier Rn 26; Palandt/ Thorn Rn 2; Erman/Hohloch Rn 2; PWW/Schaub Rn 1. Vgl allgemein zum sog Günstigkeitsprinzip und

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Kapitel V: Gemeinsame Vorschriften

Art 18 Rom II-VO

gestellt, ob mit „Anspruch“ nur der Direktanspruch oder auch sonstige Ansprüche aus dem außervertraglichen Schuldverhältnis gemeint gewesen wären; und ebenso wenig, ob und in welcher Weise die „Entscheidung“ des Geschädigten dem Gericht, dem Schädiger und der Versicherung gegenüber hätte ausgeübt werden müssen. Die Abgrenzung von Art 18 gegenüber Art 15 Rom I-VO und Art 19 Rom II-VO muss 1a beim Mechanismus ansetzen, welcher dem „Geschädigten“12 den Anspruch gegen die Versicherung des Schädigers verschafft. Wird der Anspruch durch Legalzession infolge einer Befriedigung des ursprünglichen Gläubigers erlangt, greift – je nach der Rechtsnatur des Schuldverhältnisses – Art 15 Rom I-VO oder Art 19 Rom II-VO.13 Erlangt der Geschädigte den Anspruch unabhängig von einer solchen Befriedigung, steht die Anwendung von Art 18 offen. Das dürfte auch für Fälle gelten, in denen die Legalzession nicht an eine Befriedigung des ursprünglichen Gläubigers, sondern beispielsweise an dessen Insolvenz anknüpft.14 Die gerichtliche Zuständigkeit für Direktklagen gegen den Versicherer ergibt sich im Gel- 2 tungsbereich der Brüssel Ia-VO aus deren Art 13 Abs 2 iVm Art 10–12.15 Art 13 Abs 3 Brüssel Ia-VO sieht eine Zuständigkeitserstreckung in Fällen der Streitverkündung vor, allerdings nur, wenn letztere nach dem für die unmittelbare Klage maßgeblichen Recht zulässig ist. Richtigerweise ist hierunter das Statut zu verstehen, auf das die Zulässigkeit einer Direktklage im konkreten Fall tatsächlich gestützt wird. Art 14 Abs 2 Brüssel Ia-VO betrifft die Widerklage und die Art 15 f Brüssel Ia-VO regeln die Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen für den Bereich der Versicherungssachen.16 II. Direktanspruch des Geschädigten Der „Direktanspruch“ iSv Art 18 muss aus einem außervertraglichen Schuldverhältnis 2a zwischen Schädiger und Geschädigtem resultieren, eine rein vertragliche Haftungsbeziehung zwischen den beiden oder eine Abrede zwischen dem Schädiger und dessen Versicherung zu Gunsten des Geschädigten genügen als Grundlage nicht.17 Ferner darf der (jetzige) Anspruchsinhaber – etwa die Versicherung des Unfallopfers – den Anspruch nicht erst durch Legalzession infolge einer Befriedigung des ursprünglichen Gläubigers erlangt haben.18 Infolge der verordnungsautonomen Begriffsausfüllung19 kommt es indes nicht darauf

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der sich daraus ergebenden Prüfpflicht des Gerichts auch Staudinger/von Hoffmann Art 40 EGBGB Rn 439 mwN. „[…] es sei denn, der Geschädigte hat sich dazu entschieden, seinen Anspruch auf das auf den Versicherungsvertrag anzuwendende Recht zu stützen“, vgl Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 41. Näher zu diesem Begriff unten Rn 2b. Ähnlich NK-BGB/Nordmeier Rn 9. So wohl auch NK-BGB/Nordmeier Rn 9; vgl ferner Micha, 44 ff und das dort genannte Beispiel der Sec. 1 (1) Third Parties Act 1930. Vgl hierzu etwa OLG Nürnberg, Urteil vom 10.4.2012 – 3 U 2318/11; LG Saarbrücken, Urteil vom 9. 3. 2012 − 13 S 51/11, II.1.; Cour de Cassation chambre civile 1, Audience publique du 5 décembre 2012, N de pourvoi: 11–26364. S ferner NK-BGB/Nordmeier Rn 29. Vgl zum Ganzen etwa Rauscher/Staudinger Art 13 Brüssel Ia-VO Rn 5 ff. Näher NK-BGB/Nordmeier Rn 7 f. Hierzu bereits o Rn 1a.

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an, ob der Direktanspruch im jeweiligen Sachrecht deliktisch, prozessual oder auf eine sonstige Weise ausgestaltet ist.20 2b Eröffnet Art 18 den Direktanspruch dem „Geschädigten“, so zeigt sich an dieser Wortwahl

erneut, dass die „Gemeinsamen Vorschriften“ der Art 15 ff jedenfalls terminologisch zu stark auf deliktische Schuldverhältnisse ausgerichtet sind.21 Die unglückliche Formulierung muss durch eine weitende Auslegung korrigiert werden, nach der Geschädigter im Grundsatz jeder Berechtigte eines außervertraglichen Schuldverhältnisses ist.22 Die Diskussion um einen einheitlichen Geschädigtenbegriff des Europäischen Verordnungsrechts, der dann auch für Art 18 gälte, ist noch im Fluss.23 Eine solche Vereinheitlichung hätte ihre Vorzüge, die Rechtsprechung des EuGH zu Art 11 Abs 1 lit b iVm Art 13 Abs 2 Brüssel Ia-VO ist indes ein jedenfalls für Art 18 ungeeigneter Nenner.24 Würde man im Anschluss an diese Rechtsprechung nur einen Berechtigten als „Geschädigten“ anerkennen, der im Einzelfall wirtschaftlich und rechtlich schwächer ist als der Verpflichtete,25 wäre Art 18 deformiert. Zum einen enthalten weder Wortlaut26 noch Materialien eine Handhabe, um beispielsweise dem reichen und geschäftserfahrenen Unfallopfer den Direktanspruch gegen die Versicherung des unfallverursachenden Habenichts zu verwehren. Zum anderen würde eine wichtige ökonomische Funktion der Vorschrift verfehlt, nämlich die transaktionseffektive direkte Inanspruchnahme der solventen und letztendlich leistungsverpflichteten Versicherung des „Schädigers“. Aus diesen Überlegungen ergibt sich insbesondere auch, dass Berechtigter iSd vorstehenden Geschädigtendefinition nicht nur der ursprüngliche Gläubiger eines außervertraglichen Schuldverhältnisses sein kann, sondern auch dessen Rechtsnachfolger (etwa: Erbe, Zessionar).27

3 Art 18 regelt nicht direkt, was zu gelten hat, wenn sowohl das Statut des außervertraglichen

Schuldverhältnisses als auch das Versicherungsvertragsstatut einen Direktanspruch vorsehen. Im Hinblick auf den Regelungszweck ist die Lösung hier im Günstigkeitsprinzip zu suchen, dh es gilt der für den Geschädigten günstigere Direktanspruch.28 Sollten die Direktansprüche wirklich einmal (vollständig oder weitestgehend) gleichen Schutz bieten,29 so 19 20

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NK-BGB/Nordmeier Rn 6. NK-BGB/Nordmeier Rn 6 mwN. Eine vergleichende Darstellung verschiedener Direktansprüche findet sich bei Micha, 13 ff. S hierzu beispielsweise auch Art 15 Rn 3. So zu Recht NK-BGB/Nordmeier Rn 11. Im Überblick zu ihr NK-BGB/Nordmeier Rn 12 mwN. Befürwortend aber Lüttringhaus VersR 2010, 183, 189 f, allerdings mit Einschränkungen für Erben und Legalzessionare; im Anschluss hieran PWW/Schaub Rn 1. IErg wie hier NK-BGB/Nordmeier Rn 13; jurisPK-BGB/Ludwig Rn 5. EuGH Slg 2009, I-8661, Rn 41 f; hierzu Staudinger IPRax 2011, 229; Tomson EuZW 2009, 204. NK-BGB/Nordmeier Rn 13 mwN. Ganz ähnlich NK-BGB/Nordmeier Rn 14. Ebenso MünchKommBGB/Junker Rn 1; Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 90; Junker JZ 2008, 169, 177; von Hein VersR 2007, 440, 450; Wagner IPRax 2006, 372, 379; Dickinson, Rome II, 14.89. In einem solchen Fall auf die eingeschränkte Entscheidungserheblichkeit von Art 18 Rom II-VO hinweisend NK-BGB/Nordmeier Rn 27. Für Art 40 Abs 4 EGBGB Staudinger/von Hoffmann Art 40 EGBGB Rn 439. Denkbar ist das insbesondere bei Binnenmarktfällen infolge der Kraftfahrzeughaftpflicht-Richtlinien der EU, ebenso Junker JZ 2008, 169, 177; Palandt/Thorn Rn 3; NK-BGB/Nordmeier Rn 27; PWW/Schaub

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Kapitel V: Gemeinsame Vorschriften

Art 18 Rom II-VO

ist die Anwendung des Statuts für das außervertragliche Schuldverhältnis vorzugswürdig, weil dann alle Beziehungen des Geschädigten zu seinen Haftungsschuldnern demselben Recht unterliegen würden. III. Auswirkungen einer Rechtswahl Während Schädiger und Geschädigter meist keine Möglichkeit haben werden, das Statut des 4 Versicherungsvertrages zu beeinflussen,30 können sie über eine Rechtswahl das Statut des außervertraglichen Schuldverhältnisses bestimmen. Damit stünde ihnen im Prinzip auch der Weg zu einer Rechtsordnung offen, die in Abweichung von dem nach objektiver Anknüpfung bestimmten Statut einen Direktanspruch bejaht. Vor derartigen Konsequenzen wird die Versicherung aber durch Art 14 Abs 1 S 2 aE geschützt, weil eine Rechtswahl ihr gegenüber zumindest dann unbeachtlich ist, wenn und soweit dadurch ihre Rechtsposition verschlechtert wird.31 Die Versicherung sollte aber ebenso wenig Nutzen daraus ziehen dürfen, dass die Rechtswahl zu einem Recht hin erfolgt, welches entgegen dem objektiv bestimmten Statut des außervertraglichen Schuldverhältnisses keinen Direktanspruch vorsieht. Denn ansonsten wäre der durch Wegfall des Optionsrechts verbesserte Schutz des Geschädigten wieder geschwächt.32 Auch hieraus ergibt sich also ein Argument dafür, den Wortlaut der Verordnung ernst zu nehmen und die Rechtsstellung der Versicherung „unberührt“, nicht nur „unbenachteiligt“ zu lassen.33 Nach all dem ist also das „auf das außervertragliche Schuldverhältnis […] anzuwendende […] Recht“ iSv Art 18 in aller Regel dasjenige Statut, welches sich aus den objektiven Anknüpfungsregeln der Rom II-VO ergibt.34 IV. Verhältnis von Deliktsstatut und Versicherungsvertragsstatut Unter Art 40 Abs 4 EGBGB war die Abgrenzung der Geltungsbereiche von Deliktsstatut 5 und Versicherungsvertragsstatut nicht unumstritten. Überwiegend wurde dabei die Zulässigkeit eines Direktanspruchs, grundsätzlich auch sein Inhalt sowie die Frage von Einwendungsausschlüssen35 dem Deliktsstatut unterstellt, hingegen die Begrenzung auf Versicherungshöchstbeträge dem Versicherungsvertragsstatut.36 Die Kommissionsbegründung37

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Rn 3; HK-BGB/Dörner Rn 1. Derzeitiger Stand der Vereinheitlichung ist die Richtlinie 2009/103/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung und die Kontrolle der entsprechenden Versicherungspflicht, ABlEU Nr L 263 v 7.10.2009. Zur Regelungssituation im deutschen Recht vgl Staudinger/von Hoffmann Art 40 EGBGB Rn 445 f mwN. Insoweit besteht weitgehend Einigkeit, vgl hierzu Art 14 Rn 42 ff. Kritisch hierzu NK-BGB/Nordmeier Rn 17 Fn 34. Vgl schon Art 14 Rn 46. Eine ausnahmsweise Wirkung für und gegen die Versicherung lässt sich freilich bejahen, wenn die Versicherung der Rechtswahl zugestimmt hat, ebenso MünchKommBGB/Junker Rn 10; aA und das Zustimmungserfordernis der Versicherung verneinend NK-BGB/Nordmeier Rn 17; Micha, 138 f (jedoch über ein mögliches Ablehnungsrecht iSd § 333 BGB reflektierend); wohl auch Erman/Hohloch Rn 1. Das dürfte im Grundsatz der zu Art 40 Abs 4 EGBGB ganz hM entsprechen, vgl nur Staudinger/von Hoffmann Art 40 EGBGB Rn 440 ff; Erman12/Hohloch Art 40 EGBGB Rn 79. AA zum Recht der Rom II-VO NK-BGB/Nordmeier Rn 25. Vgl ausführlich Staudinger/von Hoffmann Art 40 EGBGB Rn 444 ff; Mansel, Direktansprüche, 36 f. Unter Geltung der Rom II-VO erwägt Huber SVR 2009, 12, dem Versicherer den Einwand zu gestatten,

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

trifft hierzu die Aussage: „Der Haftungsumfang des Versicherers richtet sich in jedem Fall nach dem auf den Versicherungsvertrag anzuwendenden Recht.“ Hierin dürfte eine Bestätigung der für das deutsche Recht38 schon bisher herrschenden und richtigen Position39 bezüglich der Versicherungshöchstbeträge liegen.40 Der Schutz des Geschädigten wird durch diese Handhabung in Einklang gebracht mit einem gewissen Maß an Schutz für die Versicherung.41 Weist man mithin die Versicherungshöchstbeträge „in jedem Fall“ dem Versicherungsvertragsstatut zu, so kann insoweit der Günstigkeitsvergleich nicht gelten; wenn die beiden alternativen Statute nämlich bis auf die Haftungshöchstsumme genau das gleiche Schutzniveau böten, das Statut des außervertraglichen Schuldverhältnisses aber in diesem Punkte günstiger für den Geschädigten wäre, müsste insoweit gleichwohl das Versicherungsvertragsstatut gelten. Ob und inwieweit das Versicherungsvertragsstatut darüber zu entscheiden hat, ob der Versicherer dem Geschädigten sonstige Einwendungen aus seinem Verhältnis zum Versicherungsnehmer entgegenhalten kann,42 wird in der weiteren Diskussion und Rechtsanwendung zu klären sein.

Artikel 19: Gesetzlicher Forderungsübergang Hat eine Person („der Gläubiger“) aufgrund eines außervertraglichen Schuldverhältnisses eine Forderung gegen eine andere Person („den Schuldner“) und hat ein Dritter die Verpflichtung, den Gläubiger zu befriedigen, oder befriedigt er den Gläubiger aufgrund dieser Verpflichtung, so bestimmt das für die Verpflichtung des Dritten gegenüber dem Gläubiger maßgebende Recht, ob und in welchem Umfang der Dritte die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner nach dem für deren Beziehungen maßgebenden Recht geltend zu machen berechtigt ist.

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dass nach der für den einstandspflichtigen Versicherten maßgeblichen Rechtsordnung der betreffende Schadensposten in bloß geringerer Höhe ersatzfähig ist, als nach dem für die Haftung des Versicherers maßgeblichen Recht. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 28. Anscheinend ganz gegen die Anwendung eines vom Statut des außervertraglichen Schuldverhältnisses abweichenden Versicherungsvertragsstatuts Dickinson, Rome II, 14.89 ff. Allerdings ist – wie bei jedem Vergleich zwischen Art 40 Abs 4 EGBGB und Art 18 – zu beachten, dass die Rom II-VO auch für nicht-deliktische außervertragliche Schuldverhältnisse gilt. Das Verhältnis zwischen Deliktsstatut und Versicherungsvertragsstatut muss daher übertragen werden auf etwaige Haftungen aus nicht-deliktischen außervertraglichen Schuldverhältnissen. Ähnlich Junker JZ 2008, 169, 177; MünchKommBGB/Junker Rn 14; Palandt/Thorn Rn 1; PWW/Schaub Rn 3; NK-BGB/Nordmeier Rn 21, mit Beispiel, 23; wohl anders (nur die Zulässigkeit der Direktklage unterliegt dem Deliktsstatut) aber Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 90; aA ebenfalls BeckOK-BGB/ Spickhoff Rn 4, welcher zwar für einen Günstigkeitsvergleich plädiert, die Haftung des Versicherers indes gleichzeitig auf den nach dem Versicherungsstatut zu ermittelnden geschuldeten Höchstbetrag begrenzt. Vgl zum Gesichtspunkt des Interessensausgleichs auch Gruber VersR 2001, 16 f mwN; Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-90; NK-BGB/Nordmeier Rn 24. Weil die schutzwürdigen Interessen der Versicherung – auch im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit des Versicherungssystems als Ganzes – nicht aus den Augen verloren werden dürfen, ist es zu begrüßen, dass sich die weit reichenden Änderungsvorschläge des europäischen Parlaments nicht durchgesetzt haben; vgl zu ihnen Wagner IPRax 2006, 372, 378 f; Wagner IPRax 2008, 1, 15. Freilich hat die Aussage der Kommission nicht den Rang des Verordnungstextes oder seiner Erwägungsgründe, bildet vielmehr nur ein Auslegungskriterium. So MünchKommBGB/Junker Rn 14, der hierbei auf die Vorhersehbarkeit für den Versicherer verweist.

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Kapitel V: Gemeinsame Vorschriften I. II. III. IV.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regelungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leistungsverpflichtung aus dem Verhältnis zum Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Einwendungen des Schuldners . . . . . . . . . . . . . 5 VI. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 VII. Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

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I. Allgemeines Art 19 ist auch in seiner jetzt gültigen Fassung eng an Art 13 EVÜ angelehnt (der im 1 deutschen Recht wiederum Eingang in Art 33 Abs 3 EGBGB aF gefunden hatte).1 Nach der Intention der Kommission2 sollte die Vorschrift dem 13 EVÜ sogar „entsprechen“ und war daher ursprünglich gleich formuliert.3 Von reinen Formulierungsunterschieden abgesehen aber differiert die jetzige Fassung in zwei Punkten vom Kommissionsentwurf und damit auch von Art 13 EVÜ: Die Haftung mehrerer ist nicht mehr nur in einem eigenen Absatz geregelt, sondern in einer eigenen Vorschrift (Art 20); dies mag der Klarheit dienen, ohne dass der äußerlichen Trennung allzu viel Bedeutung beigemessen werden sollte.4 Und aus der „Verpflichtung des Dritten“ ist die „Verpflichtung des Dritten gegenüber dem Gläubiger“5 geworden, so dass bedauerlicherweise diejenigen Fälle nicht mehr vom Wortlaut erfasst sind, in denen der Dritte gegenüber dem Schuldner zur Leistung an den Gläubiger verpflichtet ist. Dennoch sollte Art 19 auch auf solche Fälle Anwendung finden können.6 II. Regelungsgehalt Trotz dieser Unterschiede im Detail ist der Kerngehalt der Regelungen in Art 13 EVÜ und 2 Art 19 derselbe:7 Zahlt ein Dritter statt des Schuldners auf eine Forderung, weil er hierzu 1

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Die Art 27–37 EGBGB sind aufgehoben durch Art 1 des Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 593/2008 vom 25.06.2009, BGBl 2009 I 1574. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 28. Art 15 Rom II-VO-E lautete: Artikel 15 – Gesetzlicher Forderungsübergang und geteilte Haftung 1. Hat eine Person, der Gläubiger, aufgrund eines außervertraglichen Schuldverhältnisses eine Forderung gegen eine andere Person, den Schuldner, und hat ein Dritter die Verpflichtung, den Gläubiger zu befriedigen, oder befriedigt er den Gläubiger aufgrund dieser Verpflichtung, so bestimmt das für die Verpflichtung des Dritten maßgebende Recht, ob der Dritte die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner gemäß dem für deren Beziehungen maßgebenden Recht ganz oder zu einem Teil geltend machen kann. 2. Dies gilt auch, wenn mehrere Personen dieselbe Forderung zu erfüllen haben und der Gläubiger von einer dieser Personen befriedigt worden ist. Siehe näher Art 20 Rn 2. Zustimmend – mit Hinweis auf die identische französische Fassung – NK-BGB/ Limbach Rn 4 („unschädlich“). Die gleiche Formulierung findet sich auch in Art 20. Im Ergebnis ebenso MünchKommBGB/Junker Rn 11; NK-BGB/Limbach Rn 7. S auch unten Rn 4; Erman/Hohloch Rn 3. Eine solche Verpflichtung gegenüber dem Schuldner ist keineswegs nur hypothetischer Natur, sie besteht etwa für den Haftpflichtversicherer, vgl Wandt ZVglRWiss 86 (1987) 272, 279. Nach seiner Art 13 EVÜ in diesem Punkte entsprechenden Formulierung konnte Art 33 Abs 3 S 1 EGBGB aF Fälle der Verpflichtung gegenüber dem Schuldner ohne Weiteres erfassen und tat dies nach ganz hM auch, vgl nur MünchKommBGB4/Martiny Art 33 EGBGB Rn 33 mwN. S zB MünchKommBGB/Junker Rn 6; NK-BGB/Limbach Rn 2; PWW/Müller Rn 1.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

verpflichtet8 ist (etwa ein Bürge aufgrund einer Bürgschaft oder eine Versicherung aufgrund eines Versicherungsvertrages9), so besteht (unbeschadet des Verhältnisses zwischen Schuldner und Drittem) jedenfalls eine Rechtsbeziehung zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner und eine Rechtsbeziehung zwischen dem Gläubiger und dem Dritten. Die Rechtsbeziehung zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner, das außervertragliche Schuldverhältnis, unterliegt dem sog Forderungsstatut; die Rechtsbeziehung zwischen dem Gläubiger und dem Dritten dem sog Zessionsgrundstatut10 (weil sie die rechtliche Grundlage für eine gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Zession der Forderung an den Dritten liefern muss). Will nun der Dritte Rückgriff gegen den Schuldner nehmen, so ist ein möglicher Weg dazu das Vorgehen aus der Forderung, auf die der Dritte gezahlt hat, also aus der Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner. Dazu muss aber diese Forderung im Wege der Zession auf den Dritten übergegangen sein. An diesem Punkte setzt Art 19 ein und statuiert, dass (jedenfalls für die Frage der Legalzession)11 das Zessionsgrundstatut bestimmt, ob und in welchem Umfang die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner auf den Dritten übergeht und von ihm dem Schuldner entgegengehalten werden kann.12 Im Übrigen soll aber die übergegangene Forderung und damit auch ihre Durchsetzung durch den Dritten nicht dem Zessionsgrundstatut unterfallen, sondern weiter nach dem Forderungsstatut zu beurteilen sein, dem sie auch vor der Zession unterlag (deswegen: „nach dem für deren Beziehungen maßgebenden Recht“).13 III. Normzweck 3 Diese Regelung beruht auf dem Grundgedanken, dass der Erhalt einer Forderung, die gegen

den Schuldner geltend gemacht werden kann, den Ausgleich für die Leistung des Dritten bildet. Jene Leistung erfolgt aber (zumindest vorrangig) nicht im Hinblick auf das Verhältnis Gläubiger-Schuldner; vielmehr wegen des Verhältnisses zwischen Gläubiger und Drittem. Verpflichtet eine Rechtsordnung einen Dritten zur Leistung, gewährt ihm aber zugleich eine Legalzession, so kann idR davon ausgegangen werden, dass die Verpflichtung nur für billig gehalten wird, weil sie mit der Gewährung Hand in Hand geht. Würde man diese Verbindung aufspalten und womöglich eine Legalzession oder die Möglichkeit der Geltendmachung der Forderung gegenüber dem Schuldner verneinen, weil das Forderungsstatut sie nicht vorsieht, so wäre die Regelungsabsicht des Zessionsgrundstatuts einseitig zu Lasten des Dritten verfälscht; zugleich wäre dieser in seinem berechtigten Vertrauen enttäuscht, 8

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Besteht keine Verpflichtung des Dritten zur Befriedigung des Gläubigers, so kommt der Mechanismus einer Legalzession in aller Regel gar nicht zum Zuge, vielmehr entstehen zwischen Schuldner und Drittem Schuldverhältnisse aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus ungerechtfertigter Bereicherung; s auch MünchKommBGB/Junker Rn 14; Erman/Hohloch Rn 4. Daher kann hier von der Erörterung einer – analogen – Anwendung von Art 19 auch auf solche Fälle abgesehen werden. Diese Konstellation dürfte einen der Hauptanwendungsfälle bilden, ebenso NK-BGB/Limbach Rn 6; vgl ferner MünchKommBGB/Junker Rn 3 f; Dickinson, Rome II, 14.110, auch zur Indemnity Insurance nach englischem Recht. Für einige Beispiele s MünchKommBGB/Junker Rn 16; NK-BGB/Limbach Rn 9. Zur rechtsgeschäftlichen Übertragung s sogleich Rn 10. Ebenso NK-BGB/Limbach Rn 1, 9; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2; Erman/Hohloch Rn 3, 5; HK-BGB/ Dörner Rn 1. Bejahend NK-BGB/Limbach Rn 1, 9; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2; Erman/Hohloch Rn 3, 6; HK-BGB/ Dörner Rn 2.

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Kapitel V: Gemeinsame Vorschriften

Art 19 Rom II-VO

sich zur Leistung an den Gläubiger nur im Gegenzug zum Erhalt einer verwertbaren Forderung gegen den Schuldner bereithalten zu müssen. IV. Leistungsverpflichtung aus dem Verhältnis zum Schuldner Aus diesen grundsätzlichen Überlegungen ergibt sich aber auch, dass nicht das Verhältnis 4 zwischen Drittem und Gläubiger, sondern das Verhältnis zwischen Drittem und Schuldner dann für „Ob“ und Umfang einer Legalzession mit der daraus folgenden Möglichkeit der Geltendmachung gegenüber dem Schuldner maßgeblich sein muss, wenn sich die Leistungsverpflichtung des Dritten aus diesem Verhältnis ergibt und nicht aus dem Verhältnis Dritter-Gläubiger. Denn nur dann bleibt in solchen Fällen der Nexus zwischen der Verpflichtung zur Leistung an den Gläubiger und der Gewährung der Forderung gegen den Schuldner als Ausgleich gewahrt. Für diese iRv Art 33 EGBGB aF herrschende Auffassung14 lässt der Wortlaut des Art 19 leider wenig Raum;15 zumindest in analoger Anwendung muss die Norm aber an solche Fallgestaltungen anzupassen sein.16 V. Einwendungen des Schuldners Der Schuldner hat zumeist keinen Einfluss auf das Verhältnis zwischen Gläubiger und 5 Drittem, namentlich kann er die Zession und damit den Wechsel der Gläubigerstellung nicht verhindern. Daher ist es geboten, ihm das Schutzniveau zu erhalten, welches er im Verhältnis zum bisherigen Gläubiger genoss. Insbesondere Einwendungen des Schuldners und die Folgen einer Leistung an den Altgläubiger müssen sich daher auch gegenüber dem Dritten als neuem Gläubiger nach dem Forderungsstatut beurteilen.17 VI. Abgrenzung Im Hinblick auf die Parallelnormen zu Art 19 stellen sich einige Abgrenzungsfragen. Im 6 Verhältnis zu Art 20 kommt es darauf an, ob Dritter und Schuldner der Sache nach gleichrangig haften, oder ob der Dritte zwar zeitlich vorrangig (weil zunächst er den Gläubiger befriedigt), der Sache nach aber nachrangig iSe Stufenverhältnisses haftet. Nur eine solche materiell nachrangige Haftung des Dritten unterliegt Art 19.18

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Vgl zum früheren Recht nur PWW/Müller Art 33 EGBGB Rn 7; Palandt/Heldrich Art 33 EGBGB Rn 3; Erman12/Hohloch Art 33 EGBGB Rn 9 mwN auch aus der Rspr. IRv Art 19 wird das Problem gegenwärtig noch nicht eingehend diskutiert. Siehe schon oben Rn 1; aA mit Hinweis auf die anderen Sprachfassungen indes NK-BGB/Limbach Rn 7. IE ebenfalls für eine Anwendung NK-BGB/Limbach Rn 7, allerdings soll diese direkt und nicht analog erfolgen. MünchKommBGB/Junker Rn 17 f. Bzgl Art 33 EGBGB aF herrschte hierüber im Grundsatz weitgehende Einigkeit, die Details waren aber nicht unumstritten, vgl dazu etwa Kropholler, IPR, § 52 VIII 2; Soergel/ von Hoffmann Art 33 EGBGB Rn 4 ff. MünchKommBGB/Junker Rn 12 f, dort auch zum Zusammentreffen von Art 19 und Art 20; NK-BGB/ Limbach Rn 6; Erman/Hohloch Rn 4; PWW/Müller Rn 2; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3 f. Vgl zum Verhältnis von Art 13 Abs 1 und 2 EVÜ bzw Art 33 Abs 3 S 1 und 2 EGBGB aF etwa Stoll FS MüllerFreienfels (1986) 634, 656; Wandt ZVglRWiss 86 (1987) 278, 294; Staudinger/Hausmann Art 33 EGBGB Rn 79, jeweils mwN.

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

7 Die Abgrenzung zu Art 13 EVÜ bzw Art 14 Rom I-VO ist im Grundsatz eindeutig: Ist die

auf den Dritten übergehende Forderung vertraglicher Natur, so gelten Art 13 EVÜ bzw Art 14 Rom I-VO; ist sie außervertraglicher Natur, so gilt Art 19.19 8 Aus der systematischen Stellung des Art 19 in den „Gemeinsamen Vorschriften“ der Rom

II-VO folgt zweierlei: Zum einen gilt die Vorschrift keineswegs nur für deliktische außervertragliche Schuldverhältnisse, sondern für alle Schuldverhältnisse, die der Rom II-VO unterfallen. Im Hinblick auf die häufig anzutreffende Legalzession an eine leistende Schadensversicherung20 ist er für deliktische Schuldverhältnisse freilich besonders relevant.21 Zum anderen erfasst Art 19 indes grundsätzlich nur außervertragliche Schuldverhältnisse iSd Verordnung. Beispielsweise die Legalzession öffentlichrechtlicher Ansprüche, insbesondere im Bereich der Staatshaftung, unterfällt wegen Art 1 Abs 1 S 2 an sich nicht Art 19.22 Gleiches gilt für Schuldverhältnisse, auf die die Rom II-VO gemäß ihrem Art 1 Abs 2 nicht anwendbar ist. Dieser Befund kann indes kein Schlusspunkt sein: Da der deutsche Gesetzgeber die (zuvor einschlägige) nationale Vorschrift in Art 33 EGBGB aF aufgehoben hat, fehlt es für Schuldverhältnisse, die nicht vertraglich sind – so dass die Rom I-VO nicht greift – und insbesondere wegen Art 1 Abs 2 nicht im Anwendungsbereich der Rom II-VO liegen, überhaupt an einer Kollisionsnorm für den gesetzlichen Forderungsübergang.23 Dieser unhaltbare Zustand der Regelungslosigkeit mag einstweilen durch eine analoge Anwendung des Art 19 im deutschen Recht abgefedert werden.24 Letztlich ist aber ein Handeln des nationalen Gesetzgebers erforderlich. 9 Im Hinblick auf Art 27 stellt Art 93 der VO (EWG) Nr 1408/7125 eine vorrangige Spezial-

regelung zu Art 19 dar.26 9a Nach der Aufhebung von Art 33 EGBGB stellt sich die Frage seiner Abgrenzung zu Art 19

nicht mehr.27 VII. Abtretung 10 Problematisch ist die Frage, was bei rechtsgeschäftlicher Übertragung (Abtretung) einer

außervertraglichen Forderung zu gelten hat. Das Recht des schuldrechtlichen Vertrages, 19

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Vgl nur Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 638; Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 87; NK-BGB/Limbach Rn 8. Vgl im deutschen Recht § 67 VVG. Weitere Anwendungsbeispiele iRd deutschen Rechts wären § 116 SGB X, § 774 BGB oder auch § 87 a BBG, vgl für alle Erman12/Hohloch Art 33 EGBGB Rn 8; MünchKommBGB/Junker Rn 4. Hingegen steht es einer Anwendung von Art 19 nicht schon entgegen, dass die Norm, welche die Legalzession anordnet, öffentlichrechtlicher Natur ist. Vgl MünchKommBGB/Junker Rn 9 mwN. NK-BGB/Limbach Rn 5. NK-BGB/Limbach Rn 5. Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl EG 1971 L 149/2; dazu etwa MünchKommBGB/Junker Rn 19 f. Ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1; NK-BGB/Limbach Rn 3. Hierzu noch die Vorauflage in Rn 8.

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Kapitel V: Gemeinsame Vorschriften

Art 20 Rom II-VO

welcher den Gläubiger zur Abtretung an den Dritten verpflichtet, ist unzweifelhaft nach der Rom I-VO zu beurteilen, weil es sich hierbei um ein vertragliches Schuldverhältnis handelt. Aber auch die im Hinblick auf Art 19 entscheidende Frage, welches Recht darüber bestimmen soll, ob der Dritte die Forderung gegenüber dem Schuldner geltend machen kann, sollte analog Art 14 Rom I-VO beantwortet werden, also nicht in Anwendung des Art 19.28 Konsequenz gemäß dem Wortlaut jener Vorschriften ist nämlich die Maßgeblichkeit des Forderungsstatuts statt des Zessionsgrundstatuts, und diese Konsequenz ist begrüßenswert.29 Die Legalzession korrespondiert nämlich idR mit einer Leistungsverpflichtung des Dritten, so dass dieser vor einer unbilligen Aufspaltung von Verpflichtung und Gewährung geschützt werden muss. Bei der Abtretung besteht dieser Zusammenhang hingegen nicht zwangsläufig, sie kann etwa auch auf einem Forderungskauf beruhen; dann steht aber der Schuldnerschutz im Vordergrund, zumal der Schuldner das Bestehen von Legalzessionsnormen eher voraussehen kann als eine Abtretung zwischen Gläubiger und Drittem.30

Artikel 20: Mehrfache Haftung Hat ein Gläubiger eine Forderung gegen mehrere für dieselbe Forderung haftende Schuldner und ist er von einem der Schuldner vollständig oder teilweise befriedigt worden, so bestimmt sich der Anspruch dieses Schuldners auf Ausgleich durch die anderen Schuldner nach dem Recht, das auf die Verpflichtung dieses Schuldners gegenüber dem Gläubiger aus dem außervertraglichen Schuldverhältnis anzuwenden ist. I. II. III. IV. V.

Anwendungsbereich im Verhältnis zu Art 19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Interpretationsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Identität der Statuten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Divergenz von Forderungsstatut und Zessionsgrundstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Divergenz zwischen den Zessionsgrundstatuten 1. Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Zessionsgrundstatut des Tilgenden . . . . 8 3. Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 VI. Besondere Rechtsbeziehung im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 VII. Vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 VIII. Freiwillige Leistungen und Spezialregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

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I. Anwendungsbereich im Verhältnis zu Art 19 In Abgrenzung zu Art 191 bestimmt Art 20 das Regressstatut zwischen mehreren gleich- 1 rangigen Schuldnern.2 Hauptanwendungsfall wird die Gesamtschuld sein,3 aber auch für 28

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Ebenso die hM iRv Art 12, 13 EVÜ und Art 33 EGBGB aF. Vgl nur Czernich/Heiss/Lorenz Art 12 EVÜ Rn 12; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 639. Für die Rom II-VO wie hier NK-BGB/Limbach Rn 8; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1; MünchKommBGB/Junker Rn 21; von Hein ZEuP 2009, 6, 25; Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 542. Gegen eine Anwendung auch Dickinson, Rome II, 14.113, der stattdessen freilich die Art 10 und 11 anwenden möchte. Zu Recht wurde eine besondere Regelung gefordert in der Stellungnahme der Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 47. Vgl auch Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO, 91. Vgl hierzu auch Rauscher, IPR, 271. Vgl auch dort Art 19 Rn 6.

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Art 20 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

den Ausgleich verschiedener Sicherer (etwa Bürge und Pfandschuldner) wird die Vorschrift hohe Relevanz erhalten.4 II. Interpretationsgrundlage 2 Art 20 bildete, wie schon angemerkt,5 den zweiten Absatz des Art 15 Rom II-VO-E.6 Die

nunmehr erfolgte räumliche Trennung hat als solche wenig Gewicht. Sie geht aber einher mit einer Veränderung im Wortlaut, die zumindest in einem Punkte Anlass zu näherer Betrachtung gibt: Art 15 Abs 1 Rom II-VO-E (und jetzt ebenso Art 19) bestimmte, dass sich das „Ob“ einer Zession nach dem Zessionsgrundstatut richtet, die Durchsetzung der übergegangenen Forderung hingegen (im Prinzip) nach dem Forderungsstatut. Anschließend formulierte Art 15 Abs 2 Rom II-VO-E: „Dies gilt auch …“ und übertrug damit bei reiner Wortlautbetrachtung die zweigeteilte Zuständigkeit von Forderungs- und Zessionsgrundstatut auch auf die gleichrangige Haftung mehrerer Schuldner. Nun besagt aber Art 20, dass sich „der Anspruch“ nach dem Zessionsgrundstatut beurteilt. Und somit stellt sich die Frage, ob damit zum Ausdruck kommen soll, dass der Regress insgesamt dem Zessionsgrundstatut unterliegt, auch wenn es sich vom Forderungsstatut unterscheidet. 3 Wie nachfolgend näher darzulegen ist, wäre eine solche Interpretation verfehlt. Das hat

bereits die Diskussion zu Art 13 Abs 2 EVÜ ergeben. Zwar verdrängt Art 20 in seinem Anwendungsbereich diese Vorschriften;7 da er aber in ihrer Tradition steht8 und dieselben Sachfragen regelt, lässt sich eine reflektierte Übertragung der zu ihnen gefundenen Ergebnisse rechtfertigen.9 III. Identität der Statute 4 Keine größeren Probleme bereitet die Situation, in welcher alle Beziehungen der Schuldner

zum Gläubiger demselben Recht unterliegen und dieses Recht auch (was häufig, nicht aber zwingend der Fall ist)10 etwaige rechtliche Beziehungen im Innenverhältnis der Schuldner regiert. 2

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NK-BGB/Limbach Rn 1, 4; Erman/Hohloch Rn 1, 3; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2 f; MünchKommBGB/ Junker Rn 8; Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 46 f. Vgl für den früheren Art 33 EGBGB BT-Drs 10/504, 88. Richtigerweise wird man nicht nur den Regress eines Gesamtschuldners nach der von ihm erbrachten Leistung dem Art 20 zu unterstellen haben, sondern auch den Anspruch gegen den/die anderen Gesamtschuldner auf Mitwirkung an anteiliger Leistung vor Erbringung dieser Leistung; vgl zu diesem Anspruch statt aller BGH NJW 1957, 747; 1981, 1667; Palandt/Grüneberg § 426 BGB Rn 4 mwN sowie unten Rn 11. Wie hier MünchKommBGB/Junker Rn 12. Zum Hauptanwendungsfall der Gesamtschuld auch NK-BGB/Limbach Rn 1, 4; Erman/Hohloch Rn 3; PWW/Müller Rn 1. Vgl Erman/Hohloch Rn 1; Wandt ZVglRWiss 86 (1987) 272 mit weiteren Beispielen. S Art 19 Rn 1. Vgl Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 41. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1 f; NK-BGB/Limbach Rn 2. Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 46 f; MünchKommBGB/Junker Rn 4. Ebenso Erman/Hohloch Rn 1. Noch weitergehend („kein sachlicher Unterschied“) MünchKommBGB/ Junker Rn 3; ihm folgend NK-BGB/Limbach Rn 2 („in den Rechtsfolgen […] identisch“, „in der Sache keine Änderung“). Keine Identität muss etwa bestehen, wenn Personen, zwischen denen eine Sonderverbindung besteht,

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Kapitel V: Gemeinsame Vorschriften

Art 20 Rom II-VO

Dann kann das für den Leistenden geltende Zessionsgrundstatut weder gegenüber dem 5 Statut der getilgten Forderung divergieren, noch gegenüber anderen Zessionsgrundstatuten oder dem Statut des Schuldner-Innenverhältnisses. Folglich bedarf es keiner eingehenden Diskussion über die Geltung von Einwendungen bzw Haftungsprivilegien anderer Schuldner oder über einen Vorrang des Innenverhältnisses. Auch lässt sich leicht beantworten, welches Statut für das Vorliegen einer Gesamtschuld bzw die Gleichrangigkeit der Forderungen maßgeblich ist – es kommt ohnehin nur eines in Betracht.11 IV. Divergenz von Forderungsstatut und Zessionsgrundstatut Weicht das Forderungsstatut von den Zessionsgrundstatuten ab,12 so ist für das „Ob“ und 6 den Umfang einer Zession das Zessionsgrundstatut maßgeblich.13 Denn erstens benennt schon der Wortlaut des Art 20 das Recht der Verpflichtung dieses Schuldners gegenüber dem Gläubiger als maßgeblich. Und zweitens ist auch hier der Zusammenhang von Verpflichtung und Gewährung zu beachten.14 Das Forderungsstatut und die Gestalt, welche es der Forderung und ihrer Durchsetzung gibt, können sich aber durch die Zession ebenso wenig ändern wie iRv Art 19. Einwendungen anderer Schuldner gegen die Forderung, die Folgen einer Leistung an den Altgläubiger und sonstige Aspekte des Schuldverhältnisses (etwa die Verjährung) müssen sich daher auch hier nach dem Forderungsstatut beurteilen.15 Eine andere Lösung würde zu einer von der Sache nicht gedeckten Ungleichbehandlung gleichrangiger (Art 20) und ungleichrangiger (Art 19) Schuldner führen und kann daher auch vom Wortlaut des Art 20 („der Anspruch“) nicht intendiert sein. V. Divergenz zwischen den Zessionsgrundstatuten 1. Anwendbarkeit Fraglich ist, was zu gelten hat, wenn sich die Zessionsgrundstatute für die einzelnen 7 Schuldner unterscheiden. Zunächst ist dabei festzuhalten, dass Art 20 auch auf diese Situation grundsätzlich Anwendung findet:16 Schon dem Wortlaut ist keine Einschränkung

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gemeinsam als deliktische Schädiger im Ausland auftreten. Unterliegen die Deliktsansprüche grdsl der lex loci delicti, so wird diese sogar eher selten das Statut für die Sonderverbindung bilden. Vgl auch NK-BGB/Limbach Rn 4. Größeres Gewicht auf den Gleichlauf als Regelfall legt hingegen MünchKommBGB4/Martiny Art 33 EGBGB Rn 48 mwN (noch zum früheren Recht). Vgl zum EGBGB aF auch BeckOK-BGB/Spickhoff Art 33 EGBGB Rn 9; Staudinger/Hausmann Art 33 EGBGB Rn 85; MünchKommBGB4/Martiny Art 33 EGBGB Rn 48; Stoll FS Müller-Freienfels (1986) 631, 640 f; Dornis J.P.I.L. 2008, 237, 239. Eine Divergenz zwischen Grundstatut und Forderungsstatut ist etwa denkbar, wenn mehrere Versicherungen gesamtschuldnerisch wegen einer Schadensersatzforderung verpflichtet sind und die Versicherungsverträge unterschiedlichen Rechten unterliegen; Kropholler, IPR, § 52 VIII 3; MünchKommBGB4/ Martiny Art 33 EGBGB Rn 46 mit umfangreichen wN. Für eine Anwendung des Forderungsstatuts MünchKommBGB/Junker Rn 14, allerdings ohne auf ein davon verschiedenes Zessionsgrundstatut einzugehen. Wie hier noch MünchKommBGB4/Martiny Art 33 EGBGB Rn 46 ff; ferner auch NK-BGB/Limbach Rn 8. Vgl dazu ausführlich Art 19 Rn 3. Erman12/Hohloch Art 33 EGBGB Rn 10; MünchKommBGB4/Martiny Art 33 EGBGB Rn 43 f, 46, jeweils mwN; NK-BGB/Limbach Rn 8, mit Beispiel.

