Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR. Band I Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Band I: Brüssel Ia-VO [4. neu bearbeitete Auflage] 9783504384340

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Europäisches Zivilprozessund Kollisionsrecht EuZPR / EuIPR Kommentar Band I Brüssel Ia-VO

Das Gesamtwerk EuZPR / EuIPR mit den Bänden Band I: Brüssel Ia-VO Band II: EG-VollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EU-KPfVO, HProrogÜbk 2005, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO Band III: Rom I-VO, Rom II-VO Band IV: Brüssel IIa-VO, EG-UntVO, HUntVerfÜbk 2007, EU-EheGüterVO-E, EU-LP-GüterVO-E, EU-SchutzMVO Band V: KSÜ, EU-ErbVO, HUntStProt 2007, Rom III-VO wird herausgegeben von Professor Dr. Thomas Rauscher, Leipzig

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sellier european law publishers

Europäisches Zivilprozessund Kollisionsrecht EuZPR / EuIPR Kommentar Band I Brüssel Ia-VO 4. Auflage (2016)

Herausgegeben von

Thomas Rauscher Kommentiert von Stefan Leible • Peter Mankowski • Steffen Pabst Ansgar Staudinger

Kommentatoren/in 4. Auflage, Band I (2016) Brüssel Ia-VO: Einl; Art 2 lit b–c, 3, 10–19, 26, 37, 53, 57–66, 74–81. . . . . . . . . Ansgar Staudinger Art 2 lit a, 7–9, 29–36, 38, 45, 54. . . . . . . . . Stefan Leible Art 1, 2 lit d–f, 4–6, 20–25, 27–28, 39–44, 46–52, 55-56, 67–73. . . . . Peter Mankowski Brüssel I EU-DK Abk .. . . Steffen Pabst LugÜbk 2007...... . . . . . . . . . Steffen Pabst

Abkürzungsempfehlungen

Zitierweise

Brüssel Ia-VO EU-KPfVO Brüssel IIa-VO EU-LP-GüterVO-E EG-BagatellVO EU-SchutzMVO EG-BewVO HProrogÜbk 2005 EG-InsVO HUntStProt 2007 EG-MahnVO HUntVerfÜbk 2007 EG-UntVO KSÜ EG-VollstrTitelVO LugÜbk 2007 EG-ZustVO 2007 Rom I-VO EU-EheGüterVO-E Rom II-VO Rom III-VO EU-ErbVO

Rauscher / Staudinger, EuZPR / EuIPR (2016) Einl Brüssel Ia-VO Rn 1 Rauscher / Mankowski, EuZPR / EuIPR (2016) Art 1 Brüssel Ia-VO Rn 1

ISBN (print) 978-3-504-47202-3 ISBN (eBook) 978-3-504-38434-0

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Natio­ nal­biblio­grafie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2016 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Ver­wer­tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zu­stimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Ver­v iel­f äl­t i­g un­gen, Über­setzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann. Satz: fidus Pub­likations-Service GmbH, Nördlingen. Druck und Bindung: Friedrich Pustet, Regensburg. Printed in Germany.

Systematik des Gesamtkommentars (Stand Juli 2015)

A A.I

Allgemeines Zivil- und Handelsrecht Zuständigkeit, Anerkennung, Vollstreckung

Brüssel Ia-VO, EG-VollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EU-KPfVO, HProrogÜbk 2005

A.II Rechtshilfe EG-ZustVO 2007, EG-BewVO A.III Insolvenz EG-InsVO A.IV Kollisionsrecht Rom I-VO, Rom II-VO

B B.I

Familien- und Erbrecht Zuständigkeit, Anerkennung, Vollstreckung

Brüssel IIa-VO, EG-UntVO, HUntVerfÜbk 2007, EU-EheGüterVO-E, EU-LP-GüterVO-E, EU-SchutzMVO, KSÜ, EU-ErbVO

B.IV Kollisionsrecht HUntStProt 2007, Rom III-VO

Kommentatoren/innen Dr iur Marianne Andrae

Dr iur Peter Mankowski Professor an der Universität Hamburg

Dr iur Kathrin Binder Assistenzprofessorin an der Johannes Kepler Universität Linz

Dr iur Gerald Mäsch Professor an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster Richter am Oberlandesgericht Hamm aD

em Professorin an der Universität Potsdam

Dr iur Johannes Cziupka Rechtsanwalt bei Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Hamburg Dr iur Robert Freitag, Maître en droit (Bordeaux) Professor an der Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg Dr iur Urs Peter Gruber Professor an der Johannes Gutenberg Universität Mainz Dr iur Bettina Heiderhoff Professorin an der Westfälischen WilhelmsUniversität Münster Dr iur Jan von Hein Professor an der Universität Freiburg Dr iur Tobias Helms Professor an der Universität Marburg Christian Hertel, LL.M. (George Washington Universität, Washington D.C.) Notar, Weilheim i. OB Dr iur Katharina Hilbig-Lugani Professorin an der Heinrich-HeineUniversität Düsseldorf Dr iur Dominique Jakob, M.I.L. (Lund) Professor an der Universität Zürich Dr iur Christoph Alexander Kern, LL.M. (Harvard) Professor an der Universität Heidelberg Dr iur Kathrin Kroll-Ludwigs Privatdozentin, Referentin am Deutschen Notarinstitut Würzburg Dr iur Stefan Leible Professor, Präsident der Universität Bayreuth

Dr iur Steffen Pabst, LL.M. (Stockholm) Konzernjurist bei der LVV Leipziger Versorgungs- und Verkehrsgesellschaft mbH, Leipzig Dr iur Peter Picht, LL.M. (Yale) Wiss Referent am Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb, München Dr iur Thomas Rauscher Professor an der Universität Leipzig Dipl Math Dr iur Martin Schimrick Rechtsanwalt bei Damerau Rechtsanwälte, Berlin Dr iur Ansgar Staudinger Professor an der Universität Bielefeld Dr iur Karsten Thorn, LL.M. (Georgetown) Professor an der Bucerius Law School Hamburg Dr iur István Varga Professor an der ELTE Universität Budapest Rechtsanwalt bei KNPLAW, Budapest Dipl Phil Denise Wiedemann, LL.M. (Lissabon) Wiss Ass am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Dipl Rpfl Dr iur Matthias Weller, Mag rer publ Professor an der EBS Universität für Wirtschaft & Recht Wiesbaden Dr iur Domenik Henning Wendt, LL.M. Professor an der Frankfurt University of Applied Sciences

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Kommentarliteratur

A

Allgemeines Zivil- und Handelsrecht

A.I

Zuständigkeit, Anerkennung, Vollstreckung

ix xxxv

A.I.1 Brüssel Ia-VO Verordnung (EU) Nr 1215/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen (Neufassung)



Kommentiert von: Stefan Leible Peter Mankowski Ansgar Staudinger

3

A.I.1a Brüssel I EU-DK Abk Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark vom 19. Oktober 2005 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

Kommentiert von:  Steffen Pabst

1331

A.I.2 LugÜbk 2007 Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

Kommentiert von:  Steffen Pabst

1344

Gesetzesanhang

1381

Register

1398

vii

Abkürzungsverzeichnis aA aA AA aaO ABl EG ABl EU Abl Abs abwM AC AD ADI ADR ADSp AdWirkG aE AEDIPr AEntG AEUV aF AfP African J Comp L AG AG AG AGG AGS AiB AIDA AJP AK AL All ER All ER (Comm) allg allgM Alt AMG

am Anfang anderer Ansicht Ars Aequi am angegebenen Ort Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Amtsblatt der Europäischen Union ablehnend Absatz abweichende Meinung The Law Reports. Appeal Cases Arbetsdomstolen Actas de Derecho Industrial Alternative Dispute Resolution Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Gesetz über die Wirkungen der Annahme als Kind nach ausländischem Recht (Adoptionswirkungsgesetz) am Ende Anuario Español de Derecho Internacional Privado Arbeitnehmerentsendegesetz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht African Journal of Comparative Law Amtsgericht (mit Ortsname) Ausführungsgesetz (mit Gesetzesname) Die Aktiengesellschaft Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Anwaltsgebühren spezial Arbeitsrecht im Betrieb Association Internationale du Droit d’Auteur Aktuelle juristische Praxis Astikos Kodix (griechisches Bürgerliches Gesetzbuch) Ad Legendum All England Law Reports All England Law Reports, Commercial Cases allgemein(-e, -er) allgemeine Meinung Alternative Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz)

ix

Abkürzungsverzeichnis

AmJCompL AmJIntL AMPreisVO Am Rev Int Arb An Der Mar Anh Ank L Rev Anm Ann Inst Dr int AnwBl AöR AP App AppG Arb ArbG ArbGG AR-Blattei Arb Int ArbRB ArbuR ArbVG arg Art ASA Bull ASVG AuA Aud Prov AÜG AuR ausf AusfG AuslInvestmG

ausnw AußStrG

Australian LJ AVAG

x

American Journal of Comparative Law American Journal of International Law Arzeimittelpreisverordnung American Review of International Arbitration Anuario de Derecho Maritimo Anhang Ankara Law Review Anmerkung Annuaire de l’Institut de Droit international Anwaltsblatt Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsgerichtliche Praxis Corte di Appello Appellationsgericht Arbitration Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrechts-Blattei Arbitration International Arbeits-Rechts-Berater Arbeit und Recht Arbeitsverfassungsgesetz (Österreich) argumentum Artikel Association of Swiss Arbitrators Bulletin Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (Österreich) Arbeit und Arbeitsrecht Audiencia Provincial Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) Arbeit und Recht ausführlich Ausführungsgesetz Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen ausnahmsweise Bundesgesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen (Außerstreitgesetz) (Österreich) Australian Law Journal Gesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (Anerkennungsund Vollstreckungsausführungsgesetz)

Abkürzungsverzeichnis

AVAuslEntschG

AVRAG AWD AWG

Gesetz zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (Österreich) Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Außenwirtschaftsgesetz

BAG BAGE BÄrzteO BauR BayJMBl BayObLG BayVBl BB BC BCC BCLC Bd BDGesVR Bearb BeckRS Belg Belgrade L Rev BerGesVR Bespr BetrVG BezG BG BGB BGBl BGE BGH BGHR BGHZ BIE BJM BKR Bl BlZürchRspr BörsG BRAK BRAK-Mitt BRAO BR-Drs Brook J Int L BRTV-Bau

Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesärzteordnung Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht Bayerisches Justizministerialblatt Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerische Verwaltungsblätter Betriebs-Berater Bilanzbuchhalter und Controller British Commercial Cases Butterworth’s Company Law Cases Band Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Bearbeitung Beck’scher Rechtsprechungsservice belgisch (-e, -es) Belgrade Law Review Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Besprechung Betriebsverfassungsgesetz Bezirksgericht Schweizerisches Bundesgericht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof BGH-Report Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bijblad bij de Industriëele Eigendom Basler Juristische Mitteilungen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Blatt Blätter für Zürcherische Rechtsprechung Börsengesetz Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesrats-Drucksache Brooklyn Journal of International Law Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe

xi

Abkürzungsverzeichnis

Brüssel I EU-DK Abk

Brüssel I-VO

Brüssel Ia-VO

Brüssel II-VO

Brüssel IIa-VO

BSGE Bspr BT-Drs BtMG Bull Bull civ Bull Comp Lab Rel Bull Joly sociétés Bus L Rev BVerfG BVerfGE BW BW Krant Jaarboek BWNotZ BYIL bzgl bzw CA Cah dr eur Cambridge Yb Eur Leg Stud Cass Cass civ Cass com

xii

Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen v 19.10.2005 Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 Entscheidungen des Bundessozialgerichts Besprechung Bundestags-Drucksache Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) Bulletin Bulletin des arrêts civiles Bulletin of Comparative Labour Relations Bulletin Joly des sociétés Business Law Review Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Burgerlijk Wetboek (Niederlande) Burgerlijk Wetboek Krant Jaarboek Zeitschrift für das Notariat Baden-Württemberg British Yearbook of International Law bezüglich beziehungsweise Court of Appeal; Cour d’appel Cahier de droit européen Cambridge Yearbook of European Legal Studies Cour de Cassation; Corte di Cassazione Cour de Cassation, chambre civile Cour de Cassation, chambre commerciale

Abkürzungsverzeichnis

Cass mixte Cass soc CB (NS) cc CDE Ch Ch D CIM

CISG

CIV

civ CJ CJQ CLC CLJ CLNI

CLP CL Pracz Clunet CMLRev CMNI

CMR

col Col Jur Columb L Rev COMI comm CompJurRev Cornell Int’l LJ

Cour de Cassation, chambre mixte Cour de Cassation, chambre sociale Common Bench Reports, New Series Code Civil (Frankreich), codice civile (Italien), Código Civil (Spanien), Código Civil (Portugal) Cahiers de droit européen The Law Reports, Chancery Division High Court of Justice, Chancery Division Règles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire des marchandises (Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern), Anh B COTIF Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) v 11.4.1980 Règles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire des voyageurs (Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck), Anh A COTIF Chambre civile code judiciaire (Belgien) Civil Justice Quarterly Commercial Law Cases Cambridge Law Journal Convention de Strasbourg sur la limitation de la responsabilité en navigation intérieure (Straßburger Übereinkommen über die Beschränkungen der Haftung in der Binnenschifffahrt) v 4.11.1988 Current Legal Problems Common Law Practice Journal du droit international, fondée par E Clunet Common Market Law Review Convention de Budapest relative au contract de transport de marchandises en navigation interieure (Budapester Übereinkommen über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschiffahrt) v 22.6.2001 Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route (Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr) v 19.5.1956 idF des Protokolls v 5.7.1978 colonne Colectânea de Jurisprudência Columbia Law Review center of main interests Chambre commerciale Comparative Juridical Review Cornell International Law Journal

xiii

Abkürzungsverzeichnis

Corp Rescue & Insol COTIF

cpc

CPR CR CRTD

ct CVR

D D aff DAR DAVorm DB dbr ders DGVZ dh DienstleistungsRL Dir com scambi int Dir comm int Dir mar Diss DJ DJur DMF Doc Dir Comp D&P DRiZ Dr soc Dr sociétés DS DS DSJur

xiv

Corporate Rescue and Insolvency Convention relative aux transports internationaux ferroviaires (Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr) v 9.5.1980 idF v 3.9.1999 Código de Processo Civil (Portugal), Code de procédure civile (Frankreich, Belgien, Luxemburg), codice di procedura civile (Italien) Civil Procedure Rules Computer und Recht Convention sur la responsabilite civile pour les dommages causes au cours du transport de marchandises dangereuses par route, rail et bateaux de navigation interieure (UNÜbereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Schäden bei der Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße, der Schiene und auf Binnenschiffen) v 10.9.1989 Court Convention relative au contrat de transport international de voyageurs et de bagages par route (Übereinkommen über den Vertrag über die internationale Beförderung von Personen und Gepäck auf der Straße) v 1.3.1973 Recueil Dalloz Dalloz Affaires Deutsches Autorecht Der Amtsvormund Der Betrieb Der Betriebsrat derselbe, dieselbe Deutsche Gerichtsvollzieher Zeitung das heißt Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt Diritto comunitario e degli scambi internazionali Diritto del commercio internazionale Diritto marittimo Dissertation Deutsche Justiz Recueil Dalloz. Jurisprudence Droit maritime français Documentação e Direito Comparado (Boletim do Ministério da Justiçia) Droit & Patrimoine Deutsche Richterzeitung Droit social Droit des sociétés Der Sachverständige Recueil Dalloz Sirey. hebdomadaire Reuceil Dalloz Sirey. Jurisprudence

Abkürzungsverzeichnis

DStR DuD DVBl DZWIR DZWiR

Deutsches Steuerrecht Datenschutz und Datensicherheit Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EAT EB ebd ebf E-CommerceRL

Employment Appeal Tribunal Empfangsbestätigung ebenda ebenfalls Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) editor(s) Episkopissi Emporikou Dikaiou Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz) Einführungsgesetz Europäische Gemeinschaften Verordnung (EG) Nr 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 zur Einführung eines Verfahrens für geringfügige Forderungen Gesetzes zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über die grenzüberschreitende Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (EGBeweisaufnahmedurchführungsgesetz) Verordnung (EG) Nr 1206/2001 des Rates vom 28.5.2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivilund Handelssachen Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Verordnung (EG) Nr 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.7.2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Verordnung (EG) Nr 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren Verordnung (EG) Nr 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 zur Einführung eines europäischen Mahnverfahrens Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Richtlinie 2003/8/EG des Rates vom 27.1.2003 zur Verbesserung des Zugangs zum Recht bei Streitsachen mit grenzüberschrei-

ed(s) EED EFZG EG EG EG-BagatellVO

EG-BewDG

EG-BewVO

EGBGB EGGVG EGHGB EG-IAS-VO

EGInsO EG-InsVO EG-MahnVO

EGMR EG-PKH-RL

xv

Abkürzungsverzeichnis

EG-PKHVV EG-UntVO

EGV EG-VollstrTitelDG

EG-VollstrTitelVO

EGZPO EG-ZustDG

EG-ZustVO 2000

EG-ZustVO 2007

EheG EheSchlRG Einl einschl EIPR EJCCL Electr J Comp L Emory Int’l L Rev EMRK EntsendeRL

EO EP EPÜ

ERA

xvi

tendem Bezug durch Festlegung gemeinsamer Mindestvorschriften für die Prozesskostenhilfe in derartigen Streitsachen EG-Prozesskostenhilfevordruckverordnung Verordnung (EG) Nr 4/2009 des Rates vom 18.12.2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr 805/2004 über einen Europäischen Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen (EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz) Verordnung (EG) Nr 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung Gesetz zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten (EG-Zustellungsdurchführungsgesetz) Verordnung (EG) Nr 1348/2000 des Rates vom 29.5.2000 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten Verordnung (EG) Nr 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.11.2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1348/2000 des Rates Ehegesetz (Schweden) Eheschließungsrechtsgesetz Einleitung einschließlich European Intellectual Property Review European Journal of Commercial Contract Law Electronic Journal of Comparative Law Emory International Law Review Europäische Menschenrechtskonvention Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen Exkutionsordnung (Österreich) Europäisches Parlament Übereinkommen über die Erteilung Europäischer Patente (Europäisches Patentübereinkommen) v 5.10.1973 idF v 29.11.2000 Europäische Rechtsakademie

Abkürzungsverzeichnis

ERCL Erg-Lfg ERPL ErwGr ESZB etc ETR EU EU-KPfVO

EU-EheGüterVO-E

EU-ErbVO

EuGH EuGHE EuGH-VerfO EuGrCh EuGVÜ

EuInsÜ EuIPR EuLF EU-LP-GüterVO-E

EuR Eur Bus L Rev Eur J L Reform Eur J Migr & L Eur L Rpter EuropTransL EU-SchutzMVO

European Review of Contract Law Ergänzungslieferung European Review of Private Law Erwägungsgrund (-grundes, -gründe) Europäisches System der Zentralbanken et cetera Europäisches Transportrecht Europäische Union Verordnung (EU) Nr 655/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 zur Einführung eines Verfahrens für einen Europäischen Beschluss zur vorläufigen Kontenpfändung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzüberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivilund Handelssachen Entwurf einer Verordnung über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts Verordnung (EU) Nr 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.7.2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses Gerichtshof der Europäischen Union Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der EG und des Europäischen Gerichts Erster Instanz Verfahrensordnung des Europäischen Gerichtshofes Charta der Grundrechte der Europäischen Union EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen („Brüsseler Übereinkommen“) v 27.9.1968 EU-Übereinkommen über Insolvenzverfahren v 23.11.1995 Europäisches Internationales Privatrecht European Legal Forum Entwurf einer Verordnung über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Güterrechts eingetragener Partnerschaften Europarecht European Business Law Review European Journal of Law Reform European Journal of migration and law European Law Reporter European Transport Law: Journal for Law and Economics Verordnung (EU) Nr 606/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.6.2013 über die gegenseitige Anerkennung von Schutzmaßnahmen in Zivilsachen

xvii

Abkürzungsverzeichnis

EuSorgeÜbk 1980

EUV EuVollstrTitel EuZ EuZA EuZPR EuZVR EuZW EVÜ

EWCA EWGV EWHC EWiR EWIV-VO

EWR EWS EzA EZB EZB F f FactÜbk Fallimento FamFG FamG Fam Law Fam LQ FamRÄndG

FamRBint FamRZ fasc FernabsatzRL

xviii

Europäisches Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses v 20.5.1980 Vertrag über die Europäische Union Europäischer Vollstreckungstitel Zeitschrift für Europarecht Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht Europäisches Zivilprozessrecht Europäisches Zivilverfahrensrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („RomÜbereinkommen“) v 19.6.1980 England and Wales Court of Appeal Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft High Court of England and Wales Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Verordnung (EWG) Nr 2137/85 des Rates vom 25.7.1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Europäischer Zahlungsbefehl Europäische Zentralbank Federal Reporter folgende Ottawaer UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring v 28.5.1988 Il fallimento (Zeitschrift) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengesetz (Finnland) Family Law Familiy Law Quarterly Gesetz zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften (Familienrechtsänderungsgesetz) Der Familienrechtsberater – Beilage zum internationalen Familienrecht Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fascicule Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz

Abkürzungsverzeichnis

FF ff FFE FG FG FG FGG FinDAG FJR FLA Fla L Rev FLDA FLR FlRG Fn Foro it Foro pad Forum Int R FPR FS FSR FuR GA GAin GATT GazPal GazPalDoctr GebrMG GEDIP GenTG GeschmMG GeschmMV gem GewSchG GFS GG ggf ggü GGVO ggf

Forum Familienrecht folgende Forum Familien- und Erbrecht Festgabe Finanzgericht Freiwillige Gerichtsbarkeit Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz) Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht Family Law Act (Vereinigtes Königreich) Florida Law Review Family Law Divorce Act (Irland) Family Law Reports Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (Flaggenrechtsgesetz) Fußnote Foro italiano Il Foro padano Forum des Internationalen Rechts Familie, Partnerschaft, Recht Festschrift Fleet Street Reports Familie und Recht Generalanwalt Generalanwältin General Agreement on Tariffs and Trade (Allgemeines Zollund Handelsabkommen) La gazette du palais et du notariat Gazette du Palais, Doctrine Gebrauchsmustergesetz Groupe européen de droit international privé Gesetz zur Regelung der Gentechnik (Gentechnikgesetz) Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (Geschmacksmustergesetz) Verordnung zur Ausführung des Geschmacksmustergesetzes (Geschmacksmusterverordnung) gemäß Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen (Gewaltschutzgesetz) Gedächtnis- und Festschrift Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Verordnung (EG) Nr 6/2002 des Rates vom 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster gegebenenfalls

xix

Abkürzungsverzeichnis

Giur comp dir int priv Giur it GKG GLJ GmbHR GMVO GoA GPR grdsl GRUR GRURInt GRUR-RR GS GVG GWB H hA HAdoptÜbk 1993

HambR

HandelsvertreterRL

Harv L Rev HausratsVO HAVE HBÜ Hdb IZVR HErwSÜbk 2000 HG HGB High Ct HKaufStÜbk 1955

HKindEntfÜbk hL

xx

Giurisprudenza comparata di diritto internaionale privato Giurisprudenza italiana Gerichtskostengesetz German Law Journal GmbH-Rundschau Verordnung (EG) Nr 207/2009 des Rates vom 26.2.2009 über die Gemeinschaftsmarke Geschäftsführung ohne Auftrag Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht grundsätzlich Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Rechtsprechungs-Report Gedächtnisschrift Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Heft herrschende Ansicht Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption v 29.5.1993 UN-Convention on the Carriage of Goods by Sea – Hamburg Rules (UN-Übereinkommen über die Beförderung von Gütern auf See) v 31.3.1978 Richtlinie 86/653/EG des Rates vom 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter Harvard Law Review Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats nach der Scheidung (Hausratsverordnung) Haftung und Versicherung Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen v 18.3.1970 Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Haager Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsenen v 13.1.2000 Handelsgericht Handelsgesetzbuch High Court Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht v 15.6.1955 Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung v 25.10.1980 herrschende Lehre

Abkürzungsverzeichnis

HL hM HmbSchRZ HOAI Hof van Cass HProdHPflÜbk 1973 HProrogÜbk 2005 Hrsg HS HStVÜbk 1971 HTrustÜbk 1985 HUntAVÜbk 1958

HUntAVÜbk 1973 HUntStProt 2007 HUntStÜbk 1956

HUntStÜbk 1973 HUntVerfÜbk 2007

HZivPrÜbk 1954 HZÜ

IACPIL IBR ICC ICC Int Ct Arb Bull ICCLR ICLQ idF idR IDR iE IER

House of Lords herrschende Meinung Hamburger Zeitschrift für Schifffahrtsrecht Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen Hof van Cassatie Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht v 2.10.1973 Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen v 30.6.2005 Herausgeber Halbsatz Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht v 4.5.1971 Haager Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung v 1.7.1985 Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern v 15.4.1958 Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen v 2.10.1973 Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht v 23.11.2007 Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht v 24.10.1956 Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht v 2.10.1973 Haager Übereinkommen über die internationale Geltendmachung der Unterhaltsansprüche von Kindern und anderen Familienangehörigen v 23.11.2007 Haager Übereinkommen über den Zivilprozeß v 1.3.1954 Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen v 15.11.1965 Interdisplinary Association of Comparative and Private International Law Immobilien- & Baurecht International Chamber of Commerce ICC International Court of Arbitration Bulletin International Company and Commercial Law Review International and Comparative Law Quarterly in der Fassung in der Regel Journal of International Dispute Resolution im Ergebnis Intellectuele eigendom & reclamerecht

xxi

Abkürzungsverzeichnis

IESC iFamZ IFL IHR IIC

IR IR iRd iSd iVm IZ IZPR IZVR iZw

Supreme Court of Ireland Decisions Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht International Family Law Internationales Handelsrecht International Review of Intellectual Property and Competition Law International Legal Materials International Litigation Procedure Irish Law Reports Monthly ILSA (International Law Students’ Association) Journal of International and Comparative Law Irish Law Times insbesondere Insolvenzordnung International Arbitration Law Review International Company and Commercial Law Review The International Construction Law Review Gesetz zum Internationalen Familienrecht Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts (Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz) International Litigation Procedure The International Lawyer International Lis International Review of Industrial Property and Copyright Law Internationale Urteilsanerkennung Investmentgesetz Insolvenz und Vollstreckung Intellectual Property Quarterly Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts IPR-Gesetz Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts Informations rapides Irish Reports im Rahmen des/der im Sinne des/der in Verbindung mit Zeitschrift für den Internationalen Eisenbahnverkehr Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht im Zweifel

J JAmt JAP

Justice Zeitschrift für Jugendhilfe und Familienrecht Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung

ILM ILPr ILRM ILSA J Int & Comp L ILT insbes InsO Int Arb L Rev Int Co & Comm L Rev IntConstrLRev IntFamG IntFamRVG

Int Litig Proc Int’l Lawyer Int’l Lis IntRevIndCopRL IntUrtAnerk InvG InVo IPQ IPR IPRax IPRG IPRspr

xxii

Abkürzungsverzeichnis

jap JAR JbItalR JbJZivRWiss JBL JBl JbPraxSch JbRSoz JCl Droit int JCl Droit int fasc JClP JClP (C) JClP (E) JClP (G) JClP (S) jdf JDI J Empir Leg Stud JhJB JIBFL JIBLR JIML J Int Arb JIntBankL JMLB JMLC JN JO JoBL JPA JPIL JPrIL JR JT J T dr europeen JuMiG JURA JurBüro Jur comm belge JuS JWTL JZ

japanisch (-er, -es) Jaarboek voor Arbeidsrecht Jahrbuch für italienisches Recht Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler Journal of Business Law Juristische Blätter Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Juris-Classeur, Droit international Juris-Classeur, Droit international fascicule Juris-Classeur Périodique Juris-Classeur Périodique, édition Civil Juris-Classeur Périodique, édition Entreprise Juris-Classeur Périodique, édition Générale Juris-Classeur Périodique, édition Social jedenfalls Journal du droit international Journal of Empirical Legal Studies Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Journal of International Banking and Financial Law Journal of International Banking Law and Regulation Journal of International Maritime Law Journal of International Arbitration Journal of International Banking Law Jurisprudence de Mons, Liège et Bruxelles Journal of Maritime Law and Commerce Jurisdiktionsnorm (Österreich) Journal officiel Journal of Business Law Jurisprudence de port d’Anvers Journal of Public and International Law Journal of Private International Law Juristische Rundschau Journal des tribunaux Journal des tribunaux (droit europeen) Justizmitteilungsgesetz Juristische Ausbildung Das Juristische Büro Jurisprudence commerciale belge Juristische Schulung Journal of World Trade: law, economics, public policy Juristenzeitung

KantonsG Kap KapMuG Kapstadt-Übk

Kantonsgericht Kapitel Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz Cape Town Convention on International Interests in Mobile

xxiii

Abkürzungsverzeichnis

KB KCLJ KfzPflVV

KG KGR King’s Coll LJ KlauselRL KOM KonsG KPD K&R krit KritJustiz KrWaffKontrG KSchG KSÜ

Ktg KTS KulturgüterrückgabeRL

KWG LA LAG LAGE LandesG LEC LFGB Lit LJ LJJ LJZ Lloyd’s Rep LM LMCLQ LMK LOPJ

xxiv

Equipment (Kapstädter Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung) v 16.11.2001 Kings Bench The King’s College Law Journal Verordnung über den Versicherungsschutz in der Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung (KraftfahrzeugPflichtversicherungsverordnung) Kammergericht Report des Kammergerichts King’s College Law Journal Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen Dokumentenkennung der Kommission der EG Gesetz über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse (Konsulargesetz) Kodix Politikis Dikonomias (Griechenland) Kommunikation & Recht kritisch Kritische Justiz Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen Kündigungsschutzgesetz Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern v 19.10.1996 Kantongerecht Konkurs, Treuhand, Schiedsgerichtswesen Richtlinie 93/7/EWG des Rates vom 15.3.1993 über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbrachten Kulturgütern Gesetz über das Kreditwesen liber amicorum Landesarbeitsgericht Entscheidungssammlung der Landesarbeitsgerichte Landesgericht Ley de Enjuiciamiento Civil (Spanien) Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch Litera Lord Justice Lord Justices Liechtensteinische Juristenzeitung Lloyd’s Reports liber memorialis Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly Lindenmaier-Möhring, Kommentierte Rechtsprechung Ley Orgánica del Poder Judicial (Spanien)

Abkürzungsverzeichnis

Loyola LA In’l & Comp Rev LPartG LQRev LuftVG LugÜbk 1988

LugÜbk 2007

luxemb m MaBV

mAnm MarkenG MarqLRev MDR MDStV Med-Arb MHG Mich L Rev MittBayNot MittPat MittRhNotK MJ MMR Mod L Rev MoMiG MontrÜbk

MR MSA

MTC

MuSchG mwN

Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft Law Quarterly Review Luftverkehrsgesetz Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen v 16.9.1988 Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen v 30.10.2007 luxemburgisch mit Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagenvermittler, Anlageberater, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung) mit Anmerkung Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz) Marquette Law Review Monatsschrift für Deutsches Recht Staatsvertrag über Mediendienste (Mediendienstestaatsvertrag) Mediation-Arbitration Gesetz zur Regelung der Miethöhe (Miethöhegesetz) Michigan Law Review Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der deutschen Patentanwälte Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Maastricht Journal of European and Comparative Law Multimedia und Recht Modern Law Review Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Übereinkommen zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (Montrealer Übereinkommen) v 28.5.1999 Medien und Recht Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen v 5.10.1961 UN-Convention on International Multimodal Transport of Goods (UN-Übereinkommen über die internationale multimodale Güterbeförderung) v 24.5.1980 Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz) mit weiteren Nachweisen

xxv

Abkürzungsverzeichnis

Nachw ncpc Ned Jbl Ned Jur NEheG NILR NIPR NIQB NJ NJ NJA NJOZ NJW NJW-RR

NTBR NTER NTHR Nuove leggi civ com NVwZ Nw J Int’l L & Bus NYUL Rev NZA NZA-RR NZFam NZG NZI NZM NZV

Nachweis(e) Nouveau Code de procédure civile (Frankreich) Nederlands Juristenblad Nederlandse Jurisprudentie Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Netherlands International Law Review Nederlands Internationaal Privaatrecht Northern Ireland Queen’s Bench Division Nederlandse Jurisprudentie Neue Justiz Nytt Jurisdik Arkiv Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer(n) Naczelny Sąd Administracyjny (polnisches Oberstes Verwaltungsgericht) Nachschlagewerk der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsrecht Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht Nuove leggi civili commentate Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Northwestern Journal of International Law and Business New York University Law Review Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Familienrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht Neue Zeitschrift für Mietrecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht

o oä öAnwBl öAwE ÖBA ObG Obs OGH OH Ohio St LJ ÖJZ

oben oder ähnliches Österreichisches Anwaltsblatt öffentliche Aufgabe wahrnehmende Einrichtung Österreichisches Bank Archiv Obergericht Observations Österreichischer Oberster Gerichtshof Court of Session, Outer House Ohio State Law Journal Österreichische Juristenzeitung

NotBZ Nr NSA NSW

xxvi

Abkürzungsverzeichnis

öKSchG ØLD OLG OLG-NL OLGR OR ÖRZ öst

Konsumentenschutzgesetz (Österreich) Østre Landsret Dom Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLG-Report Obligationenrecht (Schweiz) Österreichische Richterzeitung österreichisch (-er, -es)

p PECL PKG PflVG

ProtEuGVÜ ProzRB

page Principles of European Contract Law Pensionskassengesetz Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz) Präsident Protokoll Protokoll über die Position Dänemarks, beigefügt dem Amsterdamer Vertrag v 2.10.1997 Protokoll zum EuGVÜ v 27.9.1968 Der Prozess-Rechtsberater

QB QBD QC

The Law Reports, Queen’s Bench Division High Court of Justice, Queen’s Bench Division Queen’s Counsel

RabelsZ

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel Rechtbank Rechtbank van Koophandel Berner Übereinkommen über den Schutz von Werken der Literatur und Kunst v 9.9.1886 idF v 2.10.1979 Recht der Arbeit Revue de droit commercial belge Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Rechtsdienstleistungsgesetz) Recht der Umwelt Recht der Wirtschaft Recueil des Cours de l’Academie de droit international Revista espanola de derecho internacional Tribunal da Relação Revue d’arbitrage Revue belge de droit international Revue critique de droit international privé Revue critique de jurisprudence belge Revista de derecho comunitario europeo Revue de droit des affaires internationales Revue de droit français commerciale Revue de droit international et de droit comparé

Präs Prot ProtDK

Rb Rb Kh RBÜ RdA RDCB RDG RdU RdW Rec REDI Rel Rev arb Rev belge dr int Rev crit dip Rev crit jur belge Rev der com eur Rev dr aff int Rev dr fr comm Rev dr int dr comp

xxvii

Abkürzungsverzeichnis

Rev dr trav Rev dr unif Rev Fac Dir Univ Lisboa Rev gén dr civ belge Rev int dr comp Rev int y integr Rev Inst belge Rev Lamy dr aff Rev MUE Rev ord adv Rev proc coll Rev Scapel Rev soc Rev trim dr civ Rev trim dr eur Rev trim dr fam RFDA RG RGBl RGDA RGZ RHDI RIDC Ritsum L Rev Riv arb Riv dir eur Riv dir fall soc com Riv dir int Riv dir int priv proc Riv dir proc Riv notariato Riv trim dir proc civ RIW RL Rn Rom I-VO

Rom II-VO

Rom III-VO

RPC Rpfleger RPflG

xxviii

Revue de droit du travail Revue de droit uniforme Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Revue générale de droit civil belge Revue internationale de droit comparé Revista internacional y integración Revue d’Institut Belge Revue Lamy de Droit des affaires Revue du Marché Unique Européen Revista da Ordem dos Advogados Revue des procédures collectives civiles et commerciales Revue Scapel Revue des sociétés Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit européen Revue trimestrielle de droit familial Revue française de droit administratif Reichsgericht Reichsgesetzblatt Revue générale du droit des assurances Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Revue hellénique de droit international Revue international de droit comparé Ritsumeikan Law Review (International Edition) Rivista d’arbitrato Rivista di diritto europeo Rivista di diritto fallimentare e della societá commerciale Rivista di diritto internazionale Rivista di diritto internazionale privato e processuale Rivista di diritto processuale Rivista del Notariato Rivista trimestrale di diritto e procedura civile Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Randnummer Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“) Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 des Rates vom 20.12.2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts Reports of Patent Cases Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz

Abkürzungsverzeichnis

RpflStud RRa Rs R+S RSDA Rspr RTD com RTD eur RVG RVJ RW

Rechtspfleger – Studienhefte Reiserecht aktuell Rechtssache Recht und Schaden Revue Suisse de droit des affaires et du marché financier Rechtsprechung Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique Revue trimestrielle de droit européen Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Revue valaisanne de jurisprudence Rechtskundig Weekblad

S S s SAE Sc SC SchiedsVZ SchuldRAnpG

Satz Seite siehe Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen scilicet (lat nämlich) Supreme Court Zeitschrift für Schiedsverfahren Gesetz zur Anpassung schuldrechtlicher Nutzungsverhältnisse an Grundstücken im Beitrittsgebiet (Schuldrechtsanpassungsgesetz) schweizerisch (-e, -es) Schweizerische Juristenzeitung Scottish Civil Law Reports Semaine judiciaire Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) Sozialgesetzbuch sic! (Zeitschrift) Steuer-Journal Schweizer Juristenzeitung chambre sociale sogenannt Sommaires Gesetz zur Ausführung des Haager Übereinkommens v 25.10. 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung und des Europäischen Übereinkommens v 20.5.1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses (Sorgerechtsübereinkommens-Ausführungsgesetz) Verordnung (EG) Nr 2100/94 des Rates vom 27.7.1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz Sortenschutzgesetz Spalte Spanien (-s) Zeitschrift für Sport und Recht

Schw SchwJZ SCLR Sem jud SE-VO SGB sic! Sj SJZ Soc sog Somm SorgeRÜbkAG

SortenschutzVO SortSchG Sp Span SpuRt

xxix

Abkürzungsverzeichnis

S&S St StaZ STJ Str SvJT SVR Sw J L & Trade in the Americas SZ SZIER SZW SZZP TBH TDG Temp L Rev Texas Int’l LJ TfR TGI Time-Sharing-RL 1994

Time-Sharing-RL 2009

TIP TMG TranspR Trav Com fr DIP Trib Trib app Trib cant Trib comm Trib Sup Trib trav Tru L I Trusts att fid Tulane J Int’l & Comp L Tul L Rev TVI TzBfG

xxx

Schip en Schade Ständige Das Standesamt (Zeitschrift für Standesamtwesen) Supremo Tribunal de Justicia Spiegelstrich Svensk Juristtidning Straßenverkehrsrecht – Zeitschrift für die Praxis des Verkehrsjuristen Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas Sammlung der Rechtsprechung des Österreichischen Obersten Gerichtshofs in Zivilsachen Schweizerische Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht Tijdschrift voor Belgisch handelsrecht Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesetz) Temple Law Review Texas International Law Journal Tidsskrift for Rettsvitenskap Tribunal de grande instance Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien Richtlinie 2008/122/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.1.2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen Tijdschrift voor Internationaal Privaatrecht Telemediengesetz Transportrecht Travaux de Comité français de droit international privé Tribunal, Tribunale Tribunale di appello Tribunal cantonal Tribunal de commerce Tribunal Supremo Tribunal de travail Trust Law International Riviste Trusts e attività fiduciarie Tulane Journal of International and Comparative Law Tulane Law Review Tijdschrift voor Insolventierecht Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge

Abkürzungsverzeichnis

u uä UAbs Übk UCC UFITA UfR UhVorschG

UKHL UKlaG ULR Unif L Rev UN-KinderrechteÜbk UNÜ U Pa LRev UrhG uU v v va VAG VaJInt’lL Vand J Transn L Var VerbraucherkreditRL

VerbrauchsgüterkaufRL

verb RS VerkProspG VermG VersR VersRAI vgl VO VOB/B

unten und ähnliches Unterabsatz Übereinkommen Uniform Commercial Code Archiv für Urheber- und Medienrecht Ugeskrift for Retsvaesen Gesetz zur Sicherung des Unterhalts von Kindern allein stehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorschüsse oder -ausfalleistungen United Kingdom House of Lords Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen Utrecht Law Review Uniform Law Review Übereinkommen über die Rechte des Kindes v 20.11.1989 New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche v 10.6.1958 University of Pennsylvania Law Review Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) unter Umständen versus von, vom vor allem Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Virginia Journal of International Law Vanderbilt Journal of Transitional Law Variante Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates Richtlinie 99/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.5.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter verbundene Rechtssache Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz (Verkaufsprospektgesetz) Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen (Vermögensgesetz) Versicherungsrecht Versicherungsrecht Beilage Ausland vergleiche Verordnung Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen

xxxi

Abkürzungsverzeichnis

Vorbem vorl VuR VV VVG VW Vzngr

Vorbemerkung(en) vorläufig Verbraucher und Recht Vergütungsverzeichnis Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Versicherungswirtschaft Voorzieningenrechter

Wanderarbeitnehmer-VO Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern WarschAbk Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr v 12.10.1929 wbl Wirtschaftsrechtliche Blätter WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung WiRO Wirtschaft und Recht in Osteuropa WLR The Weekly Law Reports WM Wertpapier-Mitteilungen wobl Wohnrechtliche Blätter WpHG Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) WPNR Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie WRP Wettbewerb in Recht und Praxis WRV Wetboek van Rechtsvorderingen (Niederlande) WSA Wirtschafts- und Sozialausschuss WTO World Trade Organization (Welthandelsorganisation) WuB Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht WÜD Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen v 18.4.1961 WÜK Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen v 24.4.1963 WuW Wirtschaft und Wettbewerb WVRK Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge v 23.5.1969 YB Com Arb YB ConsL YB EL YB IntL YB PIL

Yearbook of Commercial Arbitration Yearbook of Consumer Law Yearbook of European Law Yearbook of International Law Yearbook of Private International Law

Zak ZAP zB ZBB ZBernJV ZBVR

Zivilrecht aktuell Zeitschrift für anwaltliche Praxis zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift des Bernischen Juristen-Vereins Zeitschrift für Betriebsverfassungsrecht

xxxii

Abkürzungsverzeichnis

ZESAR ZEuP ZEuS ZEV ZfA ZfBR ZfIR ZfRV ZfV ZGR ZHR ZIAS Ziff ZIK ZInsO ZIP ZivG ZJapanR ZKM ZLR ZLW ZMR ZPO ZRHO ZSR zT ZUM zust Zust EU-DK Abk

ZustRG zutr ZVersWiss ZVGB ZVglRWiss ZVI ZWeR ZZP ZZPInt

Zeitschrift für Europäisches Sozial- und Arbeitsrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Europarechtliche Studien Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für deutsches und internationals Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung, internationales Recht und Europarecht Zeitschrift für Versicherungswesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeits- und Sozialrecht Ziffer Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilgericht Zeitschrift für Japanisches Recht Zeitschrift für Konflikt-Management Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Schweizerisches Recht zum Teil Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht zustimmend Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen v 19.10.2005 Gesetz zur Reform des Verfahrens bei Zustellungen im gerichtlichen Verfahren (Zustellungsreformgesetz) zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Zivilverfahrensgesetzbuch Polen Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht Zeitschrift für Wettbewerbsrecht Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

xxxiii

Kommentarliteratur Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO73 (2015) zitiert: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Bearbeiter Burgstaller/Neumayr, Internationales Zivilverfahrensrecht (Loseblatt, Stand: 2013) zitiert: Burgstaller/Neumayr/Bearbeiter Callies/Ruffert, EUV/EGV4 (2011) zitiert: Callies/Ruffert/Bearbeiter Czernich/Kodek/Mayr, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht4 (2015) zitiert: Czernich/Kodek/Mayr/Bearbeiter Dauner-Lieb/Heidel/Ring, NomosKommentar Bürgerliches Gesetzbuch: BGB (2010–2012) zitiert: NK-BGB/Bearbeiter Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen2 (2002–2011) zitiert: Fasching/Konecny/Bearbeiter Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss2 (2010) zitiert: Gebauer/Wiedmann/Bearbeiter Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht3 (2010) zitiert: Geimer/Schütze/Bearbeiter, EuZVR Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen (Loseblatt, Stand Juni 2014) zitiert: Geimer/Schütze/Bearbeiter Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union: EUV/AEUV (Loseblatt, Stand Januar 2015) zitiert: Grabitz/Hilf/Nettesheim/Bearbeiter Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht9 (2011) zitiert: Kropholler/von Hein Krüger/Rauscher, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung4 (2012–2013) zitiert: MünchKommZPO/Bearbeiter Magnus/Mankowski, Brussels Ibis Regulation3 (2015) zitiert: Magnus/Mankowski/Bearbeiter

xxxv

Kommentarliteratur

Musielak, ZPO11 (2014) zitiert: Musielak/Bearbeiter Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar6 (2014) zitiert: Prütting/Gehrlein/Bearbeiter Rauscher, Münchener Kommentar zum FamFG2 (2013) zitiert: MünchKommFamFG/Bearbeiter Schlosser, EU-Zivilprozessrecht3 (2009) zitiert: Schlosser Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz5 (2011) zitiert: Schuschke/Walker/Bearbeiter Saenger, NomosKommentar Zivilprozessordnung: ZPO6 (2015) zitiert: NK-ZPO/Bearbeiter Staudinger, Kommentar zum BGB (1993 ff) zitiert: Staudinger/Bearbeiter (Jahr) Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung: ZPO22 (2002–2013) zitiert: Stein/Jonas/Bearbeiter (Jahr) Streinz, EUV/AEUV2 (2012) zitiert: Streinz/Bearbeiter Thomas/Putzo, ZPO36 (2015) zitiert: Thomas/Putzo/Bearbeiter Wieczorek/Schütze, ZPO3 (1994 ff) bzw ZPO4 (2012 ff) zitiert: Wieczorek/Schütze/Bearbeiter (Jahr) Zöller, ZPO30 (2014) zitiert: Zöller/Bearbeiter

xxxvi

A Allgemeines Zivil- und Handelsrecht A.I Zuständigkeit, Anerkennung, Vollstreckung

A.I.1 Verordnung (EU) Nr 1215/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung) ABl EU 2012 L 351/1 Art 71a bis Art 71d eingefügt durch VO (EU) Nr 542/2014 v 15.5.2014 ABl EU 2014 L 163/1 Anh I, II geändert durch DelVO (EU) Nr 2015/281 v 26.11.2014 ABl EU 2015 L 54/1 Schrifttum 1. Ausgewähltes jüngeres Schrifttum zum EuGVÜ Bajons/Mayr/Zeiler (Hrsg), Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano (1997) Basedow, in: Max-Planck-Institut (Hrsg), Hdb IZVR I, Kap II Biavati, Le prospettive di riforma della convenzione di Bruxelles, Riv trim dir proc civ 1999, 1201 Bogdan (Hrsg), The Brussels Jurisdiction and Enforcement Convention – an EC Court Casebook (1996) Borrás (Hrsg), La revisión de los Convenios de Bruselas de 1968 y Lugano de 1988 sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales: una reflexión preliminar española (1998) Briggs/Roes, Civil Jurisdiction and Judgements2 (1997), zitiert: Briggs/Roes Burgstaller (Hrsg), Internationales Zivilverfahrensrecht (2000) 143 Calvo Caravaca (Hrsg), Comentario al convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (1994) Coester-Waltjen, Die Bedeutung des EuGVÜ und des Luganer Abkommens für Drittstaaten, in: FS Hideo Nakamura (1996), 89 Dietze/Schnichels, Die Rechtsprechung des EuGH

Ansgar Staudinger

zum EuGVÜ und zur EuGVVO im Jahre 2004, EuZW 2005, 552 Donzallaz, La Convention de Lugano, Bde I-III (1996–1998) Fentiman/Nuyts/Tagaras/Watté (Hrsg), L’espace judiciaire européen en matières civile et commerciale (1999) Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe. Règlement no 44/2001, Conventions de Bruxelles et de Lugano3 (2002), zitiert: Gaudemet-Tallon Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht (1997) Gottwald, Principles and Current Problems of Uniform Procedural Law in Europe under the Brussels Convention, Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal 1997, 139 Gottwald, in: Lüke/Wax (Hrsg), Münchener Kommentar zur ZPO4, Band 3 (2013) Grolimund, Drittstaatenproblematik des europäischen Zivilverfahrensrechts (2000) Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht5 Hau, Positive Kompetenzkonflikte im Internationalen Zivilprozessrecht – Überlegungen zur Bewältigung von multi-forum disputes (1996)

3

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4

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Ansgar Staudinger

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Juli 2015

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Ansgar Staudinger

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Materialien 1. EuGVÜ Jenard, Bericht zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EG 1979 C 59/1, zitiert Jenard-Bericht Schlosser, Bericht zu dem Übereinkommen über den Beitritt des Königreichs Dänemark, Irlands und des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie zum Protokoll betreffend die Auslegung dieses Übereinkommens durch den Gerichtshof, ABl EG 1979 C 59/71 = BT-Drs 10/61, 31, zitiert: SchlosserBericht Kerameus, Bericht über den Beitritt der Republik Griechenland zum EG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EG 1986 C 298/1, zitiert: KerameusBericht Almeida Crus/Desantes Real/Jenard, Bericht zu dem Übereinkommen über den Beitritt des Königreichs Spanien und der Portugiesischen Republik zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie zum Protokoll betreffend die Auslegung dieses Übereinkommens

durch den Gerichtshof in der Fassung des Übereinkommens über den Beitritt des Königreichs Dänemark, Irlands und des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland und des Übereinkommens über den Beitritt der Republik Griechenland, zitiert: Almeida Cruz/Desantes Real/JenardBericht. 2. Brüssel I-VO Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag für eine Verordnung (EG) des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, 14.7.1999, KOM (1999) 348 Hess/Pfeiffer/Schlosser, Brussels I – Regulation 44/ 2001 Application and Enforcement in the EU (2008) Europäischer Rat, Das Stockholmer Programm – ein offenes und sicheres Europa im Dienste und zum Schutz der Bürger, ABl EU 2010 C 115/1 ff. 3. Brüssel Ia-VO Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung), KOM (2010) 748.

DAS EUROPÄISCHE PARLAMENT UND DER RAT DER EUROPÄISCHEN UNION*– gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, insbesondere auf Artikel 67 Absatz 4 und Artikel 81 Absatz 2 Buchstaben a, c und e, auf Vorschlag der Europäischen Kommission, nach Zuleitung des Entwurfs des Gesetzgebungsakts an die nationalen Parlamente, nach Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses,1 gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren,2 in Erwägung nachstehender Gründe: (1) Am 21. April 2009 hat die Kommission einen Bericht über die Anwendung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die

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Die zu den Erwägungsgründen abgedruckten nummerierten Fußnoten sind solche des amtlichen Textes. ABl C 218 vom 23.7.2011, S 78. Standpunkt des Europäischen Parlaments vom 20. November 2012 (noch nicht im Amtsblatt veröffentlicht) und Beschluss des Rates vom 6. Dezember 2012.