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zu entnehmen. Zudem besteht ein Regelungsbedürfnis gerade für solche problematischen Konstellationen eher als im Falle eines Gleichlaufs aller relevanten Rechtsbeziehungen.17 2. Zessionsgrundstatut des Tilgenden 8 Findet Art 20 bei unterschiedlichen Zessionsgrundstatuten Anwendung, so ist für die Zes-

sion und ihren Umfang das Zessionsgrundstatut des tilgenden Schuldners maßgeblich.18 Das gilt auch dann, wenn sich das Zessionsgrundstatut aus einer Rechtswahl ergibt.19 Zwar kann dies zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, je nachdem welcher Schuldner tilgt und dann Regress begehrt. Zu Recht ist aber darauf hingewiesen worden, dass der so unter Umständen entstehende Anreiz zu einem „Wettlauf der Schuldner“ eher zu begrüßen als zu fürchten ist,20 weil er auf eine schnelle Befriedigung des Gläubigers hinwirkt.21 Und die für den tilgenden Schuldner – zumindest tendenziell – vorteilhafte Geltung des eigenen Rechts beim Regress erscheint als ein angemessener Ausgleich dafür, dass er schon geleistet hat und nun das Risiko einer Uneinbringlichkeit seiner Regressforderungen trägt.22 3. Geltungsbereich 9 Wie lässt sich in solchen Fällen aber beurteilen, ob die verschiedenen Verpflichtungen in

einem Verhältnis stehen, welches die Anwendung des Art 20 rechtfertigt? Am Beispiel der Gesamtschuld betrachtet: Soll das Zessionsgrundstatut des leistenden Schuldners darüber entscheiden, ob eine Gesamtschuld vorliegt? Sind alle Zessionsgrundstatute gemeinsam zu befragen? Kommt es auf ein eigens zu bestimmendes Statut an? Richtig erscheint es, zunächst in autonomer Auslegung des Art 20 zu bestimmen, wann eine Haftung mehrerer für „dieselbe“ Forderung vorliegt. Dabei ist Art 20 iSe effektiven Kollisionsrechtsvereinheitlichung ein tendenziell weiter Anwendungsbereich zu geben: Es muss für seine Anwendung genügen, wenn nach dem Zessionsgrundstatut des leistenden Schuldners die Verpflichtungen der einzelnen Schuldner auf Befriedigung des gleichen Gläubiger-Interesses gerichtet 16

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BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; NK-BGB/Limbach Rn 4; Wagner IPRax 2008, 1, 16; Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-91; Ofner ZfRV 2008, 13, 23. Zu Art 13 EVÜ bzw zum früheren Art 33 EGBGB wurde auch eine Beschränkung auf Fälle vertreten, in denen die Zessionsgrundstatute identisch sind, vgl etwa Wandt ZVglRWiss 86 (1987) 272, 290 ff; Looschelders, IPR, Art 33 Rn 20; auch dort entsprach aber die Anwendung bei verschiedenen Zessionsgrundstatuten der deutlich hM, vgl nur MünchKommBGB4/ Martiny Art 33 EGBGB Rn 50 mit den dortigen wN; vgl auch Stoll FS Müller-Freienfels (1986) 631, 645 ff. S zum EVÜ auch Czernich/Heiss/Lorenz Art 13 EVÜ Rn 15. Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 46 f (auch ausführlich gegen einen Ansatz, der stets das Tatortrecht für maßgeblich hält). Ebenso zu Art 33 Abs 3 EGBGB aF bzw Art 13 EVÜ MünchKommBGB4/Martiny Art 33 EGBGB Rn 50; Staudinger/Hausmann Art 33 EGBGB Rn 87, alle mwN auch zu abweichenden Ansichten. AA Dickinson, Rome II, 14.116; abweichend wohl auch MünchKommBGB/Junker Rn 16 in Anwendung von Art 14 Abs 1 S 2, allerdings bezogen auf das Forderungsstatut. Skeptisch wegen dieser Konsequenz aber etwa Wandt ZVglRWiss 86 (1987) 272, 291. Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 46 f; Czernich/Heiss/Lorenz Art 13 EVÜ Rn 16; vgl ferner BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4 aE. Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 46 f; Staudinger/Hausmann Art 33 EGBGB Rn 65; MünchKommBGB4/Martiny Art 33 EGBGB Rn 46; Czernich/Heiss/Lorenz Art 13 EVÜ Rn 16.

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Kapitel V: Gemeinsame Vorschriften

Art 20 Rom II-VO

sind und der Gläubiger trotz der Schuldnermehrheit nur einmal Befriedigung dieses Interesses fordern darf.23 Dann sind die jeweiligen Forderungsstatute der beteiligten Schuldner zu befragen, ob sie zwischen den beteiligten Forderungen ein derartiges Verhältnis annehmen.24 Jedenfalls in Ansehung derjenigen Schuldner, nach deren Forderungsstatut ein solches Verhältnis besteht, kann ein Rückgriff nach dem Mechanismus des Art 20 erfolgen. Ebenso ist bei der Bestimmung einer Gleichrangigkeit der beteiligten Haftungen vorzuge- 10 hen,25 wobei diesem Kriterium geringere Bedeutung zukommt, weil es nur über die Anwendung von Art 19 oder Art 20 entscheidet26 und die Rechtsfolgen beider Normen sich weitgehend gleichen. Art 20 sollte bei Vorliegen seiner sonstigen Voraussetzungen auch dann (analoge) Anwen- 11 dung finden,27 wenn ein Schuldner nicht erst nach Zahlung an den Gläubiger Rückgriff nimmt, sondern schon vor seiner eigenen Zahlung Mitwirkung an der Befriedigung des Gläubigers fordert.28 Denn erstens ist der dadurch verstärkte Anreizeffekt zu einem raschen Tätigwerden mit dem Ziele der Gläubigerbefriedigung begrüßenswert. Und zweitens erscheint es unnötig kompliziert, wenn nicht widersprüchlich, auf die Situationen vor bzw nach erfolgter Zahlung unterschiedliche Kollisionsregeln anzuwenden, obwohl es im Kern um die gleiche Frage geht, nämlich den Ausgleich zwischen mehreren gleichrangigen Schuldnern. Findet Art 20 Anwendung, so unterliegt die Geltung des Zessionsgrundstatuts für den 12 Rückgriff dennoch Einschränkungen. Denn der Regressschuldner muss auch dem Regressgläubiger Einwendungen entgegenhalten können, die in seinem Verhältnis zum Altgläubiger in Ansehung der übergegangenen Forderung bestanden.29 Soweit es sich dabei um inhaltliche Aspekte der konkret übergegangenen Forderung han- 13 delt (Verjährung, Leistung an den Altgläubiger uä), ist dies nur Ausdruck der Tatsache, dass 23

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Vgl auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; MünchKommBGB/Junker Rn 7 ff; Czernich/Heiss/Lorenz Art 13 EVÜ Rn 15 mwN; Stoll FS Müller-Freienfels (1986) 631, 631 f, 634; Dickinson, Rome II, 14.117 f; Dornis J. P.I.L. 2008, 237, alle mwN. Insoweit ähnlich Stoll FS Müller-Freienfels (1986) 631, 631 f, 634. Wohl für die Maßgeblichkeit des Statuts der getilgten Forderung hingegen MünchKommBGB4/Martiny Art 33 EGBGB Rn 47; für die Maßgeblichkeit der lex fori Wandt ZVglRWiss 86 (1987) 272, 291; wie hier Soergel/von Hoffmann Art 33 EGBGB Rn 18, 27. Vgl schon Art 19 Rn 6. AA Dickinson, Rome II, 14.119, der Art 15 lit b (Teilung der Haftung) anwenden will; differenzierend mit ähnlichen Ergebnissen NK-BGB/Limbach Rn 5. Ebenso MünchKommBGB/Junker Rn 12; nur im Grundsatz zustimmend NK-BGB/Limbach Rn 5. Nach hM zum deutschen Recht gibt § 426 Abs 1 BGB einen solchen Anspruch auf Mitwirkung an der Befriedigung des Gläubigers, vgl nur BGH, NJW 1957, 747; 1967, 1275. Zu vergleichbaren Ansprüchen nach dem Recht von England und Wales vgl Dickinson, Rome II, 14.119 mwN. Zu Art 33 EGBGB aF bzw Art 13 EVÜ ebenso die hM Soergel/von Hoffmann Art 33 EGBGB Rn 27; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 33 EGBGB Rn 9; MünchKommBGB4/Martiny Art 33 EGBGB Rn 50; Kropholler, IPR, § 52 VIII 3.

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sich „Ob“ und Umfang der Zession nach dem Zessionsgrundstatut beurteilen, (sonstige) inhaltliche Aspekte der Forderung aber nach dem Forderungsstatut.30 Es kann für die Einwendungen aus dem Forderungsstatut also auch nicht darauf ankommen, ob im Verhältnis des Altgläubigers zum Schuldner, der nun Regressschuldner ist, Forderungsstatut und Zessionsgrundstatut identisch sind. 14 Hierher können insbesondere auch Haftungsprivilegierungen rechnen, wie sie für Fälle der

gestörten Gesamtschuld typisch sind.31 Auch solche Haftungsprivilegierungen sind dem Regressschuldner zu erhalten. Gegen diese Position mag freilich die im Grundsatz richtige Privilegierung des Regressgläubigers sprechen, der geleistet hat und nun das Regressrisiko trägt. Außerdem fehlt in Art 20 eine Regelung nach Art des Art 16 S 2 Rom I-VO,32 der die Berufung auf Haftungsprivilegien ausdrücklich vorsieht.33 Näher als ein Gegenschluss dürfte hier aber ein Analogieschluss oder zumindest die Übertragung des Rechtsgedankens liegen.34 Der Ähnlichkeitsvergleich fällt im Hinblick auf Art 16 S 2 Rom I-VO positiv aus, weil es um dieselbe Sachfrage geht. Aus der Privilegierung des leistenden Schuldners darf keine Überprivilegierung werden. Der Regressschuldner soll im Prinzip für dieselbe Forderung nicht nur deswegen in größerem Ausmaße einstehen müssen, weil die Person des Gläubigers ausgetauscht wurde. Auch sind Situationen denkbar, in denen der Gläubiger einen Schuldner in Anspruch nimmt, ohne dass der andere Gelegenheit zur vorherigen Leistung gehabt hätte. In solchen, von ihm schlecht zu kontrollierenden Situationen sollten die Verteidigungsmöglichkeiten des Regressschuldners nicht umgangen werden. 15 Hingegen muss das Statut, welchem die Haftung des tilgenden Schuldners gegenüber dem

ursprünglichen Gläubiger unterliegt, über die Auswirkungen der Haftungsprivilegierung 30

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Aus dieser grundsätzlichen „Rollenverteilung“ folgt auch, dass Einwendungen unbeachtlich sind, die sich schon gegen die Zulässigkeit der Zession als solche richten; ebenso etwa Kropholler, IPR, § 52 VIII 3 mwN; anders etwa Einsele ZVglRWiss 90 (1991) 19 f. Im deutschen Recht ließen sich etwa §§ 708, 1359, 1664 BGB nennen. Art 16 Rom I-VO lautet: „Artikel 16 – Mehrfache Haftung Hat ein Gläubiger eine Forderung gegen mehrere für dieselbe Forderung haftende Schuldner und ist er von einem der Schuldner ganz oder teilweise befriedigt worden, so ist für das Recht dieses Schuldners, von den übrigen Schuldnern Ausgleich zu verlangen, das Recht maßgebend, das auf die Verpflichtung dieses Schuldners gegenüber dem Gläubiger anzuwenden ist. Die übrigen Schuldner sind berechtigt, diesem Schuldner diejenigen Verteidigungsmittel entgegenzuhalten, die ihnen gegenüber dem Gläubiger zugestanden haben, soweit dies gemäß dem auf ihre Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger anzuwendenden Recht zulässig wäre.“ Vgl hierzu etwa Mankowski IPRax 2006, 101, 111 mwN; ferner den Vergleich der beiden Normen in NK-BGB/Limbach Rn 3; sowie ausführlich BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4 f. Einer Analogie zustimmend Calliess/Baetge Rn 9; Palandt/Thorn Rn 1; wohl auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5; PWW/Müller Rn 3. Für Anwendung des Rechtsgedankens als Ergebnis einer tiefgehenden Analyse und Rechtsvergleichung mit dem US-Recht auch Dornis JPIL 2008, 237; wohl eher einem Gegenschluss zuneigend Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 640. Gegen eine analoge Anwendung auch MünchKommBGB/Junker Rn 15; NK-BGB/Limbach Rn 3. Mit deutlicher Kritik am Fehlen einer vergleichbaren Bestimmung und Gegenvorschlag Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 46 f. Unter Geltung des früheren Art 33 EGBGB plädierte Soergel/von Hoffmann Art 33 EGBGB Rn 27 mwN für den Weg der materiellrechtlichen Angleichung.

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Art 20 Rom II-VO

eines anderen Schuldners auf das Verhältnis zwischen tilgendem Schuldner und Gläubiger entscheiden.35 Insbesondere gilt dies für die Frage, ob der Anspruch des ursprünglichen Gläubigers gegen den tilgenden Schuldner deswegen zu kürzen ist, weil der tilgende Schuldner gegen einen haftungsprivilegierten anderen Schuldner keinen (vollständigen) Rückgriff nehmen kann.36 VI. Besondere Rechtsbeziehung im Innenverhältnis Besteht im Innenverhältnis zwischen den verschiedenen Schuldnern eine besondere 16 Rechtsbeziehung, etwa in Gestalt eines Auftrags oder eines Gesellschaftsvertrages, so wurde iRv Art 13 EVÜ vielfach für eine vorrangige „akzessorische Anknüpfung“ an das Statut dieses Innenrechtsverhältnisses plädiert.37 In diesem Falle müsste für die Zession also das Zessionsgrundstatut des Leistenden im Verhältnis zum ursprünglichen Gläubiger hinter dem Statut des Innenverhältnisses zurückstehen. Einer solchen „akzessorischen Anknüpfung“ auf kollisionsrechtlicher Ebene kann indes nicht zugestimmt werden; vielmehr gilt auch hier das Zessionsgrundstatut des Leistenden.38 Art 20 sieht den Vorrang eines besonderen Innenrechtsverhältnisses ebenso wenig vor wie Art 13 EVÜ oder Art 16 Rom I-VO. Leistet der tilgende Schuldner etwa nur teilweise an den ursprünglichen Gläubiger, so konkurriert seine Regressforderung mit der Forderung des ursprünglichen Gläubigers gegen den Regressschuldner; daraus dürfen sich für den ursprünglichen Gläubiger keine vom Statut des Innenverhältnisses hervorgerufenen Nachteile ergeben, mit denen er nach dem Zessionsgrundstatut bzw dem Forderungsstatut nicht rechnen musste.39 Vielmehr ist der Rückgriff aufgrund eigenständiger Ansprüche im Innenverhältnis grundsätzlich zu trennen

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So auch Stoll FS Müller-Freienfels (1986) 631, 655, der in dogmatischer Hinsicht für die Einordnung der Haftungsprivilegierung als Auslandssachverhalt plädiert. Vgl zum deutschen Recht für diese Problematik der „gestörten Gesamtschuld“ statt aller Palandt/Grüneberg § 426 BGB Rn 14 ff. Sollte das Statut der Haftung des tilgenden Schuldners gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger eine Anspruchskürzung beim ursprünglichen Gläubiger vorsehen, so wäre das Verhältnis zwischen dem ursprünglichen Gläubiger und dem haftungsprivilegierten Schuldner schon bei der Leistung des tilgenden Schuldners an den ursprünglichen Gläubiger zu berücksichtigen. Dies entsprach der zu Art 33 Abs 3 EGBGB aF wohl hM, vgl BeckOK-BGB/Spickhoff Art 33 EGBGB Rn 9; Staudinger/Hausmann Art 33 EGBGB Rn 88; MünchKommBGB4/Martiny Art 33 EGBGB Rn 49. Die Einheitlichkeit im weiten Geltungsbereich der Verordnung drängt freilich stärker zu einer wortlautgemäßen Anwendung der Vorschrift, als dies für Art 33 EGBGB aF der Fall gewesen sein mag. Ebenso Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 46 f; Kropholler, IPR, § 52 VIII 3; Soergel/von Hoffmann Art 33 EGBGB Rn 20 mwN; Wandt ZVglRWiss 86 (1987) 272, 287 ff; Einsele ZVglRWiss 90 (1991) 22; Czernich/Heiss/Lorenz Art 13 EVÜ Rn 17. So insbesondere Rangnachteile, vgl zum Ganzen Czernich/Heiss/Lorenz Art 13 EVÜ Rn 17 mwN. So sieht zB im deutschen Recht § 426 Abs 2 S 2 BGB einen Vorrang der verbleibenden Forderung des ursprünglichen Gläubigers gegenüber der Regressforderung vor. Bildet das deutsche Recht das Zessionsgrundstatut zwischen teilweise leistendem Schuldner und ursprünglichem Gläubiger, haben die Schuldner für ihr Innenverhältnis aber ein Recht gewählt, das eine solche Privilegierung nicht kennt, so ginge sie dem Gläubiger auch in Ansehung der auf den Regressgläubiger übergegangenen Forderung verloren. Im Übrigen sind auch ungerechtfertigte Nachteile für den leistenden Schuldner denkbar, etwa wenn das Zessionsgrundstatut einen Übergang von Sicherheiten vorsieht (vgl §§ 401, 412 BGB) und der leistende Schuldner hiermit kalkuliert, das Statut des Innenverhältnisses einen solchen Übergang aber nicht kennt.

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von dem Rückgriff, der sich auf eine übergegangene Forderung aus dem Außenverhältnis stützt.40 17 Wenn man aus diesen Gründen einen Vorrang des Innenverhältnisses auf kollisionsrecht-

licher Ebene verneint, schließt das eine Berücksichtigung auf materiellrechtlicher Ebene freilich nicht aus.41 Dies gilt insbesondere für solche Aspekte, die den ursprünglichen Gläubiger nicht benachteiligen und vom Zessionsgrundstatut selbst jedenfalls für relevant gehalten werden.42 VII. Vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse 18 Bestehen zwischen dem Gläubiger und den Schuldnern teilweise vertragliche, teilweise

außervertragliche Schuldverhältnisse, so ist für die Frage nach der Anwendung von Art 16 Rom I-VO oder Art 20 das Verhältnis zwischen dem Gläubiger und dem tilgenden Schuldner maßgeblich.43 Handelt es sich um ein vertragliches Schuldverhältnis, so kommt Art 16 Rom I-VO zur Anwendung,44 handelt es sich um ein außervertragliches, gilt Art 20. Dies entspricht der Wertung beider Normen, die auf das Verhältnis zwischen Gläubiger und leistendem Schuldner abstellen. Die Konsequenz der Geltung unterschiedlicher Kollisionsregeln in Abhängigkeit davon, welcher Schuldner geleistet hat, wird durch die weitestgehend gleichen Ergebnisse beider Vorschriften abgemildert.45 VIII. Freiwillige Leistungen und Spezialregelungen 19 Ist der Leistende zur Leistung gegenüber dem Gläubiger nicht verpflichtet, so findet Art 20

nach seinem Wortlaut ebenso wenig Anwendung wie Art 19. Vielmehr ist für den Rückgriff nach freiwilliger Drittleistung (etwa im Zusammenhang mit einem Ablösungsrecht nach Art des § 268 BGB) das Statut der Forderung maßgeblich, auf die geleistet wurde.46 Das Forderungsstatut bestimmt auch die Schuldübernahme, den Schuldbeitritt und das Schuldanerkenntnis.47

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Im deutschen Recht kommt das etwa in der Dualität von § 426 Abs 1 und Abs 2 BGB zum Ausdruck. Ebenso alle in Fn 37 Zitierten; vgl beispielsweise Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 46 f. Ein Beispiel wäre § 426 Abs 2 S 1 BGB, welcher das Innenverhältnis der Gesamtschuldner auch in Ansehung der Haftungsquoten für die übergegangene Forderung für maßgeblich erklärt; vgl etwa BGH NJW 1955, 1314; 1981, 681. Die Stellungnahme der Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 46 f weist auf das Problem hin, lässt aber keinen klaren Lösungsvorschlag erkennen. Wie hier Dickinson, Rome II, 14.118; NK-BGB/Limbach Rn 4. MünchKommBGB/Junker Rn 5. Das gilt jedenfalls, wenn man Art 16 S 2 Rom I-VO analog bzw der Wertung nach auf Art 20 überträgt (s dazu soeben). Ebenso zu Art 33 EGBGB aF bzw Art 13 EVÜ MünchKommBGB4/Martiny Art 33 EGBGB Rn 51; Staudinger/Hausmann Art 33 EGBGB Rn 82, jeweils mit umfangreichen wN. Vgl hierzu nur Kropholler, IPR, § 52 VIII 4; Erman12/Hohloch Art 33 EGBGB Rn 12 f mit den dortigen wN. Für Anwendung der GoA-Kollisionsregel plädiert die Stellungnahme der Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 46 f.

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Art 21 Rom II-VO

Im Hinblick auf Art 27 stellt Art 93 der VO (EWG) Nr 1408/7148 eine vorrangige Spezial- 20 regelung zu Art 20 dar.49

Artikel 21: Form Eine einseitige Rechtshandlung, die ein außervertragliches Schuldverhältnis betrifft, ist formgültig, wenn sie die Formerfordernisse des für das betreffende außervertragliche Schuldverhältnis maßgebenden Rechts oder des Rechts des Staates, in dem sie vorgenommen wurde, erfüllt.

I. Allgemeines Art 21 enthält eine besondere Formregel für außervertragliche Schuldverhältnisse und stellt 1 damit eine echte Neuheit dar.1 Er basiert aber zugleich auf der Tradition des Art 9 EVÜ, insbesondere dem Absatz 4 jener Vorschrift.2 Mit den in ihrem Geltungsbereich verdrängten3 Art 9 EVÜ bzw Art 11 EGBGB teilt die 2 Bestimmung den Normzweck eines favor validitatis.4 Der Rechtshandlung soll also möglichst zur Formwirksamkeit verholfen werden. Man mag sich fragen, ob dieses Prinzip für außervertragliche Schuldverhältnisse dieselbe Berechtigung hat wie für rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse, die von den Parteien angestrebt werden.5 Jedenfalls liegt es aber auf einer Linie mit der Bedeutung, die Art 14 den Dispositionen der Parteien grundsätzlich einräumt.6

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Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl EG 1971 L 149/2; dazu etwa MünchKommBGB4/Martiny Art 33 EGBGB Rn 52 ff, auch zu den vielfachen Änderungen der ursprünglichen Verordnung. Zum englischen Civil Liability (Contribution) Act 1978 vgl Dickinson, Rome II, 14.120. Vgl auch Stellungnahme des Deutschen Rats für IPR, 52 (einsehbar unter http://ec.europa.eu/justice_ home/news/consulting_public/rome_ii/deutscher_rat_internat_privatrecht_de.pdf). Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 29; MünchKommBGB/Junker Rn 1. Erman/Hohloch Rn 1; HK-BGB/Dörner Rn 1; Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 29. MünchKommBGB/Junker Rn 1; NK-BGB/Limbach Rn 1; Erman/Hohloch Rn 2; PWW/Schaub Rn 1; Calliess/Halfmeier Rn 3. Kritik übt die Stellungnahme des Deutschen Rats für IPR, 52 (einsehbar unter http://ec.europa.eu/justice_ home/news/consulting_public/rome_ii/deutscher_rat_internat_privatrecht_de.pdf): Erfolgt ein Schuldanerkenntnis am Unfallort nach dem gemeinsamen Wohnsitzrecht beider Parteien in formunwirksamer Weise, ist aber nach dem Recht des Vornahmeorts wirksam, so liege hierin eine unsachgemäße positive bzw negative „Überraschung“ für die Parteien. Allerdings ist doch zu fragen, ob Parteien schutzwürdig sind, die einerseits Schuldanerkenntnisse abgeben, andererseits aber auf deren Formunwirksamkeit „spekulieren“; und gingen die Parteien (rechtsirrtümlich) von der Formwirksamkeit nach ihrem Wohnsitzrecht aus, kann die Formwirksamkeit für sie kaum nur deswegen unbillig sein, weil sie sich aus dem Recht des Vornahmeortes ergibt. Keinen Änderungsbedarf sah auch die Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 51.

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Art 21 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

3 Zu Recht wird darauf hingewiesen,7 dass die Relevanz der Vorschrift deutlich geringer sein

dürfte als diejenige ihrer Pendants für den rechtsgeschäftlichen Bereich (Art 9 EVÜ, Art 11 EGBGB, Art 11 Rom I-VO). Diese Prognose findet ihren Grund vor allem darin, dass außervertragliche Schuldverhältnisse in den meisten Fällen eben nicht durch rechtsgeschäftliche Handlungen begründet werden, so dass für diesen Begründungsakt auch keine rechtsgeschäftlichen Formanforderungen bestehen können.8 Freilich ist das immer wieder genannte einseitige Schuldanerkenntnis9 in der Tat ein Anwendungsbeispiel für Art 21 im Bereich der Begründung außervertraglicher Schuldverhältnisse. 4 Beispiele im Bereich der Umgestaltung oder der Beendigung des Schuldverhältnisses kön-

nen der Verzicht,10 der Erlass11 oder die verzugsbegründende Mahnung12 sein. Diese Rechtsakte fallen indes nur unter Art 21, wenn sie – was sogleich zu erörtern sein wird – als „einseitig“ im Sinne der Bestimmung angesehen werden können. II. Einseitige Rechtshandlung 5 Die Frage, ob eine „einseitige Rechtshandlung“ iSv Art 21 vorliegt, ist im Wege autonomer

Auslegung zu beantworten.13 Den genauen Umfang des Begriffs werden dabei Rechtsprechung und Schrifttum im Laufe der Zeit festlegen müssen. Grundsätzlich sollte aber die einseitige oder zweiseitige Ausgestaltung im materiellen Recht von geringerer Bedeutung sein als der Aspekt, ob in erster Linie nur eine Partei die Rechtshandlung prägt.14 Daher ist etwa ein Verzicht auch dann als einseitige Rechtshandlung anzusehen, wenn er im materiellen Recht als Vertrag ausgestaltet sein sollte.15 Der Vergleich hingegen dürfte nicht als „einseitig“ in diesem Sinne anzusehen sein.16 Zu schwerwiegenden Konsequenzen wird die Einordnung als einseitige oder mehrseitige Rechtshandlung freilich idR nicht führen, weil auch Art 11 Rom I-VO und Art 9 EVÜ bzw Art 11 EGBGB nach dem Gedanken des favor validitatis ausgestaltet sind.17 Dem Wortlautunterschied zwischen „einseitige[r] Rechtshandlung“ (Art 21 Rom II-VO) und „einseitige[m] Rechtsgeschäft“ (Art 11 Abs 3 Rom I-VO) kommt keine ausschlaggebende Bedeutung zu.18 7

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Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 29; Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 91; MünchKommBGB/Junker Rn 4 ff; NK-BGB/Limbach Rn 1; weiter als die vorgenannten BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2. Vgl auch Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 29; Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 91; ähnlich NK-BGB/Limbach Rn 1. Vgl etwa BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2; MünchKommBGB/Junker Rn 6, der allerdings zu Recht darauf hinweist, dass ein solches Schuldanerkenntnis gar nicht formbedürftig sein wird. Ofner ZfRV 2008, 13, 23; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 646. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2. Vgl dazu NK-BGB/Limbach Rn 3; Erman/Hohloch Rn 2. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2; MünchKommBGB/Junker Rn 2; NK-BGB/Limbach Rn 2. Vgl zur Abgrenzung zum Vertrag auch NK-BGB/Limbach Rn 2. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2. Stellungnahme des Deutschen Rats für IPR, 52 (einsehbar unter http://ec.europa.eu/justice_ home/news/ consulting_public/rome_ii/deutscher_rat_internat_privatrecht_de.pdf); Europäische Kommission, 22.7. 2003, COM (2003) 427, 29. Ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2. NK-BGB/Limbach Rn 2; MünchKommBGB/Junker Rn 2.

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Kapitel V: Gemeinsame Vorschriften

Art 21 Rom II-VO

Welche Elemente einer Rechtshandlung zu ihrer Form und welche zu ihrem Inhalt zu 6 rechnen sind, bestimmt sich nach einer funktionalen Betrachtung des Rechtes, welches die jeweilige Anforderung an die Rechtshandlung stellt. Diese Betrachtung ist verordnungsautonom durchzuführen.19 Zum Verhältnis von Form- und Verfahrensfragen s Art 22. III. Lex causae und Recht des Vornahmeortes Findet Art 21 Anwendung, so ist die Rechtshandlung formgültig, wenn sie „die Formerfor- 7 dernisse des für das betreffende außervertragliche Schuldverhältnis maßgebenden Rechts oder des Rechts des Staates, in dem sie vorgenommen wurde, erfüllt“.20 „Für das Schuldverhältnis maßgebend“ ist die lex causae, also die Rechtsordnung, die sich für das betreffende außervertragliche Schuldverhältnis aus den Kollisionsregeln der Rom II-VO als maßgeblich ergibt. Das Recht des Vornahmeortes bestimmt sich nach dem Ort, an dem die Rechtshandlung für 8 einen objektiven Betrachter nach außen hervorgetreten ist. Bei mehraktigen oder gestreckten Rechtshandlungen dürfte auf den Beginn der Rechtshandlung abzustellen sein. Durch die Formulierung „oder“ wird eine Alternativität der Rechtsordnungen nach dem 9 Günstigkeitsprinzip angeordnet.21 Ist die Rechtshandlung demnach nur nach einem der Rechte formwirksam, so ist dieses Recht zur Beurteilung der Formanforderungen heranzuziehen. Sind die Formanforderungen beider zur Verfügung stehender Statute nicht (vollständig) erfüllt, so ist dasjenige Recht maßgeblich, welche die Wirksamkeit in größerem Umfange bejaht bzw an den Formverstoß die milderen Rechtsfolgen knüpft.22 IV. Rechtswahl Schon im Hinblick auf Art 14 ist den Parteien die Freiheit zu gewähren, durch Rechtswahl 10 auf die Formstatute Einfluss zu nehmen. Eine solche Einflussnahme kann sich insbesondere aus der Wahl einer lex causae nach Art 14 ergeben, aber auch aus der Abwahl eines der von Art 21 zur Verfügung gestellten Formstatute oder der Wahl eines von beiden Statuten verschiedenen Rechts als Formstatut.23 Grundsätzlich kann die Rechtswahl dabei auch hier (vgl Art 14 Abs 1 S 2 Alt 2) konkludent 11 erfolgen. Jedoch ist zu bedenken, dass Parteien außervertraglicher Schuldverhältnisse sich der Möglichkeit, das Formstatut zu gestalten, häufig gar nicht bewusst sein werden. Auch werden sie bei der Wahl einer lex causae als Statut für ihr außervertragliches Schuldverhält19

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Vgl zur Parallelfrage im deutschen Recht nur BGHZ 29, 137; Erman/Hohloch Art 11 EGBGB Rn 13 mit umfangreichen wN. Ebenso NK-BGB/Limbach Rn 1; PWW/Schaub Rn 1. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 646; NK-BGB/Limbach Rn 1; Erman/Hohloch Rn 2; Calliess/Halfmeier Rn 3; HK-BGB/Dörner Rn 1; Palandt/Thorn Rn 1. Vgl zum insoweit vergleichbaren Günstigkeitsprinzip des Art 11 EGBGB nur Erman/Hohloch Art 11 EGBGB Rn 10 mit den dortigen wN. Ebenso die hM zu Art 11 EGBGB, vgl nur BGHZ 57, 337, 339; Staudinger/Winkler von Mohrenfels Art 11 EGBGB Rn 208. Dagegen etwa BeckOK-BGB/Mäsch Art 11 EGBGB Rn 10 mwN.

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Art 22 Rom II-VO

nis nicht ohne weiteres Konsequenzen für die Formwirksamkeit ihrer (gegebenenfalls in der Zukunft liegenden) Rechtshandlungen einkalkulieren (zB im Falle eines Verzichts). Deswegen lässt sich einer solchen Wahl keinesfalls automatisch der Wille entnehmen, das Recht des Vornahmeortes als Formstatut abzuwählen.24 Und so ist bei der Annahme einer konkludenten Rechtswahl große Zurückhaltung geboten, größere noch als im Bereich vertraglicher Schuldverhältnisse.25

Artikel 22: Beweis (1) Das nach dieser Verordnung für das außervertragliche Schuldverhältnis maßgebende Recht ist insoweit anzuwenden, als es für außervertragliche Schuldverhältnisse gesetzliche Vermutungen aufstellt oder die Beweislast verteilt. (2) Zum Beweis einer Rechtshandlung sind alle Beweisarten des Rechts des angerufenen Gerichts oder eines der in Artikel 21 bezeichneten Rechte, nach denen die Rechtshandlung formgültig ist, zulässig, sofern der Beweis in dieser Art vor dem angerufenen Gericht erbracht werden kann. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Art 22 Abs 1 1. Ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 2. Gesetzliche Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 3. Beweislastverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 4. Nicht erfasste Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 5. Geltung für das außervertragliche Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 6. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

I. II.

III.

Art 22 Abs 2 1. Grundgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 2. Rechtshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 3. Beweismittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 a) Lex Fori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 b) Formstatuten des Art 21 . . . . . . . . . . . . . . . . 20 c) Vorbehalt des Art 22 Abs 2 letzter HS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

I. Allgemeines 1 Die Bedeutung des Art 22 wird erst in der Zusammenschau mit Art 1 Abs 3 deutlich:1

Beweis und Verfahren bilden Gegenstände, die grundsätzlich der lex fori des Gerichts zugewiesen sind, welches über ein außervertragliches Schuldverhältnis zu entscheiden hat.2 Deswegen soll die Rom II-VO hierauf grundsätzlich nicht anwendbar sein. 2 Hiervon macht Art 22 aber – wie schon vom Wortlaut des Art 1 Abs 3 vorgesehen – in

zweifacher Hinsicht eine Ausnahme: Art 22 Abs 1 erklärt im Hinblick auf „gesetzliche Vermutungen“ und „die Beweislast“ die lex causae für maßgeblich. Art 22 Abs 2 stellt für den „Beweis einer Rechtshandlung“ die Beweisarten zusätzlicher Statute neben denen der lex fori zur Verfügung. 24 25

1

2

Vgl zu dieser Annahme etwa BGHZ 57, 337, 339. Vgl zu Art 11 EGBGB auch BeckOK-BGB/Mäsch Art 11 EGBGB Rn 10; MünchKommBGB/Spellenberg Art 11 EGBGB Rn 68, jeweils mwN. Ausführlich iRv Art 9 EVÜ Czernich/Heiss/Heiss Art 9 EVÜ Rn 18 f. Das gleiche Verhältnis besteht zwischen Art 14 EVÜ und Art 1 Abs 2 lit h EVÜ; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1; PWW/Schaub Rn 1. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 29. S dazu auch die Ausführungen von Erman/ Hohloch Rn 3.

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Erklärtermaßen bildet die Vorschrift Art 14 EVÜ nach3 und weist damit auch eine enge 3 Verbindung zum früheren Art 32 Abs 3 EGBGB auf.4 Im Verhältnis dieser Vorschriften zueinander gilt, dass Art 22 in seinem Anwendungsbereich Vorrang hat. Das gilt insbesondere für solche „Rechtshandlungen“ iSv Art 22, die von der lex causae als Rechtsgeschäfte, gegebenenfalls sogar als Verträge eingeordnet werden, sich aber auf ein außervertragliches Schuldverhältnis beziehen und als „einseitig“ iSv Art 21 anzusehen sind.5 Zu Art 18 Rom I-VO steht Art 22 in einem Komplementaritätsverhältnis6 – die Vorschriften treffen gleichgerichtete Anordnungen, einmal für vertragliche, einmal für außervertragliche Schuldverhältnisse. II. Art 22 Abs 1 1. Ratio Art 22 Abs 1 basiert auf dem Grundgedanken, dass Vermutungsregelungen und Beweislast- 4 verteilungen meist einen materiellrechtlichen Kern haben, auch wenn sie in ein verfahrensrechtliches Gewand gekleidet sein mögen.7 Entscheidende Bedeutung erlangen sie nicht in Situationen, in denen die Nachweislage unproblematisch ist und nur der Aufwand der Präsentation der Beweise verteilt werden müsste. Vielmehr gewinnen sie dann an Gewicht, wenn der an sich Beweisbelastete bei Vorliegen des vermutungsbegründenden Umstandes einen (vollständigen) Nachweis materiellrechtlicher Aspekte gar nicht mehr erbringen muss und dem Gegner eine Widerlegung nicht erlaubt oder nicht (ohne Weiteres) möglich ist; oder wenn eine Aufklärung nicht gelingt und dann von einer dem Beweisbelasteten ungünstigen materiellrechtlichen Sachlage ausgegangen wird.8 Die Vermutungen und Beweislastregelungen wirken dann materiellrechtlich, weil aus dem Vorliegen ihrer Voraussetzungen eine rechtliche Konsequenz gezogen wird und nicht aus einer unabhängig oder zusätzlich ermittelten materiellrechtlichen Sachlage. Zutreffend ist diese Wirkung in der Formulierung zugespitzt worden, es würden letztlich „Haftungsrisiken“ verteilt.9 2. Gesetzliche Vermutung Die Qualifikation beweisrechtlicher Institute zur Klärung der Frage, ob sie von Art 22 5 erfasst werden, hat autonom zu erfolgen.10 Demnach sind „gesetzliche Vermutungen“ iSv Art 22 Regelungen, die aus bestimmten 6 Tatsachen unmittelbare Folgen ziehen, welche ihrerseits nicht mehr nachgewiesen werden müssen.11

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Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 29. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1. Vgl Art 21 Rn 5. NK-BGB/Limbach Rn 1; Erman/Hohloch Rn 3; Calliess/Klöhn Rn 1. S a unten Rn 13. Statt aller Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 91. Vgl nur Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPO, § 114 I 1, 2 mwN. von Bar, IPR II, Rn 552 mwN; Czernich/Heiss/Rudisch Art 14 EVÜ Rn 2. Vgl zu Art 14 EVÜ bzw Art 32 EGBGB aF nur Czernich/Heiss/Rudisch Art 14 EVÜ Rn 4; MünchKommBGB4/Spellenberg Art 32 EGBGB Rn 139, jeweils mwN; NK-BGB/Limbach Rn 1.

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7 Hierzu zählen widerlegbare Vermutungen, unwiderlegbare Vermutungen und Fiktionen,

gleich ob sie auf tatsächliche oder rechtliche Aspekte gerichtet sind.12 Diese können trotz des Wortlauts („gesetzliche“) sowohl dem geschriebenen Gesetzesrecht entstammen als auch dem Richterrecht;13 denn entscheidend sind Geltungskraft und materiellrechtliche Wirkung, nicht die Quelle der Vermutung. 8 Unter Geltung von Art 14 EVÜ war umstritten, ob auch der Anscheinsbeweis eine „gesetz-

liche Vermutung“ in diesem Sinne darstellt14 oder nicht.15 Der Anscheinsbeweis ermöglicht es dem Begünstigten, auf den vollständigen Nachweis des aus dem Anschein geschlossenen Umstandes (zunächst) zu verzichten. Damit ergibt sich aus dem Anscheinsbeweis eine „Verkürzung der Wahrheitsermittlung“.16 Dem Gegner obliegt es, den Anscheinsbeweis zu erschüttern; damit trägt er das „Haftungsrisiko“, dass diese Erschütterung fehlschlägt, so dass der Grundgedanke des Art 22 auch auf diese Konstellation übertragbar ist. Hinzukommt, dass besonders im weiten Geltungsbereich der Verordnung die Bestimmung einer Grenze zwischen Vermutung und Anscheinsbeweis Schwierigkeiten bereiten kann, so dass die Konsequenzen einer Entscheidung (lex fori oder lex causae) zu weit reichend wären. Art 22 ist damit auch auf den Anscheinsbeweis anzuwenden.17 Eine Einschränkung – allerdings nicht auf kollisionsrechtlicher, sondern auf sachrechtlicher Ebene18 – mag dieser Grundsatz dort erfahren, wo Art 17 die „Berücksichtigung“ ausländischer Sicherheits- und Verhaltensregeln vorsieht; sind solche Regeln mit Anscheinsbeweisen verknüpft, die aus einer bestimmten Sachlage auf eine Verletzung der betreffenden Regel schließen, so wird man auch den Anscheinsbeweis des Auslandsrechtes innerhalb der lex causae berücksichtigen können.19 In einem solchen Fall wäre der betreffende Anscheinsbeweis mithin weder der lex fori noch allein der lex causae zu entnehmen, sondern einem „Auslandsrecht“, das iSv Art 17 Berücksichtigung innerhalb der lex causae findet.

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MünchKommBGB/Junker Rn 5; Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503, 33, 68; Staudinger/Magnus Art 32 EGBGB Rn 100 mwN. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2 mit Verweis auf das angloamerikanische Recht und Beispielen aus der deutschen Rechtsordnung. Wie hier auch MünchKommBGB/Junker Rn 6; NK-BGB/Limbach Rn 1; PWW/Schaub Rn 2. So (auch zum früheren Art 32 Abs 3 EGBGB) Coester-Waltjen Internationales Beweisrecht, Rn 353 f; MünchKommBGB4/Spellenberg Art 32 EGBGB Rn 134; Soergel/von Hoffmann Art 32 EGBGB Rn 77; Staudinger/Magnus Art 32 EGBGB Rn 107; Czernich/Heiss/Rudisch Art 14 EVÜ Rn 2; HK-BGB/Dörner Rn 1, jeweils mwN. IE zustimmend NK-BGB/Limbach Rn 2. So BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3, Art 18 Rom I-VO Rn 4; Thole IPRax 2010, 285, 286 ff; Schack, IZPR, Rn 694; Erman/Hohloch Rn 4; PWW/Schaub Rn 2; von Bar, IPR II, Rn 552, jeweils mwN. Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rn 354. Ebenso MünchKommBGB/Junker Rn 7 f; auf diesen verweisend AG Geldern, NJW 2011, 686, 687; zustimmend Staudinger NJW 2011, 650, 651 f; Palandt/Thorn Rn 1; HK-BGB/Dörner Rn 1; NK-BGB/ Limbach Rn 2; aA Thole, IPRax 2010, 285; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3, Art 18 Rom I-VO Rn 4; PWW/ Schaub Rn 2. S zur „Berücksichtigung“ bereits Art 17 Rn 10. MünchKommBGB/Junker Rn 9 unter Anführung von § 9 Abs 5 StVO (Sorgfaltsanforderungen beim Rückwärtsfahren) als Beispiel. Ferner Palandt/Thorn Rn 1.

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3. Beweislastverteilung Die „Beweislast verteilt“ eine Norm oder ein Grundsatz, wenn er festlegt, welche Partei 9 einen Umstand behaupten und darlegen, den Nachweis für ihn führen und das Risiko seiner Nichterweislichkeit tragen muss.20 Die „Beweislast“ umfasst also Behauptungslast, Darlegungslast, subjektive Beweislast, 10 Beweisführungslast und objektive Beweislast.21 Ursprung der Beweislastverteilung kann eine besondere gesetzliche Anordnung22 sein oder 11 für besondere Konstellationen geschaffenes Richterrecht.23 Man wird hierzu aber auch allgemeine beweisrechtliche Grundsätze rechnen müssen, etwa das Prinzip, wonach jeder die ihm günstigen Umstände zu beweisen hat.24 4. Nicht erfasste Aspekte Nicht in den Anwendungsbereich des Art 22 Abs 1 fallen Vermutungen, die sich an ein 12 prozessuales Verhalten knüpfen (etwa § 138 Abs 3 ZPO).25 Ebenso wenig sind Fragen der Beweisbedürftigkeit26 oder der Beweiswürdigung umfasst (etwa §§ 286, 287 ZPO),27 wobei der Richter gehalten ist, nicht über den „Umweg“ seiner Beweiswürdigung die Vermutungen oder Beweislastregelungen der lex causae zu unterlaufen. Das Beweismaß unterliegt grundsätzlich der lex fori, die lex causae kommt aber dann zum Zuge, wenn sie durch eine ausdrückliche Regelung oder durch allgemein geltende Grundsätze Vorgaben zum Beweismaß macht.28 5. Geltung für das außervertragliche Schuldverhältnis Die Vermutung oder Beweislastregelung muss für das einschlägige außervertragliche 13

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Knapper, aber im Grunde gleich, die gängige Definition; vgl etwa Reithmann/Martiny/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn 266 mwN. MünchKommBGB/Junker Rn 10 f; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2 mwN; zu Art 32 EGBGB aF etwa Staudinger/Magnus Art 32 EGBGB Rn 103. Ein Beispiel aus dem UK Misrepresentation Act 1967 führt Dickinson, Rome II, 14.83 an. Vgl BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2: §§ 830 Abs 1 S 2, 831 Abs 1 S 2, 832 Abs 1 S 2, 833 S 2, 834 S 2, 836 Abs 1 S 2 BGB oder ProdHaftG. ZB die besondere Ausformung der Beweislast für die Voraussetzungen des § 823 BGB im Bereich der Produkthaftung, vgl nur BGHZ 51, 91; MünchKommBGB/Wagner § 823 BGB Rn 608 ff. Ebenso BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2. Vgl nur Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPO, § 114 II 1 mwN. MünchKommBGB/Junker Rn 6; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2; Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 91; Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503, 36; NK-BGB/Limbach Rn 1. Auch § 331 Abs 1 S 1 ZPO dürfte hierher zu rechnen sein. MünchKommBGB/Junker Rn 4. MünchKommBGB/Junker Rn 4; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; Schack, IZPR, Rn 694; Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rn 398; NK-BGB/Limbach Rn 2. Ähnlich BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3.

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Schuldverhältnis gelten.29 Hierin ist zugleich die Abgrenzung des Art 22 zu entsprechenden Regelungen für vertragliche Schuldverhältnisse zu sehen (Art 18 Rom I-VO, Art 14 EVÜ).30 6. Rechtsfolge 14 Ist eine Vermutungs- oder Beweislastregelung iSd Art 22 in der lex causae vorhanden, so

findet diese Anwendung und verdrängt insoweit die lex fori. Doch selbst wenn sich eine derartige Regelung in der lex causae nicht ohne weiteres ausmachen lässt, ist bei der Anwendung entsprechender Regelungen der lex fori Zurückhaltung geboten; denn es droht eine Verfälschung der lex causae, von der nicht automatisch angenommen werden kann, dass sie einen Aspekt des Beweisrechts, der Einfluss auf das materiellrechtliche Ergebnis gewinnt, einfach offen lassen wird. III. Art 22 Abs 2 1. Grundgedanke 15 Art 22 Abs 2 setzt den favor validitatis des Art 21 in das gerichtliche Verfahren hinein fort,

indem er neben den Beweismitteln der lex fori auch die Beweismittel anderer relevanter Rechtsordnungen zur Verfügung stellt. Damit schützt er zugleich das Vertrauen der Parteien, dass sie eine Rechtshandlung vor Gericht auch werden beweisen können, wenn sie diese nach einem Statut des Art 21 formwirksam vorgenommen haben.31 Obgleich Art 22 Abs 2 nicht ausdrücklich auf außervertragliche Schuldverhältnisse beschränkt ist, ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang, dass er sich nur auf Rechtshandlungen bezieht, die außervertragliche Schuldverhältnisse betreffen.32 2. Rechtshandlung 16 Wenn die Vorschrift von „Rechtshandlung“ spricht, so fallen hierunter die einseitigen

Rechtshandlungen iSd Art 21, einschließlich der vertraglich ausgestalteten, ihrem Kerngehalt nach aber einseitigen Rechtsgeschäfte.33 Da der Wortlaut sich aber nicht auf „einseitige“ Rechtshandlungen beschränkt und im Hinblick auf den Normzweck eine Gleichbehandlung mit nicht einseitigen Rechtshandlungen nahe liegt, ist etwa auch der Vergleich über ein außervertragliches Schuldverhältnis als „Rechtshandlung“ idS anzusehen. Hingegen gilt Art 22 nicht für den Beweis von Tatsachen. Ihr Beweis unterliegt den Regeln der lex fori.34 29 30

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Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 91. Vgl zum gegenläufigen Kriterium des Bezugs auf vertragliche Schuldverhältnisse etwa Czernich/Heiss/ Rudisch Art 14 EVÜ Rn 5. Auch wenn sich die Kommissionsbegründung zur ratio der Vorschrift ausschweigt, kann nichts anderes gelten als iRv Art 32 EGBGB aF, vgl nur BT-Drs 10/504, 20, 82; Soergel/von Hoffmann Art 32 EGBGB Rn 79 mwN. Zur Fundierung in der französischen Lehre vom maximum des preuves Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rn 147 ff. Vgl auch NK-BGB/Limbach Rn 3. Vgl Art 21 Rn 5. Ferner NK-BGB/Limbach Rn 3. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 29.

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Art 22 Abs 2 stellt die zusätzlichen Statute zum Beweis „der Rechtshandlung“ zur Ver- 17 fügung. Darunter ist, auch im Hinblick auf den Normzweck, ihre wirksame Vornahme als Ganzes zu verstehen,35 nicht nur ihre Formwirksamkeit.36 Mithin kann hierunter etwa auch die Abgabe einer nicht formbedürftigen Erklärung fallen. Hingegen ist die Beweiskraft eines Beweismittels (insbesondere von Urkunden)37 nach der lex fori zu beurteilen; Art 22 betrifft nur die Frage, ob das Beweismittel zur Verfügung steht.38 3. Beweismittel a) Lex Fori Beweismittel iSd Art 22 Abs 2 sind alle zulässigen Wege, den Nachweis für eine bestimmte 18 Tatsache zu führen.39 Die Beweismittel, welche die lex fori für die Rechtshandlung im konkreten Fall vorsieht, stehen selbstredend zu Gebote; einer Erwähnung in Art 22 Abs 2 hätte es insoweit nicht bedurft. Obwohl man den Wortlaut derart deuten könnte, können Beweismittel der lex fori jedoch 19 dann nicht herangezogen werden, wenn die lex fori sie zwar grundsätzlich vorsieht, nicht aber für den konkret zu beurteilenden Fall. Das ergibt sich schon aus dem Wortlautgegensatz zu Art 22 Abs 2 letzter HS, welcher sich insoweit auf die allgemein nach der lex fori zulässigen Beweismittel bezieht, ein Zusatz, der bei anderer Interpretation wenig Sinn ergäbe.40 b) Formstatuten des Art 21 Weiterhin stehen kraft Verweisung in Art 22 die Beweisarten derjenigen Rechtsordnungen 20 zur Verfügung, die Art 21 als Formstatute bereitstellt, also die lex causae und das Recht am Vornahmeort. Mithilfe der Beweismittel aus einem dieser Statute kann eine Rechtshandlung aber nur dann nachgewiesen werden, wenn das betreffende Statut die Rechtshandlung selbst als „formgültig“ beurteilt.41 Bejaht nur eines der Rechte aus Art 21 die Formwirksamkeit, so wird man nur seine Beweismittel heranziehen können. Ist die Rechtshandlung nach beiden Statuten nicht formfehlerfrei, so können nicht einfach die Beweismittel des milderen Rechts (iSd Günstigkeitsvergleichs) zulässig sein.42 Denn Art 22 Abs 2 verlangt Formgültigkeit. Ist diese Schwelle unterschritten, etwa bei schwebender Unwirksamkeit, so stehen die Beweismittel nicht zur Verfügung.43

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So offenbar auch Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 29; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 646. So aber anscheinend BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5. Unklar Czernich/Heiss/Rudisch Art 14 EVÜ Rn 6. Zur prozessualen Verwertbarkeit BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5. Schack, IZPR, Rn 700; Nagel/Gottwald, IZPR, Rn 122 ff; Czernich/Heiss/Rudisch Art 14 EVÜ Rn 1 mit umfangreichen weiteren Nachweisen und Ausführungen zur parol evidence rule; aA Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rn 537 f. Staudinger/Magnus Art 32 EGBGB Rn 110. Im Ergebnis ebenso Czernich/Heiss/Rudisch Art 14 EVÜ Rn 7. Ebenso NK-BGB/Limbach Rn 3; Erman/Hohloch Rn 5. S hierzu in Bezug auf die Rechtfolgen des Günstigkeitsvergleichs auch Art 21 Rn 9. Vgl nur Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503, 69.

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21 Hieraus ergibt sich also ein zweistufiger Vorgang: Zunächst muss das angerufene Gericht

die Formwirksamkeit der Rechtshandlung nach dem in den Blick genommenen Statut aus Art 21 untersuchen. Ist sie zu bejahen, dann wird es prüfen müssen, ob das betreffende Statut das von der Partei vorgebrachte Beweismittel zur Verfügung stellt. c) Vorbehalt des Art 22 Abs 2 letzter HS 22 Wenn fremde Rechte Beweismittel zulassen, die die lex fori für den konkret zu beweisenden

Umstand nicht vorsieht, so muss das angerufene Gericht sie nur akzeptieren, wenn „der Beweis in dieser Art vor dem angerufenen Gericht erbracht werden kann“. Das betreffende Beweismittel muss sich also im „Beweismittelkatalog“44 der lex fori befinden45 oder ihr zumindest grundsätzlich bekannt sein. Ist das nicht der Fall, weil etwa die „öffentliche Meinung“, der „Parteieid“ oder ein Blutgruppentest in der pre-trial-discovery der lex fori fremd sind,46 so greift der Vorbehalt des Art 22 Abs 2 letzter HS, wobei es sich nach der lex fori richtet, welche prozessualen Folgen dieses „Eingreifen“ zeitigen wird. 23 Für das Eingreifen des Vorbehaltes nicht erforderlich ist ein Verstoß gegen grundlegende

Prozessmaximen nach Art eines ordre public-Verstoßes.47 Allerdings kann auch nicht jede Detailabweichung in der Konzeption eines Beweismittels nach einem fremden Recht ausreichen, um dieses vor Gerichten der lex fori unzulässig zu machen. Ist die Andersartigkeit von vornherein nur geringfügig oder kann sie durch eine Anpassung behoben werden, so sollte das Beweismittel doch akzeptiert werden. Ebenso wie unter Geltung von Art 14 EVÜ ist in diesem Bereich mit einer Fallgruppenbildung zu rechnen.48 24 Stellt Art 22 Abs 2 letzter HS nur auf das eher formale Kriterium des „Beweismittelkatalogs“

ab, so ist er schon deswegen nicht der rechte Ort, um Beweisverwertungsverbote und ähnliche Fälle der Unzulässigkeit eines im Prinzip zur Verfügung stehenden Beweismittels im konkreten Fall zu verankern. Denkbar wäre es, hierfür Art 16 heranzuziehen.49 Das erscheint aber nicht einmal erforderlich. Denn Art 22 Abs 2 will in Abweichung von Art 1 Abs 3 nur die Frage regeln, ob die Partei ein bestimmtes Beweismittel überhaupt vorbringen darf; ob das Beweismittel dann auch zum Zuge kommen kann oder zB unverwertbar ist, hat nach dem in Art 1 Abs 3 bestätigten Grundsatz die lex fori zu entscheiden.

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Czernich/Heiss/Rudisch Art 14 EVÜ Rn 7. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 646; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5; NK-BGB/Limbach Rn 3; Erman/Hohloch Rn 5; PWW/Schaub Rn 3. Vgl iRv Art 14 EVÜ bzw Art 32 EGBGB aF nur Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503, 37; Czernich/Heiss/Rudisch Art 14 EVÜ Rn 7; MünchKommBGB4/Spellenberg Art 32 EGBGB Rn 166 ff; Staudinger/Magnus Art 32 EGBGB Rn 108. Vgl zu diesen Beispielen ausführlicher Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503, 37; Nagel/Gottwald, IZPR, Rn 334 ff; Czernich/Heiss/Rudisch Art 14 EVÜ Rn 7. Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503, 37; Czernich/Heiss/Rudisch Art 14 EVÜ Rn 7; MünchKommBGB4/ Spellenberg Art 32 EGBGB Rn 146. Eingehend zu diesen Fallgruppen MünchKommBGB4/Spellenberg Art 32 EGBGB Rn 167 mwN. Dem zuneigend wohl BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 5.

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Kapitel VI: Sonstige Vorschriften

Art 23 Rom II-VO

Kapitel VI: Sonstige Vorschriften Artikel 23: Gewöhnlicher Aufenthalt (1) Für die Zwecke dieser Verordnung ist der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen der Ort ihrer Hauptverwaltung. Wenn jedoch das schadensbegründende Ereignis oder der Schaden aus dem Betrieb einer Zweigniederlassung, einer Agentur oder einer sonstigen Niederlassung herrührt, steht dem Ort des gewöhnlichen Aufenthalts der Ort gleich, an dem sich diese Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung befindet. (2) Im Sinne dieser Verordnung ist der gewöhnliche Aufenthalt einer natürlichen Person, die im Rahmen der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit handelt, der Ort ihrer Hauptniederlassung.

I. Allgemeines Art 23 legt für den Geltungsbereich der Verordnung fest, welcher Ort als gewöhnlicher 1 Aufenthalt von Personen, die keine natürlichen Personen sind, sowie von beruflich handelnden natürlichen Personen anzusehen ist. Eine direkte Definition des gewöhnlichen Aufenthaltes enthält er hingegen nicht.1 Die Festlegung des gewöhnlichen Aufenthaltes ist von Bedeutung wegen seiner vielfachen Verwendung als Anknüpfungspunkt in den Kollisionsregeln der Verordnung (etwa in Art 4 Abs 2, Art 5 Abs 1, Art 6 Abs 2, Art 9, Art 10 Abs 2, Art 11 Abs 2, Art 12 Abs 2 lit b).2 Auf eine Vorschrift nach Art des Art 19 Abs 3 Rom I-VO konnte der Verordnungsgeber hingegen verzichten, weil der maßgebliche Zeitpunkt für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthaltes in den jeweiligen Kollisionsregeln der Rom II-VO selbst geregelt ist.3 II. Gesellschaften, Vereine und juristische Personen Art 23 Abs 1 will die Bestimmung eines gewöhnlichen Aufenthaltes für alle Rechtssubjekte 2 möglich machen, bei denen sich der gewöhnliche Aufenthalt nicht wie bei natürlichen Personen aus dem Lebensmittelpunkt ergeben kann. Gelänge die Festlegung eines „gewöhnlichen Aufenthaltes“ für solche Rechtssubjekte nicht, so wären Kollisionsregeln, die sich dieser Anknüpfung bedienen, auf sie nicht anwendbar.4 Ohne am Wortlaut „Gesellschaften, Vereine und juristische Personen“ zu haften, ist Art 23 Abs 1 Rom II-VO deswegen ein weiter Anwendungsbereich zu geben; er muss – für die von der Rom II-VO umfassten Schuldverhältnisse – alle Rechtssubjekte einschließen, bei denen ein gewöhnlicher Aufent-

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Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 646; Erman/Hohloch Rn 1 f; MünchKommBGB/Junker Rn 1 f, auch zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Zur großen praktischen Bedeutung auch NK-BGB/Schulze Rn 2, 21; PWW/Schaub Rn 1; Palandt/Thorn Rn 1; Calliess/Baetge Rn 2. Ebenso NK-BGB/Schulze Rn 2; Palandt/Thorn Rn 1; Calliess/Baetge Rn 31; Erman/Hohloch Rn 7; Spindler/Schuster/Weller/Nordmeier Rom II-VO Kap VI Rn 2. Zustimmend NK-BGB/Schulze Rn 5.

Dominique Jakob/Peter Picht

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

halt nicht wie bei natürlichen Personen bestimmt werden kann.5 Personenmehrheiten können eine so interpretierte Rechtssubjektivität insbesondere dann aufweisen, wenn sie über genügende Handlungs- und Parteifähigkeit verfügen.6 III. Hauptverwaltung 3 Während der Kommissionsentwurf für den gewöhnlichen Aufenthalt von „Gesellschaften,

Vereinen und juristischen Personen“ noch auf die Hauptniederlassung abstellte,7 soll jetzt nach Art 23 Abs 1 S 1 die Hauptverwaltung maßgeblich sein. Diese Änderung ist zu begrüßen, weil nun Gleichlauf mit Art 19 Abs 1 S 1 Rom I-VO sowie mit Art 63 Abs 1 lit b Brüssel Ia-VO herrscht.8 Ein solcher Gleichlauf kann insbesondere hilfreich sein, wenn Gläubiger gegen eine in Art 23 genannte Rechtsperson Ansprüche vertraglicher und außervertraglicher Natur haben, für die die Voraussetzungen akzessorischer Anknüpfung nicht vorliegen. Auch ist der Kommission in ihrer Intention9 beizupflichten, durch die Beschränkung auf den Ort der Hauptverwaltung mehr Rechtssicherheit zu schaffen, als durch alternative Orte zu erreichen gewesen wäre.10 4 Der Begriff der Hauptverwaltung ist verordnungsautonom zu bestimmen.11 Möglicherwei-

se wird sich sein Inhalt in der Zukunft etwas vom Begriff der Hauptverwaltung iSv Art 63 Brüssel Ia-VO12 und Art 19 Rom I-VO13 entfernen. Gegenwärtig kann auf die dortige Begriffsbildung aber noch verwiesen werden.14 Hauptverwaltung ist mithin der Ort, an dem die Willensbildung und die eigentliche unternehmerische Leitung erfolgen.15 Hieran ändert sich jedenfalls im Grundsatz nichts dadurch, dass Art 63 Brüssel Ia-VO durch die Hauptverwaltung bzw Hauptniederlassung den Wohnsitz und nicht den gewöhnlichen Aufenthalt definiert.16 5

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Ebenso MünchKommBGB/Junker Rn 8 f; jetzt auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2; NK-BGB/Schulze Rn 5; Erman/Hohloch Rn 4; PWW/Schaub Rn 2; Calliess/Baetge Rn 7, mit Hinweis auf die auf die englische Fassung. Näher NK-BGB/Schulze Rn 6, auch zu – teilweise umstrittenen – Beispielen. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 30. Ebenso NK-BGB/Schulze Rn 7. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 30. Vgl zum Konzept einer alternativen Ausgestaltung Art 60 Brüssel I-VO und hierzu etwa Nagel/Gottwald, IZPR, § 4 Rn 19 mit den dortigen wN. MünchKommBGB/Junker Rn 10; NK-BGB/Schulze Rn 7, mit Verweis auf ErwGr 7. S eingehender zum Verhältnis dieser beiden Vorschriften MünchKommBGB/Junker Rn 4 f mwN. Kritisch zu einer (auch nur analogen) Anwendung von Art 60 Brüssel I-VO BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1. S hierzu MünchKommBGB/Junker Rn 6 mwN. Erman/Hohloch Rn 1; Mankowski IPRax 2006, 101, 104; NK-BGB/Schulze Rn 7. Vgl zum Begriffsverständnis der Brüssel Ia-VO Rauscher/Staudinger Art 63 Brüssel Ia-VO Rn 1 f mwN. Kropholler, IPR, § 58 III 1 mwN. MünchKommBGB/Junker Rn 10 mwN; NK-BGB/Schulze Rn 7; Erman/Hohloch Rn 4 mwN; PWW/ Schaub Rn 2; HK-BGB/Dörner Rn 2; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2. Vgl hierzu auch Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 30; skeptischer Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 646.

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Kapitel VI: Sonstige Vorschriften

Art 23 Rom II-VO

IV. Schaden oder schadensbegründendes Ereignis Der Wortlaut des Art 23 Abs 1 S 2 ist zumindest für Art 10 Abs 2 anzupassen, weil dort ein 5 „Schaden“ oder ein „schadensbegründendes Ereignis“ nicht maßgeblich ist. Vielmehr wird es insoweit auf die Bereicherung bzw das die Bereicherung herbeiführende Ereignis ankommen. Relevanz könnte auch hier Art 2 Abs 3 gewinnen, welcher die Gleichstellung von Schäden bzw schadensbegründenden Ereignissen und wahrscheinlichen Schäden bzw schadensbegründenden Ereignissen anordnet.17 Ob es zu sachgerechten Ergebnissen führen kann, dem Art 2 Abs 3 iRv Art 23 tatsächlich eine zeitliche oder gar beweiserleichternde Funktion zuzuweisen, wird sich noch zeigen müssen. Wann ein „Schaden“ oder ein „schadensbegründendes Ereignis“„aus dem Betrieb“ der 6 Zweigniederlassung usw herrührt, dürfte ebenso zu bestimmen sein wie iRd Brüssel Ia-VO (vgl etwa Art 7 Nr 5 Brüssel Ia-VO).18 Auch ist der Normzweck derselbe wie in Art 7 Nr 5 Brüssel Ia-VO, nämlich Schutz der Parteierwartung, dass die als gestaltendes Gegenüber wahrgenommene Niederlassung auch für gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien bzw (hier) für die Bestimmung des anwendbaren Rechts maßgeblich ist.19 V. Natürliche Personen Art 23 Abs 2 legt für beruflich tätige natürliche Personen die Hauptniederlassung20 als 7 gewöhnlichen Aufenthalt fest. Für den privaten Bereich fehlt es hingegen an einer vergleichbaren Bestimmung.21 Verordnungsautonom wird man hier nach allgemeinen Grundsätzen den tatsächlichen Lebensmittelpunkt im relevanten Zeitpunkt für maßgeblich zu halten haben.22

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So wohl auch NK-BGB/Schulze Rn 10. Hierzu bereits Rauscher/Leible Art 7 Brüssel Ia-VO Rn 161 mwN. Näher auch MünchKommBGB/Junker Rn 11 ff; PWW/Schaub Rn 2; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3. Kritisch bezüglich einer vertraglichen Beziehung mit der Zweigniederlassung, wie sie iRv Art 7 Abs 5 Brüssel Ia-VO gefordert wird, ansonsten zustimmend NK-BGB/Schulze Rn 11. Vgl Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 30; Kropholler, IPR, § 58 III 4 mwN. Hierzu BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4; PWW/Schaub Rn 2; ferner MünchKommBGB/Junker Rn 19 ff, mit berechtigter Kritik am Fehlen einer dem Art 23 Abs 1 S 2 vergleichbaren Ausnahme iRv Art 23 Abs 2; Rauscher/Staudinger Art 63 Brüssel Ia-VO Rn 1 f mwN. Ebenso NK-BGB/Schulze Rn 4, 13; Erman/Hohloch Rn 2; Calliess/Baetge Rn 23. Dies gilt ebenfalls für die Rom I-VO sowie für die Brüssel Ia-VO, was für die Ausarbeitung eines allgemeinen Aufenthaltsbegriffs sprechen könnte. Vgl dazu den Vorschlag von Weller, Rom 0-Verordnung, 293, 311 ff. Vgl hierzu näher MünchKommBGB/Junker Rn 16 f; PWW/Schaub Rn 3; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 646 unter Verweis auf EuGH Rs 452/93P Magdalena Fernandez/Kommission EuGHE 1994 I 4295 Rn 22; EuG Rs 63/91 Benzler/Kommission EuGHE 1992 II 2095 Rn 17; EuG Rs 298/02 Herrero Romeu/Kommission EuGHE 2005 II 4599 Rn 52. Außerdem Rauscher/Rauscher Art 3 Brüssel IIa-VO Rn 21 ff; Ofner ZfRV 2008, 13, 16 mwN. Schließlich auch NK-BGB/Schulze Rn 14 ff m umfangreichen wN.

Dominique Jakob/Peter Picht

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Art 24 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

Artikel 24: Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung Unter dem nach dieser Verordnung anzuwendenden Recht eines Staates sind die in diesem Staat geltenden Rechtsnormen unter Ausschluss derjenigen des Internationalen Privatrechts zu verstehen.

I. Allgemeines 1 Fast wortgleich mit Art 20 Rom I-VO schließt Art 24 die Rück- und Weiterverweisung auch

für den Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse aus: Von der Rechtsordnung, die nach den Kollisionsregeln der Rom II-VO berufen ist, sind nach Art 24 nur die Sach-, nicht auch die Kollisionsnormen anzuwenden.1 Dann können die Kollisionsnormen der berufenen Rechtsordnung aber auch nicht auf das Recht der lex fori zurück- oder auf ein drittes Recht weiterverweisen – der Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung ist damit bewirkt.2 2 Schon die Parallelität von Art 24, Art 20 Rom I-VO und Art 15 EVÜ zeigt, dass der Aus-

schluss von Rück- und Weiterverweisungen zumindest für europäische kollisionsrechtliche Regelsysteme als charakteristisch anzusehen ist.3 Ihre Berechtigung findet diese „Tendenz“4 besonders auch darin, dass Rück- und Weiterverweisungen durch unterschiedliche nationale Kollisionsrechte grundsätzlich die erstrebte Vereinheitlichung gefährden würden;5 dass die Figur des renvoi wegen ihrer Komplexität und ihrer unerwünschten Nebeneffekte6 prinzipiellen Bedenken begegnet;7 und dass der mit dem renvoi bezweckte internationale Entscheidungseinklang8 ohnehin – und zudem effektiver – erreicht ist, wo (wie mit der Rom II-VO) das Kollisionsrecht selbst vereinheitlicht wird.9 Im Vergleich zu Art 20 Rom I-VO führt Art 24 Rom II-VO den Ausschluss des renvoi sogar noch etwas strenger durch, indem er ihn nicht unter den Vorbehalt einer abweichenden sonstigen Verordnungsbestimmung stellt.10

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Vgl nur Ofner ZfRV 2008, 13, 22; Wagner IPRax 2008, 1, 14; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1; NK-BGB/ Schulze Rn 1 ff; Palandt/Thorn Rn 1; PWW/Schaub Rn 1. Für die Bedeutung der Vorschrift im Hinblick auf das Haager Straßenverkehrsübereinkommen Junker JZ 2008, 169, 178; NK-BGB/Schulze Rn 3, 7. Siehe ferner die vergleichende Analyse zum renvoi im europäischen Kollisionsrecht bei von Hein, Rom 0Verordnung, 341, 363 ff, wobei ua auf die differenzierende und begrenzte Zulassung des renvoi in der EuErbVO hingewiesen, dies aber iRd Rom I und II-Verordnungen verworfen wird, von Hein, Rom 0Verordnung, 341, 393. Zumindest für das deutsche Kollisionsrecht stellt das eine gewichtige Neuerung dar, denn die Art 38 ff EGBGB sind keine reinen Sachnormverweisungen; Erman12/Hohloch Vor Art 38 EGBGB Rn 8. Vgl nur Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 646; von Hein ZVglRWiss 99 (2000) 251, 253 ff; Wagner EuZW 1999, 709, 714. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 646. BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1; Fuchs GPR 2004, 100, 104. Zum „Heimwärtsstreben“ mithilfe des renvoi Mäsch RabelsZ 61 (1997) 285. Hierzu nur Raape NJW 1959, 1013, 1015; Mäsch RabelsZ 61 (1997) 285 mit umfangreichen wN. Vgl hierzu nur von Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn 225. S nur Czernich/Heiss/Czernich Art 15 EVÜ Rn 1 mwN. Zum Ganzen ferner Calliess/Rödl Rn 2 f. Hierauf hinweisend auch NK-BGB/Schulze Rn 1.

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Juli 2015

Kapitel VI: Sonstige Vorschriften

Art 24 Rom II-VO

II. Verweisung auf Rechte von Nichtmitgliedstaaten Gerade dieses letzte Argument trägt freilich dann nicht mehr, wenn die Kollisionsregeln der 3 Rom II-VO aufgrund ihrer allseitigen Geltung Rechte von Nichtmitgliedstaaten berufen. Denn deren Kollisionsregeln sind nicht vereinheitlicht, so dass der internationale Entscheidungseinklang durch die Vereinheitlichung insoweit nicht gewährleistet sein kann.11 Dennoch hat Art 24 auch bei einer Verweisung auf Drittstaatenrechte zu gelten:12 Zum einen macht der Wortlaut der Vorschrift keinen Unterschied, zum anderen sprechen die grundsätzlichen Bedenken gegen die Figur des renvoi13 dagegen, seine Geltung über den Wortlaut hinaus teleologisch zu erweitern. III. Verweisung auf Rechte von Mitgliedstaaten Trotz der kollisionsrechtlichen Vereinheitlichung durch die Rom I-VO und die Rom II-VO 4 kann Art 24 auch dann Bedeutung erlangen, wenn die Kollisionsregeln der Rom II-VO auf das Recht eines Mitgliedstaates der Union verweisen.14 Dies gilt besonders zum einen für Verweisungen auf das Recht Dänemarks, weil dieser Staat sein Kollisionsrecht nicht vereinheitlicht hat (vgl Art 1 Abs 4). Und zum anderen können internationale Übereinkommen auf dem Gebiet der außervertraglichen Schuldverhältnisse,15 die von bestimmten Mitgliedstaaten ratifiziert wurden, Kollisionsregeln enthalten, die wegen Art 28 grundsätzlich in Kraft bleiben; bestimmt sich in einer solchen Situation das anzuwendende Recht nach der Rom II-VO, etwa weil der Mitgliedstaat, dessen Gerichte zur Entscheidung berufen sind, das betreffende internationale Abkommen nicht ratifiziert hat, so sieht Art 24 auch hier eine Sachnormverweisung auf das materielle Recht des betreffenden Mitgliedstaates und damit eine Nichtbeachtung der Kollisionsregeln des Abkommens vor. IV. Rechtswahl Soweit Art 14 den Parteien eine Rechtswahlbefugnis einräumt, können sie im Prinzip auch 5 das Kollisionsrecht einer Rechtsordnung wählen.16 Mit Art 14 hat die Verordnung sich selbst für eine parteiautonome Gestaltung geöffnet und akzeptiert, dass durch Rechtswahl ihre vereinheitlichende Wirkung unterlaufen werden kann. Daher muss auch die Wahl der 11 12

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Hierzu auch Czernich/Heiss/Czernich Art 15 EVÜ Rn 4 mwN; NK-BGB/Schulze Rn 3 aE. Wie hier MünchKommBGB/Junker Rn 7; Palandt/Thorn Rn 2; NK-BGB/Schulze Rn 1 („ausnahmslos“), 3; Palandt/Thorn Rn 1; Mankowski IPRax 2010, 389, 398 f. Zu Art 15 EVÜ ebenso Czernich/Heiss/Czernich Art 15 EVÜ Rn 4. Zum renvoi iRd eingehend Mankowski IPRax 2010, 389, 398 f. Ein Problem der Regelungszuständigkeit sieht Erman12/Hohloch Vor Art 38 EGBGB Rn 8. S zum Folgenden näher MünchKommBGB/Junker Rn 4 ff mwN; ferner NK-BGB/Schulze Rn 3; Palandt/ Thorn Rn 1; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2; PWW/Schaub Rn 1. Beispiele sind insbesondere das Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anwendbare Recht vom 4.5.1971, http://www.hcch.net, Conventions Nr 19; ferner das Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht vom 2.10.1973, http://www.hcch.net, Conventions Nr 22; NK-BGB/Schulze Rn 3 mwN. Ebenso für Art 15 EVÜ bzw Art 35 EGBGB aF Reithmann/Martiny/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn 166; Staudinger/Hausmann Art 35 EGBGB Rn 8; Soergel/von Hoffmann Art 35 EGBGB Rn 7; Czernich/Heiss/Czernich Art 15 EVÜ Rn 5, alle ausführlich und mit umfangreichen wN.

Dominique Jakob/Peter Picht

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Art 25 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

Kollisionsregeln einer bestimmten Rechtsordnung zulässig sein.17 Freilich wird darauf zu achten sein, dass Parteien keine konkludente Wahl (auch) eines Kollisionsrechts untergeschoben wird, um auf diesem Wege zu einem erwünschten (insbesondere: heimatlichen) Recht zu gelangen.18

Artikel 25: Staaten ohne einheitliche Rechtsordnung (1) Umfasst ein Staat mehrere Gebietseinheiten, von denen jede für außervertragliche Schuldverhältnisse ihre eigenen Rechtsnormen hat, so gilt für die Bestimmung des nach dieser Verordnung anzuwendenden Rechts jede Gebietseinheit als Staat. (2) Ein Mitgliedstaat, in dem verschiedene Gebietseinheiten ihre eigenen Rechtsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse haben, ist nicht verpflichtet, diese Verordnung auf Kollisionen zwischen den Rechtsordnungen dieser Gebietseinheiten anzuwenden.

I. Art 25 Abs 1 1. Allgemeines 1 Gelten in einem Gesamtstaat mehrere Teilrechtsordnungen,1 so kann eine Verweisung auf

das Recht des Gesamtstaats gerichtet sein; es bliebe dann dessen interlokalem Recht vorbehalten, die einschlägige Teilrechtsordnung zu bestimmen. Diesen Weg wählt im deutschen nationalen Kollisionsrecht Art 4 Abs 3 S 1 EGBGB.2 Der Art 4 verdrängende Art 25 Abs 1 hingegen folgt der Konzeption des Art 19 EVÜ,3 entspricht der Regelung des internationalen Vertragsrechts gemäß Art 22 Rom I-VO und verweist in solchen Fällen direkt auf eine Teilrechtsordnung.4 Hierzu werden die Gebiete, in denen Teilrechtsordnungen gelten, als Staaten qualifiziert, so dass etwa „das Recht des Staates, in dem der Schaden eintritt“ (Art 4 Abs 1) zu lesen ist als: „das Recht der Teilrechtsordnung, in deren Gebiet der Schaden eintritt“.5 17

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Wie hier MünchKommBGB/Junker Rn 9; NK-BGB/Schulze Rn 5; Erman/Hohloch Rn 2; aA BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3; ihm folgend PWW/Schaub Rn 1. Einigkeit besteht bezüglich der Tatsache, dass eine solche Vereinbarung eher der Ausnahmefall bleiben wird, vgl nur BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 3 aE; MünchKommBGB/Junker Rn 9. Vgl zur konkludenten Rechtswahl schon Art 14 Rn 29 ff. So etwa im Vereinigten Königreich, Kanada, den Vereinigten Staaten, Spanien oder Australien; vgl Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 31 und HeissCzernich/Heiss/Czernich Art 19 EVÜ Rn 3 mit weiteren Beispielen; zum Vereinigten Königreich und Australien auch Hartley ICLQ 2008, 57 (4), 899, 900 ff. Deutschland ist indes kein Mehrrechtsstaat in diesem Sinne, so dass Art 25 Abs 1 (ebenso wie Abs 2 der Vorschrift) für Verweisungen auf das deutsche Recht keine Bedeutung hat. Zum Verhältnis zwischen Art 4 EGBGB und Art 25 s MünchKommBGB/Junker Rn 3 f, der Art 25 zu Recht als Vereinfachung gegenüber Art 4 EGBGB begrüßt. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 31; MünchKommBGB/Junker Rn 1. NK-BGB/Schulze Rn 1; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1 f; Palandt/Thorn Rn 1; Erman/Hohloch Rn 1; PWW/Schaub Rn 1; Calliess/Gebauer Rn 5; HK-BGB/Dörner Rn 1. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 31; zu Art 35 EGBGB aF Staudinger/Hausmann Art 35 EGBGB Rn 11.

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Kapitel VI: Sonstige Vorschriften

Art 25 Rom II-VO

Vorteilhaft ist diese Regelungstechnik zum einen, weil sie die Befragung fremder interlo- 2 kaler Rechte vermeidet und dadurch die Rechtsanwendung vereinfacht;6 zum anderen, weil die in der Rom II-VO für richtig gehaltenen Anknüpfungsregeln nicht durch abweichende Wertungen fremder interlokaler Rechte überlagert werden dürfen.7 2. Eigene Rechtsnormen einer Gebietseinheit „Gebietseinheit“ iSd Verordnung ist ein abgrenzbares Territorium innerhalb eines Gesamt- 3 staates, in welchem eine Rechtsordnung tatsächlich angewandt wird, die sich von der Rechtsordnung des Gesamtstaates und/oder anderer Gebietseinheiten zumindest teilweise unterscheidet.8 Die Regelung des Art 25 Abs 1 ist nicht auf Mitgliedstaaten beschränkt, sie gilt vielmehr schon nach ihrem Wortlaut ebenso in Ansehung von Drittstaaten.9 Die relevanten „Rechtsnormen“ können sich aus allen Rechtsquellen zusammensetzen, die 4 auch sonst für Staaten in Betracht kommen, also insbesondere nicht nur aus Gesetzes-, sondern auch aus Richterrecht.10 Teilweise Übereinstimmungen mit dem Recht des Gesamtstaates oder anderer Gebiets- 5 einheiten hindert die Anwendung des Art 25 Abs 1 nicht,11 sie wird im Gegenteil sogar die Regel sein. Richtigerweise wird man, um überkomplexe Differenzierungen zu vermeiden, die Formulierung „für außervertragliche Schuldverhältnisse“ insoweit nicht zu eng verstehen dürfen; selbst wenn etwa eine deliktische Anspruchsnorm im Gesamtstaat und in der Teilrechtsordnung identisch ist, die Einwirkungen anderer Normen (zB hinsichtlich Zinsen, Verjährung oder Beweislast) aber unterschiedlich, wird man auf die Gesamtlösung der Teilrechtsordnung abzustellen und von einer Verschiedenartigkeit iSd Art 25 auszugehen haben.12 Sollte die objektive Bestimmung der „richtigen“ Teilrechtsordnung Schwierigkeiten berei- 6 ten, so ist die Lösung in den Ausweichklauseln der jeweiligen Kollisionsregel und damit in der Bestimmung der engsten Verbindung zu suchen.13

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Positiv auch MünchKommBGB/Junker Rn 4. Ausführlich zur Bewertung derartiger Vorschriften auch Gottschalk, Allgemeine Lehren, 187 ff. Ähnlich mit leichten Abweichungen MünchKommBGB/Junker Rn 5 f; Calliess/Gebauer Rn 4; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2; vgl auch Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 31. Vgl zu Art 19 EVÜ bzw Art 35 EGBGB aF MünchKommBGB4/Martiny Art 35 EGBGB Rn 12 mwN. Zu Erman/Hohloch Rn 2; Calliess/Gebauer Rn 2. Vgl auch das auf den US-Bundesstaat Ohio bezogene Beispiel in NK-BGB/Schulze Rn 4 sowie die nicht abschließende Liste von Mehrrechtsstaaten in Rn 6. Staudinger/Hausmann Art 35 EGBGB Rn 11; MünchKommBGB/Junker Rn 6; NK-BGB/Schulze Rn 4; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2; aA Hartley ICLQ 2008, 57(4), 899, 900. MünchKommBGB/Junker Rn 6. Ähnlich BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2; NK-BGB/Schulze Rn 4, wobei bei einer nur fragmentarischen Regelung eines Tatbestandes im Recht einer Gebietseinheit die flankierende Anwendung des Rechts des Gesamtstaates befürwortet wird. Zustimmend NK-BGB/Schulze Rn 4.