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Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen3 angenommen. Dem Bericht zufolge herrscht allgemein Zufriedenheit mit der Funktionsweise der genannten Verordnung, doch könnten die Anwendung bestimmter Vorschriften, der freie Verkehr gerichtlicher Entscheidungen sowie der Zugang zum Recht noch weiter verbessert werden. Da einige weitere Änderungen erfolgen sollen, sollte die genannte Verordnung aus Gründen der Klarheit neu gefasst werden. Der Europäische Rat hat auf seiner Tagung vom 10./11. Dezember 2009 in Brüssel ein neues mehrjähriges Programm mit dem Titel „Das Stockholmer Programm – Ein offenes und sicheres Europa im Dienste und zum Schutz der Bürger“4 angenommen. Im Stockholmer Programm vertritt der Europäische Rat die Auffassung, dass der Prozess der Abschaffung aller zwischengeschalteten Maßnahmen (Exequaturverfahren) während des von dem Programm abgedeckten Zeitraums fortgeführt werden sollte. Gleichzeitig sollte die Abschaffung der Exequaturverfahren von einer Reihe von Schutzvorkehrungen begleitet werden. Die Union hat sich zum Ziel gesetzt, einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts zu erhalten und weiterzuentwickeln, indem unter anderem der Zugang zum Recht, insbesondere durch den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher und außergerichtlicher Entscheidungen in Zivilsachen, erleichtert wird. Zum schrittweisen Aufbau eines solchen Raums hat die Union im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen, die einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen, Maßnahmen zu erlassen, insbesondere wenn dies für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts erforderlich ist. Die Unterschiede zwischen bestimmten einzelstaatlichen Vorschriften über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung von Entscheidungen erschweren das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts. Es ist daher unerlässlich, Bestimmungen zu erlassen, um die Vorschriften über die internationale Zuständigkeit in Zivil- und Handelssachen zu vereinheitlichen und eine rasche und unkomplizierte Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen zu gewährleisten, die in einem Mitgliedstaat ergangen sind. Diese Bestimmungen fallen in den Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen im Sinne von Artikel 81 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Um den angestrebten freien Verkehr der Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu verwirklichen, ist es erforderlich und angemessen, dass die Vorschriften über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen im Wege eines Unionsrechtsakts festgelegt werden, der verbindlich und unmittelbar anwendbar ist. Am 27. September 1968 schlossen die seinerzeitigen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften auf der Grundlage von Artikel 220 vierter Gedankenstrich des Vertrags zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft das Übereinkommen von Brüssel über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, dessen Fassung danach durch die Übereinkommen über den Beitritt neuer Mitgliedstaaten zu diesem Übereinkommen5 geändert wurde („Brüsseler Übereinkommen von 1968“). Am 16. September 1988 schlossen die seinerzeitigen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften und bestimmte EFTA-Staaten das Übereinkommen von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen6 ABl L 12 vom 16.1.2001, S 1. ABl C 115 vom 4.5.2010, S 1. ABl L 299 vom 31.12.1972, S 32; ABl L 304 vom 30.10.1978, S 1; ABl L 388 vom 31.12.1982, S 1; ABl L 285 vom 3.10.1989, S 1; ABl C 15 vom 15.1.1997, S 1. Siehe konsolidierte Fassung in ABl C 27 vom 26.1.1998, S 1. ABl L 319 vom 25.11.1988, S 9.

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(„Übereinkommen von Lugano von 1988“), das ein Parallelübereinkommen zu dem Brüsseler Übereinkommen von 1968 darstellt. Am 1. Februar 2000 wurde das Übereinkommen von Lugano von 1988 auf Polen anwendbar. Am 22. Dezember 2000 nahm der Rat die Verordnung (EG) Nr 44/2001 an, die das Brüsseler Übereinkommen von 1968 im Verhältnis der Mitgliedstaaten zueinander mit Ausnahme Dänemarks hinsichtlich der Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten ersetzt, die in den Anwendungsbereich des AEUV fallen. Mit dem Beschluss 2006/325/EG des Rates7 schloss die Gemeinschaft mit Dänemark ein Abkommen über die Anwendung der Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr 44/2001 in Dänemark. Das Übereinkommen von Lugano von 1988 wurde durch das am 30. Oktober 2007 von der Gemeinschaft, Dänemark, Island, Norwegen und der Schweiz in Lugano unterzeichnete Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen8 („Übereinkommen von Lugano von 2007“) geändert. Das Brüsseler Übereinkommen von 1968 gilt weiter hinsichtlich der Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten, die in seinen territorialen Anwendungsbereich fallen und die aufgrund der Anwendung von Artikel 355 AEUV von der vorliegenden Verordnung ausgeschlossen sind. Der sachliche Anwendungsbereich dieser Verordnung sollte sich, von einigen genau festgelegten Rechtsgebieten abgesehen, auf den wesentlichen Teil des Zivil- und Handelsrechts erstrecken; aufgrund der Annahme der Verordnung (EG) Nr 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen9 sollten insbesondere die Unterhaltspflichten vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden. Für die Zwecke dieser Verordnung sollten zu den Gerichten der Mitgliedstaaten auch gemeinsame Gerichte mehrerer Mitgliedstaaten gehören, wie der Benelux-Gerichtshof, wenn er seine Zuständigkeit in Angelegenheiten ausübt, die in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen. Daher sollten Entscheidungen dieser Gerichte gemäß dieser Verordnung anerkannt und vollstreckt werden. Diese Verordnung sollte nicht für die Schiedsgerichtsbarkeit gelten. Sie sollte die Gerichte eines Mitgliedstaats nicht daran hindern, die Parteien gemäß dem einzelstaatlichen Recht an die Schiedsgerichtsbarkeit zu verweisen, das Verfahren auszusetzen oder einzustellen oder zu prüfen, ob die Schiedsvereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist, wenn sie wegen eines Streitgegenstands angerufen werden, hinsichtlich dessen die Parteien eine Schiedsvereinbarung getroffen haben. Entscheidet ein Gericht eines Mitgliedstaats, ob eine Schiedsvereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist, so sollte diese Entscheidung ungeachtet dessen, ob das Gericht darüber in der Hauptsache oder als Vorfrage entschieden hat, nicht den Vorschriften dieser Verordnung über die Anerkennung und Vollstreckung unterliegen. Hat hingegen ein nach dieser Verordnung oder nach einzelstaatlichem Recht zuständiges Gericht eines Mitgliedstaats festgestellt, dass eine Schiedsvereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist, so sollte die Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache dennoch gemäß dieser Verordnung anerkannt oder vollstreckt werden können. Hiervon unberührt bleiben sollte die Zuständigkeit der Gerichte der Mitgliedstaaten, über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen im Einklang mit dem am 10. Juni 1958 in New York unterzeichneten Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer SchiedsABl L 120 vom 5.5.2006, S 22. ABl L 147 vom 10.6.2009, S 5. ABl L 7 vom 10.1.2009, S 1.

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sprüche („Übereinkommen von New York von 1958“) zu entscheiden, das Vorrang vor dieser Verordnung hat. Diese Verordnung sollte nicht für Klagen oder Nebenverfahren insbesondere im Zusammenhang mit der Bildung eines Schiedsgerichts, den Befugnissen von Schiedsrichtern, der Durchführung eines Schiedsverfahrens oder sonstigen Aspekten eines solchen Verfahrens oder für eine Klage oder eine Entscheidung in Bezug auf die Aufhebung, die Überprüfung, die Anfechtung, die Anerkennung oder die Vollstreckung eines Schiedsspruchs gelten. Zwischen den Verfahren, die unter diese Verordnung fallen, und dem Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten muss ein Anknüpfungspunkt bestehen. Gemeinsame Zuständigkeitsvorschriften sollten demnach grundsätzlich dann Anwendung finden, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat. Beklagte ohne Wohnsitz in einem Mitgliedstaat sollten im Allgemeinen den einzelstaatlichen Zuständigkeitsvorschriften unterliegen, die im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats gelten, in dem sich das angerufene Gericht befindet. Allerdings sollten einige Zuständigkeitsvorschriften in dieser Verordnung unabhängig vom Wohnsitz des Beklagten gelten, um den Schutz der Verbraucher und der Arbeitnehmer zu gewährleisten, um die Zuständigkeit der Gerichte der Mitgliedstaaten in Fällen zu schützen, in denen sie ausschließlich zuständig sind, und um die Parteiautonomie zu achten. Die Zuständigkeitsvorschriften sollten in hohem Maße vorhersehbar sein und sich grundsätzlich nach dem Wohnsitz des Beklagten richten. Diese Zuständigkeit sollte stets gegeben sein außer in einigen genau festgelegten Fällen, in denen aufgrund des Streitgegenstands oder der Vertragsfreiheit der Parteien ein anderes Anknüpfungskriterium gerechtfertigt ist. Der Sitz juristischer Personen muss in der Verordnung selbst definiert sein, um die Transparenz der gemeinsamen Vorschriften zu stärken und Kompetenzkonflikte zu vermeiden. Der Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beklagten sollte durch alternative Gerichtsstände ergänzt werden, die entweder aufgrund der engen Verbindung zwischen Gericht und Rechtsstreit oder im Interesse einer geordneten Rechtspflege zuzulassen sind. Das Erfordernis der engen Verbindung soll Rechtssicherheit schaffen und verhindern, dass die Gegenpartei vor einem Gericht eines Mitgliedstaats verklagt werden kann, mit dem sie vernünftigerweise nicht rechnen konnte. Dies ist besonders wichtig bei Rechtsstreitigkeiten, die außervertragliche Schuldverhältnisse infolge der Verletzung der Privatsphäre oder der Persönlichkeitsrechte einschließlich Verleumdung betreffen. Der Eigentümer eines Kulturguts im Sinne des Artikels 1 Nummer 1 der Richtlinie 93/7/EWG des Rates vom 15. März 1993 über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbrachten Kulturgütern10 sollte eine auf Eigentum gestützte Zivilklage gemäß dieser Verordnung zur Wiedererlangung dieses Gutes vor dem Gericht des Ortes, an dem sich das Kulturgut zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts befindet, erheben können. Solche Klagen sollten nach der Richtlinie 93/7/EWG eingeleitete Verfahren unberührt lassen. Bei Versicherungs-, Verbraucher- und Arbeitsverträgen sollte die schwächere Partei durch Zuständigkeitsvorschriften geschützt werden, die für sie günstiger sind als die allgemeine Regelung. Vorbehaltlich der in dieser Verordnung festgelegten ausschließlichen Zuständigkeiten sollte die Vertragsfreiheit der Parteien hinsichtlich der Wahl des Gerichtsstands, außer bei Versicherungs-, Verbraucher- und Arbeitsverträgen, wo nur eine begrenztere Vertragsfreiheit zulässig ist, gewahrt werden. Stellt sich die Frage, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines Gerichts oder der Gerichte eines Mitgliedstaats materiell nichtig ist, so sollte sie nach dem Recht einschließlich ABl L 74 vom 27.3.1993, S 74.

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des Kollisionsrechts des Mitgliedstaats des Gerichts oder der Gerichte entschieden werden, die in der Vereinbarung bezeichnet sind. Im Interesse einer abgestimmten Rechtspflege müssen Parallelverfahren so weit wie möglich vermieden werden, damit nicht in verschiedenen Mitgliedstaaten miteinander unvereinbare Entscheidungen ergehen. Es sollte eine klare und wirksame Regelung zur Klärung von Fragen der Rechtshängigkeit und der im Zusammenhang stehenden Verfahren sowie zur Verhinderung von Problemen vorgesehen werden, die sich aus der einzelstaatlich unterschiedlichen Festlegung des Zeitpunkts ergeben, von dem an ein Verfahren als rechtshängig gilt. Für die Zwecke dieser Verordnung sollte dieser Zeitpunkt autonom festgelegt werden. Um allerdings die Wirksamkeit von ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarungen zu verbessern und missbräuchliche Prozesstaktiken zu vermeiden, ist es erforderlich, eine Ausnahme von der allgemeinen Rechtshängigkeitsregel vorzusehen, um eine befriedigende Regelung in einem Sonderfall zu erreichen, in dem es zu Parallelverfahren kommen kann. Dabei handelt es sich um den Fall, dass ein Verfahren bei einem Gericht, das nicht in einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung vereinbart wurde, anhängig gemacht wird und später das vereinbarte Gericht wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien angerufen wird. In einem solchen Fall muss das zuerst angerufene Gericht das Verfahren aussetzen, sobald das vereinbarte Gericht angerufen wurde, und zwar so lange, bis das letztere Gericht erklärt, dass es gemäß der ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung nicht zuständig ist. Hierdurch soll in einem solchen Fall sichergestellt werden, dass das vereinbarte Gericht vorrangig über die Gültigkeit der Vereinbarung und darüber entscheidet, inwieweit die Vereinbarung auf den bei ihm anhängigen Rechtsstreit Anwendung findet. Das vereinbarte Gericht sollte das Verfahren unabhängig davon fortsetzen können, ob das nicht vereinbarte Gericht bereits entschieden hat, das Verfahren auszusetzen. Diese Ausnahmeregelung sollte nicht für Fälle gelten, in denen die Parteien widersprüchliche ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen geschlossen haben oder in denen ein in einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung vereinbartes Gericht zuerst angerufen wurde. In solchen Fällen sollte die allgemeine Rechtshängigkeitsregel dieser Verordnung Anwendung finden. Diese Verordnung sollte eine flexible Regelung enthalten, die es den Gerichten der Mitgliedstaaten ermöglicht, vor den Gerichten von Drittstaaten anhängige Verfahren zu berücksichtigen, wobei insbesondere die Frage, ob eine in einem Drittstaat ergangene Entscheidung in dem betreffenden Mitgliedstaat nach dem Recht dieses Mitgliedstaats anerkannt und vollstreckt werden kann, sowie die geordnete Rechtspflege zu berücksichtigen sind. Bei der Berücksichtigung der geordneten Rechtspflege sollte das Gericht des betreffenden Mitgliedstaats alle Umstände des bei ihm anhängigen Falles prüfen. Hierzu können Verbindungen des Streitgegenstands und der Parteien zu dem betreffenden Drittstaat zählen wie auch die Frage, wie weit das Verfahren im Drittstaat zu dem Zeitpunkt, an dem ein Verfahren vor dem Gericht des Mitgliedstaats eingeleitet wird, bereits fortgeschritten ist, sowie die Frage, ob zu erwarten ist, dass das Gericht des Drittstaats innerhalb einer angemessenen Frist eine Entscheidung erlassen wird. Dabei kann auch die Frage geprüft werden, ob das Gericht des Drittstaats unter Umständen, unter denen ein Gericht eines Mitgliedstaats ausschließlich zuständig wäre, im betreffenden Fall ausschließlich zuständig ist. Unter den Begriff einstweilige Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen sollten zum Beispiel Anordnungen zur Beweiserhebung oder Beweissicherung im Sinne der Artikel 6 und 7 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur

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Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums11 fallen. Nicht mit eingeschlossen sein sollten Maßnahmen, die nicht auf Sicherung gerichtet sind, wie Anordnungen zur Zeugenvernehmung. Die Anwendung der Verordnung (EG) Nr 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen12 sollte hiervon unberührt bleiben. Das gegenseitige Vertrauen in die Rechtspflege innerhalb der Union rechtfertigt den Grundsatz, dass eine in einem Mitgliedstaat ergangene Entscheidung in allen Mitgliedstaaten anerkannt wird, ohne dass es hierfür eines besonderen Verfahrens bedarf. Außerdem rechtfertigt die angestrebte Reduzierung des Zeit- und Kostenaufwands bei grenzüberschreitenden Rechtsstreitigkeiten die Abschaffung der Vollstreckbarerklärung, die der Vollstreckung im ersuchten Mitgliedstaat bisher vorausgehen musste. Eine von den Gerichten eines Mitgliedstaats erlassene Entscheidung sollte daher so behandelt werden, als sei sie im ersuchten Mitgliedstaat ergangen. Für die Zwecke des freien Verkehrs von gerichtlichen Entscheidungen sollte eine in einem Mitgliedstaat ergangene Entscheidung in einem anderen Mitgliedstaat selbst dann anerkannt und vollstreckt werden, wenn sie gegen eine Person ohne Wohnsitz in einem Mitgliedstaat ergangen ist. Enthält eine Entscheidung eine Maßnahme oder Anordnung, die im Recht des ersuchten Mitgliedstaats nicht bekannt ist, so wird diese Maßnahme oder Anordnung, einschließlich des in ihr bezeichneten Rechts, soweit möglich an eine Maßnahme oder Anordnung angepasst, mit der nach dem Recht dieses Mitgliedstaats vergleichbare Wirkungen verbunden sind und die ähnliche Ziele verfolgt. Wie und durch wen diese Anpassung zu erfolgen hat, sollte durch die einzelnen Mitgliedstaaten bestimmt werden. Die unmittelbare Vollstreckung ohne Vollstreckbarerklärung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung im ersuchten Mitgliedstaat sollte nicht die Achtung der Verteidigungsrechte beeinträchtigen. Deshalb sollte der Schuldner die Versagung der Anerkennung oder der Vollstreckung einer Entscheidung beantragen können, wenn er der Auffassung ist, dass einer der Gründe für die Versagung der Anerkennung vorliegt. Hierzu sollte der Grund gehören, dass ihm nicht die Gelegenheit gegeben wurde, seine Verteidigung vorzubereiten, wenn die Entscheidung in einer Zivilklage innerhalb eines Strafverfahrens in Abwesenheit ergangen ist. Auch sollten hierzu die Gründe gehören, die auf der Grundlage eines Abkommens zwischen dem ersuchten Mitgliedstaat und einem Drittstaat geltend gemacht werden könnten, das nach Artikel 59 des Brüsseler Übereinkommens von 1968 geschlossen wurde. Eine Partei, die die Vollstreckung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung anficht, sollte so weit wie möglich im Einklang mit dem Rechtssystem des ersuchten Mitgliedstaats in der Lage sein, im selben Verfahren außer den in dieser Verordnung genannten Versagungsgründen auch die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Versagungsgründe innerhalb der nach diesem Recht vorgeschriebenen Fristen geltend zu machen. Allerdings sollte die Anerkennung einer Entscheidung nur versagt werden, wenn mindestens einer der in dieser Verordnung genannten Versagungsgründe gegeben ist. Solange ein Verfahren zur Anfechtung der Vollstreckung einer Entscheidung anhängig ist, sollten die Gerichte des ersuchten Mitgliedstaats während des gesamten Verfahrens aufgrund einer solchen Anfechtung, einschließlich dagegen gerichteter Rechtsbehelfe, den Fortgang der Vollstreckung unter der Voraussetzung zulassen können, dass die Vollstreckung einer Beschränkung unterliegt oder eine Sicherheit geleistet wird. ABl L 157 vom 30.4.2004, S 45. ABl L 174 vom 27.6.2001, S 1.

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(32) Um den Schuldner über die Vollstreckung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung zu unterrichten, sollte die gemäß dieser Verordnung ausgestellte Bescheinigung – erforderlichenfalls zusammen mit der Entscheidung – dem Schuldner innerhalb einer angemessenen Frist vor der ersten Vollstreckungsmaßnahme zugestellt werden. In diesem Zusammenhang sollte als erste Vollstreckungsmaßnahme die erste Vollstreckungsmaßnahme nach einer solchen Zustellung gelten. (33) Werden einstweilige Maßnahmen, einschließlich Sicherungsmaßnahmen, von einem Gericht angeordnet, das in der Hauptsache zuständig ist, so sollte ihr freier Verkehr nach dieser Verordnung gewährleistet sein. Allerdings sollten einstweilige Maßnahmen, einschließlich Sicherungsmaßnahmen, die angeordnet wurden, ohne dass der Beklagte vorgeladen wurde, nicht gemäß dieser Verordnung anerkannt und vollstreckt werden, es sei denn, die die Maßnahme enthaltende Entscheidung ist dem Beklagten vor der Vollstreckung zugestellt worden. Dies sollte die Anerkennung und Vollstreckung solcher Maßnahmen gemäß einzelstaatlichem Recht nicht ausschließen. Werden einstweilige Maßnahmen, einschließlich Sicherungsmaßnahmen, von einem Gericht eines Mitgliedstaats angeordnet, das für die Entscheidung in der Hauptsache nicht zuständig ist, sollte die Wirkung dieser Maßnahmen auf das Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats gemäß dieser Verordnung beschränkt werden. (34) Um die Kontinuität zwischen dem Brüsseler Übereinkommen von 1968, der Verordnung (EG) Nr 44/2001 und dieser Verordnung zu wahren, sollten Übergangsvorschriften vorgesehen werden. Dies gilt auch für die Auslegung des Brüsseler Übereinkommens von 1968 und der es ersetzenden Verordnungen durch den Gerichtshof der Europäischen Union. (35) Um die internationalen Verpflichtungen, die die Mitgliedstaaten eingegangen sind, zu wahren, darf sich diese Verordnung nicht auf von den Mitgliedstaaten geschlossene Übereinkommen in besonderen Rechtsgebieten auswirken. (36) Unbeschadet der Pflichten der Mitgliedstaaten nach den Verträgen sollte diese Verordnung nicht die Anwendung der bilateralen Übereinkünfte und Vereinbarungen berühren, die vor dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr 44/2001 zwischen einem Drittstaat und einem Mitgliedstaat geschlossen wurden und in dieser Verordnung geregelte Angelegenheiten betreffen. (37) Um sicherzustellen, dass die im Zusammenhang mit der Anerkennung oder Vollstreckung von Entscheidungen, öffentlichen Urkunden und gerichtlichen Vergleichen nach dieser Verordnung zu verwendenden Bescheinigungen stets auf dem neuesten Stand sind, sollte der Kommission die Befugnis übertragen werden, gemäß Artikel 290 AEUV Rechtsakte hinsichtlich Änderungen der Anhänge I und II dieser Verordnung zu erlassen. Es ist besonders wichtig, dass die Kommission bei ihren vorbereitenden Arbeiten angemessene Konsultationen auch auf Expertenebene durchführt. Bei der Vorbereitung und Ausarbeitung delegierter Rechtsakte sollte die Kommission dafür sorgen, dass die einschlägigen Dokumente dem Europäischen Parlament und dem Rat gleichzeitig, rechtzeitig und auf angemessene Weise übermittelt werden. (38) Diese Verordnung steht im Einklang mit den Grundrechten und Grundsätzen, die mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union anerkannt wurden, insbesondere mit dem in Artikel 47 der Charta verbürgten Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht. (39) Da das Ziel dieser Verordnung auf der Ebene der Mitgliedstaaten nicht hinreichend verwirklicht werden kann und besser auf Unionsebene zu erreichen ist, kann die Union im Einklang mit dem Subsidiaritätsprinzip nach Artikel 5 des Vertrags über die Europäische Union (EUV) tätig werden. In Übereinstimmung mit dem in demselben Artikel genannten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geht diese Verordnung nicht über das zur Erreichung dieses Ziels erforderliche Maß hinaus.

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(40) Das Vereinigte Königreich und Irland haben sich gemäß Artikel 3 des dem EUV und dem seinerzeitigen Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beigefügten Protokolls über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands an der Annahme und Anwendung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 beteiligt. Gemäß Artikel 3 des dem EUV und dem AEUV beigefügten Protokolls Nr 21 über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands hinsichtlich des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts haben das Vereinigte Königreich und Irland mitgeteilt, dass sie sich an der Annahme und Anwendung dieser Verordnung beteiligen möchten. (41) Gemäß den Artikeln 1 und 2 des dem EUV und dem AEUV beigefügten Protokolls Nr 22 über die Position Dänemarks beteiligt sich Dänemark nicht an der Annahme dieser Verordnung und ist weder durch diese Verordnung gebunden noch zu ihrer Anwendung verpflichtet; dabei steht es Dänemark jedoch gemäß Artikel 3 des Abkommens vom 19. Oktober 2005 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen13 frei, die Änderungen der Verordnung (EG) Nr 44/2001 anzuwenden –

HAT FOLGENDE VERORDNUNG ERLASSEN:

Einleitung I.

Status quo des Europäischen Zivilverfahrensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Entstehungsgeschichte der Brüssel Ia-VO 7 III. Primärrechtskonformität der Brüssel I-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 IV. Inhalt der Brüssel Ia-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 V. Intertemporaler Anwendungsbereich . . . . 12 VI. Territorialer Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . 13 VII. Außenkompetenz der Gemeinschaft . . . . . 21 VIII. Konkurrenzverhältnisse 1. Verhältnis der Brüssel Ia-VO zum Primärrecht und zu anderen Sekundärrechtsakten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2. Verhältnis der Brüssel Ia-VO zum EuGVÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 3. Verhältnis der Brüssel Ia-VO zu anderen multilateralen Abkommen für besondere Rechtsgebiete . . . . . . . . . . . . 25 4. Verhältnis der Brüssel Ia-VO zu bilateralen Abkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

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IX. X.

XI.

5. Verhältnis der Brüssel Ia-VO zum nationalen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 a) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 b) Nationale Ausführungsbestimmungen 30 Auslegung der Brüssel Ia-VO . . . . . . . . . . . . . 35 Vorabentscheidungsverfahren 1. Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. Vorlage im Erkenntnis- und Exequaturverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 a) Kontrollfähigkeit der internationalen Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 b) Vorlagen im Erkenntnisverfahren . . . . . . 55 c) Vorlagen im Exequaturverfahren . . . . . . 61 3. Bindungswirkung der vom EuGH getroffenen Entscheidungen . . . . . . . . . . . . 62 4. Eilverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63a 5. Aufhebung von Art 68 durch den Vertrag von Lissabon . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63b Zukunft des Europäischen Zivilverfahrensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

ABl L 299 vom 16.11.2005, S 62.

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Einl Brüssel Ia-VO Schrifttum 1. Zur Auslegung des EuGVÜ Brückner, Bindungswirkung an die Entscheidungen des EuGH im EuGVÜ und der Luganer Konvention, in: Hommelhoff/Jayme/Mangold (Hrsg), Europäischer Binnenmarkt IPR und Rechtsangleichung (1995) 263 Hackspiel, Der Weg zum Europäischen Gerichtshof: Das Vorabentscheidungsverfahren nach dem Auslegungsprotokoll zum EuGVÜ, in: Bajons/Mayr/ Zeiler (Hrsg), Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano (1997) 211 Jayme, Die Divergenzvorlage nach Art 4 des Protokolls zum EuGVÜ – Ein Plädoyer für die Belebung eines vergessenen Rechtsinstituts, in: Reichelt (Hrsg), Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH (Wien 1998) 43 Lando, Vorabentscheidungsverfahren und Auslegungsprotokoll des EuGVÜ, in: Reichelt (Hrsg), Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH (1998) 31 Schmidt-Parzefall, Die Auslegung des Parallelübereinkommens von Lugano (1995) 23

Scholz, Das Problem der autonomen Auslegung des EuGVÜ (1998) Tagaras, Chronique de jurisprudence de la Cour de Justice relative à la Convention de Bruxelles, Cahiers de Droit Européene 1995, 157 Vandekerckhove, De interpretatie van europees bevoegdheids- en executierecht, in: van Houtte/Pertegás Sender (Hrsg), Het nieuwe Europese IPR: van verdrag naar verordening (2001) 11. 2. Zur Auslegung der Brüssel I-VO Bitter, Auslegungszusammenhang zwischen der Brüssel I-Verordnung und der künftigen Rom I-Verordnung, IPRax 2008, 96 Hess, Methoden der Rechtsfindung im Europäischen Zivilprozessrecht, IPRax 2006, 348 Kropholler, Die Auslegung von EG-Verordnungen zum Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, in: Basedow ua (Hrsg), Aufbruch nach Europa (2001) 583.

I. Status quo des Europäischen Zivilverfahrensrechts 1 Während das Europäische Zivilverfahrensrecht anfangs auf bi- und multilateralen Konven-

tionen basierte, dominiert mittlerweile d as sekundäre Gemeinschaftsrecht in Gestalt von Verordnungen. Auslöser hierfür ist der im Amsterdamer Vertrag1 neu geschaffene Kompetenztitel in Art 61 lit c, 65 EGV,2 der im Vertrag von Nizza3 in leicht veränderter Fassung fortbesteht.4 Diese primärrechtlich verankerte Ermächtigungsgrundlage erlaubt den Erlass von Harmonisierungsmaßnahmen, die

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ABl EG 1997 C 340/145 ff. Zur justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen der letzten fünfzehn Jahren siehe: Wagner IPRax 2014, 217 ff. Eine Übersicht über das auf Art 61 lit c, 65 EGV gestützte Europäische Verfahrensrecht gibt Finger FuR 2006, 56 ff; zur Europäisierung des Zivilprozessrechts siehe auch Coester-Waltjen Jura 2006, 914 ff. ABl EG 2001 C 80/1 ff; der Vertrag ist am 1. Februar 2003 in Kraft getreten; zur Umbenennung des Amtsblattes vgl den Hinweis in ABl EG 2003 L 25; zum Vertrag von Nizza siehe die Kommentierung von Fischer, Der Vertrag von Nizza (2003); vgl ferner etwa Pache/Schorkopf NJW 2001, 1377 ff; Linke, Das Instrument der verstärkten Zusammenarbeit im Vertrag von Nizza (2006) im Hinblick auf das Kollisionsrecht: Jayme IPRax 2001, 384 f; zur Reform der Gerichtsbarkeit beachte etwa Rabe EuR 2000, 811 ff; Sack EuZW 2001, 77 ff; Tramon/Tüllmann NVwZ 2004, 43 ff; zu möglichen Reformen auch Remien, in: Basedow (Hrsg), Aufbruch nach Europa (2001) 671 ff. Beachte vor allem Art 67 Abs 5 EGV.

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das Internationale Zivilverfahrensrecht betreffen.5 Der europäische Gesetzgeber hat in der Vergangenheit wiederholt Rechtsinstrumente auf diesen Kompetenztitel gestützt. Ein weiterer Harmonisierungsschub erfolgte unter dem Regime des Vertrags von Lissabon6. Hiernach erfährt die nunmehr in Art 81 AEUV enthaltene neue Kompetenzregel nämlich insoweit eine Erweiterung, als das Tatbestandserfordernis der Erforderlichkeit für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts durch die Einfügung des Wortes „insbesondere“ nur Beispielscharakter hat und wohl nicht mehr conditio sine qua non ist.7 Unter den auf Art 81 AEUV gestützten Rechtsinstrumenten ist vor allem die Brüssel Ia-VO 2 hervorzuheben,8 welche im Zentrum der nachfolgenden Einleitung steht. Diese Harmonisierungsmaßnahme gilt – mit Ausnahme Dänemarks9 – binnenmarktweit nach ihrem Art 81 ab dem 10. Januar 2015.10 Sie ist Nachfolgerin11 der Brüssel I-VO,12 die ihrerseits im Rahmen

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Siehe hierzu monographisch Besse, Die Vergemeinschaftung des EuGVÜ (2001). Vertrag von Lissabon vom 13.12.2007 zur Änderung des Vertrags über die Europäische Gemeinschaft und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl EU 2007 C 306/1 ff; beachte die konsolidierten Fassungen des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), auf welche sich die Angaben im Text beziehen, ABl EU 2008 C 115/1 ff; hierzu siehe etwa: Bergmann DÖV 2008, 305 ff; Hatje/Kindt NJW 2008, 1761 ff; Lengauer ZfRV 2008, 4 ff; Oppermann DVBl 2008, 473 ff; Pache/Rösch NVwZ 2008, 473 ff; Pernice EuZW 2008, 65; Streinz ZG 2008, 105 ff; Terhechte EuR 2008, 143 ff; zum gescheiterten Verfassungsvertrag und den Perspektiven der Gemeinschaft: Mayer JZ 2007, 593 ff; Rabe NJW 2007, 3153 ff; Richter EuZW 2007, 631 ff; Schubert/Schwithal NJ 2008, 337 ff; Weber EuZW 2008, 7 ff; vgl auch Vedder/Wolff/von Heinegg, Europäischer Verfassungsvertrag (2007). Hierzu Jayme/Kohler IPRax 2007, 493, 495; Kohler/Pintens FamRZ 2008, 1669 f; Kohler FamRZ 2008, 1673, 1674; Pintens FamRZ 2005, 1597, 1598 f; Schroeter ZEuP 2006, 515, 534 ff; Wagner IPRax 2007, 290, 292; speziell zur Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des Internationalen Familienrechts: Kohler/ Pintens FamRZ 2007, 1481 f; Martiny FPR 2008, 187, 189. Verordnung (EU) Nr 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EU 2012 L 351/1 ff. Zum Parallelübereinkommen mit Dänemark und das Verhältnis zur Brüssel Ia-VO siehe Rn 15. Zur Maßgeblichkeit der Brüssel Ia-VO für die neuen Mitgliedstaaten siehe Rn 12 und Art 66 Rn 15 ff. Art 80. Auf Entscheidungen, die vor dem 10.1.2015 gerichtlich eingeleitet worden sind, ist gem. Art 66 II weiterhin die Brüssel I-VO anzuwenden. Gleiches gilt für Urkunden und Vergleiche. Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EG 2001 L 12/1 ff; geändert durch die Verordnung (EG) Nr 1496/2002 der Kommission (ABl EG 2002 L 225/13). Durch die Beitrittsakte (ABl EU 2003 L 236/33, 711 ff) sowie die Verordnung (EG) Nr 2245/2004 der Kommission (ABl EU 2004 L 381/10 f) wurden zum einen die Anhänge I bis IV sowie Art 69 vervollständigt sowie Art 65 ersetzt, zum anderen die Anhänge I bis IV geändert, um in der Hauptsache der Rechtslage in den zehn neuen Beitrittstaaten Rechnung zu tragen. Durch die Verordnung (EG) Nr 1791/ 2006 des Rates (ABl EU 2006 L 363/1 ff) wurden die Anhänge I bis IV sowie Art 69 anlässlich des Beitritts Bulgariens und Rumäniens vervollständigt. Überdies erfolgte eine Vervollständigung mit der Verordnung (EU) Nr 517/2013 des Rates (ABl EU 2013 L 158/1) im Wege des Beitritts Kroatiens. Eine weitere Änderung der Anhänge ging mit der Verordnung (EG) Nr 280/2009 der Kommission vom 6.4.2009 (ABl EU 2009 L 93/13 ff) einher. Die Veröffentlichung des inhaltsgleichen Sekundärrechtsakts (EG) Nr 1937/

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ihres zeitlichen,13 räumlichen14 und sachlichen15 Anwendungsbereichs das Brüsseler EWGÜbereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ)16 ablöste. Dieses Abkommen sieht nicht nur einen Zuständigkeitskatalog vor, sondern legt darüber hinaus einheitliche Grundsätze für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Titeln aus den Signatarstaaten fest. Als „convention double“ stammt das EuGVÜ in seiner ursprünglichen Fassung aus dem Jahre 1968. Inhaltliche Revisionen, vor allem aber der Beitritt neuer Vertragsstaaten führten zu insgesamt vier Neufassungen des EuGVÜ.17 Dieses Übereinkommen legte den Grundstein für das Europäische Zivilprozessrecht und war Vorbild für das Parallelabkommen von Lugano.18 3 Die Brüssel IIa-VO,19 Nachfolgerin der Brüssel II-VO,20 ergänzt die Brüssel I-VO, die

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2004 in ABl EU L 334/3 ist nach Maßgabe der Berichtigung im ABl EU L 50/20 als unbeachtlich anzusehen. Art 66. Vgl auch die Ausführungen in Rn 12. Vgl Art 52 EUV und Art 355 AEUV; siehe auch Rn 13 ff. Siehe Art 1. Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968, BGBl 1972 II 774 ff. Siehe die konsolidierte Fassung ABl EG 1998 C 27/1 ff. Hierzu sowie dem neuen Lugano Übereinkommen Rauscher/Staudinger, Bearb 2011, Einf LugÜbk 2007 Rn 1 ff. Liechtenstein ist bislang dem LugÜbk 2007 nicht beigetreten. Sofern die Brüssel Ia-VO intertemporal nicht eingreift, bleibt nur der Rückgriff auf das nationale Prozessrecht, wie etwa § 215 VVG: OLG München Urt v 8.1.2015 – Az 14 U 2110/14; zu § 29c ZPO: BGH NJW 2015, 169 ff; dazu Mankowski BB 2014, 3090; Vossler NJW 2015, 171 f. Allerdings ist zu beachten, dass bei einer Klageerhebung am 10.1. 2015 oder danach die internationale und örtliche Zuständigkeit deutscher Gerichte jedenfalls in Verbrauchersachen gegenüber Unternehmern aus Liechtenstein unmittelbar aus Art 6 Abs 1, Art 18 Abs 1 Fall 2 Brüssel Ia-VO folgt. Dies gleichermaßen mit Blick auf die Pro- und Derogationsschranken in Art 19 des Rechtsakts. Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 vom 27.11.2003, ABl EU 2003 L 338/1 ff, idF der Verordnung (EG) Nr 2116/2004 des Rates vom 2.12.2004 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 2201/ 2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 in Bezug auf Verträge mit dem Heiligen Stuhl, ABl EU 2004 L 367/1 ff; siehe hierzu Rauscher in dieser Kommentarreihe; Gewaltig, Von der nationalen zur europäischen Zuständigkeitsregelung im Familienrecht (2008) sowie Holzmann, Brüssel IIa VO: Elterliche Verantwortung und internationale Kindesentführungen (2008); vgl auch Looschelders JR 2006, 45 ff; zur Abgrenzung des räumlichen Anwendungsbereichs von Brüssel IIa-VO, MSA, KSÜ und autonomem Internationalen Zivilverfahrensrecht siehe Andrae IPRax 2006, 82 ff, auch Rieck NJW 2008, 182 ff sowie Mansel/ Thorn/Wagner IPRax 2009, 1 10 f; vgl zur Durchführung der Brüssel IIa-VO das Gesetz zum internationalen Familienrecht, BGBl 2005 I 162 ff; zuletzt geändert durch Art 7 des Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr 4/2009 und zur Neuordnung bestehender Aus- und Durchführungsbestimmungen auf dem Gebiet des internationalen Unterhaltsverfahrensrechts, BGBl 2011 I 898 ff; zum Referentenentwurf Schlauß FPR 2004, 279 ff; zum internationalen Familienverfahrensgesetz: Gruber FamRZ 2005, 1603 ff; Schlauß, Das neue Gesetz zum internationalen Familienrecht – Das internationale Fami-

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Einleitung

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ihrerseits nach Art 1 Abs 3 den Bereich der ehelichen Güterstände ausnimmt und allein vermögensrechtliche Aspekte einbezieht.21 So gilt etwa die Brüssel IIa-VO nach ihrem ErwGr 11 S 1 nicht für Unterhaltsansprüche, die allein der Brüssel I-VO unterliegen,22 und zwar unabhängig davon, ob sie etwa aus einer registrierten Partnerschaft, Homosexuellenehe oder klassischen Ehe resultieren. Diese Zuständigkeitsregel entfällt in der Brüssel Ia-VO,23 sodass sich die Geltendmachung derartiger Ansprüche nach Art 3 der EG-UntVO24 bestimmt.25 Angesichts der Tatsache, dass mittlerweile die Niederlande, Belgien, Spanien, Schweden, Portugal, Dänemark, Frankreich, Großbritannien26 sowie ab dem 1.1.2015 auch Luxemburg in ihrem jeweiligen nationalen Recht auch gleichgeschlechtlichen Paaren eine Eheschließung ermöglichen,27 andere Mitgliedstaaten zumindest eheähnliche Statusformen eingerichtet haben, wie etwa Deutschland in Form der registrierten Lebenspartnerschaft, muss der Begriff der Ehe im Sinne der Brüssel IIa-VO interpretiert werden. Dabei verbietet sich ein nationaler Blickwinkel.28 Vielmehr ist eine autonome Auslegung geboten.29

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lienrechtsverfahrensgesetz (IntFamRVG), 2005; Gruber FPR 2008, 214 ff sowie mit Blick auf die Vollstreckung: Schulte/Bunert FamRZ 2007, 1608 ff; Schulz, FamRZ 2011, 1273 ff. Zu weiteren Änderungen beachte auch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz), BGBl 2008 I 2586 ff, das gem. seinem Art 112 seit dem 1.9.2009 in Kraft getreten ist (zuletzt geändert durch Artikel 8 des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BGBl 2009 I 2449). Verordnung (EG) Nr 1347/2000 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten vom 29. Mai 2000, ABl EG 2000 160/19 ff. Zur Reform der Brüssel IIa-VO siehe die Angaben in Rn 66. Hierzu Rauscher/Rauscher Einl Brüssel IIa-VO Rn 21; Schulze/Zuleeg/Kadelbach/Staudinger, Handbuch der Europäischen Rechtspraxis § 22 Rn 210. ErwGr. 10. Verordnung (EG) Nr 4/2009 des Rates vom 18.12.2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen, ABl EU 2009 L 7/1 ff; hierzu Duncan Yearbook of Private International Law 10 (2008), 313 ff; Finger FuR 2014, 82 ff; Kohler/Pintens FamRZ 2009, 1529 ff; Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2009, 1, 8 sowie die Ausführungen Andrae und Schimrick in dieser Kommentarreihe; ferner zum neuen Unterhaltskollisionsrecht Lehmann GPR 2014, 342. S hierzu Mankowski IPRax 2014, 249 ff. In England und Wales ist die gleichgeschlechtliche Ehe seit dem 13.3.2014 gesetzlich geregelt. Mit Blick auf Schottland ist das Gesetz am 16.12.2014 in Kraft getreten. In Irland wird das Gesetz betreffend die gleichgeschlechtliche Ehe im Laufe des Jahres 2015 verabschiedet. Darüber hinaus gehören seit dem 27.6.2010 Island sowie seit dem 1.1.2009 Norwegen zu den europäischen Nicht-EU-Ländern, die eine gleichgeschlechtliche Ehe ermöglichen. Aus deutschem Blickwinkel erklärte das BVerfG § 8 Abs 1 Nr 2 TranssexuellenG, wonach eine Personenstandsänderung voraussetzt, dass der Betroffene nicht verheiratet ist, für verfassungswidrig und bestätigte in diesem Zusammenhang den durch Art 6 Abs 1 GG gewährleisteten Schutz von gleichgeschlechtlichen Partnern: BVerfG NJW 2008, 3117, 3219 f mAnm Henrich FamRZ 2013, 432 f; Anm Kraus StAZ 2011, 377 f. Vgl Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 5; siehe zum Begriff der Zivilsache iSd Brüssel IIa-VO das erste Vorlageverfahren zu diesem Rechtsakt: EuGH Rs C-435/06 Korkein hallinto-oikeus EuGHE I 2007, 10141 ff = IPRax 2008, 509 ff mAnm Gruber 490 ff = FamRZ 2008, 125, 127 hierzu Dutta FamRZ

Ansgar Staudinger

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Bislang ist noch ungeklärt, inwieweit sich der Begriff der Ehe in der Brüssel IIa-VO bereits de lege lata auf die eingetragene Lebenspartnerschaft30 sowie die Homosexuellenehe erstreckt,31,32 oder es weiterer Harmonisierungsmaßnahmen bedarf. 4 Lückenschließende Funktion hat ebenso die Verordnung über Insolvenzverfahren,33 da

sich die Brüssel Ia-VO nach ihrem Art 1 Abs 2 lit b nicht auf Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren erstreckt.34 5 Die neue EG-ZustVO 200735 hebt gemäß ihres Art 25 Abs 1, 26 die alte EG-ZustVO 200036

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2008, 835 ff; Pirrung FS Kropholler (2008) 399 ff. Zum neuen Eilverfahren vor dem EuGH, welches insbesondere bei Familiensachen Bedeutung erlangt: Rn 63a. Ablehnend Palandt/Thorn BGB74 (2015) Art 17b EGBGB Rn 11; zur Brüssel II-VO Henrich FamRZ 2002, 137, 141; Kohler NJW 2001, 10, 15; Schack RabelsZ 65 (2001), 615, 620 f; Wagner IPRax 2001, 281, 285. Bejahend bezüglich der Brüssel II-VO etwa Boele-Woelki ZfRV 2001, 121, 127; Coester-Waltjen zitiert nach dem Tagungsbericht von Adolphson IPRax 2002, 337, 339: registrierte gleichgeschlechtliche Partnerschaften und nichteheliche Lebensgemeinschaften werden (jedenfalls) von der Brüssel II-VO nicht erfasst; vgl die Angaben bei Gebauer/Staudinger IPRax 2002, 273, 277; hierzu Jakob FamRZ 2002, 501, 507 Fn 88. Von einem traditionellen Begriff der Ehe gehen zumindest im Rahmen der Brüssel IIa-VO aus: Hk-ZPO/ Dörner Art 1 EheGVVO Rn 7; MünchKommFamFG/Gottwald Art 1 Brüssel IIa-VO, Rn 5; Rauscher/ Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 6; Hk-ZPO/Dörner Art 1 EheGVVO, Rn 3; Thorn in: Boele-Woelki/ Fuchs (Hrsg), Legal Recognition of Same-Sex Couples in Europe (2003) 159, 166; vgl das Stimmungsbild der Europäischen Gruppe für IPR in IPRax 2002, 64; zur Entwicklung des Ehebegriffs durch den EGMR siehe Rixe FPR 2008, 222, 223 f. Verordnung (EG) Nr 1346/2000 des Rates über Insolvenzverfahren vom 29. Mai 2000, ABl EG 2000 L 160/1 ff; idF der Verordnung (EG) Nr 788/2008 des Rates vom 25. Juli 2008, ABl EU L 213/1 ff; siehe auch das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Insolvenzrechts, BGBl 2003 I 345 ff; s zum Anwendungsbereich der VO: Piekenbrock ZIP 2014, 250 ff; zu Insolvenzanfechtungsklagen: Baumert, NZI 2014, 106 f; Paulus, EWiR 2014, 85 f; Undritz, EWiR 2014, 185 f. Beachte jüngst: BGH Vorlagebeschluss v 2.12. 2014, NJW-Spezial 2015, 47. Hierzu Becker ZEuP 2002, 287 ff; Deipenbrock EWS 2001, 113 ff; Ehricke EWS 2002, 101 ff; Eidenmüller IPRax 2001, 2 ff; Fach/Tirado GPR 2007, 40 ff; Haubold IPRax 2003, 34 ff; Huber ZZP 114 (2001), 133 ff; Kemper ZIP 2001, 1609 ff; Leible/Staudinger KTS 2000, 533 ff; Paulus ZIP 2002, 729 ff; Paulus DStR 2005, 334, 336 ff; Paulus RabelsZ 70 (2006), 458 ff; Paulus NZI 2008, 1 ff; Wagner ZEuP 2008, 6 ff; Wimmer ZinsO 2001, 97 ff; Wimmer NJW 2002, 2427 ff; speziell zu Konzerninsolvenzen und grenzüberschreitender Sitzverlegung zwecks Ausnutzung eines vorteilhaften ausländischen Insolvenzrechts EuGH Rs C-341/04 Eurofood IFSC Ltd EuGHEI 2006, 3813 ff = NZI 2006, 360 ff mAnm Kammel 334 ff = IPRax 2007, 120 ff mAnm Hess/Laukemann 89 ff = NZG 2006, 633 ff mAnm Paulus 609 ff; zur Abgrenzung der Brüssel I-VO und der EG-InsVO in Bezug auf die Insolvenzanfechtungsklage siehe die Vorabentscheidung des EuGH Rs C-339/07 Christopher Seagon/Deko Marty Belgium NV EuGHE I 2009, 767 ff = IPRax 2009, 513 ff mAnm Fehrenbach 492 ff; siehe auch Mankowski/Willemer RIW 2009, 669 ff; beachte auch in Bezug auf Eigentumsvorbehalte EuGH Rs C-292/08 German Graphics Graphische Maschinen GmbH EuGHE I 2009, 8421 ff = EuZW 2009, 785 ff sowie die Vorlage des BGH zu Insolvenzanfechtungsklagen EuZW 2007, 582 ff; dazu Jayme/Kohler IPRax 2007, 493, 503; Klöhn/Berner ZIP 2007, 1418 ff; Mansel/ Thorn/Wagner IPRax 2009, 1, 20; Mörsdorf-Schulte NZI 2008, 282 ff. Vgl auch Rauscher/Mäsch Art 1 EG-InsVO Rn 17; ferner Pannen Europäische Insolvenzverordnung (2007). Verordnung (EG) Nr 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007

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Einleitung

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ab dem 13.11.2008 auf und verdrängt37 das Haager Zustellungsübereinkommen (HZÜ)38 sowie das Zivilprozessübereinkommen.39 Für den Sonderfall Dänemark, welches sich an den Rechtssetzungsmaßnahmen auf dem Gebiet der justitiellen Zusammenarbeit in Zivilsachen nicht beteiligt,40 gilt nunmehr ein von der Europäischen Gemeinschaft geschlossenes Zustellungsübereinkommen.41 Dieser am 1.7.2007 in Kraft getretene42 Rechtsakt erstreckt die Geltung der alten EG-ZustVO 200043 auf das Verhältnis zwischen Dänemark und den übrigen EG-Mitgliedstaaten.44

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über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1348/2000 des Rates, ABl EU 2007 L 324/79 ff. Unter den Begriff der Zivil-und Handelssache nach Art 1 Abs 1 VO (EG) Nr 1393/2007 fallen Klagen auf Entschädigung wegen Besitz- und Eigentumsstörung, auf Vertragserfüllung sowie Schadensersatzansprüche eines privaten Erwerbers von Staatsanleihen, siehe dazu EuGH verb Rs C-226/13, C-245/13, C-247/13 und C-578/13 ZIP 2015, 1250 ff. Zu diesem Gemeinschaftsrechtsakt und seinen Vorarbeiten siehe die Bearbeitung von Heiderhoff in dieser Kommentarreihe sowie Grohmann/Gruschinske DZWIR 2011, 441 ff; Kondring, EWS 2013, 128 ff; Stürner, ZZP 2013, 137 ff; Sujecki NJW 2008, 1628 ff. Die Rückwirkungen des europäischen Zustellungsrechts auf das nationale Recht besprechend Heckel IPRax 2008, 218 ff. Verordnung (EG) Nr 1348/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten, ABl EG 2000 L 160/37 ff; siehe auch das Gesetz zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (EG-Zustellungsdurchführungsgesetz – ZustDG) vom 9.7.2001, BGBl 2001 I 1536. Dieser Sekundärrechtsakt galt seit dem 1.5.2004 ebenso für die neuen osteuropäischen Beitrittsstaaten; hierzu auch Hess IPRax 2004, 374, 376. Siehe zu beiden Rechtsakten die Bearbeitung von Heiderhoff in dieser Kommentarreihe sowie Heidrich EuZW 2005, 743 ff; Rahlf/Gottschalk EWS 2004, 303 ff. Dies gilt ebenso vom Grundsatz her für das deutsch-britische Übereinkommen über den Rechtsverkehr vom 20.3.1928, RGBl 1928 II 623 ff; abgedruckt bei Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 228. Dieses Abkommen fand bislang neben dem HZÜ nach dessen Art 25 ergänzende Anwendung; siehe aber auch Rauscher/Heiderhoff EG-ZustVO 2007 Art 20 Rn 2. Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15.11.1965, BGBl 1977 II 1453 ff; abgedruckt in Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 211. Haager Übereinkommen über den Zivilprozess vom 1.3.1954, BGBl 1958 II 577 ff; abgedruckt in Jayme/ Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 210. Die Sonderposition Dänemarks ergibt sich aus Art 1 und 2 des dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union beigefügten Protokolls Nr 22, ABl EU 2008 C 155/299 ff. Abkommen vom 19.10.2005 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen, ABl EU 2005 L 300/55 ff; hierzu auch Nielsen IPRax 2007, 506 ff. ABl EU 2007 L 94/70. Art 3 Abs 1 des Abkommens stellt klar, dass etwaige Änderungen der Zustellungsverordnung für Dänemark nicht bindend oder anwendbar sind. Zu diesem Parallelabkommen Jayme/Kohler IPRax 2005, 481, 486; Jayme/Kohler IPRax 2006, 537, 543; Jayme/Kohler IPRax 2007, 493, 499; Wagner IPRax 2005, 494; Wagner EuZW 2006, 424, 426; Wagner EuZW 2007, 626, 629; in Bezug auf Dänemark beachte auch die Angaben in Rn 15 und die Bearbeitung von Heiderhoff in dieser Kommentarreihe.