Dominique Jakob/Peter Picht

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Art 26 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

3. Rechtswahl 7 Ebenso wie Parteien fremde Kollisionsrechte kraft Rechtswahl maßgeblich werden lassen

können,14 können sie auch fremde interlokale Rechte oder das Recht einer Teilrechtsordnung wählen.15 Ist eine solche Rechtswahl unklar, weil die Parteien etwa nur das Recht des Gesamtstaates wählen, so hat die Auslegung ihrer Rechtswahl Vorrang. Lässt sich auch hierdurch kein klares Ergebnis erzielen, verdient eine objektive Anknüpfung Vorrang vor der Anwendung des fremden interlokalen Rechts oder einer von konkreten Kollisionsregeln losgelösten Bestimmung der engsten Verbindung.16 Denn die objektive Anknüpfung sichert in solchen Fällen besser die einheitliche Anwendung der Verordnung und die Durchsetzung der von ihr für richtig gehaltenen Anknüpfungen.17 II. Art 25 Abs 2 8 Der zweite Absatz des Art 25 betrifft „Kollisionen zwischen den Rechtsordnungen“ von

„Gebietseinheiten“ eines Mehrrechtsstaates. Hiermit ist nicht der Fall gemeint, dass ein Sachverhalt Bezüge zu mehreren Teilrechtsordnungen sowie zu einem anderen Staat als dem Mehrrechtsstaat aufweist, um dessen Teilrechtsordnungen es geht. Vielmehr bezieht sich die Vorschrift allein auf Sachverhalte, die relevante Bezüge nur zu einem Mehrrechtsstaat aufweisen, innerhalb dieses Mehrrechtsstaates aber zu mehreren Teilrechtsordnungen.18 Dann sollen die Gerichte des Mehrrechtsstaates nicht gezwungen sein, die anwendbare Teilrechtsordnung mithilfe der Kollisionsregeln der Rom II-VO zu bestimmen. Vielmehr sollen sie auch nationales interlokales Recht anwenden können.

9 Schon der Wortlaut „nicht verpflichtet“ zeigt, dass Art 25 Abs 2 die Anwendung nationalen

interlokalen Rechts ermöglichen, nicht aber die Anwendung der Rom II-VO verbieten soll. Gestützt auf Art 25 Abs 1 (zumindest in analoger Anwendung) kann das Gericht also die anzuwendende Teilrechtsordnung auch nach den Regeln der Rom II-VO bestimmen.19

Artikel 26: Öffentliche Ordnung im Staat des angerufenen Gerichts Die Anwendung einer Vorschrift des nach dieser Verordnung bezeichneten Rechts kann nur versagt werden, wenn ihre Anwendung mit der öffentlichen Ordnung („ordre public“) des Staates des angerufenen Gerichts offensichtlich unvereinbar ist. 14 15

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Art 24 Rn 5. S auch MünchKommBGB/Junker Rn 8; NK-BGB/Schulze Rn 5; Erman/Hohloch Rn 2; BeckOK-BGB/ Spickhoff Rn 2. So auch Staudinger IPRax 2005, 129 f; Erman/Hohloch Rn 2; NK-BGB/Schulze Rn 5. Bezüglich der Auslegung zustimmend, aber dem Recht der engsten Verbindung den Vorrang einräumend Calliess/ Gebauer Rn 7. Anders etwa Czernich/Heiss/Czernich Art 19 EVÜ Rn 5; Staudinger/Hausmann Art 35 EGBGB Rn 15. IdS auch NK-BGB/Schulze Rn 5. MünchKommBGB/Junker Rn 10; Calliess/Gebauer Rn 3; wohl auch NK-BGB/Schulze Rn 3. Calliess/Gebauer Rn 8; HK-BGB/Dörner Rn 2; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 646, auch zur Rechtslage im Vereinigten Königreich. Zu Art 35 EGBGB aF Giuliano/Lagarde BT-Drs 10/503, 71. Zur geringen Implementierung in der Praxis vgl Erman/Hohloch Rn 3.

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Kapitel VI: Sonstige Vorschriften I. II.

Art 26 Rom II-VO

Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Voraussetzungen der ordre public-Widrigkeit 1. Inlandsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 2. Ergebnis nach einer anderen Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 III.

3. Bestimmung des ordre public-Bestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 b) Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 c) Strafschadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 d) Beurteilungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 4. Offensichtliche Unvereinbarkeit . . . . . . . 26 Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

I. Bedeutung Auf den ersten Blick mag es eigenartig anmuten, dass ein auf Vereinheitlichung gerichtetes 1 Regelwerk den Mitgliedstaaten erlaubt, zur Verteidigung jeweils eigener Rechtsgrundsätze die Ergebnisse der Anknüpfungsregeln zu korrigieren. Denn Art 26 beschränkt den ordre public nicht auf einen gemeineuropäischen Bestand an grundlegenden Normen und Wertungen; die Vorschrift spricht ausdrücklich von der öffentlichen Ordnung „des Staates des angerufenen Gerichts“ und diese wird für jeden Mitgliedstaat zumindest im Detail andersartig sein. Wie schon die vergleichbaren Vorschriften etwa in der Rom I-VO oder dem EVÜ zeigen, lässt sich aber auf eine derartige „letzte Korrekturmöglichkeit“ richtigerweise nicht verzichten, vor allem in Fällen, in denen nicht das Recht von Mitgliedstaaten zur Anwendung berufen wird.1 Zudem kann eine, schon vom Wortlaut vorgegebene, zurückhaltende Handhabung das Ausmaß mitgliedstaatlicher Korrekturen eingrenzen, so dass eine Durchlöcherung des Systems einheitlicher europäischer Kollisionsregeln gerade durch den ordre public-Vorbehalt nicht zu befürchten ist, auch weil schon heute der ordre public-Bestand der einzelnen Mitgliedstaaten in mancher Hinsicht gemeineuropäisch geprägt ist.2 Vor allem aber setzt eine Korrektur nach Art 26 immer am Ergebnis der Anwendung einer ausländischen Rechtsnorm im konkreten Fall an und ist damit keine – oder jedenfalls eine nur mittelbare – Korrektur der Rom II-VO-Kollisionsregeln selbst. Die Verordnung soll Kollisionsregeln und ihre Anwendung vereinheitlichen, sie will und kann sich aber nicht die unveränderte Durchsetzung des materiellen Rechts einzelner (insbesondere außerhalb der Gemeinschaft liegender) Staaten zum Ziel setzen. Daher bildet Art 26 einen notwendigen und sinnvollen Bestandteil der Rom II-VO.3 Hinsichtlich der grundsätzlichen Strukturen der Vorschrift wird schon wegen der Wort- 2 lautähnlichkeit und der letztlich vergleichbaren Sachfragen im Wesentlichen das Gleiche gelten wie für Art 21 Rom I-VO, Art 16 EVÜ und Art 6 EGBGB.4 Auch Art 26 hat also in 1

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4

Vgl MünchKommBGB/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 2; Leible, Rom I und Rom II, 68; von Hein ZEuP 2009, 6, 23, alle mwN; ferner NK-BGB/Schulze Rn 2. Ebenso NK-BGB/Schulze Rn 2. Grundsätzlich positiv auch MünchKommBGB/Junker Rn 1; NK-BGB/Schulze Rn 2; Wurmnest, Rom 0Verordnung, 445, 450 ff, 457, welcher die Konsequenzen einer allfälligen Abschaffung oder Abschwächung des ordre public-Vorbehalts untersucht, iErg indes verwirft und sich für dessen Beibehaltung ausspricht. Hiervon geht offensichtlich auch die Kommission aus, vgl die Begründung des Kommissionsentwurfs, Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 31. Vgl zum „Einstellen“ des Art 16 EVÜ in den Art 6 EGBGB BR-Drs 224/83, 5. Die Ähnlichkeit betonend auch MünchKommBGB/Junker Rn 1, 8 f;

Dominique Jakob/Peter Picht

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Art 26 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

erster Linie die „negative“ Funktion, fremdem Recht die (unveränderte) Anwendung im konkreten Fall zu verwehren.5 Ein „positives“ Element der Durchsetzung eigener Normen des Forumsstaates kann sich hieraus idR nur mittelbar entfalten, wenn durch Nichtanwendung des fremden Rechts entstehende Lücken mit Normen des eigenen Rechts gefüllt werden.6 Auch Art 26 dient nur zur Durchsetzung eines materiellen, nicht eines prozessualen ordre public.7 Art 26 sollte gleichfalls auf seinen Zweck der Wahrung fundamentaler Wertungen einer Rechtsordnung beschränkt bleiben und nicht zu einer allgemeinen Korrekturklausel gemacht werden.8 Und Art 26 wird man gleichfalls von Amts wegen für beachtlich halten müssen (bei Bestehen einer Darlegungslast der Parteien),9 denn eine Rechtsordnung kann die Durchsetzung ihrer fundamentalen Wertungen nicht von der Disposition der Parteien abhängig machen, ein Ergebnis, das außerdem aus der bewussten Nichtumsetzung eines entgegenstehenden Vorschlags im Parlamentsentwurf folgt.10 Und schließlich setzt auch Art 26 für eine Korrektur voraus, dass bei einem Sachverhalt mit Inlandsbezug das Ergebnis der Anwendung von Normen einer fremden Rechtsordnung im konkreten Einzelfall zu einem offenkundigen und schweren Widerspruch mit fundamentalen Normen und Grundsätzen des Forumstaates führt.11 3 Art 26 enthält mit dem ordre public nur eines von mehreren Instituten zur Korrektur

kollisionsrechtlicher Ergebnisse, die sich insbesondere aus den Grundwertungen einer Rechtsordnung rechtfertigen kann. Gerade deswegen ist es wichtig, die Grenzen der verschiedenen Normen und Institute zu beachten:12 Für die außervertraglichen Schuldverhältnisse, die kollisionsrechtlich nach der Rom II-VO beurteilt werden, ist Art 26 eine Spezial-

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NK-BGB/Schulze Rn 1, 3; Erman/Hohloch Rn 3; PWW/Mörsdorf-Schulte Rn 1. Wegen dieser Ähnlichkeit kann hier im weiten Umfang auf die Erläuterungen insbesondere zu Art 6 EGBGB verwiesen werden. Wie hier von Hein ZEuP 2009, 6, 24; NK-BGB/Schulze Rn 14, 26. Vgl zur ganzen, jedenfalls innerhalb der deutschen Rechtsordnung breit geführten, Diskussion etwa Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 16 II mit den dortigen wN. Insbesondere zu einer mitunter vertretenen „positiven“ Komponente des ordre public Siehr RabelsZ 36 (1972) 93, 105 ff. Zur im deutschen Recht herrschenden Meinung, die nur eine „negative“ Funktion bejaht, Kropholler, IPR, § 36 I; Rauscher, IPR, 127. Für eine nur „negative“ Funktion aus Sicht des Common Law auch Dickinson, Rome II, 15.13 („a shield and not a sword“). Ebenso für die Rom II-VO Calliess/von Hein Rn 25; NK-BGB/Schulze Rn 14, 26 ff, jeweils mit Hinweisen auf die verschiedenen Meinungen zur Lückenfüllung bei einem ordre public-Eingriff. Vgl MünchKommBGB/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 21 mwN. Siehe nur BGHZ 60, 248; Kreuzer ZfRV 1992, 168 ff; Dickinson, Rome II, 15.04; NK-BGB/Schulze Rn 14 ff zum Wesen der geschützten Wertungen. Vgl nur BGH IPRspr 1996 Nr 233; Dickinson, Rome II, 15.12; MünchKommBGB/Junker Rn 13; NK-BGB/Schulze Rn 4, 10; Palandt/Thorn Rn 1; Erman/Hohloch Rn 2 aE; Spindler/Schuster/Weller/ Nordmeier Rom II-VO Kap VI Rn 5; PWW/Mörsdorf-Schulte Rn 1. Vgl Europäisches Parlament, 27.6.2005, A6–0211/2005, Art 22 Abs 1 lit c. Wie hier Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 734. Eingehend zur Entstehungsgeschichte auch MünchKommBGB/Junker Rn 2 ff; Calliess/ von Hein Rn 6 ff. Vgl nur BT-Drs 10/504, 42 f; Spickhoff, Der ordre public im Internationalen Privatrecht, Entwicklung – Struktur – Konkretisierung (1989); Dickinson, Rome II, 15.13; zu den allgemeinen Voraussetzungen eines ordre public-Verstoßes auch NK-BGB/Schulze Rn 10 ff, insbesondere 18 („offensichtliche Unvereinbarkeit“), 19 ff („hinreichender Inlandsbezug“). Vgl zum Folgenden auch MünchKommBGB/Junker Rn 10 ff.

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regelung, die Art 16 EVÜ und (aus deutscher Sicht) Art 6 EGBGB vorgeht. Er muss unterschieden werden von Art 16 der Rom II-VO, der sich mit Eingriffsnormen befasst und nicht die Nichtanwendung fremden Rechts wegen inakzeptabler Ergebnisse im Einzelfall vorsieht, sondern die Anwendung eigenen Rechts sichert, ohne Ansehen der Ergebnisse, die ein fremdes Recht zeitigen würde.13 Art 14 Abs 2, 3 bringen wegen des Inlands- bzw Binnenmarktbezuges zwingende Bestimmungen zur Geltung, auch wenn sie nicht die fundamentale Bedeutung von ordre public-Bestandteilen haben. Art 17 führt zur Berücksichtigung von Sicherheits- und Verhaltensregeln des Umweltrechts innerhalb des kollisionsrechtlich berufenen Statuts, er korrigiert aber nicht wegen fundamentaler Bedenken dessen Ergebnisse. Schließlich sollte Art 26 nicht die rechtliche Grundlage bilden für eine Anwendung der fraus legis-Grundsätze; selbst wenn sich für eine Figur der fraus legis14 im Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse auf gesamteuropäischer Ebene Bedürfnis und Konsens erweisen sollten, liegt hierin doch keine Anwendung des ordre public; denn es wird nicht fremdem Recht die (unveränderte) Geltung verweigert, sondern einem manipulativen Verhalten der Parteien.15 Stattdessen sollte die Figur erforderlichenfalls in einer teleologischen Interpretation der einschlägigen Kollisionsregel verankert werden, welche danach fragt, ob die Kollisionsregel auch bei fraudulöser Verwirklichung ihres Tatbestandes anwendbar sein will.16 Noch mehr als im Hinblick auf Art 6 EGBGB gilt für Art 26 die Mahnung, dass von der 4 Vorschrift zurückhaltender Gebrauch zu machen ist.17 Der Wortlaut bringt dies als nachhaltiges Anliegen des Verordnungsgebers18 klar zum Ausdruck: Die Unvereinbarkeit muss „offensichtlich“ sein (wie in Art 6 EGBGB); zudem ist die Möglichkeit einer Korrektur negativ formuliert19 („kann nur versagt werden, wenn“ im Gegensatz zu „ist nicht anzuwenden, wenn“ in Art 6 EGBGB).20 Dahinter steht das unschwer zu erkennende und vollauf zu unterstützende Ziel, mit einheitlichen Kollisionsregeln auch möglichst einheitliche Ergebnisse zu erzielen, anstatt über „Einbruchstellen“ wie den ordre public doch wieder bei stark unterschiedlichen nationalen Handhabungen zu enden. Die gebotene Zurückhaltung kann dabei an verschiedenen Stellen der Prüfung relevant werden: bei den Anforderungen 13

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Vgl hierzu auch die Kommissionsbegründung Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 31. Etwas anders wohl BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1, wonach Art 16 den Art 26 strikt verdrängt. Vgl eingehend zu dieser Figur von Bar/Mankowski, IPR I, § 7 mwN. Wie hier die in Deutschland deutlich hM, vgl für sie nur Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 14 IV, VII mit den dortigen wN. Vgl hierzu etwa Kropholler, IPR, § 23 II 3 mwN. MünchKommBGB/Junker Rn 1; Heiss/Loacker JBl 2007, 645 mwN. Ebenfalls für einen restriktiven Umgang mit Art 26 NK-BGB/Schulze Rn 4, 18; HK-BGB/Dörner Rn 2. Auch der EuGH interpretiert ordre public-Klauseln betont restriktiv, vgl nur EuGH Rs 798/2000 Krombach/Bamberski EuGHE 2000 I 1935; Rs 38/98 Renault/Maxicar EuGHE 2000 I 2973. Vgl auch Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 31. Negativ formuliert sind übrigens auch Art 16 EVÜ und Art 21 Rom I-VO. Dass Art 6 EGBGB von „wesentlichen Grundsätzen“ spricht, Art 26 hingegen wie Art 16 EVÜ und Art 21 Rom I-VO von der „öffentlichen Ordnung“, dürfte der Übersetzung des Begriffes „ordre public“ geschuldet sein. Eine Ausweitung des Prüfungsmaßstabes – weil „öffentliche Ordnung“ einen größeren Bestand von Normen und Grundsätzen umfassen würde als „wesentliche Grundsätze“ – sollte hieraus jedenfalls nicht abgeleitet werden; ansonsten wäre die in gemeinschaftsrechtlichem Zusammenhang gebotene Zurückhaltung unterlaufen.

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an einen genügenden Inlandsbezug; bei der Zusammenstellung dessen, was für eine Rechtsordnung einen fundamentalen Grundsatz darstellt; beim Maßstab dafür, wann eine Unvereinbarkeit „offensichtlich“ ist; oder auch beim Umfang einer Korrektur, die nur im unbedingt erforderlichen Maße zu erfolgen hat. 5 Mit dieser Zurückhaltung schiene es schwer vereinbar, wenn nach Inkrafttreten der Rom

II-VO der ordre public im Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse eine weitere Anwendung fände als zuvor. Denn bisher waren – zumindest in der deutschen Rechtsordnung – das Familien- und das Erbrecht die häufigsten Anwendungsfelder.21 II. Voraussetzungen der ordre public-Widrigkeit 1. Inlandsbezug 6 Jedenfalls im Grundsatz wird ein Inlandsbezug des Sachverhalts zu dem Mitgliedstaat zu

fordern sein, der Art 26 anwenden will.22 Die weitere Entwicklung von Rechtsprechung und Literatur wird zeigen müssen, ob und wie die innerhalb dieses Grundsatzes im deutschen nationalen Kollisionsrecht befürworteten (aber auch bestrittenen) Differenzierungen auf Art 26 zu übertragen sind. Hierzu zählt insbesondere eine Wechselwirkung zwischen der Intensität des Inlandsbezuges und der Schwere des Verstoßes – je intensiver die Beziehung zur inländischen Rechtsordnung, desto eher wird die Abweichung von fundamentalen Normen und Grundsätzen zum korrekturbedürftigen Verstoß gegen den ordre public.23 Im Anschluss an diesen Grundsatz gehören hierzu die Frage, ob bei besonders schwerem Verstoß schon die internationale Zuständigkeit der eigenen Gerichte als Inlandsbezug ausreicht,24 sowie die Position, dass bei einem Verstoß gegen grundrechtliche Wertungen ein Inlandsbezug gar nicht oder nur in geringerem Maße gegeben sein muss.25 7 Wie für die „Belegenheit“ iSv Art 14 Abs 2 und 3 werden auch für den Inlandsbezug iRv

Art 26 solche Elemente besondere Bedeutung erlangen, die in der Verordnung die Rolle von Anknüpfungspunkten spielen: etwa der gewöhnliche Aufenthalt, der Ort des Schadenseintritts oder der Ort der Vornahme einer Geschäftsführungsmaßnahme. Aber auch andere Aspekte kommen in Betracht, wie etwa die Staatsangehörigkeit.26 21

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Wuppermann, Die deutsche Rechtsprechung zum Vorbehalt des ordre public im Internationalen Privatrecht seit 1945 vornehmlich auf dem Gebiet des Familienrechts, 1977, 75 ff; Spickhoff, ordre public, 153 ff; als mögliches Anwendungsfeld sieht Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 74, das Prinzip der restitutio in integrum. Dem zustimmend und weitere möglicherweise relevante Fälle erwähnend NK-BGB/Schulze Rn 30 f. MünchKommBGB/Junker Rn 20; NK-BGB/Schulze Rn 19 f; PWW/Mörsdorf-Schulte Rn 1, 5; Erman/ Hohloch Rn 2. So auch für Art 6 EGBGB die deutlich hM, vgl nur BGHZ 28, 375, 385; 39, 220, 232; BeckOK-BGB/Lorenz Art 6 EGBGB Rn 16 mwN. Anders aber etwa Raape/Sturm, IPR, § 13 VI 5 mwN. HM zu Art 6 EGBGB, vgl etwa BGH IPRax 1993, 310; Erman/Hohloch Art 6 EGBGB Rn 16; von Hoffmann/Thorn, IPR, § 6 Rn 152, alle mwN. Für eine Übertragung dieses Grundsatzes auf Art 26 MünchKommBGB/Junker Rn 20; Erman/Hohloch Rn 2; NK-BGB/Schulze Rn 19. Vgl NK-BGB/Schulze Rn 20, insbesondere Fn 44; Raape/Sturm, IPR, § 13 VI 5; Roth NJW 1967, 134, 139. In diese Richtung BVerfGE 31, 86. Die hM spricht sich für eine Einzelfallbetrachtung aus, erhält aber das Erfordernis eines Inlandsbezugs aufrecht, vgl etwa BGHZ 60, 79; Kropholler, IPR, § 36 IV 1; Rauscher, IPR, 128; NK-BGB/Schulze Rn 20.

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Wie aus Art 14 Abs 3 zu ersehen ist, ist der Verordnung die Sichtweise nicht fremd, dass in 8 ihrem Geltungsbereich nicht nur ein Nebeneinander von mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen besteht (die nunmehr durch einheitliche Kollisionsregeln für außervertragliche Schuldverhältnisse in einem weiteren Punkt miteinander verbunden sind), sondern dass darüber hinaus eine Art gemeinschaftsrechtlicher Rechtsraum existiert, dessen fundamentale bzw zwingende Wertungen auch bei grundsätzlicher Anwendung eines Drittrechts zur Geltung zu bringen sind. Das spricht dafür, einen Inlandsbezug nicht generell zu verneinen, wenn relevante Verbindungen zu jedenfalls einem Mitgliedstaat bestehen, wenn auch nicht zum Forumsstaat selbst. Zumindest solche Bestandteile des ordre public, die aus dem Gemeinschaftsrecht stammen oder sowohl im mitgliedschaftlichen Recht als auch im Gemeinschaftsrecht verankert sind, wird der Forumsstaat auch dann berücksichtigen können, wenn sich ein Inlandsbezug nur zu einem anderen Mitgliedstaat verifizieren lässt.27 Nicht anders als iRv Art 6 EGBGB28 wird auch für Art 26 neben dem Inlandsbezug ein 9 relativer Gegenwartsbezug zu fordern sein (sprich: höhere Anforderungen an einen Verstoß mit steigendem zeitlichen Abstand). Die „Gegenwart“ ist dabei der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.29 2. Ergebnis nach einer anderen Rechtsordnung Art 26 stellt zur Frage, welches Recht in seinen Ergebnissen der ordre public-Kontrolle 10 unterliegt, allgemein auf eine „Vorschrift des nach dieser Verordnung bezeichneten Rechts“ ab. Prüfungsgegenstand sind also nur Ergebnisse einer Rechtsanwendung, die im Anwendungsbereich der Rom II-VO erfolgt. Insbesondere öffentlichrechtliche Schuldverhältnisse unterliegen keiner Kontrolle durch Art 26.30 Das Gemeinschaftsrecht selbst unterliegt nicht dem Vorbehalt des ordre public und darf 11 durch seine Anwendung nicht korrigiert werden. Dies lässt sich – neben dem allgemeinen Vorrang des Gemeinschaftsrechts31 – auch aus dem Wortlaut des Art 26 ableiten, weil das „nach dieser Verordnung bezeichnete“ Recht nicht das Gemeinschaftsrecht als solches sein

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Vgl BGHZ 28, 375, 385; BR-Drs 222/83, 83. Überblick über die zu Art 6 EGBGB relevanten Kriterien etwa bei MünchKommBGB/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 81. Ähnlich Staudinger/Blumenwitz (2003) Art 6 EGBGB Rn 157 mwN; NK-BGB/Schulze Rn 21 (Bezug des Sachverhalts zu einem EU-Mitgliedstaat oder schon ein durch die Entscheidungsfolgen bedingter EU-Binnenbezug sind genügend). Zurückhaltender MünchKommBGB/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 84 mwN (nur, wenn sich die Entscheidung auf das gesamte Gebiet der Union auswirkt); offener Neuhaus, Grundbegriffe, § 49 II 3 (Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates genügt). Vgl nur MünchKommBGB/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 87; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 16 VI 2, beide mwN. Für die Rom II-VO zustimmend NK-BGB/Schulze Rn 22. Statt aller NK-BGB/Schulze Rn 22 mwN. MünchKommBGB/Junker Rn 14, der zu Recht darauf hinweist, dass der Strafschadensersatz als privatrechtlicher Anspruch iSd Verordnung angesehen und daher nach Art 26 kontrolliert werden kann. Vgl zum Vorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem nationalen Recht Heinz, Die kollisionsrechtliche Bedeutung des Termin- und Differenzeinwandes bei Börsentermingeschäften im Ausland unter besonderer Berücksichtigung des EWGV (1991), 131. Wie hier auch MünchKommBGB/Sonnenberger Einl IPR Rn 206.

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kann, sondern immer nur das Recht eines Mitgliedstaates, wenn auch unter Einbeziehung seiner gemeinschaftsrechtlichen Bestandteile. 12 Mitgliedstaatliche Rechte unterliegen indessen auch iRv Art 2632 grundsätzlich dem Vor-

behalt des ordre public.33 Das ergibt sich aus dem Wortlaut des Art 26, welcher hinsichtlich „des nach dieser Verordnung bezeichneten Rechts“ keine Einschränkung für Rechte anderer Mitgliedstaaten trifft; weitere Gründe sind die mit Art 16 EVÜ übereinstimmende Gestaltung in Kenntnis der dort herrschenden Positionen34 sowie die Erkenntnis, dass die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten bei aller wachsenden Vereinheitlichung durchaus noch tief gehende Unterschiede aufweisen.35 13 Eine Ausnahme ist freilich für solche Ergebnisse mitgliedschaftlicher Rechte zu machen, die

auf der – fehlerfreien – Anwendung gemeinschaftlichen Rechts beruhen, sei es auch in Form einer ins nationale Recht umgesetzten Richtlinie.36 Besteht ein Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts,37 so stellt sich die Frage nach einer ordre public-Kontrolle des verdrängten nationalen Rechts im Grunde nicht mehr, weil das nationale Recht des anderen Mitgliedstaates insoweit mangels Anwendbarkeit auch keine „Ergebnisse“ mehr liefern kann.38 14 Mitgliedstaatliches Recht, das in seiner konkreten Gestalt nur wegen der gemeinschafts-

rechtswidrigen Nichtumsetzung einer europäischen Richtlinie Anwendung finden konnte, führt indes nicht allein aus diesem Grunde zu ordre public-widrigen Ergebnissen.39 Alles andere würde die speziellen Druck- und Sanktionsmöglichkeiten bei Nichtumsetzung einer Richtlinie unterlaufen40 und die Einheitlichkeit der Beurteilung gemeinschaftsrechtlicher 32

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Vgl für Art 16 EVÜ, Art 6 EGBGB etwa Spickhoff, ordre public, 89 f; Roth RabelsZ 55 (1991) 623, 661 f; aber auch v Brunn NJW 1962, 985, 988. Hiervon geht auch die Kommissionsbegründung implizit aus, betont aber zugleich, dass eine Nichtanwendung des Rechts anderer Mitgliedstaaten der Kontrolle durch den EuGH unterliegt, Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 31, mit Verweis auf EuGH Rs 38/98 Renault/Maxicar EuGHE 2000 I 2973. S hierzu Czernich/Heiss/Czernich Art 16 EVÜ Rn 15 ff. Vgl zum Ganzen auch Staudinger/Blumenwitz (2003) Art 6 EGBGB Rn 79 ff. Allerdings mögen sich Beispiele hierfür eher dem Familien- und Erbrecht entnehmen lassen als dem Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse. Immerhin denkbar wäre es aber, dass einmal ein besonders hoher „Strafschadensersatz“ nach englischem Recht in den Fokus einer deutschen ordre public-Prüfung gerät; vgl hierzu auch BGHZ 118, 312 ff. Ähnlich NK-BGB/Schulze Rn 9 ff, allerdings optimistischer bezüglich der immer stärker wachsenden Rechtsangleichung auf Unionsebene. MünchKommBGB/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 41 mwN. Allerdings erscheint der Bereich nationalen Rechts, welcher eine europäische Richtlinie „überumsetzt“ (hierzu Bleckmann, Europarecht, Rn 455), nicht als sakrosankt, sofern hier wirklich einmal Bedenken entstehen können. Durch das europäische Recht kann – insbesondere zur Wahrung des „effet utile“– der nationale ordre public freilich auch eingegrenzt werden, vgl dazu Palandt/Thorn Rn 1. Hierzu etwa Oppermann, Europarecht, § 7 Rn 12 ff. Ähnlich MünchKommBGB/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 76 iVm Einl IPR Rn 209. So aber Czernich/Heiss/Czernich Art 16 EVÜ Rn 15 mwN. Wie hier MünchKommBGB/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 65. Ähnlich auch NK-BGB/Schulze Rn 9, der insbesondere danach differenzieren will, ob im nicht umgesetzten Recht ein „wesentlicher Grundsatz“ des Unionsrecht enthalten ist.

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Fragen gefährden. Vor allem aber stünde ein solcher Ansatz in scharfem Widerspruch zur Funktion des ordre public-Vorbehalts, der nur fundamentale Grundwertungen verteidigen und sehr zurückhaltend angewandt werden soll – ein Widerspruch, der besonders deutlich wird, wenn man sich die Häufigkeit von Verfahren wegen Nichtumsetzung einer Richtlinie vor Augen führt.41 Obwohl dieser Umstand keine Besonderheit gegenüber Art 6 EGBGB darstellt, sei nochmals 15 betont, dass nicht das fremde Recht als solches den Gegenstand der ordre public-Prüfung darstellt. Vielmehr kommt es nur auf die Ergebnisse an, die das Recht in Anwendung auf den konkreten Sachverhalt zeitigt.42 Auch sind die „Gestaltungsmöglichkeiten“ (etwa Auslegung oder Umdeutung) auszuschöpfen, mit denen das Ergebnis schon innerhalb des fremden Rechts korrigiert werden kann.43 3. Bestimmung des ordre public-Bestandes a) Allgemeines Art 26 erlaubt den Vorbehalt der öffentlichen Ordnung des Forumstaates, legt aber nicht 16 fest, was zum Bestand dieses ordre public gehört.44 Jede mitgliedstaatliche Rechtsordnung bestimmt damit selbst, welches ihre fundamentalen Grundwertungen sind.45 Jedoch behält sich der EuGH eine Kontrolle der Grenzen vor, „innerhalb derer sich das Gericht eines Vertragsstaates auf [den ordre public] stützen darf, um der Entscheidung des Gerichts eines anderen Vertragsstaates die Anerkennung zu versagen“.46 Für das deutsche Recht sind, wie iRd Art 6 EGBGB, vor allem grundrechtliche Wertungen,47 17 einfachgesetzliche Grundsätze (Gesetzeszwecke) fundamentaler Natur48 sowie die guten Sitten49 wichtige Elemente des ordre public. Und auch im vorliegenden Zusammenhang bleiben die Schwierigkeiten und Streitigkeiten relevant, die iRd Art 6 EGBGB breite Beachtung gefunden haben.50 Hingewiesen sei daher nur auf die folgenden Aspekte.

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Siehe hierzu etwa Oppermann, Europarecht, § 6 Rn 88 ff mit umfangreichen wN. Der Jahresbericht der Kommission über die Umsetzung des Gemeinschaftsrechts berichtet für 2005 von 1079, für 2006 von 904 Verfahren im Zusammenhang mit der Umsetzung von Richtlinien. Vgl Europäische Kommission, 17.7.2007, COM (2007) 398, 4. Vgl für die deutlich hM nur BGHZ 118, 312, 331; BeckOK-BGB/Lorenz Art 6 EGBGB Rn 10 ff mit umfangreichen wN. Zur Rom II-VO ebenso Heiss/Loacker JBl 2007, 644; NK-BGB/Schulze Rn 11. Vgl LG Kassel IPRspr 1990 Nr 66 b für die Ausnahmegenehmigung einer Heimatbehörde. Vgl aber auch ErwGr 32, der von der Unzulässigkeit des Strafschadensersatzes als konkreter ordre publicWertung handelt. Auch hier soll aber eine Unzulässigkeit nur „je nach der Rechtsordnung des Mitgliedstaats“ vorliegen können. Staudinger AnwBl 2008, 8, 15. Zum deutschen Recht vgl etwa NK-BGB/Schulze Rn 14 ff. EuGH Rs C-38/98 Renault/Maxicar EuGHE 2000 I 2973. Vgl hierzu auch MünchKommBGB/Junker Rn 17 f; NK-BGB/Schulze Rn 3; Staudinger/Voltz (2013) Art 6 EGBGB Rn 97. Vgl nur BVerfGE 31, 58 ff. Aus englischer Sicht hebt Dickinson, Rome II, 15.08, die Europäische Menschenrechtskonvention besonders hervor, vgl hierzu aus deutscher Sicht nur BVerwG NVwZ 2000, 1302. MünchKommBGB/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 55 ff. Zu Treu und Glauben etwa NK-BGB/Schulze Rn 15. BR-Drs 222/83, 43.

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b) Gemeinschaftsrecht 18 Um einen „gemeinschaftsrechtlichen Bestand“ des ordre public – wie auch immer sich dieser

festlegen ließe – geht es Art 26 – unmittelbar – nicht;51 Gemeinschaftsrecht kann aber vermittelt durch ein nationales Recht zum Bestandteil des ordre public iSd Vorschrift werden, wenn es eben zu den fundamentalen Grundwertungen dieses nationalen Rechts gehört.52 Eine solche Zugehörigkeit folgt keineswegs automatisch aus der gemeinschaftsrechtlichen Natur europäischer Rechtssätze; bei weitem nicht jede Detailbestimmung einer Richtlinie ist fundamental und sie sollte auch nicht dazu erhoben werden.53 Hat eine gemeinschaftsrechtliche Wertung aber ein entsprechendes inhaltliches Gewicht, so kommt es nicht auf den dogmatischen Weg an, mittels dessen sie im nationalen Recht Wirkung entfaltet. Eine Verordnungsbestimmung kann also ebenso zum nationalen ordre public gehören wie die nationale Norm, welche eine Richtlinienvorgabe umsetzt. Und auch die bloße europarechtliche Beeinflussung einer äußerlich unveränderten nationalen Vorschrift kann diese so „aufwerten“, dass sie in den Bestand des ordre public fällt.54

19 Hingegen empfiehlt sich Zurückhaltung55 bei der Ableitung von ordre public-Elementen aus

einem vermeintlichen common core sich deckender Grundwertungen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen in Europa.56 Selbst wenn man nicht versucht, einen solchen common core als eigenständigen ordre public zu etablieren, sondern ihn nur iRd nationalen ordre public-Bestandes berücksichtigen will, wird seine Ermittlung doch meist die Kräfte des Rechtsanwenders überfordern. Allzu nahe liegt nämlich die Gefahr, nur Wertungen der eigenen Rechtsordnung auf eine „höhere“ Ebene zu projizieren, um ihnen damit das Gewicht für eine ordre public-Zugehörigkeit zu verleihen. In den vom Gemeinschaftsrecht erfassten Bereichen werden zudem die Übereinstimmungen in den fundamentalen Punkten, die man als common core ansehen könnte, früher oder später Eingang in das europäische Primär- oder Sekundärrecht finden, wenn sie dies nicht schon getan haben. 20 Im grundrechtlichen Bereich hat neben der Europäischen Menschenrechtskonvention auch

die Charta der Grundrechte der Europäischen Union57 Auswirkungen auf einen nationalen, etwa den deutschen ordre public. Dies galt bereits, als die Charta noch nicht bindender 50

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Vgl etwa die ausführliche Darstellungen bei MünchKommBGB/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 46 ff; NK-BGB/Schulze Rn 14 ff. Der ursprünglich in Art 22 Rom II-VO-E von der Kommission vorgesehene „gemeineuropäische“ ordre public-Vorbehalt taucht in der letztgültigen Fassung nicht mehr auf, vgl Europäische Kommission, 22.7. 2003, COM (2003) 427, 31, 43; näher zur Entstehungsgeschichte Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 91; Leible, Rom I und Rom II, 70 ff. MünchKommBGB/Junker Rn 19. Vgl zum „europäischen“ ordre public auch Kropholler, IPR, § 36 III 2 d; Staudinger/Blumenwitz (2003) Art 6 EGBGB Rn 79 ff; Staudinger/Voltz (2013) Art 6 EGBGB Rn 93 ff; NK-BGB/Schulze Rn 2. Ähnlich Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 734; Leible, Rom I und Rom II, 72 mit umfangreichen wN (Ergänzung und Prägung des nationalen ordre public durch gemeinschaftsrechtliche Wertungen). Zur Zurückhaltung mahnend auch MünchKommBGB/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 65. Ähnlich MünchKommBGB/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 59 mwN. In dieselbe Richtung Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 734; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 2; Erman/Hohloch Rn 2; Spindler/Schuster/Weller/Nordmeier Rom II-VO Kap VI Rn 5. Zum „common core“-ordre public Staudinger/Blumenwitz (2003) Art 6 EGBGB Rn 79. Sehr kritisch auch Raape/Sturm, Internationales Privatrecht, § 13 III 4.

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Bestandteil des Primärrechts war,58 schon weil sie nach der Rechtsprechung des EuGH eine Auslegungshilfe für die Gemeinschaftsgrundrechte bildete59 und auf diesem Wege an deren unbestrittener Bedeutung für den deutschen ordre public teilhatte.60 Wie sich genau das Zusammenspiel der Europäischen Menschenrechtskonvention, der EU-Grundrechtecharta (bzw entsprechender Vertragsbestimmungen) und des Grundgesetzes auf die Formung des deutschen ordre public-Bestandes im Hinblick auf die Rom II-VO auswirkt, wird die weitere Rechtsentwicklung zeigen müssen. c) Strafschadensersatz Ursprünglich war geplant gewesen,61 die Problematik des Strafschadensersatzes in den 21 Verordnungstext selbst aufzunehmen.62 Dieses Vorhaben scheiterte aber zum einen an britischem Widerstand,63 der sich aus der Befürchtung speiste, bei einer Aufnahme könnte das einschlägige Institut britischen Rechts64 als ordre public-widrig beurteilt werden. Zum anderen erntete die vorgesehene Bestimmung wegen ihrer Pauschalität und der damit fehlenden Möglichkeit für Differenzierungen im Einzelfall auch Kritik in der Literatur anderer Mitgliedstaaten.65 Der Strafschadensersatz66 ist daher nicht in einen Art 26 Abs 2 aufgenommen worden. Auch 22 existiert keine spezielle Vorbehaltsklausel nach Art des Art 40 Abs 3 EGBGB. Allerdings enthält der ErwGr 32 eine Art Vertatbestandlichung der ordre public-Klausel, wonach „insbesondere […] die Anwendung einer Norm des nach dieser Verordnung bezeichneten Rechts, die zur Folge haben würde, dass ein unangemessener, über den Ausgleich des entstandenen Schadens hinausgehender Schadensersatz mit abschreckender Wirkung oder Strafschadensersatz zugesprochen werden könnte, je nach der Rechtsordnung des Mitgliedstaats des angerufenen Gerichts als mit der öffentlichen Ordnung (‚ordre public‘) dieses Staates unvereinbar angesehen werden [kann]“.67 57

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S Palandt/Thorn Rn 1; NK-BGB/Schulze Rn 7; Erman/Hohloch Rn 2; Charta der Grundrechte der Europäischen Union v 7.12.2000, ABl EG 2000 C 364/1. Vgl nun Art 6 Abs 1 des Vertrages von Lissabon, ABl EG 2007 C 306/1. Siehe etwa EuGH Rs C-268/06 Impact/Minister for Agriculture and Food ua Abl EG 2008 C 142/4 Rn 112 f; EuGH Rs C-432/05 Unibet/Justitiekansler EuGHE 2007 I 2271 Rn 37. Zur Rolle von Grundrechten, der Grundrechtscharta und der EMRK iRd Rom II-VO vgl NK-BGB/ Schulze Rn 23 ff. Vgl ferner die Überlegungen zum Einbezug der Charta und der EMRK in eine allfällige Kodifizierung eines allgemeinen Teils des europäischen IPR bei Wurmnest Rom 0-Verordnung, 445, 471 f. Vgl Europäische Kommission, 21.2.2006, COM (2006) 83 Art 23. Ausführlich zu diesem Aspekt der Entstehungsgeschichte von Hein VersR 2007, 440, 445 mwN; Calliess/ von Hein Rn 6 ff; ferner NK-BGB/Schulze Rn 5. Vgl etwa Stone, EuLF 2004, 213, 223 f; Petch JIBLR 2006, 509, 516. Hierzu knapp Heiss/Loacker JBl 2007, 645; Wagner IPRax 2008, 1, 16. Vgl etwa Heiss/Loacker JBl 2007, 645 mwN; von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 528 ff; Wagner IPRax 2008, 1, 16, mit dem nicht unberechtigten Verweis (Nachweise s dort) auf die Rechtsprechung des EuGH, welche immer wieder fordert, der Schadensersatz müsse eine „abschreckende“ Sanktion sein. von Hein VersR 2007, 440, 445, weist auf die politische Brisanz der Vorschrift und ihren fehlenden Effekt bei Verfahren in den USA hin. Vgl eingehend zur Beurteilung dieses Instituts unter Art 6 EGBGB Brockmeier, Punitive damages, multiple damages und deutscher ordre public (1999); Mörsdorf-Schulte ZVglRWiss 104 (2005) 192.

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Art 26 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

23 Die nun gewählte „vermittelnde Lösung“ stellt einen akzeptablen Kompromiss dar.68 Sie

trägt den – berechtigten oder unberechtigten – Bedenken gegen eine Aufnahme in Art 26 vor allem der Form nach Rechnung und unterstreicht mit der „kann“-Formulierung das Ermessen69 der nationalen Gerichte. Aber sie ermöglicht es doch, einen nationalen ordre public durchzusetzen, der Strafschadensersatzansprüchen entgegensteht. Der Wortlaut des Art 26 ist nämlich eindeutig weit genug, um auch ohne ausdrückliche Vertatbestandlichung einen derartigen ordre public-Bestand zu umfassen.70 Der ErwGr 32 macht klar, dass der Streichung aus dem eigentlichen Normtext keine Ausschlussabsicht des Verordnungsgebers entnommen werden kann. Und die gewichtige, die teleologische Auslegung maßgeblich mitbestimmende Rolle der Erwägungsgründe einer europäischen Verordnung71 sichert der Vertatbestandlichung einen Rang, welcher nicht allzu weit von der ursprünglichen Konzeption entfernt ist.72

24 Wegen der Nähe des ErwGr 32 zu Art 40 Abs 3 EGBGB kann für die deutsche Rechts-

anwendung auf die dort entwickelten Grundsätze Bezug genommen werden.73 Eckpunkte bilden hierbei die Charakterisierung bedenklicher Schadensersatzansprüche und die Festlegung des grundlegenden Korrekturmechanismus: Unvereinbar mit dem ordre public kann ein Schadensersatz insbesondere dann sein, wenn seine Höhe durch den Entschädigungszweck nicht mehr zu rechtfertigen ist oder wenn er Strafzwecken ein nicht mehr hinnehmbares Gewicht zubilligt.74 Folge einer solchen Unvereinbarkeit ist indes nicht automatisch der vollständige Wegfall des Schadensersatzanspruchs oder seine strikte Beschränkung auf das nach der lex fori zu gewährende Maß. Vielmehr kann der Anspruch teilweise gewährt werden, und zwar auch in einer Höhe, die den Schadensersatz bei hypothetischer Anwendung der lex fori übersteigt; für die Bestimmung dieser Höhe sind insbesondere die Kompensationsanteile nur insoweit zu streichen, als sie nach ihrem Umfang oder ihrer ratio ordre public-widrig erscheinen.75 d) Beurteilungszeitpunkt 25 Auch die fundamentalen Grundwertungen einer Rechtsordnung können Änderungen un-

terliegen, mindestens gilt das im Hinblick auf ihre Interpretation. Deswegen ist auch iRv 67

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74 75

S auch NK-BGB/Schulze Rn 5, 28, 30; Palandt/Thorn Rn 2. Gleichzeitig folgt damit der Verordnungsgeber offenbar nicht der Auffassung, wonach die Rom II-VO auf Strafschadensersatz nach anglo-amerikanischem Recht wegen dessen öffentlich-rechtlichen Charakters nicht anwendbar sei; hierzu Leible/ Lehmann RIW 2007, 721, 734; Mörsdorf-Schulte ZVglRWiss 104 (2005) 192, 253 f. Positive Bewertung ua auch bei Wagner IPRax 2008, 1, 16 mwN; Koch HAVE 2009, 17, 26 f. Von einem solchen geht auch Dickinson, Rome II, 14.23 aus; er betont aber auch, dass die Unangemessenheit und Unvereinbarkeit nach den Maßstäben der lex fori in jedem Einzelfall zu prüfen sei. Ebenso von Hein ZVglRWiss 102 (2003) 528 ff; Staudinger AnwBl 2008, 8, 15. Weniger deutlich Leible/ Lehmann RIW 2007, 721, 734. S Art 12 Rn 12. Junker NJW 2007, 3675, 3681; weniger weit gehend Calliess/von Hein Rn 20. So auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 1; PWW/Mörsdorf-Schulte Rn 1; Palandt/Thorn Rn 3; Spindler/ Schuster/Weller/Nordmeier Rom II-VO Kap VI Rn 5; MünchKommBGB/Junker Rn 25 unter Hinweis auf die besondere Relevanz der Vorschrift im Hinblick auf das US-Haftungsrecht. S ausführlich zu Art 40 Abs 3 EGBGB etwa Staudinger/von Hoffmann Art 40 EGBGB Rn 412 ff. Sehr ähnlich MünchKommBGB/Junker Rn 22 f; NK-BGB/Schulze Rn 28; PWW/ Mörsdorf-Schulte Rn 2. MünchKommBGB/Junker Rn 27.

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Kapitel VI: Sonstige Vorschriften

Art 26 Rom II-VO

Art 26 der ordre public grundsätzlich als wandelbar anzusehen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung und Beurteilung einer ordre public-Widrigkeit ist daher immer der konkrete Zeitpunkt der Entscheidung, in der die möglicherweise zum ordre public-widrigen Ergebnis führende Norm relevant wird.76 4. Offensichtliche Unvereinbarkeit Der Widerspruch zwischen dem Ergebnis der konkreten Rechtsanwendung und dem ordre 26 public muss klar zu Tage liegen („offensichtlich“) und schwerwiegend sein („unvereinbar“). Ebenso wie bei Anwendung von Art 6 EGBGB bzw Art 16 EVÜ ist eine besondere gerichtliche Begründung zu fordern.77 Unter Geltung des Art 6 EGBGB wird eine Reihe von Konkretisierungen und Differenzie- 27 rungen diskutiert. Insbesondere wird erwogen, für kollisionsrechtliche Hauptfragen einen Verstoß eher zu bejahen als für Nebenfragen.78 Auch sollen bei einem Verstoß im Grundrechtsbereich die Anforderungen an die Schwere zumindest herabgemildert werden.79 Diese Positionen haben ihre Berechtigung und dürften sich in die Diskussion um Art 26 übertragen lassen. Eine teilweise Herabsenkung der Eingriffsschwelle für den ordre public-Vorbehalt darf aber nie dazu führen, dass die grundsätzliche Zurückhaltung in der Handhabung aufgegeben wird. III. Rechtsfolgen Wird einer Norm wegen der ordre public-Widrigkeit ihrer Ergebnisse die Anwendung ver- 28 sagt, so ist für Art und Umfang der Korrektur das Prinzip des geringst möglichen Eingriffs zu beachten.80 Wenige Probleme treten auf, wenn über das bloße (vollständige oder teilweise) Nichtanwenden der Norm hinaus keine weiteren Korrekturen erforderlich sind. Allerdings kann sich auch eine Lücke ergeben.81 Diese ist angesichts des Gebotes einer möglichst zurückhaltenden Handhabung in erster Linie nach den Regeln und Wertungen der lex causae zu schließen. Nur wenn dies nicht möglich erscheint, kommt eine Lückenfüllung seitens der lex fori oder einer eigens gebildeten Sachkollisionsregel in Betracht.82 Eine Sachkollisionsregel mag flexibler und mitunter für den Einzelfall sachgerechter sein. Für eine Anwendung der lex fori 83 spricht aber die Praktikabilität, die Vorhersehbarkeit und – 76

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HM, vgl etwa BGH IPRax 1990, 55; 1992, 380; zum EGBGB Erman/Hohloch Art 6 EGBGB Rn 15; für die Rom II-VO NK-BGB/Schulze Rn 22. Vgl den Bericht v Giuliano/Lagarde ABl EG 1980 C 282/1, 38. Ferner NK-BGB/Schulze Rn 18. BeckOK-BGB/Lorenz Art 6 EGBGB Rn 14 mwN. Vgl ausführlich zu den unterschiedlichen Positionen MünchKommBGB/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 47 mwN. Vgl ausführlich hierzu MünchKommBGB/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 88 ff. Überdies auch NK-BGB/ Schulze Rn 27; BeckOK-BGB/Spickhoff Rn 4. Vgl hierzu Lorenz IPRax 1999, 429; NK-BGB/Schulze Rn 26 ff. Diese Stufenfolge entspricht der hM zu Art 6 EGBGB, s nur BGHZ 44, 183, 190; Palandt/Thorn Art 6 EGBGB Rn 13; Staudinger/Blumenwitz (2003) Art 6 EGBGB Rn 172, jeweils mwN. Mit einer Fortschreibung dieser hM rechnet auch von Hein ZEuP 2009, 6, 24. Wie hier MünchKommBGB/Junker Rn 26; Calliess/von Hein Rn 25; aA (vorrangig lex fori) NK-BGB/Schulze Rn 28. Die Kommission spricht in ihrer Begründung nur von der Anwendung der lex fori als Korrekturmöglich-

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Art 27 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

im Zuge fortschreitender Rechtsvereinheitlichung – auch die europaweite Einheitlichkeit; denn die Anwendung einer mitgliedstaatlichen lex fori verspricht die Beachtung vereinheitlichter zwingender Bestimmungen besser zu sichern, als das eine eigene Sachkollisionsregel könnte. Daher ist idR der lex fori der Vorzug zu geben.84

Artikel 27: Verhältnis zu anderen Gemeinschaftsrechtsakten Diese Verordnung berührt nicht die Anwendung von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die für besondere Gegenstände Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse enthalten.

I. Allgemeines 1 Die Regelung des Verhältnisses der Rom II-VO zu anderen Gemeinschaftsrechtsakten ist im

Entstehungsprozess der Verordnung einer erheblichen Veränderung unterzogen worden. Im Vergleich zum ursprünglichen Kommissionsvorschlag (Art 23 Rom II-VO-E)1 wurde der jetzige Art 27 deutlich gestrafft. Nicht nur der Wortlaut wurde (in weitgehender Ähnlichkeit) auf Art 23 Abs 1 Str 1 Rom II-VO-E zurückgeführt. Auch verschiedene inhaltliche Dimensionen sind entfallen, insbesondere der Verweis auf einen Vorrang „gemeinschaftsrechtlicher Eingriffsnormen“ (Art 23 Abs 1 Str 2 Rom II-VO-E) und auf einen „gemeinschaftsrechtlichen ordre public“ (Art 23 Abs 1 Str 3 Rom II-VO-E). Die ausdrückliche Bezugnahme auf den Waren- und Dienstleistungsverkehr (Art 23 Abs 2 Rom II-VO-E) ist in den ErwGr 35 eingestellt und um eine ausdrückliche Bezugnahme auf die E-CommerceRL2 ergänzt worden. 2 Diese Umgestaltung ist zu einem guten Teil zu begrüßen.3 Ein pauschaler Vorbehalt zu

Gunsten gemeinschaftsrechtlicher Eingriffsnormen oder eines gemeinschaftsrechtlichen ordre public hätte an vorgesehener Stelle systematisch schlecht zu den Artikeln 16 und 26 der Rom II-VO gepasst. Auch hätte er inhaltliche Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber der Berücksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Wertungen als Bestandteil der mitgliedstaatlichen Rechte über Art 16 und Art 26 aufgeworfen.4 Weiter wäre innerhalb der Regelung das Verhältnis der verschiedenen Fallgruppen unklar gewesen, insbesondere die Frage, welche

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keit, vgl Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 31. Ob hieraus aber eine bewusst einschränkende Position abgeleitet werden sollte, erscheint zweifelhaft. Ähnlich wie hier (ohne auf die Frage einer Sachkollisionsregel einzugehen) offenbar Heiss/Loacker JBl 2007, 644. Weniger differenzierend (stets lex fori, wenn eine Bestimmung der lex causae nicht anwendbar) Junker NJW 2007, 3675, 3681; NK-BGB/Schulze Rn 28; HK-BGB/Dörner Rn 3. Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 42 f. Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), ABl EG 2000 L 178/1. S auch von Hein VersR 2007, 440, 450. Sehr kritisch gegenüber der Vorschrift als solcher hingegen MünchKommBGB/Junker Rn 2 f, der eine Konzentrierung aller Kollisionsregeln für außervertragliche Schuldverhältnisse in der Rom II-VO vorgezogen hätte. Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 54; von Hein VersR 2007, 440, 450; Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006) 256, 310.

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Kapitel VI: Sonstige Vorschriften

Art 27 Rom II-VO

Rechtsakte unter Art 23 Abs 1 Str 1 Rom II-VO-E und welche unter Art 23 Abs 2 Rom II-VO-E hätten fallen sollen.5 In der Zusammenschau mit den Kollisionsregeln der Rom II-VO lässt sich Art 27 auch eine 3 bedeutsame Aussage zum sog Herkunftslandsprinzip entnehmen, welches insbesondere aus den Grundfreiheiten des Europäischen Primärrechte hergeleitet wird und grenzüberschreitende Rechtsbeziehungen innerhalb der Europäischen Union möglichst weitgehend nach dem Recht des Herkunftslandes der jeweiligen Rechtssubjekte beurteilen möchte.6 Zwar spielte sich auch der Entstehungsprozess der Rom II-VO vor dem Hintergrund der Diskussion ab, ob nicht das Herkunftslandsprinzip für gemeinschaftsinterne Sachverhalte an die Stelle „herkömmlicher“ internationalprivatrechtlicher Kollisionsregeln treten solle.7 Die Ausgestaltung der Verordnung gibt hierauf aber eine eindeutig verneinende Antwort.8 Die allseitig ausgestalteten Kollisionsregeln gelten für gemeinschaftsinterne Sachverhalte ebenso wie für Sachverhalte mit Berührungspunkten zu Drittstaaten. Sie bestimmen das anwendbare Recht nach verschiedenen Anknüpfungspunkten, nicht pauschal nach dem Herkunftsland einer der bzw beider Parteien. Art 27 öffnet das Kollisionssystem der Rom II-VO zwar für die Überlagerung durch anderes Gemeinschaftsrecht, aber nur, wenn es sich hierbei um eine normierte Kollisionsvorschrift handelt; ein allgemeines Herkunftslandsprinzip erfüllt diese Anforderung nicht.9 Dem – abgesehen vom Verweis auf die E-CommerceRL – sehr allgemein gehaltenen ErwGr 35 der Verordnung kann keinesfalls eine Wertung zu Gunsten des Herkunftslandsprinzips entnommen werden, die den bindenden Regelungen im Verordnungstext selbst vorgehen würde. Weiter bestärkt wird diese Sichtweise durch die jüngste Rechtsprechung des EuGH zur E-CommerceRL:10 Ist nach Auffassung des Gerichts (wohl im Gegensatz zur Sichtweise des Rom II-Verordnungsgebers) keine kollisionsrechtliche Umsetzung des Art 3 E-CommerceRL erforderlich, kann die in der Vorschrift verlangte Geltung des Herkunftslandsrechts folglich auch auf sachrechtlicher Ebene verwirklicht werden. Damit lässt sich nun noch weniger vertreten, das Unionsrecht impliziere eine weitreichende Herkunftslandsregel auf kollisionsrechtlicher Ebene.

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Vgl auch die Beurteilung als inkohärent in der Stellungnahme der Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 53 f. Vgl zum Herkunftslandsprinzip und seinem Spannungsverhältnis zum klassischen IPR von Hoffmann/ Thorn, IPR, § 1 VI; MünchKommBGB/Sonnenberger Einl IPR Rn 124 ff, 169 ff; Kropholler, IPR, § 10; Leible, Rom I und Rom II, 6 ff; von Hein VersR 2007, 440, 441; Wagner IPRax 2006, 372, 374 f, alle mit umfangreichen wN. Vgl ausführlich zu der Kontroverse um das Herkunftslandsprinzip in der Entstehungszeit der Verordnung Dickinson, Rome II, 16.04 ff. Vgl für die insoweit einhellige Auffassung etwa Dickinson, Rome II, 16.04 ff; Buchner GRURInt 2005, 1004, 1010; Leible/Engel EuZW 2004, 7, 17; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 617; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 735; Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 53 f. Kritisch aber MünchKommBGB/Junker Rn 2 f, der in Art 27 ein Einfallstor für das Herkunftslandsprinzip sieht. Wie hier hingegen NK-BGB/Eichel Rn 3; PWW/Schaub Rn 1; Einsele ZEuP 2012, 24, 32 f; Schmitt BKR 2010, 366, 370 f, letztere insbesondere auch zur Prospekthaftung. EuGH, verbundene Rs C 509/09 und C 161/10 eDate Advertising ErwGr 53 ff, insbesondere 63, NJW 2012, 137, 140 f. Eingehend zur Thematik unten Rn 8.

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Art 27 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

II. Vorliegen einer kollisionsrechtlichen Spezialregelung 4 Art 27 enthält eine knapp gefasste „Öffnungsklausel“, die den Vorrang kollisionsrechtlicher

Spezialregeln festschreibt.11 Ob es sich bei einem Rechtsakt der Gemeinschaft um eine solche Spezialregelung handelt, entscheidet der betreffende Rechtsakt selbst.12 Dem ErwGr 35, welcher mit Art 27 gemeinsam betrachtet werden muss, mögen immerhin allgemeine Kriterien zu entnehmen sein: Vorgängige Spezialregelungen sollen insbesondere solche Rechtsakte sein, die der Verwirklichung der Grundfreiheiten, vor allem der Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit, durch Bestimmung eines anwendbaren Rechts dienen und nicht schon innerhalb der lex causae Berücksichtigung finden. Es bleibt abzuwarten, ob und wie dieses Kriterium zu greifbaren Beurteilungen taugt.13 Kollisionsrechtliche Spezialregelungen können sich aus dem gegenwärtigen und künftigen Gemeinschaftsrecht ergeben, und zwar sowohl aus dem Primär- als auch dem Sekundärrecht.14 Sofern sich die Kollisionsregel aus einer Richtlinie ergibt, ist in analoger Anwendung von Art 14 Abs 3 die Form der Umsetzung durch die lex fori maßgeblich.15 5 Das Auffinden entsprechender Regelungen in der Vielzahl europäischer Rechtsakte sowie

die Klärung der Frage, ob sie wirklich kollisionsrechtlichen Gehalt haben, können den Rechtsanwender vor erhebliche Schwierigkeiten stellen. Selbst für die einzige in der Verordnung explizit erwähnte Spezialregelung, die E-CommerceRL, stand der kollisionsrechtliche Gehalt nie außer Streit. Auch und gerade nachdem der EuGH eine kollisionsrechtliche Natur des Art 3 E-CommerceRL verneint hat,16 wird die Bedeutung anderer Richtlinienbestimmungen mit kollisionsrechtlicher Dimension für das auf außervertragliche Schuldverhältnisse (etwa aus culpa in contrahendo) anwendbare Recht diskutiert werden müssen. Dies gilt etwa für Art 9 der Time-Sharing-Richtlinie, Art 6 der Klauselrichtlinie oder auch Art 12 der Fernabsatzrichtlinie.17 Vermutlich wird das Ergebnis der Diskussion dabei eine Übertragung der Grundsätze zu Art 3 E-CommerceRL sein. Die genannten Bestimmungen könnten dann (als solche und auf unionsrechtlicher Ebene) nicht als vorrangige Kollisionsnormen iSv Art 27 eingeordnet werden.18 Eine Umsetzung in Form einer Kollisionsregel durch den nationalen Gesetzgeber ist damit aber noch nicht automatisch ausgeschlossen. Verhältnismäßig einmütig wird hingegen Art 4 der Insolvenzverordnung19 als Anwen11

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Vgl auch Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 616; Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 54; von Hein VersR 2007, 440, 450. Unklar bleibt allerdings für den Fall einer Richtlinie das Verhältnis der Richtlinienbestimmungen selbst zu ihren Umsetzungsnormen in den mitgliedstaatlichen Rechten – welcher Rechtssatz ist der von Art 27 gemeinte „Rechtsakt“? Vgl dazu auch Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 54. Sehr kritisch zu den Vorläufern des ErwGr 35 etwa Buchner GRURInt 2005, 1004, 1010; Leible/Engel EuZW 2004, 7, 17. Vgl auch NK-BGB/Eichel Rn 1 f. MünchKommBGB/Junker Rn 8 mwN; NK-BGB/Eichel Rn 2. Hierzu sogleich Rn 8. Zu ihnen etwa Art 29a EGBGB aF; MünchKommBGB4/Martiny Art 29a EGBGB Rn 4 ff; von Hoffmann/ Thorn, IPR, § 1 VI; Kropholler, IPR, § 10 (insbesondere II), § 52 (insbesondere V), alle mit umfangreichen wN. Insoweit ebenso NK-BGB/Eichel Rn 6. Verordnung (EG) Nr 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren ABl EG 2000 L 160/1.

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Art 27 Rom II-VO

dungsfall des Art 27 angesehen.20 Es ist letztlich bedauerlich, dass sich das im Verlaufe der Verordnungsgebung zumindest für das Verhältnis zu internationalen Übereinkommen erwogene21 Konzept einer offiziellen Auflistung einschlägiger Spezialregelungen nicht durchgesetzt hat.22 Der Verordnungsgeber mag die Verantwortung für eine vollständige und weitgehend verbindliche „Liste“ gescheut haben, zudem wären die Einflussmöglichkeiten für Rechtsprechung und Literatur geschmälert worden. Diese Aspekte können aber die Vorteile einer klaren Vorgabe für Parteien und Gerichte kaum aufwiegen; diese müssen nun bis zur Herausbildung gefestigter Positionen ein „Screening“ aller in Betracht kommenden europäischen Rechtsakte bewerkstelligen, sofern sie das Übersehen eines möglicherweise speziellen Rechtsakts ausschließen wollen. Vergessene oder fälschlicherweise aufgenommene Rechtsakte hätten demgegenüber mit verhältnismäßig geringem Aufwand im Wege einer Korrektur berücksichtigt werden können. Geht man davon aus, dass dieses Manko bei einer Reform der Verordnung korrigiert und die 6 Anzahl an Spezialrechtsakten moderat gehalten werden kann, mag Art 27 als insgesamt tragfähige Lösung angesehen werden. Der ErwGr 35 spricht die Problematik einer hierdurch in Kauf genommenen Zersplitterung der Kollisionsregeln jedenfalls offen an, sie lässt sich auch nicht leugnen.23 Gerade für Spezialmaterien mag freilich eine klärende oder abweichende Kollisionsregel tatsächlich einmal notwendig sein. Steht der kollisionsrechtliche Charakter eines Spezialrechtsaktes allerdings nicht sicher fest, 7 so sollte vorrangig versucht werden, den Gehalt des Rechtsaktes auf materiellrechtlicher Ebene innerhalb des nach der Rom II-VO ermittelten Statuts umzusetzen.24 Ausweislich des Wortlauts von ErwGr 35 dürfte der Verordnungsgeber der Rom II-VO Art 3 8 E-CommerceRL als Kollisionsregel iSv Art 27 angesehen haben.25 Die Entscheidung des EuGH in Sachen eDate-Advertising26 hat die Rechtslage indes geändert. Kollisionsregeln sind nach Auffassung des Gerichts weder Art 1 E-CommerceRL (insoweit entgegen der zuvor in Deutschland hM) noch Art 2 E-CommerceRL (insoweit mit der deutschen hM).27 20

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So Dickinson, Rome II, 16.32 mwN; ferner NK-BGB/Eichel Rn 5 mit weiteren Beispielen; Calliess/Halfmeier/Sonder Rn 21, mit weiteren Beispielen in Rn 14 ff. Vgl Art 25 des geänderten Kommissionsentwurfs von 2006, Europäische Kommission, 21.2.2006, COM (2006) 83. Diese Einschätzung teilen Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 616; Ofner ZfRV 2008, 13, 15; NK-BGB/Eichel Rn 5 mit Hinweis auf das Fehlen eines Verzeichnisses und mit einer nicht abschließenden Liste an Sonderregeln. Kritisch hierzu insbesondere auch Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 735. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 617; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 735; Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 53 f. Dieser Ansatz liegt zudem auf der Linie der eDate-Rechtsprechung des EuGH. Ebenso Wagner IPRax 2008, 1, 3; aA etwa Dickinson, Rome II, 16.33 ff. Zur Kritik an dieser Deutung von Art 3 E-CommerceRL s die Vorauflage, Art 27 Rn 8 mwN. EuGH, verbundene Rs C 509/09 und C 161/10 eDate Advertising ErwGr 53 ff, NJW 2012, 137, 140 f. S zur Entscheidung Sack EWS 2011, 513 (insbesondere zu Art 3 E-CommerceRL); Picht GRUR Int 2013, 19 (insbesondere auch zur zweiten Thematik der Entscheidung, nämlich der Ausformung des damaligen Art 5 Nr 3 EuGVVO für Internetdelikte); Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2012, 1, 29 f (insbesondere auch zu den Anträgen des Generalanwaltes Cruz Villalón).

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Art 28 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

Genauer gesagt „verlangt“ Art 3 E-CommerceRL „keine Umsetzung in Form einer speziellen Kollisionsregel“.28 Die Mitgliedstaaten müssen nur sicherstellen, dass ein Diensteanbieter iSd Richtlinie keinen strengeren Anforderungen als in seinem Herkunftsland unterliegt, sofern sein Verhalten in dem von der Richtlinie koordinierten Bereich liegt und kein Ausnahmetatbestand iSv Art 3 Abs 4 und 5 E-CommerceRL greift.29 Die Mitgliedstaaten können diese Vorgabe auf sachrechtlicher Ebene umsetzen, indem das eigentlich anwendbare Recht dort beschnitten wird, wo es für den Diensteanbieter ungünstiger ist als sein Herkunftslandsrecht.30 Als ein solches, sachrechtliches Instrument ist die derzeitige deutsche Umsetzungsregel zu interpretieren, nämlich § 3 TMG.31 Der nationale Gesetzgeber ist aber auch frei, eine besondere Kollisionsregel zu Gunsten des Herkunftslandsrechts zu schaffen.32 Eine solche, Art 3 E-CommerceRL umsetzende Kollisionsregel unterfiele dann Art 27,33 sie würde sich also gegen die allgemeinen Kollisionsregeln der Rom II-VO34 durchsetzen. Insofern wird die kollisionsrechtliche Einordnung von Art 3 E-CommerceRL durch ErwGr 35 nicht gänzlich gegenstandlos. Der Rechtsanwender aber wird damit vor eine weitere Herausforderung im Umgang mit Art 27 gestellt – liegt der Sachverhalt, für den das anwendbare Recht zu ermitteln ist, nämlich im Geltungsbereich von Art 3 E-CommerceRL, so kann er nicht ohne Weiteres die Kollisionsregeln der Rom II-VO anwenden. Er muss vielmehr zuerst ermitteln, ob die lex fori diese Richtlinienbestimmung durch eine spezielle Kollisionsregel umgesetzt hat. Ist dem so, setzt sich die mitgliedstaatliche Kollisionsregel gemäß Art 27 durch und es gilt das Herkunftslandsrecht. Anderenfalls gelten die Kollisionsregeln der Rom II-VO und das Herkunftslandsprinzip greift erst auf sachrechtlicher Ebene ein.

Artikel 28: Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen (1) Diese Verordnung berührt nicht die Anwendung der internationalen Übereinkommen, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören und die Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse enthalten. (2) Diese Verordnung hat jedoch in den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten Vorrang vor den ausschließlich zwischen zwei oder mehreren Mitgliedstaaten geschlossenen Übereinkommen, soweit diese Bereiche betreffen, die in dieser Verordnung geregelt sind. 1 Art 28 wird gemeinsam mit Art 29 in Kapitel VII kommentiert. 27

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Vgl zum Schrifttum vor dieser Entscheidung mit den dortigen weiteren Nachweisen nur Sack EWS 2011, 513; AnwKommBGB/Wagner Art 40 EGBGB Rn 86 ff; Mankowski ZVglRWiss 100 (2001) 137, 179; Spindler MMR-Beilage 7/2000, 4, 9 f; Dethloff JZ 2000, 179, 180; Hoeren MMR 1999, 192, 195; Ahrens CR 2000, 835, 837; ausführlich Naskret, Das Verhältnis zwischen Herkunftslandprinzip und Internationalem Privatrecht in der Richtlinie zum elektronischen Geschäftsverkehr (2003). Vgl schließlich auch die Einschätzungen der Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 53 f. EuGH, verbundene Rs C 509/09 und C 161/10 eDate Advertising Rn 53 ff, insbesondere 63. Picht GRUR Int 2013, 19, 21 mwN. Eingehend zur Durchführung dieses „Günstigkeitsvergleichs“ Sack EWS 2011, 513, 517 f. BGH NJW 2012, 2197, 2199 mwN. Picht, GRUR Int 2013, 19, 21; Leible LMK 2012, 468. S zum Grundsatz, dass bei der Richtlinienumsetzung die Umsetzungsvorschriften der lex fori maßgeblich sind, bereits Rn 4. Wie hier NK-BGB/Eichel Rn 6. Zur kollisionsrechtlichen Behandlung von einschlägigen Sachverhalten etwa Sack EWS 2011, 513, 15.

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Kapitel VII: Schlussbestimmungen

Art 28, 29 Rom II-VO

Kapitel VII: Schlussbestimmungen Artikel 29: Verzeichnis der Übereinkommen (1) Die Mitgliedstaaten übermitteln der Kommission spätestens 11. Juli 2008 die Übereinkommen gemäß Artikel 28 Absatz 1. Kündigen die Mitgliedstaaten nach diesem Stichtag eines dieser Übereinkommen, so setzen sie die Kommission davon in Kenntnis. (2) Die Kommission veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Union innerhalb von sechs Monaten nach deren Erhalt i) ein Verzeichnis der in Absatz 1 genannten Übereinkommen; ii) die in Absatz 1 genannten Kündigungen. I. II.

Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Art 28 Abs 1 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2. Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

III. IV.

Art 28 Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Art 29 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

I. Normzweck Das jetzt in Art 281 geregelte Verhältnis der Verordnung zu internationalen Übereinkom- 1 men wurde zu Recht als „dornenreiches Kapitel“2 bezeichnet. Denn nicht nur die Entstehung der Bestimmung verlief kontrovers,3 auch das mit ihr verbundene Dilemma kann noch nicht als zufrieden stellend gelöst angesehen werden: In den Mitgliedstaaten gilt ein unterschiedlicher Bestand kollisionsrechtlich relevanter internationaler Übereinkommen und diese Übereinkommen enthalten zumindest teilweise von der Rom II-VO abweichende Kollisionsregeln.4 Soll durch die Verordnung ein einheitlich geltendes Kollisionsrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse mithilfe sachlich für überzeugend erachteter Kollisionsnormen geschaffen werden, so steht die mitgliedstaatliche Bindung im Rahmen internationaler Übereinkommen hierzu in einem Spannungsverhältnis.5 Der Mitgliedstaat, in dem ein Übereinkommen gilt, wendet ein anderes Kollisionsrecht an als sein Nachbarstaat, in dem das Übereinkommen nicht gilt; und er folgt anderen Kollisionsregeln, als von der Rom II-VO vorgesehen, mit möglicherweise anderen Ergebnissen. Dieser Zustand führt zu einer kollisionsrechtlichen Zersplitterung.6 Zöge man hieraus aber den Schluss, die Rom II-VO gegenüber internationalen Übereinkommen für vorrangig zu erklären, so müssten sich 1 2 3

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Vgl zu dieser Vorschrift insbesondere die eingehende Darstellung bei Garriga YB PIL 2007, 137 ff. von Hein VersR 2007, 440, 451. Vgl dazu Calliess/Halfmeier/Sonder Art 28 Rome II Rn 1 f; von Hein VersR 2007, 440, 451; Brière JDI 132 (2005) 677 ff. Vgl nur Art 3, 4 HStVÜbk 1971; Art 4–6 HProdHPflÜbk 1973. Ausführlich zu den Unterschieden zwischen der Rom II-VO und dem HStVÜbk 1971 Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 26 ff. Zum kollisionsrechtlichen forum shopping im Verkehrsunfallrecht Nugel NJW-Spezial 2010, 9. Auch kann das Verhältnis zwischen der Rom II-VO und internationalen Übereinkommen nicht mit dem Verhältnis zwischen dem EVÜ und anderen Übereinkommen verglichen werden, s hierzu Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 55 f. Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 81; Brière JDI 132 (2005) 677, 687 ff; Wagner IPRax 2008, 1, 3; von

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A.IV.2 Rom II-Verordnung

mitgliedstaatliche Vertragsparteien entweder europarechtswidrig oder völkerrechtswidrig verhalten, je nachdem welches Kollisions-Regelwerk sie anwendeten.7 Zudem wäre der Entscheidungseinklang mit anderen Vertragsstaaten gefährdet. Diese Gegensätze versucht Art 28 einer akzeptablen Lösung zuzuführen. II. Art 28 Abs 1 1. Allgemeines 2 Art 28 Abs 1 legt den grundsätzlichen Vorrang einschlägiger internationaler Übereinkom-

men fest.8 Als internationale Übereinkommen, die Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse enthalten und im Verhältnis zur Rom II-VO relevant sein können, kommen insbesondere9 die schon von der Kommissionsbegründung genannten Haager Übereinkommen über das auf Verkehrsunfälle anzuwendende Recht10 und über das auf die Produkthaftung anzuwendende Recht11 in Betracht, aber auch das EVÜ.12 Schon wegen der Relevanz der Materien, die diese Abkommen kollisionsrechtlich behandeln, kann der Vorrang internationaler Abkommen nicht als Randproblem behandelt werden.13 Abkom-

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Hein VersR 2007, 440, 452; Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 55 f; Koch HAVE 2009, 17, 27; NK-BGB/Eichel Art 28 Rom II-VO Rn 2, 8; Palandt/Thorn Art 28 Rom II-VO Rn 1. Auch die Verordnung selbst erkennt die internationalen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten in ErwGr 36 an. S zum Ganzen Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 81; Wagner IPRax 2008, 1, 3; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 735; Junker JZ 2008, 169, 171; PWW/Schaub Art 28 Rom II-VO Rn 1; BeckOK-BGB/ Spickhoff Art 28 Rom II-VO Rn 1; Erman/Hohloch Art 28 Rom II-VO Rn 1; Calliess/Halfmeier/Sonder Art 28 Rome II Rn 3; Palandt/Thorn Art 28 Rom II-VO Rn 1; Spindler/Schuster/Weller/Nordmeier Rom II-VO Kap VII Art 29 f Rn 2; NK-BGB/Eichel Art 28 Rom II-VO Rn 1. Vgl Wagner IPRax 2008, 1, 3; NK-BGB/Eichel Art 28 Rom II-VO Rn 1, 3; Palandt/Thorn Art 28 Rom II-VO Rn 1. Weitere Beispiele wären das Übereinkommen vom 23.9.1910 zur einheitlichen Feststellung bestimmter Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen, RGBl 1913/33, sowie das Internationale Übereinkommen vom 10.5.1952 zur Vereinheitlichung von Regeln über den Arrest in Seeschiffe, BGBl 1972 II, 172, 653. Vgl weiter Ofner ZfRV 2008, 13, 16; MünchKommBGB/Junker Art 28 Rom II-VO Rn 22 ff; NK-BGB/ Eichel Art 28 Rom II-VO Rn 6 f; Calliess/Halfmeier/Sonder Art 28 Rome II Rn 8 ff m umfangreichen wN; PWW/Schaub Art 28 Rom II-VO Rn 1. Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vom 4.5.1971, abgedruckt ua in Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht14 (2009), Nr 100; zur Bedeutung des Art 28 für dieses Abkommen Junker JZ 2008, 169, 171; Calliess/Halfmeier/Sonder Art 28 Rome II Rn 10 ff. Zu Recht merkt NK-BGB/Knöfel Art 30 Rom II-VO Rn 7 an, dass gerade in dem sehr alltagsrelevanten Bereich der Straßenverkehrsunfälle eine missliche Situation besteht, weil für manche Mitgliedstaaten das Haager Übereinkommen maßgeblich ist, für andere – zu denen auch Deutschland gehört – indes die Rom II-VO. Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht vom 2.10.1973, abgedruckt ua in RabelsZ 37 (1973) 594, zu dessen Bedeutung iRv Art 28 Calliess/Halfmeier/Sonder Art 28 Rome II Rn 16 f. Vgl auch MünchKommBGB/Junker Art 28 Rom II-VO Rn 3, 11, 14 ff, insbesondere zur Anwendung von Art 12 Abs 1 lit e Rom I-VO anstelle von Art 10 Abs 1 lit e EVÜ auch im Verhältnis zu Dänemark und dem Vereinigten Königreich für Vertragsschlüsse ab dem 17.12.2009. Vgl auch Wagner IPRax 2008, 1, 3; von Hein VersR 2007, 440, 452; Ofner ZfRV 2008, 13, 16, besonders

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men hingegen, die keine Kollisionsregeln enthalten, fallen schon nach seinem Wortlaut nicht unter Art 28. 2. Vertragsparteien Vertragsparteien der Übereinkommen iSd Art 28 Abs 1 müssen „ein oder mehrere Mit- 3 gliedstaaten“ sein.14 Aus dem Gegensatz zu Art 28 Abs 2 geht hervor, dass daneben auch noch Nichtmitgliedstaaten Vertragsparteien sein müssen.15 Weder Wortlaut noch Systematik legen hingegen nahe, dass ein internationales Überein- 4 kommen nur dann angewendet werden kann, wenn der Sachverhalt auch im konkreten Fall Bezüge zu nichtmitgliedstaatlichen Vertragsparteien aufweist.16 Zwar wäre eine solche Einschränkung im Prinzip geeignet, den Anwendungsbereich der Rom II-VO zu Lasten internationaler Übereinkommen zu vergrößern. Die Regelungssituation würde aber noch stärker verkompliziert, zumal die Einschränkung aus dem Wortlaut nicht ersichtlich ist. Ferner könnten erhebliche Unsicherheiten darüber auftreten, wann ein für die Anwendung des internationalen Übereinkommens hinreichender Bezug zu einem nichtmitgliedstaatlichen Vertragsstaat bestünde. Und schließlich dürfte die Nichtanwendung des Übereinkommens auch bei fehlendem Bezug zu einem Nichtmitgliedstaat in den meisten Fällen ein völkerrechtswidriges Verhalten darstellen. Ein solcher Bezug im konkreten Fall ist daher von vornherein nicht zur Voraussetzung zu erheben.17 Die Mitgliedstaaten müssen dem Übereinkommen „zum Zeitpunkt der Annahme dieser 5 Verordnung angehören“, dh sie müssen das Abkommen bereits ratifiziert18 haben. In Zusammenschau mit der Überschrift („bestehenden internationalen Übereinkommen“), dem ErwGr 37 und dem grundsätzlichen Vereinheitlichungszweck der Rom II-VO ergibt sich hieraus, dass Übereinkommen, denen einzelne Mitgliedstaaten nach Annahme (nicht: Inkrafttreten) der Verordnung neu beitreten, nicht angewandt werden sollen.19 Hieraus wird

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auch zur Bedeutung für das österreichische Recht; Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 55 f. Wegen des klaren Wortlauts kann nicht verlangt werden, dass alle Mitgliedstaaten Vertragsparteien sind, vgl dazu von Hein VersR 2007, 440, 452. Vgl NK-BGB/Eichel Art 28 Rom II-VO Rn 2 f; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 28 Rom II-VO Rn 4. Drittstaaten, für die das Haager Straßenverkehrsabkommen gilt, sind etwa die Schweiz oder Weißrussland; Drittstaaten, für die das Produkthaftungsabkommen gilt, etwa Norwegen und Serbien. Hierfür aber im Entstehungsprozess offenbar Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 55 f. Das scheint nunmehr einhellige Meinung zu sein, vgl statt vieler Garriga YB PIL 2007, 137, 141 mwN; jüngst NK-BGB/Eichel Art 28 Rom II-VO Rn 2; Calliess/Halfmeier/Sonder Art 28 Rome II Rn 4; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 28 Rom II-VO Rn 4. Auch der Verordnungsgeber dürfte sich in Kenntnis abweichender Überlegungen (Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 55 f, und mwN zu diesem Ansatz Garriga YB PIL 2007, 137, 141) bewusst dagegen entschieden haben. S hierzu näher und zutreffend MünchKommBGB/Junker Art 28 Rom II-VO Rn 13; ferner NK-BGB/ Eichel Art 28 Rom II-VO Rn 4. Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 81; Junker JZ 2008, 169, 171; vgl auch Europäische Kommission, 22.7. 2003, COM (2003) 427, 32. Vgl ferner PWW/Schaub Art 28 Rom II-VO Rn 1; Palandt/Thorn Art 28 Rom II-VO Rn 2; NK-BGB/Eichel Art 28 Rom II-VO Rn 4, welcher indes auf die Genehmigungsmöglichkeit

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man ein unmittelbares rechtliches20 Verbot für die Mitgliedstaaten ablesen können, einschlägigen Übereinkommen in Zukunft beizutreten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob andere Mitgliedstaaten im Zeitpunkt der Annahme der Verordnung bereits Vertragsparteien waren. 6 Auch kommt eine „mittelbare Anwendung“21 internationaler Übereinkommen im Wege

der Verweisung nach Inkrafttreten der Rom II-VO nicht mehr in Betracht. Denn zwar kann im Recht eines Mitgliedstaates, der selbst nicht Vertragspartei des internationalen Übereinkommens ist, die Rom II-VO auf das Recht einer mitgliedstaatlichen Vertragspartei verweisen. Weil die Verweisungen der Rom II-VO nach Art 24 aber Sachnormverweisungen sind, führt die Verweisung zu einer Anwendung des verwiesenen Sachrechts, nicht zur Berufung der Kollisionsregeln des internationalen Übereinkommens.22 7 Der Beitritt zu einem internationalen Übereinkommen bleibt aber ausnahmsweise möglich.

Hierfür ist das in ErwGr 37 angeregte und in der VO (EG) Nr 662/200923 ausgestaltete Verfahren einzuhalten: 8 Im Anschluss an eine Notifizierung der Kommission durch den Mitgliedstaat (Art 3)24 sieht

der Entwurf eine Prüfung durch die Kommission vor (Art 4). Sofern nicht ein entsprechendes Übereinkommen der Gemeinschaft schon geschlossen wurde oder geplant ist, darf der Mitgliedstaat ein Abkommen grundsätzlich dann schließen, wenn er ein besonderes Interesse an diesem hat, wenn die Kohärenz des Gemeinschaftsrechts nur geringfügig betroffen wird und wenn auch keine Beeinträchtigung der Gemeinschaftspolitik im Bereich Außenbeziehungen resultiert. Die Kommission erteilt dann die Genehmigung zur Aufnahme von förmlichen Verhandlungen, wobei sie Verhandlungsleitlinien vorschlagen und die Aufnahme spezieller Klauseln in das Abkommen verlangen kann (Art 5 Abs 1). Zwingend muss das Abkommen eine Klausel enthalten, wonach ein gleichgerichtetes späteres Abkommen, an dem die Gemeinschaft beteiligt ist, durch Kündigung oder unmittelbare Ersetzung anstelle des vom Mitgliedstaat geschlossenen Abkommens treten kann (Art 5 Abs 2). Erfolgt die Genehmigung zur Aufnahme von Verhandlungen, kann die Kommission an diesen als

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durch die Kommission nach der Verordnung (EG) Nr 662/2009, ABl vom 31.7.2009 L 200/25 sowie ABl vom 17.9.2011 L 241/35 hinweist. Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 81; Wagner IPRax 2008, 1, 3 unter Verweis auf das Gutachten des EuGH zur Neuverhandlung des Lugano-Übereinkommens; NK-BGB/Eichel Art 28 Rom II-VO Rn 4; ausführlich zur dogmatischen Grundlage für den Verlust der Vertragsabschlusskompetenz bei den Mitgliedstaaten Garriga YB PIL 2007, 146 f mit umfangreichen wN. AA wohl Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 735. Vgl MünchKommBGB4/Junker Anh Art 42 EGBGB Rn 31. MünchKommBGB/Junker Art 28 Rom II-VO Rn 8 f; NK-BGB/Eichel Art 28 Rom II-VO Rn 3. S hierzu auch Art 24 Rn 4. Verordnung (EG) Nr 662/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Einführung eines Verfahrens für die Aushandlung und den Abschluss von Abkommen zwischen Mitgliedstaaten und Drittstaaten über spezifische Fragen des auf vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendenden Rechts, ABl L 200 S 25, ABl L 241 S 35. Die Bedeutung der Verordnung wird dadurch erhöht, dass sie auch für Abkommen im Anwendungsbereich der Rom I-VO gilt, vgl Art 1 Abs 2 Verordnung (EG) 662/2009. Alle Bestimmungen in dieser Rn sind solche der Verordnung (EG) 662/2009.