Ansgar Staudinger

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Die Überarbeitung der Verordnung,45 an welcher auch Dänemark teilnimmt,46 dient dem Ziel, die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke47 in Zivil- und Handelssachen zwischen den Mitgliedstaaten weiter zu verbessern und zu beschleunigen, bestimmte Verordnungsvorschriften zu vereinfachen sowie die Rechtssicherheit zu erhöhen.48 Abschnitt 1 des II. Kapitels befasst sich mit der gewöhnlichen Übermittlung und Zustellung von Schriftstücken, welche gemäß Art 4 ff EG-ZustVO 2007 zwischen den in Art 2 EGZustVO 2007 aufgeführten Ämtern erfolgt. Hierbei sieht der neue Gemeinschaftsrechtsakt etwa insoweit eine Änderung vor, als die Zustellung laut Art 7 Abs 2 EG-ZustVO 200749 in jedem Fall binnen eines Monats nach Eingang bei der Empfangsstelle stattfinden muss oder die Annahmeverweigerung in Art 8 EG-ZustVO 200750 eine einheitliche Ausgestaltung erfährt. Der 2. Abschnitt betrifft weitere Zustellungsarten. Zu nennen sind beispielsweise die in Art 12 EG-ZustVO 2007 geregelte Übermittlung auf konsularischem oder diplomatischem Wege, die Zustellung durch die diplomatischen oder konsularischen Vertretungen (siehe hierzu § 1067 ZPO) sowie die Zustellung durch die Post gemäß Art 14 EG-ZustVO 200751 (beachte § 1068 ZPO). Diese Form ist nicht subsidiär,52 sondern gleichwertig und 45

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Zu den neugefassten Durchführungsvorschriften §§ 183, 1067–1068 ZPO siehe das Gesetz zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung vom 30.10.2008, BGBl 2008 I S 2122 ff (Gesetzesentwurf: BT-Drs 16/8839 v 16.4.2008); hierzu Vollkommer/Huber NJW 2009, 1105 ff; vgl auch Sujecki EuzW 2008, 417. Gemäß Art 3 Abs 2 des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen hat Dänemark der Kommission mitgeteilt, dass es den Inhalt der Verordnung (EG) Nr 1393/2007 umsetzen wird, vgl ABl EU 2008 L 331/21. In der Rechtssache Roda Golf & Beach Resort, S.L. hat der EuGH die Frage, ob die Zustellung von ausschließlich außergerichtlichen Schriftstücken zwischen Privatpersonen ohne zugrundeliegendes Gerichtsverfahren dem Gemeinschaftsrechtsakt unterliegt, bejaht, EuGH Rs C-14/08 Roda Golf & Beach Resort, S.L., NJW 2009, 2513 ff = EuGHE I 2009, 5439 ff. Änderungsvorschlag der Kommission, KOM (2005) 305, 2, 3; zu der Überarbeitung siehe Jayme/Kohler IPRax 2006, 537, 549; Jayme/Kohler IPRax 2007, 493, 504; Rösler/Siepmann RIW 2006, 512 ff; Sujecki EuZW 2006, 1; Wagner EuZW 2007, 626, 627; einen Gesamtüberblick zum europäischen Zustellungsrecht bietet Rauscher FS Kropholler (2008) 851 ff; s auch Strasser, Neues Europäisches Zustellungsrecht, Rpfleger 2013, 585 ff. Beachte zu Art 7 EG-ZustVO östOGH IPRax 2007, 134 ff mAnm Kondring 138 ff. Beachte zu Art 8 EG-ZustVO das erste Vorlageverfahren durch den Hooge Raad in den Niederlanden: EuGH Rs C-443/03 Götz Leffler/Berlin Chemie AG EuGHE I 2005, 9611 ff = EuZW 2006, 22 ff; hierzu Jayme/Kohler IPRax 2006, 537, 548 f; Rauscher JZ 2006, 251 ff; Rösler/Siepmann NJW 2006, 475 ff; Schütze RIW 2006, 352 ff; Stadler IPRax 2006, 116 ff; Sujecki ZEuP 2007, 358 ff; Wagner EuZW 2006, 424, 427. Siehe ferner das zweite Vorabentscheidungsersuchen des belgischen Hof van Cassatie: EuGH Rs C-473/04 Plumex/Young Sports NV EuGHE I 2006, 1417 ff = IPRax 2007, 320 f mAnm Heiderhoff 293 f; hierzu auch Telkamp GPR 2006, 145 ff sowie Springer, Die direkte Postzustellung gerichtlicher Schriftstücke nach der Europäischen Zustellungsverordnung (EG) Nr 1348/2000 (2008), 37 ff, 122 ff. Ein weiteres durch den BGH ersuchtes Vorlageverfahren zu dieser Norm: EuGH Rs C-14/07 Ingenieurbüro Michael Weiss und Partner GbR/Industrie- und Handelskammer Berlin EuGHE I 2008, 3367 ff = NJW 2008, 1721 ff mAnm Ahrens 2817 ff = IPRax 2008, 419 ff mAnm Hess 400 ff; hierzu Mansel/Thorn/ Wagner IPRax 2009, 1, 19; Sujecki EuZW 2008, 37 f; zum Vorabentscheidungsersuchen siehe BGH NJW 2007, 775 ff siehe Jayme/Kohler IPRax 2007, 493, 503 f; Stadler ZZPInt 11 (2006), 227 ff; Sujecki EuZW 2007, 363 ff.

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Einleitung

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nach Art 14 EG-ZustVO 2007 zwingend in den Mitgliedstaaten zuzulassen. Durch die Streichung von dessen Abs 2 und die fehlende Bezugnahme in Art 23 Abs 1 EG-ZustVO 2007 obliegt die Ausgestaltung der postalischen Zustellung nicht mehr der nationalen Regelungsautonomie und erfolgt per Einschreiben mit Rückschein oder einem gleichwertigen Beleg.53 Die Brüssel Ia-VO nimmt in ihrem Art 28 Abs 3 auf die neue EG-ZustVO 2007 Bezug. Bedeutung erlangt diese Harmonisierungsmaßnahme ferner im Hinblick auf Art 32 Brüssel Ia-VO sowie die Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art 45 Nr 1 lit b Brüssel Ia-VO.54 Die EG-ZustVO 2007 verzichtet auf einen rechtshilferechtlichen ordre public-Vorbehalt55 wie in Art 13 HZÜ, der etwa der Zustellung einer antisuit injunction56 oder gegebenenfalls einer Klage entgegensteht, wenn mit ihr Ansprüche auf Strafschadensersatz (punitive damages)57 bzw auf Ersatz sog treble damages58 oder in Form einer class action59, 60 geltend gemacht werden. 51

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Zu der Vorgängervorschrift siehe LG Trier IPRax 2004, 249 ff; hierzu de Lind van Wijngaarden-Maack IPRax 2004, 212 ff. EuGH Rs C-473/04 Plumex/Young Sports NV EuGHE I 2006, 1417 ff = IPRax 2007, 320 f mAnm Heiderhoff 293 f; hierzu Telkamp GPR 2006, 145 ff; Wagner EuZW 2006, 424, 427. Die Art 12–15 EGZustVO eröffnen dem Antragsteller ein Wahlrecht OLG Hamburg MDR 2007, 117 f. Hierzu Sujecki EuZW 2006, 1; Sujecki NJW 2008, 1628, 1629 f; zu der Konkretisierung der Vorgängervorschrift durch § 1068 ZPO siehe Gebauer/Wiedmann/Sujecki Art 14 EG-ZustVO Rn 140 f. Rauscher/Heiderhoff Einl EG-ZustVO 2007 Rn 15; hierzu siehe EuGH Rs C-283/05 ASML Netherlands BV/SEMIS EuGHE I 2006, 12041 ff = IPRax 2008, 519 ff mAnm Geimer 498 ff = ZZPInt 11 (2006) 190 ff mAnm Leible/Reinert 196 ff; zu Art 27 Nr 2 EuGVÜ/LugÜbk 1988 siehe EuGH Rs C-522/03 Scania Finance France SA/Rockinger EuGHE I 2005, 8639 ff = IPRax 2006, 157 ff mAnm Stadler 116 ff sowie BGH NJW 2008, 1531 ff; vgl auch OLG Hamm NJW-RR 2007, 1722 ff. Hierzu Geimer Rn 2158; Geimer, Neuordnung des internationalen Zustellungsrechts (1999) 213; Hess NJW 2002, 2417, 2422; Lindacher ZZP 114 (2001) 179, 184; Krause RIW 2004, 533, 535 Fn 19; Rauscher/ Heiderhoff Einl EG-ZustVO 2007 Rn 12. OLG Düsseldorf IPRax 1997, 260 ff; hierzu Geimer, Neuordnung des internationalen Zustellungsrechts (1999) 77 ff, 298; Hau IPRax 1997, 245 ff; Mankowski EWiR 1996, 321 f; Mansel EuZW 1996, 335 ff; kritisch Stürner ZZP 109 (1996) 224 ff; dem folgend Geimer, Neuordnung des internationalen Zustellungsrechts (1999) 79. Beachte BVerfG Beschluss v 25.7.2003, NJW 2003, 2598; vgl dazu Hess JZ 2003, 923 ff; Oberhammer IPRax 2004, 40 ff; Rothe RIW 2003, 859 ff; Zekoll NJW 2003, 2885 ff. Vgl zum Ganzen auch Stürner JZ 2006, 60 ff. Siehe BVerfG IPRax 2009, 249 f sowie 253 ff mAnm Rogler 223 ff; BVerfG RIW 2007, 211 ff mAnm von Hein 249 ff = JZ 2007, 1046 f mAnm Stadler 1047 ff sowie OLG Düsseldorf NJW-RR 2007, 640 ff; zur entsprechenden Judikatur des U.S. Supreme Court Berger/Wilske RIW 2007, 245 ff; Corrigan/ Wilske RIW 2007, 32 ff; Thomas/Wilske RIW 2008, 668 ff. Hierzu OLG Düsseldorf IPRax 2009, 250 ff mAnm Rogler 223 ff; OLG Koblenz IPRax 2006, 25 ff mAnm Piekenbrock 4 ff. Hierzu OLG Düsseldorf IPRax 2009, 250 ff mAnm Rogler 223 ff; BVerfG NJW 2007, 3709 ff; siehe im Zusammenhang mit dem US-amerikanischen Recht: Bellinghausen/Paheenthararajah ZIP 2008, 492 ff; Koch/Horlach/Thiel RIW 2006, 356 ff; Petersen RIW 2005, 812 ff; zur Sammelklage aus skandinavischem Blickwinkel: Pedersen/Nebauer ZfV 2007, 212 ff. Die Europäische Kommission veröffentlichte am 27.11.2008 ein Grünbuch zum kollektiven Rechtsdurchsetzungsverfahren, mit welchem sie die Durchsetzung von Verbraucherrechten fördern will, vgl KOM (2008) 794; hierzu Alexander WRP 2009, 683 ff; Krümmel/Sauer BB 2008, 2586 ff; Mattil/Desoutter WM 2008, 521 ff. Darüber hinaus existiert seit dem 2.4.2008 ein Weißbuch zu Schadensersatzklagen wegen

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6 Einen weiteren Baustein des Europäischen Zivilprozessrechts bildet die EG-BewVO.61 Sie

betrifft etwa die Zulässigkeit62 einer grenzüberschreitenden Videoverhandlung iSd neu eingeführten § 128a ZPO.63 6a Von Bedeutung ist des Weiteren die EG-VollstrTitelVO.64 Dieser Sekundärrechtsakt65 dient

dem Ziel, einen Europäischen Vollstreckungstitel für unbestrittene Geldforderungen zu

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Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts, vgl KOM (2008) 165; hierzu Weidenbach/Saller BB 2008, 1020 ff. Inwieweit die geplanten Harmonisierungsmaßnahmen Auswirkungen auf die Brüssel Ia-VO zur Folge haben, ist derzeit offen. In ihrem Grünbuch zur Überprüfung der Brüssel I-VO eröffnete die Kommission die Frage, ob für diese Verfahren besondere Zuständigkeitsvorschriften gebraucht werden, KOM (2009) 175, 12; Tamm EuZW 2009, 439 ff. Verordnung (EG) Nr 1206/2001 über die Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- und Handelssachen vom 28.5.2001, ABl EG L 174/1 ff; siehe hierzu von Hein in dieser Kommentarreihe; siehe ebenfalls Huber ZEuP 2014, 642 ff; Thole IPRax 2014, 255 ff; vgl ferner das EG-Beweisaufnahmedurchführungsgesetz, BGBl 2003 I 2166 ff. Zum intertemporalen Anwendungsbereich siehe Art 24 Abs 2 EG-BewVO. Im Verhältnis zu den zehn mit Wirkung zum 1.5.2004 der EU beigetretenen neuen Mitgliedstaaten gilt der Sekundärrechtsakt seit diesem Stichtag; vgl Art 2 der Akte über die Bedingungen des Beitritts, BGBl 2003 II 1418; hierzu auch Hess IPRax 2004, 374, 376. Entsprechendes gilt für Beweisaufnahmen im Verhältnis zu den am 1. Januar 2007 der EU beigetretenen Bulgarien und Rumänien (vgl Art 2 der Akte über die Bedingungen des Beitritts, BGBl 2006 II 1146, 1166) sowie zur Republik Kroatien, die am 1. Juli 2013 der EU beigetreten ist (vgl Art 2 der Akte über die Bedingungen des Beitritts, BGBl 2013 II 586, 592). Einen wertenden Überblick zu diesem Rechtsakt vier Jahre nach seinem Inkrafttreten bietet Knöfel EuZW 2008, 267 ff; siehe auch Heinze IPRax 2008, 480 ff; zum Verhältnis der EG-VollstrTitelVO zu nationalen Beweisverfahren: Sujecki, EWS 2013, 80. Beachte auch den Kommissionsbericht über die Anwendung der Harmonisierungsmaßnahme: KOM (2007) 769 sowie die Entschließung des EP, A6-0058/2009. Rauscher/von Hein Art 1 EG-BewVO Rn 22. Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27.7.2001, BGBl 2001 I 1887 ff; zu § 128a ZPO siehe Fischer DRiZ 2005, 90 ff; eingehend hierzu auch Rauscher/von Hein Art 10 EG-BewVO Rn 36 ff; Gebauer/ Wiedmann/Huber Art 10 EG-BewVO Rn 139 ff; zu grenzüberschreitenden Videoverhandlungen siehe Stadler ZZP 115 (2002), 413, 441. Verordnung (EG) Nr 805/2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen vom 21.4.2004, ABl EU L 143/15 ff; vgl hierzu die Ausführungen von Rauscher/Pabst EGVollstrTitelVO; der Bundestag hat am 12.5.2005 dem EG-Vollstreckungsdurchführungsgesetz zugestimmt; dieses trat zusammen mit der EG-VollstrTitelVO am 21.10.2005 in Kraft, BGBl 2005 I 2477 ff; zur Kritik an der vorgesehenen Vollstreckungsabwehrklage: Halfmeier IPRax 2007, 382, 386 f; Hess IPRax 2004, 493 f; Leible/Lehmann NotBZ 2004, 453, 461; als Replik beachte die Angaben bei Wagner IPRax 2005, 401, 405 ff; siehe auch Röthel/Sparmann WM 2006, 2285, 2292; zur Zulässigkeit von Rechtsbehelfen des Schuldners nach der griechischen ZPO Tsikrikas ZZPInt 11 (2006), 51; zum niederländischen Durchführungsgesetz: Sujecki IPRax 2006, 525 ff; umfassend hierzu Bittmann, Vom Exequatur zum qualifizierten Klauselerteilungsverfahren (2008) 182 ff, 208. Einen Überblick geben Schulze/Zuleeg/Kadelbach/Staudinger, Handbuch der Europäischen Rechtspraxis § 22 Rn 207 ff; Bittmann, Vom Exequatur zum qualifizierten Klauselerteilungsverfahren (2008); Gebauer NJ 2006, 103 ff; Graf v Bernstorff RIW 2007, 88 ff; Luckey ZGS 2005, 420 ff; Rausch FuR 2005, 437 ff; Rauscher GPR 2004, 286 ff; Rott EuZW 2005, 167, 168 f; Röthel/Sparmann WM 2006, 2285 ff; Stein EuZW 2004, 679 ff; Rellermeyer RPfleger 2005, 389 ff; Strasser Rpfleger 2007, 249 ff; Wagner IPRax 2005, 189 ff; Wagner NJW 2005, 1157 ff; weitere Nachweise bei Jayme/Kohler IPRax 2005, 481, 486; aus pol-

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schaffen, der im Zweitstaat ohne ein vorheriges Zwischenverfahren vollstreckbar ist. Damit entfällt das bisher nach der Brüssel I-VO notwendige Vollstreckbarerklärungsverfahren66 und wird das in Art 6 EMRK verbürgte Recht des Gläubigers auf eine effektive Zwangsvollstreckung gestärkt.67 Die in einem Mitgliedstaat ergangene und für vollstreckbar erklärte Entscheidung kann nun nach Art 39 Brüssel Ia-VO auch in einem anderen Mitgliedstaat durchgesetzt werden, ohne dass es eines Vollstreckbarerklärungsverfahrens mehr bedarf. Die EG-VollstrTitelVO, welche nach ihrem Art 33 S 1 am 21. Januar 2005 in Kraft getreten ist, gilt abgesehen von einigen Artikeln seit diesem Zeitpunkt68 in allen Mitgliedstaaten69 mit Ausnahme Dänemarks.70 Die EG-VollstrTitelVO ergänzt nach ihrem Art 27 lediglich die Brüssel I-VO, so dass Gläubiger die Vollstreckbarerklärung wahlweise71 nach Maßgabe dieses Sekundärrechtsakts beantragen können.72 Das Wahlrecht des Gläubigers besteht auch mit Blick auf die Brüssel Ia-VO, da der Sekundärrechtsakt die Anwendbarkeit der EG-VollstrTitel-VO nicht versperrt. Wenngleich beiden Verordnungen die Abschaffung des Exequaturverfahrens gemeinsam ist, so besteht der Unterschied darin, dass die Brüssel Ia-VO das sog. Modell des „umgekehrten Verfahrens“73 verfolgt. Dies hat zum Inhalt, dass der Schuldner derjenige ist, der aktiv handeln muss, sofern er die ipso iure bestehende Vollstreckbarkeit der Entscheidung beseitigen möchte.74 Unberührt bleibt laut Art 28 EG-VollstrTitelVO75 ferner die EG-ZustVO. Mit der EG-VollstrTitelVO soll dem Gläubiger ein zeitund kostensparender Weg eröffnet werden, seinen titulierten Anspruch innerhalb des Binnenmarktes durchzusetzen,76 indem das Exequaturverfahren unter Einschluss des ordre

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nischer Sicht siehe Taborowski IPRax 2007, 250 ff; eine Gegenüberstellung von Brüssel I-VO und EGVollstrTitelVO bietet: Bach, Grenzüberschreitende Vollstreckung in Europa (2008) 256 ff. Kritisch äußern sich etwa Stadler RIW 2004, 801 ff; Stadler IPRax 2004, 2, 5 ff; Kohler in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002), 147, 158 ff; zum Bedeutungsverlust der Brüssel I-VO durch die Einführung des Europäischen Vollstreckungstitels: Mankowski FS Kropholler (2008) 829 ff. Hierzu Hess JZ 2005, 540, 545. Siehe Art 33 S 2 EG-VollstrTitelVO; vgl Wagner NJW 2004, 1835, 1836. Dieser Sekundärrechtsakt gilt ebenso im Verhältnis zu den zehn mit Wirkung zum 1.5.2004 der EU beigetretenen neuen Mitgliedstaaten; vgl Art 2 der Akte über die Bedingungen des Beitritts, BGBl 2003 II 1418. Entsprechendes beansprucht für die am 1.1.2007 in die EU aufgenommenen Staaten Bulgarien und Rumänien Geltung, vgl Akte über die Bedingungen des Beitritts, BGBl 2006 II 1146, 1166 sowie für Kroatien im Wege des am 1.7.2013 erfolgten EU-Beitritts, vgl Akte über die Bedingungen des Beitritts, BGBl 2013 II 586, 592. Vgl Art 2 Abs 3 EG-VollstrTitelVO sowie ErwGr 25 der EG-VollstrTitelVO. Ein paralleles Vorgehen des Gläubigers dürfte aus Kostengründen wohl ein allein theoretisches Konstrukt sein. Jedenfalls wird das jeweilige nationale Zwangsvollstreckungsrecht als ultima ratio einer zweimaligen Vollstreckung entgegenstehen. Siehe Heinig GPR 2010, 36, 37; Wagner NJW 2004, 1835, 1836. Besteht ein Europäischer Vollstreckungstitel, so fehlt es daneben für eine Vollstreckbarerklärung nach der Brüssel I-VO am Rechtsschutzbedürfnis: OLG Stuttgart Rpfleger 2009, 688, 689 m zust Anm Strasser 690 f; BGH IPRax 2011, 81 f; Anm zu den beiden Urteilen Kienle EuZW 2010, 334 f. Pohl IPRax 2013, 109, 112; von Hein RIW 2013, 97, 109. Pohl IPRax 2013, 109, 112. Vgl auch ErwGr 21 EG-VollstrTitelVO. Siehe hierzu Hüßtege FS Jayme (2004) 371.

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public-Vorbehalts77 entfällt.78 Im Ergebnis verankert der Gemeinschaftsgesetzgeber damit ein Stück weit das Herkunftslandprinzip im Europäischen Zivilverfahrensrecht.79 Denn eine Rechtsmäßigkeitskontrolle wird ausschließlich dem Erststaat zugewiesen, während dem Vollstreckungsstaat nur in äußerst beschränktem Maße Prüfungskompetenzen zukommen.80 Die Vollstreckung selbst unterliegt grds dem Recht des Vollstreckungsstaates (Art 20 Abs 1 EG-VollstrTitelVO). Der sachliche Anwendungsbereich der EG-VollstrTitelVO bezieht sich nach ihrem Art 2 Abs 1 S 1 ausschließlich auf Geldforderungen81 in Zivil- und Handelssachen, sofern nicht – in Parallele zur Brüssel Ia-VO – ein Ausschluss gemäß Art 2 Abs 1 S 2 bzw Abs 2 EGVollstrTitelVO eingreift.82 Der Sekundärrechtsakt bezieht mithin auch Unterhaltsansprüche ein.83 Als Grundlage eines Europäischen Vollstreckungstitels kommen nach Art 3 Abs 1 EG-VollstrTitelVO Entscheidungen84 (Art 4 Nr 1, 7 EG-VollstrTitelVO), gerichtliche Vergleiche (Art 3 Abs 1 lit a, Art 24 EG-VollstrTitelVO85) und öffentliche Urkunden (Art 3 Abs 1, lit b, Art 4 Nr 3, Art 25 EG-VollstrTitelVO) in Betracht.86 Der Titel muss im Aus77

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Hierzu Hess JZ 2005, 540, 545; kritisch Röthel/Sparmann WM 2006, 2285, 2292 f; Sujecki ZEuP 2008, 458 ff; zur mangelnden Bedeutung des ordre public-Vorbehaltes im Rahmen der Brüssel I-VO Hess/ Bittmann IPRax 2007, 277, 279; siehe auch aus praktischem Blickwinkel Hohloch FS Kropholler (2008) 809 ff. Vgl Art 1 und 5 EG-VollstrTitelVO; zu einer Fallkonstellation, bei welcher der Europäische Vollstreckungstitel angesichts der fehlerhaften Zustellung im Vollstreckungsmitgliedstaat nicht hätte überprüft werden können, wohingegen der im Anlassstreit maßgebliche Art 34 Nr 2 Brüssel I-VO (nun Art 45 Abs 1 lit b Brüssel Ia-VO) den Schuldnerschutz sicherstellt, siehe OLG Zweibrücken IPRax 2006, 487 ff mAnm Roth 466 f; Windolf/Zemmrich JuS 2007, 803 ff; vgl auch EuGH Rs C-283/05 ASML Netherlands BV/SEMIS EuGHE I 2006, 12041 ff = IPRax 2008, 519 ff mAnm Geimer 498 ff = ZZPInt 11 (2006) 190 ff mAnm Leible/Reinert 196 ff; BGH FamRZ 2008, 586, 588 mAnm Gottwald 591 = IPRax 2008, 530 ff mAnm Roth 501 ff sowie BGH NJW-RR 2007, 638 f; zu Art 27 Nr 2 EuGVÜ/LugÜbk 1988 siehe EuGH Rs C-522/03 Scania Finance France SA/Rockinger EuGHE I 2005, 8639 ff = IPRax 2006, 157 ff mAnm Stadler 116 ff sowie BGH NJW 2008, 1531 ff; vgl auch OLG Hamm NJW-RR 2007, 1722 ff. Leible/Lehmann NotBZ 2004, 453, 454. Vgl östOGH IPRax 2008, 440 ff mAnm Bittmann 445 ff; hierzu auch Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2009, 1, 16. Vgl Art 4 Nr 2 EG-VollstrTitelVO. Der Ausschluss im Hinblick auf „acta iure imperii“ in Art 2 Abs 1 S 2 EG-VollstrTitelVO hat im Vergleich zur Brüssel Ia-VO wohl eine eher klarstellende Funktion. So auch Röthel/Sparmann WM 2006, 2285, 2285; Strasser FPR 2007, 451, 454; Wagner IPRax 2005, 189, 192; zur Fortentwicklung der EG-VollstrTitelVO durch die geplante Unterhaltsverordnung: Gebauer FPR 2006, 252 ff; vgl auch Rn 6e, Rn 65. Zu Rechtsbehelfsentscheidungen siehe Art 3 Abs 2 EG-VollstrTitelVO; hierzu Gebauer/Wiedmann/Bittmann Art 3 EG-VollstrTitelVO Rn 28; in Betracht kommt auch ein Kostenfestsetzungsbeschluss nach § 140 ZPO: OLG Stuttgart IPRax 2008, 260 f mAnm Roth 235 ff; OLG Stuttgart OLGR 2008, 699 f. Angesichts der abweichenden Terminologie zu Art 59 unterfällt dieser Kategorie auch der Beschluss nach §§ 794 Abs 1 Nr 4 lit b, 796b ZPO; siehe die Angaben bei Leible/Lehmann NotBZ 2004, 453, 456; zur umstrittenen Qualität des für vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleichs als Titel im Rahmen der Brüssel I-VO vgl die Angaben bei Schulze/Zuleeg/Kadelbach/Staudinger, Handbuch der Europäischen Rechtspraxis § 22 Rn 189, 202. Zum intertemporalen Anwendungsbereich beachte Art 26 EG-VollstrTitelVO.

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gangsstaat vollstreckbar sein (Art 6 Abs 1 lit a EG-VollstrTitelVO).87 Hingegen ist nicht erforderlich, dass die Entscheidung Rechtskraft entfaltet, so dass eine vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils nach dem Recht des Ursprungsstaats genügt. Darüber hinaus setzt die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel die Unbestrittenheit der Forderung voraus. Diese Bedingung liegt nach Art 3 Abs 1 lit c EG-VollstrTitelVO selbst dann vor, wenn der Schuldner dem Anspruch zwar zunächst widersprochen hat, daraufhin aber nicht zur Verhandlung erscheint. Erfasst sind damit etwa auch Versäumnisurteile, welche im Anschluss an eine Verteidigungsanzeige im schriftlichen Vorverfahren ergehen.88 Dies erscheint nicht frei von Bedenken, weil es sich streng genommen nicht um einen konsensualen Titel, sondern einen „nicht mehr bestrittene(n)“ Anspruch handelt.89 Da es einigen Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen innerstaatlichen Vorschriften jedoch nicht möglich war, derartige Forderungen mit von Anfang an unbestrittenen gleichzusetzen, hat der Sekundärrechtsgeber in Art 3 Abs 1 lit c EG-VollstrTitelVO einen Verweis auf nationale Besonderheiten aufgenommen.90 Darüber hinaus sind bei Entscheidungen unter Einschluss der Anerkenntnisurteile die Einhaltung der Art 10 ff Brüssel Ia-VO in Versicherungssachen sowie der ausschließlichen Zuständigkeit nach Art 24 Brüssel Ia-VO zu prüfen.91 Dies gilt nicht für gerichtliche Vergleiche und öffentliche Urkunden.92 Ferner schreibt der Sekundärrechtsgeber in Art 6 Abs 1 lit c EG-VollstrTitelVO für Verfügungen, die wie Versäumnisurteile in Abwesenheit getroffen werden und sich ebenso im Anwendungsbereich der Brüssel I-VO oftmals als „Problemfälle“ erwiesen haben,93 gewisse Mindeststandards für das Gerichtsverfahren im Ausgangsmitgliedstaat vor. Dies gilt beispielsweise für die Zustellung der Klage (Art 13–15 EGVollstrTitelVO) sowie die ordnungsgemäße Unterrichtung des Schuldners über verfahrensrechtliche Erfordernisse für das Bestreiten der Forderung sowie etwaige Konsequenzen des Nichtbestreitens oder -erscheinens (Art 17 EG-VollstrTitelVO).94 Sofern der Ablauf des Gerichtsprozesses diesen Mindestvorgaben nicht genügt, sieht Art 18 EG-VollstrTitelVO unter bestimmten Voraussetzungen eine Heilung des Verfahrensmangels vor.95 Schließlich legt der Gemeinschaftsgesetzgeber fest, dass eine Säumnisentscheidung gegen einen Verbraucher nur dann als Grundlage eines Europäischen Vollstreckungstitels dienen kann, wenn dieser von den Gerichten seines Wohnsitzstaates erlassen wurde (Art 6 Abs 1 lit d

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Siehe auch Art 24 Abs 1 und 25 Abs 1 EG-VollstrTitelVO bezüglich gerichtlicher Vergleiche und öffentlicher Urkunden. Siehe Gebauer/Wiedmann/Bittmann Art 3 EG-VollstrTitelVO Rn 26; Stadler RIW 2004, 801; Stein EuZW 2004, 679, 680; Windolf/Zemmrich JuS 2007, 803, 804; zur zeitlichen Abfolge zwischen dem Bestätigungsantrag des Vollstreckungsgläubigers und der Widerspruchsanzeige des Vollstreckungsschuldners OLG Wien Urt v 14.6.2007 – 1 R 85/07p mAnm Pichler GPR 2008, 99. Stein EuZW 2004, 679, 680; Stein IPRax 2004, 181, 188. Hierzu Stein EuZW 2004, 679, 680; Stein IPRax 2004, 181, 188. Vgl Art 6 Abs 1 lit b EG-VollstrTitelVO. Dies folgt aus Art 24 Abs 3, Art 25 Abs 3 EG-VollstrTitelVO. Vgl Stadler RIW 2004, 801, 808. Siehe in diesem Zusammenhang Stein IPRax 2004, 181, 188; zur Frage, in welcher Sprache die Belehrung erfolgen muss Röthel/Sparmann WM 2006, 2285, 2287 f; zum Widerruf der Bestätigung nach dem Sekundärrechtsakt Roth IPRax 2013, 239 ff. Beachte in diesem Zusammenhang OLG Stuttgart IPRax 2009, 342 mAnm Hüßtege 321 ff.

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EG-VollstrTitelVO).96 Anerkenntnisurteile bleiben demgegenüber von diesem Schutzmechanismus ausgenommen.97 6b Im Anschluss an das Grünbuch über europäische Mahnverfahren und Maßnahmen zur

einfacheren und schnelleren Beilegung von Streitigkeiten mit geringem Wert,98 zwei Verordnungsvorschläge99 sowie weitere Verhandlungen des Rates100 erließ der Gemeinschaftsgesetzgeber am 12. Dezember 2006 die EG-MahnVO.101 Der Sekundärrechtsakt trat am 31.12.2006 in Kraft und gilt im Wesentlichen ab dem 12.12.2008 (Art 33 EG-MahnVO).102 Hiermit verfolgt der Gemeinschaftsgesetzgeber das Ziel, binnenmarktweit eine schnelle und effiziente Beitreibung unbestrittener, bezifferter Geldforderungen sicherzustellen und die Verfahrenskosten zu verringern.103 Dabei hat das Europäische Mahnverfahren nach ErwGr 10 der EG-MahnVO einen lediglich fakultativen Charakter, so dass es dem Gläubiger frei steht, einen unter den Sekundärrechtsakt fallenden Anspruch im Wege eines abgekürzten oder regulären Verfahrens nach Maßgabe der einschlägigen mitgliedstaatlichen Regeln durchzusetzen.104

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Kritisch im Hinblick auf den lückenhaften Verbraucherschutz: Rott EuZW 2005, 167, 168; zur in der Praxis problematischen Feststellung der Verbrauchereigenschaft im Falle fehlender Einlassung des Schuldners: Röthel/Sparmann WM 2006, 2285, 2289; schließt ein Verbraucher einen Versicherungsvertrag, wird man ihn ebenso diesem Schutzregime unterstellen müssen. Zum prozessualen Verbraucherschutz gegen den Vollstreckungstitel: Mankowski VuR 2010, 16 ff. So zutreffend Wagner IPRax 2005, 189, 194. KOM (2002) 746. KOM (2004) 173/3; KOM (2006) 57; hierzu Sujecki EuZW 2006, 330 ff; Sujecki ZEuP 2006, 124 ff. Hierzu Sujecki EuZW 2006, 609. Verordnung (EG) Nr 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens, ABl EU 2006 L 399/1 ff; zu diesem Gemeinschaftsrechtsakt etwa Fiorini ICLQ 2008, 449 ff; Freitag/Leible BB 2008, 2750 ff; McEleavy ICLQ 2008, 449 ff; Schimrick NJ 2008, 491 ff; Tschütscher/Weber ÖJZ 2007, 303 ff; Fabian, Die Europäische Mahnverfahrensverordnung im Kontext der Europäisierung des Prozessrechts (2010) sowie die Bearbeitung von Gruber in dieser Kommentarreihe; zur rügelosen Einlassung im Europäischen Mahnverfahren Eichel GPR 2014, 56 ff. Zu den Durchführungsvorschriften §§ 1087–1096 ZPO des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung (BTDrs 16/8839 vom 16.4.2008) siehe die Pressemitteilung des BMJ vom 30.1.2008; vgl auch Hess/Bittmann IPRax 2008, 305 ff; Sujecki EuZW 2008, 417. Beachte nunmehr auch das Gesetz zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung vom 30.10.2008, BGBl 2008 I 2122 ff; hierzu Vollkommer/Huber NJW 2009, 1105 ff. Vgl Art 1 Abs 1 EG-MahnVO sowie ErwGr 9. So findet etwa das deutsche Mahnverfahren auch dann statt, wenn der Mahnbescheid in einem anderen Mitgliedstaat zuzustellen ist (§§ 688 Abs 3 ZPO, 32 AVAG); eine rechtsvergleichende Gegenüberstellung von Vor- wie Nachteile verschiedener Mahnverfahren findet sich bei: Einhaus IPRax 2008, 323 ff; Kormann Das neue Europäische Mahnverfahren im Vergleich zu den Mahnverfahren in Deutschland und Österreich (2007); vgl auch Sujecki Das elektronische Mahnverfahren (2008); die Schwäche der EGMahnVO betonend, wonach der Rechtsakt keine Aussagen über die verjährungsunterbrechende Wirkung der Einleitung des Mahnverfahrens enthält und somit die lex causae einschlägig ist: Röthel/Sparmann WM 2007, 1101, 1109.

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Diese an sämtliche Mitgliedstaaten mit Ausnahme Dänemarks105 adressierte Verordnung erfasst, anders als der erste Verordnungsvorschlag, der auch reine Inlandsfälle betraf,106 nur Sachverhalte mit grenzüberschreitendem Bezug (Art 2 Abs 1 S 1 EG-MahnVO).107 Die Harmonisierungsmaßnahme betrifft Zivil- und Handelssachen losgelöst von der Art des sachlich zuständigen Gerichts und gilt indes nicht für Steuer-, Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten. Während sich insofern eine Übereinstimmung mit der Brüssel Ia-VO108 ergibt, deckt sich der Ausschlusskatalog des Art 2 Abs 2 EG-MahnVO nicht mit demjenigen der Brüssel Ia-VO. Der Rechtsakt sieht keinen Höchstbetrag vor,109 bis zu dem Geldforderungen110 im Wege des Mahnverfahrens beigetrieben werden können. Diese müssen jedoch nicht nur unbestritten (Art 1 Abs 1 lit a EG-MahnVO) und beziffert (Art 4 EG-MahnVO),111 sondern zum Zeitpunkt der Beantragung112 des Europäischen Zahlungsbefehls auch fällig sein (Art 4 EG-MahnVO). Künftig anfallende laufende Zahlungen bleiben mithin vom Anwendungsbereich ausgenommen.113 Die Harmonisierungsmaßnahme greift zudem unabhängig davon ein, ob der Anspruch von seinem Rechtsgrund her vertraglich oder deliktisch zu qualifizieren ist.114 Die Harmonisierungsmaßnahme sieht ein einstufiges,115 „nicht beweispflichtiges“116 Mo105 106

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Art 2 Abs 3 EG-MahnVO. Kritisch unter Bezugnahme auf den Kompetenztitel Leible/Staudinger EuLF (D) 2000/2001, 225, 228; zustimmend dagegen Sujecki EuZW 2005, 45, 46; die Ausführungen der Kommission lassen erkennen, dass sie sich der primärrechtlichen Bedenken bewusst war, vgl KOM (2004) 173/3, 7 f. Das Europäische Parlament sprach sich hingegen dafür aus, dem Sekundärrechtsakt allein grenzüberschreitende Mahnverfahren zu unterstellen; siehe den Bericht v 18.7.2005, A6-0240/2005; im Hinblick auf die Brüssel Ia-VO vgl die Angaben in Rn 19. Eine grenzüberschreitende Sache iSd Verordnung ist gegeben, wenn zumindest eine der Parteien im Zeitpunkt der Antragstellung ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt (laut Art 3 Abs 2 EGMahnVO finden insoweit die Art 59, 60 Brüssel I-VO – nun Art 62, 63 Brüssel Ia-VO –Anwendung) in einem anderen Mitgliedstaat als dem des befassten Gerichts hat, Art 3 Abs 1, 3 EG-MahnVO. Ausreichend ist demnach, wenn lediglich der Antragsgegner seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat: Hess/Bittmann IPRax 2008, 305, 306; McGuire GPR 2007, 303, 304. Vgl hierzu die Angaben bei Schulze/Zuleeg/Kadelbach/Staudinger, Handbuch der Europäischen Rechtspraxis § 22 Rn 216 f. Siehe ErwGr 9 S 2 Verordnungsvorschlag KOM (2004) 173/3; Röthel/Sparmann WM 2007, 1101, 1108. Herausgabeansprüche oder Forderungen, die etwa auf die Vornahme einer Handlung oder Unterlassung gerichtet sind, werden demnach ausgenommen; vgl KOM (2004) 173/3, 11. Damit sollen Geldforderungen – wie etwa bei immateriellen Schäden – unberücksichtigt bleiben, die sich nicht in Form eines konkreten Betrages beziffern lassen; vgl KOM (2004) 173/3, 11. Vgl hierzu Art 7 ff EG-MahnVO. Beachte ErwGr 9 S 3 Verordnungsvorschlag KOM (2004) 173/3. Beachte jedoch den Ausschlusstatbestand in Art 2 Abs 3 lit d EG-MahnVO; kritisch hierzu Röthel/ Sparmann WM 2007, 1101; Sujecki NJW 2007, 1622, 1623. Dem Schuldner stehen im deutschen Mahnverfahren mit dem Widerspruch und dem Einspruch zwei Rechtsbehelfe zu, wohingegen die EG-MahnVO nur den Einspruch kennt; vgl auch Freitag IPRax 2007, 509, 509; Röthel/Sparmann WM 2007, 1101, 1101; Sujecki NJW 2007, 1622, 1625; insoweit kritisch McGuire GPR 2007, 303, 306 f. Art 7 Abs 2 lit e EG-MahnVO zufolge muss der Antrag lediglich eine Bezeichnung von Beweisen enthalten, ohne den Beweis erbringen zu müssen; hierzu Röthel/Sparmann WM 2007, 1101, 1103.

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dell vor. Einem Antrag117 auf Erlass eines Europäischen Zahlungsbefehls nach Maßgabe des Art 7 Abs 1 EG-MahnVO folgt, soweit die in Art 7 Abs 2 EG-MahnVO näher bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind und die Forderung begründet erscheint (Art 8 S 1, 11 Abs 1 lit b EG-MahnVO),118 die Ausfertigung eines Europäischen Zahlungsbefehls.119 Dieser ist mit dem Vollstreckungsbescheid in § 699 ZPO120 vergleichbar. Der Schuldner hat die Möglichkeit die Forderung zu begleichen oder innerhalb von 30 Tagen nach der Zustellung121 des Europäischen Zahlungsbefehls einen Einspruch einzulegen (Art 16 EG-MahnVO). Die frist- und formgemäße Anzeige hat zur Folge, dass das Mahnverfahren beendet und grds als ein streitiges Verfahren im Einklang mit den Regeln eines ordentlichen Zivilprozesses fortgesetzt wird. Diesbezüglich ist auf das Recht desjenigen Mitgliedstaates abzustellen, dem der Zahlungsbefehl entstammt (Art 17 Abs 1, 2 EGMahnVO).122 Bleibt der Antragsgegner hingegen untätig, erklärt das Gericht im Ursprungsmitgliedstaat den Zahlungsbefehl unverzüglich für vollstreckbar (Art 18 Abs 1 EG-MahnVO).123 Hiervon unberührt bleibt das Recht des Antragsgegners ausnahmsweise auch nach Fristablauf die Überprüfung des Europäischen Zahlungsbefehls zu beantragen (Art 20 EGMahnVO).124 Art 19 EG-MahnVO zufolge wird der für vollstreckbar erklärte Europäische Zahlungsbefehl in anderen Mitgliedstaaten ohne Durchführung eines Exequaturverfahrens anerkannt und vollstreckt.125 Die Vollstreckung selbst beurteilt sich nach dem Recht des Vollstreckungsmitgliedstaates (Art 21 Abs 1 EG-MahnVO) und kann nur aus bestimmten Gründen verweigert, ausgesetzt oder beschränkt werden.126 117

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In Übereinstimmung mit der deutschen Rechtslage sieht der Sekundärrechtsakt keinen Anwaltszwang vor; vgl Art 24 EG-MahnVO; zum deutschen Recht siehe §§ 689 Abs 1 S 1, 78 ZPO. Zur Prüfungsdichte siehe Hess/Bittmann IPRax 2008, 305, 307 f; Rauscher/Rauscher, EuZPR2 (2006) Einf EG-MahnVO Rn 22; Sujecki NJW 2007, 1622, 1624; ein Vergleich mit den §§ 688 ff ZPO findet sich bei Röthel/Sparmann WM 2007, 1101, 1106. Art 12 Abs 1 EG-MahnVO zufolge erlässt das Gericht den Zahlungsbefehl so bald wie möglich und in der Regel innerhalb von 30 Tagen nach Einreichung des Antrags. Legt der Antragsgegner gegen den Vollstreckungsbescheid im deutschen Recht nicht fristgemäß Einspruch (§ 700 ZPO) ein, wird er formell rechtskräftig (§§ 705, 339 Abs 1 ZPO). Ob und inwieweit dieser Titel auch in materielle Rechtskraft erwächst – hiervon geht die gesetzliche Regelung in §§ 794 Abs 1 Nr 4, 795 S 1, 767 Abs 2, 796 Abs 2 und 3 ZPO aus – wird jedoch zunehmend in Zweifel gezogen: vgl Thomas/ Putzo/Hüßtege § 700 ZPO Rn 2. Der Sekundärrechtsakt enthält besondere Regeln über die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Antragsgegner (Art 13–15 EG-MahnVO). Diese Vorschriften verdrängen jedoch weder das insoweit maßgebliche innerstaatliche Recht noch die EG-ZustVO 2007, sondern stellen nur einen Maßstab dar: Hess/ Bittmann IPRax 2008, 305, 309; McGuire GPR 2007, 303, 305; Röthel/Sparmann WM 2007, 1101, 1106 f; vgl auch Art 27 EG-MahnVO; zur EG-ZustVO 2007 siehe Rn 5. Die Verfahrensordnung des betreffenden Mitgliedstaates entscheidet auch darüber, ob ein Anwaltszwang besteht; vgl Art 26 EG-MahnVO. Damit soll der Zahlungsbefehl dem in einem ordentlichen Zivilprozess ergangenen rechtskräftigen Urteil gleichgestellt werden: siehe ErwGr 15 S 3 Verordnungsvorschlag KOM (2004) 173/3. Hierzu Freitag IPRax 2007, 509 ff. Kritisch zur Abschaffung des ordre public-Vorbehalts Sujecki ZEuP 2008, 458 ff. Vgl Art 22, 23 EG-MahnVO; hierzu Freitag IPRax 2007, 509 ff; Hess/Bittmann IPRax 2008, 305, 309 ff; Röthel/Sparmann WM 2007, 1101, 1104 f; speziell zur Vollstreckungsgegenklage bei Mahnverfahren Halfmeier IPRax 2007, 381, 388.

Juli 2015

Einleitung

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Bei Verbraucherverträgen sieht der Gemeinschaftsrechtsakt in seinem Art 6 Abs 2 eine Sonderregel für die internationale gerichtliche Zuständigkeit bei Mahnverfahren vor. Hiernach sind – sofern der Verbraucher Antragsgegner ist – die Gerichte an seinem Wohnsitz ausschließlich zuständig.127 Im Übrigen greift der Zuständigkeitskatalog der Brüssel Ia-VO128 ein.129 Mangels entsprechender Vorschriften sind die Mitgliedstaaten frei, die sachliche und örtliche Zuständigkeit festzulegen sowie zentrale Mahngerichte zu schaffen.130 Im Nachgang zum Grünbuch über ein Europäisches Mahnverfahren sowie Maßnahmen zur 6c einfachen und schnellen Beilegung von Streitigkeiten mit geringem Streitwert131 sowie einem Verordnungsvorschlag der Kommission132 hat der Gemeinschaftsgesetzgeber am 11.7.2007 die EG-BagatellVO zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen133 erlassen. Mit dem nur grenzüberschreitende Sachverhalte134 innerhalb des Binnenmarkts (mit Ausnahme Dänemarks)135 erfassenden Sekundärrechtsakt136 verfolgt die Europäische Union das Ziel, als Alternative zu den innerhalb der Mitgliedstaaten bereits existierenden Instrumenten Rechtssachen mit geringem Streitwert einfacher, schneller und kostengünstiger beizulegen (Art 1 S 1, 2 EG-BagatellVO). Die am 1.8.2007 in Kraft getretene und ab 1.1.2009137 geltende small-claims Verordnung erfasst Zivil- und Handelssachen bis zu einem Wert von

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Dies gilt auch im Hinblick auf Art 24 und 25 Brüssel Ia-VO; zur Brüssel I-VO: Heinig GPR 2010, 36, 37 f mwN; insoweit kritisch Einhaus IPRax 2008, 323, 326; vgl auch McGuire GPR 2007, 303, 304. Hierzu Schulze/Zuleeg/Kadelbach/Staudinger, Handbuch der Europäischen Rechtspraxis § 22 Rn 204. Noch zur Brüssel I-VO siehe insofern die Angaben bei Schulze/Zuleeg/Kadelbach/Staudinger, Handbuch der Europäischen Rechtspraxis § 22 Rn 181 ff. Kritisch insoweit zur dem ursprünglichen Kommissionsvorschlag Schollmeyer IPRax 2002, 478, 483; Sujecki EuZW 2005, 45, 46, 48; abweichend die Einschätzung von Einhaus EuZW 2005, 165 f. Ebenso Hess/Bittmann IPRax 2008, 305, 306; Sujecki NJW 2007, 1622, 1623; zu den Mitteilungspflichten der Mitgliedstaaten siehe Art 29 Abs 1 lit a EG-MahnVO. KOM (2002) 746. KOM (2005) 87; beachte hierzu auch das erläuternde Arbeitspapier der Kommission SEC (2005) 352; Haibach European Review of Private Law 2005, 593 ff. Verordnung (EG) Nr 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen, ABl EU 2007 L 199/1 ff. Wie bei der EG-MahnVO hat der Gemeinschaftsgesetzgeber von einem gleichermaßen reine Inlandsfälle erfassenden Rechtsakt Abstand genommen, vgl hierzu KOM (2005) 87, 5 ff; Leible/Staudinger EuLF (D) 2000/2001, 225, 228. Vgl ErwGr 38 sowie Art 2 Abs 3 EG-BagatellVO. Einen Überblick geben hierzu Brokamp, Das Europäische Verfahren für geringfügige Forderungen (2008); Engels AnwBl 2008, 51 f; Fiorini ICLQ 2008, 449 ff; Freitag/Leible BB 2009, 2 ff; Haibach EuZW 2008, 137 ff; Jahn NJW 2007, 2890 ff; Kern JZ 2012, 389 ff; Kotzur GPR 2014, 98 ff; McEleavy ICLQ 2008, 449 ff; Schimrick NJ 2008, 491 ff; Sujecki ZRP 2014, 84 ff sowie Varga in dieser Kommentarreihe. Zu den Durchführungsvorschriften §§ 1097–1109 ZPO des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung (BTDrs 16/8839 vom 16.4.2008) siehe die Pressemitteilung des BMJ vom 30.1.2008; vgl auch Hess/Bittmann IPRax 2008, 305 ff; Sujecki EuZW 2008, 417. Beachte nunmehr auch das Gesetz zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung vom 30.10.2008, BGBl 2008 I 2122 ff; hierzu Vollkommer/Huber NJW 2009, 1105 ff.

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2000 Euro,138 sofern nicht der Ausnahmekatalog in Art 2 Abs 1 S 2, Abs 2 des Verordnungsvorschlags eingreift. Über die Brüssel Ia-VO hinaus bleibt etwa das Arbeitsrecht ausgenommen.139 Die gemäß Art 5 Abs 1 EG-BagatellVO grds schriftlich durchzuführenden Bagatellverfahren werden europaweit durch ein einheitliches Antragsformular beim zuständigen Gericht140 eingeleitet (Art 4 EG-BagatellVO), ohne dass ein Anwaltszwang bestünde (Art 10 EG-BagatellVO). Das Gesuch ist innerhalb von 14 Tagen nach Eingang des Klageformblatts abzusenden und dem Beklagten zuzustellen (Art 5 Abs 2 EG-BagatellVO), der Gegner muss hierauf binnen 30 Tagen antworten (Art 5 Abs 3 EG-BagatellVO). Innerhalb weiterer 30 Tage141 erlässt das Gericht – sofern sämtliche Entscheidungsgrundlagen vorliegen142 – ein Urteil. Um die Beitreibung geringfügiger Forderungen zu beschleunigen, ist die Entscheidung darüber hinaus – unbeschadet eines etwaigen Rechtsmittels143 – sofort vollstreckbar, und zwar über § 708 Nr 11 ZPO hinaus ohne Sicherheitsleistung (Art 15 Abs 1 EG-BagatellVO). Sollte eine Partei das Urteil angefochten oder eine Überprüfung nach Art 18 EG-BagatellVO beantragt haben, kann das Vollstreckungsverfahren jedoch auf Sicherungsmaßnahmen beschränkt und von einer zu leistenden Sicherheit abhängig gemacht werden (Art 23 EG-BagatellVO). Nach Art 20 EG-BagatellVO ist die Entscheidung schließlich in jedem anderen Mitgliedstaat ohne eine Anfechtungsmöglichkeit automatisch anzuerkennen und ohne ein vorangehendes Exequatur zu vollstrecken.144 Die Vollstreckung selbst unterliegt dem Recht des Vollstreckungsmitgliedstaats; ein im Zuge des europäischen Bagatellverfahrens ergangenes Urteil ist insoweit mit einer im Vollstreckungsstaat erlassenen Entscheidung gleich zu behandeln (Art 21 Abs 1 EG-BagatellVO). Dies setzt voraus, dass der Antragsteller eine Ausfertigung des Urteils sowie eine Bestätigung iSv Art 20 Abs 2 EG-BagatellVO vorlegt (Art 21 EG-BagatellVO) und die Vollstreckung nicht ausnahmsweise nach Art 22 EG-BagatellVO abzulehnen ist. Die Kommission hat im November 2013 einen Vorschlag zur Reform der EU-Mahn- sowie EU-BagatellVO vorgestellt.145 Eine der wichtigsten Änderungen stellt da138

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Das Verfahren nach billigem Ermessen ist nach § 495a S 1 ZPO allein bis zu einem Streitwert von sechshundert Euro zulässig. Art 2 Abs 2 lit f EG-BagatellVO auf die Brüssel I-VO Bezug nehmend. Die internationale Zuständigkeit beurteilt sich nach der Brüssel Ia-VO; vgl Hess/Bittmann IPRax 2008, 305, 311; Jahn NJW 2007, 2890, 2893. Vgl Art 7 Abs 1 EG-BagatellVO. Andernfalls fordert das Gericht weitere Auskünfte von den Parteien ein, ordnet eine Beweisaufnahme an oder lädt zu einer mündlichen Verhandlung ein, Art 5 Abs 1 EG-BagatellVO. Art 17 Abs 1 EG-BagatellVO zufolge steht es den Mitgliedstaaten frei, ein Rechtsmittel gegen ein unter dem Regime der Harmonisierungsmaßname ergangenes Urteil vorzusehen. In Deutschland findet ab einem Beschwerdewert über 600 Euro die Berufung (§§ 511 ff ZPO) und im Falle ihrer Zulassung die Revision (§§ 542 ff ZPO) statt; vgl Jahn NJW 2007, 2890, 2894. Darüber hinaus sieht Art 18 EG-BagatellVO eine für alle Mitgliedstaaten verbindliche Sonderregel für die Überprüfung von Urteilen vor. Kritisch zur Abschaffung des ordre public-Vorbehalts Sujecki ZEuP 2008, 458 ff. Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen und der Verordnung (EG) Nr 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens, KOM (2013) 794; s. hierzu Huber GPR 2014, 242 ff.