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Kapitel VII: Schlussbestimmungen

Art 28, 29 Rom II-VO

Beobachterin teilnehmen (Art 7). Nach einer Überprüfung des fertig ausgehandelten Abkommens erteilt die Kommission die Genehmigung zum Abschluss des Abkommens, sofern bestimmte Voraussetzungen aus Art 4 und 5 erfüllt sind (Art 8). Die Kommission kann aber auch, nach einer Konsultation mit dem betroffenen Mitgliedstaat, die Genehmigung zur Aufnahme förmlicher Verhandlungen (Art 6) oder zum Abschluss des Abkommens (Art 9) verweigern. Ein Beitritt zu internationalen Übereinkommen durch die Gemeinschaft selbst bleibt hin- 9 gegen möglich, auch wenn diese Übereinkommen Kollisionsregeln bezüglich außervertraglicher Schuldverhältnisse enthalten.25 Die Kollisionsregeln derartiger Übereinkommen gehen den Kollisionsregeln der Rom II-VO vor.26 In welchem Verhältnis die Übereinkommen zueinander stehen, denen die Gemeinschaft und denen Mitgliedstaaten beigetreten sind, dürfte sich nach den betreffenden Übereinkommen selbst richten, nicht nach Art 28. Ein Beitritt der Gemeinschaft zu internationalen Übereinkommen kann zu gemeinschafts- 10 weit einheitlichen Kollisionsregeln führen, etwa indem das schon für einen Teil der Mitgliedstaaten geltende Haager Straßenverkehrsübereinkommen für alle Mitgliedstaaten verbindlich würde. Weiterhin würde er der Gemeinschaft die Möglichkeit geben, das betreffende Übereinkommen als Vertragspartei mitzugestalten und insbesondere Bestimmungen zu erwirken, die den Kollisionsregeln der Rom II-VO gleichen.27 Ob der Versuch einer solchen Einflussnahme allerdings erfolgversprechend ist, wird sich selten sicher vorhersagen lassen; gelingt er nicht, wurden für überzeugend gehaltene Kollisionsregeln ebenso aufgegeben wie die Möglichkeit ihrer autonomen Fortgestaltung durch die europäische Rechtssetzung. Auch würde gegebenenfalls die bewusste Entscheidung von Mitgliedstaaten missachtet, nicht Vertragspartei eines internationalen Übereinkommens werden zu wollen.28 Eine gezielte Überlagerung der Rom II-VO durch den Beitritt der Gemeinschaft zu einschlägigen internationalen Übereinkommen will daher wohl überlegt sein. Mit Rücksicht auf die völkerrechtlichen Bindungen, denen mitgliedstaatliche Vertragspar- 11 teien unterliegen, erscheint zur Sicherstellung einer einheitlichen Geltung der Rom II-VO vor allem eine Kündigung einschlägiger Übereinkommen durch die Mitgliedstaaten denkbar.29 Die Annahme einer gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung zu solchen Schritten bedürfte freilich sorgfältiger Fundamentierung, sofern sie überhaupt gelingen mag.30 25

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Calliess/Halfmeier/Sonder Art 28 Rome II Rn 5, Art 27 Rn 22; NK-BGB/Eichel Art 28 Rom II-VO Rn 4, Art 27 Rn 2; Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77, I-81; Ofner ZfRV 2008, 13, 16 mit dem Beispiel des Beschlusses 719/2006 des Rates vom 5.10.2006 über den Beitritt der Gemeinschaft zur Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, ABl EG 2006 L 297/1; Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 55 f. Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 617; NK-BGB/Eichel Art 28 Rom II-VO Rn 4, Art 27 Rom II-VO Rn 2; Calliess/Halfmeier/Sonder Art 28 Rome II Rn 5, Art 27 Rn 22. von Hein VersR 2007, 440, 452; Adensamer ZVR 2006, 523, 527; Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 55 f. Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 55 f. von Hein VersR 2007, 440, 452. Im Hinblick auf das HStVÜbk 1971 erwägt Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1, 30, auch eine Neudefinition des Anwendungsbereichs beider Regelwerke. Immerhin zu beachten sind aber die Art 10 und 307 Abs 2 EG, zumindest dem Rechtsgedanken nach. Vgl auch Garriga YB PIL 2007, 147; Streinz/Kokott Art 307 EGV Rn 15 ff; Calliess/Ruffert/Schmalenbauch

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Art 28, 29 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

III. Art 28 Abs 2 12 Sind nur Mitgliedstaaten Vertragsparteien eines internationalen Übereinkommens,31 so

bestehen gegenüber Drittstaaten keine völkerrechtlichen Verpflichtungen32 und Art 351 AEUV kann im Gegenschluss Platz greifen.33 Dann muss aber die durch die Rom II-VO erstrebte kollisionsrechtliche Vereinheitlichung entscheidendes Gewicht gewinnen.34 Es ist daher richtig,35 dass Art 28 Abs 2 (entgegen früherer Vorhaben)36 in solchen Fällen einen Vorrang der Verordnung festschreibt.37 Dabei kommt Art 28 Abs 2 auch dann zur Anwendung, wenn seine Voraussetzungen erst nach Annahme und Inkrafttreten der Rom II-VO erfüllt werden, etwa weil alle Vertragsstaaten eines Übereinkommens, bei denen es sich nicht um Mitgliedstaaten handelt, dieses Übereinkommen kündigen; hingegen fällt der Anwendungsvorrang der Rom II-VO wieder weg, wenn nachträglich ein Nichtmitgliedstaat einem Übereinkommen zwischen den Mitgliedstaaten beitritt.38 13 Aus dem Wortlaut „in den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten“ sollte nicht ge-

schlossen werden, dass gegenüber Nichtmitgliedstaaten (die in Fällen des Art 28 Abs 2 auch keine Vertragsparteien des in Rede stehenden Übereinkommens sind) doch wieder die Kollisionsregeln des Übereinkommens Anwendung finden (weil sie als allseitige Kollisionsnormen konzipiert sind). Dem stünde schon der allseitige Geltungsanspruch der Rom II-VO nach Art 3 entgegen. IV. Art 29 14 Die Regelung, welche ein Verzeichnis relevanter Abkommen iSv Art 28 Abs 1 und der

Kündigungen solcher Abkommen vorsieht, ist zu begrüßen.39 Sie sichert dem Rechtsanwender wenigstens einen gewissen Überblick über die geltende Kollisionsrechtslage.40 Allerdings

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Art 307 EG Rn 11 ff, alle mwN. Wohl gegen eine Kündigungsverpflichtung MünchKommBGB/Junker Art 28 Rom II-VO Rn 30. Als Beispiel nennt von Hein VersR 2007, 440, 452, den Art 10 Abs 1 lit e EVÜ. Dem kann jedenfalls nach dem Wortlaut der Rom II-VO nicht zugestimmt werden, weil Dänemark Vertragsstaat des EVÜ ist, nach Art 1 Abs 4 aber nicht „Mitgliedstaat“ iSd Rom II-VO (und damit auch iSd Art 28). Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 81. Ebenso Hamburg Group for Private International Law RabelsZ 67 (2003) 1, 55 f. Eingehend zu Art 351 AEUV Vedder/Heintschel von Heinegg/Hummer Art 351 AEUV Rn 1 ff. Ausführlich zum praktisch wortgleichen Art 307 EGs etwa Calliess/Ruffert/Schmalenbauch Art 307 EG. Wagner IPRax 2008, 1, 3; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 735. Nachdrücklich positiv auch die Einschätzung von Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 617. Vgl Europäische Kommission, 22.7.2003, COM (2003) 427, 43; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 617. Palandt/Thorn Art 28 Rom II-VO Rn 3; HK-BGB/Dörner Art 28 Rom II-VO Rn 4; Calliess/Halfmeier/ Sonder Art 28 Rome II Rn 6; PWW/Schaub Art 28 Rom II-VO Rn 1. S zum Ganzen auch MünchKommBGB/Junker Art 28 Rom II-VO Rn 27 ff mwN. Auch wenn Art 29 Abs 1 S 1 im Amtsblatt mit einem Redaktionsversehen behaftet ist: es müsste heißen „am 11. Juli 2008“. Ebenso Calliess/Halfmeier/Sonder Art 29 Rome II Rn 2; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 28 Rom II-VO Rn 1, Art 29 Rom II-VO Rn 1. NK-BGB/Knöfel Art 29 Rom II-VO Rn 2 sieht ob der guten Dokumentation im Schrifttum keinen großen Bedarf nach einer solchen Dokumentation, was mit Fug und Recht bezweifelt werden darf.

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Kapitel VII: Schlussbestimmungen

Art 30 Rom II-VO

trifft die Kommission keine Gewährspflicht für die Vollständigkeit und Richtigkeit der von den Mitgliedstaaten nach Art 29 Abs 1 übermittelten und dann nach Art 29 Abs 2 veröffentlichten Informationen.41 Eine analoge Übertragung der Vorschrift auf Übereinkommen iSd Art 28 Abs 2 wäre immerhin zu erwägen. Die Kommission ist ihrer Verpflichtung nach Art 29 im Jahre 2010 nachgekommen42 und 15 hat dabei für Deutschland acht völkerrechtliche Verträge identifiziert, die der Rom II-VO vorgehen sollen. Dies sind: das Abkommen vom 29.5.1933 zur Vereinheitlichung von Regeln über die Sicherungsbeschlagnahme von Luftfahrzeugen;43 das Internationale Übereinkommen vom 10.5.1952 zur Vereinheitlichung von Regeln über den Arrest in Seeschiffe;44 der Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 7.3.1967 über den Schutz von Herkunftsangaben und anderen geographischen Bezeichnungen;45 das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Europäischen Weltraumforschungs-Organisation (ESRO) vom 24.9.1968 über das Europäische Operationszentrum für Weltraumforschung;46 das Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente (Europäisches Patentübereinkommen) vom 5.10.1973;47 der Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 25.4.1977 über die Straße zwischen Lörrach und Weil am Rhein auf schweizerischem Gebiet;48 das Internationale Bergungsübereinkommen vom 28.4.1989;49 schließlich das Abkommen zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Europäischen Weltraumorganisation vom 23.8.1990 über das Europäische Astronautenzentrum.50

Artikel 30: Überprüfungsklausel (1) Die Kommission legt dem Europäischen Parlament, dem Rat und dem Europäischen Wirtschaftsund Sozialausschuss bis spätestens 20. August 2011 einen Bericht über die Anwendung dieser Verordnung vor. Diesem Bericht werden gegebenenfalls Vorschläge zur Anpassung der Verordnung beigefügt. Der Bericht umfasst: i) eine Untersuchung über Auswirkungen der Art und Weise, in der mit ausländischem Recht in den verschiedenen Rechtsordnungen umgegangen wird, und darüber, inwieweit die Gerichte in den Mitgliedstaaten ausländisches Recht aufgrund dieser Verordnung in der Praxis anwenden;

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NK-BGB/Eichel Art 28 Rom II-VO Rn 4, weist denn auch auf Inkongruenzen in der Behandlung bestimmter Abkommen hin. Europäische Kommission, Mitteilungen nach Artikel 29 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II), ABl EU 2010 C 343/7. RGBl 1935 II 301. BGBl 1972 II 655. BGBl 1969 II 139. BGBl 1969 II 93, wobei das Abkommen hier – anders als im ABl EU – als vom 8.9.1967 datiert wird. BGBl 1976 II 826 und 915. BGBl 1978 II 1202. BGBl 2001 II 511. BGBl 1990 II 879, wobei das Abkommen hier – anders als im ABl EU – als vom 10.5.1990 datiert wird.

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Art 31, 32 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

ii) eine Untersuchung der Auswirkungen von Artikel 28 der vorliegenden Verordnung im Hinblick auf das Haager Übereinkommen vom 4. Mai 1971 über das auf Verkehrsunfälle anzuwendende Recht. (2) Die Kommission legt dem Europäischen Parlament, dem Rat und dem Europäischen Wirtschaftsund Sozialausschuss bis spätestens 31. Dezember 2008 eine Untersuchung zum Bereich des auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus der Verletzung der Privatsphäre oder der Persönlichkeitsrechte anzuwendenden Rechts vor, wobei die Regeln über die Pressefreiheit und die Meinungsfreiheit in den Medien sowie die kollisionsrechtlichen Aspekte im Zusammenhang mit der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr* zu berücksichtigen sind.

1 Die in Art 30 vorgesehene Überprüfungsklausel1 dokumentiert ein erhebliches Maß an

Unsicherheit und Uneinigkeit im Hinblick auf die Regelungen der Rom II-VO.2 Sie kann aber zugleich ein wichtiges Instrument zur Korrektur schon erkennbarer und noch auftretender Schwachstellen der Verordnung sein. Es bleibt zu hoffen, dass sie hierzu auch genutzt wird.3 2 Die Kommission hat zur Überprüfungsklausel die im Anschluss an die Rom II-VO abge-

druckten ergänzenden Erklärungen abgegeben,4 welche mit der Rom II-VO im Amtsblatt veröffentlicht sind und sich hier im Anschluss an die Kommentierung des Art 32 abgedruckt finden. Unverständlich bleibt in formaler Hinsicht, warum die Wiedergabe der „Erklärungen der Kommission“ im Amtsblatt derart viele Fehler in der Groß- und Kleinschreibung aufweist.

Artikel 31: Zeitliche Anwendbarkeit Diese Verordnung wird auf schadensbegründende Ereignisse angewandt, die nach ihrem Inkrafttreten eintreten.

Artikel 32: Zeitpunkt des Beginns der Anwendung Diese Verordnung gilt ab dem 11. Januar 2009, mit Ausnahme des Artikels 29, der ab dem 11. Juli 2008 gilt.

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ABl EG 1995 L 281/31. S eingehend zur Entstehungsgeschichte des Art 30 MünchKommBGB/Junker Rn 2. Calliess/Halfmeier/Sonder Rn 1; PWW/Schaub Rn 1. Wenig ermutigend ist es, dass die Frist zur Vorlage des Anwendungsberichts am 20. August 2011 weitgehend fruchtlos abgelaufen ist. Hierzu und zu verschiedenen möglichen Reformansätzen NK-BGB/ Knöfel Rn 2 ff mwN. Vgl zu den einzelnen Reformthemen NK-BGB/Knöfel Rn 3 ff.

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Kapitel VII: Schlussbestimmungen

Art 31, 32 Rom II-VO

Schrifttum Bücken, Intertemporaler Anwendungsbereich der Rom II-VO, IPRax 2009, 125

Glöckner, Keine klare Sache: der zeitliche Anwendungsbereich der Rom II-Verordnung, IPRax 2009, 121.

Nach Wortlaut des Art 31 und der Homawoo-Rechtsprechung des EuGH1 ist es für die 1 Anwendbarkeit der Rom II-VO im Ausgangspunkt entscheidend, wann das schadensbegründende Ereignis stattgefunden hat. „Schadensbegründende Ereignisse“ iSd Art 31 sind, wie sich schon aus dem systematischen Zusammenhang mit Art 4 ergibt, nicht Rechtsgutsverletzungen oder Folgeschäden, sondern die deliktischen Handlungen, welche zu Rechtsgutsverletzungen führen.2 Das Abstellen auf schadensbegründende Ereignisse hat den Vorteil, dass schon in einem frühen Stadium die Entscheidung fällt, ob außervertragliche Schuldverhältnisse der Rom II-VO unterstehen oder nicht. Würde man stattdessen auf den Schaden oder die Schadensfolgen abstellen, so könnte eine gespaltene kollisionsrechtliche Betrachtung desselben Schuldverhältnisses die Folge sein. Für Gefährdungshaftungstatbestände kommt es nicht auf die Eröffnung einer Gefahr, 2 sondern auf ihre Realisierung an,3 dh auf den Zeitpunkt, in dem ein bestimmtes Verhalten oder Ereignis stattfindet, welches bewirkt, dass sich die Gefahr in einer Rechtsgutsverletzung niederschlägt. Bei Dauerdelikten, die „schadensbegründende Ereignisse“ vor und nach dem Inkrafttreten der Rom II-VO umfassen, kommt es im Zeitpunkt des Inkrafttretens zu einem Wechsel der maßgeblichen Kollisionsnorm (ab dem Inkrafttreten gilt die Kollisionsnorm aus der Rom II-VO) und damit potentiell zu einem Statutenwechsel.4 1

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EuGH, Rs C-412/10 Deo Antoine Homawoo/GMF Assurances SA vom 17.11.2011, ErwGr 36; (Vorabentscheidungsersuchen des High Court of Justice [England & Wales], Queen’s Bench Division), in der Rechtssache [2010] EWHC 1941 (QB). Vgl dazu auch Illmer GPR 2012, 82, 83. Ferner Mansel/Thorn/ Wagner IPRax 2012, 1, 27 f; Sujecki EuZW 2011, 815 ff, beide zu den Anträgen des Generalanwalts Mengozzi. Schließlich Schulze IPRax 2011, 287 ff zu dem Vorlagebeschluss des High Court of Justice [England & Wales], Queen’s Bench Division), in der Rechtssache [2010] EWHC 1941 (QB). MünchKommBGB/Junker Art 31, 32 Rom II-VO Rn 6, 8; Spindler/Schuster/Weller/Nordmeier Rom II-VO Kap VII Art 31 f Rn 2; Calliess/Halfmeier/Sonder Art 31, 32 Rome II Rn 3; Palandt/Thorn Art 31, 32 Rom II-VO Rn 1; HK-BGB/Dörner Art 31, 32 Rom II-VO Rn 2; PWW/Schaub Art 31, 32 Rom II-VO Rn 1; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 31, 32 Rom II-VO Rn 3; aA und auf die Rechtsgutsverletzung abstellend NK-BGB/Knöfel Art 31, 32 Rom II-VO Rn 10; sowie anscheinend auch [2012] EWCA Civ 1588, in Sachen Alliance Bank JSC v Aquanta Corporation & others, vom 6.12.2012, ErwGr 37 f. MünchKommBGB/Junker Art 31, 32 Rom II-VO Rn 9; Palandt/Thorn Art 31, 32 Rom II-VO Rn 2; Calliess/Halfmeier/Sonder Art 31, 32 Rome II Rn 4; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 31, 32 Rom II-VO Rn 3. Leicht anders NK-BGB/Knöfel Art 31, 32 Rom II-VO Rn 10, welcher auf den tatbestandlichen Erfolg abstellen will. So jetzt auch östOGH, GRUR Int 2012, 468, 471; von Hein ZEuP 2009, 6, 11; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 724; MünchKommBGB/Junker Art 31, 32 Rom II-VO Rn 10 (auch zum Sonderfall einer permanenten Umweltverschmutzung); Calliess/Halfmeier/Sonder Art 31, 32 Rome II Rn 10 f; BeckOK-BGB/ Spickhoff Art 31, 32 Rom II-VO Rn 3; PWW/Schaub Art 31, 32 Rom II-VO Rn 1, welche dies aber nur bei einer Separierbarkeit der Handlungsfolgen annehmen möchte; aA Palandt/Thorn Art 31, 32 Rom II-VO Rn 1; NK-BGB/Knöfel Art 31, 32 Rom II-VO Rn 13 f, welche die Rom II-VO auch für sich vor dem

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Art 31, 32 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

3 Für außervertragliche Schuldverhältnisse iSd Art 10 ist auch hier5 auf das Ereignis abzu-

stellen, das die ungerechtfertigte Bereicherung zur Folge hat;6 für Schuldverhältnisse iSv Art 12 auf das regelmäßig durch die schadensbegründende Pflichtverletzung konkretisierte schadensbegründende Ereignis.7 Für Schuldverhältnisse iSv Art 11 ist grds der Zeitpunkt maßgeblich, in dem die erste Geschäftsführungsmaßnahme erfolgt.8 Eine Ausnahme kann aber dann sinnvoll sein, wenn der zentrale (insbesondere: die wesentlichen wechselseitigen Ansprüche auslösende) Geschäftsführungsakt einer länger währenden Geschäftsführungsbeziehung nach Inkrafttreten der Rom II-VO erfolgte.9 4 Eine Rechtsunsicherheit kann sich aus Art 2 Abs 3 lit a ergeben. Mitunter wird es schwierig

zu beurteilen sein, ab wann ein schadensbegründendes Ereignis (bzw der für nicht-deliktische Schuldverhältnisse vergleichbare Zeitpunkt) „wahrscheinlich“ ist. Diese Beurteilung kann aber nach dem Wortlaut von Art 31 iVm Art 2 Abs 3 lit a darüber entscheiden, ob das entsprechende Schuldverhältnis der Rom II-VO unterfällt oder nicht.10 4a Am intensivsten werden die Konsequenzen aus dem Zusammenspiel von Art 2 Abs 3 lit a

und Art 31 derzeit für Unterlassungsansprüche diskutiert. Die in der Literatur herrschende Auffassung will die vor dem Inkrafttreten der Rom II-VO geltenden Kollisionsregeln anwenden, sofern die Wahrscheinlichkeit eines schadensbegründenden Ereignisses, welche den Unterlassungsanspruch auslöst, ebenfalls schon vor dem Inkrafttreten der Verordnung bestand.11 Eine derartige „Wahrscheinlichkeit“ kann sich beispielsweise aus einem Verstoß ergeben, der vor Inkrafttreten der Rom II-VO begangen wurde und Wiederholungsgefahr begründet.12 Folgt man dieser Auffassung, so sollten die ohnehin erheblichen Unsicherheiten, welche die Anwendung der Rom II-VO auf „wahrscheinliche schadensbegründende Ereignisse“ mit sich bringt, nicht noch weiter dadurch gesteigert werden, dass eine „Gefahrerhöhung“ im Hinblick auf das „wahrscheinliche schadensbegründende Ereignis“ nach Inkrafttreten der Rom II-VO für deren Anwendung genügt.13 Die Gegenauffassung will auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Unterlassungsanspruch abstel-

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Anwendungsbeginn der VO abspielende Teilkomplexe von Dauerdelikten anwenden möchten, solange auch nur ein Teil des deliktischen Verhaltens unter den Anwendungsbereich von Rom II fällt. Vgl Art 14 Rn 9 ff. HK-BGB/Dörner Art 31, 32 Rom II-VO Rn 2; Calliess/Halfmeier/Sonder Art 31, 32 Rome II Rn 5; PWW/ Schaub Art 31, 32 Rom II-VO Rn 1. Wie hier MünchKommBGB/Junker Art 31, 32 Rom II-VO Rn 7. HK-BGB/Dörner Art 31, 32 Rom II-VO Rn 2; Calliess/Halfmeier/Sonder Art 31, 32 Rome II Rn 5; PWW/ Schaub Art 31, 32 Rom II-VO Rn 1. Ähnlich LG München I, Schlussurteil vom 18.4.2013 – 10 O 6084/12, ErwGr A.I.1. So etwa auch Brand GPR 2008, 298, 299; Calliess/Halfmeier/Sonder Art 31, 32 Rome II Rn 12; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 31, 32 Rom II-VO Rn 3. Brand GPR 2008, 298, 299; Calliess/Halfmeier/Sonder Art 31, 32 Rome II Rn 12; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 31, 32 Rom II-VO Rn 3; von Hein ZEuP 2009, 6, 11 f; MünchKommBGB/Junker Art 31, 32 Rom II-VO Rn 12; Heiss, in: Reichelt, 30 Jahre Österreichisches IPR-Gesetz – Europäische Perspektiven, 61; Huber/Illmer Art 31, 32 Rom II-Vo Rn 17. Insoweit ebenso etwa östOGH, GRUR Int 2012, 468, 471. So aber etwa Brand GPR 2008, 298, 299; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 31, 32 Rom II-VO Rn 3, welcher aber eine „nicht unerheblich[e]“ Gefahrerhöhung verlangt. Kritisch auch MünchKommBGB/Junker Art 31, 32 Rom II-VO Rn 12.

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Kapitel VII: Schlussbestimmungen

Art 31, 32 Rom II-VO

len – liegt er nach dem Inkrafttreten der Rom II-VO, so gelten die Kollisionsregeln der Verordnung.14 Der Bundesgerichtshof scheint noch nach einer eigenen Linie zu suchen: Einerseits sollen die Rom II-Kollisionsregeln ab ihrem Inkrafttreten für Unterlassungsansprüche gelten, also wohl unabhängig von einer zuvor bestehenden Wahrscheinlichkeit.15 Andererseits wendet das Gericht prä-Rom-II-Kollisionsrecht für Unterlassungsansprüche an, die sich aus einem konkreten, vor Inkrafttreten der Verordnung gezeitigten Verhalten ergeben.16 Für die Minderauffassung spricht, angesichts der vorgenannten Unwägbarkeiten einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung, vor allem17 die Rechtssicherheit und prozessökonomische Handhabbarkeit.18 Sie steht jedoch unbestreitbar in Spannung zum Verordnungswortlaut (Art 31 iVm Art 2 Abs 3 lit a). Soll sie sich auf dogmatisch verlässlicher Grundlage etablieren, wäre daher eine Vorlage zum EuGH wünschenswert. Als Zeitpunkt des „Inkrafttretens“ ist derjenige Zeitpunkt anzusehen, in dem die Verord- 5 nung nach Art 32 Geltung erlangt, also der 11.1.2009.19 Diese zeitliche Anwendungsgrenze kann spätestens seit der Homawoo-Entscheidung des EuGH20 und der Folgerechtsprechung

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ÖstOGH, GRUR Int 2012, 468, 470 f; NK-BGB/Knöfel Art 31, 32 Rom II-VO Rn 15. BGH, NJW 2009, 3371, 3372 Rn 17. BGH, NJW 2009, 3371, 3372 Rn 22: Unterlassen der Berufung auf eine Vertragsbestimmung aus einem vor Inkrafttreten der Rom II-VO geschlossenen Vertrag; NJW 2010, 3780, 3781 Rn 10: Unterlassen wettbewerbswidriger Aussagen in einem Ausschreibungsverfahren. Den namentlich vom östOGH GRUR Int 2012, 468, 470 f, vorgebrachten weiteren (Beispiels-) Argumenten ist indes zumindest entgegenzuhalten, dass jede Rechtsänderung zu einer unterschiedlichen Beurteilung von potentiellen Rechtsverstößen vor und nach dem Zeitpunkt der Rechtsänderung führen kann, ohne dass deswegen das geänderte Recht stets rückwirkend anzuwenden wäre. Den letztgenannten Aspekt betont auch NK-BGB/Knöfel Art 31, 32 Rom II-VO Rn 15. Wie hier die klar hM in der Literatur, s nur von Hein ZEuP 2009, 6, 10; Wagner IPRax 2008, 1, 17; de Lima Pinheiro Rivista di diritto internazionale privato e processuale 44 (2008) 5, 12; Koch HAVE 2009, 17, 19 f; Leible/Lehmann RIW 2007, 721, 724; Junker NJW 2007, 3675, 3676; Junker JZ 2008, 169, 170; Ofner ZfRV 2008, 13, 15; Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2009, 1, 22; Garcimartín Alférez EuLF 2007, 77, 81; ausführlich Bücken IPRax 2009, 125 mwN; Erman/Hohloch Art 32 Rom II-VO Rn 1; Palandt/Thorn Art 31, 32 Rom II-VO Rn 1; Spindler/Schuster/Weller/Nordmeier Rom II-VO Kap VII Art 31 f Rn 1; PWW/Schaub Art 31, 32 Rom II-VO Rn 1; Calliess/Halfmeier/Sonder Art 31, 32 Rome II Rn 2, 6 ff, insbesondere 9; HK-BGB/Dörner Art 31, 32 Rom II-VO Rn 1; BeckOK-BGB/Spickhoff Art 31, 32 Rom II-VO Rn 2. AA etwa Staudinger AnwBl 2008, 316, 322; Rushworth/Scott LMCLQ 2008, 274; Hartley ICLQ 2008, 57 (4), 899; ausführlich Glöckner IPRax 2009, 121 mwN. Dickinson, Rome II, 3.315 ff, möchte die Rom II-VO dann anwenden, wenn das schadensbegründende Ereignis am oder nach dem 20.8.2007 eintrat und das angerufene Gericht eines Mitgliedstaates am oder nach dem 11.1.2009 das anzuwendende Recht festlegt. Kritisch ggü der hM und der Rechtsprechung des EuGH auch NK-BGB/Knöfel Art 31, 32 Rom II-VO Rn 2, 4 ff, insbesondere Rn 6. EuGH, Rs C-412/10 Deo Antoine Homawoo/GMF Assurances SA vom 17.11.2011, ErwGr 36; (Vorabentscheidungsersuchen des High Court of Justice [England & Wales], Queen’s Bench Division), in der Rechtssache [2010] EWHC 1941 (QB). Vgl dazu auch Illmer GPR 2012, 82, 83. Ferner Mansel/Thorn/ Wagner IPRax 2012, 1, 27 f; Sujecki EuZW 2011, 815 ff, beide zu den Anträgen des Generalanwalts Mengozzi. Schließlich Schulze IPRax 2011, 287 ff zu dem Vorlagebeschluss des High Court of Justice [England & Wales], Queen’s Bench Division), in der Rechtssache [2010] EWHC 1941 (QB).

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Art 31, 32 Rom II-VO

A.IV.2 Rom II-Verordnung

durch die nationalen Gerichte21 als gesichert gelten. Zwar deutet der unglücklich gewählte Formulierungsunterschied zwischen Art 31 („Inkrafttreten“) und Art 32 („gilt ab“) auf eine Differenzierung zwischen den Zeitpunkten des Inkrafttretens und der Geltung hin. Dann würde mangels einer Zeitbestimmung für das Inkrafttreten in der Verordnung selbst der Art 297 Abs 1 AEUVgreifen und die Verordnung wäre am zwanzigsten Tage nach der Verkündung in Kraft getreten, vorliegend also am 20.8.2007.22 Es kann aber aus Gründen der Praktikabilität und der Rechtssicherheit nicht überzeugen, Schuldverhältnisse, deren schadensbegründendes Ereignis (bzw bei nicht-deliktischen Schuldverhältnissen das gleichzustellende Ereignis) zwischen Inkrafttreten und Geltungsbeginn läge, bis zum Geltungsbeginn dem bisherigen Kollisionsrecht zu unterwerfen, ab diesem Zeitpunkt aber im Wege des Statutenwechsels dem nach der Rom II-VO bestimmten Recht.23 6 Besteht zwischen den Parteien Streit darüber, ob in intertemporaler Hinsicht die Anwen-

dung der Rom II-VO gegeben ist, so muss die Beweislast nach dem gemeineuropäischen Grundsatz dahingehend verteilt werden, dass der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat.24 Möchte also der Gläubiger seinen Anspruch auf ein nach der Rom II-VO anwendbares Recht stützen, so muss er auch deren intertemporale Anwendbarkeit darlegen und nachweisen. Gleiches gilt, mit umgekehrten Vorzeichen, für einen Anspruch nach dem Recht, dessen Anwendbarkeit sich aus dem vor der Rom II-VO geltenden Kollisionsrecht ergibt. Lässt sich die intertemporale Frage nicht aufklären, wird man das für den Schuldner günstigere Recht anwenden müssen.25

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So ua im Vereinigten Königreich der UKSC in [2013] UKSC 5, On Appeal From [2012] EWCA Civ 808, in Sachen VTB Capital plc v Nutritek International Corp and others, vom 6.2.2013, ErwGr 195; der EWCA in [2012] EWCA Civ 854, in Sachen Cox v Ergo Versicherung AG, vom 25.6.2012, ErwGr 7; sowie [2012] EWCA Civ 1588, in Sachen Alliance Bank JSC v Aquanta Corporation & others, vom 6.12.2012, ErwGr 81. In Österreich der OGH, Beschl. v 28.11.2012 – 4 Ob 202/12b, Klimaneutraler Stempel, ErwGr 1.1; OGH, Beschl v 12.2.2013 – 4 Ob 190/12p, Hundertwasser-Krawina-Haus II/Hundertwasserhaus VI, ErwGr 1.1, hier stellte das Gericht zudem fest, dass bei Eingriffen in urheberrechtliche Verwertungsrechte das Entstehen von Rechnungslegungs- und Zahlungsansprüchen als maßgebliche Sachverhaltsumstände zu erachten seien. Dazu von Hein ZEuP 2009, 6, 10; Koch HAVE 2009, 17, 19; Glöckner IPRax 2009, 121, 123. So auch das Hauptargument der Vertreter der überwiegenden Auffassung, vgl die Nachweise in Fn 3 sowie 10. Zu verschiedenen Wegen, dieses Ergebnis dogmatisch zu verankern, vgl Bücken IPRax 2009, 125, 127 mwN. So auch BeckOK-BGB/Spickhoff Rn Art 31, 32 Rom II-VO Rn 6; MünchKommBGB/Junker Art 31, 32 Rom II-VO Rn 13; Palandt/Thorn Art 31, 32 Rom II-VO Rn 3; wohl auch OLG Stuttgart OLGR 2005, 1 (zum EGBGB). AA (Beweislast bei demjenigen, der sich auf die Geltung der Rom II-VO beruft) Leible/ Lehmann RIW 2007, 721, 724; Heiss/Loacker JBl 2007, 613, 618. Wieder anders, nämlich Beweislast bei demjenigen, der sich auf die Fortgeltung von Altrecht beruft, NK-BGB/Knöfel Art 31, 32 Rom II-VO Rn 16. BeckOK-BGB/Spickhoff Art 31, 32 Rom II-VO Rn 6; MünchKommBGB/Junker Art 31, 32 Rom II-VO Rn 13.

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Anhang

Anh Rom II-VO

Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt gemäß dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft unmittelbar in den Mitgliedstaaten. Geschehen zu Straßburg am 11. Juli 2007. Im Namen des Europäischen Parlaments Der Präsident H.-G. PÖTTERING Im Namen des Rates Der Präsident M. LOBO ANTUNES

Anhang Erklärung der Kommission zur Überprüfungsklausel (Artikel 30) Die Kommission wird auf entsprechende Aufforderung durch das Europäische Parlament und den Rat im Rahmen von Artikel 30 der Verordnung Rom II hin, bis spätestens Dezember 2008 eine Untersuchung zu dem auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus der Verletzung der Privatsphäre oder der Persönlichkeits- rechte anwendbaren Recht vorlegen. Die Kommission wird allen Aspekten Rechnung tragen und erforderlichenfalls geeignete Maßnahmen ergreifen.

Erklärung der Kommission zu Strassenverkehrsunfällen In Anbetracht der unterschiedlichen Höhe des Schadenersatzes, der den Opfern von Straßenverkehrsunfällen in den Mitgliedstaaten zugesprochen wird, ist die Kommission bereit, die spezifischen Probleme zu untersuchen, mit denen EU-Ansässige bei Straßenverkehrsunfällen in einem anderen Mitgliedstaat als dem ihres gewöhnlichen Aufenthalts konfrontiert sind. Die Kommission wird dem Europäischen Parlament und dem Rat bis Ende 2008 hierzu eine Untersuchung zu allen Optionen einschließlich Versicherungsaspekten vorlegen, wie die Position gebietsfremder Unfallopfer verbessert werden kann. Diese Untersuchung würde den Weg zur Ausarbeitung eines Grünbuches bahnen.

Erklärung der Kommission zur Behandlung ausländischen Rechts In Anbetracht der unterschiedlichen Behandlung ausländischen Rechts in den Mitgliedstaaten wird die Kommission, sobald die Untersuchung vorliegt, spätestens aber vier Jahre nach Inkrafttreten der Verordnung Rom II eine Untersuchung zur Anwendung ausländischen Rechts in Zivil- und Handelssachen durch die Gerichte der Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung der Ziele des Haager Programms veröffentlichen. Die Kommission ist bereit, erforderlichenfalls geeignete Maßnahmen zu ergreifen.

Peter Picht

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Gesetzesanhang Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche – EGBGB (Auszug) Art 3 neu gefasst, Art 46a eingefügt durch Art 1 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 864/2007 v 10.12.2008, BGBl 2008 I 2401 Art 3 Nr 1 neu gefasst, Art 46b, 46c eingefügt durch Art 1 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 593/2008 v 25.6.2009, BGBl 2009 I 1574 Art 46b Abs 3, 4 neu gefasst durch Art 2 Gesetz zur Modernisierung der Regelungen über Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte sowie Vermittlungsverträge und Tauschsystemverträge v 17.1.2011, BGBl 2011 I 34 Art 3 Nr 1 geändert durch Art 12 Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr 4/2009 und zur Neuordnung bestehender Aus- und Durchführungsbestimmungen auf dem Gebiet des internationalen Unterhaltsverfahrensrechts v 23.5.2011, BGBl 2011 I 898 Art 3 geändert durch Art 1 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EU) Nr 1259/2010 und zur Änderung anderer Vorschriften des Internationalen Privatrechts v 23.1.2013, BGBl 2013 I 101 Art 46b Abs 3 geändert durch Art 2 Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung v 20.9.2013, BGBl 2013 I 3642 Art 3 Nr 1 geändert durch Art 11 Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften v 8.7.2014, BGBl 2014 I 890 Zweites Kapitel: Internationales Privatrecht Erster Abschnitt: Allgemeine Vorschriften Art 3 Anwendungsbereich; Verhältnis zu Regelungen der Europäischen Union und zu völkerrechtlichen Vereinbarungen Soweit nicht 1. unmittelbar anwendbare Regelungen der Europäischen Union in ihrer jeweils geltenden Fassung, insbesondere a) die Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II), b) die Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), c) Artikel 15 der Verordnung (EG) Nr 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen in Verbindung mit dem Haager Protokoll vom 23. November 2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht sowie d) die Verordnung (EU) Nr 1259/2010 des Rates vom 20. Dezember 2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts oder 2. Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen, soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind, maßgeblich sind, bestimmt sich das anzuwendende Recht bei Sachverhalten mit einer Verbindung zu einem ausländischen Staat nach den Vorschriften dieses Kapitels (Internationales Privatrecht).

Steffen Pabst

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EGBGB

Gesetzesanhang

Siebter Abschnitt: Besondere Vorschriften zur Durchführung von Regelungen der Europäischen Union nach Artikel 3 Nr 1 Erster Unterabschnitt: Durchführung der Verordnung (EG) Nr 864/2007 Art 46a Umweltschädigungen Die geschädigte Person kann das ihr nach Artikel 7 der Verordnung (EG) Nr 864/2007 zustehende Recht, ihren Anspruch auf das Recht des Staates zu stützen, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist, nur im ersten Rechtszug bis zum Ende des frühen ersten Termins oder dem Ende des schriftlichen Vorverfahrens ausüben. Zweiter Unterabschnitt: Durchführung der Verordnung (EG) Nr 593/2008 Art 46b Verbraucherschutz für besondere Gebiete (1) Unterliegt ein Vertrag auf Grund einer Rechtswahl nicht dem Recht eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, weist der Vertrag jedoch einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet eines dieser Staaten auf, so sind die im Gebiet dieses Staates geltenden Bestimmungen zur Umsetzung der Verbraucherschutzrichtlinien gleichwohl anzuwenden. (2) Ein enger Zusammenhang ist insbesondere anzunehmen, wenn der Unternehmer 1. in dem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder 2. eine solche Tätigkeit auf irgendeinem Wege auf diesen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einen anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Staates, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. (3) Verbraucherschutzrichtlinien im Sinne dieser Vorschrift sind in ihrer jeweils geltenden Fassung: 1. die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl L 95 vom 21.4.1993, S 29); 2. die Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl L 171 vom 7.7.1999, S 12); 3. die Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG (ABl L 271 vom 9.10.2002, S 16); 4. die Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (ABl L 133 vom 22.5.2008, S 66). (4) Unterliegt ein Teilzeitnutzungsvertrag, ein Vertrag über ein langfristiges Urlaubsprodukt, ein Wiederverkaufsvertrag oder ein Tauschvertrag im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a bis d der Richtlinie 2008/122/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Januar 2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen (ABl L 33 vom 3.2.2009, S 10) nicht dem Recht eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, so darf Verbrauchern der in Umsetzung dieser Richtlinie gewährte Schutz nicht vorenthalten werden, wenn 1. eine der betroffenen Immobilien im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum belegen ist oder 2. im Falle eines Vertrags, der sich nicht unmittelbar auf eine Immobilie bezieht, der Unternehmer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ausübt oder diese Tätigkeit auf irgendeine Weise auf einen solchen Staat ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt.

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September 2015

Gesetzesanhang

EGBGB

Art 46c Pflichtversicherungsverträge (1) Ein Versicherungsvertrag über Risiken, für die ein Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum eine Versicherungspflicht vorschreibt, unterliegt dem Recht dieses Staates, sofern dieser dessen Anwendung vorschreibt. (2) Ein über eine Pflichtversicherung abgeschlossener Vertrag unterliegt deutschem Recht, wenn die gesetzliche Verpflichtung zu seinem Abschluss auf deutschem Recht beruht.

Steffen Pabst

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Register n/Art x y bedeutet: systematische Verordnungsnummer/Art x Rn y. In diesem Band finden folgende systematischen Verordnungsnummern Verwendung: A.IV.1 Rom I-VO, A.IV.2 Rom II-VO Ablieferungsort A.IV.1/Art 5 36 ff mehrere ~ A.IV.1/Art 5 40 nicht feststehender ~ A.IV.1/Art 5 40 vereinbarter ~ A.IV.1/Art 5 38 f Ablöserechte A.IV.1/Art 16 37 f Abtretung A.IV.1/Art 14 18 ff, A.IV.2/Art 19 10 Drittwirkungen A.IV.1/Art 14 39 ff Eingriffsnormen A.IV.1/Art 14 47 Form A.IV.1/Art 14 45 ordre public A.IV.1/Art 14 46 Reform A.IV.1/Einl 19, Art 14 10 ff ~sanzeige A.IV.1/Art 14 35 ~surkunde A.IV.1/Art 14 35 ~sverbote A.IV.1/Art 14 32 ff Adhäsionsverfahren A.IV.2/Art 1 9 AGB Einbeziehung A.IV.1/Art 10 5 Inhaltskontrolle A.IV.1/Art 3 120, A.IV.1/ Art 6 17 Rechtswahl A.IV.1/Art 3 42 f, 58d, A.IV.1/ Art 6 56 f Luftschifffahrt A.IV.1/Art 8 43, 45, 47 Seefahrt A.IV.1/Art 8 43, 49 Anknüpfung akzessorische A.IV.2/Art 4 45, 90, 97, 145, 162, A.IV.2/Art 6 42, A.IV.2/Art 10 34, A.IV.2/ Art 11 17, 36, A.IV.2/Art 12 20, 32, A.IV.2/ Art 20 16 gespaltene A.IV.2/Art 4 28 Grund~ A.IV.2/Art 5 93 Konnexität A.IV.2/Art 4 92 ff, 127, 162 nach Personen getrennte A.IV.2/Art 4 77 objektive A.IV.1/Einl 3, A.IV.1/Art 4 14 ff, A.IV.1/Art 5 13 ff, A.IV.1/Art 7 7, 12 f, 23, 31, 37 ff, A.IV.1/Art 8 41 ff Rechtsunsicherheit A.IV.2/Art 4 107 Sonder~ A.IV.1/Einl 4 subjektive A.IV.1/Art 7 6, 11, 17 ff, 32 ff, 36 subsidiäre A.IV.1/Art 5 17, A.IV.1/Art 8 59 Unwandelbarkeit A.IV.1/Art 8 61, A.IV.1/ Art 19 19 vertragsakzessorische A.IV.2/Art 4 90, 93, 96, 98 ff, 106, 127, A.IV.2/Art 5 105

Wandelbarkeit A.IV.1/Art 8 46, A.IV.1/ Art 3 88 ff Anknüpfungskriterien A.IV.2/Einl 44 Anknüpfungsleiter A.IV.2/Art 5 21 ff, A.IV.2/ Art 12 30 Anknüpfungsstufen A.IV.2/Art 5 9 Anknüpfungssystem, hierarchisches A.IV.2/ Art 9 11 Anleihe A.IV.1/Art 4 101 ff, 152 Ansprüche, vertragliche A.IV.2/Einl 6, s auch Schuldverhältnisse, vertragliche Anwaltsvertrag A.IV.1/Art 4 39 Anwendbarkeit intertemporale A.IV.1/Art 8 16 Anwendung, universelle A.IV.2/Art 2 1 ff, A.IV.2/ Art 3 1 f Anwendungsbeginn A.IV.2/Art 32 1 ff Beweislast A.IV.2/Art 32 6 Dauerdelikte A.IV.2/Art 32 2 Gefährdungshaftungstatbestände A.IV.2/Art 32 2 Inkrafttreten A.IV.2/Art 32 5 Unterlassungsansprüche A.IV.2/Art 32 4a Anwendungsbereich A.IV.1/Art 1 1 ff, A.IV.2/ Art 2 5 ff, A.IV.2/Art 4 17 ff, A.IV.2/Art 7 7 ff, A.IV.2/Art 9 6 ff, A.IV.2/Art 12 26 ff Anwendungsbereich, personal A.IV.1/Art 6 19 ff Anwendungsbereich, räumlich A.IV.1/Einl 32 f, A.IV.1/Art 1 66 ff, A.IV.2/Einl 10 f, A.IV.2/Art 1 2, 4 Dänemark A.IV.1/Art 1 70 ff Drittstaat A.IV.2/Art 1 4 Erweiterungen A.IV.1/Art 1 74 ff Großbritannien A.IV.1/Art 1 68 f internationaler Bezug A.IV.2/Art 1 3 Irland A.IV.1/Art 1 67 Mitgliedstaaten A.IV.1/Art 1 66 Anwendungsbereich, sachlich A.IV.1/Art 1 5 ff, A.IV.1/Art 6 38 ff, A.IV.1/Art 12 13, A.IV.1/Art 14 18, A.IV.2/Einl 5 ff, A.IV.2/Art 1 1, A.IV.2/Art 2 1 Amtshaftung A.IV.2/Art 1 15 Ausnahmen A.IV.1/Art 1 22 ff, A.IV.2/Art 1 38 ff Beweis und Verfahren A.IV.1/Art 1 63 ff

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Anwendungsbereich, zeitlich culpa in contrahendo A.IV.1/Art 1 55, A.IV.2/Art 1 28, 32 dingliche Rechte A.IV.2/Art 1 36 Ehegüterrecht A.IV.1/Art 1 28 f, A.IV.2/Art 1 49 Erbrecht A.IV.1/Art 1 28, 30, A.IV.2/Art 1 49 Erstattungsansprüche, öffentliche A.IV.2/ Art 1 14 Familienverhältnis A.IV.1/Art 1 25, A.IV.2/ Art 1 43 ff Finanzinstrumente A.IV.1/Art 1 34 Gefährdungshaftung A.IV.2/Art 1 29 geistiges Eigentum A.IV.2/Art 8 6 f Geschäftsführung ohne Auftrag A.IV.2/ Art 1 31 Gesellschaftsrecht A.IV.1/Art 1 41 ff, A.IV.2/ Art 1 53 ff, s auch dort Insolvenzverfahren A.IV.2/Art 1 37 Konnossemente A.IV.1/Art 1 35 ff Persönlichkeitsrechte A.IV.2/Art 1 66 ff Produkthaftung A.IV.2/Art 1 23, 35 Prospekthaftung A.IV.2/Art 1 51 f Recht der juristischen Personen A.IV.2/ Art 1 53 ff Rückversicherungsverträge A.IV.1/Art 1 59 ff Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen A.IV.1/Art 1 38 ff Stellvertretung A.IV.1/Art 1 48 ff trust A.IV.1/Art 1 51 ff, A.IV.2/Art 1 62 ff ungerechtfertigte Bereicherung A.IV.2/ Art 1 30 Unterhaltspflichten A.IV.1/Art 1 27 Vereinsrecht A.IV.1/Art 1 43, A.IV.2/Art 1 53 vertragliche Schuldverhältnisse A.IV.1/ Art 1 5 ff Wertpapier A.IV.1/Art 1 31 ff, A.IV.2/ Art 1 50 ff Zivil- und Handelssachen A.IV.1/Art 1 12 ff, A.IV.2/Einl 5, A.IV.2/Art 1 7 ff, A.IV.2/Art 6 64, A.IV.2/Art 7 15, s auch dort Anwendungsbereich, zeitlich A.IV.1/Art 29 1 ff, A.IV.2/Einl 12 f Anwendungsvorrang A.IV.2/Einl 14 f Arbeitskampfmaßnahmen A.IV.1/Art 8 3, A.IV.2/ Art 9 1 ff, 6 ff Anknüpfungssystem A.IV.2/Art 9 11 ff Anwendungsbereich A.IV.2/Art 9 6 ff Ausführungsort A.IV.2/Art 9 17 Kampfortrecht A.IV.2/Art 9 2, 15 ff Rechte Dritter A.IV.2/Art 9 10 Arbeitsrecht kollektives A.IV.1/Art 8 2, 73 Tarifvertrag A.IV.1/Art 8 5, 23 Arbeitsunfälle A.IV.2/Art 4 127 ff Arbeitgeber A.IV.2/Art 4 127

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Register Arbeitnehmer A.IV.2/Art 4 127 f Ausweichklausel A.IV.2/Art 4 128 Konnexität A.IV.2/Art 4 127 Unfallversicherung A.IV.2./Art 4 129 Arbeitsvertragsstatut Umfang A.IV.1/Art 8 68 ff Athener Übereinkommen A.IV.1/Art 5 89 Atomhaftungsrecht A.IV.2/Art 7 1 Aufenthalt, gemeinsamer gewöhnlicher A.IV.2/ Art 4 11, 59 ff, 141, 157 ff, A.IV.2/Art 5 24 ff, 100 ff, A.IV.2/Art 9 14, A.IV.2/Art 10 33 ff, 43, A.IV.2/Art 11 20, A.IV.2/Art 12 35, A.IV.2/ Art 23 1 ff analoge Anwendung A.IV.2/Art 4 68 f Begriff A.IV.2/Art 4 65 ff deutsches Kollisionsrecht A.IV.2/Art 4 60 Einzelfall A.IV.2/Art 4 64, 70 Geschädigter A.IV.2/Art 5 4, 16 ff, 26, 52 Haftpflichtige A.IV.2/Art 5 94 Lebensumwelt A.IV.2/Art 4 61 Schwerpunktbetrachtung A.IV.2/Art 4 87 sozialer Kontakt A.IV.2/Art 4 62 Verfahrenseffizienz A.IV.2/Art 4 63 Vertrauensschutz A.IV.2/Art 4 61 Aufenthalt, gewöhnlicher A.IV.1/Art 3 108, A.IV.1/Art 5 83, A.IV.1/Art 7 17, 55, A.IV.1/ Art 10 27, A.IV.1/Art 11 26, A.IV.1/Art 19 1 ff juristische Personen A.IV.1/Art 19 8 f maßgeblicher Zeitpunkt A.IV.1/Art 19 19 natürliche Personen A.IV.1/Art 19 10 ff Rechtsvergleichung A.IV.1/Art 19 5 Zweigniederlassung A.IV.1/Art 19 16 ff Aufrechnung s auch Vertragsstatut Anwendungsbereich A.IV.1/Art 17 7 ff einseitige ~ A.IV.1/Art 17 10 f Prozess~ A.IV.1/Art 17 9 Rechtsfolgen A.IV.1/Art 17 16 vertraglich vereinbarte ~ A.IV.1/Art 17 12 ff Auftrag A.IV.1/Art 4 98 Auftrittsvertrag A.IV.1/Art 4 37 Auslandssachverhalt A.IV.2/Art 4 124 Auslegung, Rom I-VO A.IV.1/Art 25 6 f Auslegungsmethoden A.IV.1/Einl 53, 57 ff autonome ~ A.IV.1/Einl 54 ff, A.IV.1/Art 1 5, 15, 64, A.IV.1/Art 8 18 grammatische A.IV.1/Einl 57 historische A.IV.1/Einl 60 f rechtsvergleichende ~ A.IV.1/Einl 66 subjektive A.IV.1/Art 8 50 systematische A.IV.1/Einl 58 f teleologische A.IV.1/Einl 62 ff Vorabentscheidung s dort Auslegung, Rom II-VO A.IV.2/Einl 22 ff autonome A.IV.2/Einl 23, A.IV.2/Art 1 8, 17, A.IV.2/Art 4 17, A.IV.2/Art 7 39, A.IV.2/

Register Art 12 6, A.IV.2/Art 20 9, A.IV.2/Art 21 5, A.IV.2/Art 23 4 Gesetzgebungsverfahren A.IV.2/Einl 26 historische A.IV.2/Einl 25 ff, A.IV.2/Art 6 55 Präambel A.IV.2/Einl 27 systematische A.IV.2/Einl 24, A.IV.2/Art 6 55 teleologische A.IV.2/Einl 24 teleologische Reduktion A.IV.2/Art 6 54 Vorabentscheidungsverfahren A.IV.2/Einl 22 Wortlaut A.IV.2/Einl 23, A.IV.2/Art 6 54 Ausrichtung A.IV.1/Art 3 111, A.IV.1/Art 6 33 ff Internet A.IV.1/Art 6 34 Kausalität A.IV.1/Art 6 37 Ausweichklausel A.IV.1/Art 4 134 ff, A.IV.2/Art 4 79, 160, A.IV.2/Art 5 103, A.IV.2/Art 6 42, A.IV.2/Art 8 27, A.IV.2/Art 10 42 f, A.IV.2./ Art 12 32 Einzelfallgerechtigkeit A.IV.2/Art 4 79 Fallgruppen A.IV.1/Art 4 148 ff Gleichlauf A.IV.2/Art 10 43, A.IV.2/Art 11 34 Hilfsanknüpfung A.IV.2/Art 12 25 ff Kriterien A.IV.1/Art 4 139 ff objektive ~ A.IV.2/Art 12 23 Rechtssicherheit A.IV.2/Art 4 82 starre ~ A.IV.2/Art 8 27 ff Bankgeschäfte A.IV.1/Art 4 46 ff Anknüpfung A.IV.1/Art 4 48a Depotgeschäft A.IV.1/Art 4 48 Dokumentenakkreditiv A.IV.1/Art 4 49 ff Dokumenteninkasso A.IV.1/Art 4 48 Faktoring A.IV.1/Art 4 47 Kommissionsverhältnisse A.IV.1/Art 4 48 Investmentgeschäft A.IV.1/Art 4 48 Überweisungsverkehr A.IV.1/Art 4 48 Bare-Boat-Charter A.IV.1/Art 5 22 Bare-Hull-Charter A.IV.1/Art 5 25 Bau- und Anlagenvertrag A.IV.1/Art 4 41 ff Beförderungsvertrag A.IV.1/Art 5 1 ff, A.IV.1/ Art 8 21 Anwendungsbereich A.IV.1/Art 5 8 ff außervertragliche Ansprüche A.IV.1/Art 5 103 Ausweichklausel A.IV.1/Art 5 97 ff Güterbeförderungsvertrag A.IV.1/Art 5 20 ff, s auch dort Internationale Zuständigkeit A.IV.1/Art 5 104 Normgeschichte A.IV.1/Art 5 3 ff objektive Anknüpfung A.IV.1/Art 5 13 ff Personenbeförderungsvertrag A.IV.1/Art 5 73 ff, s auch dort Rechtsvergleichung A.IV.1/Art 5 7 Rechtswahl A.IV.1/Art 5 11 f Beklagter mehrere A.IV.2/Art 6 74, 82 Wohnsitz A.IV.2/Art 6 73, 80

Börsengeschäfte Bereicherung A.IV.2/Art 10 36 ~anspruch A.IV.2/Art 10 3, 48 ~schuldner A.IV.2/Art 10 39 ~schuldverhältnis A.IV.2/Art 10 45 Ort des Bereicherungseintritts A.IV.2/ Art 10 39 Bereicherung, ungerechtfertigte A.IV.2/Art 1 26, A.IV.2/Art 10 1 ff, A.IV.2/Art 14 10 Anknüpfung A.IV.2/Art 10 16 ff Anweisungslagen A.IV.2/Art 10 53 f Bürgschaft A.IV.2/Art 10 50 Eingriff in fremde Forderungszuständigkeit A.IV.2/Art 10 57 Leistungskondiktion A.IV.2/Art 10 4 Nichtleistungskondiktion A.IV.2/Art 10 4, 32 Rückabwicklungsweg A.IV.2/Art 10 20 tatsächliches Verhältnis A.IV.2/Art 10 23 Tilgung fremder Schulden A.IV.2/Art 10 47 ff Verfügung eines Nichtberechtigten A.IV.2/ Art 10 55 f Vernichtungsstatut A.IV.2/Art 10 15, 43 Vertrag A.IV.2/Art 10 21, 52 vertragsähnliche Beziehung A.IV.2/Art 10 22 Zession A.IV.2/Art 10 51 Bereicherungsanspruch A.IV.1/Art 12 5, A.IV.2/ Art 10 3 Beseitigungsanspruch A.IV.2/Art 6 35 Beweis A.IV.1/Art 18 1 ff, A.IV.2/Art 1 71, A.IV.2/ Art 22 1 ff Anscheinsbeweis A.IV.2/Art 22 8 ~arten A.IV.1/Art 18 10 ff ~kraft A.IV.1/Art 18 3, 14, A.IV.2/Art 22 17 ~last A.IV.1/Art 6 26, 28, A.IV.1/Art 18 7 ff, A.IV.2/Art 4 80, A.IV.2/Art 32 6 ~lastverteilung A.IV.2/Art 5 49, A.IV.2/ Art 22 9 ff ~mittel A.IV.2/Art 22 18 ff ~verwertungsverbote A.IV.2/Art 22 24 ~würdigung A.IV.1/Art 18 8, A.IV.2/Art 22 12 favor validitatis A.IV.2/Art 22 15 Rechtsfolge A.IV.2/Art 22 14 Rechtshandlung A.IV.2/Art 22 16 f Vermutungen A.IV.2/Art 22 6 f Beziehungen, familienrechtliche A.IV.2/Art 4 112 f, 163 Konnexität A.IV.2/Art 4 112 Beziehungen, tatsächliche A.IV.2/Art 4 114 f Binnenmarktbezug A.IV.1/Art 2 3, A.IV.2/Einl 2 Binnenmarktsachverhalt A.IV.1/Art 3 129, A.IV.1/Art 8 32 f Binnenschifffahrtsbeförderung A.IV.1/Art 5 24, 61 ff, 92 f Binnenschifffahrtskabotage-Verordnung A.IV.1/ Art 5 64 Börsengeschäfte A.IV.1/Art 4 74 ff

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Brüssel Ia-VO Brüssel Ia-VO A.IV.2/Art 1 7, A.IV.2/Art 6 84 Verhältnis zur Rom I-VO A.IV.1/Einl 21 f Bürgschaft A.IV.1/Art 4 104 ff, A.IV.1/Art 6 38, A.IV.2/Art 10 50 Zivil- und Handelssache A.IV.1/Art 1 16 Charakteristische Leistung A.IV.1/Art 4 78 f Anknüpfungsmoment A.IV.1/Art 4 84 inhaltliche Rechtfertigung A.IV.1/Art 4 80 ff Charta der Grundrechte der Europäischen Union A.IV.2/Art 26 20 Chartervertrag A.IV.1/Art 5 22, 71 CISG A.IV.1/Art 4 26, A.IV.1/Art 25 5 CMNI A.IV.1/Art 5 61 ff, A.IV.1/Art 25 5, A.IV.1/ Art 26 2 CMR A.IV.1/Art 5 42, A.IV.2/Art 4 148 COTIF A.IV.1/Art 5 46, 87 Cross-Charter A.IV.1/Art 5 27 CRTD A.IV.1/Art 5 43 Culpa in contrahendo A.IV.1/Art 6 51, A.IV.1/ Art 12 3, 20, A.IV.2/Art 4 24b, A.IV.2/Art 12 1 ff, A.IV.2/Art 14 12 Abbruch von Vertragsverhandlungen A.IV.2/ Art 12 42 ff Anknüpfung A.IV.2/Art 12 20 ff Anwendungsbereich A.IV.2/Art 12 26 ff Erfüllungsinteresse A.IV.2/Art 12 45 f fehlender Vertragsschluss A.IV.2/Art 12 21 Herbeiführen der Vertragsunwirksamkeit A.IV.2/Art 12 45 ff Informationspflichten A.IV.2/Art 12 8, 48, 50 Konkurrenzen A.IV.2/Art 12 14 ff Qualifikation A.IV.2/Art 12 5 Sachwalterhaftung A.IV.2/Art 12 51 ff Schuldverhältnis A.IV.2/Art 12 7 f sittenwidrige Schädigung A.IV.2/Art 12 24 Statut A.IV.2/Art 12 19 CVR A.IV.1/Art 5 85 Dänemark A.IV.1/Art 1 70 ff, A.IV.1/Art 2 4, A.IV.1/Art 3 129, A.IV.1/Art 24 3 f, A.IV.2/Einl 11, A.IV.2/Art 1 72 Darlehen A.IV.1/Art 4 99 f Arbeitsverhältnis A.IV.1/Art 3 31 Dauerdelikt A.IV.2/Art 32 2 Delikt Haftungsgrund A.IV.2/Art 5 34 Deliktsfähigkeit A.IV.1/Art 13 9, A.IV.2/Art 15 8 Deliktsrecht, allgemeines A.IV.2/Art 6 48 Deliktsrecht, internationales A.IV.2/Einl 35, A.IV.2/Art 4 1 ff Prüfungsaufbau A.IV.2/Art 4 8 ff Regelungsziel A.IV.2/Art 4 6 f

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Register Deliktsstatut A.IV.2/Art 7 41, A.IV.2/Art 10 43, A.IV.2/Art 12 52 Gesamtbetrachtung A.IV.2/Art 4 89 Gleichlauf mit Bereicherungsstatut A.IV.2/ Art 10 38 Demise Charter A.IV.1/Art 5 22 Depotgeschäft A.IV.1/Art 4 48 Dienstleistungsverträge A.IV.1/Art 4 34 ff Bankgeschäfte A.IV.1/Art 4 46 ff, s auch dort Bau- und Anlagenbau A.IV.1/Art 4 41 ff Begriff A.IV.1/Art 4 34 ff Dokumentenakkreditiv A.IV.1/Art 4 49 ff Factoring A.IV.1/Art 4 47 Franchisevertrag A.IV.1/Art 4 57a f gemischter Vertrag A.IV.1/Art 4 37 Rechtsberatung A.IV.1/Art 4 38 ff Vertriebsvertrag A.IV.1/Art 4 53 ff, s auch dort Dingliche Sicherheiten A.IV.1/Art 4 118 Dingliches Recht A.IV.1/Art 4 63 f Direktanspruch A.IV.2/Art 18 2a f Direktklage A.IV.2/Art 18 1 ff Zuständigkeit, gerichtliche A.IV.2/Art 18 2 Distanzdelikt A.IV.2/Art 4 3, 46 f, 131, 144, A.IV.2/Art 6 31, A.IV.2/Art 7 29 Distanzverträge A.IV.1/Art 11 19 ff anwendbare Rechte A.IV.1/Art 11 21 f Dokumentenakkreditiv A.IV.1/Art 4 49 ff Dritter A.IV.2/Art 4 52 ff, A.IV.2/Art 5 31, 67 ff, A.IV.2/Art 9 10, A.IV.2/Art 14 42, A.IV.2/ Art 15 16 Drittinteressen A.IV.2/Art 6 10 Drittstaat A.IV.1/Art 24 11, s auch Anwendungsbereich, räumlich E-CommerceRL A.IV.1/Art 4 11, A.IV.2/Art 27 8 Eigentum, geistiges s Geistiges Eigentum Eingriffsnorm A.IV.1/Art 8 35, 67, A.IV.1/Art 9 1 ff, A.IV.1/Art 11 36 f, A.IV.1/Art 14 33, 46, A.IV.2/Art 16 1 ff Auslegungskompetenz A.IV.1/Art 9 20 ff Begriff A.IV.1/Art 9 7, A.IV.2/Art 16 4 ff Binnenmarktsachverhalt A.IV.1/Art 9 29 Binnensachverhalt A.IV.1/Art 9 28 Inlandsbezug A.IV.1/Art 9 15 ff, A.IV.2/ Art 16 7 international zwingender Charakter A.IV.2/ Art 16 5 internationaler Geltungsanspruch A.IV.1/ Art 9 8 f Normgeschichte A.IV.1/Art 9 2 ff ordre public A.IV.1/Art 9 31 Rechtsfolge A.IV.2/Art 16 11 Rechtsquellen A.IV.1/Art 9 18 f Rechtsvergleichung A.IV.1/Art 9 6 ff Sonderkollisionsrecht A.IV.1/Art 9 30

Register Sonderprivatrecht A.IV.1/Art 9 11 ff überindividuelle Zielsetzung A.IV.1/Art 9 10 Vorrang A.IV.2/Art 16 1 Eingriffsnormen, ausländische A.IV.1/Art 9 60 ff, A.IV.2/Art 16 7 Anwendungsvoraussetzungen A.IV.1/Art 9 62 ff Beispiele A.IV.1/Art 9 82 ff Erfüllungsortsrecht A.IV.1/Art 9 62 ff Ermessensentscheidung A.IV.1/Art 9 69 ff kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung A.IV.1/Art 9 75 Konkurrenzen A.IV.1/Art 9 86 ff materiellrechtliche Berücksichtigung A.IV.1/ Art 9 76 Schiedsverfahren A.IV.1/Art 9 89 ff Schuldstatutstheorie A.IV.1/Art 9 77 Unrechtmäßigkeit der Vertragserfüllung A.IV.1/Art 9 66 ff Eingriffsnormen, inländische A.IV.1/Art 9 32 ff Anlegerschutz A.IV.1/Art 9 55 Arbeitsrecht A.IV.1/Art 9 50 f berufsrechtliche Vorschriften A.IV.1/Art 9 42 f Datenschutz A.IV.1/Art 9 47a Devisen- und Währungsrecht A.IV.1/Art 9 46 f Ein- und Ausfuhrbestimmungen A.IV.1/ Art 9 35 ff Generalklauseln A.IV.1/Art 9 59 gewerberechtliche Vorschriften A.IV.1/ Art 9 42 f Grundsatz A.IV.1/Art 9 32 f Grundstücksvertrag A.IV.1/Art 9 53 Handelsvertretervertrag A.IV.1/Art 9 52 Insolvenzrecht A.IV.1/Art 9 58a Kapitalmarktschutz A.IV.1/Art 9 55 Kulturgüterschutz A.IV.1/Art 9 44 Marktordnung A.IV.1/Art 9 39 ff Mieterschutzvorschriften A.IV.1/Art 9 54 Transportrecht A.IV.1/Art 9 56 Umweltschutz A.IV.1/Art 9 45 Urheberrecht A.IV.1/Art 9 58 Verbraucherschutzrecht A.IV.1/Art 9 48 f Versicherungsrecht A.IV.1/Art 9 57 Wettbewerbsrecht A.IV.1/Art 9 39 ff Eisenbahnbeförderung A.IV.1/Art 5 87 f Eisenbahnfahrgastrechteverordnung A.IV.1/ Art 5 88 Eisenbahntransport A.IV.1/Art 5 46 Endabnehmer A.IV.2/Art 5 75 Enge Verbindung A.IV.1/Art 6 12, s auch Verbindung, enge Entscheidung, gerichtliche A.IV.2/Einl 3 Entscheidungseinklang, internationaler A.IV.2/ Art 6 72, A.IV.2/Art 24 2 Entstehungsgeschichte A.IV.2/Einl 28 ff

Form Erbrecht A.IV.2/Art 10 25 Erfolgsort A.IV.2/Art 4 1, 12, 34 f, 133, 143, 156, A.IV.2/Art 5 20, 28, 72, A.IV.2/Art 6 45 f, A.IV.2/ Art 7 46, A.IV.2/Art 11 26, 36 Anknüpfung A.IV.2/Art 4 25 ff, A.IV.2/Art 6 3 Primärschaden A.IV.2/Art 4 4 unvorhersehbarer A.IV.2/Art 5 10 Erfüllungsinteresse A.IV.2/Art 12 45 Erstattungsanspruch, staatlicher A.IV.2/Art 1 14, A.IV.2/Art 7 16 ff Erwerbsbegriff A.IV.2/Art 5 64 ff Rechtsgeschäft A.IV.2/Art 5 66 unentgeltliche Zuwendung A.IV.2/Art 5 65 Verpflichtungsgeschäft A.IV.2/Art 5 66 vorübergehende Gebrauchsüberlassung A.IV.2/Art 5 64 Warenkauf A.IV.2/Art 5 64 Erwerbsort A.IV.2/Art 5 61, 85 Anknüpfung A.IV.2/Art 5 67 EVÜ A.IV.1/Art 17 1, A.IV.1/Art 24 3 Entstehung A.IV.1/Einl 5 ff Factoring A.IV.1/Art 4 47, 87 Familienangehörige A.IV.2/Art 5 69 Familienrecht A.IV.2/Art 10 25 Filmvertrag A.IV.1/Art 4 128 f Fluggastrechteverordnung A.IV.1/Art 5 95 Forderung A.IV.1/Art 14 21 ~statut A.IV.1/Art 14 2, 6, 10, A.IV.1/Art 16 25, A.IV.2/Art 19 2, A.IV.2/Art 20 6 Forderungsübergang, gesetzlicher A.IV.1/Art 16 15 ff, A.IV.2/Art 19 1 ff Abgrenzung A.IV.2/Art 19 6 ff Abtretung A.IV.2/Art 19 10 Einwendungen des Schuldners A.IV.2/Art 19 5 Forderungsübertragung A.IV.1/Art 14 20 gesetzlicher Forderungsübergang A.IV.1/ Art 16 15 ff Nießbrauch A.IV.1/Art 14 20 Pfand- und Sicherungsrechte A.IV.1/Art 14 20 Schuldnerschutz A.IV.1/Art 14 10 Vollrechtsübertragung A.IV.1/Art 14 20 Form A.IV.1/Art 11 1 ff, A.IV.2/Art 21 1 ff Distanzverträge A.IV.1/Art 11 19 ff Eingriffsnormen A.IV.1/Art 11 36 f einseitige Rechtshandlungen A.IV.2/Art 21 5 einseitiges Rechtsgeschäft A.IV.1/Art 11 7 ff, 23 ff Formwirksamkeit A.IV.2/Art 22 20 f Geschäftsrecht A.IV.1/Art 11 13 ff, 24 Grundstücksvertrag s dort Kaufmannseigenschaft A.IV.1/Art 11 11 Normzweck A.IV.2/Art 21 2 Ortsrecht A.IV.1/Art 11 12,16, 25 Prozesshandlungen A.IV.1/Art 11 6

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Forum shopping Qualifikation A.IV.1/Art 11 10 Rechtsfolgen A.IV.1/Art 11 18 Schriftform A.IV.1/Art 11 37 ~statut A.IV.2/Art 22 20 Verbraucher s dort Verpflichtungsgeschäft A.IV.1/Art 11 6 Verträge A.IV.1/Art 11 4 Vertreter A.IV.1/Art 11 27 Vornahmeort A.IV.2/Art 21 8 Zession A.IV.1/Art 14 45 Forum shopping A.IV.2/Art 5 6, A.IV.2/Art 6 72 Franchisevertrag A.IV.1/Art 4 36, 57a Garantie A.IV.1/Art 4 107 ff bestätigte ~ A.IV.1/Art 4 114 indirekte ~ A.IV.1/Art 4 115 Rechtsvereinheitlichung A.IV.1/Art 4 108 ff Rück~ A.IV.1/Art 4 116 selbständige Anknüpfung A.IV.1/Art 4 111 ff Gefährdungshaftungstatbestand A.IV.2/Art 4 20, A.IV.2/Art 32 2 Gefährdungstatbestand A.IV.2/Art 5 37 Geistiges Eigentum A.IV.1/Art 4 120 ff, A.IV.2/ Art 8 1 ff Begriff A.IV.2/Art 8 6 f Gemeinschaftsrechte A.IV.2/Art 8 23 ff gewerbliche Schutzrechte A.IV.1/Art 4 123 f, s auch dort internationale Übereinkommen A.IV.2/ Art 8 15 Know-How-Vertrag A.IV.1/Art 4 130 Urheberrechte A.IV.1/Art 4 125 ff, s auch dort Verletzung A.IV.2/Art 8 16 Gemeinschaftsrecht A.IV.2/Einl 21, A.IV.2/Art 6 62 f, A.IV.2/Art 14 53, A.IV.2/Art 26 11, 18 ff materielles A.IV.2/Einl 49 Verletzung A.IV.2/Art 8 23 Gericht, angerufenes A.IV.2/Art 1 9 Gerichtsbarkeit A.IV.1/Art 1 14 Gerichtsstandsvereinbarung A.IV.1/Art 1 38 ff, A.IV.1/Art 3 20 ff, A.IV.2/Art 14 50 ausschließliche A.IV.1/Art 7 11, A.IV.1/ Art 8 24 Gesamtschuld A.IV.1/Art 16 29 Anknüpfung A.IV.1/Art 16 33 Gesamtschuldnerausgleich A.IV.1/Art 16 1 gesamtschuldnerische Haftung A.IV.1/

Art 16 11 gleich- und nachrangige Haftung A.IV.1/ Art 16 35 Qualifikation A.IV.1/Art 16 13 Rückgriffsgläubiger A.IV.1/Art 16 28 Geschädigter A.IV.2/Art 4 29 f, A.IV.2/Art 5 47, A.IV.2/Art 6 16

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Register Erst~ A.IV.2/Art 4 52, 56 mittelbar geschädigter Dritter A.IV.2/ Art 4 58, 153 Personenmehrheit A.IV.2/Art 4 72 Todesfall A.IV.2/Art 4 58 Verbraucher A.IV.2/Art 5 41 Wahlrecht A.IV.2/Art 7 37 ff Wohn-/Geschäftssitz A.IV.2/Art 4 42 Zweit~ A.IV.2/Art 4 52, 56 Geschäftsbesorgung A.IV.1/Art 4 36 Geschäftsfähigkeit A.IV.1/Art 13 1 ff Begriff A.IV.1/Art 13 16ff Betreuungsanordnung A.IV.1/Art 13 26 culpa in contrahendo A.IV.1/Art 13 9 Entmündigung A.IV.1/Art 13 26 juristische Personen A.IV.1/Art 13 11 Konkurrenz zum EGBGB A.IV.1/Art 13 5 Normgeschichte A.IV.1/Art 13 6 Rechtsvergleichung A.IV.1/Art 13 7 f Stellvertretung A.IV.1/Art 13 21 f Geschäftsführung ohne Auftrag A.IV.2/Art 1 31, A.IV.2/Art 10 48, A.IV.2/Art 14 11 Anknüpfung A.IV.2/Art 11 16 ff Bedeutung A.IV.2/Art 11 1 ff berechtigte/unberechtigte ~ A.IV.2/Art 11 7 erfasste Schuldverhältnisse A.IV.2/Art 11 6 ff Fremdgeschäftsführungswille A.IV.2/Art 11 13 Geschäftsführungsschwerpunkt A.IV.2/ Art 11 28 Hilfsmaßnahmen auf hoher See A.IV.2/ Art 11 31 Hoheitsträger A.IV.2/Art 11 12 internationale Übereinkommen A.IV.2/ Art 11 14 mehrere Geschäftsführer/Geschäftsherrn A.IV.2/Art 11 30 Nothilfe A.IV.2/Art 11 9, 21 Rechtsfolgen A.IV.2/Art 11 15 Tilgung fremder Verbindlichkeiten A.IV.2/ Art 11 23, 33 Voraussetzungen A.IV.2/Art 11 15 Vornahmeort A.IV.2/Art 11 24 ff Gesellschaftsrecht A.IV.1/Art 1 41 ff, A.IV.1/ Art 8 4, A.IV.2/Art 1 53 ff, A.IV.2/Art 3 3 Durchgriffshaftung A.IV.2/Art 1 56 Europäische Auslandsgesellschaft A.IV.2/ Art 1 58 f Verletzung von Organpflichten A.IV.2/Art 1 54 Gesellschaftsstatut A.IV.2/Art 1 61 Gesellschaftsvertrag ~ zwischen Ehegatten A.IV.1/Art 1 29 Gesetzgebung ~kompetenz A.IV.1/Einl 9, 12, A.IV.2/Einl 1 ~verfahren A.IV.2/Einl 26, 29 ff

Register Gewerbliche Schutzrechte A.IV.1/Art 4 123 ff, A.IV.2/Art 8 2 Lizenzverträge A.IV.1/Art 4 124 Überlassung A.IV.1/Art 4 123 Gewinnmitteilungen A.IV.2/Art 1 25 Gewöhnlicher Aufenthalt s Aufenthalt, gewöhnlicher Gläubigeranfechtung A.IV.2/Art 4 24a Gleichlaufprinzip A.IV.2/Art 5 19 Großbritannien s. Vereinigtes Königreich Grundfreiheiten A.IV.2/Art 27 4 Grundrechte A.IV.1/Art 21 7 Grundstück A.IV.2/Art 4 24, A.IV.2/Art 5 39, A.IV.2/Art 7 7, 24 Grundstücksvertrag A.IV.1/Art 4 59 ff dingliches Recht A.IV.1/Art 4 63 f Form A.IV.1/Art 11 31 ff Grundstückskaufvertrag A.IV.1/Art 11 6, 13 kurzfristige Gebrauchsüberlassung A.IV.1/ Art 4 71 ff Miete A.IV.1/Art 4 65 ff Pacht A.IV.1/Art 4 65 ff Time-Sharing A.IV.1/Art 4 68 ff Günstigkeitsprinzip A.IV.2/Art 7 3, 29, 37, A.IV.2/Art 21 9 Güterbeförderungsvertrag A.IV.1/Art 5 20 ff Ablieferungsort A.IV.1/Art 5 36 Begriff A.IV.1/Art 5 20 Charterverträge A.IV.1/Art 5 22 Cross-Charter A.IV.1/Art 5 27 kumulative Anknüpfung A.IV.1/Art 5 32 ff Luftbeförderung A.IV.1/Art 5 25 Rahmenvertrag A.IV.1/Art 5 26 Rechtswahl A.IV.1/Art 5 31 Regelungslücken A.IV.1/Art 5 40 Reisegepäck A.IV.1/Art 5 30 Übernahmeort A.IV.1/Art 5 36 Umzug A.IV.1/Art 5 29 Haager Regeln A.IV.1/Art 5 49 Haag-Visby-Regeln A.IV.1/Art 5 50 Haftung, mehrfache A.IV.2/Art 20 1 ff Anwendungsbereich A.IV.2/Art 20 1 freiwillige Leistungen A.IV.2/Art 20 19 Geltungsbereich A.IV.2/Art 20 9 ff Rechtsbeziehung im Innenverhältnis A.IV.2/ Art 20 16 f Haftungsbeschränkung A.IV.2/Art 14 48 Haftungsprivilegierungen A.IV.2/Art 20 14 f Haftungsrisiko Kalkulierbarkeit A.IV.2/Art 5 99 Haftungsschuldner A.IV.2/Art 17 9 Haftungstatbestand, außervertraglicher A.IV.2/ Art 15 7 Hamburger Regeln A.IV.1/Art 5 51

Individualarbeitsverträge Handelsvertretervertrag A.IV.1/Art 4 55 ff, s auch Vertriebsvertrag Handlung, unerlaubte A.IV.2/Art 1 29, A.IV.2/ Art 4 17, A.IV.2/Art 6 60 Begriff A.IV.2/Art 4 17 ff Handlungsfähigkeit A.IV.1/Art 13 1 ff Begriff A.IV.1/Art 13 18 juristische Personen A.IV.1/Art 13 11 Konkurrenz zum EGBGB A.IV.1/Art 13 5 Normgeschichte A.IV.1/Art 13 6 Rechtsvergleichung A.IV.1/Art 13 7 f Stellvertretung A.IV.1/Art 13 21 f Handlungsort A.IV.2/Art 4 122, 132, A.IV.2/Art 5 51, A.IV.2/Art 6 33, A.IV.2/Art 7 45, A.IV.2/Art 8 24 Hauptschuld fremde A.IV.1/Art 16 19 Schuldübernahme A.IV.1/Art 14 50 Herkunftsangaben A.IV.2/Art 8 7 Herkunftslandprinzip A.IV.2/Art 6 23 f, A.IV.2/ Art 27 3 Herstellergarantie A.IV.2/Art 5 106 Hinterlegung A.IV.1/Art 4 36 HKaufStÜbk 1955 A.IV.1/Art 4 28 HProdHPflÜbk 1973 A.IV.2/Art 4 117, A.IV.2/ Art 5 6, 39 HStVÜbk 1971 A.IV.1/Art 7 4, A.IV.2/Art 4 117, 146, A.IV.2/Art 17 1 HTrustÜbk 1985 A.IV.1/Art 1 52 Immaterialgüterrecht A.IV.2/Art 6 19, A.IV.2/ Art 8 6, A.IV.2/Art 10 12 Incoterms A.IV.1/Art 4 27 Individualarbeitsverträge A.IV.1/Art 8 8 Abfindung A.IV.1/Art 8 69 Anknüpfungssystem A.IV.1/Art 8 12 ff Arbeitnehmerschutz A.IV.1/Art 8 40, A.IV.1/ Art 10 7, A.IV.1/Art 11 37 Arbeitnehmerüberlassung A.IV.1/Art 8 58 Arbeitsverhältnis A.IV.1/Art 8 19 Ausstrahlungsfälle A.IV.1/Art 8 51 Betriebsübergang A.IV.1/Art 8 69 Einstellung A.IV.1/Art 8 62 Entsenderichtlinie A.IV.1/Art 8 10 Flugbegleiter A.IV.1/Art 8 45 Form A.IV.1/Art 8 71, A.IV.1/Art 11 37 Geschäftsfähigkeit A.IV.1/Art 8 71 gewöhnlicher Arbeitsort A.IV.1/Art 8 41 Insolvenz A.IV.1/Art 8 69 Kündigung A.IV.1/Art 8 38 Mindestlohn A.IV.1/Art 8 39 Mutterschutz A.IV.1/Art 8 39 Niederlassung A.IV.1/Art 8 61 Parteiautonomie A.IV.1/Art 8 12, 20 Qualifikation A.IV.1/Art 8 17, 54

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Industrieanlagenvertrag Ruhestand A.IV.1/Art 8 53 Schwerbehinderte A.IV.1/Art 8 39 Seearbeitsverhältnisse A.IV.1/Art 8 43 Unternehmensgruppe A.IV.1/Art 8 57 vorübergehender Arbeitsort A.IV.1/Art 8 50 Weisung A.IV.1/Art 8 18 Wettbewerbsverbote A.IV.1/Art 8 69 Industrieanlagenvertrag A.IV.1/Art 4 44 Informationspflicht Verletzung A.IV.2/Art 12 48, 50 vorvertragliche ~ A.IV.2/Art 12 8 Inhaber A.IV.2/Art 8 9 Inlandsbezug A.IV.2/Art 16 7 Inlandssachverhalt A.IV.1/Art 1 21, A.IV.1/ Art 3 106 ff Innenverhältnis A.IV.2./Art 20 16 f Insolvenzverfahren A.IV.1/Art 8 69, A.IV.2/Art 1 37, A.IV.2/Art 4 24a Insolvenzverordnung A.IV.2/Art 27 5 Internet A.IV.2/Art 6 37 ~delikte A.IV.2/Art 4 130 ff Inverkehrbringen A.IV.2/Art 5 31, 47, 50, 60, 72, 91, 102 Begriff A.IV.2/Art 5 75 ff mangelnde Vorhersehbarkeit A.IV.2/Art 5 94 ff Zustimmung A.IV.2/Art 5 77, 79 IPR allgemeiner Teil A.IV.2/Einl 46 Harmonisierung A.IV.2/Art 5 5 Qualifikation A.IV.2/Einl 48 Sachrecht A.IV.2/Einl 47 Irland A.IV.1/Einl 32, A.IV.1/Art 1 67, A.IV.2/Einl 11 Kartellklagen A.IV.2/Art 6 72 Kartellrecht A.IV.2/Art 6 1, 6, 50 ff Anwendungsbereich A.IV.2/Art 6 56 ff behördliches A.IV.2/Art 6 64 ff europäisches A.IV.2/Art 6 67 Gemeinschaftskartellrecht A.IV.2/Art 6 62, 68 Klagekonzentration A.IV.2/Art 6 72 Optionsrecht A.IV.2/Art 6 78 f Schadensersatzanspruch A.IV.2/Art 6 53, 57 Verstöße A.IV.2/Art 6 6, 11 Wesentlichkeit A.IV.2/Art 6 77 Zuständigkeit, internationale A.IV.2/Art 6 73, 83 Kauf beweglicher Sachen A.IV.1/Art 4 23 ff Ausnahmen A.IV.1/Art 4 25 Begriff A.IV.1/Art 4 23 CISG A.IV.1/Art 4 26 gemischter Vertrag A.IV.1/Art 4 24 HKaufStÜbk 1955 A.IV.1/Art 4 28 Incoterms A.IV.1/Art 4 27 Messen A.IV.1/Art 4 30 Vertragsstatut A.IV.1/Art 4 29 f