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Einleitung

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bei die Anhebung der Streitwertgrenze von 2.000 auf 10.000 Euro dar. Diese Neuregelung bezweckt insbesondere den Schutz auch mittelständischer Unternehmen. In der Zukunft dürfte die Bedeutung konsensualer Titel im Binnenmarkt noch weiter zu- 6d nehmen. Die in Deutschland insbesondere mit der ZPO-Reform146 angestrebte stärkere Institutionalisierung des Schlichtungsgedankens entspricht einer allgemeinen Entwicklung im Binnenmarkt.147 Im Auftrag der Kommission hatte die Storme-Kommission148 bereits im Jahre 1993 ein Modellgesetz vorgelegt, das gemeineuropäische prozessuale Grundsätze enthielt.149 Der Entwurf sah in der gerichtlichen Vergleichsförderung eine gemeinsame Verfahrenstradition. Die Kommission hat ferner zwei Empfehlungen150 für die außergerichtliche Beilegung von Verbraucherrechtsstreitigkeiten verabschiedet und ein Grünbuch über alternative Verfahren zur Streitbeilegung im Zivil- und Handelsrecht vorgelegt.151 Dem ist ein Richtlinienvorschlag hinsichtlich Mediationsverfahren152 gefolgt. Die nunmehr am 21.5.2008 erlassene EG-MediationsRL153 dient dem Ziel, den Unionsbürgern einen leichteren Zugang zur Streitschlichtung zu ermöglichen und die gütliche Beilegung von Streitigkeiten zu fördern.154 Der Sekundärrechtsakt155 erstreckt sich räumlich-territorial auf den gesamten Binnenmarkt mit Ausnahme Dänemarks,156 erfasst alle

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Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27.7.2001, BGBl 2001 I 1887 ff. Siehe hierzu auch Mayr/Weber ZfRV 2007, 163 ff; Stürner in: Breidenbach ua (Hrsg), Konsensuale Streitbeilegung (2001) 5, 10 f; siehe auch Kayser, Alternative Formen gerichtlicher und außergerichtlicher Streitbeilegung im deutschen und französischen Zivilprozess (2006). Storme (Hrsg), Rapprochement du Droit Judiciare de l’Union européenne (1994). Inwieweit dieses Reformprojekt angesichts des neuen Kompetenztitels in den Art 61 ff des Amsterdamer Vertrags revitalisiert wird, bleibt abzuwarten; zur Angleichung des Zivilprozessrechts siehe Kerameus RabelsZ 66 (2002), 1 ff; Kerameus in: Arbeitsdokument des Europäischen Parlamentes, Reihe Rechtsfragen, Juri 103 DE, 10 – 1999, 85 ff; siehe auch Storme Uniform Law Review 2001-4, 763 ff; Tarzia Riv dir int priv proc 2001, 869 ff; siehe in diesem Zusammenhang auch Schelo, Rechtsangleichung im Europäischen Zivilprozessrecht (1999). Empfehlung der Kommission vom 30.3.1998 betreffend die Grundsätze für Einrichtungen, die für die außergerichtliche Beilegung von Verbraucherrechtsstreitigkeiten zuständig sind, ABl EG L 115/31 ff; Empfehlung der Kommission vom 4.4.2001 über die Grundsätze für an der einvernehmlichen Beilegung von Verbraucherrechtsstreitigkeiten beteiligte außergerichtliche Einrichtungen, ABl EG L 109/56 ff; siehe in diesem Zusammenhang auch die Mitteilung der Kommission zur „Erweiterung des Zugangs der Verbraucher zur alternativen Streitbeilegung“ vom 4.4.2001, KOM (2001) 161. Grünbuch über alternative Verfahren zur Streitbeilegung im Zivil- und Handelsrecht vom 19.4.2002, KOM (2002) 196; zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Empfehlung aus dem Jahre 1998 sowie dem Grünbuch siehe KOM (2002) 196, 30 Fn 30. KOM (2004) 718. Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen, ABl EU 2008 L 136/3 ff. Vgl Art 1 Abs 1 EG-MediationsRL. Hierzu allgemein Eidenmüller/Prause NJW 2008, 2738 ff; Wagner/Thole ZKM 2008, 36 ff; Wagner/Thole FS Kropholler (2008) 915 ff; Wozniewski NZG 2008, 410 ff; unter Berücksichtigung des Gesetzgebungsverfahrens Lahann ZEuS 2008, 359 ff. Siehe Art 1 Abs 3 EG-MediationsRL.

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grenzüberschreitenden157 Zivil- und Handelssachen158 und war von den Mitgliedstaaten bis zum 21.5.2011 umzusetzen.159 Der Umsetzungspflicht kam Deutschland nach mit dem Erlass des Mediationsgesetzes,160 welches am 26.7.2012 in Kraft getreten ist.161 Die Harmonisierungsmaßnahme regelt die Mediation nicht umfassend, sondern enthält vielmehr Begriffsdefinitionen (Art 3 EG-MediationsRL) sowie allgemeine Aussagen zur Sicherung von Qualitätsstandards (Art 4 EG-MediationsRL). Ausgenommen bleiben etwa Vorschriften über das Mediationsverfahren als solches sowie die Benennung und Zulassung von Mediatoren.162 Dem Gemeinschaftsrechtsakt liegt ein weiter Mediationsbegriff zugrunde,163 wonach die Streitparteien mit Hilfe eines Mediators auf freiwilliger Basis selbst versuchen, eine Vereinbarung über die Beilegung ihrer Streitigkeiten zu erzielen.164 Unter Berücksichtigung von ErwGr 11 der Harmonisierungsmaßnahme unterfallen weder obligatorische Schlichtungsverfahren vor anerkannten Gütestellen (vgl § 15a EGZPO) noch schiedsrichterliche Schlichtungsverfahren dem Rechtsakt. Ebenso sind Bemühungen des angerufenen Gerichts zur Streitbeilegung nicht eingeschlossen, wohingegen die Mediation durch einen Richter außerhalb seiner Zuständigkeit dem Sekundärrechtsakt unterfällt.165 Während Art 5 Abs 1 S 1 EG-MediationsRL dem Richter die Möglichkeit einräumt, den Parteien eine außergerichtliche Streitschlichtung vorzuschlagen, was sich mit § 278 Abs 5 S 2 ZPO deckt,166 geht Art 5 Abs 1 S 2 EG-MediationsRL über das deutsche Recht hinaus. Hiernach kann der zuständige Richter die Parteien nämlich dazu auffordern, eine Infor-

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Demgegenüber erfasste der Richtlinienvorschlag auch inländische Sachverhalte; dies erschien im Hinblick auf den Kompetenztitel nicht frei von Bedenken; siehe insofern die Ausführungen von Leible/ Staudinger EuLF (D) 2000/2001, 225, 228. Vgl auch den Vermerk für den Ausschuss für Zivilrecht, Rat der EU, 29.7.2005, 11523/05, Fn 1. In ErwGr 8 der EG-MediationsRL stellt der Gemeinschaftsgesetzgeber ausdrücklich klar, dass es den Mitgliedstaaten freisteht, den Rechtsakt auch auf reine Inlandsfälle zu erstrecken. Die Harmonisierungsmaßnahme enthält keinen Art 1 Abs 2 Brüssel Ia-VO vergleichbaren Ausnahmekatalog. Demnach erfasst die EG-MediationsRL etwa auch Familiensachen, hinsichtlich derer eine Vollstreckung der Vereinbarung gem Art 6 Abs 1 S 2 EG-MediationsRL versagt bleibt, wenn die Parteien über einen nicht disponiblen Anspruch verfügen möchten (vgl Art 1 Abs 2 S 1 EG-MediationsRL). Vgl Art 12 Abs 1 EG-MediationsRL; zur Umsetzung siehe Hess, Mediation und andere Formen konsensualer Streitbeilegung, Gutachten zum 67, Juristentag 2008 (2008); Prütting JZ 2008, 847 ff. Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vom 21.7.2012, BGBl. 2012 I 1577 ff; s. hierzu Ahrens NJW 2012, 2465 ff; Hage/Michaelis ZfV 2013, 89 ff; Horstmeier JR 2012, 1 ff; Prütting AnwBl 2012, 796 f; Schekahn JR 2013, 53 ff. Gemäß Art 9 des Mediationsgesetzes. Siehe KOM (2004) 718, 2; beachte hierzu das erläuternde Arbeitspapier der Kommission SEC (2004) 1314. Vgl Mähler/Kerntke ZKM 2004, 151, 154. Art 3 lit a S 1 EG-MediationsRL. Art 3 lit a S 3, 4 EG-MediationsRL. Demgegenüber weitere gesetzliche Maßnahmen befürwortend Wagner/Thole FS Kropholler (2008) 915, 925.

Juli 2015

Einleitung

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mationsveranstaltung über Mediation zu besuchen.167 Ferner beinhaltet die Harmonisierungsmaßnahme Vorgaben über die Vertraulichkeit der Mediation (Art 7 EG-MediationsRL)168 sowie die Auswirkungen der Mediation auf die Verjährungsfristen (Art 8 EGMediationsRL). Auf den letzten Aspekt bezogen erscheint das deutsche Recht – §§ 203, 204 Abs 1 Nr 1, 4 BGB – bereits de lege lata im Einklang mit dem zukünftigen gemeinschaftsrechtlichen Standard zu stehen.169 Dies gilt wohl ebenso im Hinblick auf die Vorgabe in Art 6 Abs 1 EG-MediationsRL. Hiernach müssen alle Mitgliedstaaten sicherstellen, dass der Inhalt einer im Mediationsverfahren erzielten schriftlichen Vereinbarung auf Antrag vollstreckbar gemacht wird. Im deutschen Recht bestehen insofern als denkbare Vollstreckungstitel der protokollierte (§ 794 Abs 1 Nr 1 ZPO) oder schriftsätzliche Prozessvergleich (§ 278 Abs 6 ZPO170), der vom Prozessgericht oder Notar für vollstreckbar erklärte Anwaltsvergleich (§ 794 Abs 1 Nr 4b ZPO) sowie die notarielle Urkunde (§ 794 Abs 1 Nr 5 ZPO). Keine Antwort gibt die Richtlinie indes auf die Frage, ob den zuvor genannten Titeln auch im Rahmen der Brüssel I-VO – und nun auch mit Geltung für die Brüssel Ia-VO – die Qualität eines in einem anderen Mitgliedstaat (mit Ausnahme Dänemarks) anzuerkennenden bzw zumindest für vollstreckbar zu erklärenden Titels zukommt. Zweifel sind insbesondere im Hinblick auf den Anwaltsvergleich angezeigt. Dieser genießt als solcher im Rahmen der Brüssel I-VO nicht die Qualität eines Vollstreckungstitels. Ebenso wenig ist der in § 794 Abs 1 Nr 4b ZPO aufgeführte gerichtliche bzw notarielle Beschluss als Entscheidung im Sinne des Art 2 lit a Brüssel Ia-VO einzustufen.171 Denn weder der gerichtliche noch der notarielle Beschluss erwachsen in Bezug auf das (Fort-)Bestehen des titulierten Anspruchs in materielle Rechtskraft. Der Gegenstand des Verfahrens vor dem Gericht bzw Notar erschöpft sich vielmehr in der Vollstreckbarerklärung des Anwaltsvergleichs. Art 2 lit a Brüssel Ia-VO erfasst jedoch allein Entscheidungen in der Sache. Die zuvor genannten Beschlüsse sind indes wohl als öffentliche Urkunden gemäß Art 58 Brüssel Ia-VO zu behandeln. Dies gilt ebenso für Vergleiche, die vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle im Rahmen obligatorischer (beachte § 15a EGZPO172) oder freiwilliger Konfliktlösung geschlossen werden.173 Ferner erließ der europäische Gesetzgeber am 21. Mai 2013 167

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Zum insoweit bestehenden Umsetzungsbedarf siehe Wagner/Thole ZKM 2008, 36, 37 f. Siehe insoweit § 135 Abs 1 FamFG (Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008, BGBl 2008 I 2586 ff); der Bundesrat hat dem Gesetz am 19.9.2008 zugestimmt (vgl BR/Drs 617/08), so dass es nach seinem Art 112 Abs 1 am 1.9.2009 in Kraft getreten ist. Beachte auch den Regierungsentwurf zum Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, abrufbar unter: http://dip21.bundest ag.de/dip21/btd/16/063/1606308.pdf. Zum Zeugnisverweigerungsrecht des Mediators nach § 383 Abs 1 Nr 6 ZPO siehe Zöller/Greger § 383 ZPO Rn 21. Siehe auch Wagner/Thole ZKM 2008, 36, 39. Hierzu Koch NJ 2005, 97 ff. Anders noch zur Brüssel I-VO Eidenmüller SchiedsVZ 2005, 124, 128 f. Seiner Ansicht nach ist bereits Art 32 Brüssel I-VO (nun Art 2 lit a Brüssel Ia-VO) einschlägig; ebenso Geimer/Schütze/Tschauner Art 57 Rn 6 Brüssel I-VO. Hierzu BGH NJW-RR 2005, 501 ff; NJW 2005, 437 ff; zu beiden Entscheidungen: Bitter NJW 2005, 1235 ff. Vgl zu den vorangehenden Ausführungen Art 58 Rn 4 ff; Art 59 Rn 6 f jeweils mwN.

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die AS-RL174, welche von den Mitgliedstaaten bis zum 9. Juli 2015 umzusetzen ist.175 Der Sekundärrechtsakt eröffnet dem Verbraucher die Möglichkeit, bei unabhängigen, transparenten, unparteiischen Stellen ein schnelles und faires AS-Verfahren gegen den Unternehmer durchzuführen. Um dieses Anliegen zu erreichen, sollen Konsument und Unternehmer über das AS-Verfahren informiert und einheitlichen Qualitätsanforderungen in der gesamten Union durchgesetzt werden.176 Die EG-Mediations-RL ist neben der AS-RL anwendbar.177 Mediation und AS-Verfahren unterscheiden sich darin, dass es sich bei Letzterem um einen standardisierten Vorgang handelt, während das Mediationsverfahren einen meist längeren Kommunikationsprozess der Parteien erfordert.178 6e Am 15. April 2004 hat die Kommission ein Grünbuch179 zu „Unterhaltspflichten“ sowie am

15. Dezember 2005 einen Verordnungsvorschlag180 veröffentlicht. Diese vorbereitenden Maßnahmen basierten zwar grds auf den Schlussfolgerungen von Tampere,181 gingen über diese jedoch inhaltlich hinaus.182 Während Letztere nämlich nur gemeinsame Verfahrensvorschriften insbesondere im Bereich von Unterhaltsansprüchen zum Inhalt hatten, thematisierten die Dokumente der Kommission auch kollisionsrechtliche Fragestellungen.

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Richtlinie 2013/11/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. März 2013 über die alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 2006/ 2004 und der Richtlinie 2009/22/EG, ABl L 165 v 18. Juni 2013, S 63 ff; dazu Berlin ZKM 2013, 108 ff; Hakenberg EWS 2014, 181 ff; Hirsch VuR 2014, 205; Wagner NJW 2013, 2088; kritisch Eidenmüller/Engel ZIP 2013, 1704 ff; mit Blick auf die Fluggastrechte-VO Berlin RRa 2014, 210 ff; bzgl der Auswirkungen auf das Reiserecht Tonner RRa 2014, 234 ff. S zur Umsetzung der AS-RL das Gutachten von Tonner/Berlin. Die Richtlinie wird durch die VO (EU) Nr 524/2013 über die Online-Beilegung von Verbraucherstreitigkeiten ergänzt, dazu Hakenberg EWS 2014, 181 ff; Rühl ZRP 2014, 8; s auch die Referentenentwürfe des BMJV vom 10.11.2014 (abrufbar unter: http://www.bmjv.de/DE/Ministerium/Gesetzarchiv/node.html): Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und zur Durchführung der Verordnung über Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten; Verordnung über Informations- und Berichtspflichten nach dem Verbraucherstreitbeilegungsgesetz (Verbraucherstreitbeilegungs-Informationspflichtenverordnung – VSBInfoV); s auch die Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) zum Referentenentwurf vom Januar 2015, abrufbar unter http://www.brak.de/z ur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2015/januar/stellungnahme-der-br ak-2015-3.pdf. Erwägungsgrund 7 AS-RL. Art 3 Abs 2 AS-RL. Tonner/Berlin, Zur Umsetzung der AS-Richtlinie, S 16. KOM (2004) 254; hierzu Wagner FamRZ 2005, 410, 411 f; Wagner NJW 2005, 1754, 1757. Vorschlag für eine Verordnung über die Zuständigkeit und das anwendbare Recht in Unterhaltssachen, die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen und die Zusammenarbeit im Bereich der Unterhaltspflichten, KOM (2005) 649; hierzu Beyer FF 2007, 20 ff; Boele-Woelki/Mom FPR 2006, 232 ff; Dörner IPRax 2006, 550 ff; Hess/Mack JAmt 2007, 229 ff; Gebauer FPR 2006, 252 ff; kritisch Linke FPR 2006, 237 ff; Strasser FPR 2007, 451, 455. Siehe auch den Text in NJW 2000, 1925. Zur Entwicklung des Unterhaltsrechts auf europäischer und internationaler Ebene: Looschelders/Boos FamRZ 2006, 374 ff; zu den internationalen Rechtsgrundlagen: Faetan JAmt 2007, 181 ff sowie Martiny FamRZ 2008, 1681 ff; zum neuen Unterhaltskollisionsrecht ferner Lehmann GPR 2014, 342.

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Nach langwierigen Verhandlungen erließ der Sekundärrechtsgeber schließlich am 18. Dezember 2008 die EG-UntVO Nr 4/2009.183 Ziel des Sekundärrechtsaktes ist es, die Beitreibung von Unterhaltsforderungen zu erleichtern.184 Ein weiteres Anliegen stellt die Abschaffung der bestehenden Rechtsquellenvielfalt185 durch ein harmonisiertes System der Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen dar.186 In Anschluss an Kapitel I, welches den Geltungsbereich187 der Harmonisierungsmaßnahme betrifft und Begriffsbestimmungen188 enthält, regeln die Art 3–11 EG-UntVO des Kapitels II Fragen der internationalen Zuständigkeit. Die Zuständigkeit der Gerichte ist am gewöhnlichen Aufenthalt des Antragsgegners, des Unterhaltsberechtigten oder bei denjenigen Spruchkörpern begründet, vor welchen eine Personenstands- oder Sorgerechtsklage anhängig ist (Art 3 EG-UntVO). Eine Parallele zu Art 26 Abs 1 Brüssel Ia-VO weist Art 5 EG-UntVO für die rügelose Einlassung auf. Unterhaltsrechtliche Besonderheiten statuiert daneben etwa Art 4 Abs 3 EG-UntVO, wonach bei Unterhaltsstreitigkeiten, die Kinder von unter 18 Jahren betreffen, keine Gerichtsstandvereinbarungen zulässig sind. Eine signifikante Abweichung von der Brüssel Ia-VO enthält die allgemeine Zuständigkeitsnorm des Art 3 EG-UntVO. So schließt der Umstand, dass der Antragsgegner in einem Drittstaat beheimatet ist, nicht die Anwendung des Gemeinschaftsrechts aus.189 Anders noch als im Verhältnis zur Brüssel I-VO regelt die EG-UntVO Unterhaltsstreitigkeiten im Hinblick auf die Brüssel Ia-VO abschließend. Der Art 1 Abs 2 lit e Brüssel Ia-VO nimmt konsequenterweise Unterhaltsstreitigkeiten von ihrem Anwendungsbereich gänzlich aus.190 Zu beachten bleiben in zeitlicher Hinsicht Art 75191 und 76 EG-UntVO und mithin das Übergangsrecht. Die Art 15 ff der Harmonisierungsmaßnahme beinhalten Vorschriften über die Anerkennung, Vollstreckbarkeit und Vollstreckung von unterhaltsrechtlichen Entscheidungen. Hiernach werden die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen ungeachtet der Einlegung eines innerstaatlichen Rechtsbehelfs in einem anderen Mitgliedstaat unmittelbar anerkannt und vollstreckt, ohne dass die Anerkennung ange183

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Verordnung (EG) Nr 4/2009 des Rates vom 18.12.2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen, ABl EU 2009 L 7/1 ff; hierzu Duncan, Yearbook of Private International Law 10 (2008), 313 ff; Dutta/Herrler, Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014); Finger FuR 2014, 82 ff; Kohler/ Pintens FamRZ 2009, 1529 ff; Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2009, 1, 8 sowie die Ausführungen Andrae und Schimrick in dieser Kommentarreihe. KOM (2005) 649, 3; hierzu Hohloch FPR 2006, 244 ff; Linke FPR 2006, 237 ff; Strasser FPR 2007, 451 ff. Zu den insoweit konkurrierenden Staatsverträgen zählen das Haager Übereinkommen vom 2.10.1973 über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen (BGBl 1986 II 826 ff) sowie das Haager Übereinkommen vom 15.4.1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (BGBl 1961 II 1006 ff). KOM (2005) 649, 4. Die Maßnahme erstreckt sich laut ihrem Art 1 Abs 1 auf Unterhaltspflichten, die auf einem Familien-, Verwandtschafts-, oder eherechtlichen Verhältnis oder auf Schwägerschaft beruhen. Da Art 2 EG-UntVO den Begriff der Unterhaltspflicht nicht definiert, bietet es sich insoweit an, das weite Verständnis der Brüssel I-VO bzw des EuGVÜ heranzuziehen; vgl Gebauer FPR 2006, 252, 254; siehe hierzu Rauscher/Leible Anh zu Art 7 Rn 2, 4. Vgl ErwGr 15 S 2 EG-UntVO. Vgl auch ErwGr 10 Brüssel Ia-VO. Hierzu BGH NJW 2015, 694

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fochten werden könnte (Art 17 EG-UntVO). Nach Vorlage bestimmter Schriftstücke – hierzu zählt ua die Ausfertigung der Entscheidung (Art 20 EG-UntVO) – erfolgt das Vollstreckungsverfahren, welches sich nach dem Recht des Vollstreckungsmitgliedstaats beurteilt (Art 41 EG-UntVO). Gleichwohl enthält der Sekundärrechtsakt in Art 21, 42 vorrangige Vorschriften über die Verweigerung oder Aussetzung der Vollstreckung sowie das Verbot der sachlichen Nachprüfung der zu vollstreckenden Entscheidung. Die Anwendung nationalen Rechts scheidet mithin aus, wenn dieses mit den Vorgaben der EG-UntVO unvereinbar ist.192 Der Rechtssicherheit sollte zudem auch die Vereinheitlichung von Kollisionsnormen dienen.193 Jene Vorschriften flankieren nämlich die Abschaffung von Zwischenmaßnahmen im Stadium der Anerkennung von Unterhaltsentscheidungen und verstärken die Titelfreizügigkeit.194 In Kapitel III enthielt der Kommissionsvorschlag daher ursprünglich Vorschriften über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht. Bereits am 23. November 2007 verabschiedete jedoch die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht unter Beteiligung der Europäischen Gemeinschaft ein Übereinkommen über die internationale Geltendmachung von Unterhaltsleistungen für Kinder und Familienangehörigen sowie ein Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht.195 Vor dem Hintergrund jener Bemühungen um eine weltweite IPR-Harmonisierung entschied sich der Sekundärrechtsgeber im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens dazu, auf ein eigenständiges Anknüpfungssystem zu verzichten. Dementsprechend verweist Art 15 EG-UntVO für die Bestimmung des auf Unterhaltspflichten anwendbaren Rechts – jedenfalls für die durch das Haager Protokoll gebundenen Mitgliedstaaten196 – auf jene Rechtsquelle. Das Haager Unterhaltsübereinkommen trat am 1. August 2014 in Kraft und ermöglicht nun die Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen auch außerhalb der Europäischen Union. Zu den Vertrags- gehören neben den 28 Mitgliedstaaten der Europäischen Union bisher Albanien, Bosnien-Herzegowina, Norwegen sowie die Ukraine. Aufgrund der Ratifikation durch die EU ist jedoch davon auszugehen, dass weitere Staaten zeitnah dem Übereinkommen beitreten werden.197

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Zum Kommissionsvorschlag siehe Gebauer FPR 2006, 252, 255. Auch auf kollisionsrechtlicher Ebene existieren mit dem Haager Übereinkommen vom 24.10.1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht sowie dem Haager Übereinkommen vom 2.10.1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht zwei konkurrierende Staatsverträge; hierzu Wagner FamRZ 2006, 979 ff. KOM (2005) 649, 5, 6. Die Texte sind auf der Seite der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht einsehbar: http://www. hcch.net/index_en.php?act=conventions.listing; hierzu: Bonomi, Yearbook of Private International Law 10 (2008), 333 ff; Fucik iFamZ 2008, 90 ff; Ring FPR 2013, 16 ff; Nohe FPR 2013, 31 ff sowie die Bearbeitung von Andrae in dieser Kommentarreihe; zu der Konkurrenz zwischen der Harmonisierungsmaßnahme und dem von der Haager Konferenz verabschiedeten Rechtsakt: Andrae FPR 2008, 196 ff; Janzen FPR 2008, 218 ff; zum Verhältnis des Übereinkommens zur EG-UntVO Finger FuR 2014, 82 ff; zur Rolle der USA in Bezug auf das Übereinkommen Turetsky JAmt 2013, 375 ff. Eingehend zur internationalen Durchsetzung von Unterhaltsforderungen: Hau FamRBint 2012, 19 ff. Siehe Pressemitteilung des BMJ vom 1.8.2014, einsehbar: http://www.bmjv.de/SharedDocs/Kurzmel dungen/DE/2014/20140801_Unterhaltsabkommen.html; beachte dazu auch Lehmann GPR 2014, 342.

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Mit Blick auf diese Mehrspurigkeit des Kollisionsrechts differenziert der Sekundärrechtsakt hinsichtlich seiner anerkennungs- und vollstreckungsrechtlicher Vorschriften in Kapitel IV zwischen Entscheidungen, die auf Grundlage des HUntStProt ergangen sind, und solchen, denen andere Kollisionsnormen zugrunde liegen.198 Während im ersten Fall die bereits dargestellte unmittelbare Anerkennung und Vollstreckung einschlägig ist (Art 17–22 EGUntVO), greift in den letztgenannten Konstellationen nur das verschlankte Exequaturverfahren der Art 23 ff EG-UntVO Platz. Hiernach wird ein in einem Mitgliedstaat ergangenes Urteil in einem anderen Mitgliedstaat vollstreckt, wenn es auf Antrag eines Berechtigten für vollstreckbar erklärt worden ist (Art 26 EG-UntVO). Zudem kann die Vollstreckbarerklärung nach Einlegung eines Rechtsbehelfs durch den Unterhaltsschuldner aufgrund eines Anerkennungsversagungsgrundes199 aufgehoben werden (Art 34 EG-UntVO). In Bezug auf Europäische Vollstreckungstitel über Unterhaltspflichten, die nicht in einem an das HUntStProt gebundenen Staat ausgestellt wurden, verbleibt es darüber hinaus gem Art 68 Abs 2 EG-UntVO bei der Anwendbarkeit der EG-VollstrTitelVO. Erwähnenswert ist ferner die am 27. Januar 2003 verabschiedete EG-PKH-RL,200 welche 6f einen erleichterten Zugang des Antragstellers zur Prozesskostenhilfe sicherstellen soll. Die Harmonisierungsmaßnahme erstreckt sich nach ihrem Art 1 Abs 3 räumlich-territorial auf den Binnenmarkt mit Ausnahme Dänemarks. Die Vorgaben der Harmonisierungsmaßnahme mussten – abgesehen von einem Sonderfall201 – bis zum 30. November 2004 in das jeweilige innerstaatliche Recht transformiert werden.202 Der deutsche Gesetzgeber ist diesem Gebot – wenn auch verspätet203 – durch das EG-Prozesskostenhilfegesetz vom 15. Dezember 2004204 nachgekommen. Der Regelungsbereich des Sekundärrechtsakts erfasst gemäß seinem Art 1 Abs 2 im Einklang mit der Brüssel Ia-VO allein Zivilsachen. Ausgenommen bleiben Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten. Abweichend von der Brüssel Ia-VO sind demgegenüber etwa familien- und insolvenzrechtliche Ver198 199 200

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Kritisch Kohler/Pintens FamRZ 2009, 1529, 1530 f. Art 24 EG-UntVO führt ua den ordre public – Vorbehalt als Anerkennungsversagungsgrund fort. RL 2003/8/EG zur Verbesserung des Zugangs zum Recht bei Streitsachen mit grenzüberschreitendem Bezug durch Festlegung gemeinsamer Mindestvorschriften für die Prozesskostenhilfe in derartigen Streitsachen vom 27.1.2003, ABl EG L 26/41 ff; berichtigt im ABl EG 2003 L 32/15; zu diesem Sekundärrechtsakt Mankowski RIW 2004, 587, 588; Jastrow MDR 2004, 75 ff; speziell mit Blick auf Familiensachen Motzer FamRBint 2008, 16 ff. Eine vorprozessuale Rechtsberatung im Hinblick auf außergerichtliche Streitigkeiten nach Art 3 Abs 1 lit a EG-PKH-RL muss spätestens zum 30.5.2006 im nationalen Recht berücksichtigt werden. Art 21 Abs 1 S 1 HS 1 EG-PKH-RL; siehe hierzu Jastrow MDR 2004, 75. Das Umsetzungsgesetz ist nach seinem Art 9 am 21.12.2004 in Kraft getreten; zwischen Ablauf der Transformationsfrist und diesem Stichtag kommt – sofern eine richtlinienkonforme Auslegung sowie vertikale Direktwirkung scheitern – eine Staatshaftung in Betracht. Gesetz zur Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten (EG-Prozesskostenhilfegesetz) vom 15.12.2004, BGBl 2004 I 3392 ff; siehe vor allem die §§ 1076–1078 ZPO. Beachte auch die Prozesskostenhilfebekanntmachung 2007 vom 11.6.2007, BGBl 2007 I 1058. Über die PKH-RL hinaus hat der Gesetzgeber im Zuge der Transformation § 116 S 1 Nr 2 ZPO auf juristische EG-Personen und parteifähige Vereinigungen erstreckt, die in einem anderen Mitgliedstaat oder EWR-Staat gegründet wurden und dort ansässig sind. Die bisherige Regelung war mit dem allgemeinen Diskriminierungsverbot in Art 12 Abs 1 EG sowie Art 48 EG unvereinbar.

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fahren einbezogen.205 Die Harmonisierungsmaßnahme beschränkt sich auf grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe, lässt hingegen reine Inlandsfälle unberührt. Eine Streitigkeit mit grenzüberschreitendem Bezug liegt nach Art 2 EG-PKH-RL vor, wenn der Antragsteller seinen Wohnsitz206 bzw gewöhnlichen Aufenthalt rechtmäßig in einem anderen als dem Gerichtsstaat hat.207 Maßgeblich ist laut Art 2 Abs 3 EG-PKH-RL der Zeitpunkt der Antragstellung. Art 3 Abs 1 EG-PKH-RL bezieht dabei lediglich natürliche, nicht indes juristische Personen ein. Begrifflich erstreckt sich die Prozesskostenhilfe im Sinne der EG-PKH-RL von vorprozessualer Beratungshilfe,208 über den Rechtszug bis hin zur Titelvollstreckung.209 Der Gemeinschaftsgesetzgeber sieht ferner neben der Befreiung von Gerichtskosten ausweislich des Art 7 EG-PKH-RL die Übernahme etwaiger Dolmetscher-, Übersetzungs- und Reisekosten vor. Das Gesuch wird in der Regel210 bei einer deutschen Übermittlungsstelle211 eingereicht,212 welche dieses auf Ordnungsgemäßheit, Vollständigkeit sowie dahingehend prüft, ob der Antrag offensichtlich unbegründet ist oder nicht dem Regelungsbereich der Harmonisierungsmaßnahme unterliegt.213 Nach einer amtswegigen Übersetzung des Antrags und der begleitenden Dokumente sendet die Übermittlungsstelle das Gesuch an die ausländische214 Empfangsstelle.215 Die hierdurch anfallenden finanziellen Belastungen trägt entsprechend Art 8 EG-PKH-RL der Wohnsitzstaat.216 Die Entscheidung darüber, ob dem Antragsteller Prozesskostenhilfe zu gewähren ist oder nicht, obliegt nach Art 12 EG-PKH-RL der zuständigen Empfangsbehörde im Mitgliedstaat des Gerichtsstands. Eine Besonderheit besteht darin, dass hinsichtlich der Entscheidung über das Gesuch die unterschiedlichen Lebenshaltungskosten in den jeweiligen EU-Ländern Berücksichtigung finden.217 Der An205

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Vgl Jastrow MDR 2004, 75. Nach Art 2 Abs 2 EG-PKH-RL gilt insofern Art 59. Siehe Art 2 EG-PKH-RL. Dies gilt für den Fall, dass diese die außergerichtliche Streitbeilegung fördert; beachte auch Art 10 EGPKH-RL. Nach § 15a Abs 2 S 2 EGZPO besteht insoweit keine Zwangsschlichtung in grenzüberschreitenden Sachverhalten. Die RL bezieht nach ihrem Art 11 die Vollstreckung öffentlicher Urkunden ein; dies betrifft im deutschen Recht mithin § 794 Abs 1 Nr 5 ZPO; vgl allgemein zur Titelvollstreckung Jastrow MDR 2004, 75, 76. Der Antragsteller kann sich nach Art 13 Abs 1 lit b EG-PKH-RL auch unmittelbar im Ausland an die Empfangsbehörde wenden. Zuständig ist nach § 1077 Abs 1 S 1 ZPO vom Grundsatz her das Amtsgericht, in dessen Bezirk der Antragsteller seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der Antrag auf grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe sowie deren Übermittlung erfolgt auf der Grundlage zweier Formblätter; siehe Art 16 EG-PKH-RL sowie § 1077 Abs 2 ZPO und die EG-Prozesskostenhilfevordruckverordnung (EG-PKHVV) vom 21.12.2004, BGBl 2004 I 3538 ff; siehe auch Lauda EuZW 2005, 99. Beachte Art 6 Abs 1, 13 Abs 3 EG-PKH-RL; § 1077 Abs 3 S 1 ZPO. Die zuständige Empfangsstelle im Ausland lässt sich einem Handbuch der Europäischen Kommission bzw dem Internet entnehmen. Beachte darüber hinaus das Gerichtsverzeichnis für eine Reihe von Sekundärrechtsakten, das in dem Europäischen Justiziellen Atlas in Zivilsachen eingestellt ist; siehe hierzu Schulze/Zuleeg/Kadelbach/Staudinger, Handbuch der Europäischen Rechtspraxis § 22 Fn 792; vgl auch Rn 6g. Siehe Jastrow MDR 2004, 75, 76. Beachte Art 13 Abs 6 EG-PKH-RL.

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tragsteller muss jedoch die ungleichen Bedingungen beispielsweise durch Statistiken oder Nachweise über die inländische Gewährung von PKH belegen.218 Die Gerichtskosten sowie diejenigen nach Art 7 EG-PKH-RL sind gemäß Art 8 und 12 EG-PKH-RL vom Forumstaat zu tragen. Denkbar ist es ebenso, dass ein Ersuchen einer ausländischen Übermittlungsstelle bei einem deutschen Gericht als Empfangsstelle eingeht. Im Einklang mit Art 6 Abs 2 EG-PKH-RL entscheidet das Prozess- oder Vollstreckungsgericht über das Ersuchen laut § 1078 Abs 1, 2 ZPO nach Maßgabe der §§ 114 bis 116 ZPO. In weitgehender Übereinstimmung mit § 119 Abs 1 ZPO schreibt § 1078 Abs 4 ZPO eine Überprüfung der Bewilligung – unter Einschluss der Erfolgsaussichten – in jedem Rechtszug vor. Hinzuweisen ist zudem auf eine Entscheidung des Rates über die Einrichtung eines Euro- 6g päischen Justiziellen Netzes für Zivil- und Handelssachen.219 Dieses dient unter anderem dem Dialog zwischen Justizangehörigen sowie dem Ziel, die Öffentlichkeit über die Zusammenarbeit sowie die Justizsysteme in den einzelnen Mitgliedstaaten zu informieren. Praxisrelevanz kommt schließlich der Verordnung über Aktivitäten zur Erleichterung der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen zu, welche die Basis für den „Europäischen Gerichtsatlas“220 bildet.221 Diese seit März 2004 in allen Amtssprachen der EU im Internet222 abrufbare Datenbank enthält Angaben vor allem bezüglich der zuständigen Gerichte für die Zustellung, Beweisaufnahme sowie Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen. In einem neuen Vorschlag plant die Kommission nunmehr eine Änderung des Netzes durch die Schaffung eines neuen Rechtsrahmens und die Bewilligung zusätzlicher Mittel.223 Auch der Rat veröffentlichte eine Entschließung über die Errichtung eines Netzes für die legislative Zusammenarbeit der Justizministerien der Mitgliedstaaten der Europäischen Union.224 Hiernach soll ein Netz von Justizministerien einen wirksamen Zugang zu den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften gewährleisten und insbesondere auf Anfrage entsprechende Informationen bereitstellen. II. Entstehungsgeschichte der Brüssel Ia-VO Die Kommission unterbreitete am 22.12.1997 einen Vorschlag für die Modernisierung des 7 EuGVÜ (bzw LugÜbk 1988).225 Daraufhin wurde eine Arbeitsgruppe eingerichtet, die mit der Revision sowohl des EuGVÜ als auch LugÜbk 1988 befasst war. Der Rat veröffentlichte die Ergebnisse dieser Gruppe im April 1999,226 entschied sich allerdings dafür, das Inkrafttreten des Amsterdamer Vertrages abzuwarten, um die Konvention in eine Verordnung zu 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226

Siehe Art 5 Abs 4 EG-PKH-RL bzw § 1077 Abs 6 und § 1078 Abs 3 ZPO. Vgl Jastrow MDR 2004, 75, 77. ABl EG 2001 L 174/25 ff; zuletzt geändert durch Art 1 ÄndE 568/2009/EG ABl EU 2009 L 168, 35. Abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/index_de.htm. Zum Ausbau des Justiziellen Netzes siehe Wagner IPRax 2005, 494, 496. http://ec.europa.eu/civiljustice/index_de.htm. Vgl KOM (2008) 380; siehe auch EuZW 2008, 450. ABl EU 2008 C 326/1 f. KOM (1997) 609; ABl EG 1998 C 33/20 ff. Rat der EU, 30.4.1999, 7700/99, abgedruckt in Gottwald (Hrsg), Revision des EuGVÜ – Neues Schiedsverfahrensrecht (2000) 125 ff; siehe dort auch die Beiträge von Kohler und Stadler.

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überführen. Die Kommission legte daraufhin am 14. Juli 1999 einen Vorschlag vor, der weitgehend auf den Ergebnissen der Revisionskonferenz beruhte.227 Im Nachgang zu einer Stellungnahme des Parlaments228 unterbreitete die Kommission einen leicht veränderten Verordnungsvorschlag,229 der schließlich mit lediglich geringfügigen Modifikationen vom Rat verabschiedet wurde. Dieser Rechtsakt – die Brüssel I-VO – trat am 1.3.2002 in Kraft.230 Die Kommission hat einige Jahre später eine Studie in Auftrag gegeben, welche die praktische Anwendung der Brüssel I-VO evaluieren sollte.231 Eingang fanden die Ergebnisse im Heidelberger Report,232 der aus der Feder von Hess, Pfeiffer und Schlosser stammt. Der Studie schloss sich ein Grünbuch der Kommission an.233 Danach folgte die Verabschiedung des sog. Stockholmer Programms durch den Europäischen Rat, in dem er sich für eine umfassende Abschaffung des Exequaturverfahrens aussprach.234 Dieser Auffassung stimmte das Europäische Parlament einschränkend dahingehend zu, dass die Schaffung geeigneter Garantien für einen Ausgleich notwendig sei.235 Den Entwurf einer Neufassung der Brüssel I-VO machte die Kommission am 14.12.2010 bekannt.236 Das Europäische Parlament hat sodann am 20.11.2012 den geänderten Vorschlag verabschiedet.237 Die Brüssel Ia-VO ist gem. ihrem Art 81 II ab dem 10.1.2015 anwendbar und hebt gem. ihrem Art 80 die Brüssel I-VO auf. 8 Die Brüssel I-VO basiert – wie auch die Brüssel IIa-VO – ausweislich ihrer Präambel sowie

des ErwGr 3 auf Art 61 lit c iVm Art 65 lit a Str 3 EGV und unterlag somit dem in Art 67 EGV normierten besonderen Beschlussverfahren. Hiernach handelte der Rat während eines Übergangszeitraums von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Amsterdamer Vertrags einstimmig auf Vorschlag der Kommission oder auf Initiative eines Mitgliedstaats. Ungeachtet der Tatsache, dass die auf Art 61 lit c, 65 EGV beruhenden Verordnungen mitunter weitreichende Eingriffe in die Rechte Privater vorsehen, haben jene nur eine begrenzte demokratische Legitimation:238 So wirken die nationalen Parlamente zwar bei der Transforma227 228

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KOM (1999) 348. Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 21.9.2000 (ABl EG 2001 C 146/1 f), siehe auch den Bericht von Wallis, den der federführende Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments Anfang September 2000 in einer Sondersitzung angenommen hatte: Report on the proposal for a Council regulation on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgements in civil and commercial matters, A50253/2000. Siehe den geänderten Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, KOM (2000) 689. Art 76 I Brüssel I-VO. KOM (2009) 174. Hess/Pfeiffer/Schlosser, The Brussels I – Regulation (EC) No. 44/2001, The Heidelberg Report on the Application of Regulation Brussels I in 25 Member States (Study JLS/C4/2005/03), 2008. KOM (2009) 175. Das Stockholmer Programm – Ein offenes und sicheres Europa im Dienste und zum Schutz der Bürger, ABl EU 2010 C 115/1, 13. Entschließung des Europäischen Parlaments vom 7.9.2010, P7_TA(2010)0304. KOM (2010) 748. Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 20. November 2012 zu dem Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung) (COM (2010)748 – C7 0433/2010 2010(0383(COD)), T7-0412/2012.

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tion von RLn idR durch den Erlass von Umsetzungsgesetzen mit. Demgegenüber gelten Verordnungen nach nunmehr Art 288 Abs 2 S 2 AEUV239 in jedem Mitgliedstaat unmittelbar. Ein Transformationsgesetz, das den Inhalt der Verordnung im nationalen Recht wiederholt, erweist sich hiernach nicht nur als überflüssig. Vielmehr ist eine solche Doppelung gemeinschaftsrechtlich vom Grundsatz240 her unzulässig. Vor diesem Hintergrund wäre eine unmittelbare Legitimation der Rechtssetzung auf supranationaler Ebene umso dringlicher.241 Bei Rechtsakten (RL, Verordnung), die sich auf Art 95 EGV gründen, stand dem Europäischen Parlament ein Recht auf Mitentscheidung nach Maßgabe des Art 251 EGV zu. Demgegenüber gewährte Art 67 Abs 1 EGV in der Fassung des Amsterdamer Vertrags dem Europäischen Parlament bei Rechtsakten wie der Brüssel I-VO lediglich ein Anhörungsrecht.242 Der Vertrag von Nizza243 brachte insoweit zwei bedeutsame Veränderungen mit sich:244 9 Zum einen haben die Staats- und Regierungschefs eine gemeinsame Erklärung zu Art 67 EGV245 abgegeben.246 Zum anderen wurde dieser Vorschrift ein Abs 5 angefügt. Hiernach beschloss der Rat „abweichend von Abs 1 gemäß dem Verfahren des Art 251 (…) die Maßnahmen nach Art 65 mit Ausnahme der familienrechtlichen Aspekte“.247 Demnach griff mit Inkrafttreten des Vertrages von Nizza das Verfahren der Mitentscheidung nach Art 251 EGV ein. Für Familiensachen sollte als Gegenausnahme wiederum das Prinzip der Einstimmigkeit gelten.248 Zweifelhaft erschien, welche Auswirkung dieser Vorbehalt etwa bei Sekundärrechtsakten hatte, die als Querschnittsmaterie nur teilweise familienrechtliche

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Hierzu Mansel in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002) 1, 3 f. Vor Inkrafttreten des Lissaboner Vertrages Art 249 Abs 2 S 2 EGV. Siehe Rn 30 ff. So zu Recht Drappatz, Die Überführung des internationalen Zivilverfahrensrechts in eine Gemeinschaftskompetenz nach Art 65 EGV (2002) 134. Art 6 EUV aF sah sogar allein eine Unterrichtung des Europäischen Parlaments vor. Dessen Position wurde mithin durch den Amsterdamer Vertrag gestärkt, auch wenn im Vergleich zu dem Kompetenztitel in Art 95 EGV (nunmehr Art 114 AEUV) noch keine vergleichbare Einflussnahmemöglichkeit bestand. ABl EG 2001 C 80/1, 14. Hatje EuR 2001, 143 ff; zum Reformprozess siehe Wiedmann EuR 2001, 185 ff; siehe auch die Angaben in Rn 1. Die Bestimmung entfällt mit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon. Gemeinsame Erklärung der Hohen Vertragsparteien zu Art 67 EGV in EG-Dokument SN 533/1/00 REV 1, 26; hierzu Basedow in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002) 19, 26 f. Diese Ausnahme bestätigt implizit, dass Art 65 EGV jedenfalls (auch) familienrechtliche Fragen mit einschließt; so ebenfalls Wagner IPRax 2002, 75, 85; vom Grundsatz her ebenso Mansel in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002) 1, 5; dies ist insbesondere im Hinblick auf die Brüssel IIa-VO von Bedeutung, da in Zweifel gezogen wird, ob dieser Sekundärrechtsakt kompetenzwidrig erlassen wurde, siehe hierzu die Nachweise in Rn 10. Siehe zum Zusammenspiel des Art 67 Abs 1 und 5 EGV: Basedow in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002) 19, 26. In ihrer am 28.6.2006 veröffentlichten Mitteilung „Umsetzung des Haager Programms: Weitere Schritte“ wies die Kommission auf die von dem Einstimmigkeitserfordernis ausgehenden Schwierigkeiten hin: KOM (2006) 331, 11 ff.

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Angelegenheiten betrafen.249 Dies war etwa für die Revision der Brüssel I-VO von Bedeutung, die sich ausweislich der besonderen Zuständigkeit nach Art 5 Nr 2 Brüssel I-VO250 ebenso auf Unterhaltssachen erstreckte. Das Initiativrecht steht beim Mitentscheidungsverfahren ausschließlich der Kommission zu. 9a Mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon251 am 1. Dezember 2009 gingen weitere

Änderungen einher. Das Regelwerk beinhaltet die Justizielle Zusammenarbeit in Zivilsachen nunmehr im 3. Kapitel des Titels V („Der Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“) des AEUV. Diesbezüglich erfährt die Kompetenz des Gemeinschaftsgesetzgebers durch die Einfügung des Wortes „insbesondere“ in Art 81 AEUV eine inhaltliche Erweiterung.252 Um die demokratische Legitimation des Gemeinschaftsrechts zu erhöhen, werden das Europäische Parlament253 und die nationalen Parlamente grds verstärkt an den Entscheidungsprozessen beteiligt.254 Demzufolge bringt etwa Art 81 Abs 3 AEUV für das Gebiet der Maßnahmen zum Familienrecht mit grenzüberschreitenden Bezügen eine Neuerung.255 Hiernach werden entsprechende Rechtsakte vom Rat in einem besonderen Gesetzgebungsverfahren einstimmig nach Anhörung des Europäischen Parlaments erlassen. Gleichwohl kann der Rat auf Vorschlag der Kommission einen Beschluss über diejenigen Aspekte des Internationalen Familienrechts fassen, die im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren (Mitentscheidungsrecht des Parlaments und Mehrheitsbeschluss des Rates) erlassen werden können. Die entsprechende Entscheidung trifft der Rat einstimmig nach Anhörung des Europäischen Parlaments, wobei den nationalen Parlamenten ein Vetorecht zusteht.256 III. Primärrechtskonformität der Brüssel I-VO 10 Mit Inkrafttreten der Brüssel I-VO zogen Teile der Literatur in Zweifel, ob Art 61 lit c iVm

Art 65 lit a Str 3 EGV257 tatsächlich eine Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Brüssel I-VO bot,258 insbesondere, wenn man die im ersten Tabak-Urteil des EuGH259 zu Art 95 EGV (nunmehr Art 114 AEUV)260 aufgestellten Erfordernisse auf diesen Kompetenztitel über249

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Auf dieses Problem verwies in der Vergangenheit bereits Hess JZ 2001, 573 Fn 8; Basedow in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002) 19, 26. Hierzu BGH NJW-RR 2008, 156 ff; zur Parallelvorschrift des LugÜbk 1988 OLG Dresden NJW 2007, 446 f. Hierzu siehe Rn 1 Fn 6. Hierzu Jayme/Kohler IPRax 2007, 493, 495; Kohler/Pintens FamRZ 2008, 1669 f; Kohler FamRZ 2008, 1673, 1674; Pintens FamRZ 2005, 1597, 1598 f; Schroeter ZEuP 2006, 515, 534 ff; Wagner, IPRax 2007, 290, 292. Vgl Art 14 EUV und Art 289, 294 AEUV. Vgl Art 12 EUV und Art 70 AEUV. Vgl insoweit Kohler/Pintens FamRZ 2007, 1481 f; Martiny FPR 2008, 187, 189. Kritisch Kohler/Pintens FamRZ 2007, 1481 f. Zur sachlichen Erweiterung der Gemeinschaftskompetenz infolge Art 81 AEUV siehe Rn 1. Ebenso wird die Primärrechtskonformität der Brüssel IIa-VO in Abrede gestellt; vgl hierzu Rauscher/ Rauscher Einl Brüssel IIa-VO Rn 3; kritisch Schack 4. Aufl Rn 106b: Das Legitimationsdefizit sei vor allem im Familienrecht offensichtlich, da der Binnenmarkt nicht besser funktioniere, nur weil man Scheidungen erleichtere; Schack RabelsZ 65 (2001), 615, 618 f; anders: Leible/Staudinger EuLF (D) 2000/2001, 225, 229; Wagner IPRax 2002, 75, 85; Spellenberg vermutet, der Gerichtshof werde die Brüssel IIa-VO nicht aufheben und begrüßt dies aus praktischen Gesichtspunkten: Spellenberg FS Schumann (2001) 423, 428;

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trug.261 Demnach hätte der Sekundärrechtsgeber in der Präambel der Brüssel I-VO hinreichend konkret nachweisen müssen, dass der freie Personenverkehr, auf den sich der Kompetenztitel IV bezog, ohne die Rechtsangleichung in unverhältnismäßiger Weise eingeschränkt würde. Dagegen beruht die Brüssel Ia-VO auf den Kompetenztitel V des AEUV, der den Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts regelt, sodass der zur Brüssel I-VO angeführte Streit gegenstandslos wird. IV. Inhalt der Brüssel Ia-VO Die Brüssel Ia-VO,262 welche bestimmte Zivil- und Handelssachen erfasst,263 ist wie das 11

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so wohl auch Linke3 Rn 126 „rechtsetzungsbefugten Gemeinschaftsorganen“; umfassend dazu Dohrn, Die Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft im Internationalen Privatrecht (2004). EuGH Rs C-376/98 Bundesrepublik Deutschland/Europäisches Parlament und Rat der EU EuGHE I 2000, 8419 ff = NJW 2000, 3701 ff; zur Analyse dieser Entscheidung siehe etwa Amtenbrink VuR 2001, 163 ff; Cornides ZfRV 2001, 130 ff; Götz JZ 2001, 34 ff; Obergfell EuLF (D) 2000/2001, 153 ff; Reich VuR 2001, 203 ff; Roth in: Ernst/Zimmermann (Hrsg), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform (2001) 225, 232 f; Wägenbaur EuZW 2000, 701 f. Siehe ferner das zweite Urteil: EuGH Rs C-491/01 The Queen/Secretary of State for Health EuGHE I 2002, 11453 ff = EuR 2003, 80 ff; hierzu Selmayr/Kamann/Ahlers EWS 2003, 49 ff. Für eine lediglich eingeschränkte Übertragbarkeit der ratio decedendi des Urteils auf Art 65 EGV: Mansel in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002) 1, 9; so auch Leible/ Staudinger EuLF (D) 2000/2001, 225, 229; weitergehend Kohler, Europäisches Kollisionsrecht zwischen Amsterdam und Nizza (2001) 3, 21 f. Beachte die Verordnung (EU) Nr 542/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 bezüglich der hinsichtlich des Einheitlichen Patentgerichts und des Benelux-Gerichtshofs anzuwendenden Vorschriften: ABl EU 2014 L 163/1; hierzu Mankowski GPR 2014, 330 ff. Zu den Unterschieden zwischen Brüssel Ia-VO und LugÜbk siehe Rauscher/Staudinger, Bearb 2011, Einf LuGÜbk 2007 Rn 7 ff. Vgl zur Reichweite des Begriffs der Zivilsachen: EuGH Rs C-266/01 Preservatrice fonciere TIARD SA/ Staat der Nederlanden EuGHE I 2003, 4867 ff = IPRax 2003, 528 ff mAnm Geimer 512 ff; EuGH Rs C-265/02 Frahuil/Assitalia SpA EuGHE I 2004, 1543, 1554 Rn 21 = IPRax 2004, 334 ff mAnm Lorenz/ Unberath 298 ff und Freitag 305 ff; zur Unanwendbarkeit des EuGVÜ für gegen Staaten gerichtete Schadensersatzklagen wegen militärischer Aktionen: EuGH Rs C-292/05 Lechouritou u. a./Bundesrepublik Deutschland EuGHE I 2007, 1519 ff = IPRax 2008, 250 ff mAnm Geimer 225 ff = ZZPInt 11 (2006) 202 ff mAnm Dutta 208 ff; hierzu Jayme/Kohler IPRax 2007, 493, 500; Stürner GPR 2007, 300 ff; zur Vollstreckbarerklärung eines die BRD infolge von Kriegsverbrechen zu Leistung von Schadensersatz verpflichtenden Urteils durch italienische Gericht unter dem Regime der Brüssel I-VO: Mansel/ Thorn/Wagner IPRax 2009, 1, 15; umfassend Stürner IPRax 2008, 197 ff sowie die Entscheidungen des italienischen Corte de Cassazione IPRax 2008, XII. Im Hinblick auf die durch eine Wirtschaftskrise Argentiniens betroffene Staatsanleihen beachte auch zum Immunitätsverzicht und der Vollstreckung in Konten der Republik Argentinien BVerfGE 117, 141 ff = IPRax 2007, 438 ff mAnm von Hein 399 ff = NJW 2007, 2605 ff mAnm Kleinlein 2591 ff; zu den Vorinstanzen siehe OLG Frankfurt aM IPRax 2007, 331 ff mAnm Schefold 313 ff sowie LG Frankfurt aM WM 2003, 783; beachte in diesem Zusammenhang auch BGH RIW 2007, 697 f; zur unzulässigen Verweigerung der Erfüllung privatrechtlicher Ansprüche unter Berufung auf einen wegen Zahlungsunfähigkeit erklärten Staatsnotstand BVerfGE 118, 124 ff = NJW 2007, 2610 ff m abw Meinung Lübbe-Wolff 2614 ff = IPRax 2008, 427 ff mAnm Stadler 405 ff = RIW 2007, 690 ff mAnm Kleinlein 695 f; hierzu auch OLGR Frankfurt aM 2008, 277 ff; siehe auch zur Staa-

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EuGVÜ in zwei Bereiche untergliedert: Zum einen normiert der Sekundärrechtsgeber einen Zuständigkeitskatalog (Art 4 ff), der binnenmarktweit264 gilt und mithin einer Durchbrechung etwa nach Maßgabe der forum-non-conveniens-Doktrin entgegensteht. Dieser hat der EuGH in einer von ihrer ratio auf den Sekundärrechtsakt übertragbaren Entscheidung zum EuGVÜ ausdrücklich eine Absage erteilt.265 Der Gemeinschaftsgesetzgeber regelt zum anderen die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Titeln, die aus anderen Mitgliedstaaten stammen (Art 36 ff). Hierdurch soll der primärrechtlich verbürgten Titelfreizügigkeit266 Rechnung getragen werden.267 Der Sekundärrechtsakt basiert auf der Annahme, dass die Rechtspflege in allen Mitgliedstaaten gleichwertig ist. Nach dem ErwGr 26 der Brüssel Ia-VO rechtfertigt das „gegenseitige Vertrauen in die Justiz im Rahmen der Gemeinschaft“, Entscheidungen vom Grundsatz her automatisch anzuerkennen. Das bisher nach der Brüssel I-VO verschlankte – aber notwendige – Vollstreckbarerklärungsverfahren entfällt mit der Brüssel Ia-VO. Die in einem Mitgliedstaat ergangene Entscheidung wird nun so behandelt, als sei sie im ersuchten Mitgliedstaat ergangen.268 Das verschlankte Exequaturverfahren nach der Brüssel I-VO war Ausdruck des gegenseitigen Vertrauens der Mitglied-

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tenimmunität aus argentinischem Blickwinkel: Zuppi RIW 2007, 340 ff; Erfüllungs- oder Schadensersatzansprüche eines Erwerbers von Staatsanleihen fallen unter den Begriff der Zivil- und Handelssache iSd VO Nr 1 393/2007 EuGH verb Rs C-226/13, C-245/13, C-247/13, C-578/13; zur Unzuständigkeit deutscher Gerichte hinsichtlich der Klagen der vom Schuldenschnitt betroffenen Anleger aufgrund der Staatenimmunität Griechenlands beachte OLG Schleswig Urt v 4.12.2014 – Az 5 U 89/14; in diesem Kontext ist ebenso die Vorlagefrage des BAG an den EuGH bezüglich des Einflusses von Eingriffsnormen (griechische Spargesetze) nach Art 9 Abs 3 Rom I-VO bei der Klage eines griechischen Lehrers an einer griechischen Schule in Nürnberg gegen die Republik Griechenland zu berücksichtigen, BAG Beschl v 25.2.2015 – Az 962/13 (A). Zu deutschen Arbeitsverträgen mit der Republik Griechenland und Gehaltskürzungen nach griechischem Recht siehe Siehr RdA 2014, 206; zu diesem Themengebiet sind auch folgende Urteile zu beachten: LAG Düsseldorf Urt v 31.7.2014 – 15 Sa 1133/13; LAG Nürnberg Urt v 21.5. 2014 – 4 Sa 374/12; LAG Hamm Urt v 3.4.2014 – 17 Sa 1387/13; zu Art 18 Abs 2 Brüssel I-VO (entspricht Art 20 Abs 2 Brüssel Ia-VO): BAG RIW 2014, 691 ff sowie Vorlage des LArbG Berlin-Brandenburg BB 2011, 1012; EuGH Rs C-154/11 Mahamdia (Algerische Botschaft) NZA 2012, 935 ff; zu den Voraussetzungen einer hoheitlichen Tätigkeit des Fahrers einer ausländischen Botschaft LArbG Berlin öAT 2014, 18 mAnm Bauschke 112 ff; beachte ebenfalls OLG Stuttgart Beschl v 23.10.2014 – Az 5 U 52/14. Auch das Vergabeverfahren ist zivilrechtlich zu qualifizieren und unterfällt daher nicht der Ausnahme nach Art 1 Abs 2 S 2 Brüssel I-VO: Vergabekammer München Beschl v 11.3.2015 – Az Z 3-3-3194-1-65-12/14. Ausgenommen bleibt Dänemark; zum entsprechenden Parallelabkommen siehe Rn 15. Siehe EuGH Rs C-281/02 Owusu/Jackson ua EuGHE I 2005, 1383 ff = IPRax 2005, 244 ff mAnm Heinze/ Dutta 224 ff = JZ 2005, 887 ff mAnm Bruns 890 ff; vgl auch McEleavy ICLQ 2005, 973 ff; Rauscher/Fehre ZEuP 2006, 549 ff; weitere Nachweise bei Jayme/Kohler IPRax 2005, 481, 487; zu der Frage, ob eine europarechtliche Missbrauchskontrolle von Gerichtsstandsabreden eine forum-non-conveniens-Prüfung darstellt Horn IPRax 2006, 2, 3; Leible/Röder RIW 2007, 481, 483. Zur Anwendung dieses Rechtsinstituts im Falle des Gletscherbahnunglücks von Kaprun Kitzmüller/Pirsching ZfRV 2007, 147 ff. Hess bezeichnet die Titelfreizügigkeit als ungeschriebene „fünfte Marktfreiheit“: Hess IPRax 2001, 301, 302 f; Hess IPRax 2001, 398, 391. Nach Ansicht von Kohler ist weder durch den Amsterdamer Vertrag noch durch den Vertrag von Nizza „eine primärrechtliche Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen geschaffen worden“; Kohler in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002) 147, 161. ErwGr 26 S 3.

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staaten zueinander.269 Die gänzliche Abschaffung des Vollstreckbarverfahrens in der Brüssel Ia-VO verstärkt diesen Gedanken. Vor diesem Hintergrund stieß die Zulässigkeit von Prozessführungsverboten270 (antisuit injunctions) im Anwendungsbereich des EuGVÜ von jeher auf erhebliche Bedenken.271 Jene werden von englischen Gerichten272 erlassen, um Parteien die Einleitung eines Verfahrens in einem anderen Mitgliedstaat zu untersagen bzw die Rücknahme einer dort bereits erhobenen Klage anzuordnen. Zwar sind derartige injunctions nicht gegen einen ausländischen Spruchkörper, sondern gegen die gegnerische Partei selbst gerichtet.273 Nichtsdestotrotz bringen solche Unterlassungsverfügungen mittelbar die Geringschätzung der ausländischen Rechtspflege zum Ausdruck und stellen letztlich den Grundkonsens in Frage, auf dem die Brüssel Ia-VO aufbaut. Der EuGH hat dem Instrument der antisuit injunctions im Anwendungsbereich des EuGVÜ für den Fall eine klare Absage erteilt, dass das Prozessführungsverbot der Abwehr einer Klage dient, die aus Sicht der gegnerischen Seite zu einem schikanösen Zweck erhoben wird.274 Der Gerichtshof betont vor allem das gegenseitige Vertrauen in die Rechtssysteme anderer EU-Nationen, auf welchem das EuGVÜ beruhe. Das hierauf fußende, verbindliche Zuständigkeitssystem verbiete einen Eingriff in die Gerichtskompetenzen der übrigen Mitgliedstaaten.275 Die Entscheidung des EuGH lässt sich zwar von ihrem Anlassstreit her nicht unmittelbar dafür ins Feld führen, dass gleichermaßen eine antisuit injunction bei Bruch einer ausschließlichen 269

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Dieses Vertrauen in die Rechtspflege anderer Mitgliedstaaten sowie die Schaffung von prozessualen Minimalstandards stellen den Grundstein für einen mit den EG-VollstrTitelVO, EG-MahnVO sowie EG-BagatellVO (siehe hierzu Rn 6a-c) eingeleiteten Systemwechsel im europäischen Anerkennungsrecht dar; kritisch zu dieser Entwicklung: Kohler in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002) 147 ff; Stadler IPRax 2004, 2 ff; Sujecki ZEuP 2008, 458 ff. Hierzu Hau, Positive Kompetenzkonflikte im Internationalen Zivilprozessrecht (1996) 191 ff; Illmer, IPRax 2012, 264; Illmer, IPRax 2012, 406–413; Steinbrück ZEuP 2010, 170 ff; zu Drittstaatensachverhalten Illmer IPRax 2011, 514 ff. Siehe etwa Hau IPRax 1996, 44, 47 f; Hau Positive Kompetenzkonflikte im Internationalen Zivilprozessrecht (1996) 216 ff; Kropholler/von Hein Art 1 Rn 45, Art 23 Rn 97, Art 27 Rn 20; Maack, Englische antisuit injunctions im europäischen Zivilrechtsverkehr (1999) 163 ff; Mankowski EWIR Art 13 HZÜ 1/ 96, 321, 322; Mansel EuZW 1996, 335, 338; Pfeiffer, Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit: die internationale Zuständigkeit im Zivilprozess zwischen effektivem Rechtsschutz und nationaler Zuständigkeitspolitik (1995) 778 ff; Schack Rn 860; Schütze, Rechtsverfolgung im Ausland (2002) Rn 74. Siehe hierzu etwa die Entscheidung des englischen Court of Appeal in Turner v Grovit (1999) 3 All ER 616 = ILR 656 = 1999 3. WLR, 794; hierzu Fentiman CLJ 2000, 45 ff; Harris The Law Quarterly Review 1999, 576 ff; Hartley ICLQ 2000, 166 ff; weitere Angaben bei Thiele RIW 2002, 383, 384; hierzu Ambrose ICLQ 2003, 401 ff; beachte auch die Entscheidung des englischen Court of Appeal (2007) 2 CLC 104; hierzu Dickinson ICLQ 2008, 465 ff; zu grenzüberschreitenden Insolvenzen: Chan Ho ICLQ 2003, 697 ff; jüngst Commercial Court London, RdTW 2013, 327 f. Hau, Positive Kompetenzkonflikte im Internationalen Zivilprozessrecht (1996) 214 ff; Schmidt RIW 2006, 492 ff. EuGH Rs C-159/02 Gregory Paul Turner/Felix Fareed Ismail Grovit EuGHE I 2004, 3656 ff = EuZW 2004, 468 ff m zust Anm Schroeder 470 ff vgl auch Heinze/Dutta, Yearbook of Private International Law 9 (2007) 415 ff; siehe zur Vorlage des House of Lords: RIW 2002, 401; hierzu Muir Watt Rev crit dip 92 (2003) 116 ff; Thiele RIW 2002, 383 ff. So vor allem die Entscheidungsgründe 24 und 27; zustimmend Rauscher IPRax 2004, 405, 406; Krause RIW 2004, 533, 539.

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Gerichtsstandsvereinbarung ausscheide.276 Im Lichte der Ausführungen des Gerichtshofs, die keinen Anhaltspunkt für eine Differenzierung bieten, ist indes von einem allgemeinen Ausschluss derartiger Prozessführungsverbote auszugehen.277 Dieses Ergebnis ist auf die Brüssel Ia-VO zu übertragen und beansprucht gleichermaßen für Schiedsabreden sichernde antisuit injunctions Geltung.278 V. Intertemporaler Anwendungsbereich 12 Der zeitliche Regelungsbereich der Brüssel Ia-VO – auch in Bezug auf die am 1.5.2004 bzw

am 1.1.2007 sowie am 1.7.2013 der EU beigetretenen Staaten279 – ergibt sich aus Art 66. Nach dessen Abs 1 verbietet sich eine Rückwirkung des Sekundärrechtsakts. Hiervon zu trennen ist die Frage, ob die Harmonisierungsmaßnahme gegebenenfalls als Auslegungshilfe im Rahmen der Interpretation des EuGVÜ herangezogen werden kann.280 Eine solche Vorwirkung steht nicht im Widerspruch zu Art 66 Abs 1 Brüssel Ia-VO.281

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Für die Zulässigkeit einer solchen antisuit injunction: Schlosser Art 34–36 Rn 5; Geimer, Neuordnung des internationalen Zustellungsrechts (1999) 80 f. So auch Rauscher IPRax 2004, 405, 408 f; Krause RIW 2004, 533, 540. Beachte insoweit die Entscheidung des EuGH Rs C-185/07 Allianz SpA, vormals Riunione Adriatica Di Sicurtà SpA, Generali Assicurazioni Generali SpA/West Tankers Inc EuGHE I 2009, 663 ff = EuZW 2009, 215 ff mAnm Schroeder 218 f = IPRax 2009, 336 ff mAnm Illmer 312 ff = NJW 2009, 1655 f mAnm Lehmann 1645 ff; hierzu auch Illmer/Naumann IHR 2007, 64 ff; Jayme/Kohler IPRax 2007, 493, 501; Heinze/Dutta, Yearbook of Private International Law 9 (2007) 415 ff; Heinze/Dutta RIW 2007, 411 ff; Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2009, 1, 13; Schlosser RIW 2006, 486 ff; in Abgrenzung dazu ist die Entscheidung des EuGH (Rs C-536/13) zu beachten. Hiernach verwehrt die Brüssel I-VO einem mitgliedstaatlichen Gericht nicht die Anerkennung und Vollstreckung eines Schiedsspruchs, welcher es einer Partei untersagt, bestimmte Anträge bei einem Gericht dieses Mitgliedstaats zu stellen. Denn der Sekundärrechtsakt regelt selbst nicht die Anerkennung sowie das Exequatur von Schiedssprüchen in einem Zweitstaat, die von einem anderen mitgliedstaatlichen Schiedsgericht erlassen worden sind. Zu intertemporalen Fragestellungen im Hinblick auf die Anwendung der Verordnungen in den EUBeitrittsstaaten siehe Art 2 der Akte über die Bedingungen des Beitritts, BGBl 2003 II 1408, 1418 (hierzu auch Hess IPRax 2004, 374 ff; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Überblick Rn 5, Art 66 Rn 273 ff; beachte in Bezug auf den Beitrittsstaat Polen, welcher das Lugano Übereinkommen ratifiziert hat, die Sonderregel in Art 66 Abs 2 lit a Brüssel I-VO); in Bezug auf Bulgarien und Rumänien Art 2 der Akte über die Bedingungen des Beitritts, BGBl 2006 II 1146, 1166 bzw in Bezug auf Kroatien Art 2 der Akte über die Bedingungen des Beitritts, BGBl 2013 II 586, 592; zur zeitlichen Anwendbarkeit der Brüssel I-VO im Hinblick auf die EU-Osterweiterung: Thomale IPRax 2014, 239 ff. Siehe noch zur Brüssel I-VO EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/K H Henkel EuGHE I 2002, 8111, 8143 Rn 49 = IPRax 2003, 341, 344 Rn 49 mAnm Michailidou 223 ff; zur Vorwirkung der Brüssel I-VO im Verhältnis zum EuGVÜ siehe EuGH Rs C-112/03 Société financière et industrielle du Peloux/Axa Belgium ua EuGHE I 2005, 3707 Rn 41 = IPRax 2005, 531 ff m zust Anm im Hinblick auf die Brüssel I-VO Heiss 497 ff. Zur Vorwirkung des Insolvenzübereinkommens siehe: EuGH Rs C-117/96 Danmarks Aktive Handelsrejsende/Lønmodtagernes Garantifond EuGHE I 1997, 5017, 5050 Rn 23 = NZA 1997, 1155 f; hierzu Jayme/Kohler IPRax 1998, 417, 429; auch der BGH hat in der Vergangenheit bereits mehrfach das Insolvenzübereinkommen als Auslegungshilfe herangezogen, obwohl es noch nicht in Kraft getreten war; vgl die Angaben bei Wunderer WM 1998, 793, 794. Zur Vorwirkung der Brüssel I-VO vgl EuGH Rs

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VI. Territorialer Geltungsbereich Art 299 EGV (nunmehr Art 52 EUV) bestimmte nicht nur den Anwendungsbereich des 13 EGV, sondern erlangt ebenso Bedeutung für die hierauf gestützten Sekundärrechtsakte.282 Die Hoheitsgebiete der in Art 299 Abs 1 EGV (nunmehr Art 52 Abs 1 EUV) angesprochenen Mitgliedstaaten sind nach Maßgabe der jeweiligen Verfassungen sowie anhand der allgemeinen Regeln des Völkerrechts festzulegen.283 Nach Art 69 EGV284 haben sowohl Großbritannien und Irland als auch Dänemark auf- 14 grund entsprechender Protokolle Vorbehalte gegen mögliche auf Art 61 EGV gestützte Sekundärrechtsakte eingelegt. Diese entfalten vom Grundsatz her in den zuvor genannten Mitgliedstaaten keine Wirkung. Großbritannien und Irland steht es nach Art 3 des Protokolls Nr 4 des Amsterdamer Vertrags frei, sich für ein sogenanntes „opt-in“ zu entscheiden.285 Dies setzt voraus, dass sie innerhalb von drei Monaten nach der Vorlage des Vorschlags oder einer Initiative dem Präsidenten des Rates schriftlich mitteilen, sie beabsichtigten sich an der Annahme und Anwendung der betreffenden Maßnahme zu beteiligen. Großbritannien und Irland haben von dieser Möglichkeit bislang bei sämtlichen Rechtsakten, die sich auf Art 61 lit c, 65 EGV gründen, Gebrauch gemacht und werden dies aller Voraussicht nach wohl auch in Zukunft tun.286 Auf der Ratstagung „Justiz und Inneres“ am 12.3.1999 haben Großbritannien und Irland jedenfalls mitgeteilt, sie wollten sich auch zukünftig in vollem Umfang an der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen beteiligen. Die Brüssel I-VO galt ebenso für das Vereinigte Königreich wie für Irland.287 Im Hinblick auf die Brüssel Ia-VO haben diese Mitgliedstaaten gemäß Art 3 des dem EUV und AEUV beigefügten Protokolls Nr 21 erklärt, dass sie sich an die Annahme sowie Anwendung der Brüssel Ia-VO beteiligen möchten, sodass die Verordnung auch für sie gilt.288 Für Dänemark sah das Protokoll Nr 5289 demgegenüber kein entsprechendes „opt-in“ vor, 15 so dass die Brüssel I-VO mithin keine Wirkung entfaltete. Dies folgte nicht nur aus Art 1 Abs 3, sondern auch aus ErwGr 21 der Harmonisierungsmaßnahme. Im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten und Dänemark verblieb es damit bei der Anwendbarkeit des

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112/03 Société Ginancière et industrielle du Peloux/Axa Belgium ua EuGHE I 2005, 3707 = IPRax 2005, 531 ff m zust Anm im Hinblick auf die Brüssel I-VO Heiss 497 ff. Becker in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar2 (2009) Art 299 EGV Rn 2. Schmalenbach in: Calliess/Ruffert (Hrsg), Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft3 (2007) Art 299 Rn 2. Die Vorschrift ist im Zuge des Vertrags von Lissabon entfallen. Ab dem 1.12.2009 Art 3 des Protokolls Nr 21 über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands hinsichtlich des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, ABl EU 2008 C 115/295. Vgl etwa ErwGr 39 Rom II-VO Nr 864/2007 (zu diesem Rechtsakt siehe die Angaben in Rn 64); am 24.7. 2008 teilte das Vereinigte Königreich der Kommission überdies mit, dass es sich an der Rom I-VO Nr 593/2007 (vgl hierzu Rn 64) beteiligen möchte, vgl KOM (2008) 730; am 22.12.2008 befürwortete die Kommission diesen Antrag, so dass der Gemeinschaftsrechtsakt am 15.1.2009 für das Vereinigte Königreich in Kraft getreten ist, 2009/26/EG, ABl EU 2009 L 10/22. Vgl ErwGr Nr 20 Brüssel I-VO; zur Vollstreckung deutscher Titel in Großbritannien siehe Buchhold NJW 2007, 2734 ff. Vgl ErwGr Nr 40. Nunmehr Protokoll Nr 22 über die Position Dänemarks (ABl EU 2008 C 115/299), nach dessen Art 8

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EuGVÜ sowie des Auslegungsprotokolls.290 Im Einzelfall konnte Art 54 LugÜbk 1988 von seinem Rechtsgedanken herangezogen werden.291 Ein Desiderat blieb – gerade auch im Hinblick auf die neuen Beitrittsstaaten, weil sie weder dem EuGVÜ noch mit Ausnahme Polens292 dem LugÜbk 1988 unterliegen293 – ein Abkommen zwischen Dänemark und der Gemeinschaft, welches eine Erstreckung der Brüssel I-VO auf das Verhältnis zwischen Dänemark und den übrigen Mitgliedstaaten herbeiführen sollte.294 Umstritten war, ob die Abschlusskompetenz ihnen bzw (konkurrierend oder ausschließlich) der Gemeinschaft zusteht.295 Der Rat der Europäischen Gemeinschaft hat jedenfalls am 20.9.2005 den Beschluss gefasst, in ihrem Namen das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu unterzeichnen.296 Im Anschluss an das Gutachten des EuGH zur Kompetenz der Europäischen Gemeinschaft für den Abschluss des revidierten Lugano Übereinkommens297 unterzeichnete diese eine entsprechende völkerrechtliche Vereinbarung mit Dänemark.298 Mit diesem Abkommen, welches vom Rat am 27.4.2006 genehmigt wurde299 und am 1.7.2007 in Kraft getreten ist,300 streben die Vertragsparteien eine Ausweitung des räumlichen Anwendungsbereichs des Gemeinschaftsrechtsaktes sowie dessen einheitliche Anwendung und Auslegung an (Art 1

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Dänemark die Möglichkeit besitzt, sich für ein „opt-in“-Verfahren, das bereits für das Vereinigte Königreich und Irland gilt, zu entscheiden. Siehe auch ErwGr 22 Brüssel I-VO. Kohler FS Geimer (2002) 461, 468 ff; siehe auch Schoibl JBl 2003, 149, 153. Hierzu Rauscher/Staudinger, EuZPR/EUIPR (2011) Einf LugÜbk 2007 Rn 3. Vgl Hess IPRax 2004, 374, 375 Fn 5. KOM (2005) 145; hierzu Jayme/Kohler IPRax 2005, 481, 485 f; Wagner IPRax 2005, 494; ebenso stand der Abschluss eines Parallelabkommens der Gemeinschaft mit Dänemark zur Ausweitung der EG-ZustVO 2000 auf das Verhältnis zwischen diesem Staat und den übrigen EG-Mitgliedstaaten bevor; KOM (2005) 146; vgl Jayme/Kohler IPRax 2005, 481, 486; Wagner IPRax 2005, 494; zu diesem Abkommen siehe die Angaben in Rn 5. Kohler FS Geimer (2002) 461, 470 f; vgl hierzu Leible/Staudinger EuLF (D) 2000/2001, 225, 234 f sowie die Angaben in Rn 21; die Entscheidung Dänemarks, einen generellen Vorbehalt einzulegen, darf nicht systematisch durch den Abschluss von Parallelabkommen konterkariert werden; siehe hierzu Wagner NJW 2003, 2344, 2346 unter Hinweis auf ein Gutachten, das der Juristische Dienst des Rates vorgelegt hat; vgl hierzu auch Jayme/Kohler IPRax 2005 481, 491. Zum Beschluss siehe ABl EU 2005 L 299/61. Im Hinblick auf den Abschluss des revidierten Lugano-Abkommens hat der Rat den EuGH nach Art 300 Abs 6 EGVum eine gutachterliche Stellungnahme gebeten; hierzu Wagner NJW 2003, 2344, 2348; Jayme/ Kohler IPRax 2005, 481, 491 f; nach dem Gutachten 1/03 des Gerichtshofs vom 7.2.2006 besitzt die Europäische Gemeinschaft eine ausschließliche Zuständigkeit für den Abschluss des neuen Übereinkommens: EuGHE I 2006, 1145 ff; hierzu Bischoff EuZW 2006, 295 ff; Lavranos CMLR 2006, 1087 ff; Schroeter GPR 2006, 203 ff. Zu den nunmehr von der Europäischen Gemeinschaft unterzeichneten LugÜbk 2007 beachte die Angaben in Rauscher/Staudinger, Bearb 2011, Einf LugÜbk 2007 Rn 6, 20 ff. Abkommen vom 19.10.2005 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EG 2005 L 299/62 ff; hierzu Nielsen IPRax 2007, 506 ff; zur entsprechenden Änderung des AVAG siehe BGBl 2007 I 529 f, 1058. ABl EU 2006 L 120/22. Zum Inkrafttreten siehe ABl EU 2007 L 94/70.

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Abs 1, 2 des Abkommens). Zu diesem Zweck können dänische Gerichte – unter den gleichen Voraussetzungen, die für die anderen mitgliedstaatlichen Spruchkörper gelten – den Europäischen Gerichtshof um Vorabentscheidung ersuchen und sind verpflichtet, der Judikatur des EuGH bei der Auslegung der maßgeblichen Vorschriften angemessen Rechnung zu tragen (Art 6 des Abkommens).301 Bezüglich der Brüssel Ia-VO hat Dänemark der Kommission mitgeteilt, dass es den novellierten Rechtsakt beachten wird. Die Brüssel Ia-VO gilt daher als Änderung des ursprünglichen Parallelabkommens und als Anhang dazu, so dass ihre Anwendbarkeit zwischen den Mitgliedstaaten und Dänemark über das Abkommen bewirkt wird.302 Aus deutschem Blickwinkel ist bei Fällen mit Berührungspunkten zu Dänemark somit nach wie vor grds die Brüssel Ia-VO maßgeblich; die Übereinkunft lässt nämlich die Anwendung dieses Gemeinschaftsrechtsaktes unberührt (Art 10 des Abkommens). Gleichwohl beansprucht die völkerrechtliche Vereinbarung nach ihrem Art 10 Abs 2 lit a etwa in Zuständigkeitsfragen auf jeden Fall Geltung, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in Dänemark hat oder Art 24, 25 der Brüssel Ia-VO einschlägig sind. In Fragen der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen gilt dieser Vorrang soweit Dänemark Ursprungsmitgliedstaat oder ersuchter Mitgliedstaat ist (Art 10 Abs 2 lit c des Abkommens). Der Grundsatz in Art 299 Abs 1 EGV (nunmehr Art 52 Abs 1 EUV), wonach der Geltungs- 16 bereich der Brüssel I-VO die in dieser Vorschrift genannten Mitgliedstaaten erfasst, wird in Art 299 Abs 4 EGV (nunmehr Art 355 Abs 3 AEUV) für bestimmte europäische Hoheitsgebiete modifiziert. Die Brüssel Ia-VO gilt hiernach etwa für Gibraltar.303 Ausgenommen bleiben demgegenüber die sogenannten Mikrostaaten wie etwa Monaco und San Marino.304 Sonderregeln für die Anwendbarkeit der Brüssel Ia-VO beinhalten die Art 349 und 355 17 Abs 1, 2 sowie 4, 5 AEUV (ex Art 299 Abs 2, 3 sowie Abs 5, 6 EGV). Kraft einer Erklärung der Niederlande erstreckte sich das EuGVÜ auf das Gebiet von Aruba und Saint-Pierre-etMiquelon sowie Mayotte.305 Diese Erklärung entfaltet indes keinerlei Wirkung im Hinblick auf die Brüssel Ia-VO. Demgemäß verbleibt es insofern bei dem in Art 355 Abs 2 AEUV (ExArt 299 Abs 3 EGV ) niedergelegten Grundsatz, so dass nach Art 68 Abs 1 Brüssel Ia-VO weiterhin das EuGVÜ zur Anwendung gelangt.306 Dies gilt ebenso im Verhältnis zu Dänemark. Vom Geltungsbereich ausgenommen bleiben nach Art 299 Abs 6 EGV (nunmehr Art 355 18 Abs 5 lit a AEUV) die Färöer-Inseln (dänisches Hoheitsgebiet), die Hoheitszonen des Ver-

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Zur Maßgeblichkeit des Klägergerichtsstandes des Geschädigten bei Direktklagen gegen den Versicherer gem Art 13 Abs 2, 11 Abs 1 lit b im Verhältnis zu Dänemark siehe Art 13 Rn 6j. ABl EU 2013 L 79/4; siehe auch Mansel/Thorn/R Wagner IPRax 2015, 1, 5; mit Blick auf die Verordnung (EU) Nr 542/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 bezüglich der hinsichtlich des Einheitlichen Patentgerichts und des Benelux-Gerichtshofs anzuwendenden Vorschriften: ABl EU 2014 L 240/1; hierzu Mankowski GPR 2014, 330 ff. In Bezug auf die Brüssel I-VO: Kropholler/von Hein Einl Rn 52. Ergibt sich aus Art 52 Abs 1 EUV. Noch im Hinblick auf die Brüssel I-VO Jayme/Kohler IPRax 2005, 481, 486. Die Brüssel I-VO betreffend Kohler FS Geimer (2002) 461, 472.

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einigten Königreichs Großbritannien und Nordirland auf Zypern307, die britischen Kanalinseln (Guernsey, Jersey, Alderney, Sark) sowie die Isle of Man. 19 Der Zuständigkeitskatalog der Art 4 ff Brüssel Ia-VO setzt tatbestandlich einen grenzüber-

schreitenden Sachverhalt voraus.308 Dies folgt bereits aus dem ErwGr 4 des Sekundärrechtsakts.309 Die Verordnung gründet überdies auf Art 67 Abs 4 iVm Art 81 Abs 2 lit a, c, e AEUV.310 Auf diesen Kompetenztitel konnte allein eine Maßnahme im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen mit „grenzüberschreitendem Bezug“ gestützt werden.311 Dies ist einhellige Ansicht im Schrifttum mit Blick auf die Brüssel I-VO,312 und muss mangels entgegenstehender Änderungen in der novellierten Fassung des Sekundärrechtsaktes sowie aufgrund des in ErwGr 34 Brüssel Ia-VO genannten Kontinuitätsgrundsatzes fortgelten. Von der Systematik erlaubte dann aber Art 67 Abs 4, Art 81 Abs 2 lit a, c, e AEUV nur einen Rechtsakt über die „Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher und außergerichtlicher Entscheidungen zwischen den Mitgliedstaaten“.313 Ausgehend von dem Kompetenztitel des Vertrags von Lissabon, der im ErwGr 5 ausdrücklich angeführt wurde, dient die Brüssel Ia-VO somit dem Ziel, binnenmarktweit ein Zuständigkeitssystem hinsichtlich internationaler Sachverhalte zu schaffen. Für dieses Ergebnis lässt sich auch das Gebot der Primärrechtskonformität anführen, das im Rahmen der Interpretation zu beachten ist und – vergleichbar dem Gebot der verfassungskonformen Auslegung – Konflikte mit dem höherrangigen Primärrecht vermeiden soll. Erstreckte man die Brüssel Ia-VO auf Sachverhalte ohne grenzüberschreitenden Bezug, hätte dies zur Folge, dass der Sekundärrechtsakt kompetenzwidrig verabschiedet worden wäre. Für einen solchen Primärrechtsverstoß lässt sich 307

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In diesem Zusammenhang ist die Rs C-420/07 Meletis Apostolides/David Charles Orams und Linda Elizabeth Orams (EuGRZ 2009, 210 ff) zu beachten, die Art 1 Abs 1 des Protokolls Nr 10 zur Beitrittsakte Zypern von 2003 zum Inhalt hat. Der maßgeblichen Vorschrift entsprechend ist die Anwendung des gemeinschaftlichen Besitzstands in den Teilen der Republik Zypern ausgeschlossen, in denen die Regierung der Republik Zypern keine tatsächliche Kontrolle ausübt. Nach Ansicht des EuGH hat diese Tatsache jedoch nicht zur Folge, dass einem Gericht eines anderen Mitgliedstaats die Anerkennung und Vollstreckung einer Entscheidung eines Gerichts der Republik Zypern mit Bezügen zu dem nicht von ihrer Regierung kontrollierten Gebiet nach Maßgabe der Brüssel I-VO verwehrt ist. Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 20; Linke/Hau Rn 4.35; Zur Brüssel I-VO: ÖstOGH IPRax 2006, 607, 608 mAnm Heiderhoff 612 ff; Piltz NJW 2002, 789, 790; abweichend Zöller/Geimer Art 2 Rn 14; siehe zum EuGVÜ EuGH Rs C-281/02 Owusu/Jackson ua EuGHE I 2005, 1383 ff = IPRax 2005, 244 mAnm Heinze/ Dutta 224 ff = JZ 2005, 887 mAnm Bruns 890 ff; vgl auch McEleavy ICLQ 2005, 973 ff; weitere Nachweise bei Jayme/Kohler IPRax 2005, 481, 487. Zur Brüssel I-VO Schack Rn 270. Zur Reform der Kompetenznorm durch den Lissaboner Vertrag siehe die Angaben in Rn 1. Rossi in: Calliess/Ruffert (Hrsg), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta4 (EUV/AEUV) (2011) Art 81 AEUV, Rn 11; zur Brüssel I-VO, die auf den Kompetenztitel gem Art 61 lit c, Art 67 Abs 1 EGV gründete: Stumpf in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar3 (2012) Art 81 AEUV Rn 12. Siehe hierzu Tebbens in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002) 171, 176; Drappatz, Die Überführung des internationalen Zivilverfahrensrechts in eine Gemeinschaftskompetenz nach Art 65 EGV (2002) 93; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Überblick Rn 10; Geimer/Schütze/Pörnbacher Einl Rn 24; siehe aber auch Geimer/Schütze, EuZVR Art 2 Rn 101 ff. Vgl zur Brüssel I-VO: Leible/Staudinger EuLF (D) 2000/2001, 225, 228. Zum Auslandsbezug der Mediationsrichtlinie siehe Rn 6d Fn 157.

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jedoch weder dem Wortlaut der Art 4 ff Brüssel Ia-VO noch den Erwägungsgründen irgendein Anhaltspunkt entnehmen. Demzufolge besteht etwa lediglich bei internationalen Fallgestaltungen ein örtlicher Gerichtsstand nach Art 18 Abs 1, 2. Alt Brüssel Ia-VO für Aktivprozesse des Verbrauchers, nicht indes in reinen Inlandsfällen.314 Große Teile des Schrifttums sowie der Judikatur befürworten einen Mitgliedstaatenbezug 20 als ungeschriebenes Tatbestandserfordernis des EuGVÜ bzw der Brüssel I-VO.315 Eine solche Anwendungsschranke ist im Lichte der vom Gerichtshof erlassenen Urteile in den Rs Group Josi/Universal General Insurance316 und Owusu/Jackson ua317 abzulehnen.318 Diese Urteile lassen sich von ihrer ratio decidendi auf die Brüssel I-VO und demnach auf die Brüssel Ia-VO übertragen. Überdies folgt nunmehr aus der Formulierung in Art 6 Abs 1 sowie dem ErwGr 13 der Brüssel Ia-VO, dass Rechtsstreitigkeiten bereits dann der Harmonisierungsmaßnahme unterliegen, wenn sie einen Anknüpfungspunkt an das „Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten“ aufweisen. Zwar weicht der Wortlaut des ErwGr 13 der Brüssel Ia-VO von demjenigen in ErwGr 8 S 1 Brüssel I-VO insofern ab, als Letzterer die Konkretisierung „Hoheitsgebiet eines der Mitgliedstaaten“ enthielt. Jedoch knüpfen beide Fassungen an das „Hoheitsgebiet“ und nicht an „Hoheitsgebiete“ an, sodass die Verbindung zu einem Mitgliedstaat auch nach der Brüssel Ia-VO genügt.319 Die Bezugnahme kann sich ebenso darin erschöpfen, dass etwa Parteien eines Drittstaates die Zuständigkeit eines mitgliedstaatlichen Gerichts nach Maßgabe des Art 25 Brüssel Ia-VO wählen. Der Zuständigkeitskatalog greift mithin gleichfalls bei einem Sachverhalt ein, dessen grenzüberschreitendes Element sich in dem Bezug zu einem Drittstaat erschöpft, wie dies die Fälle der Art 6 Abs 1, 18 Abs 1, 21 Abs 2 und Art 25 Brüssel Ia-VO bestimmen.

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Zur Unanwendbarkeit von Art 16 Abs 1 Brüssel I-VO (entspricht Art 18 Brüssel Ia-VO) bei Klagen des Verbrauchers gegen einen im Inland ansässigen Unternehmer östOGH IPRax 2006, 607, 608 mAnm Heiderhoff 612 ff; siehe auch Vorbem Art 17–19 Rn 1. Vgl hierzu die Angaben zum Streitstand bei Gebauer ZEuP 2001, 949, 950 f. Der BGH scheint nunmehr von dieser Anwendungsschranke im Lichte der jüngeren Judikatur des EuGH Abstand zu nehmen; siehe zum EuGVÜ: BGH NJW-RR 2005, 1593, 1594. EuGH Rs C-412/98 Group Josi/Universal General Insurance EuGHE I 2000, 5925 ff = EuLF (D) 2000/ 2001, 49 ff mAnm Geimer 54 ff = IPRax 2000, 520 ff mAnm Staudinger 483 ff = ZEuP 2001, 943 ff mAnm Gebauer 949 ff; hierzu Jayme/Kohler IPRax 2000, 454, 459; Koch NVersZ 2001, 60 ff; Schack Rn 271; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27–37 EGBGB Rn 14; Staudinger EuLF (D) 2000/2001, 40, 44; Zöller22/Geimer Art 2 EuGVÜ Rn 1, Art 17 EuGVÜ Rn 5. EuGH Rs C-281/02 Owusu/Jackson ua EuGHE I 2005, 1383 ff = IPRax 2005, 244 mAnm Heinze/Dutta 224 ff = JZ 2005, 887 mAnm Bruns 890 ff; vgl auch McEleavy ICLQ 2005, 973 ff; weitere Nachweise bei Jayme/Kohler IPRax 2005, 481, 487. So auch die Deutung der Entscheidung Group/Josi von Gebauer/Wiedmann/Gebauer Überblick Rn 10; Geimer/Schütze/Pörnbacher Einl Rn 24; Jayme/Kohler IPRax 2005, 481; Kropholler/von Hein vor Art 2 Rn 8, Art 24 Rn 3; Mayr RabelsZ 69 (2005), 558, 561; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27–37 EGBGB Rn 26, 169; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 21; entsprechend zur Brüssel II-VO Cour de cassation IPRax 2006, 611 mAnm Dilger 617 ff kritisch äußert sich demgegenüber Schack Rn 271. Überdies ist der Wortlaut des ErwGr 13 der Brüssel Ia-VO sowie des ErwGr 8 S 1 Brüssel I-VO etwa im Englischen, Französischen, Italienischen, Rumänischen, sowie Spanischen identisch und wird wie die deutsche Fassung des ErwGr 13 der Brüssel Ia-VO übersetzt.

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VII. Außenkompetenz der Gemeinschaft 21 Nach der Judikatur des Gerichtshofs320 in der Rs AETR besteht eine Parallelität von Binnen-

und Außenkompetenz321 der Gemeinschaft.322 Damit entsteht ein Gleichlauf der Kompetenz in foro interno und foro externo. Nach vordringender Ansicht323 im Schrifttum lässt sich diese AETR-Lehre auf die Ermächtigungsgrundlage in Art 81 AEUV übertragen. Der Gemeinschaft wächst folglich mit dem Erlass324 eines auf Art 81 AEUV gestützten Rechtsakts wie der Brüssel Ia-VO eine entsprechende Kompetenz im Außenverhältnis zu. Dies betrifft nicht nur die völkerrechtliche Vereinbarung mit Dänemark,325 sondern ebenso den Abschluss des Lugano-Revisionsübereinkommens326 und des von der Haager Konferenz327 angenommenen Gerichtsstandsübereinkommens328.329 Bedeutung erlangt die Außenkompetenz ferner im Hinblick auf den Abschluss neuer Konventionen iSd Art 71 Abs 1 Brüssel Ia-VO.330 Die Frage, inwieweit die Gemeinschaft im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten eine 320

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EuGH Rs 22/70 AETR EuGHE I 1971, 263 ff; siehe auch Gutachten 1/94 vom 15.11.1994, Zuständigkeit der Gemeinschaft für den Abschluss völkerrechtlicher Abkommen auf dem Gebiet der Dienstleistungen und des Schutzes geistigen Eigentums, EuGHE I 1994, 5267 ff; kritisch hierzu Mittmann, Die Rechtsfortbildung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (2000) 13 ff; zum Streitstand in der Literatur siehe die Angaben bei Schmalenbach in: Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV4 (2011) Art 216 AEUV Rn 10 f. Die Akzeptanz der Judikatur des EuGH in allen Mitgliedstaaten lässt sich mittelbar anhand ihrer Erklärung Nr 10 zum Maastricht-Vertrag ablesen, die ausdrücklich auf das Urteil des Gerichtshofs in der Rs AETR (EuGH Rs 22/70) Bezug nimmt. Siehe hierzu Nakanishi, Die Entwicklung der Außenkompetenzen der Europäischen Gemeinschaft (1998); Schmalenbach in: Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV4 (2011) Art 216 AEUV Rn 10 f. Diese Frage stellt sich beim EuGVÜ als völkerrechtlicher Konvention nicht. Für eine Übertragbarkeit auf die Vorgängerbestimmung des Art 65 EGV: Leible/Staudinger EuLF (D) 2000/2001, 225, 234 f; Leisle ZEuP 2002, 316, 329; Tebbens in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002) 171, 186 f; abweichend wohl Borrás REDI 51 (1999), 382, 408 f; offen lassend Basedow CMLR 37 (2000), 687, 704. Tebbens in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002) 171, 187; Staudinger/Leible EuLF (D) 2000/2001, 225, 235; hierzu Takahashi ICLQ 2003, 529 ff. Hierzu siehe die Angaben in Rn 15. Im Hinblick auf den Abschluss des revidierten Lugano-Abkommens hat der Rat den EuGH nach Art 300 Abs 6 EGVum eine gutachterliche Stellungnahme gebeten; hierzu Wagner NJW 2003, 2344, 2348; Jayme/ Kohler IPRax 2005, 481, 491 f; nach dem Gutachten 1/03 des Gerichtshofs vom 7.2.2006 besitzt die Europäische Gemeinschaft eine ausschließliche Zuständigkeit für den Abschluss des neuen Übereinkommens von Lugano: EuGHE I 2006, 1145 ff; hierzu Bischoff EuZW 2006, 295 ff; Lavranos CMLR 2006, 1087 ff; Schroeter GPR 2006, 203 ff. Zu den nunmehr von der Europäischen Gemeinschaft unterzeichneten LugÜbk 2007 beachte die Angaben in Rauscher/Staudinger, Bearb 2011, Einf LugÜbk 2007 Rn 6, 20 ff. Nachdem die Haager Konferenz ihre Satzung insoweit änderte, dass auch regionale Organisationen Mitglied werden können (BGBl 2006 II 1417 ff). Die Europäische Gemeinschaft ist am 4.3.2007 der Haager Konferenz beigetreten; vgl Beschluss der Rates 2006/719/EG vom 5.6.2006, ABl EU 2006 L 297/ 1 ff; hierzu Wagner IPRax 2007, 11 ff; beachte auch Bischoff ZEuP 2008, 334 ff; Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2014, 1 ff; Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2013, 1 ff; Wagner Jura 2011, 891 ff. Siehe insoweit die Angaben in Rn 70. Zum Ganzen siehe auch Wagner IPRax 2007, 290 ff; Wagner RabelsZ 73 (2009), 215 ff. Siehe etwa die Einschätzung der Kommission zur Ratifikation des Änderungsprotokolls vom 3.6.1999 zur

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konkurrierende oder sogar ausschließliche Zuständigkeit besitzt, ist anhand des betreffenden Übereinkommens zu entscheiden. Mit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1.12. 2009 ergeben sich insoweit Änderungen, als nunmehr die Europäische Union, welche gem Art 47 EUV Rechtspersönlichkeit besitzt, an die Stelle der Europäischen Gemeinschaft tritt (Art 1 EUV) und somit völkerrechtliche Vereinbarungen abschließt.331 VIII. Konkurrenzverhältnisse 1. Verhältnis der Brüssel Ia-VO zum Primärrecht und zu anderen Sekundärrechtsakten Innerhalb des Gemeinschaftsrechts besteht ein Stufenverhältnis zwischen Primär- und 22 Sekundärrecht.332 Laut Art 13 Abs 2 EUV handeln die Organe der Gemeinschaft, wie etwa das Parlament, der Rat oder die Kommission, nach Maßgabe der ihnen in den „Verträgen“ zugewiesenen Befugnisse. Vergleichbar der Normenhierarchie im autonomen Recht steht demnach der AEUV im Rang über den auf ihn gestützten Rechtsakten. Die Brüssel Ia-VO darf sich demzufolge nicht in Widerspruch zu den vor dem 1.12.2009 maßgeblichen Amsterdamer Vertrag setzen und ist – vergleichbar der verfassungskonformen Auslegung – im Einklang mit dem Primärrecht zu interpretieren. Nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung gemäß Art 5 Abs 1 EUV333 bedarf der Erlass der Brüssel Ia-VO eines Kompetenztitels auf der Primärrechtsebene. Der Rechtssetzungsakt muss darüber hinaus den Geboten der Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit nach Art 5 Abs 2 EUV entsprechen. Innerhalb des Sekundärrechts besteht dagegen keine starre Normenhierarchie. Insbeson- 23 dere genießt eine Verordnung trotz ihrer unmittelbaren Geltung nach Art 288 Abs 2 S 2

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COTIF, KOM (2002) 18, 20; zum Luftverkehrsrecht McMahon ICLQ 2003, 499 ff; Thym EuR 2003, 277 ff; beide beziehen sich auf das Vertragsverletzungsverfahren EuGH Rs C-476/98 Kommission/Bundesrepublik Deutschland EuGHE I 2002, 9855 ff = EuZW 2003, 82 ff; dazu auch Bartlik TranspR 2004, 61 ff. Die Europäische Gemeinschaft hat etwa das Montrealer Übereinkommen abgeschlossen (Beschluss des Rates vom 5.4.2001 über den Abschluss des Montrealer Übereinkommens durch die Europäische Gemeinschaft ABl EG 2001 L 194/38 ff) und in einen Sekundärrechtsakt eingekleidet (Verordnung (EG) Nr 889/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.5.2002 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 2027/97 des Rates über die Haftung von Luftfahrtunternehmen bei Unfällen), so dass Vorschriften dieser Konvention ebenfalls der Auslegungszuständigkeit des Gerichtshofs unterliegen; ausführlich hierzu Basedow FS Schlechtriem (2003) 165, 185 f; siehe auch Staudinger/Schmidt-Bendun VersR 2004, 971 ff; Staudinger/Schmidt-Bendun NJW 2004, 1897 ff. Im Nachgang an einen Kommissionsvorschlag (KOM (2005) 592; hierzu Czerwenka RRa 2003, 158 ff; Lagoni ZEuP 2007, 1079 ff) hat die Europäische Gemeinschaft am 23.4.2009 die Verordnung (EG) Nr, 392/2009 über die Unfallhaftung von Beförderern von Reisenden auf See (ABl EU 2009 L 131/24) erlassen, mit welcher das Athener Übereinkommen vom 13.12.1974 (vgl BBl 1986 II 741/717) idF des Protokolls von 2002 (abgedruckt in KOM (2005) 592, 17 ff) in das Gemeinschaftsrecht überführt wird; hierzu Czerwenka TranspR 2010, 165 ff; Czerwenka DAR 2014, 242 ff; Karsten VuR 2009, 213 ff; aus dem Blickwinkel des Versicherungsrechts beachte auch Art 13 Rn 7. Streinz/Ohler/Herrmann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU (2008) 110; zum Verfassungsentwurf Fassbender AVR 2004, 26, 30. Biervert in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar3 (2012) Art 288 AEUV Rn 11. Zum Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung siehe Lienbacher in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar3 (2012) Art 5 EUV Rn 1.

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AEUV keinen generellen Vorrang vor einer RL als zweistufigem Rechtsetzungsinstrument nach Art 288 Abs 3 AEUV. Ebenso wenig lässt sich ein Stufenverhältnis unter Verweis auf den Urheber eines Rechtsakts ableiten, da die Gemeinschaftsorgane – soweit das Primärrecht keine Ausnahme vorsieht – vom Grundsatz her gleichberechtigt sind.334 Sofern der Wille des europäischen Gesetzgebers zum Konkurrenzverhältnis keinen ausdrücklichen Niederschlag in einem der beiden Rechtsinstrumente gefunden hat,335 verbleibt der Rückgriff auf ungeschriebene Grundsätze. Wie im nationalen Recht kann sich ein Stufenverhältnis etwa aus der „lex posterior“-Regel ergeben. Sie findet jedoch nur insoweit Anwendung, als beide Harmonisierungsmaßnahmen von demselben Organ erlassen wurden „und hinsichtlich der späteren Rechtshandlung ein identisches, jedenfalls nicht weniger strenges Verfahren gewählt wurde“.336 Ein Rangverhältnis kann ferner aus dem Grundsatz „lex specialis derogat legi generali“ abgeleitet werden.337 Aus den vorangehenden Ausführungen folgt etwa, dass neben den Zuständigkeitskatalog der Brüssel Ia-VO konkurrierend ein Gerichtsstand nach Maßgabe des Art 6 der EG-Entsende-RL338 bzw § 7 Arbeitnehmerentsendegesetz tritt.339 Ebenso gelangen die Prorogationsschranken der Brüssel Ia-VO neben denjenigen der RL über missbräuchliche Klauseln zur Anwendung.340 Die Brüssel Ia-VO ersetzt ausweislich ihres Erwägungsgrundes Nr 1 S 3 die Brüssel I-VO. Eine Rückwirkung des novellierten Sekundärrechtsaktes verbietet sich nach Art 66 Abs 1 Brüssel Ia-VO. Dies hat zur Folge, dass die Brüssel I-VO gemäß Art 66 Abs 2 Brüssel Ia-VO nur noch für die Fälle Anwendung findet, in denen die Klage vor dem 10. Januar 2015 erhoben wurde. 2. Verhältnis der Brüssel Ia-VO zum EuGVÜ341 24 Die Brüssel Ia-VO tritt nach ihrem Art 68 Abs 1 im Verhältnis der Mitgliedstaaten – mit

Ausnahme Dänemarks – an die Stelle des EuGVÜ, sofern Art 299 EGV (nunmehr Art 52 EUV) nicht entgegensteht.342 Nach Art 68 Abs 2 Brüssel Ia-VO gelten „Verweise“ auf das EuGVÜ als „Verweise auf die vorliegende Verordnung“, soweit sie die Bestimmungen des Brüsseler Abkommens zwischen den Mitgliedstaaten ersetzt. Diese Vorschrift erlangt etwa bei Art 25 Abs 1 Unterabs 1 S 2 der EG-InsVO Bedeutung. In diesem Fall bedarf es keiner dynamischen Interpretation.343 Vielmehr besteht mit Art 68 Abs 2 Brüssel Ia-VO eine ausdrückliche Anordnung des europäischen Gesetzgebers.344 Inwieweit Art 68 Abs 2 Brüssel

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Biervert in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar3 (2012) Art 288 AEUV Rn 12. Vgl hierzu Wagner FS Schumann (2001) 535, 557. Biervert in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar3 (2012) Art 288 AEUV Rn 12; vgl weitere Angaben bei Staudinger ZLR 2001, 649, 651; Leible RIW 2001, 422, 430. Allgemein hierzu Hofmann, Normhierarchien im europäischen Gemeinschaftsrecht (2000). RL 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen vom 16.12.1996, ABl EG 1997 L 18/1 ff. Vgl Kropholler/von Hein Art 19 Rn 14 f; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 67 Rn 1 f; Zöller/Geimer Art 67 Rn 1. Siehe hierzu Art 19 Rn 6. Zum Konkurrenzverhältnis zwischen Brüssel I-VO und LugÜbk siehe Rauscher/Staudinger, Bearb 2011, Einf LugÜbk 2007 Rn 13. Bedeutsam ist dies etwa für Aruba; vgl Jayme/Kohler IPRax 2005, 481, 486. Dies missversteht Becker ZEuP 2002, 287, 311. So auch Haubold IPRax 2002, 157, 159; Leipold FS Ishikawa (2001) 221, 222 Fn 5.