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Register Versteigerung A.IV.1/Art 4 31 ff Kernenergie A.IV.2/Art 1 65 Know-How-Vertrag A.IV.1/Art 4 130 Kollisionsnorm allseitige A.IV.1/Art 3 119, A.IV.2/Art 6 53 f objektive A.IV.1/Art 8 13 Kollisionsrecht gespaltenes A.IV.2/Art 4 147 nationales A.IV.2/Art 14 2 Kollisionsregeln Konkurrenzfragen A.IV.2/Einl 45, A.IV.2/ Art 5 108 Zersplitterung A.IV.2/Art 27 6 Kommissionsvertrag A.IV.1/Art 4 36 Kompetenzgrundlage A.IV.1/Art 2 3, A.IV.2/ Art 3 4 ff Konnexität A.IV.2/Art 4 92 ff, 162 Konnossement A.IV.1/Art 5 47 Kooperationsvertrag A.IV.1/Art 4 164 f Krankenhausvertrag A.IV.1/Art 4 37 Kulturgüterrückgaberichtlinie A.IV.1/Art 4 10 Küstenschifffahrt A.IV.1/Art 5 59 Lauterkeitsrecht A.IV.2/Art 6 1, 4 f, 10, 13 ff, 18, 56 konkurrentenbezogene Verstöße A.IV.2/ Art 6 5 marktbezogene Verstöße A.IV.2/Art 6 5 Leasing A.IV.1/Art 4 93 ff Legalzession A.IV.1/Art 16 15 ff Anknüpfung A.IV.1/Art 16 23 ff außervertragliche Ansprüche A.IV.1/Art 16 15 bei freiwilliger Drittleistung A.IV.1/ Art 16 10, 19 Rechtsnatur A.IV.1/Art 16 20 Leihe A.IV.1/Art 4 97 Leistungskondiktion s Bereicherung, ungerechtfertigte Letztverkäuferregress A.IV.2/Art 1 24 Lex causae A.IV.2/Art 9 8, A.IV.2/Art 16 10, A.IV.2/Art 17 3, A.IV.2/Art 21 7 Lex fori A.IV.1/Art 3 80, A.IV.2/Art 1 71, A.IV.2/ Art 6 80 ff, A.IV.2/Art 16 7, A.IV.2/Art 22 1, 18 f Lex loci protectionis A.IV.2/Art 8 2, 17 ff Lex originis A.IV.2/Art 8 2 Loi uniforme A.IV.1/Art 2 1, A.IV.1/Art 24 1 Lotterievertrag A.IV.1/Art 4 163 Luftbeförderung A.IV.1/Art 5 94 Luftcharterverträge A.IV.1/Art 5 71 Lufttransport A.IV.1/Art 5 25, 65 ff Luftverkehr A.IV.2/Art 4 135 ff Hoheitsgebiet A.IV.2/Art 4 135 Flugzeugzusammenstöße A.IV.2/Art 4 136

Register Maklervertrag A.IV.1/Art 4 36 Managementvertrag A.IV.1/Art 4 36 Markt A.IV.2/Art 6 28, 77 Absatz~ A.IV.2/Art 6 29 Beeinträchtigung A.IV.2/Art 6 61 Drittstaaten~ A.IV.2/Art 6 81 Werbe~ A.IV.2/Art 6 29 Marktort A.IV.2/Art 5 27 ~prinzip A.IV.2/Art 5 14, 61, A.IV.2/Art 6 14 Anknüpfung A.IV.2/Art 5 86, A.IV.2/Art 6 46 Mehrpersonenverhältnis A.IV.2/Art 10 24, 46 ff Kollisionsregel A.IV.2/Art 10 46 Tilgung fremder Schulden A.IV.2/Art 10 47 f Tilgung vermeintlich eigener Schuld A.IV.2/ Art 10 49 Mehrrechtsstaaten A.IV.1/Art 1 20, A.IV.1/Art 3 67, A.IV.1/Art 8 42, A.IV.1/Art 22 1 ff, A.IV.2/ Art 25 8 Miete bewegliche Sachen A.IV.1/Art 4 92 unbewegliche Sachen A.IV.1/Art 4 65 ff Mietwagen A.IV.2/Art 4 161 Mitentscheidungsverfahren A.IV.2/Einl 28 Mitgliedstaaten A.IV.1/Art 1 74 ff, A.IV.1/Art 24 3, A.IV.2/Art 14 54, A.IV.2/Art 29 3, 5, 11, 13 ff Mitverschulden A.IV.2/Art 4 121 Montrealer Übereinkommen A.IV.1/ Art 5 65 ff, 94 Mosaik ~betrachtung A.IV.2/Art 6 33, 35, A.IV.2/Art 8 22, 25 ~prinzip A.IV.2/Art 4 134, A.IV.2/Art 5 56, A.IV.2/Art 6 70 Nichtleistungskondiktion s Bereicherung, ungerechtfertigte Notarvertrag A.IV.1/Art 4 40 Objektive Anknüpfung s Anknüpfung Öffentliche Ordnung A.IV.1/Art 21 1 ff, A.IV.2/ Art 26 1 ff, s ordre public Anwendungsfelder A.IV.2/Art 26 5 Korrektur kollisionsrechtlicher Ergebnisse A.IV.2/Art 26 3 zurückhaltender Gebrauch A.IV.2/Art 26 4 Öffnungsklausel A.IV.2/Art 27 4 Online-Versteigerung A.IV.1/Art 4 32 Opfer A.IV.2/Art 5 68 Optionsrecht A.IV.2/Art 6 78 f ~ des Geschädigten A.IV.2/Art 6 8 Ordre public A.IV.1/Art 3 137, A.IV.1/Art 7 31, A.IV.1/Art 8 40, 67, A.IV.1/Art 14 47, A.IV.1/ Art 21 1 ff, A.IV.2/Art 22 23 Anwendungsvoraussetzungen A.IV.1/ Art 21 11 ff

Persönlichkeitsverletzung Begriff A.IV.1/Art 21 5 ff Beurteilungszeitpunkt A.IV.1/Art 21 8, A.IV.2/ Art 26 25 Charta der Grundrechte der Europäischen Union A.IV.2/Art 26 20 common core A.IV.2/Art 26 19 Einzelfälle A.IV.1/Art 21 17 ff Europarecht A.IV.1/Art 21 15 Funktion A.IV.1/Art 21 9 Gegenwartsbezug A.IV.2/Art 26 9 Grundrechte A.IV.1/Art 21 7 Inlandsbezug A.IV.1/Art 21 13 f, A.IV.2/ Art 26 6 f Kontrolle A.IV.2/Art 26 10 Maßstab A.IV.1/Art 21 12 mitgliedstaatliche Rechtsordnung A.IV.2/ Art 26 16 Nichtumsetzung europäischer Richtlinien A.IV.2/Art 26 14 Normgeschichte A.IV.1/Art 21 2 f offensichtliche Unvereinbarkeit A.IV.2/ Art 26 26 f praktische Bedeutung A.IV.1/Art 21 10 Rechtsfolgen A.IV.1/Art 21 16, A.IV.2/ Art 26 28 Rechtsvergleichung A.IV.1/Art 21 4 Strafschadensersatz A.IV.2/Art 26 21 ff Pacht bewegliche Sachen A.IV.1/Art 4 92 unbewegliche Sachen A.IV.1/Art 4 65 ff Parteiwillen A.IV.2/Art 12 39 Passivlegitimation A.IV.2/Art 15 9 Patronatserklärung A.IV.1/Art 4 117 Pauschalreisevertrag A.IV.1/Art 4 36, A.IV.1/Art 5 74 Person juristische A.IV.1/Art 19 8, A.IV.2/Art 1 53 ff, A.IV.2/Art 6 74, A.IV.2/Art 23 2 natürliche A.IV.1/Art 19 10, A.IV.2/Art 5 52, A.IV.2/Art 23 7 Personalstatut A.IV.1/Art 3 109 ff Personenbeförderungsvertrag A.IV.1/Art 5 73 ff Auffangregelung A.IV.1/Art 5 83 Beförderungsarten A.IV.1/Art 5 84 ff Kreuzfahrt A.IV.1/Art 5 74 kumulative Anknüpfung A.IV.1/Art 5 79 ff Pauschalreisevertrag A.IV.1/Art 5 74 Rechtswahl A.IV.1/Art 5 75 ff Verbraucher A.IV.1/Art 5 74 Vertragsparteien A.IV.1/Art 5 73 Persönlichkeitsrechte A.IV.2/Einl 14, A.IV.2/ Art 1 66 ff, A.IV.2/Art 10 12, 25 Privatsphäre A.IV.2/Art 1 44, A.IV.2/Art 4 22 Persönlichkeitsverletzung A.IV.2/Art 8 7

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Pflichtenkollision Pflichtenkollision A.IV.2/Art 7 49 Pflichtverletzung A.IV.2/Art 12 15 f Platzdelikt A.IV.2/Art 4 46, 155 Produktbegriff A.IV.2/Art 5 38 ff, 81 ff Arzneimittel A.IV.2/Art 5 39 Dienstleistungen A.IV.2/Art 5 40 Naturprodukte A.IV.2/Art 5 39 Software A.IV.2/Art 5 40 Produkthaftung A.IV.1/Art 1 10, A.IV.2/Art 4 79, A.IV.2/Art 5 1 ff, 32 Inverkehrbringen A.IV.2/Art 5 3, 16 Marktortprinzip A.IV.2/Art 5 4, 14 Produkthaftungsfälle A.IV.2/Art 1 23, A.IV.2/ Art 5 35 ~richtlinie A.IV.2/Art 5 33, 38, 43 Produzent A.IV.2/Art 5 78 ff konkurrierender ~ A.IV.2/Art 5 99 Prospekthaftungsansprüche A.IV.2/Art 4 45 Prozessrechtliche Fähigkeiten A.IV.1/Art 13 9 Prüfungsaufbau A.IV.2/Einl 44 f Qualifikation, autonome A.IV.1/Einl 54, A.IV.1/ Art 1 64, A.IV.1/Art 5 23, A.IV.1/Art 11 10, A.IV.2/Art 10 9, A.IV.2/Art 22 5 Quersubventionierung A.IV.2/Art 5 17 Raumfrachtvertrag A.IV.1/Art 5 22 Recht, anzuwendendes A.IV.2/Art 4 95 f, A.IV.2/ Art 5 47 ff, A.IV.2/Art 6 25 ff, 67 ff, A.IV.2/Art 7 27 ff, A.IV.2/Art 10 19 ff, A.IV.2/Art 15 1 ff Auswirkungsgrundsatz A.IV.2/Art 6 67 ff Garantie A.IV.1/Art 5 111 ff Prüfungsreihenfolge A.IV.2/Art 7 28, A.IV.2/ Art 8 14 ff Verbrauchervertrag A.IV.1/Art 6 52 ff Rechte A.IV.1/Art 14 23 Einzugsermächtigung A.IV.1/Art 14 23 Rechtsfähigkeit A.IV.1/Art 13 1 ff juristische Personen A.IV.1/Art 13 11 Konkurrenz zum EGBGB A.IV.1/Art 13 5 Normgeschichte A.IV.1/Art 13 6 Rechtsvergleichung A.IV.1/Art 13 7 f Rechtsfortbildung A.IV.2/Einl 50, A.IV.2/Art 4 86, A.IV.2/Art 5 30 Rechtsgeschäfte, einseitige A.IV.1/Art 11 23 ff Rechtsirrtümer A.IV.1/Art 10 24 Rechtskauf A.IV.1/Art 4 86 ff Rechtssicherheit A.IV.2/Einl 35, A.IV.2/Art 15 2, A.IV.2/Art 23 3 Rechtsspaltung s auch Mehrrechtsstaat territoriale A.IV.1/Art 22 1 Rechtsvereinheitlichung A.IV.1/Art 4 26, A.IV.1/ Art 4 108, A.IV.2/Art 15 2 Rechtsvergleichung A.IV.1/Einl 34 ff, A.IV.2/Einl 51

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Register Rechtsverhältnis A.IV.2/Art 10 28 f, 31 Begriff A.IV.2/Art 10 21 ff Rechtswahl A.IV.1/Art 3 1 ff, A.IV.2/Art 4 9, 98 ff, 108, A.IV.2/Art 5 22, A.IV.2/Art 6 26, 47 ff, A.IV.2/Art 8 14, 27 ff, A.IV.2/Art 9 12 f, A.IV.2/ Art 10 45, A.IV.2/Art 11 37 f, A.IV.2/Art 12 23, 38 ff, A.IV.2/Art 14 1 ff, A.IV.2/Art 18 4, A.IV.2/ Art 21 10 f, A.IV.2/Art 24 5, A.IV.2/Art 25 7 Abschlussort A.IV.1/Art 3 111 ff AGB A.IV.1/Art 3 42 f Anfechtung A.IV.1/Art 10 9 ausdrückliche ~ A.IV.1/Art 3 6 ff, 92, A.IV.1/ Art 8 23 Ausnahme A.IV.1/Art 10 11 Ausschluss A.IV.2/Art 6 52, A.IV.2/Art 14 6 ff bedingte ~ A.IV.1/Art 3 72 Beschränkung A.IV.1/Art 3 65 ff direkte ~ A.IV.2/Art 14 16 Einigung A.IV.1/Art 3 40 f engste Verbindung A.IV.1/Art 3 47 f Form A.IV.1/Art 3 44 f, A.IV.1/Art 6 54 freies Aushandeln A.IV.2/Art 14 23 Gegenstand A.IV.1/Art 3 47 ff, A.IV.2/Art 14 36 ff Gerichtsstandsvereinbarung A.IV.1/Art 3 20 ff, 114 Gesamtrechtswahl A.IV.2/Art 14 41 Grenzen A.IV.2/Art 14 41 Günstigkeitsprinzip A.IV.1/Art 6 55 f, A.IV.1/Art 7 31, A.IV.1/Art 8 12, 27 ff Haftungsbeschränkungen A.IV.2/Art 14 48 indirekte A.IV.2/Art 14 17 internationales Einheitsrecht A.IV.1/Art 3 62 f kollisionsrechtliche ~ A.IV.1/Art 3 4 kommerzielle Tätigkeit A.IV.2/Art 14 20 ff konkludente ~ A.IV.1/Art 3 10 ff, 92, A.IV.1/ Art 8 23, A.IV.2/Art 21 11 kumulative ~ A.IV.1/Art 3 82 lex mercatoria A.IV.1/Art 3 59 materiellrechtliche ~ A.IV.1/Art 3 4, 55 Missbräuchlichkeit A.IV.2/Art 14 58 nachträgliche ~ A.IV.1/Art 3 92, 139 negative ~ A.IV.1/Art 3 71 optionale Rechtswahlklausel A.IV.2/Art 14 39 Parteien A.IV.2/Art 14 19 Prozessverhalten A.IV.2/Art 14 31 Rechtswahlfreiheit A.IV.1/Art 3 1 ff, A.IV.1/ Art 8 6, A.IV.2/Art 4 98 Rechtswahlvereinbarung A.IV.1/Art 7 11, A.IV.1/Art 10 8 ff, A.IV.1/Art 20 2, A.IV.2/ Art 14 27 Relevanz A.IV.2/Art 14 3, 18 religiöses Recht A.IV.1/Art 3 60 Schiedsvereinbarung A.IV.1/Art 3 28 ff, 53, 114 Schranken A.IV.1/Art 3 96, 100 ff, A.IV.1/Art 6

Register 54, A.IV.1/Art 8 26, A.IV.2/Art 4 102, A.IV.2/ Art 5 107, A.IV.2/Art 14 56 f stillschweigende ~ A.IV.1/Art 3 5 Teilrechtswahl A.IV.1/Art 3 33, 73 ff, A.IV.1/ Art 8 25, A.IV.2/Art 14 34 Umfang A.IV.1/Art 3 73 ff Verbraucher A.IV.1/Art 6 6 Verkehrsschutz A.IV.1/Art 3 46 Versicherungsverträge A.IV.1/Art 7 2 Versteinerungs- und Stabilisierungsklauseln A.IV.1/Art 3 68 ff, A.IV.2/Art 14 39 Vertragsgerechtigkeit A.IV.1/Art 3 53 Völkerrecht A.IV.1/Art 3 64 Wirksamkeit, materielle A.IV.1/Art 3 40 f, A.IV.2/Art 14 26 ff Wirkung A.IV.1/Art 3 87, 95 Zeitpunkt A.IV.1/Art 3 88 ff, 118, A.IV.2/ Art 14 9 ff Zulässigkeit A.IV.2/Art 14 6 ff Zustandekommen A.IV.1/Art 3 39 ff Rechtswahlklausel, hierarchische A.IV.1/Art 3 72 Regelungsziel A.IV.2/Einl 36 f Regelungszweck A.IV.1/Einl 1 ff Reisechartervertrag A.IV.1/Art 5 22 Reisegepäckbeförderung A.IV.1/Art 5 30 Reisevertrag A.IV.1/Art 4 36 Revision A.IV.1/Einl 67, A.IV.1/Art 3 140 Richtlinie über Finanzsicherheiten A.IV.1/ Art 14 14 Richtlinienkollisionsrecht A.IV.1/Art 3 123, 132 Verhältnis zur Rom I-VO A.IV.1/Einl 24 Rom I-VO Verhältnis zu Gemeinschaftsrecht A.IV.1/ Art 23 1 ff Verhältnis zu nationalem Recht A.IV.1/Einl 29 Verhältnis zu Richtlinienkollisionsrecht A.IV.1/Einl 24, A.IV.1/Art 23 6, 9 Verhältnis zu Versicherungskollisionsrecht A.IV.1/Art 23 7 Verhältnis zu völkerrechtlichen Übereinkommen A.IV.1/Einl 28 Verhältnis zur Brüssel Ia-VO A.IV.1/Einl 21 Verhältnis zur Rom II-VO A.IV.1/Einl 23 Rom II-VO Verhältnis zur Rom I-VO A.IV.1/Einl 23 Rotterdamer Regeln A.IV.1/Art 5 52 Rückversicherungsverträge A.IV.1/Art 7 5 Anknüpfung A.IV.1/Art 7 6 f Geldleistungstheorie A.IV.1/Art 7 7, 38 räumlich-persönlicher Ausschluss A.IV.1/ Art 1 60 Rückversicherungsrichtlinie A.IV.1/Art 7 7 sachlicher Ausschluss A.IV.1/Art 1 61 Rückverweisung A.IV.2/Art 24 1 ff

Schuldverhältnisse Sachnormverweisung A.IV.2/Art 4 116, A.IV.2/Art 5 7 Sachrecht, gemeinschaftsrechtliches A.IV.2/ Art 8 24 Sachwalter ~haftung A.IV.2/Art 12 29, 36, 51 ff ~statut A.IV.2/Art 12 52 Schaden A.IV.2/Art 4 20a, A.IV.2/Art 23 5 f Begriff A.IV.2/Einl 9, A.IV.2/Art 2 2 ff ~bemessung A.IV.1/Art 12 22 ~eintrittsort A.IV.2/Art 5 70 Erstschaden A.IV.2/Art 5 54, 73, A.IV.2/ Art 7 41 Folgeschaden A.IV.2/Art 4 37 ff, A.IV.2/ Art 7 41 Primärschaden A.IV.2/Art 4 35 f, 40 schadensbegründendes Ereignis A.IV.2/Art 14 9, A.IV.2/Art 32 1, 4 Schadensverlauf, gestreckter A.IV.2/Art 5 55 ff, 104 Umwelthaftungsrichtlinie A.IV.2/Art 7 8 ff Vermögensschaden A.IV.2/Art 4 40 ff Zeitpunkt A.IV.2/Art 7 42 Schadensersatz A.IV.1/Art 12 22 ~anspruch A.IV.2/Art 6 36, 57, A.IV.2/Art 8 22, A.IV.2/Art 26 23 f Schadensfolge A.IV.2/Art 17 12 Schädiger A.IV.2/Art 4 31 Personenmehrheit A.IV.2/Art 4 75 ff Regressstörung A.IV.2/Art 4 76 Schädigung mittelbare A.IV.2/Art 15 15 vorsätzlich sittenwidrige A.IV.2/Art 12 24 Scheckfähigkeit A.IV.1/Art 13 9 Schenkung A.IV.1/Art 4 90 f unter Ehegatten A.IV.1/Art 1 29 Schiedsvereinbarung Ausschluss A.IV.1/Art 1 38 Rechtswahl A.IV.1/Art 3 28 ff, 114 Schiedsverfahren A.IV.2/Art 1 10 Parteien A.IV.2/Art 1 11 Schiffsverkehr A.IV.2/Art 4 138 ff internationale Übereinkommen A.IV.2/ Art 4 140 Recht der Flagge A.IV.2/Art 4 138 staatsfreies Gebiet A.IV.2/Art 4 139 Schuldanerkenntnis A.IV.1/Art 4 119 Schuldbeitritt A.IV.1/Art 14 49, 51 Schuldnerschutz A.IV.1/Art 14 33, A.IV.1/ Art 16 25 Schuldübernahme A.IV.1/Art 14 49 vertragliche A.IV.1/Art 14 50 Schuldverhältnisse außervertragliche s dort

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Schuldverhältnisse, außervertragliche integritätsbezogene A.IV.2/Art 12 13, 16, 37 transaktionsbezogene A.IV.2/Art 12 13, 16 Schuldverhältnisse, außervertragliche A.IV.1/ Art 12 2, A.IV.2/Einl 7 ff, A.IV.2/Art 1 17, 25 ff, A.IV.2/Art 2 4, A.IV.2/Art 6 50, A.IV.2/Art 12 7 f, A.IV.2/Art 14 34, A.IV.2/Art 17 2, A.IV.2/Art 18 3, A.IV.2/Art 19 8, A.IV.2/Art 20 18, A.IV.2/ Art 22 13 Anwendungsbereich A.IV.2/Art 4 17 ff nicht-deliktische A.IV.2/Art 13 1, A.IV.2/ Art 14 10 Rechtswahl A.IV.2/Art 14 6 f, 34, s auch dort Regelungsgehalt A.IV.2/Art 2 1 Schuldverhältnisse, vertragliche A.IV.1/Art 1 5 ff, A.IV.1/Art 14 27, A.IV.1/Art 18 5, A.IV.2/Einl 6, A.IV.2/Art 1 17 f, 20, 23, A.IV.2/Art 14 33, A.IV.2/Art 20 18 Schuldversprechen A.IV.1/Art 4 119 Schutzlandprinzip A.IV.2/Art 8 3 ff, 17 Verwertungs- oder Eingriffshandlung A.IV.2/ Art 8 4 Schutzpflicht A.IV.2/Art 4 94 Schutzrechte, gewerbliche A.IV.2/Art 8 2 Schutzvorschrift A.IV.2/Art 4 110 Schwerpunktbetrachtung A.IV.1/Art 4 22 Seebeförderung A.IV.1/Art 5 47 ff, 89 ff Beförderer A.IV.1/Art 5 58 Seekabotage-Verordnung A.IV.1/Art 5 45, 59 Sicherheits- und Verhaltensregeln A.IV.2/Art 4 121 ff, A.IV.2/Art 5 50 f, A.IV.2/Art 7 43 ff, A.IV.2/Art 17 1 ff Begriff A.IV.2/Art 17 4 f Beispiele A.IV.2/Art 17 6 Eingrenzung A.IV.2/Art 17 7 Verhalten A.IV.2/Art 17 8 ff Sicherungsgeschäfte A.IV.1/Art 4 104 ff Slot Charterparty A.IV.1/Art 5 22 Sonderanknüpfung A.IV.1/Art 9 75, A.IV.2/ Art 5 70 ~regeln A.IV.2/Art 4 10, A.IV.2/Art 8 2 f Sonderkollisionsnorm A.IV.2/Art 5 9 ff, A.IV.2/ Art 6 1, 9 ff, A.IV.2/Art 7 1, A.IV.2/Art 9 1 Anknüpfungsmomente A.IV.2/Art 5 9 Anknüpfungssystem A.IV.2/Art 5 12 Sonderverbindung A.IV.2/Art 4 164, A.IV.2/ Art 5 105 Garantie A.IV.2/Art 5 36 Speditionsvertrag A.IV.1/Art 5 28 Spiel A.IV.1/Art 4 162 Sportunfälle A.IV.2/Art 4 141 ff FIS-Regeln A.IV.2/Art 4 142 Staatsangehörigkeit A.IV.2/Art 4 71 Inlandssachverhalt A.IV.1/Art 3 109 Statutenkonkurrenz A.IV.2/Art 12 14 ff Statutenspaltung A.IV.1/Art 7 21, 44, 46

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Register Statutenwechsel A.IV.2/Art 5 57 Strafschadensersatz A.IV.2/Art 26 21 ff Straßenbeförderung A.IV.1/Art 5 85 f Straßentransport A.IV.1/Art 5 42 ff Straßenverkehr A.IV.2/Art 4 60, 146 ff Einheitsrecht A.IV.2/Art 4 148 Haftpflichtversicherung A.IV.2/Art 4 152 Mietwagen A.IV.2/Art 4 161 Verkehrsregeln A.IV.2/Art 4 154 Streudelikt A.IV.2/Art 4 3, 48 ff, 134, A.IV.2/Art 6 32, 51, 70 ff Stückgutfrachtvertrag A.IV.1/Art 5 21 Binnenschifffahrt A.IV.1/Art 5 24 Subunternehmervertrag A.IV.1/Art 1 10, A.IV.1/ Art 4 45 Swap-Geschäfte A.IV.1/Art 4 75, 159 Tatort A.IV.2/Art 4 1 f, 87 f, 161 ~recht A.IV.2/Art 7 27 Tauschvertrag A.IV.1/Art 4 156 Teilrechtsordnung A.IV.2/Art 25 1, 8 Arbeitsort A.IV.1/Art 8 42 Gebietseinheit A.IV.2/Art 25 3 Rechtswahl A.IV.2/Art 25 7 Teilschuld A.IV.1/Art 16 30 ff Territorialitätsgrundsatz A.IV.1/Art 7 46, A.IV.1/ Art 8 4, A.IV.2/Art 7 46, A.IV.2/Art 8 4 Time Charter A.IV.1/Art 5 22 Time-Sharing A.IV.1/Art 4 68 ff Trust A.IV.1/Art 1 51 ff, A.IV.2/Art 1 62 ff Übereinkommen, internationale A.IV.1/Einl 28, A.IV.1/Art 25 1 ff, A.IV.2/Art 7 5 f, A.IV.2/Art 8 15 f, A.IV.2/Art 29 2, 12 Beitritt durch die Europäische Gemeinschaft A.IV.2/Art 29 9 Kündigung durch die Mitgliedstaaten A.IV.2/ Art 29 11 mittelbare Anwendung A.IV.2/Art 29 6 Verzeichnis A.IV.2/Art 29 14 f ~ von Rom A.IV.2/Art 24 1 ff Übernahmeort A.IV.1/Art 5 36 Überprüfungsklausel A.IV.2/Art 30 1 f Überweisungsverkehr A.IV.1/Art 4 48 Ubiquitätsprinzip A.IV.2/Art 7 3, 29 ff Umwelt Anwendungsbereich A.IV.2/Art 7 7 ff Boden A.IV.2/Art 7 8, 13 Gewässer A.IV.2/Art 7 8, 12 Günstigkeitsprinzip A.IV.2/Art 7 3, 29 ff internationale Abkommen A.IV.2/Art 7 5 f ~katastrophe A.IV.2/Art 7 2 Luft A.IV.2/Art 7 8, 14 ~pfade A.IV.2/Art 7 22 Umweltgüter A.IV.2/Art 7 19

Register Umwelthaftung A.IV.2/Art 7 1, 8 Richtlinie A.IV.2/Art 7 8 ff verwaltungsakzessorische ~ A.IV.2/Art 7 44 Umweltrecht A.IV.2/Art 12 57 Umweltschädigung Begriff A.IV.2/Art 7 8 ff geschützte Arten A.IV.2/Art 7 8, 10 Grundstücke A.IV.2/Art 7 7 Konkurrenzen A.IV.2/Art 7 25 f natürliche Lebensräume A.IV.2/Art 7 8, 10 Personen- und Sachschaden A.IV.2/Art 7 21 Sanierung A.IV.2/Art 7 16 Unterlassungsansprüche A.IV.2/Art 7 24 Vermögensschäden A.IV.2/Art 7 23 Verursacherprinzip A.IV.2/Art 7 30 Umweltschutz A.IV.2/Art 7 47 Niveau A.IV.2/Art 7 31 Pflichtenkollision A.IV.2/Art 7 49 Standards A.IV.2/Art 7 4 Umzugsvertrag A.IV.1/Art 5 29 UNCITRAL-Übereinkommen A.IV.1/Art 14 17 Unfälle Massen~ A.IV.2/Art 4 72 ff Ski~ A.IV.2/Art 4 60 Verkehrs~ A.IV.2/Art 4 60 ungerechtfertigte Bereicherung s Bereicherung, ungerechtfertigte UNIDROIT-Grundregeln A.IV.1/Art 3 49 UNIDROIT-Übereinkommen Factoring A.IV.1/Art 4 13, 87, A.IV.1/Art 14 16 Finanzierungsleasing A.IV.1/Art 4 95 Unionsbürgerschaft A.IV.2/Art 4 71 Universalitätsprinzip A.IV.2/Art 8 5 Universelle Anwendung A.IV.1/Art 2 2 Unlauterer Wettbewerb s Wettbewerb, unlauterer Unmittelbarkeitszusammenhang A.IV.2/ Art 14 44 Unterlassen A.IV.2/Art 2 7 Unterlassungsanspruch A.IV.2/Art 4 21a, A.IV.2/Art 6 35, A.IV.2/Art 7 24, A.IV.2/ Art 32 4a Unternehmenskauf A.IV.1/Art 1 43, A.IV.1/ Art 4 89 Unternehmenssitz A.IV.2/Art 6 46 Unternehmer A.IV.1/Art 6 27 f Urheberrechte A.IV.1/Art 4 125 ff, A.IV.2/ Art 8 2, 5 Filmvertrag A.IV.1/Art 4 128 f Überlassung A.IV.1/Art 4 125 f Verlagsvertrag A.IV.1/Art 4 127 Verbindung, enge A.IV.2/Art 5 23, A.IV.2/ Art 11 18 Begriff A.IV.2/Art 10 30 f objektiv A.IV.2/Art 4 95

Versicherungsvertrag Verbindung, engste A.IV.2/Art 10 31, A.IV.2/ Art 12 33, A.IV.2/Art 12 56, A.IV.2/Art 25 6 Verbraucher A.IV.1/Art 3 91, A.IV.2/Art 4 98 Aufenthaltsrecht A.IV.1/Art 6 4, 52 Aufenthaltsstaat A.IV.1/Art 6 29 ff Begriff A.IV.1/Art 6 22 berufliche Tätigkeit A.IV.1/Art 6 23 Internet A.IV.1/Art 6 34 ~schutz A.IV.1/Art 6 1 ff, A.IV.1/Art 10 7, A.IV.1/Art 11 11 selbständige berufliche Tätigkeit A.IV.1/Art 6 23, A.IV.1/Art 7 33 ~schützende Richtlinien A.IV.1/Art 4 9, A.IV.1/Art 6 11 Vertragsschluss A.IV.1/Art 6 35 ~verband A.IV.1/Art 6 57 Werbung A.IV.1/Art 6 33 Verbraucherkreditrichtlinie A.IV.1/Art 14 15 Verbrauchervertrag A.IV.1/Art 4 103, A.IV.1/ Art 6 19 ff Beförderung A.IV.1/Art 6 46 Dienstleistungen A.IV.1/Art 6 43 Finanzdienstleistung A.IV.1/Art 6 49 Form A.IV.1/Art 8 22, A.IV.1/Art 11 28 ff Pauschalreisen A.IV.1/Art 6 44 Timesharing A.IV.1/Art 6 48 Vereinigtes Königreich A.IV.1/Art 1 68 f, A.IV.1/ Art 24 3, 10, A.IV.2/Einl 11 Verfahren A.IV.2/Art 1 71 ~ökonomie A.IV.2/Art 5 19 Vergütungsanspruch A.IV.2/Art 8 7 Verhandlungen vor Vertragsabschluss A.IV.2/ Art 12 9 ff Verkehrsinteressen A.IV.2/Art 6 10 Verlagsvertrag A.IV.1/Art 4 127 Verletzung ~handlung A.IV.2/Art 8 5, 21 Rechtsfolgen A.IV.2/Art 8 8 Schwerpunkt A.IV.2/Art 5 56 Vermittlungsvertrag A.IV.1/Art 4 36 Vermögensverschiebung s auch Bereicherung, ungerechtfertigte Anspruch aus A.IV.2/Art 10 10 Vernichtungsstatut A.IV.2/Art 10 15 Verschulden A.IV.2/Art 5 37 ~ bei Vertragsverhandlung s culpa in contrahendo Versicherungsvertragsstatut A.IV.2/Art 18 3 Versicherungsvertrag A.IV.1/Art 4 131 ff, A.IV.1/Art 7 1, 3, A.IV.1/Art 8 21 Direktanspruch A.IV.1/Art 7 4 Fahrzeugversicherung A.IV.1/Art 7 53 Ferien- und Reiseversicherung A.IV.1/Art 7 54 Großrisiko A.IV.1/Art 7 8 ff Gruppenversicherungsvertrag A.IV.1/Art 7 47

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Versteigerung Immobiliarversicherung A.IV.1/Art 7 52 Lebensversicherung A.IV.1/Art 7 18, 29, 47, 56 Massenrisiken A.IV.1/Art 7 14 ff, 27 Nichtverbraucherversicherungsvertrag A.IV.1/ Art 7 41 Pflichtversicherungsvertrag A.IV.1/Art 7 24 ff Risiko A.IV.1/Art 7 20 Risikobelegenheit A.IV.1/Art 7 23, 30, 39 f Schadensversicherung A.IV.1/Art 7 9 Sozialversicherung A.IV.1/Art 7 3 Versteigerung A.IV.1/Art 4 31 f hoheitliche ~ A.IV.1/Art 4 33 Online-~ A.IV.1/Art 4 32 privatrechtliche ~ A.IV.1/Art 4 33 Vertrag A.IV.1/Art 1 5 ff, A.IV.2/Art 1 18 Begriff A.IV.1/Art 1 5 ff, A.IV.2/Art 1 20 gemischter ~ A.IV.1/Art 6 24 intendierter ~ A.IV.2/Art 10 21 Internetgeschäft A.IV.1/Art 10 22 Kontrahierungszwang A.IV.2/Art 1 21 ~ mit Schutzwirkung für Dritte A.IV.1/Art 12 4, 20 ~spaltung A.IV.1/Art 4 21 ~übernahme A.IV.1/Art 14 24, 53 unwirksamer ~ A.IV.2/Art 10 22 verbundener ~ A.IV.1/Art 3 31 f völkerrechtlicher ~ A.IV.2/Einl 19 f wirksamer ~ A.IV.2/Art 10 21 ~ zu Gunsten Dritter A.IV.2/Art 10 52 Vertragsparteien A.IV.2/Art 29 3 ff Vertragsschluss einseitige Willenserklärungen A.IV.1/Art 10 17 Erklärungsbewusstsein A.IV.1/Art 10 14 kaufmännisches Bestätigungsschreiben A.IV.1/Art 10 5 Schweigen A.IV.1/Art 10 5 Vertragsstatut A.IV.1/Art 10 1, 25, A.IV.1/Art 12 17, A.IV.2/Art 12 22 Anwendungsbereich A.IV.1/Art 4 8 Auffangregel A.IV.1/Art 4 77 ff, 153 ff Aufrechnung A.IV.1/Art 12 26 Ausweichklausel A.IV.1/Art 4 134 ff, s auch dort charakteristische Leistung A.IV.1/Art 4 15 ff, 78 f, s auch dort Einheitlichkeit A.IV.1/Art 12 1 Einreden A.IV.1/Art 12 21 engste Verbindung A.IV.1/Art 4 14 Entstehungsgeschichte A.IV.1/Art 4 3 ff Erfüllung A.IV.1/Art 12 7 ff Erfüllung von Geldschulden A.IV.1/Art 12 15 hypothetisches ~ A.IV.1/Art 10 6 internationale Übereinkommen A.IV.1/ Art 4 12 f

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Register kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung A.IV.1/Art 12 6 Kontokorrent A.IV.1/Art 12 26 Nichterfüllung A.IV.1/Art 12 20 ff Nichtigkeit A.IV.1/Art 12 28 Rechtsvergleichung A.IV.1/Art 4 6 f Schadensersatz s dort Schwerpunktbetrachtung A.IV.1/Art 4 22 Sonderkollisionsnormen A.IV.1/Art 4 9 ff Systematik A.IV.1/Art 4 18 Vertragsspaltung A.IV.1/Art 4 21 Zinsansprüche A.IV.1/Art 12 24 Vertrauenshaftung A.IV.2/Art 1 22 Vertrauensschaden A.IV.2/Art 12 45 Vertrieb A.IV.2/Art 5 75 Vertriebsvertrag A.IV.1/Art 4 36, 53 ff Eigenhändler A.IV.1/Art 4 53 f Handelsvertreter A.IV.1/Art 4 55 ff Verursacherprinzip A.IV.2/Art 7 30 Verwahrungsvertrag A.IV.1/Art 4 36 Verweisung Gesamt~ A.IV.1/Art 20 3 Recht von Mitgliedstaaten A.IV.2/Art 24 4 Recht von Nichtmitgliedstaaten A.IV.2/ Art 24 3 Rechtswahl A.IV.2/Art 24 5 Reichweite A.IV.2/Art 8 k Sachnorm~ A.IV.1/Art 20 1 ~vertrag, kollisionsrechtlicher A.IV.2/ Art 14 26 Verwendungsersatzansprüche A.IV.2/Art 10 40 Belegenheit A.IV.2/Art 10 41 Vorabentscheidung A.IV.1/Einl 38, A.IV.2/Einl 22, 50, A.IV.2/Art 4 86, s auch Auslegung Vorlagevoraussetzung A.IV.1/Einl 41 ff Wirkung der Entscheidung A.IV.1/Einl 52 Vorfrage A.IV.2/Einl 52, A.IV.2/Art 4 126, A.IV.2/ Art 8 10, A.IV.2/Art 15 18 Vorhersehbarkeit A.IV.2/Art 5 102 ~klausel A.IV.2/Art 5 76, 94 ff ~kriterium A.IV.2/Art 5 96 Nachforschungen A.IV.2/Art 5 97 positive Kenntnis A.IV.2/Art 5 97 Vorkehrung A.IV.2/Art 5 98 Voyage Charter A.IV.1/Art 5 22 Warenabsatz A.IV.2/Art 5 79 Warschauer Abkommen A.IV.1/Art 5 65 ff, 94 Wechselfähigkeit A.IV.1/Art 13 9 Weiterverweisung A.IV.2/Art 24 1 ff Werkvertrag A.IV.1/Art 4 36 Wettbewerb, unlauterer Begriff A.IV.2/Art 6 20 ff einschränkendes Verhalten A.IV.2/Art 6 50 ff

Register Wettbewerbsbehörde, mitgliedstaatliche A.IV.2/ Art 6 66 Wettbewerbsverstöße AGB-Klauseln A.IV.2/Art 6 39a Auswirkungsort A.IV.2/Art 6 29, 67 ff betriebsbezogene ~ A.IV.2/Art 6 17, 40 ff Geschädigtenoptionsrecht A.IV.2/Art 6 6, 78 f Herkunftslandprinzip A.IV.2/Art 6 23 f Interessenverletzung eines Wettbewerbers A.IV.2/Art 6 43 f kartellrechtliche ~ A.IV.2/Art 6 6 ff, 11, 50 ff konkurrentenbezogene ~ A.IV.2/Art 6 25, 48 Lauterkeitsrecht A.IV.2/Art 6 4, 10, 18, 56 marktbezogene ~ A.IV.2/Art 6 17, 25, 27 ff Spürbarkeitskriterium A.IV.2/Art 6 38 f, 69, 75 Wettbewerbsbeziehung A.IV.2/Art 6 27 Wettbewerbsverzerrung A.IV.2/Art 5 15 Wette A.IV.1/Art 4 162 Wohnsitz mitgliedstaatlicher A.IV.2/Art 6 83 Zeitchartervertrag A.IV.1/Art 5 22 Zessionsfälle A.IV.2/Art 10 51 Zessionsgrundstatut A.IV.1/Art 14 9, 36, A.IV.1/ Art 16 24 f, A.IV.2/Art 19 2, A.IV.2/Art 20 2, 6 ff Zessionsstatut A.IV.1/Art 14 3, 10 Abtretungsurkunde A.IV.1/Art 14 35 Abtretungsverbot A.IV.1/Art 14 32 ff Drittwirkung A.IV.1/Art 14 11, 39 ff Form s dort Heimatrecht des Zedenten A.IV.1/Art 14 8 nicht-schuldvertragliche Titel A.IV.1/Art 14 29

Zuständigkeit, internationale Prioritätskonflikt A.IV.1/Art 14 42 Recht am Sitz des Zedenten A.IV.1/Art 14 7 Sicherungs- oder Globalzession A.IV.1/ Art 14 34 Sicherungszession A.IV.1/Art 14 20 vertragliche Subrogation A.IV.1/Art 14 21 Zessionar A.IV.1/Art 14 10 Zession mit schuldvertraglicher causa A.IV.1/ Art 14 26 ff Zessionsregress A.IV.1/Art 16 1 Zivil- und Handelssachen A.IV.1/Art 1 12, A.IV.2/Einl 5, A.IV.2/Art 1 7 ff, s auch Anwendungsbereich, sachlicher Adhäsionsverfahren A.IV.2/Art 1 9 Amtshaftung A.IV.2/Art 1 15 autonome Auslegung A.IV.1/Art 1 15 Bürgschaftsanspruch A.IV.1/Art 1 16 Gerichtsbarkeit A.IV.1/Art 1 14 hoheitliche Tätigkeit A.IV.2/Art 1 12 ff öffentliche Erstattungsansprüche A.IV.2/ Art 1 14 öffentlicher Dienst A.IV.1/Art 1 18 Schiedsverfahren A.IV.2/Art 1 10 f soziale Sicherheit A.IV.1/Art 1 19 Steuer- und Zollsachen A.IV.1/Art 1 13 Zuständigkeit, internationale A.IV.1/Art 4 166, A.IV.2/Art 4 14 ff, A.IV.2/Art 5 53, A.IV.2/Art 6 72 ff, 80 f, 82 ff allgemeiner Gerichtsstand A.IV.2/Art 4 16 Gleichlauf A.IV.1/Einl 22, A.IV.2/Art 4 15, 50, A.IV.2/Art 5 19, 53

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