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Ia-VO auch Verweise auf das EuGVÜ im innerstaatlichen Recht betrifft, ist aus Sicht der jeweiligen lex fori zu bestimmen.345 3. Verhältnis der Brüssel Ia-VO zu anderen multilateralen Abkommen für besondere Rechtsgebiete Das (umstrittene) Konkurrenzverhältnis etwa von CMR,346 COTIF347 sowie Montrealer348 25 oder Athener Übereinkommen349 zur Brüssel I-VO und damit ebenfalls zur Brüssel Ia-VO ist mit Hilfe ihres Art 71 zu bestimmen.350 Dies gilt ebenso für das Verhältnis zu den Haager Konventionen auf dem Gebiet des Unterhaltsrechts.351 Aus Art 57 Abs 2 lit b S 2 EuGVÜ 345 346

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Kohler FS Geimer (2002) 461, 464 f. Genfer Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr vom 19.5.1956, BGBl 1961 II 1119 ff; siehe in diesem Zusammenhang zu Art 57 EuGVÜ: östOGH TranspR 2003, 66 und 67; HansOLG Hamburg TranspR 2003, 23 ff und 25 f; Herber TranspR 2003, 19 ff; OLG München TranspR 2003, 155 f; BGH NJW-RR 2004, 397 f; BGH NJW-RR 2004, 497 ff mAnm Barnert ZZP 118 (2005), 118 ff sowie EuGH Rs C-148/03 Nürnberger Allgemeine Versicherungs AG/Portbridge Transport International BV EuGHE I 2004, 10327 ff = EWS 2004, 574 f = NJW 2005, 44 f. Demnach ist Art 57 Abs 2 lit a EuGVÜ dahingehend auszulegen, dass ein Gericht eines Vertragsstaates seine Zuständigkeit auch dann auf ein besonderes Übereinkommen stützen kann, wenn sich der Beklagte nicht zur Sache einläßt; vgl dazu die Anm von Vogel EWiR 2004, 1219 f. Zu Art 71 EuGH Rs C-533/08 TNT Express Nederland BV/AXAVersicherung-AG EuGHE I 2010, 4107 ff = NJW 2010, 1736 ff. Hiernach gelangen die konkurrierenden staatsvertraglichen Bestimmungen nur dann zur Anwendung, sofern sie in hohem Maße vorhersehbar sind, eine geordnete Rechtspflege fördern und es erlauben, die Gefahr von Parallelverfahren so weit wie möglich zu vermeiden. Eine weitere Voraussetzung ist die Gewährleistung eines freien Verkehrs der Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie des gegenseitigen Vertrauens in die Justiz im Rahmen der Union (favor executionis) unter mindestens ebenso günstigen Bedingungen, wie sie in der genannten Verordnung vorgesehen sind. Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr vom 9.5.1980, BGBl 1985 II 130 ff; beachte nunmehr auch das Protokoll vom 3.6.1999 betreffend die Änderung des Übereinkommens vom 9. Mai 1980 über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF), BR-Drs 929/99, 60 ff. Am 1.7.2006 ist das Protokoll von Vilnius in Kraft getreten, BGBl 2006 II 827 ff. Beschluss des Rates vom 5.4.2001 über den Abschluss des Übereinkommens zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr durch die Europäische Gemeinschaft (2001/539/EG), ABl EG 2001 L 194/38. Die Europäische Gemeinschaft hat das Montrealer Übereinkommen abgeschlossen und in einen Sekundärrechtsakt eingekleidet (ABl EG 2001 L 194/38 ff), so dass Vorschriften dieser Konvention ebenfalls dem Auslegungsmonopol des Gerichtshofs unterliegen; ausführlich hierzu Basedow FS Schlechtriem (2003) 165, 185 f. Zum gegenüber der Brüssel I-VO vorrangigen Gerichtsstand des MontrÜbk: Lehmann NJW 2010, 655, 657; Lehmann NJW 2007, 1500, 1501. Athener Übereinkommen vom 13.12.1974 über die Beförderung von Reisenden und ihrem Gepäck auf See; vgl BBl 1986 II 741/717 und http://www.eda.admin.ch/eda/de/home/topics/intla/intrea/dbstv/data3 9/e_19740339.html. Siehe hierzu im Zusammenhang mit der Direktlage gegen den Versicherer des Schädigers, Art 13 Rn 5 ff. Zur Frage der Abschlusskompetenz vgl MünchKommZPO/Gottwald Art 71 Rn 1; siehe oben Rn 15, Rn 21. Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2.10. 1973, BGBl 1986 II 826 ff; abgedruckt bei Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 181; Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entschei-

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sowie dem in Art 23 HUntAVÜbk 1973 verankerten Günstigkeitsprinzip folgerte die ganz herrschende Ansicht in der Vergangenheit, dass eine Anerkennung bzw Vollstreckbarerklärung parallel auf beide Konventionen gestützt werden konnte.352 Nach dem Wortlaut des Art 23 HUntAVÜbk 1973 schließt das HUntAVÜbk 1973 die Anwendbarkeit einer anderen internationalen „Übereinkunft“ zwischen Ursprungs- und Vollstreckungsstaat nicht aus, „um die Anerkennung oder Vollstreckung einer Entscheidung oder eines Vergleichs zu erwirken“. Während das EuGVÜ eine internationale Übereinkunft iSd Art 23 HUntAVÜbk 1973 darstellt, gehört die Brüssel Ia-VO zum Bereich des sekundären Gemeinschaftsrechts. Bei strenger grammatikalischer Interpretation des Art 23 HUntAVÜbk 1973 müsste demnach das Günstigkeitsprinzip im Verhältnis zur Brüssel Ia-VO ausscheiden. Allerdings war bei der Ausarbeitung des HUntAVÜbk 1973 wohl kaum absehbar, dass auf Gemeinschaftsebene konkurrierende Regeln im Gewande einer unmittelbar geltenden Verordnung erlassen würden. Da die Brüssel Ia-VO an die Stelle des EuGVÜ tritt und nach dem Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers eine weitgehende Kontinuität353 gewahrt werden soll, ist im Wege einer dynamischen Interpretation der Begriff der internationalen „Übereinkunft“ in Art 23 HUntAVÜbk 1973 dahin auszulegen, dass er auch die Brüssel Ia-VO erfasst. Andernfalls drohen dadurch Friktionen, dass eine parallele Anwendbarkeit von HUntAVÜbk 1973 und EuGVÜ etwa im Hinblick auf Sachverhalte zwischen Deutschland und Dänemark354 in Betracht kommt, nicht indes im Verhältnis zwischen Deutschland und anderen Mitgliedstaaten. Für den hier vertretenen Standpunkt lässt sich ferner Art 68 Abs 2 der Brüssel Ia-VO, wenn auch nicht unmittelbar, so doch zumindest von seinem Rechtsgedanken heranziehen. 4. Verhältnis der Brüssel Ia-VO zu bilateralen Abkommen 26 Inwieweit die Brüssel Ia-VO die Anwendbarkeit bilateraler Verträge ausschließt, ergibt sich

aus Art 69 und Art 70 des Sekundärrechtsakts. Sind weder die Brüssel Ia-VO noch andere Konventionen einschlägig, verbleibt es beim Rückgriff auf das nationale Recht. 5. Verhältnis der Brüssel Ia-VO zum nationalen Recht a) Allgemeine Grundsätze 27 Die Brüssel Ia-VO gilt nach Art 288 Abs 2 S 2 AEUV in allen Mitgliedstaaten unmittelbar.

Dies stellt Art 81 Abs 3 Brüssel Ia-VO klar. Der Sekundärrechtsakt genießt Anwendungs-

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dungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15.4.1958, BGBl 1961 II 1006 ff; abgedruckt bei Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 180. Zum neuen unterhaltsrechtlichen Übereinkommen der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht und seinem Verhältnis zur EG-UntVO siehe Rn 6e, Rn 65. Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht6 (1998) Art 57 EuGVÜ Rn 4. Siehe unten Rn 35. Nach Art 1 Abs 3 (ErwGr 22) gilt der Sekundärrechtsakt nicht für das Hoheitsgebiet Dänemarks. Vielmehr verbleibt es bei der Anwendbarkeit des EuGVÜ. Nach Inkrafttreten des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und Dänemark über die gerichtliche Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen verdrängt jener Rechtsakt das EuGVÜ; beachte hierzu die Angaben in Rn 15.

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vorrang355 vor dem gesamten nationalen Recht unter Einschluss des Verfassungsrechts.356 Dieser Vorrang ist – gerade im Hinblick auf Art 79 Abs 3 GG – nicht schrankenlos.357 Die Verlagerung358 der ordre public-Kontrolle in die Rechtsbehelfsphase begegnet jedoch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.359 Der Vorrang der Brüssel Ia-VO gilt im Verhältnis zu Bestimmungen, die vor der Anwend- 28 barkeit der Brüssel Ia-VO ab dem 10. Januar 2015 datieren.360 Da der Grundsatz lex posterior im Verhältnis zwischen sekundärem Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht nicht eingreift, werden aber ebenso nach diesem Stichtag erlassene Bestimmungen verdrängt. Dies gilt gleichermaßen für Ausführungsvorschriften zur Brüssel Ia-VO,361 sofern sie dem Sekundärrechtsakt widersprechen. Damit bleibt der Rückgriff auf die ZPO sowohl im Hinblick auf die internationale Zustän- 29 digkeit als auch bezüglich der örtlichen Zuständigkeit versperrt, wenn diese von der Brüssel Ia-VO unmittelbar festgelegt werden.362 Ebenso wenig gelangen die §§ 328, 722 f ZPO zur 355

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Grundlegend: EuGH Rs 6/64 Costa/E. N. E. L. EuGHE 1964, 1251, 1269 ff = NJW 1964, 2371 ff; BVerfGE 37, 271, 280 ff; 73, 339, 375. Ruffert in: Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV4 (2011) Art 1 AEUV Rn 19 f. Siehe die Entscheidung des BVerfG zur Verfassungskonformität der Bananenmarktordnung: BVerfG NJW 2000, 3124 ff; hierzu Lecheler JuS 2000, 120 ff; Lindner BayVBl 2000, 758 ff; Mayer EuZW 2000, 685 ff; Schmid NVwZ 2001, 249 ff; vgl auch die Entscheidung des BVerfG zum Europäischen Haftbefehl: BVerfG NJW 2005, 2289 ff; hierzu Gas EuR 2006, 285 ff; Klink/Proelß DÖV 2006, 469 ff; Masing NJW 2006, 264 ff; Schmahl DVBl 2007, 1463 ff. Kritisch zur vollständigen Abschaffung der ordre public-Kontrolle in den jüngeren Gemeinschaftsrechtsakten wie der EG-VollstrTitelVO, der EG-MahnVO sowie der EG-BagatellVO (siehe hierzu Rn 6a-c): Sujecki ZEuP 2008, 458 ff; siehe aber auch aus praktischem Blickwinkel: Hohloch FS Kropholler (2008) 809 ff. Die völlige Abschaffung des Exequaturverfahrens hat zur Konsequenz, dass keine inländische Abschlussentscheidung im Exequaturverfahren besteht, die mit Hilfe der Urteilsverfassungsbeschwerde angegriffen werden könnte. Dies wirft die Frage auf, ob ein vergleichbarer Gerichtsschutz im Ausgangsstaat existiert. Vgl in diesem Zusammenhang BVerfGE 58, 1, 40. Jedenfalls verbleibt die Menschenrechtsbeschwerde nach der EMRK, die als Individualrechtsbehelf an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gerichtet werden kann; hierzu Hess IPRax 2001, 389, 395; siehe auch Leipold FS Stoll (2001) 625, 645 f. Vgl hierzu Art 59 Rn 12; Kohler in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002) 147, 152 f; krit im Hinblick darauf, dass die Menschenrechte in das Rechtsbehelfsverfahren verdrängt werden: Jayme, Nationaler ordre public und europäische Integration (2000) 1, 23 f; dagegen Geimer/Schütze, EuZVR Art 41 Rn 27 Fn 36. Das Beispiel eines sittenwidrigen „Bürgschaftsvergleichs“ zeigt, dass es Fallkonstellationen geben mag, in denen dem ordre public-Vorbehalt selbst bei konsensualen Titeln Bedeutung zukommt. Überdies kann nicht ausgeschlossen werden, dass Vergleiche unter erheblichem wirtschaftlichen Druck eingegangen werden. Hierauf verweist Hess JZ 2000, 373, 377; dort allerdings im Hinblick auf class action settlements. Zum zeitlichen Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO s ihren Art 81 S 2; s auch von Hein RIW 2014, 97, 101. S. hierzu Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BGBl 2014 I Nr 29, S 890 ff. Siehe etwa Art 18 Rn 1, Art 18 Rn 4; hierzu aus dem Blickwinkel der Brüssel IIa-VO EuGH Rs C-68/07 Sundelind Lopez/Lopez Lizazo EUGHE I 2007, 10403 ff = IPRax 2008, 257 ff mAnm Borrás 233 ff; hierzu

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Anwendung.363 Abweichendes gilt für nationale Verfahrensvorschriften, sofern sie die praktische Wirksamkeit der Brüssel Ia-VO nicht beeinträchtigen. Unter dieser Voraussetzung sind auch Präklusionsvorschriften oder im nationalen Recht wurzelnde Hinweis- bzw Belehrungspflichten im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO zu beachten. Die umstrittene Frage, inwieweit eine harmonische Auslegung der Zuständigkeitsvorschriften der ZPO bei fehlender Anwendbarkeit der Brüssel Ia-VO möglich ist, verliert insofern an Relevanz, als die Brüssel Ia-VO im Gegensatz zur alten Fassung des Sekundärrechtsaktes nunmehr eine Vielzahl von Drittstaatensachverhalten364 regelt.365 b) Nationale Ausführungsbestimmungen 30 Die Brüssel Ia-VO ist nach Art 288 Abs 2 S 2 AEUV in allen ihren Teilen verbindlich und

entfaltet in jedem Mitgliedstaat eine unmittelbare Geltung. Angesichts dessen hält der EuGH366 bei einer Verordnung sogenannte „bestätigende“ Transformationsakte im nationalen Recht grundsätzlich für unzulässig, da andernfalls suggeriert werde, die Verordnung bedürfe wie eine RL zunächst der Umsetzung und allein die nationale Norm gelte unmittelbar. Nun besteht allerdings auf Gemeinschaftsebene auch kein allgemeines Verbot jedweder Art von Durchführungsbestimmung. Derartige Vorschriften sind jedenfalls dann gemeinschaftsrechtlich unbedenklich, wenn sie den Vorgaben der Verordnung entsprechen und deren Artikel nicht lediglich wiederholen, sondern sie konkretisieren. 31 Mit dem Gesetz zur Änderung des Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetzes

vom 30. Januar 2002367 hat der Gesetzgeber verschiedene Eingriffe in das AVAG vorgenommen, um es an die Besonderheiten der Brüssel I-VO anzupassen. Zu diesem Zweck wurde innerhalb des zweiten Teiles „Besonderes“ ein Abschnitt 6 in das AVAG aufgenommen, der sich ausweislich seiner Überschrift auf die Brüssel I-VO bezieht. Der sechste Abschnitt besteht aus den Vorschriften § 55 und § 56 AVAG. § 55 Abs 1 und 2 AVAG dienen einerseits dem Ziel, unzulässige Doppelregelungen auszuschließen368 und enthalten andererseits Durchführungsvorschriften. In § 55 Abs 3 AVAG hat der Gesetzgeber schließlich eine von der Brüssel I-VO eröffnete Option genutzt. Die Vollstreckbarerklärung einer notariellen Urkunde369 kann hiernach auch durch einen Notar erfolgen. Mit der Brüssel Ia-VO wird der Anwendungsbereich des AVAG beschnitten: Der nationale Gesetzgeber hat sich dafür ent-

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Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2009, 1, 17 f; zur Doppelfunktionalität der ZPO-Zuständigkeitsvorschriften: BGH NJW 2015, 169 ff; dazu Mankowski BB 2014, 3090; Vossler NJW 2015, 171 f; Staudinger JR 2012, 47 ff; BGH NJW 2011, 2059 mAnm Brand S 2061 f; Kartheuser GRURPrax 2011, 253; Rothkopf NJ 2011, 384 f. Beachte zu einem Anwendungsfall der §§ 722, 723 ZPO: BGH NJW-RR 2007, 722 ff. S Art 6 Abs 1, 18 Abs 1, 21 Abs 2, 25. S. hierzu BGH JR 2012, 67 ff mAnm Staudinger S 47 ff; BGH NJW 2011, 2059 ff mAnm Brand S 2061 f. EuGH Rs 272/83 Kommission/Italien EuGHE 1985, 1057, 1074 Rn 26 f. Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 8.7.2014, BGBl 2014 I 890 ff; Zur Novellierung des AVAG siehe zunächst das Gesetz zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 19.2.2001, BGBl 2001 I 288 ff; hierzu BT-Drs 14/4591; in Bezug auf die mit der Brüssel I-VO einhergehenden Änderungen: Gesetz zur Änderung des Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetzes vom 30.1.2002, BGBl 2002 I 564 ff; hierzu BR-Drs 743/01. Vgl § 55 Abs 1 AVAG. Siehe hierzu Art 58 Rn 14.

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schieden, Durchführungsvorschriften zu dem Sekundärrechtsakt in das Buch 11 der ZPO einzufügen und ausdrücklich davon abgesehen, sie dem AVAG zuzuordnen.370 Der Grund hierfür liegt darin, dass das AVAG das Vollstreckbarerklärungsverfahren regelt, welches im Zuge der Brüssel Ia-VO gerade abgeschafft wurde. Daraus folgt, dass das AVAG auf die Brüssel Ia-VO nicht anwendbar ist. Relevanz hat das AVAG nur für Anerkennungs- und Vollstreckungsverträge nach seinem § 1 Abs 1 sowie das revidierte Lugano Übereinkommen, wobei die §§ 55 bis 57 AVAG nur noch für letzteres einschlägig sind.371 Ebenso gelten die Bestimmungen des AVAG für jene Streitigkeiten, die intertemporal der Brüssel I-VO unterliegen.372 Die Integration materiellrechtlicher Einwände gegen den titulierten Anspruch innerhalb 32 des Rechtsbehelfsverfahrens steht im Widerspruch zur Brüssel I-VO. Demzufolge findet § 12 AVAG keine Anwendung und greift ebenso wenig die zeitliche Schranke in § 14 Abs 1 AVAG.373 Das Modell eines einheitlichen AVAG ist aus einem weiteren Grunde kritikwürdig. § 55 33 Abs 1 AVAG schließt beispielsweise die Anwendbarkeit des § 36 AVAG nicht explizit aus. Hieraus folgern einige Stimmen in der Kommentarliteratur, § 36 AVAG finde auch im Rahmen der Brüssel I-VO Anwendung. Die Abschnittsüberschrift, der Gesetzeswortlaut („Ursprungsstaat“) sowie die systematische Stellung des § 36 AVAG zwingen hingegen zu dem Schluss, dass diese Vorschrift in Bezug auf die Brüssel I-VO tatbestandlich ausscheidet.374 In den Materialien findet sich kein Hinweis für einen abweichenden Willen des deutschen Reformgesetzgebers. Dieser hat in jüngster Vergangenheit allein § 35 AVAG novelliert, um diese Bestimmung an die Vorgaben der Brüssel I-VO anzupassen.375 Der deutsche Gesetzgeber sollte sich von dem Modell eines einheitlichen AVAG trennen. 34 Die Verweisungstechnik in den §§ 50 ff AVAG, die jeweils den Besonderheiten der Brüssel I-VO Rechnung tragen soll, führt gerade nicht zu einer Rechtsklarheit.376 Dem Gebot der Transparenz dürfte es eher entsprechen, diejenigen Durchführungsbestimmungen in einem Gesetzeswerk aufzunehmen, die sich auf die verschiedenen Sekundärrechtsakte beziehen. Hiervon getrennt sollten die entsprechenden Vorschriften zu multi- und bilateralen Konventionen zusammengefasst werden.377 Die Brüssel I- und IIa-VO weisen – bei allen Unterschieden im Detail – zahlreiche Übereinstimmungen auf.378 Dies gilt etwa im Hinblick auf 370 371 372 373

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BT-Drs 18/823, S 1, 16. BT-Drs 18/823, S 24. Vgl Rn 12 und Art 66, 76 Brüssel I-VO. Vgl hierzu Art 58 Rn 19; Art 59 Rn 15 ff; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Art 45 Rn 219 ff; beachte hierzu: BGHZ 171, 310 ff = FamRZ 2007, 989 ff m zust Anm Gottwald 993 f = IPRax 2008, 38 ff m krit Anm Hess 25 ff = JZ 2007, 894 ff m zust Anm Roth JZ 2007, 898 ff = JR 2008, 108 ff m zust Anm Looschelders/Gesing 112 ff; im Anschluss hieran: BGH FamRZ 2008, 586, 588 mAnm Gottwald 591 = IPRax 2008, 530 ff mAnm Roth 501 ff sowie zum EuGVÜ BGH NJW-RR 2009, 1000, 1001; hierzu auch Strasser FPR 2007, 451 ff; OLG Düsseldorf Urt v 6.5.2008 – Az I-3 W 36/08; LG Köln Urt v 18.1.2008 – Az 3 O 7/07. So auch MünchKommZPO/Gottwald Art 46 Rn 2; abweichend Kropholler/von Hein Art 46 Rn 1. Vgl BR-Drs 743/01, 10. Siehe auch die Kritik von Hub NJW 2001, 3145, 3150. Abweichend Hub NJW 2001, 3145, 3151. Auf die Übereinstimmungen von EuGVÜ und Brüssel II-VO hinweisend: Wagner IPRax 2001, 81.

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die Aussetzung des Exequaturverfahrens.379 Demzufolge ist es nicht erforderlich, für jeden Sekundärrechtsakt ein einzelnes Ausführungsgesetz zu schaffen.380 Vielmehr lassen sich durch ein einheitliches Gesetzeswerk Wiederholungen vermeiden. Diesen Überlegungen schenkte der deutsche Gesetzgeber bisher allerdings keine Beachtung. Vielmehr ist erst vor kurzem ein Rechtsakt zum Internationalen Familienrecht381 in Kraft getreten, welcher neben Durchführungsbestimmungen zur Brüssel IIa-VO auch solche hinsichtlich EuSorgeÜbk 1980382 und HKindEntfÜbk 1980383 beinhaltet. IX. Auslegung der Brüssel Ia-VO 35 Die Brüssel Ia-VO bildet einen Teil des sekundären Gemeinschaftsrechts und unterliegt

mithin einem besonderen Auslegungskanon, der sich nicht vollständig mit denjenigen Sinnbestimmungsmitteln deckt, die bislang bei der Interpretation des EuGVÜ Geltung beanspruchten.384 Dies darf allerdings nicht zu dem vorschnellen Schluss verleiten, der bisherige Stand von Rechtsprechung und Lehre zum Abkommen werde mit dem Inkrafttreten der Verordnung Makulatur. Den Erwägungsgründen der Harmonisierungsmaßnahme ist vielmehr mittelbar zu entnehmen, dass dem Sekundärrechtsgeber an einer „Kontinuität zwischen dem Brüsseler Übereinkommen und dieser Verordnung“ gelegen und insbesondere die Judikatur des EuGH bei identischen Vorschriften der Brüssel I-VO sowie Brüssel Ia-VO heranzuziehen ist.385 Zudem stützt sich die Brüssel I-VO – wie unmittelbar am Anfang der Begründung betont wird – auf den Verordnungsvorschlag vom 28.12.1999.386 Hierin streicht die Kommission nicht nur die „weitgehende Übereinstimmung zwischen dem Brüsseler

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Vgl Art 35 Brüssel IIa-VO; siehe noch zur Brüssel II-VO Kropholler7 Rn 152. So etwa der Vorschlag von Hess JZ 2001, 573, 577; Hub NJW 2001, 3145, 3150 f. Gesetz zum internationalen Familienrecht, BGBl 2005 I 162 ff; zuletzt geändert durch Art 2 des Gesetzes zur Änderung des Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetzes, BGBl 2007 I 529 f; zum Referentenentwurf Schlauß FPR 2004, 279 ff; zum internationalen Familienverfahrensgesetz: Gruber FamRZ 2005, 1603 ff; Schlauß, Das neue Gesetz zum internationalen Familienrecht – Das internationale Familienrechtsverfahrensgesetz (IntFamRVG) (2005); Gruber FPR 2008, 214 ff sowie mit Blick auf die Vollstreckung: Schulte/Bunert FamRZ 2007, 1608 ff. Zu weiteren Änderungen beachte auch die FGGReform, welcher der Bundesrat am 19.9.2008 zugestimmt hat (vgl BR/Drs 617/08), so dass das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (FamFG, BGBl 2008 I 2586 ff) nach seinem Art 112 Abs 1 am 1.9.2009 in Kraft getreten ist; vgl Pressemitteilung des BMJ vom 19.9.2008. Beachte auch den Regierungsentwurf, abrufbar unter: http://www.bmj.bund.de/files/-/3019/RegE_FGG-Reformgesetz.pdf. Europäisches Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses vom 20. Mai 1980, BGBl 1990 II 220 ff, abgedruckt bei Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 183. Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10. 1980, BGBl 1990 II 207 ff, abgedruckt bei Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 222. Hierzu Kohler FS Geimer (2002) 461, 463 f; Kropholler in: Basedow (Hrsg), Aufbruch nach Europa (2001) 583 ff. Vgl – wenn auch in anderem Zusammenhang – die Aussage des Gemeinschaftsgesetzgebers im ErwGr 34; das Erfordernis der Kohärenz betont auch EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/K H Henkel EuGHE I 2002, 8111, 8143 Rn 49 = IPRax 2003, 341, 344 mAnm Michailidou 223. ABl EG 1999 C 376/1 = BR-Drs 534/99, 12.

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Übereinkommen und dem vorliegenden Verordnungsvorschlag“ heraus. Sie betont überdies, dass eine Vielzahl von Artikeln des Abkommens unverändert in die Verordnung überführt worden sei. Für ihre Interpretation werde auf die „erläuternden Berichte verwiesen, die anlässlich der einzelnen Beitritte veröffentlicht worden sind“. Mithin bedeutet die Brüssel I-VO keinen Bruch. Vielmehr wird der bisherige status quo des Europäischen Zivilprozessrechts – abgesehen von einigen inhaltlichen Veränderungen – in das Gemeinschaftsrecht überführt. Die Kommission nimmt ferner in den Fußnoten unmittelbar auf die im Amtsblatt veröffentlichten Berichte etwa von Jenard387 und Schlosser388 Bezug. Daher kommt sowohl der Judikatur des EuGH als auch den Auslegungsberichten von Jenard, Jenard/ Möller389 sowie Schlosser weiterhin Bedeutung bei der Interpretation der Brüssel I-VO zu. Dies gilt natürlich unter der einschränkenden Voraussetzung, dass die betreffende Vorschrift inhaltlich unverändert in die Brüssel I-VO eingestellt wurde.390 Diese Erwägungen sind ebenfalls auf die Brüssel Ia-VO zu übertragen.391 Der Inhalt der Brüssel Ia-VO ist nicht mit Hilfe nationaler, sondern allein nach europäi- 36 schen Auslegungsmethoden zu bestimmen, sofern nicht ein Verweis wie etwa in Art 24 Nr 2 erfolgt. Bereits zum EuGVÜ hat sich in der Judikatur des EuGH immer stärker das Prinzip der autonomen Interpretation herauskristallisiert. Hierfür spricht nunmehr auch der gemeinschaftsrechtliche Ursprung der Harmonisierungsmaßnahme. Eine solche autonome Auslegung soll die Wirksamkeit und einheitliche Anwendung des Sekundärrechtsakts gewährleisten, wobei in erster Linie die Systematik und die Zielsetzungen des Rechtsinstruments beachtet werden müssen.392 Ausgangspunkt der Auslegung bildet zunächst der Wortlaut, wobei auf den gemeinschafts- 37 weiten Wortsinn abzustellen ist. Die Fassungen der Brüssel Ia-VO genießen in jeder Sprache dieselbe Autorität, da es keinen verbindlichen Urtext gibt. Die mit dieser Vielfalt verbundenen Schwierigkeiten werden sich durch die Osterweiterung noch verstärken. Die Formel – „Anfang und Ende jeder Auslegung bilde der Wortlaut“ – lässt sich nicht auf die Interpretation der Brüssel Ia-VO übertragen. Der Gerichtshof unterscheidet begrifflich nicht zwischen Rechtsauslegung und Rechtsfortbildung. Vielmehr setzt der EuGH beide Formen wie im romanischen Rechtskreis gleich.393 Demnach besteht auf supranationaler Ebene kein Analogieverbot. Vielmehr ist es zulässig, eine regelungsbedürftige Lücke im Gemeinschaftsrecht durch eine entsprechende Anwendung von Vorschriften zu schließen. Es bleibt abzuwarten, ob die Neufassung der Brüssel I-VO den EuGH davon abhalten wird, Rechtsfortbildung zu betreiben.394

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ABl EG 1979 C 59/1 ff. ABl EG 1979 C 59/71 ff. ABl EG 1990 C 189/57 ff. Kropholler in: Basedow (Hrsg), Aufbruch nach Europa (2001) 583, 592; Kropholler Rn 45; Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 327. Siehe den Vorschlag der Kommission KOM 2010, 748, S 15. Vgl etwa zum EuGVÜ: EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/K H Henkel EuGHE I 2002, 8111, 8139 Rn 35 = IPRax 2003, 341, 343 mAnm Michailidou 223. Baldus/Becker ZEuP 1997, 874, 883; vgl auch Canaris FS Bydlinski (2002) 47, 81 im Hinblick auf das Institut der richtlinienkonformen Auslegung. So die Vermutung von Kropholler8 Rn 46.

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38 Im Rahmen der historischen Auslegung sind vor allem die Erwägungsgründe der Verord-

nung zu berücksichtigen, da sie über die Motive ihres Erlasses Aufschluss geben. Einen weiteren Anhaltspunkt vermögen etwa die Erläuterungen zum Verordnungsvorschlag der Kommission zu bieten. Dies betrifft insbesondere das Verständnis der Neuerungen in der Brüssel Ia-VO.395 Als Auslegungsquellen dienen schließlich die Berichte zum EuGVÜ, sofern das Abkommen wörtlich in die Verordnung überführt wurde.396 Den nach dem Inkrafttreten der Brüssel I-VO abgegebenen gemeinsamen Erklärungen etwa von Rat und Kommission zu Art 15 Brüssel I-VO397 – nun Art 17 Brüssel Ia-VO – kommt eine lediglich eingeschränkte Aussagekraft zu. Den Gerichtshof vermögen solche Erklärungen allenfalls in seiner Entscheidungsfindung zu leiten, sofern sie sich der Europäische Gesetzgeber nicht zu eigen macht. Dies hat der EuGH jüngst in zwei Urteilen klargestellt: in dem verbundenen Verfahren Pammer398 sah der Gerichtshof in der Sprache des Internetauftritts sowie der Währung schwache Indizien für ein Ausrichten des Unternehmens.399 Überdies steht mit der Rechtssache Mühlleitner400 fest, dass der Vertrag nicht durch Fernkommunikationsmittel zustande kommen muss, um den Anwendungsbereich der Art 15 ff Brüssel I-VO – nun Art 17 ff Brüssel Ia-VO – zu eröffnen. Mit den beiden Entscheidungen gab der EuGH zu erkennen, dass er an die Erklärung des Rates und Kommission aus dem Erwägungsgrund 24 der Rom-I-VO nicht gebunden ist. 39 Zweifelsfragen lassen sich ferner durch eine systematische Auslegung klären. Maßstab

bildet jedoch nicht allein die Brüssel Ia-VO. Als Auslegungshilfen können ebenso andere Sekundärrechtsakte401,402 sowie das Europäische Vertragsrecht403 als aquis communautaire 395 396

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Vgl in Bezug auf die Brüssel I-VO Kropholler/von Hein Einl Rn 76. Wie bereits im Hinblick auf das EuGVÜ kann im Einzelfall auch der Auslegungsbericht zum LugÜbk 1988 herangezogen werden; vgl Kropholler/von Hein Einl Rn 76. Abgedruckt IPRax 2001, 259, 261. EuGH verb Rs C-585/08, C-144/09 Peter Pammer/Karl Schlüter GmbH & Co. KG und Hotel Alpenhof GesmbH/Oliver Heller, EuZW 2011, 98 ff = EuGHE I 2010, 12527 ff mAnm Clausnitzer 104 f; s auch Mankowski EWiR 2011, 111 f; Staudinger AnwBl 2011, 327 ff. Das Gericht verweist zwar auf die Erklärung des Rates und der Kommission, die im ErwGr 24 der RomI-VO zitiert wird, widerspricht aber der dortigen Aussage dahingehend, dass die Zurverfügungstellung einer anderen Sprache oder Währung des Internetauftritts Anhaltspunkte darstellen, die zur Bejahung des Ausrichtens führen können (NJW 2011, 505, 509, Rn 84). EuGH Rs C-190/11 Mühlleitner/Yusufi EuZW 2012, 917 ff mAnm Hofmann/Szalai NJ 2013, 200 ff; Staudinger DAR 2012, 634 f; Staudinger/Steinrötter NJW 2012, 3227; Sujecki EuZW 2012, 919 f. Dies betrifft etwa die Verbraucherrechte- oder E-Commerce-RL sowie die Rom I-VO; hierzu Bitter IPRax 2008, 96 ff. Zur Berücksichtigung der Fünften Kraftfahrzeughaftpflicht-RL 2005/14/EG durch den EuGH im Zusammenhang mit der Direktklagemöglichkeit des Geschädigten an dessen Heimatforum siehe Art 13 Rn 6, Art 13 Rn 6a. Zu befürworten ist die Einbeziehung erlassener und im Amtsblatt veröffentlichter Gemeinschaftsrechtsakte, auch wenn diese erst in Zukunft in Kraft treten, wohingegen die Berücksichtigung sich erst in Planung befindender Rechtsakte keine Zustimmung verdient (so aber in Zusammenhang mit Art 45 Abs 1 S 1 Brüssel I-VO und § 12 AVAG: BGH FamRZ 2007, 989, 993 mAnm Gottwald 993 f = IPRax 2008, 38 ff m krit Anm Hess 25 ff; siehe auch Art 59 Rn 15). Vgl hierzu Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat „Ein Kohärentes Europäisches Vertragsrecht. Ein Aktionsplan“, KOM (2003) 68; hierzu Schmidt-Kessel RIW 2003, 481 ff; Staudenmayer EuZW 2003, 165 ff; siehe zum Europäischen Vertragsrecht auch KOM (2001) 398 vom

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dienen. Dies bezieht das UN-Kaufrecht404 gleichermaßen mit ein wie das Römische Schuldvertragsübereinkommen405 oder bestimmte Principles.406 Wenn auch keine starre Hierarchie innerhalb der europäischen Sinnbestimmungsmittel 40 existiert, so kommt doch regelmäßig der Teleologie im Rahmen der Auslegung eine besondere Bedeutung zu.407 Welchen Zielen und Zwecken die Brüssel Ia-VO dient, ergibt sich insbesondere aus ihrer Ermächtigungsgrundlage und damit aus Art 67 Abs 4, Art 81 Abs 2 lit a, lit c, lit e AEUV. Der Gerichtshof stützt sich beim EuGVÜ vor allem auf das Prinzip der integrationsfreundlichen Auslegung.408 Die Vorschriften des Abkommens sind hiernach „dynamisch“ auszulegen. Ziel ist es, das stärkere Zusammenwachsen der Signatarstaaten

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11.7.2001; KOM (2004) 651; hierzu Lando RIW 2005, 1 ff; Staudenmayer EuZW 2005, 103 ff; von Bar/ Schulte-Nölke ZRP 2005, 165 ff. Im Dezember 2007 wurde ein erster Entwurf des geplanten Gemeinsamen Referenzrahmens (Draft Common Frame of Reference) veröffentlicht: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition, edited by Study Group on a European Civil Code/Research Group on EC Private Law (Acquis Group); hierzu Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann JZ 2008, 529 ff; Leible BB 2008, 1469 ff; Leible NJW 2008, 2558 ff; Remien GPR 2008, 124 ff; Schulze ZEuP 2007, 731 ff; Zoll GPR 2008, 106 ff. Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den Internationalen Warenkauf vom 11.4.1980 (CISG), BGBl 1989 II 588 ff; abgedruckt bei Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 77. Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980 (BGBl 1980 II 812 ff) idF des 4. Beitrittsübereinkommens vom 14.4.2005, BGBl 2006 II 348 ff; abgedruckt bei: Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 70; siehe die integrierte Fassung des Abkommens auf der Grundlage des 4. Beitrittsübereinkommens von Luxemburg vom 14.4.2005, mit welchem die zehn neuen Mitgliedstaaten dem EVÜ beigetreten sind, ABl EU 2005 C 334/3 ff; vgl hierzu Jayme/Kohler IPRax 2007, 493, 504. Dem Gerichtshof steht nunmehr eine Kompetenz für die Auslegung des EVÜ zu, da Belgien als letzter Signatarstaat seine Ratifikationsurkunde für das 1. und 2. Protokoll (Protokolle vom 19.12.1988 idF des 4. Beitrittsübereinkommens vom 14.4. 2005, BGBl 2006 II 348 ff; abgedruckt bei: Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 [2014] Nr 70a, b) am 5.5.2004 hinterlegt hat. Demzufolge sind beide Protokolle am 1.8.2004 in Kraft getreten; das Bundesministerium der Justiz hat durch Anordnung vom 21.4.2005 den Generalbundesanwalt beim BGH als zuständige Stelle im Sinne des Art 3 des Ersten Protokolls bestimmt, BGBl 2005 II 402; vgl hierzu Jayme/Kohler IPRax 2007, 493, 505; aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens des niederländischen Hoge Raad hat der EuGH am 6.10.2009 in der Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF) erstmals Art 4 EVÜ ausgelegt. Das bereits im Januar 2003 eingeleitete Verfahren zur Überarbeitung und Vergemeinschaftung des EVÜ ist am 17.6.2008 mit dem Erlass der Verordnung (EG) Nr 593/ 2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), zum Abschluss gekommen (abgedruckt ABl EU 2008 L 177/6 ff; hierzu siehe die Angaben in Rn 64). Siehe zu den UNIDROIT-Principles of international commercial contracts (einsehbar unter: http://www. unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/integralversionprinciples2010-e.pdf) die Nr 55 der Schlussanträge des Generalanwalts Geelhoed in der Rs Tacconi: EuGH Rs C-334/00 Officine Meccaniche Tacconi SpA/Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS) EuGHE I 2002, 7357 ff = NJW 2002, 3159 f. Vgl die Angaben bei Kropholler/von Hein Einl Rn 77; Schack Rn 96. So etwa EuGH Rs 288/82 Duijnstee/Goderbauer EuGHE 1983, 3663, 3674 f.

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zu fördern. Im Zweifel genießt damit eine die Integration begünstigende Auslegungsmöglichkeit den Vorzug.409 Dieser Ansatz lässt sich auf die Brüssel Ia-VO übertragen. Beachtung verdient ferner die Auslegungsmaxime des effet utile,410 wonach die praktische Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts sichergestellt werden soll.411 41 Aus dem Stufenbau des Gemeinschaftsrechts folgt, dass die Brüssel Ia-VO primärrechts-

konform412 auszulegen ist. Die Interpretation der Harmonisierungsmaßnahme darf sich folglich nicht in Widerspruch setzen zu den höherrangigen Normen des AEUV.413 Die Auslegung bzw Rechtsfortbildung muss vielmehr im Lichte des Kompetenztitels oder etwa der Grundfreiheiten414 vertretbar sein. Hierin liegt ein wirkungsvolles Korrektiv zur teleologischen Interpretation unter Beachtung des effet utile. Die Auslegung der Brüssel Ia-VO nach ihrem Sinn und Zweck kann nicht über den primärrechtlich gesteckten Rahmen hinausgehen.415 42 Der Gerichtshof 416 zieht schließlich bei Zweifelsfragen die EMRK417 als Quelle heran. Seit

Inkrafttreten des Vertrages von Nizza sind überdies der Aussagegehalt in Art 6 Abs 2 EUV sowie die Grundrechtscharta zu beachten.

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Kropholler/von Hein Einl Rn 78; Iversen in: Brödermann/Iversen (Hrsg), Europäisches Gemeinschaftsrecht und Internationales Privatrecht (1994) 407 Rn 934. Der Grundsatz des effet utile entstammt dem Völkerrecht. Hiernach sind Bestimmungen in Gründungsverträgen internationaler Organisationen im Hinblick auf ein vorgegebenes Vertragsziel extensiv auszulegen; vgl auch Art 31 Abs 1 letzter Satzteil Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge, BGBl 1985 II 926. Zum effet utile in der Judikatur des Gerichtshofs umfassend: Streinz FS Everling II (1995) 1491 ff mwN. Speziell im Hinblick auf die Gewährleistung von Fahrgastrechten iSd Verordnung (EG) Nr 261/2004: Staudinger IPRax 2008, 493, 496; jüngst OVG Münster DVBl 2013, 998 ff. Vgl hierzu Pernice in: Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Altband II (Stand: Oktober 1999) Art 164 EGV Rn 30. Ein Vergleich lässt sich insoweit zu dem Prinzip der verfassungskonformen Auslegung von einfachgesetzlichen Bestimmungen ziehen. Zum Spannungsverhältnis von Verbraucherschutz, Herkunftslandprinzip bzw Dienstleistungsfreiheit siehe beispielsweise Art 17 Rn 13a f. Anders als beim EuGVÜ geht es mithin um die Abgrenzung der Gemeinschaftszuständigkeit von den Befugnissen der Mitgliedstaaten. EuGH Rs C-7/98 Krombach/Bamberski EuGHE I 2000, 1935, 1969 Rn 41 = JZ 2000, 723, 724 Nr 37 mAnm von Bar 725 ff = ZIP 2000, 859, 862 Nr 37 mAnm Geimer 863 f = EWiR 2000, 441 mAnm Hau 441 f = IPRax 2000, 406 ff mAnm Piekenbrock 364 ff; zum Vorabentscheidungsersuchen siehe: BGH IPRax 1998, 205 ff mAnm Piekenbrock 177 ff; die Abschlussentscheidung des BGH ist abgedruckt in BGHZ 144, 390 ff = JZ 2000, 1067 f mAnm Gross 1068; zur Krombach-Entscheidung des EGMR (29731/ 96 Krombach/Frankreich NJW 2001, 2387 ff): Gundel NJW 2001, 2380 ff; zu den Urteilen des EuGH und des EGMR: Matscher IPRax 2001, 428 ff. Zu einem gerichtlichen Ausschließungsbeschluss und der Beeinträchtigung des Rechts auf Verteidigung EuGH Rs C-394/07 Marco Gambazzi/DaimlerChrysler Canada Inc, CIBC Mellon Trust Company EuGHE I 2009, 2563 ff = EuZW 2009, 422 ff mAnm Sujecki 424 ff; beachte in diesem Zusammenhang Cuniberti ICLQ 2008, 25 ff. BGBl 1952 II 685 ff, 953.

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X. Vorabentscheidungsverfahren 1. Allgemeine Grundsätze Sofern sich Zweifelsfragen bei der Auslegung der Brüssel Ia-VO stellen, besitzt der Gerichts- 43 hof eine Auslegungszuständigkeit. Art 267 AEUV regelt die Zuständigkeit des Europäischen Gerichtshofs im Wege der Vorabentscheidung. Zur Vorlage an den EuGH sind nach Art 267 Abs 3 AEUV allein die letztinstanzlichen Spruchkörper verpflichtet.418 Nach dem Protokoll419 von 1971 zum EuGVÜ werden zwar ebenso erstinstanzliche Spruch- 44 körper vom Vorlageverfahren ausgenommen, hingegen sind die als Rechtsmittelinstanz entscheidenden Gerichte befugt, den EuGH zur Vorabentscheidung anzurufen. Unterinstanzliche Gerichte sind nach Maßgabe des Art 267 Abs 2 AEUV vorlageberechtigt, jedoch nicht –verpflichtet. Nach wohl einhelliger Auffassung420 sind nicht die „abstrakt“ letzten Instanzen und damit in 45 Deutschland neben dem BVerfG die fünf obersten Gerichtshöfe des Bundes (Bundesgerichtshof, Bundesverwaltungsgericht, Bundesfinanzhof, Bundesarbeitsgericht, Bundessozialgericht) zur Vorlage verpflichtet. Vielmehr ist eine konkrete bzw funktionelle Betrachtungsweise geboten und auf die jeweilige Verfahrensart abzustellen. Dies steht im Einklang mit der ratio des vom EuGH erlassenen Urteils421 in der Rs Schweden/Kenny Roland Lyckeskog422 und trägt dem Gedanken des Individualrechtsschutzes Rechnung.423 Zwar wird in

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Jüngst BverfG v 29.4.2014 – 2 BvR 1572/10; EuGH Rs C-136/12 Consiglio di Stato EuZW 2013, 782, 783 mAnm Leupold EuZW 2013, 785 f; s auch Betz Die verfassungsrechtliche Absicherung der Vorlagepflicht, 2013; Lehner, in: FS Spindler zum 65. Geburtstag S 329 ff; zu den Auswirkungen der Nichteinhaltung der Vorlagepflicht letztinstanzlicher mitgliedstaatlicher Gerichte Schilling EuGRZ 2012, 133 ff; hierzu auch Starck MarkenR 2012, 53 ff; zu den Änderungen infolge des Vertrags von Lissabon Bergmann ZAR 2011, 41 ff. Zum EuGVÜ siehe das Luxemburger Protokoll betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27.9. 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen durch den Gerichtshof vom 3.6.1971 (BGBl 1972 II 846 ff) in der Fassung des 4. Beitrittsübereinkommens vom 29.11.1996 (BGBl 1998 II 1412 ff), abgedruckt bei Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht10 (2000) Nr 151 und ABl EG 1998 Nr L 27/28. Dies galt jedenfalls im Hinblick auf Art 68 Abs 1 EGV: Hess/Müller JZ 2002, 607, 610; Kropholler, Internationales Privatrecht5 (2004) § 10 III 1. lit b, 78; Rossi in: Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV3 (2007) Art 68 EGV Rn 2; Schwarze in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar2 (2009) Art 234 EGV Rn 41; im Hinblick auf Art 267 AEUV Wegener in: Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV4 (2011) Art 267 AEUV Rn 27; Schwarze in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar3 (2012) Art 267 AEUV Rn 43. EuGH Rs C-99/00 Schweden/Kenny Roland Lyckeskog EuGHE I 2002, 4839 ff = EuZW 2002, 476, 477 f; zur Entscheidung siehe Groh EuZW 2002, 460 ff. So in der Vergangenheit auch schon die Einschätzung von Geiger, EUV/EGV – Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft3 (2000) Art 234 EGV Rn 14; Krück in: Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg), Kommentar zum EU-/EG-Vertrag5 (1999) Art 177 EGV aF Rn 68; zweifelnd Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art 177 EG-Vertrag2 (1995) 111. Vgl hierzu Borchardt in: Lenz (Hrsg), EU- und EG-Vertrag4 (2006) Art 234 EG Rn 41; Herrmann EuZW 2006, 231, 232; Schwarze in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar3 (2012) Art 267 AEUV Rn 5.

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der Literatur etwa von Dauses424 der Vorzug eines abstrakten Verständnisses gerade darin gesehen, dass mit ihr ein spürbarer Entlastungseffekt des Gerichtshofs erreicht werde. Die Ausführungen von Dauses beziehen sich allerdings auf Art 177 EWGV, den Vorläufer des Art 234 EGV, nun Art 267 AEUV. Bei allen drei Vorschriften geht mit einem institutionellen Ansatz keine Verkürzung des Rechtsschutzes einher, da den mitgliedstaatlichen Spruchkörpern auf jeder Stufe des Instanzenzugs zumindest die Vorlageberechtigung erhalten bleibt. Vor dem Hintergrund der Ziele des Vorabentscheidungsverfahrens sowie des Individualrechtsschutzes muss aber der konkreten Betrachtungsweise der Vorzug eingeräumt werden. Abzustellen ist somit darauf, ob die Entscheidung des betreffenden Gerichts im konkreten Rechtsstreit noch angefochten werden kann. Dabei unterfallen dem Begriff des Rechtsmittels in Art 267 AEUV alle ordentlichen Rechtsbehelfe. Hierzu zählt nach ganz herrschender Meinung425 etwa auch die Nichtzulassungsbeschwerde im verwaltungs- (§ 133 VwGO) sowie finanzgerichtlichen Verfahren (§ 115 FGO).426 46 Nicht zu den Gerichten iSd Art 267 AEUV zählen Spruchkörper, soweit sie in dem betref-

fenden Ausgangsverfahren eine Tätigkeit ohne Rechtsprechungscharakter ausüben und etwa wie ein AG im Handelsregisterverfahren als Behörde fungieren.427 Ebenso wenig zählen Schiedsgerichte zu den vorlagebefugten bzw -verpflichteten Spruchkörpern iSd Art 267 AEUV.428 Dies gilt auch nach der Reform des Schiedsverfahrensrechts.429 Zur Beurteilung der Frage, ob ein Gericht iSd Art 267 AEUV vorliegt, ist auf die vom EuGH entwickelten Kriterien abzustellen. Hierzu zählen eine gesetzliche Grundlage der Einrichtung, der ständige

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Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art 177 EG-Vertrag2 (1995) 111. Wegener in: Calliess/Ruffert (Hrsg), EGV/AEUV4 (2011) Art 267 AEUV Rn 26; Schwarze in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar3 (2012) Art 267 AEUV Rn 44 jeweils mwN. Ausgenommen bleiben lediglich außerordentliche Rechtsbehelfe. Dies gilt etwa im Hinblick auf das Wiederaufnahmeersuchen oder die Verfassungsbeschwerde; vgl hierzu die Angaben bei Schwarze in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar3 (2012) Art 267 AEUV Rn 44. EuGH Rs C-86/00 HSB-Wohnbau GmbH EuGHE I 2001, 5353 ff. Der Gerichtshof konstatierte allerdings, dass ein Gericht, bei dem eine Berufung gegen eine Entscheidung eines mit der Führung des Handelsregisters betrauten Gerichts anhängig ist, als vorlagebefugter Spruchkörper anzusehen ist: EuGH Rs C-210/ 06 Cartesio Oktató és Szolgáltató Bt EuGHE I 2008, 96419704 = wbl 2009, 75, 76 f; hierzu Schmidtbleicher BB 2007, 613 ff; zu den Schlussanträgen des Generalanwalts Poiares Maduro: Wilhelmi DB 2008, 1611 ff. EuGH Rs 102/81 Nordsee/Nordstern EuGHE 1982, 1095 ff = NJW 1982, 1207 f; Zöller/Geimer § 1051 ZPO Rn 18; Geimer Rn 246m, 3868; EuGH Rs C-126/97 Eco Swiss China Time Ltd/Benetton Int EuGHE I 1999, 3055 ff = EuZW 1999, 565 ff mAnm Spiegel 568 f; hierzu Peruzzetto JDI 2000, 299 ff; Weyer EuR 2000, 145 ff; EuGH Rs C-125/04 Guy Denuit, Betty Condenier/Transorient – Mosaïque Voyages et Culture SA EuGHE I 2005, 923 ff = RIW 2005, 454; mit Blick auf Schiedsvereinbarungen mit Verbrauchern kritisch: Micklitz EWS 2006, 1, 15; in Abgrenzung hierzu EuGH Rs C-555/13 Merck Canada Inc./Accord Healthcare Ltd ua EuZW 2014, 301. Danach ist ein Schiedsgericht vorlageberechtigt iSd Art 267 AEUV, wenn dessen Zuständigkeit nach nationalem Recht zwingend vorgegeben wird; zur Bindung staatlicher Gerichte an die Richtlinie über missbräuchliche Klauseln bei der Aufhebung von Schiedssprüchen: EuGH Rs C-168/05 Claro Slg 2006, I-10421 = RIW 2007, 226 ff; EuGH Rs C-40/08 Telecomunicaciones Slg 2009, I-9579 = EWiR 2010, 91 mAnm Mankowski 91 f; Eichstädt, Der schiedsrechtliche Aquis communautaire, 2013, S 350, 353, 357. Siehe Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren3 (2006) Rn 179; Zöller/Geimer § 1051 ZPO Rn 18; Geimer Rn 246m, 3868.

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Charakter, eine obligatorische Gerichtsbarkeit, ein streitiges Verfahren, die Anwendung von Rechtsnormen durch diese Einrichtung sowie deren Unabhängigkeit.430 Dem Gerichtshof muss vom Grundsatz her eine Frage zur Interpretation der Brüssel Ia-VO 47 vorgelegt werden. Nationales Recht – auch wenn auf dieses im Sekundärrechtsakt Bezug genommen wird – bildet als solches keinen Vorlagegegenstand. Dennoch ist eine Vorabentscheidung zur Brüssel Ia-VO zulässig, wenn der nationale Gesetzgeber etwa im Wege einer autonomen Harmonisierung bestimmte sekundärrechtliche Vorschriften auf reine Inlandsfälle erstreckt, um eine Ungleichbehandlung vergleichbarer Fallgestaltungen zu vermeiden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Gesetzgeber sich an die Interpretation der in der Brüssel Ia-VO enthaltenen Vorschriften bindet.431 Die Zweifelsfrage muss sich in einem schwebenden (streitigen) Verfahren stellen. Ausge- 48 nommen bleibt in der Regel der einstweilige Rechtsschutz, sofern den Parteien der Weg offen steht, die Streitfrage zum Gemeinschaftsrecht erneut in einem Hauptsacheverfahren überprüfen zu lassen.432 Sie muss nicht zwingend von den Prozessbeteiligten aufgeworfen werden, sondern kann auch von dem nationalen Gericht ausgehen. Notwendig ist, dass der Spruchkörper eine Entscheidung über die Vorlagefrage „zum Erlass 49 seines Urteils für erforderlich hält“. Diese tatbestandliche Einschränkung findet sich ebenso in Art 267 Abs 2 AEUV sowie dem dieser Bestimmung nachgebildeten Art 3 des Auslegungsprotokolls zum EuGVÜ.433 Die Beurteilung, ob die Entscheidungserheblichkeit und damit Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung gegeben ist, obliegt dem nationalen Gericht und ist der Nachprüfung durch den EuGH entzogen.434 Eine Vorlage ist nicht geboten, wenn die Frage bereits in einem gleichgelagerten Fall Ge- 50 genstand eines Vorabentscheidungsverfahrens war, eine gesicherte Judikatur des EuGH vorliegt oder eine bestimmte Auslegung derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt.435 Hier ist indes angesichts der vom Gerichtshof aufgestellten hohen Anforderungen Vorsicht geboten. Der nationale Spruchkörper muss zu der Über430

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EuGH Rs 61/65 Vaassen-Göbbels, Slg 1966, 584; EuGH verb Rs C-110/98 bis C-147/98 Gabalfrisa SL ua . /. Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), Slg I 2000, 1577 ff = EWS 2000, 217 ff; EuGH Rs C-516/99 Walter Schmid, EuLF 2002, 233 ff. Siehe nunmehr in Abgrenzung zur „Kleinwort Benson-Doktrin“: EuGH Rs C-306/99 BIAO/FA für Großunternehmen Hamburg EuGHE I 2003, 1 ff = JZ 2003, 413, 415 Rn 93 mAnm Luttermann 417, 418. Schwarze in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar3 (2012) Art 267 AEUV Rn 46 mwN; Wegener in: Calliess/ Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV4 (2011) Art 267 AEUV Rn 30 mwN. Protokoll betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen durch den Gerichtshof, abgedruckt bei Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht10 (2000) Nr 151 und ABl EG 1998 Nr L 27/28. Schwarze in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar3 (2012) Art 267 AEUV Rn 37 mwN; Wegener in: Calliess/ Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV4 (2011) Art 267 AEUV Rn 21; vgl auch EuGH Rs C-350/03 Schulte/Deutsche Bausparkasse Badenia AG EuGHE I 2005, 9215 ff = NJW 2005, 3551 ff sowie Staudinger NJW 2005, 3521. Siehe die Angaben zur Judikatur des EuGH bei Schwarze in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar3 (2012) Art 267 Rn 48; zum Merkmal des „Ausrichtens“ iSv Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO (entspricht Art 17 Abs 1 lit c Brüssel Ia-VO) unter Berufung auf die acte claire-Doktrin und zugleich gegenteiliger Auffas-

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zeugung gelangen, dass ebenso aus dem Blickwinkel der Gerichte in den übrigen Mitgliedstaaten die gleiche Gewissheit besteht. Die sogenannte CILFIT-Doktrin des EuGH436 ist mithin kein Feigenblatt, um eine fehlende Dialogbereitschaft der nationalen Spruchkörper zu kaschieren. Von einer mangelnden Entscheidungserheblichkeit ist nach Ansicht des BGH437 auch dann auszugehen, wenn alle Auslegungsmöglichkeiten zu einem übereinstimmenden Ergebnis führen. Dies erscheint jedoch zweifelhaft. 51 Missachtet der staatliche Spruchkörper seine im Primärrecht wurzelnde Vorlagepflicht, ver-

stößt er gegen das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter nach Art 101 Abs 1 S 2 GG. Das Urteil kann dementsprechend im Wege der Verfassungsbeschwerde angegriffen werden.438 In Betracht kommt zudem ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art 258, 259 AEUV sowie gegebenenfalls eine Staatshaftung. Nach der Leitentscheidung des EuGH in der Rs C-224/ 01439 sind die Mitgliedstaaten zum Schadensersatz aufgrund von judikativen Verstößen gegen Gemeinschaftsrecht selbst dann verpflichtet, wenn jene im Rahmen einer letztinstanzlichen Verfügung stattgefunden haben. Zwar schränkt der EuGH den Staatshaftungsanspruch dahingehend ein, dass hinsichtlich dessen Begründung jedenfalls ein offenkundiger Rechtsverstoß bestehen muss und ferner noch weitere Qualifikationen erforderlich sind. Hieraus ergibt sich jedoch, dass die aus § 839 Abs 2 BGB folgende Richterprivilegierung,440 welche eine Straftat erfordert, im Einzelfall durchaus über die vom Gerichtshof gestellten Anforderungen an eine Staatshaftung hinausgehen kann. Soweit dies tatsächlich der Fall ist, steht § 839 Abs 2 BGB der gemeinschaftsrechtlichen Haftung nicht entgegen.441 2. Vorlage im Erkenntnis- und Exequaturverfahren a) Kontrollfähigkeit der internationalen Zuständigkeit 52 Die internationale Zuständigkeit ist nach Ansicht des BGH442 auf Revisionsebene kontroll-

fähig. Der Wortlaut des § 545 Abs 2 ZPO sowie die Gesetzesbegründung verbieten eine derartige Auslegung nicht.443 Dies gilt ebenso für § 576 Abs 2 ZPO.444 Gleichermaßen ist –

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sung BGH NJW 2006, 1672, 1673; aA östOGH ÖJZ 2005, 307, 308; kritisch Jayme/Kohler IPRax 2006, 537, 546; Looschelders JR 2007, 459, 460 f; vgl Jayme/Kohler IPRax 2007, 493, 502. EuGH Rs 283/81 CILFIT/Ministero della Sanità EuGHE 1982, 3415; hierzu Herrmann EuZW 2006, 231 ff. BGH IPRax 2003, 346, 349; krit hierzu Piekenbrock/Schulze IPRax 2003, 328, 330. BverfG NJW 2014, 2489 ff; BverfG NJW 2011, 3428 ff. EuGH Rs C-224/01 Köbler/Österreich EuGHE I 2003, 10239 ff = NJW 2003, 3539 ff; vgl zu dieser Entscheidung Kenntner EuZW 2005, 235, 237; Gundel EWS 2004, 8 ff; Kremer NJW 2004, 480 ff; s auch Hellwig/Moos JA 2011, 196 ff. Siehe hierzu Hk-BGB/Staudinger § 839 BGB Rn 36. So auch Gundel EWS 2004, 8, 16. Zur Geltendmachung einer Vorlagepflichtverletzung im Rahmen der Anhörungsrüge gemäß § 321a ZPO vgl BGH GRUR 2006, 346 ff = NJW-RR 2006, 45 ff mAnm Leible LMK 2006, 1786 ff. Siehe etwa BGH NJW 2015, 169; BGH GRUR 2012, 621, 622; BGH NJW-RR 2010, 279; BGH NJW-RR 2007, 1509, 1510; NJW 2007, 3501, 3502; JZ 2005, 736, 737 mAnm Ohly 738 ff; NZI 2003, 545 mAnm Mankowski 546 f und NJW 2003, 426 ff mAnm Leible NJW 2003, 407 ff = IPRax 2003, 346 ff mAnm Piekenbrock/Schulze 328 ff = JZ 2003, 850 ff mAnm Staudinger 852 ff. Siehe hierzu Piekenbrock/Schulze IPRax 2003, 1, 2 ff. BGH NJW-RR 2010, 279; BGH WM 2005, 2274, 2275 = IPRax 2007, 128 ff mAnm Dutta 109 ff.

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entgegen der Auffassung des OLG Stuttgart445 – die Kontrolle in der Berufungsinstanz zulässig.446 Hierfür lässt sich ins Feld führen, dass Berufungen nach dem politischen Formelkompromiss447 in § 119 Abs 1 Nr 1 lit b GVG448,449 gerade dann beim OLG gebündelt werden, wenn eine Partei bei Eintritt der Rechtshängigkeit in der ersten Instanz, also im Zeitpunkt der Klagezustellung ihren allgemeinen Gerichtsstand im Ausland hat.450 In solchen Fallgestaltungen stellen sich aber stets Fragen der internationalen Zuständigkeit, denen in den Augen des Gesetzgebers eine solche Bedeutung zukommt, dass sie von spezialisierten Senaten eines OLG’s oder über den veränderten Instanzenzug letztlich vom BGH geklärt werden sollen.451 Nur auf diese Weise wird man der besonderen Funktion der internationalen Zuständigkeit als Transmissionsriemen für das Verfahrens- und Kollisionsrecht gerecht und trägt den überragenden Interessen der Verfahrensbeteiligten sowie den Belangen der staatlichen Rechtspflege hinreichend Rechnung.452 Ferner stellt allein eine Kontrollbefugnis der internationalen Zuständigkeit in der Berufungs- und Revisionsinstanz die praktische Wirksamkeit des Vorabentscheidungsverfahrens sicher. Hieran ändert auch die Neufassung von § 119 Abs 1 Nr 1 GVG nichts. Mit dem vom 53 Bundestag am 27.6.2008 beschlossenen Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und 445 446 447

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OLG Stuttgart MDR 2003, 350 mAnm Braun 351 f. Siehe auch OLG Braunschweig NJW 2006, 161; OLG Celle OLGR 2002, 281. Das Bundesjustizministerium konnte eines ihrer Kernziele, den dreistufigen Instanzenzug bundesweit zu etablieren, nicht verwirklichen; hierzu Oberheim JA 2002, 408, 413 f; Rimmelspacher Jura 2002, 11, 12; Schellhammer MDR 2001, 1142; Schnauder JuS 2002, 68, 73. Zu der Frage, ob für die Wohnsitzbestimmung einer Partei iSv § 119 Abs 1 Nr 1 lit b GVG die Brüssel I-VO in ihrem räumlichen Anwendungsbereich maßgeblich ist: BGH IPRax 2008, 135 f mAnm von Hein 112 ff = EuZW 2007, 580 ff mAnm Ringe/Willemer 44 ff; ebenso BGH NJW 2009, 1610, 1611 und LG Nürnberg-Fürth v 3.3.2009 – Az 14 S 6718/08. Zu dieser streitbefangenen Vorschrift siehe auch Brand/ Karpenstein NJW 2005, 1319 ff; Haverkamp ZZP 120 (2007) 427 ff; Fölsch MDR 2008, 301 ff sowie aus der Rechtsprechung etwa BGH NJW-RR 2007, 574 f (Zwangsvollstreckungssachen); OLG Köln NZI 2008, 61 f mAnm Mankowski 62 f (Insolvenzangelegenheiten); OLG München NJW-RR 2008, 461 ff (Wohnungseigentumssachen); BGH NJW-RR 2008, 144 (beschränkte Nachprüfung des Gerichtsstandes durch das Rechtsmittelgericht) sowie BGH IPRax 2008, 133 ff mAnm von Hein 112 ff (strikt formale Anwendung der Norm). Siehe in weiterem Zusammenhang BVerfG NJW 2005, 2137 f sowie BGH NJW 2005, 3776 f. Wird abweichend von § 119 Abs 1 Nr 1 lit b GVG etwa Berufung beim LG eingelegt, kommt weder eine Verweisung nach § 281 ZPO noch laut § 17a Abs 2 GVG bzw im Lichte des Meistbegünstigungsgrundsatzes in Betracht: BGH NJW 2003, 2686, 2687; Staudinger ZGS 2004, 161; Staudinger ZEuP 2004, 767, 781; eine methodisch nicht zweifelsfreie Analogie zu § 281 ZPO setzt jedenfalls eine Antragstellung vor Ablauf der Berufungsfrist voraus; für eine entsprechende Anwendung: Grunsky FS Jayme (2004) 285, 292 ff; Grunsky LMK 2004, 173, 174. Einer späteren Verlegung des Wohnsitzes kommt keine Bedeutung zu: BGH NJW 2006, 2782 f; LG Berlin IPRax 2007, 127 f mAnm Staudinger 105 ff. Nach Auffassung des BGH ist die Zuständigkeitskonzentration des § 119 Abs 1 Nr 1 lit b GVG nicht eröffnet, wenn einer von mehreren allgemeinen Gerichtsständen der Partei im Ausland liegt: IPRax 2008, 135 f mAnm von Hein 112 ff = EuZW 2007, 580 ff mAnm Ringe/Willemer 44 ff. Gerade bei Sachverhalten mit Auslandsbezug bestehe ein „großes Bedürfnis nach Rechtssicherheit durch eine obergerichtliche Rechtsprechung“; BT-Drs 14/6036, 116. Siehe hierzu BGH NJW 2003, 828, 830.

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in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entfallen die bisherigen Ausnahmetatbestände – lit b und c453 – der Vorschrift ersatzlos (vgl Art 22 Nr 14),454 so dass nunmehr die Landgerichte gem § 72 Abs 1 GVG in den vor den Amtsgerichten verhandelten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten die Berufungsinstanz darstellen.455 Hintergrund dieser Reform war die Tatsache, dass sich die maßgebliche Vorschrift in der Praxis nicht bewähren konnte456 und sich als sog Rechtsmittelfalle erwiesen hat,457 so dass nunmehr ein noch größeres Bedürfnis dafür besteht, auch im weiteren Verfahrensverlauf eine Kontrolle der internationalen Zuständigkeit zu gewährleisten. 54 Ob nun im Lichte der vom BGH458 gefällten Entscheidungen für den in- und vor allem

ausländischen Rechtsanwender eine transparente Gesetzeslage in sämtlichen Fallkonstellationen besteht, muss bezweifelt werden. Rechtssicherheit und -klarheit lassen sich wohl nur durch eine Nachbesserung der ZPO-Novelle erzielen. Wie bei der Schuldrechtsreform wird die Legislative somit nicht um ein Reparaturgesetz umhinkommen. b) Vorlagen im Erkenntnisverfahren 55 In denjenigen Fällen, in denen der Wert des Beschwerdegegenstands nach § 511 Abs 2 Nr 1

ZPO erreicht wird, scheidet eine Vorlage nach Art 267 Abs 3 AEUVaus, da die Entscheidung des Gerichts noch mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann. 56 Die Berufung ist überdies bei kleineren Streitwerten statthaft, soweit das Gericht des ersten

Rechtszuges jene in seinem Urteil nach § 511 Abs 2 Nr 2 iVm Abs 4 S 1 ZPO zulässt, sei es wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache, wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Judikatur.459 Nach § 511 Abs 4 S 2 ZPO bleibt das Berufungsgericht an die Zulassung gebunden.460 Die Nichtzulassung der Berufung ist nicht rechts453

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Hierzu BGH IPRax 2007, 528 f mAnm Althammer 514 ff sowie OLG Düsseldorf ZEV 2008, 82 f und OLG Köln FamRZ 2008, 1091 f. Nachdem der Bundesrat der Reform zustimmte (vgl BR-Drs 617/08), trat das Gesetz nach seinem Art 112 Abs 1 am 1.9.2009 in Kraft; BGBl 2008 I 2586 ff. Mit der ebenfalls beschlossenen Neufassung von § 545 Abs 1 ZPO erfährt der Anwendungsbereich für die revisionsgerichtliche Überprüfung von Rechtsnormen eine Erweiterung (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs 16/9733, 301), so dass nunmehr jede Rechtsverletzung die Revision eröffnet. Demnach dürfte auch die fehlerhafte Anwendung ausländischen Sach- oder Internationalen Privatrechts Beachtung finden, vgl Aden RIW 2009, 475 ff; Eichel IPRax 2009, 389 ff; Hess/Hübner NJW 2009, 3132, 3133; anders dagegen: Althammer IPRax 2009, 381, 389; Roth JZ 2009, 585, 590. Siehe auch Carl VersR 2009, 1471 ff und Grimme/Voll VersR 2009, 1602 f. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs 309/07, 728. Ringe/Willemer EuZW 2008, 44, 48; die Neuregelung ebenso einstufend: Carl VersR 2009, 1471, 1473. Siehe etwa BGH NJW-RR 2007, 1509, 1510; NJW 2007, 3501, 3502; JZ 2005, 736, 737 mAnm Ohly 738 ff und NZI 2003, 545 mAnm Mankowski 546 f in Festhaltung an: BGH NJW 2003, 426 ff mAnm Leible NJW 2003, 407 ff = IPRax 2003, 346 ff mAnm Piekenbrock/Schulze 328 ff = JZ 2003, 850 ff mAnm Staudinger 852 ff. Schwierigkeiten ergeben sich hier vor allem bei der Abgrenzung der beiden Wege; siehe Herzler NJ 2001, 617, 622; Jauernig NJW 2001, 3027 f; zur Auslegung des § 511 Abs 4 S 1 s jüngst BverfG WM 2014, 251 ff; BverfG WM 2011, 2155 ff. Die erweiterte Statthaftigkeit der Berufung ist Ausprägung eines Grundgedankens, auf dem das novellierte Rechtsmittelrecht aufbaut. Nach dem Willen des Reformgesetzgebers soll jeder Rechtsstreit un-

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mittelfähig.461 Ebenso wenig kann eine Berufung auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs gestützt werden. Bisher ermöglichte § 321a ZPO aF der infolge des erstinstanzlichen Urteils beschwerten Partei, noch im Ausgangsprozess den Mangel462 zu rügen sowie die Fortsetzung des Ursprungsverfahrens zu beantragen. Die diesbezüglich bestehende Rechtslage hat das Bundesverfassungsgericht mit Entscheidung vom 30.4.2003463 als unzureichend bewertet. Dem Gesetzgeber wurde deshalb aufgegeben, die Rechtsschutzmöglichkeiten bei Verletzung rechtlichen Gehörs bis zum 31.12.2004 zu erweitern. Im Nachgang ist das am 1.1.2005 in Kraft getretene Anhörungsrügengesetz ergangen,464 dessen § 321a ZPO nF nunmehr eine generelle Anhörungsrüge bei Endentscheidungen vorsieht.465 Stellte man allein auf die theoretische Möglichkeit ab, dass der erstinstanzliche Spruchkör- 57 per die Berufung in seinem Urteil zulässt, entfiele per se die Vorlagepflicht nach Art 267 Abs 3 AEUV. Im Ergebnis liefe der mit Hilfe des Art 267 Abs 3 AEUV angestrebte Dialog zwischen den mitgliedstaatlichen Gerichten und dem EuGH weitgehend leer. Um der Gefahr zu begegnen, dass Vorschriften des Gemeinschaftsrechts ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt werden, unterliegen sie dem Gebot des effet utile. Art 267 Abs 3 AEUV ist damit in der Weise zu interpretieren, dass ein Gericht lediglich dann keiner Vorlagepflicht unterliegt, wenn es die Berufung in seinem Urteil zulässt.466 Maßgeblich ist dabei eine ex antePrognose des nationalen Spruchkörpers zu dem Zeitpunkt, in dem die Auslegung der Brüssel Ia-VO entscheidungserheblich wird. Das OLG ist wiederum angesichts der Möglichkeit, nach § 544 ZPO Nichtzulassungsbe- 58 schwerde einzulegen, jedenfalls nach dem 31.12.2001467 nicht als letztinstanzliches Gericht

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abhängig vom Streitwert die Möglichkeit erhalten, vor dem BGH als Revisionsinstanz verhandelt zu werden; BT-Drs 14/3750, 37 ff, 42 ff. Siehe etwa die Kritik von Ebel ZRP 2001, 309, 310. Er hält es vor allem für bedenklich, die Nichtzulassung der Berufung bei amtsgerichtlichen Urteilen abzuschneiden; ebenso kritisch äußert sich Schellhammer MDR 2001, 1141, 1142. Vgl in diesem Zusammenhang auch den Beschluss des BVerfG vom 16.1.2002. Nach Ansicht des Ersten Senats des BVerfG steht es im Widerspruch zur Verfassung, dass keine fachgerichtliche Abhilfemöglichkeit besteht, um entscheidungserhebliche Verstöße gegen das in Art 103 Abs 1 GG verankerte Verfahrensgrundrecht zu rügen. Da diese Einschätzung von der Rechtsauffassung des Zweiten Senats abweicht, hat der Erste Senat das Plenum des BVerfG angerufen, BVerfG ZVI 2002, 122. BVerGE 107, 395 ff = NJW 2003, 1924 ff = ZIP 2003, 1102 ff = EuGRZ 2003, 273 ff; vgl dazu etwa Bloching/Kettinger NJW 2005, 860 ff; Gehb DRiZ 2005, 121 ff; Dörr Jura 2004, 334 ff; Meyer-Mews NJW 2004, 716 ff; siehe nachfolgend ferner den Beschluss BVerfGE 108, 341 ff = NJW 2003, 3687 ff. Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vom 9.12.2004, BGBl 2004 I 3220 ff. Vgl die Ausführungen von Huber JuS 2014, 402 ff; Piekenbrock AnwBl 2005, 125, 126; Schnabl Die Anhörungsrüge nach § 321a ZPO (2007); vgl zu § 321a ZPO auch BGH NJW-RR 2006, 45 ff = GRUR 2006, 346 f mAnm Leible LMK 2006, 1786 ff. Vgl hierzu – wenn auch im Hinblick auf Art 234 EGV – Geiger, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft4 (2004) Art 234 EGV Rn 15; siehe auch Everling, Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften: Praxis und Rechtsprechung (1986) 46. Bis zu diesem Stichtag hängt die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 26 Nr 8 EGZPO von einer Beschwer von 20.000 Euro ab. Unterhalb dieses Wertes ist das OLG demnach als letztinstanzliches Gericht zu qua-

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iSd Art 267 Abs 3 AEUV anzusehen.468 Dies steht im Einklang mit dem Urteil des EuGH in der Rs Schweden/Kenny Roland Lyckeskog.469 Nach Ansicht des Gerichtshofs ist ein Spruchkörper kein letztinstanzliches Gericht iSd Art 234 Abs 3 EGV,470 wenn seine Entscheidung noch mit einem Rechtsmittel angefochten werden kann. Dies gelte selbst dann, wenn der iudex ad quem diesen Rechtsbehelf zulasse. 59 Sofern die umstrittene (internationale) Zuständigkeit aus dem Gemeinschaftsrecht471

folgt, dürfte der Rs wohl idR grundsätzliche Bedeutung iSd § 511 Abs 4 Nr 1 bzw § 543 Abs 2 Nr 1 ZPO zukommen.472 Hierfür spricht, dass eine Entscheidung des EuGH jedenfalls die Spruchkörper im Ausgangsverfahren rechtlich bindet. Sie entfaltet darüber hinaus eine Präjudizwirkung für alle Gerichte in den Mitgliedstaaten und dient als Leitlinie zur Interpretation textidentischer Bestimmungen des EuGVÜ sowie LugÜbk 1988.473 Der iudex a quo wird somit wohl in Deutschland stets die Berufung bzw Revision zulassen müssen. Die Frage, ob die Verletzung der Pflicht zur Vorlage an den EuGH und der damit einhergehende Verstoß gegen Art 101 Abs 1 S 2 GG nach § 321a ZPO analog gerügt werden kann, ist bisher höchstrichterlich nicht ausdrücklich entschieden.474 Hierfür spricht allerdings die Tatsache, dass § 321a ZPO der Wahrung der das Verfahrensrecht prägenden Verfassungsprinzipien dient und zu den Verfahrensgrundrechten ebenso Art 101 I 2 GG zählt.475 60 Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes entscheidet das Berufungsgericht gem § 542

Abs 2 ZPO letztinstanzlich, so dass diesen Spruchkörper nach Art 267 Abs 3 AEUV eine Pflicht zur Vorlage trifft. c) Vorlagen im Exequaturverfahren 61 Mit dem Wegfall des Exequaturverfahrens in der Brüssel Ia-VO wird demzufolge auch eine

Vorlage durch den BGH im Beschwerdeverfahren nach Art 32 ff Brüssel I-VO hinfällig.476 3. Bindungswirkung der vom EuGH getroffenen Entscheidungen 62 Ergeht auf Vorlage eines Höchstgerichts nach Art 267 Abs 1 AEUVeine Vorabentscheidung,

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lifizieren; zur Verfassungsmäßigkeit von § 26 Nr 8 EGZPO siehe BGH NJW-RR 2003, 645; Die Beschränkung nach § 26 Nr 8 EGZPO war zunächst mit einem Verfallsdatum bis 31.12.2014 versehen. (BGBl 2011 I 2082). Der Gesetzgeber hat die Streitwertgrenze nun bis zum 31.12.2016 verlängert (BGBl 2014 I 1962). Vgl Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann GVG Anh § 1 Rn 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Vor Art 1 Rn 24. EuGH Rs C-99/00 Schweden/Kenny Roland Lyckeskog EuGHE I 2002, 4839, 4885 f Rn 16 ff = EuZW 2002, 476, 477 f; hierzu Groh EuZW 2002, 460 ff. Auch wenn sich das Urteil des EuGH auf Art 234 Abs 3 EGV bezieht, lässt es sich doch von seiner ratio her auf Art 68 Abs 1 EGV übertragen. So mit Blick auf das Gemeinschaftsrecht auch Piekenbrock/Schulze JZ 2002, 911, 915; Piekenbrock/ Schulze IPRax 2003, 1, 6. Zur Verfassungskonformität des § 543 Abs 2 ZPO: BVerfG NJW 2005, 3345 f. Hierzu Rauscher/Staudinger, Bearb 2011, Einf LugÜbk 2007 Rn 1 ff. Zur Bejahung der Frage aber tendierend BGH NJW 2006, 1978 f; ebenfalls befürwortend: Leible LMK 2006, 178600; Poelzig ZZP 121, 233 ff; ablehnend Huber JuS 2005, 1109, 1113. Leible LMK 2006, 178600. Zur Brüssel I-VO: Rauscher/Rauscher Einl Brüssel II-VO Rn 24; Piekenbrock/Schulze IPRax 2003, 1, 6.

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bindet sie unmittelbar jedenfalls die mit dem Ausgangsverfahren befassten staatlichen Spruchkörper.477 Auf supranationaler Ebene fehlt zwar eine dem § 31 Abs 1 BVerfGG vergleichbare Vorschrift. Dennoch entfaltet das Urteil des EuGH zumindest eine Präjudizwirkung für alle Gerichte in den Mitgliedstaaten der Brüssel Ia-VO.478 4. Eilverfahren Um in Anbetracht der Dringlichkeit bestimmter Fälle ein hinreichend schnelles479 Vorlage- 63a verfahren zu gewährleisten, kann der Gerichtshof seit dem 1.3.2008 im Eilwege entscheiden. Kraft Genehmigung des Rates, welcher die Satzung des Gerichtshofs um den Art 23a erweiterte,480 ist die Verfahrensordnung insbesondere infolge der Einführung von Art 104b geändert worden.481 Dieser Vorschrift zufolge kann ein Vorabentscheidungsersuchen etwa über die Fragen zum Raum der Freiheit, Sicherheit und des Rechts (3 Teil Titel IV des EGV) einem Eilverfahren unterworfen werden, wenn die rechtlichen und tatsächlichen Umstände eine Dringlichkeit und Abweichung der üblichen Vorgehensweise rechtfertigen. Für einen solchen Fall beinhaltet das neue Procedere etwa verkürzte Fristen sowie den Verzicht auf förmliche Schlussanträge des Generalanwalts. Nunmehr liegen bereits die ersten auf diesem Wege ergangenen Entscheidungen vor,482 von denen eine – mit Blick auf die Eilbedürftigkeit in Angelegenheiten der elterlichen Sorge – die Brüssel IIa-VO betrifft.483 Eine ausdrückliche Verankerung dieses neuen Eilweges enthält Art 267 Abs 4 AEUV jedenfalls für inhaftierte Personen betreffende Verfahren. 5. Aufhebung von Art 68 durch den Vertrag von Lissabon Vor dem Hintergrund der mit Art 68 Abs 1 EGVeinhergehenden restriktiven Vorlagepraxis 63b trat die Kommission dafür ein, die Norm zugunsten der Anwendung von Art 234 EGV zu streichen.484 In ihrer Mitteilung nahm sie insoweit auf Art 67 Abs 2 Str 2 EGV Bezug, 477

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Hess § 12 Rn 49 f; Kropholler/von Hein Einl Rn 67; Schmidt-Parzefall, Die Auslegung des Parallelübereinkommens von Lugano (1995) 35 f; weitergehend Brückner in: Hommelhoff/Jayme/Mangold (Hrsg), Europäischer Binnenmarkt, IPR und Rechtsangleichung (1995) 263, 267 ff. Vgl Hess § 12 Rn 53 f; Staudinger NJW 2005, 3521. Nationale Gerichte sind allerdings nicht zur Überprüfung und Aufhebung rechtskräftig gewordener Entscheidungen verpflichtet, auch wenn diese gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen: EuGH Rs C-234/04 Rosmarie Kapferer/Schlank & Schick GmbH EuGHE I 2006, 2585 ff = EuZW 2006, 241 ff. Beabsichtigt ist wohl eine Reduzierung der durchschnittlichen Verfahrensdauer von 21 auf etwa 3 bis 4 Monate, vgl Gardette EuZW 2008, 98; auch die Erklärung des Rates, ABl EU 2008 L 24/44. Beschluss des Rates vom 20.12.2007 zur Änderung des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofs, ABl EU 2008 L 24/42 f. ABl EU 2008 L 24/39 ff; hierzu Gardette EuZW 2008, 98 f; Hakenberg/Schilhan ZfRV 2008, 104, 109 f; Kohler/Pintens FamRZ 2008, 1669, 1670 f; Kokott/Dervisopoulos/Henze EuGRZ 2008, 10 ff; Kühn EuZW 2008, 263 ff; Paraschas DRiZ 2009, 256 ff; Rieck NJW 2008, 2958 f. Hierzu sowie zu anderen Ersuchen Kohler/Pintens FamRZ 2008, 1669, 1671. EuGH Rs C-195/08 PPU Inga Rinau EuGHE I 2008, 5271 ff = NJW 2008, 2973 ff mAnm Rieck 2958 ff = FamRZ 2008, 1729 ff mAnm Schulz 1732 ff; hierzu Kohler/Pintens FamRZ 2008, 1669, 1671; Mansel/ Thorn/Wagner IPRax 2009, 1, 18. Mitteilung der Kommission über die Anpassung der die Zuständigkeit des Gerichtshofs betreffenden Bestimmungen des Titels IV des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft im Hinblick auf

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wonach der Rat fünf Jahre nach Inkrafttreten des Amsterdamer Vertrags einen Beschluss über die Anpassung der Zuständigkeiten des Gerichtshofs zu treffen verpflichtet ist. Ungeachtet der hierfür vorgebrachten Argumente – Sicherstellung der einheitlichen Anwendung und Interpretation des Gemeinschaftsrechts sowie Ausbau des Rechtsschutzes – blieben diese Bemühungen erfolglos.485 Eine Korrektur ergibt sich jedoch nunmehr durch den Vertrag von Lissabon,486 welcher eine Streichung von Art 68 EGV vorsieht und somit den Rückgriff auf Art 267 AEUV gestattet.487 Dementsprechend steht sämtlichen Spruchkörpern die Möglichkeiten offen, den Gerichtshof um Vorabentscheidung anzurufen. Unklar bleibt jedoch, inwieweit dieses Verfahren für bereits am 1.12.2009 an- bzw rechtshängige Rechtsstreitigkeiten Geltung beansprucht oder vielmehr insofern nach wie vor Art 68 Abs 1 EGV maßgeblich bleibt. Mangels ausdrücklicher Aussagen des Unionsgesetzgebers ist einer entsprechenden Rückwirkung grds entgegenzutreten. In diesem Sinne findet etwa die Brüssel Ia-VO nach ihren Art 66 Abs 1 nur auf Verfahren Anwendung, die ab dem 10.1.2015 eingeleitet werden. Zur Sicherstellung des effet utile im Gemeinschaftsrecht erscheint es dagegen angezeigt, mithilfe von Art 267 AEUV die einheitliche Interpretation und Anwendung des Sekundärrechtsakts zu gewährleisten. Dies gilt umso mehr, als Art 10 Protokoll Nr 36488 zum EUV sowie AEUV Übergangsbestimmungen hinsichtlich der Befugnisse des Gerichtshofs zur polizeilichen und justitiellen Zusammenarbeit in Strafsachen nach Maßgabe des Titels VI des EUV aF enthält. Vor diesen Hintergrund entfallen ab dem 1.12.2009 die Einschränkungen des Art 68 Abs 1 EGV ebenfalls für bereits vor nationalen Gerichten anhängige Verfahren.489 Die obigen Ausführungen – etwa zur Kontrollfähigkeit der internationalen Zuständigkeit– bleiben jedoch nach wie vor von Bedeutung. XI. Zukunft des Europäischen Zivilverfahrensrechts 64 Die Europäisierung des Internationalen Zivilprozessrechts490 ist – wie diejenige des Interna-

tionalen Privatrechts491 durch die Rom I-VO492 und die Rom II-VO493 – im Vergleich zum

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die Gewährleistung eines effektiveren gerichtlichen Rechtsschutzes, KOM (2006) 1; siehe hierzu den zustimmenden Bericht des Europäischen Parlaments vom 27.3.2007, A6-0082/2007. Vgl auch Wagner IPRax 2007, 290, 292. Vertrag von Lissabon vom 13.12.2007 zur Änderung des Vertrags über die Europäische Gemeinschaft und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl EU 2007 C 306/1 ff; beachte die konsolidierten Fassungen des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), ABl EU 2008 C 115/1 ff; hierzu siehe etwa: Bergmann DÖV 2008, 305 ff; Hatje/Kindt NJW 2008, 1761 ff; Lengauer ZfRV 2008, 4 ff; Oppermann DVBl 2008, 473 ff; Pache/Rösch NVwZ 2008, 473 ff; Pernice EuZW 2008, 65; Streinz ZG 2008, 105 ff; Terhechte EuR 2008, 143 ff; zum gescheiterten Verfassungsvertrag und den Perspektiven der Gemeinschaft: Mayer JZ 2007, 593 ff; Rabe NJW 2007, 3153 ff; Richter EuZW 2007, 631 ff; Schubert/Schwithal NJ 2008, 337 ff; Weber EuZW 2008, 7 ff; vgl auch Vedder/Wolff/von Heinegg, Europäischer Verfassungsvertrag (2007). Siehe auch Schroeter ZEuP 2006, 515, 545 f. ABl EU 2008 C 115/322 ff. In diese Richtung wohl: EuGH, Rs C-278/09 Martinez EuGHE I 2009, 11099 ff = IPRax 2011, 166 f. Hess NJW 2000, 23 ff; ders JZ 2001, 573 ff; Hess IPRax 2001, 389 ff; Wagner NJW 2003, 2344 ff; Wagner NJW 2004, 1835 ff. Die Brüssel Ia-VO gewährt dem Kläger zum Teil die Wahl zwischen mehreren Gerichtsständen. In Anbetracht der Gefahr eines forum shoppings besteht ein unabweisbares Bedürfnis für eine Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts.

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Stand der Vorauflage bereits weit fortgeschritten. Der nachfolgende Überblick kann angesichts der Dynamik dieses Rechtsgebietes, welche insbesondere in dem vom Europäischen Rat am 4./5. November 2004 verabschiedeten Haager Programm zur Stärkung von Freiheit, Sicherheit und Recht in der Europäischen Union494 sowie dem konkretisierenden Aktions-

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Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl EU 2008 L 177/6; hierzu: Clausnitzer/Woopen BB 2008, 1798 ff; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-61 ff; Lando/Nielsen CML Rev 2008, 1687 ff; Leible/Lehmann RIW 2008, 528 ff; Mankowski IHR 2008, 133 ff; Martiny RIW 2009, 737 ff; Pfeiffer EuZW 2008, 622 ff; Solomon Tulane Law Review 82 (2008) 1709 ff; Wagner IPRax 2008, 377 ff sowie die Beiträge in Baetge/von Hein/von Hinden (Hrsg), Festschrift Kropholler (2008) und Bonomi/ Volken (Hrsg), Yearbook of Private International Law 10 (2008); beachte auch das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 593/2008 vom 25.6.2009, BGBl 2009 I 1574 ff; zu den Vorarbeiten beachte die Beiträge in Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum Internationales Vertragsrecht (2003) und Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) sowie Bonomi (Hrsg), Yearbook of Private International Law 5 (2003); Fricke VersR 2006, 745 ff; Fricke VersR 2005, 726 ff; Heiss VersR 2006, 185 ff; Junker RIW 2006, 401 ff; Kieninger EuZ 2007, 22 ff; Leible EuZ 2006, 78 ff; Leible IPRax 2006, 365 ff; López-Rodríguez European Review of Private Law 12 (2004), 167 ff; Mankowski IPRax 2006, 101 ff; Mankowski RIW 2005, 481, 483; Mankowski ZEuP 2003, 483 ff; Martiny ZEuP 2008, 78; Martiny ZEuP 2007, 212 ff; Martiny ZEuP 2003, 590 ff; Max Planck Institute for Comparative and International Law RabelsZ 71 (2007), 225 ff; Meeusen/Pertegás/Straetmans (Hrsg), Enforcement of International Contracts in the European Union (2004); Mauer/Sadtler DB 2007, 1586 ff; Staudinger AnwBl 2008, 8 ff; speziell zum kollisionsrechtlichen Verbraucherschutz: Basedow FS Jayme (2004) 3 ff; Bitterich RIW 2006, 262 ff; Bitterich GPR 2006, 161 ff; Ehle GPR 2003-04, 49 ff; Ferrari/ Staudinger Art 29 EGBGB Rn 30 ff, Art 29a EGBGB Rn 21 f, Art 34 EGBGB Rn 30; Hoffmann/Primaczenko IPRax 2007, 173 ff; Looschelders FS Lorenz (2004) 441 ff; Mankowski ZVglRWiss 105 (2006), 120 ff; Roth FS Sonnenberger (2004) 591 ff; Rühl GPR 2006, 196 ff; Siems GPR 2005, 158 ff. Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), ABl EU 2007 L 199/40; zu diesem Sekundärrechtsakt siehe: Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77 ff; Heiss/Loacker JBl 2007, 613 ff; Junker NJW 2007, 3675 ff; Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009), 1 ff; Kühne FS Deutsch (2009) 817 ff; Leible RIW 2008, 257 ff; Leible/Lehmann RIW 2007, 721 ff; Ofner ZfRV 2008, 13 ff; Staudinger AnwBl 2008, 8 ff; Sujecki EWS 2009, 310 ff; Symeonides AJCL 56 (2008), 173 ff; Wagner IPRax 2008, 1 ff sowie die Beiträge in Baetge/von Hein/von Hinden (Hrsg), Festschrift Kropholler (2008) und Bonomi/Volken (Hrsg), Yearbook of Private International Law 9 (2007); beachte auch das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 864/2007 vom 10.12.2008, BGBl 2008 I 2401 f; zum Entwurf der Bundesregierung (BT-Drs 16/9995): Wagner IPRax 2008, 314 ff; zu den vorausgegangenen Verordnungsvorschlägen: Benecke RIW 2003, 830 ff; Fuchs GPR 2003-04, 100 ff; von Hein VersR 2007, 440 ff; Huber/Bach IPRax 2005, 73 ff; Leible/Engel EuZW 2004, 7 ff; Mankowski RIW 2005, 481 ff; Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006), 256 ff; Staudinger Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2007, 28 ff; Symeonides FS Jayme (2004) 935 ff; Wagner IPRax 2006, 372 ff; hierzu mit Blick auf Verkehrsunfälle: Huber SVR 2009, 9 ff; Junker JZ 2008, 169 ff; Staudinger ZGS 2005, 121; Staudinger SVR 2005, 441 ff; Staudinger FS Kropholler (2008) 691 ff; Thiede/Kellner VersR 2007, 1624 ff. Siehe die Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament vom 10.5.2005, KOM (2005) 184; beachte ferner das Haager Programm zur Stärkung von Freiheit, Sicherheit und Recht in der Europäischen Union des Rates, ABl EG 2005 C 53/1 ff; zum Haager Programm auch Wagner, IPRax 2005, 66 f; Wagner IPRax 2005, 494 ff; dieses Programm baut auf den Schlussfolgerungen von Tampere auf; der

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plan zum Haager Programm495 in Erscheinung tritt, bestenfalls eine Momentaufnahme darstellen. Bereits an dieser Stelle ist jedoch die inhaltliche Veränderung der in Planung befindlichen Maßnahmen zu erwähnen. Jene zeichnen sich nämlich insbesondere auf dem Gebiet des Internationalen Familienrechts496 als sog gemischte Vorhaben durch ihren sowohl verfahrens-497 als auch kollisionsrechtlichen Regelungsgehalt aus. Dies zeigt das Interesse des europäischen Gesetzgebers, bestehende Lücken zu schließen. Ein weiteres wesentliches Merkmal stellt der Systemwechsel im Anerkennungsrecht dar, mit welchem das Zwischenverfahren vollends entfällt. Einen an diese Entwicklungen anknüpfenden Entwurf veröffentlichte die Europäische Kommission am 10. Mai 2009.498 Zur Verwirklichung eines Europäischen Rechtsraums hat jenes Vorhaben gemeinsam mit dem vom Europäischen Rat am 10./11. Dezember 2009 angenommenen Stockholmer Programm499 dazu geführt, dass insbesondere das Exequaturverfahren mit der Brüssel Ia-VO generell abgeschafft worden ist.500 65 Die von der EG am 18. Dezember 2008 erlassene EG-UntVO501 sieht neben der vom Grund-

satz her maßgeblichen unmittelbaren Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen in ihrem Art 15 einen Hinweis auf das Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vor.502 Der Ansatz des Gemeinschaftsgesetzgebers, das internationale Zivilverfahrensrecht durch IPR-Vorschriften zu ergänzen, erhält damit insoweit eine Modifikation, als die europäischen Spruchkörper aufgrund eines gemeinschaftsrechtlichen Rechtsanwendungsbefehls, auf Bestimmungen staatsvertraglicher Provenienz zurückgreifen. Der am 31. Januar 2009 in Kraft getretene Sekundärrechtsakt findet grds ab dem 18. Juni 2011 Anwendung, sofern das HUntStProt 2007503 zu diesem Zeitpunkt im Binnenmarkt maßgeblich ist; andernfalls beansprucht die Harmonisierungsmaßnahme ab dem Beginn der Anwendbarkeit jenes Protokolls in der Gemeinschaft Geltung (Art 76 EGUntVO).

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Text ist abgedruckt in NJW 2000, 1925; beachte auch das am 10./11. Dezember 2009 verabschiedete Stockholmer Programm, s dazu ausführlich Wagner IPRax 2009, 97 ff. Aktionsplan des Rates und der Kommission zur Umsetzung des Haager Programms zur Stärkung von Freiheit, Sicherheit und Recht in der Europäischen Union, ABl EU 2005 C 198/1 ff. Zu dieser Entwicklung Andrae Internationales Familienrecht (3. Aufl 2014); Kohler/Pintens FamRZ 2007, 1481 ff; Martiny FPR 2008, 187 ff; Pintens FamRZ 2005, 1597 ff. Zum Anerkennungsprinzip: Coester-Waltjen IPRax 2006, 392 ff. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat – Ein Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts im Dienste der Bürger, KOM (2009) 262; hierzu EuZW 2009, 794. Das Stockholmer Programm – Ein offenes und sicheres Europa im Dienste und zum Schutz der Bürger, ABl EU 2010, C 115/1 ff; hierzu Wagner IPRax 2010, 97 ff. S Erwägungsgründe 2 ff Brüssel Ia-VO; vgl auch Lenaerts/Stapper RabelsZ 78, 252, 280; Pohl IPRax 2013, 109, 113. Verordnung (EG) Nr 4/2009 des Rates vom 18.12.2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen, ABl EU 2009 L 7/1 ff; zum Unterhaltskollisionsrecht: Lehmann GPR 2014, 330 (342). Beachte insoweit die Ausführungen in Rn 6e. Seit dem 1. August 2013 ist das Protokoll durch die Teilnahme Serbiens neben den EU-Mitgliedstaaten auch völkerrechtlich in Kraft getreten. Dementsprechend lässt es sich nun über die Verweisung des Art 15 EG-Unterhalts-VO direkt anwenden.

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Des Weiteren legte die Kommission – im Nachgang an ein Grünbuch über das anzuwen- 66 dende Recht und die gerichtliche Zuständigkeit in Scheidungssachen504 – einen Vorschlag für eine Verordnung zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 2201/2003505 im Hinblick auf die Zuständigkeit in Ehesachen und zur Einführung von Vorschriften betreffend das anwendbare Recht in diesem Bereich vor (Brüssel IIa-Änd-E).506 Mit der geplanten Harmonisierungsmaßnahme beabsichtigte die Kommission einen klaren und möglichst umfassenden Rechtsrahmen für Ehesachen im Binnenmarkt zu schaffen.507 Hierfür sollte aus internationalzivilverfahrensrechtlichem Blickwinkel etwa nach Art 3a Brüssel IIa-Änd-E die Möglichkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung bei Ehescheidungen und Trennungen ohne Auflösung des Ehebandes für mehr Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit sorgen.508 Neben der Streichung des überflüssigen Art 6 Brüssel IIa-VO normiert Art 7 Brüssel IIa-Änd-E eine Restzuständigkeit für den Fall, dass trotz fehlenden gewöhnlichen Aufenthaltsorts in einem Mitgliedstaat sowie keiner gemeinsamen Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats ein enger Bezug zum Binnenmarkt besteht. Darüber hinaus enthalten Art 20a-e Brüssel IIa-Änd-E kollisionsrechtliche Vorgaben für die Ehescheidung und die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes.509 Die Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts soll die gegenseitige Anerkennung von gerichtlichen Entscheidungen vereinfachen und die infolge divergierender materiell- und kollisionsrechtlicher Vorschriften bestehende Rechtsunsicherheit beseitigen.510 Neben der in Art 20a der geplanten Harmonisierungsmaßnahme enthaltenen Rechtswahlmöglichkeit511 greift die objektive Anknüpfung512 nach Art 20b Brüssel IIaÄnd-E Platz. Zudem schließt Art 20d Brüssel IIa-Änd-E im Einklang mit der Rom I- und II-VO513 eine Rück- und Weiterverweisung aus. Zuletzt soll nach Art 20e Brüssel IIa-Änd-E die Anwendung einer Bestimmung des maßgeblichen Rechts nur bei einem offenkundigen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung am Forum versagt werden. Der erste Bericht514 vom 19.9.2008 über den Kommissionsvorschlag enthielt zwar einige Änderungsanträge, welche die Wirkung des geplanten Gemeinschaftsrechtsaktes verstärken sollten und somit eine grds Zustimmung des Berichterstatters des Rechtsausschusses intendierten. Mit Blick auf den 504

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KOM (2005) 82; siehe hierzu das erläuternde Arbeitspapier der Kommission SEC (2005) 331; vgl auch Bauer IPRax 2006, 202, 203 f; Finger FF 2007, 35 ff. Vgl hierzu die Angaben in Rn 3. KOM (2006) 399; hierzu Beyer FF 2007, 20 ff; Gärtner, Die Privatscheidung im deutschen und gemeinschaftsrechtlichen Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2008) 207 ff; Kohler FPR 2008, 193 ff; Wagner StAZ 2007, 101 ff; zu den Vorarbeiten Wagner FamRZ 2003, 803 ff; speziell zur Gesetzgebungskompetenz der Gemeinschaft Wagner RabelsZ 68 (2004) 120 ff. KOM (2006) 399, 2. Zur Rechtswahl Finger FuR 2013, 305 ff; Rösler RabelsZ 78, 155 ff. Kritisch Pabst FPR 2008, 230 ff; vgl auch Kohler FamRZ 2008, 1673 ff. KOM (2006) 399, 2, 3. Die subjektive Anknüpfung bleibt durch Art 20a Abs 1 lit a–d Brüssel IIa-Änd-E auf die Rechtsordnungen beschränkt, zu welchen ein enger Bezug der Ehegatten besteht. Maßgeblich ist insoweit der gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt, der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt, sofern ein Ehegatte in diesem Staat noch domiziliert ist, die gemeinsame Staatsangehörigkeit der Ehegatten oder der Staat der Antragstellung. Zur Bedeutung der Staatsangehörigkeit im Rahmen des Scheidungsgerichtsstandes nach Maßgabe der Brüssel IIa-VO: EuGH Rs C-158/08 Hadady/Hadady EuGHE I 2009, 4696 ff = FamRZ 2009, 1571 ff mAnm Kohler 1574 f. Vgl hierzu die Angaben in Rn 64. Bericht vom 19.9.2008, A6-0361/2008.

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Wunsch Schwedens, in Scheidungssachen stets die lex fori anzuwenden, schienen die Beratungen jedoch zunächst gescheitert zu sein.515 Die Kommission hat sich wegen bestehender Differenzen mit Blick auf die Regelungen über das anzuwendende Recht dazu entschlossen, den Verordnungsvorschlag zurückzunehmen.516 Im Nachgang zur erfolglosen geplanten Harmonisierungsmaßnahme haben vierzehn Mitgliedstaaten einen Antrag auf Verstärkte Zusammenarbeit gem Art 20 EUV sowie Art 326–334 AEUV gestellt,517 welcher am 30.3.2010 Unterstützung von Seiten der Kommission fand.518 Hieran anknüpfend ermächtigte der Rat am 12.10.2010 die entsprechenden Mitgliedstaaten, zu denen auch Deutschland zählt, untereinander die Verstärkte Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts zu beginnen.519 Der Rat der Europäischen Union erließ am 20.12.2010 die Rom III-VO520, welche gemäß ihrem Art 21 ab dem 21.6.2012 gilt. Ausweislich des Art 2 Rom III-VO berührt der Sekundärrechtsakt nicht die Anwendung der Brüssel IIa-VO. Dem Sekundärrechtsakt können alle Mitgliedstaaten beitreten, wobei sich bisher neben den ursprünglichen Antragstellern noch Litauen521 und Griechenland522 angeschlossen haben.523 Der Zeitpunkt einer Novellierung der Brüssel IIa-VO ist dagegen aus jetziger Perspektive nicht vorherzusehen. Die Kommission legte am 15.4.2014 einen Bericht über die Anwendung der Brüssel IIa-VO vor.524 Darin gelangt sie einerseits zum Ergebnis, dass der Sekundärrechtsakt zwar „ein gut funktionierendes Instrument“ darstelle,525 welches den EU-Bürgern sichtliche Vorteile brächte. Andererseits seien die Vorschriften der Verordnung verbesserungsfähig. Daher soll eine öffentliche Konsultation eingeleitet werden,526 deren Anlass sein soll, weitere Maßnahmen zu ergreifen.

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Vgl Wagner NJW 2008, 2225, 2226 f; siehe auch Pressemitteilung des Rates, Press: 146, Nr 9956/08, 22; ausführlich Kohler FPR 2008, 193, 195 f; zur durch das Einstimmigkeitsprinzip eingeschränkten Gesetzgebungskompetenz der Gemeinschaft siehe Martiny FPR 2008, 187, 188 ff sowie die Angaben in Rn 1. ABl EU 2013 C 109/7. Hierzu Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2009, 1, 9; zu den antragsstellenden Mitgliedstaaten s ABl EU 2010 L 189/7. Vorschlag für einen Beschluss des Rates Nr …/2010/EU über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, KOM (2010) 104/2. Beschluss 2010/405/EU des Rates vom 12.7.2010 über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, ABl EU 2010 L 189/12 f. Verordnung (EU) Nr 1259/2010 des Rates vom 20. Dezember 2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, ABl EU 2010 L 343/10 ff; dazu Raupach Ehescheidung mit Auslandsbezug in der Europäischen Union, 2014; aus der Judikatur beispielhaft: OLG Nürnberg FamRZ 2014, 835 f; OLG Hamm IPRax 2014, 349 mAnm Helms IPRax 2014, 334. ABl EU 2012 L 323/18. ABl EU 2014 L 23/41. S. auch KOM (2014) 225. KOM (2014) 225; zu den Änderungsvorschlägen der Kommission im Einzelnen: Kohler/Pintens FamRZ 2014, 1498, 1501 ff. KOM (2014) 225, S 19. Die Stellungnahmen konnten bis zum 18. Juli 2014 abgegeben werden.

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Dem Haager Programm527 entsprechend legte die Kommission zudem am 17. Juli 2006 ein 67 Grünbuch zu den Kollisionsnormen im Güterrecht unter besonderer Berücksichtigung der gerichtlichen Zuständigkeit und der gegenseitigen Anerkennung vor.528 Im Anschluss daran hat die Kommission am 16. März 2011 sowohl einen Vorschlag zu einer Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts, als auch des Güterrechts eingetragener Partnerschaften veröffentlicht.529 Der Verordnungsvorschlag über das Güterrecht der eingetragenen Lebenspartnerschaften regelt nicht die Frage der Verpflichtung der Mitgliedstaaten, in einem anderen Mitgliedstaat eingetragene Lebenspartnerschaften anzuerkennen. Diese Vorfrage muss daher im Wege des nationalen Kollisionsrechts gelöst werden.530 Es bleibt abzuwarten, wie die Mitgliedstaaten insbesondere hinsichtlich der eingetragenen Lebenspartnerschaft die Vorschläge bewerten. Wohl ist davon auszugehen, dass das Vereinigte Königreich und Irland nicht von ihrem Recht zum opt-in Gebrauch machen werden. Hierfür spricht, dass sich beide Staaten bereits der VO (EU) Nr 1259/2010 (Rom III-VO) nicht unterstellt haben. Überdies hat die Kommission am 6. Juni 2013 einen Vorschlag531 vorgelegt, der die einzig beiden Mitgliedstaaten, die noch nicht dem HZÜ angehören (Malta und Österreich), zu einem Beitritt ermächtigt. Das Bestreben, Malta und Österreich in das Übereinkommen einzubinden, könnte schließlich dazu führen, dass dieser Konvention dann alle Staaten der Union unterworfen sind. Rechtsinstrumente sind darüber hinaus auf dem Gebiet des Erbrechts angedacht.532 Dieses 68 Rechtsgebiet zählte wie das Familienrecht bereits zu den Prioritäten im Rahmen des Aktionsplans von Wien Ende 1998533 sowie des vom Rat der EU am 24.11.2000 verabschiedeten Maßnahmenprogramms zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen.534 Nach Ansicht des Rates sind gegebenenfalls flankierende Maßnahmen zur Harmonisierung des Kollisionsrechts535 im Bereich der Testamente und Erbrechtssachen zu treffen.536 Das Programm soll von der 527 528

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KOM (2005) 184; vgl auch Wagner IPRax 2005, 66, 67. KOM (2006) 400; hierzu Martiny FPR 2008, 206 ff; Martiny FS Kropholler (2008) 373 ff; Wagner FamRZ 2009, 269 ff. KOM (2011) 126, KOM (2011) 127; dazu Martiny IPRax 2011, 437 ff; beachte jüngst auch Buschmann GPR 2014, 4 ff; Kohler/Pintens FamRZ 2014, 1498 ff. Kohler/Pintens FamRZ 2014, 1498, 1499 f. KOM (2013) 338. Siehe in der Vergangenheit bereits den Entwurf eines EG-Familien- und Erbrechtsübereinkommens, der von der Groupe européen de droit international privé ausgearbeitet wurde, abgedruckt in: IPRax 1994, 67 ff; die Kommission hat eine Studie in Auftrag gegeben, deren Ergebnisse mittlerweile vorliegen; vgl hierzu die Angaben bei Wagner NJW 2003, 2344, 2347. Aktionsplan zum Aufbau eines Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, ABl EG 1999 C 19/ 1 ff; abgedruckt in: IPRax 1999, 288 ff; hierzu Drappatz, Die Überführung des internationalen Zivilverfahrensrechts in eine Gemeinschaftskompetenz nach Art 65 EGV (2002) 176 ff; Tarko ÖstJZ 1999, 401, 407 ff. Maßnahmenprogramm zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EG 2001 C 12/1, 8; abgedruckt in: IPRax 2001, 163, 164. Zu den Unterschieden siehe auch Remien CML Rev 38 (2001), 53, 71 f. IPRax 2001, 163, 168 unter E.

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Annahme der Brüssel I-VO an umgesetzt werden.537 Dementsprechend hat die Kommission am 1. März 2005 ein Grünbuch zum Erb- und Testamentsrecht538 vorgelegt. Der anvisierte Rechtsakt sollte der zunehmenden Mobilität sowie der steigenden Zahl internationaler familiärer Bindungen innerhalb des Binnenmarktes Rechnung tragen und die Arbeit des Rechtsanwenders bei einem Erbfall mit Auslandsbezug erleichtern.539 Gegenstand der Konsultation waren neben der Harmonisierung des Kollisionsrechts auch Fragen der internationalen Zuständigkeit in Erbfällen sowie die Erleichterung der Abwicklung von Erbschaften durch die Abschaffung von Zwischenmaßnahmen bei der Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen. Jedoch haben die Arbeiten an diesem „ganzheitlichen Ansatz“540 eine Verzögerung erfahren, so dass es zu einer Veröffentlichung eines entsprechenden Verordnungsvorschlags541 erst am 14. Oktober 2009 kam. Mit dem geplanten Sekundärrechtsakt beabsichtigte die Kommission eine Stärkung der Freizügigkeit von in der EU ansässigen Bürgern, welche in Anbetracht der Behördenvielzahl sowie der materiellrechtlichen und prozessualen Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten nur unzureichend gegeben ist.542 Zu den Hauptzielen des Vorschlags zählte daher die Schaffung einer Möglichkeit, den Nachlass vorab zu regeln und zugleich die Rechte etwa von Erben, Vermächtnisnehmern oder Nachlassgläubigern wirksam zu wahren.543 Hierbei sollte es jedoch weder zu einer Harmonisierung des Erbrechts noch des Sachenrechts der Mitgliedstaaten kommen.544 Den Kommissionsvorschlag hat der Rat angenommen, sodass die Rom IV-VO545 am 27. Juli 2012 im Amtsblatt der Europäischen Union verkündigt wurde. Der Sekundärrechtsakt gilt gemäß seinem Art 84 ab dem 17. August 2015 uneingeschränkt.

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Vgl III. Nr 1: „Das Programm wird ab der Annahme der Brüssel I-VO, dem grundlegenden Rechtsinstrument für die gegenseitige Anerkennung, umgesetzt.“; ferner: „Das Programm wird durch den Beginn der Beratungen über die erste Stufe in einem oder mehreren Bereichen eingeleitet.“, ABl EG 2001 C 12/1, 16. KOM (2005) 65; beachte hierzu das erläuternde Arbeitspapier der Kommission SEC (2005) 270; siehe aus dem Schrifttum Bauer IPRax 2006, 202 f; Dörner ZEV 2005, 137 ff; Dörner/Hertel/Lagarde/Riering IPRax 2005, 1, 2 ff; Jud GPR 2005, 133 ff; Lehmann IPRax 2006, 204 ff; Lehmann FPR 2008, 203 ff; Navrátilová GPR 2008, 144 ff; Stumpf EuZW 2006, 587 ff; Wagner IPRax 2005, 494, 495. KOM (2005) 65, 3. So Dörner ZEV 2005, 137, 137. Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, KOM (2009) 154; hierzu Dörner ZEV 2010, 221 ff; Hohloch/Heckel in: Hausmann/Hohloch, Handbuch des Erbrechts2 (2010), Kapitel 26 Rn 10; Kindler IPRax 2010, 44 ff; Steinmetz/Löber/Alcázar ZEV 2010, 234 ff; Süß ZErb 2009, 342 ff und Max Planck Institute for Comparative and International Law RabelsZ 74 (2010) 522 ff. KOM (2009) 154, 2. KOM (2009) 154, 2. KOM (2009) 154, 4. Verordnung (EU) Nr 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, ABl EU 2012 L 201/107 ff; hierzu Janzen DNotZ 2012, 484 ff; Wilke RIW 2012, 601 ff.

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Um positive oder negativer Kompetenzkonflikte zu vermeiden, sollen ausweislich Art 4 Rom IV-O vom Grundsatz her die mitgliedstaatlichen Spruchkörper am gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes international zuständig sein.546 Zur Schaffung eines Gleichlaufs von Forum und anwendbarem Recht haben diese Spruchkörper gem Art 5 Abs 1 Rom IV-VO jedoch die Möglichkeit, auf Antrag einer Partei auf die Gerichte desjenigen Mitgliedstaates zu verweisen, dessen Recht der Erblasser qua Parteiautonomie für maßgeblich erachtete. Eine unter gewissen Bedingungen einschlägige Maßgeblichkeit der Gerichte am Belegenheitsort normiert Art 10 Rom IV-VO, sofern der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Zeitpunkt seines Todes in einem Drittstaat hatte. Auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts will die Verordnung etwaige mit einer Nachlassspaltung verbundenen Probleme dadurch vermeiden,547 dass nach Art 21 der Rom IV-VO nunmehr der gesamte Nachlass einem einzigen Erbstatut unterworfen wird. Als Anknüpfungskriterium rekurriert sie dabei auf den letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Verstorbenen. Ferner enthält Art 22 Rom IV-VO eine subjektive Anknüpfung, welche es dem Erblasser ermöglicht, sein Heimatrecht zu wählen. Die Wählbarkeit anderer Rechtsordnungen – etwa des Ehegüterstatuts – bleibt aufgrund der allgemeinen Zielsetzung der Verordnung allerdings ausgeschlossen.548 Hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckung orientiert sich Kapitel IV der Verordnung an den entsprechenden Bestimmungen der Brüssel I-VO,549 wohingegen eine Parallelstellung zur Brüssel Ia-VO aufgrund der dortigen Aufhebung des Exequaturverfahrens550 nicht möglich ist. Nach Maßgabe von Art 39 Abs 1 Rom IV-VO werden sämtliche gerichtlichen Entscheidungen und Vergleiche ohne besonderes Verfahren anerkannt. Bildet die Frage, ob eine Entscheidung anzuerkennen ist, als solche den Gegenstand eines Streits, soll eine dahingehende Feststellung im Vollstreckbarkeitserklärungsverfahren nach Maßgabe der Art 45–58 Rom IV-VO erfolgen. Jene Bestimmungen greifen kraft des Verweises in Art 43 Rom IV-VO auch hinsichtlich der Vollstreckbarkeit Platz, wobei Art 40 des Rechtsaktes spezielle Nichtanerkennungsgründe enthält. Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Urkunden (Art 59 und 60 der Verordnung) erfährt angesichts ihrer Bedeutung für die Erbrechtspraxis dadurch eine Erleichterung, dass sie lediglich aufgrund eines ordre public-Verstoßes oder einer Anfechtung der Gültigkeit der Urkunde versagt werden kann.

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Von diesen rein erbrechtlichen Fragestellungen iSd Verordnung in Erbsachen, die bereits nach Maßgabe ihres Art 1 Abs 2 lit f nicht der Brüssel Ia-VO unterfallen (vgl Kropholler/von Hein Art 1 Rn 28; Wagner NJW 2013, 3128, 3129; siehe auch Lüttringhaus VersR 2010, 183, 186 f), gilt es etwa Streitigkeiten zu unterscheiden, bei denen die Erbberechtigung als reine Vorfrage auftritt (zur Direktklage von Erben gem Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit b siehe Art 13 Rn 6d f). Zum Verordnungsvorschlag der Kommission, siehe KOM (2009) 154, 6. Siehe Begründung der Kommission, KOM (2009) 154, 7. KOM (2009) 154, 8. Siehe Rn 7, Rn 64.

Ansgar Staudinger

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69 Der Sekundärrechtsgeber hat mit der Verordnung zur vorläufigen Kontenpfändung551

jüngst einen weiteren Rechtsakt erlassen, welcher auf ein Grünbuch552 der Kommission zurückgeht. Diese tritt gemäß seinem Artikel 54 am 17. Juli 2015 in Kraft und wird ab dem 18. Juli 2017 gelten. Durch das Vorhaben strebte die Kommission an, die grds dem Recht des Vollstreckungsmitgliedstaates unterliegende Vollstreckung von Urteilen erstmals durch einen Gemeinschaftsrechtsakt zu vereinheitlichen. Dies gelte insbesondere mit Blick auf die Rechtspraxis von Gläubigern, die in der Regel zunächst versuchen, die Bankkonten von Schuldnern sperren lassen, sowie die Tatsache, dass die Brüssel Ia-VO eine entsprechende einseitige grenzüberschreitende Vorgehensweise nicht zulasse.553 Die derzeitige Rechtslage erschwere eine grenzüberschreitende Forderungsbeitreibung und könne sowohl den freien Verkehr von Zahlungsaufträgen beeinträchtigen als auch die Interessen von Unternehmern und Verbraucher gefährden.554 Als Lösung wurde mit Artikel 7 der Maßnahme die Einführung eines europäischen Pfändungsbeschlusses zur Verhinderung von Geldtransfer und Sicherstellung von Geldbeträgen im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes realisiert.555 Darüber hinaus biete es sich nach Auffassung der Kommission aus Gründen der Effektivität des Gläubigerschutzes an, die Geltung des europäischen Pfändungsbeschlusses in der Gemeinschaft derart auszugestalten, dass ein Zwischenverfahren im Vollstreckungsmitgliedstaat entfällt.556 Artikel 22 des Sekundärrechtsaktes normiert nun ausdrücklich, dass der Pfändungsbeschluss zur Anerkennung weder eines Zwischenverfahrens noch einer Vollstreckbarerklärung im Vollstreckungsstaat bedarf. Mit dem Grünbuch zur Transparenz des Schuldnervermögens557 befindet sich ein weiteres Projekt in Vorbereitung. Auch dieser geplanten Harmonisierungsmaßnahme liegt die Überlegung zugrunde, dass die Eintreibung von Forderungen innerhalb der Gemeinschaft infolge der unterschiedlichen nationalen Rechtsgrundlagen sowohl die Funktionsweise des Binnenmarktes als auch die Interessen der Bürger zu beeinträchtigen im Stande ist.558 Im Mittelpunkt des Grünbuchs steht demnach die Verbesserung der Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen durch eine Verbesserung der Transparenz des Schuldvermögens 551

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Verordnung (EU) Nr 655/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Einführung eines Verfahrens für einen Europäischen Beschluss zur vorläufigen Kontenpfändung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzüberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EU 2014 L 189/59 ff; zum Verordnungsvorschlag s KOM (2011) 445, 2 ff; kritisch hierzu Domej ZEuP 2013, 496 ff; Stamm IPRax 2014, 124 ff. Grünbuch zur effizienten Vollstreckung von Urteilen in der Europäischen Union: Vorläufige Kontenpfändung, KOM (2006) 618; hierzu von Bernstorff RIW 2007, 88, 91; zur Kontenpfändung im Zusammenhang mit dem Europäischen Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen: Hök MDR 2005, 306 ff; hierzu ausführlich Sujecki EuZW 2012, 327 ff; kritisch Stamm IPRax 2014, 124 ff. Mit Blick auf die Brüssel I-VO: KOM (2006) 618, 2 f. KOM (2006) 618, 3 f. Zum Grünbuch: KOM (2006) 618, 4 ff. KOM (2006) 618, 9 ff. Grünbuch Effiziente Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in der Europäischen Union: Transparenz des Schuldnervermögens, KOM (2008) 128; hierzu Bruns ZEuP 2010, 809 ff; Hess FS Kropholler (2008) 795 ff. KOM (2008) 128, 3.

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sowie des Auskunftsrechts des Gläubigers unter gleichzeitiger Wahrung der Privatsphäre des Schuldners.559 Als mögliche Maßnahmen kommen nach Auffassung der Kommission etwa die Erstellung eines Handbuchs zum Zwangsvollstreckungsrecht und zur Zwangsvollstreckungspraxis in den Mitgliedstaaten, die Erweiterung der Register und die Verbesserung des Registerzugangs oder die Herstellung eines Informationsaustauschs zwischen den Vollstreckungsbehörden in Betracht.560 Während die Brüsseler Bürokratie das Projekt eines Europäischen Zivilprozessrechts mit 70 ungebrochenem Elan vorantreibt, zeichnet sich in Bezug auf „Drittstaatensachverhalte“ – mit Ausnahme etwa des Unterhalts561- und Erbrechts562 sowie einiger Bestimmungen der Brüssel Ia-VO563 – keine vergleichbare Entwicklung mit multilateralen Verträgen ab. So wird das von der Haager Konferenz564 seit 1992 diskutierte weltweite Anerkennungs- und Vollstreckungsübereinkommen565 im Schrifttum566 wohl zutreffend567 als gescheitert angesehen. Als Teilerfolg konnte anlässlich der 20. Diplomatischen Konferenz im Juni 2005 allein die Konvention über die Vereinbarung gerichtlicher Zuständigkeiten (Convention on Choice of Court Agreements) erzielt werden.568 Unter Berufung auf das Gutachten des EuGH 1/ 03 über die Zuständigkeit der Gemeinschaft für den Abschluss des neuen Lugano Über-

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KOM (2008) 128, 4 f. KOM (2008) 128, 5 ff. Hierzu siehe Rn 6e. Hierzu Verordnung (EU) Nr 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, ABl 2012 L 201, 107 ff. In Bezug auf Art 21 Abs 2, Art 18 Abs 1 Alt 2, Art 25, Art 26 Brüssel Ia-VO, s dort. Zu dieser Institution: Basedow FS Lorenz (2001) 463 ff; siehe auch Pirrung in: Basedow (Hrsg), Aufbruch nach Europa (2001) 785 ff. Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters, einzusehen unter der Internetadresse: http://www.hcch.net/upload/wop/jdgmpd11.pdf; im Hinblick auf Vergleiche bzw judgments by consent siehe Art 59; zum Konventionsentwurf van Loon, in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002) 193, 200 ff; Wagner IPRax 2001, 533 ff; siehe ferner Burbank The American Journal of Comparative Law 2001, 203 ff; Grabau/Hennecke RIW 2001, 569 ff; von Mehren The American Journal of Comparative Law 2001, 191 ff; ders Rev crit dip 2001, 85 ff; ders IPRax 2000, 465 ff; zu einer Haager Konvention über die Urteilsanerkennung siehe bereits Juenger GS Lüderitz (2000) 329 ff. Schack Rn 134. Siehe die Informationen zum Verfahrensstand in IPRax 2004, Heft 4, XI. Vgl hierzu die Angaben bei Beaumont JPrIL (2009) 5, 125 ff; Beaumont/Yuksel The Validity of Choice of Court Agreements under the Brussels I Regulation and the Hague Choice of Court Agreements Convention, in: Convergence and Divergence in Private International Law, in Liber amicorum Kurt Siehr (2010), 563; Garnett JPrIL (2009) 5, 161 ff; Eichel RIW 2009, 289 ff; Fricke VersR 2006, 476 ff; Luginbühl/ Wollgast GRURInt 2006, 208 ff; Rühl IPRax 2005, 410 ff; Wagner RabelsZ 73 (2009) 100 ff. Nach den USA und Mexiko hat die EG am 1.4.2009 die Konvention unterzeichnet; umfassende Angaben zur Literatur und den einzelnen Konventionsstaaten sind abrufbar unter: http://www.hcch.net/index_en.php?act=con ventions.text&cid=98; ein umfassender Bericht findet sich bei Hartley/Dogauchi Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention (2013).

Ansgar Staudinger

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Art 1 Brüssel Ia-VO

einkommens569 beschloss der Rat die Unterzeichnung des Übereinkommens im Namen der Europäischen Gemeinschaft,570 welche die Konvention am 1.4.2009 unterzeichnete. Die Kommission hat am 30. Januar 2014 einen Vorschlag zur Genehmigung des Übereinkommens abgegeben.571 Am 1.10.2015 ist das Haager Übereinkommen völkerrechtlich in Kraft getreten.572

Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen Artikel 1 (1) Diese Verordnung ist in Zivil- und Handelssachen anzuwenden, ohne dass es auf die Art der Gerichtsbarkeit ankommt. Sie gilt insbesondere nicht für Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten oder die Haftung des Staates für Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte (acta iure imperii). (2) Sie ist nicht anzuwenden auf: a) den Personenstand, die Rechts- und Handlungsfähigkeit sowie die gesetzliche Vertretung von natürlichen Personen, die ehelichen Güterstände oder Güterstände aufgrund von Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht mit der Ehe vergleichbare Wirkungen entfalten, b) Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren, c) die soziale Sicherheit, d) die Schiedsgerichtsbarkeit, e) Unterhaltspflichten, die auf einem Familien-, Verwandtschafts- oder eherechtlichen Verhältnis oder auf Schwägerschaft beruhen, f) das Gebiet des Testaments- und Erbrechts, einschließlich Unterhaltspflichten, die mit dem Tod entstehen. I.

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Zivil- und Handelssache 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Begriff des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 3. Immunitätsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 4. Ausgrenzung öffentlichrechtlicher Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 5. Zessionsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

II.

Ausnahmebereiche nach Abs 2 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 a) Ausnahmegegenstand nicht nur Vorfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 b) Mehrere Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 c) Entscheidungen über mehrere Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

Siehe hierzu Rn 21. Beschluss des Rates vom 26. Februar 2009 (2009/397/EG), ABl EU 2009 L 133/1 ff; beachte auch den Kommissionsvorschlag zu diesem Beschluss, KOM (2008) 538; im Anhang dieses Dokuments findet sich auch der Konventionstext. KOM (2014) 46. Siehe zum Verhältnis zwischen dem HProrogÜbk 2005 und Gerichtsstandsvereinbarungen nach Art 25 Brüssel Ia-VO Rauscher/Mankowski Art 25 Rn 267 ff.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen d) Weitere Ausnahme über Spezialabkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. Ausnahmen nach Abs 2 lit a . . . . . . . . . . . . 52 a) Familienrechtliche Statussachen . . . . . . . 52 b) Rechts- und Handlungsfähigkeit . . . . . . . 53 c) Güterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 3. Insolvenzverfahren (Abs 2 lit b) . . . . . . . 63 a) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 b) Zivilsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 c) Abgrenzung zwischen Gesellschaftsund Insolvenzsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 d) Aussonderungs- und Absonderungsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 e) Klagen auf Feststellung zur Insolvenztabelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 f) Internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Annexverfahren . . . 91 4. Soziale Sicherheit (Abs 2 lit c) . . . . . . . . . . 95 5. Schiedsgerichtsbarkeit (Abs 2 lit d) . . 102 a) Hintergrund in der Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . 104 b) ErwGr 12 als „legislative Ersatzgesetzgebung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 c) Schiedsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 d) Verfahren vor staatlichen Gerichten 122 aa) Hilfsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 bb) Klagen aus einem Schiedsspruch . . . . . 125 cc) Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . 126

III.

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dd) Anti-suit injunctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Einredesituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Klagen auf Feststellung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . gg) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Schiedsabreden . . . . . . e) Inkorporation von Schiedssprüchen f) Anerkennung entgegen einer Schiedsabrede ergangener Entscheidungen zur Sache . . . . . . . . . . . . g) Prioritätskonflikte bei mehreren angerufenen Gerichten . . . . . . . . . . . . . . . . h) Anerkennung der Entscheidungen staatlicher Gerichte durch Schiedsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Andere Formen der Alternative Dispute Resolution (insbesondere Schlichtung und Mediation) . . . . . . . . . . 6. Familienrechtliche Unterhaltspflichten (Abs 2 lit e) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Erbrecht (Abs 2 lit f) . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rücksicht auf die EG-ErbVO . . . . . . . . . b) Testaments- und Erbrecht . . . . . . . . . . . . c) Mit dem Tod entstehende Unterhaltspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abweichungen unter Art 1 LugÜbk 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127 135

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162 167 168 168 173 177 181

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Peter Mankowski

Art 1 Brüssel Ia-VO

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Art 1 Brüssel Ia-VO

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Art 1 Brüssel Ia-VO suppression de l’exception d’arbitrage du règlement 44/2001, Cah arb 2010, 31 Pintaldi, Il contrasto tra lodi arbitrali e decisioni dei giudici degli Stati dell’UE nel regolamento (CE) N. 44/2001 e nuove perspettive, Riv dir int priv proc 2013, 715 Poudret, Conflits entre juridictions étatiques en matière d’arbitrage international ou les lacunes des Conventions de Bruxelles et Lugano, in: FS Otto Sandrock (2000) 761 Radicati di Brozolo, Choice of Court and Arbitration Agreements and the Review of the Brussels I Regulation, IPRax 2010, 121 Radicati di Brozolo, L’arbitrato e la proposta di revisione del Regolamento Bruxelles I, Riv arb 2011, 187 Radicati di Brozolo, Arbitration and the Draft Revised Brussels I Regulation: Seeds of Home Country Control and of Harmonisation?, (2011) 7 JPrIL 423 Rasia, Arbitrato e regolamento CE n 44 del 2001: permane l’esclusione dal campo di applicazione?, in: Studi offerti a Federico Carpi (2012) 391 Rasia, Il nuovo regolamento Ue n. 1215 del 2012 e l’arbitrato: a storm in a teacup, Riv trim dir proc civ 2014, 193 Reichert, The Regulation Shall Not Apply to Arbitration?, Cah arb 2010, 463 Reiner, Schiedsgerichtsbarkeit, Einstweiliger Rechtsschutz und EuGVÜ, IPRax 2003, 74 Requejo, West Tankers: the Advocate General’s Opinion, EuLF 2008, I-251 Salerno, Il coordinamento tra arbitrato e giustizia civile nel regolamento (UE) n 1215/2012, Riv dir int 2013, 1146 de Santis, Il nuovo regolamento Bruxelles I-bis e l’arbitrato: alcune riflessioni, Dir comm int 27 (2013) 383 Santomauro, Sense and sensibility: reviewing West Tankers and dealing with its implications in the wake of the reform of EC Regulation 44/2001, (2010) 6 JPrIL 281 Schlosser, The 1968 Brussels Convention and Arbitration, Riv dir int priv proc 1989, 665 Schlosser, The 1968 Brussels Convention and Arbitration, (1991) 7 Arb Int 227 Schlosser, Anti-suit injunctions zur Unterstützung von internationalen Schiedsverfahren, RIW 2006, 486

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Art 1 Brüssel Ia-VO

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I. Zivil- und Handelssache 1. Grundsätzliches Art 1 bestimmt den sachlichen Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO. Dieser ist weit. Er 1 umfasst grundsätzlich alle Zivilsachen.1 Die gesondert erwähnten Handelssachen sind nur ein Unterfall der Zivilsachen.2 An einer positiven Definition von „Zivilsache“ versucht sich Abs 1 allerdings nicht.3 Ausgegrenzt sind rein öffentlichrechtliche Verfahren. Art 1 Abs 1 S 2 nennt entsprechende Verfahren beispielhaft. Entscheidend ist allein die Qualifikation in der Sache. Dagegen kommt es nicht auf die Art des angerufenen Gerichts an. Eine materielle Zivilsache kann also auch vor einem Arbeitsgericht oder sogar vor einem Strafgericht verhandelt werden.4 Die Brüssel Ia-VO wendet sich an zwei Stellen spezifisch Zivilverfahren vor Strafgerichten zu: in Art 7 Nr 4 und in Art 64. Dies ist Beleg genug dafür, dass Zivilverfahren von der Brüssel Ia-VO erfasst sind, gleich vor welchem Gerichtszweig oder Gerichtstyp sie verhandelt werden.5 Dass das erkennende Gericht ein Strafgericht ist, schreckt die Brüssel Ia-VO nicht. Entscheidend ist vielmehr, dass es sich um eine materielle Zivilsache handelt.6 Dementsprechend unterfällt eine Zivilsache, die vor einem Strafgericht verhandelt wird, der

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Zur systematischen Einbindung in die Zusammenhänge des Unionsrechts Basedow FS Thue (2007) 151. Zustimmend S Arnold ZEuP 2012, 315, 317. Bericht Jenard ABl EWG 1979 C 59/9; Gärtner German LJ 8 (2007) 417, 420. Siehe nur EuGH Rs C-172/91 Volker Sonntag/Hans Waidmann EuGHE 1993 I 1963, 1996 Rn 16; EuGH Rs C-7/98 Dieter Krombach/André Bamberski EuGHE 2000 I 1935, 1967 Rn 30. Hess IPRax 1994, 10, 11; Mankowski FG Machacek und Matscher (2008) 785, 786. Siehe nur EuGH Rs C-172/91 Volker Sonntag/Hans Waidmann EuGHE 1993 I 1963, 1996 Rn 16; EuGH Rs C-7/98 Dieter Krombach/André Bamberski EuGHE 2000 I 1935, 1967 Rn 30.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Brüssel I-VO.7 Zivilverfahren sind keine Strafverfahren. Dies gilt auch für das Adhäsionsverfahren. Es fällt nicht allein durch seine Verbindung mit einer Strafsache aus dem Anwendungsbereich der Brüssel I-VO heraus.8 Materielle Zivilsachen können auch vor Verwaltungsgerichten anhängig sein oder gemacht werden.9 Eine materielle Zivilsache kann erst recht eine Sache der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder eine Streitigkeit wegen privatwirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand sein.10 Im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit muss es sich allerdings um eine echte Parteistreitigkeit handeln, nicht aber zB um Registerstreitigkeiten zwischen Bürger und Staat.11 2 Der Begriff der Zivil- und Handelssache ist Brüssel Ia-VO-autonom auszufüllen,12 nicht

durch Rückgriff auf ein nationales Verfahrensrecht oder materielles Recht, zB die lex fori des Urteilsstaates,13 sondern losgelöst von einer einzelnen Rechtsordnung.14 Die Staaten sollen keine Möglichkeit zur selbstbegünstigenden Qualifikation nach ihrem eigenen Gusto haben.15 Auch eine Anlehnung an die Begriffsbildung in bilateralen Abkommen ist allenfalls Hilfsmittel, aber keine zwingende Vorgabe; vielmehr sind insoweit aufbrechende Divergenzen in Kauf zu nehmen.16 Maßgeblich sind vielmehr Zielsetzung und Systematik der Brüssel Ia-VO sowie die allgemeinen Grundsätze aus der Gesamtheit der mitgliedstaatlichen Prozessrechtsordnungen.17 Freilich ist dies allein nur ein Postulat samt Negativabgrenzung.18 Praktisch wird ein Rekurs auf gemeinsame Grundsätze kaum je erfolgen, weil es nahezu 7

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Magnus/Mankowski/Rogerson Art 1 Brussels I Regulation Rn 15. Zuerst muss natürlich die Qualifikation als Zivilsache erfolgen; Burgstaller/Neumayr, in: Burgstaller/Neumayr Art 5 EuGVVO Rn 61 (Okt 2002). Davenport v Corinthian Motor Policies at Lloyd’s 1991 SLT 774 (OH, Lord McCluskey); Layton/Mercer Rn 15.100; Mankowski FG Machacek und Matscher (2008) 785, 787. Conseil d’État Rev crit 91 (2002) 103 mAnm Audit; östOGH EuLF 2007, II-129; Cour administrative d’appel Nantes RFDA 2000, 1110 mAnm Lalauze; Grabinski FS Tilmann (2003) 461, 465; Unzutreffend Trib Novara (2000) 22 EIPR N-142. Geimer NJW 1976, 441; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 3; Kropholler/von Hein Rn 9 f. Salerno 43 f. Geimer/Schütze Rn 22; Kropholler/von Hein Rn 12; Mock IPRax 2009, 271, 273; Kindler IPRax 2014, 486, 487. Vgl aber auch Calvo Caravaca/Carrascosa González, Derecho internacional privado vol I (14. Aufl 2013) 181; Carrillo Lerma, Cuad der trans 6 (1) (2014), 349, 354 f. Siehe nur EuGH Rs 29/76 LTU Lufttransportunternehmen GmbH & Co KG/Eurocontrol EuGHE 1976, 1541, 1550 Rn 3 = NJW 1977, 489 mAnm Geimer; EuGH Rs 9 u 10/77 Bavaria Fluggesellschaft Schwabe & Co KG u Germanair Bedarfsluftfahrt GmbH & Co KG/Eurocontrol EuGHE 1977, 1517, 1526 Rn 7; EuGH Rs 133/78 Henri Gourdain/Franz Nadler EuGHE 1979, 733, 743 Rn 3; EuGH Rs 814/79 Niederlande/ Reinhard Rüffer EuGHE 1980, 3807, 3819 Rn 7; EuGH Rs C-172/91 Volker Sonntag/Hans Waidmann EuGHE 1993 I 1963, 1996 Rn 18; EuGH Rs C-271/00 Gemeente Steenbergen/Luc Baten EuGHE 2002 I 10489, 10519 Rn 28; BGE 124 III 382, 395; Trib Sup Span Yb Int L XIII (2007) 304 = AEDIPr 2007, 1066, 1067 mAnm Lara Aguado; Geimer IPRax 2003, 512, 514; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 5; Kropholler/ von Hein Rn 3 f. So aber BGHZ 65, 291. C Kohler IPRax 2015, 52, 53. Geimer IPRax 2003, 512, 514. EuGH Rs 9 u 10/77 Bavaria Fluggesellschaft Schwabe & Co KG u Germanair Bedarfsluftfahrt GmbH & Co KG/Eurocontrol EuGHE 1977, 1517, 1526 Rn 7. EuGH Rs 29/76 LTU Lufttransportunternehmen GmbH & Co KG/Eurocontrol EuGHE 1976, 1541 = NJW 1977, 489 mAnm Geimer; Audit Rev crit 91 (2002) 105, 109; S Lorenz/Unberath IPRax 2004, 298, 299. Strikwerda Ned Jur 2013 Nr 500 S 5727, 5728.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

unmöglich und jedenfalls zu aufwändig ist, das Recht im Ansatz aller Mitgliedstaaten zu ermitteln.19 Hinzu kann eine Anlehnung an Art 45 Abs 4 AEUV (ex Art 39 Abs 4 EGV) und die dortige Handhabung der Begriffe „öffentliche Verwaltung“ und „Ausübung hoheitlicher Tätigkeit“ treten,20 eventuell unterstützt durch Ausblicke auf benachbarte Phänomene im sonstigen Primärrecht.21 Auf die Staatsangehörigkeit der Verfahrensbeteiligten kommt es in keinem Fall an.22 Nur eine autonome Qualifikation sichert angesichts der in den einzelnen Rechtsordnungen unterschiedlich verlaufenden Abgrenzungslinien zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht (wenn das letztere dort überhaupt eine eigene Rechtsmaterie bildet)23 eine einheitliche Anwendung der Brüssel Ia-VO.24 Zwar ist im Prinzip jeweils positiv festzustellen, ob eine Zivil- und Handelssache vorliegt.25 Jedoch kann im Ansatz ein Umkehrschluss aus Art 1 Abs 2 helfen, dass jenseits der dort ausgenommenen Bereiche der wesentliche Teil des Zivil- und Handelsrechts grundsätzlich erfasst sein soll, um so das Ziel der Brüssel Ia-VO zu fördern, einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts zu erhalten und weiterzuentwickeln.26 Dem effet utile der Brüssel Ia-VO ist am besten mit einem möglichst weiten Anwendungsbereich gedient. Tendenziell ist der Begriff der Zivilund Handelssache daher tendenziell eher weit auszulegen.27 Geboten und sachlich sinnvoll ist eine rechtsaktübergreifende Auslegung mit den Verord- 3 nungen des Europäischen Zivilverfahrensrechts und mit den anderen Verordnungen des europäischen Internationalen Zivilverfahrensrecht. Der Begriff der „Zivil- und Handelssachen“ begegnet mit einem grundsätzlich einheitlichen Begriffsgehalt insbesondere in Art 1 Abs 1 EG-ZustVO und Art 1 Abs 1 EG-Beweis VO wieder. Erkenntnisse, die sich aus der Auslegung des Begriffs in diesen Normen ergeben, kann man daher grundsätzlich auf seine Auslegung unter Art 1 Abs 1 übertragen. Insbesondere lohnt ein Blick auf zu diesen Normen ergangene Entscheidungen des EuGH. 2. Begriff des Gerichts Gericht muss ein mit Aufgaben der Rechtsprechung befasster staatlicher Spruchkörper sein. 4 Private Rechtsprechungsorgane, insbesondere Schiedsgerichte, fallen nicht unter den Gerichtsbegriff, wie sich auch aus dem grundsätzlich gleichlaufenden Gerichtsbegriff des Art 32 ableiten lässt.28 Im Übrigen ist die formelle Bezeichnung des Spruchkörpers unerheblich. Auch ein Spruchausschuss kann materiell ein Gericht sein. Art 62 LugÜbk 2007 bezieht in den Gerichtsbegriff auch formelle Verwaltungsbehörden ein, wenn diese materielle Rechtsprechungsfunktionen wahrnehmen. Unter Art 62 LugÜbk 2007 zählt nur die Funktion, 19 20 21 22 23 24 25 26

27 28

Vgl Strikwerda Ned Jur 2013 Nr 500 S 5727, 5728. Soltész 174–181; Skeptisch Heß IPRax 1994, 10, 13. Soltész 171–174, 181–186. OLG Frankfurt FamRZ 1982, 528. Dazu Soltész 88–139. Lorenz/Unberath IPRax 2004, 298, 299; Lorenz/Unberath FS Schlosser (2005) 513, 520. Landbrecht EuZW 2015, 76, 77. EuGH C-302/13 flyLAL-Lithuanian Airlines AS (in Insolvenz)/Starptautiskā lidosta Rīga VAS u Air Baltic Corporation SA RIW 2014, 830 Rn 27. C Kohler IPRax 2015, 52, 53. CMA CGM SA v Hyundai Mipo Dockyard Co Ltd [2008] EWHC 2791 (Comm), [2009] 1 Lloyd’s Rep 213, 223 f (QBD, Burton J).

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nicht die Bezeichnung oder die Organisationsstruktur.29 Art 2 lit c S 2 Vorschlag Brüssel Ia-VO war auf einem ähnlichen Weg. Modernes Recht trennt weniger scharf zwischen Verwaltung und Rechtsprechung, so dass es gerechtfertigt wäre, beide gleich zu behandeln, wenn sie gleiche Funktionen erfüllen.30 De regulatione lata bleibt dieser Weg aber versperrt, wie der Umkehrschluss aus Art 3 zeigt. Dort werden einzelne, ausgewählte Verwaltungsstellen ausdrücklich in den Gerichtsbegriff einbezogen, weil man dies konstitutiv für nötig hält. Der Gerichtsbegriff der Brüssel Ia-VO ist auf der anderen Seite nicht identisch mit demjenigen des Art 267 AEUV (ex Art 234 EGV), sondern weiter.31 Während Art 267 AEUV (ex Art 234 EGV) Spruchkörper mit grundsätzlicher Verwaltungstätigkeit ausgrenzt, insbesondere Registergerichte erster Instanz,32 fallen sie unter Abs 1. Für Registergerichte erhellt dies schon aus der Existenz des Art 24 Nr 3. Diese Norm wäre wenig sinnvoll, wenn Registergerichte schon über den Gerichtsbegriff ausgegrenzt wären. Eine Berechtigung zur Vorlage an den EuGH kann keine Voraussetzung des Gerichtsbegriffs sein. 5 Nach der deutschen Fassung des Abs 1 S 1 kommt es nicht auf die Art der Gerichtsbarkeit

an. Damit verwendet die deutsche Fassung eine deutschrechtliche Terminologie aus dem deutschen Gerichtsverfassungsrecht, vermeidet aber zugleich den Terminus „Rechtsweg“, um auch Strafgerichte einzubeziehen, die nach deutscher Terminologie wie die Zivilgerichte zur ordentlichen Gerichtsbarkeit gehören und nicht zu einem anderen Rechtsweg. 6 In anderen Fassungen wird dagegen eine etwas anders gelagerte Terminologie verwendet.

Dort erfolgt durchgängig ein Bezug nicht auf die Gerichtsbarkeit, sondern auf das Gericht. Die anderen Fassungen verwenden hier im Prinzip denselben Ausdruck, den sie auch als Definiendum in Art 2 lit a verwenden. Eine Ausnahme macht aber die englische Fassung. In ihr gibt es eine, soweit ersichtlich, nur im Englischen auftauchende Doppelung „court or tribunal“. Eine vergleichbare Doppelung und Aufspaltung in zwei Ausdrücke gibt es nicht im Französischen („jurisdiction“), im Italienischen („autorità giurisdizionale“), im Spanischen („órgano jurisdiccional“), im Portugischen (nur „tribunal“), im Holländischen („gerecht“), im Schwedischen („domstol“) und im Rumänischen („instanta“). Ein eigenständiger Gehalt für das englische „tribunal“ lässt sich nicht identifizieren. 7 Eine ähnliche Abweichung der englischen Fassung gibt es übrigens auch bei ErwGr 8 Rom

II-VO. Dort wird teilweise der Schluss gezogen, „tribunal“ meine Schiedsgerichte.33 Das kann bei Abs 1 S 1 aber nicht der Fall sein, denn Schiedsgerichte grenzt Abs 2 lit d sicher aus.34 8 Im schiedsrechtlichen Bereich werfen gesetzlich vorgeschriebene Zwangsschiedsgerichte

ein Problem auf. Formell sind sie keine staatlichen Stellen, funktionell aber nehmen sie materielle Rechtsprechungsaufgaben wahr und ersetzen von Gesetzes wegen, nicht kraft Parteivereinbarung wie „normale“ Schiedsgerichte staatliche Gerichte. Sie unterfallen dem 29 30 31 32

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Pocar-Bericht Nr 175; Acocella FS Schwander (2011) 643, 653. Markus FS Schwander (2011) 747, 753. Vgl für die Parallelfrage bei Art 1 EG-BeweisVO Geimer/Schütze/Knöfel Art 1 EuBewVO Rn 22 (2007). EuGH Rs C-86/00 HSB-Wohnbau GmbH, EuGHE 2001, I 5353, 5360 Rn 14–16; EuGH Rs C-447/00 Holto Ltd, EuGHE 2002, I 735, 744 f Rn 19–22. G Wagner IPRax 2008, 1, 3; A Staudinger AnwBl 2008, 8, 13; A Staudinger EuLF 2007, I-257, I-263. Kondring RIW 2010, 184, 190; Mankowski FS vHoffmann (2011) 1012, 1022.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

Gerichtsbegriff des Art 267 AEUV.35 Diese charakterprägenden Besonderheiten sprechen dafür, sie nicht in den Ausnahmebereich des Abs 2 lit d fallen zu lassen, sondern auch für die Zwecke der Brüssel Ia-VO als Gerichte einzuordnen. 3. Immunitätsfragen Immunitätsfragen sind eigentlich als Fragen der Gerichtsbarkeit der gesamten Brüssel 9 Ia-VO vorgelagert.36 Zuständigkeit setzt Rechtsprechungsgewalt voraus.37 Immunitätsfragen sind keine Zuständigkeitsfragen.38 Abs 1 S 2 aE39 schließt nach der Neufassung durch die zur Brüssel Ia-VO führenden Novelle die Haftung des Staates für Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte (acta iure imperii) ausdrücklich aus. Formell ist dies ein Fortschritt, materiell keine große Veränderung.40 Systematisch mag man kritisieren, dass Stellung und Zusammenhang die Immunität mit der Frage nach der sachlichen Anwendbarkeit der Brüssel Ia-VO vermengen.41 Die Ausgrenzung des öffentlichen Rechts und Immunität sind zwei verschiedene Kategorien und haben nicht denselben Zuschnitt.42 Trotzdem sollte man Auslegungsparallelismus walten lassen und das europäische Verständnis letztlich völkerrechtsakzessorisch ausfüllen.43 Auch damit verbleibt allerdings ein gewisser Spielraum. Denn die Völkerrechtspraxis ist nicht vollständig einheitlich.44 In anderen Rechtsakten ist die Ausnahme vom sachlichen Anwendungsbereich für acta iure 10 imperii seit jeher ausdrücklich benannt (Art 2 Abs 1 S 2 EG-VollstrTitelVO; Art 2 Abs 1 EG-MahnVO; Art 1 Abs 1 S 2 Rom II-VO). In Art 1 Abs 1 S 2 Brüssel I-VO war dies noch nicht der Fall. Abs 1 S 2 holt dies als einzige Veränderung im ersten Absatz nun nach45 und stellt sich in eine Reihe mit jenen anderen Verordnungen. Inhaltlich Neues, Weiterführendes oder Veränderndes ist damit nicht verbunden.46 Generell wird der ausdrücklichen Benennung nur deklaratorischer Charakter ohne konstitutive Bedeutung zugeschrieben.47 Art 2 35

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EuGH Rs C-555/13 Merck Canada Inc/Accord Healthcare Ltd, EuZW 2014, 301 Rn 18–25 m insoweit krit Anm Jukić. GA Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer Schlussanträge in der Rs C-292/05 EuGHE 2007, I 1521, 1539 Nr 78; ÖstOGH SZ 74/86 S 561 = ecolex 2002, 59 (Obwexer 57); Grovit v De Nederlandsche Bank [2006] 1 All ER (Comm) 397, 408–410 (QBD, Tugendhat J); Dutta ZZP Int 11 (2006) 208, 217; Muir Watt/Pataut Rev crit 97 (2008) 61, 68; vgl auch BGHZ 155, 279 = NJW 2003, 3488; Cassaz Giust civ 2004 I col 1191 mAnm Baratta; ArbG Köln RIW 1999, 623 mAnm Kollatz; Gianelli Riv dir int 2004, 643; Geimer/Schütze/ Tschauner Art 35 Rn 3; M Stürner IPRax 2008, 197, 203; Geimer IPRax 2008, 225, 226. GA Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer Schlussanträge in der Rs C-292/05 EuGHE 2007, I 1521, 1539 Nr 77; Joubert TBH 2014, 53, 54. Migliorini Riv dir int 2012, 1089, 1097. Eingefügt durch den Rat, Dok 10609/12 Add 1. Dopagne Clunet 140 (2013) 494, 496; Joubert TBH 2014, 53, 58. Pataut Rev crit 102 (2013) 223, 226; Joubert TBH 2014, 53, 59. Pataut Rev crit 102 (2013) 223, 226 f; Joubert TBH 2014, 53, 60. Skeptisch indes R Wagner RIW 2014, 260, 263 f. Siehe van Hoek MedNedVIR 138 (2011) 1; Xiaodong Yang, State Immunity in International Law (2012). Laazouzi Rev crit dip 103 (2014) 118, 120 f. von Hein RIW 2013, 97, 100; Joubert TBH 2014, 53, 58. Rauscher/Pabst Art 2 EG-VollstrTitelVO Rn 5; Kropholler/von Hein Art 2 EuVTVO Rn 2; J Münch, FS Rechberger (2005) 395, 402; R Wagner EuZW 2006, 424, 427 Fn 48; Zilinsky NILR 2006, 471, 476;

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Abs 1 EG-VollstrTitelVO war der Prototyp. Er geht auf einen Wunsch der Bundesrepublik Deutschland48 zurück, der seinerseits wieder aus den Fällen Distomo und Kalavrita herrührt: Die Bundesrepublik Deutschland wollte sichergestellt sehen, dass Entscheidungen über die Staatshaftung für deutsche Kriegsverbrechen nicht als Europäischer Vollstreckungstitel bestätigt werden können.49 Zugleich bestätigt dies, dass es kein eigenes europäisches Verständnis von acta iure imperii gibt, sondern dass sich Art 2 Abs 1 EG-VollstrTitelVO inhaltlich an den im Völkerrecht gebräuchlichen Maßstäben zu orientieren beabsichtigt.50 Im Wege der systematischen Auslegung innerhalb des europäischen Verfahrensrechts war dies auch bei der älteren Brüssel I-VO zu beachten.51 11 Ebenfalls zu beachten ist die Erstreckung der Immunität vom Staat auch auf die an dessen

Akten notwendig Beteiligten, wie ErwGr 12 Rom II-VO sie vornimmt. Anderenfalls drohte nämlich über eine Inanspruchnahme des Agierenden im Außenverhältnis und einen Regress im Innenverhältnis die Immunität unterlaufen und damit ineffektiv zu werden. Dies gilt auch bei einer Delegation eigentlicher hoheitlicher Aufgaben seitens des Staates auf beliehene Unternehmer und ähnliche Private. Man darf bei diesen nicht nur auf ihre Rechtsnatur als Unternehmen des Privatrechts abstellen,52 sondern muss fragen, ob in der Privatisierung von Aufgaben ein Funktionstransfer liegt, welcher die Verbindung zu staatlicher Hoheit letztlich auflöst.53 Auf die Rechtsnatur des Unternehmens abzustellen würde allerdings die Abgrenzung erleichtern und damit Abgrenzungskosten sparen.54 Problemfall sind Private Military Firms.55 Bei ihnen steht im Raum, ob dem beauftragenden Staat eine hinreichende Kontrolle und Einflussnahme bei seinen de facto-Soldaten bleibt.56 12 Immunität ist eine völkerrechtliche Frage. Sie ist gegründet auf die Gleichheit der Staaten

und den Grundsatz par in parem non habet imperium. Zugleich ist sie eine Ausnahme von der territorialen Beschränkung staatlicher Hoheit.57 Zwar sind beide völkerrechtliche Übereinkommen, die sich der Immunität widmen, nämlich das Baseler Übereinkommen von 197258 und das UN-Übereinkommen von 200459, nicht in Kraft. Sie sind jedoch verallge-

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Tschütscher/M Weber ÖJZ 2007, 303, 306 sowie EuGH Rs C-292/05 Irini Lechouritou/Bundesrepublik Deutschland, EuGHE 2007, I 1519, I 1557 Rn 45. AA Geimer/Schütze/Knöfel Art 1 EuBewVO Rn 14 (Nov 2007). Rat der Europäischen Union, Vermerk des Vorsitzes vom 30.6.2003, 10660/03 JUSTCIV 92 S 2; Rat der Europäischen Union, Vermerk der deutschen Delegation vom 28.7.2003, 11813/03 JUSTCIV 122 S 2. Rauscher/Pabst Art 2 EG-VollstrTitelVO Rn 5; Kropholler/von Hein Art 2 EuVTVO Rn 2; Requejo EuLF 2007, I-206, I-209. Mankowski in: vHoffmann (Hrsg), Universalität der Menschenrechte (2009) 139, 170; siehe Dörr in: Leible/M Ruffert (Hrsg), Völkerrecht und IPR (2006) 175, 190. Mankowski (Fn 46), 139, 171; Requejo EuLF 2007, I-206, I-208; R Wagner RIW 2014, 260, 263. Atteritano in: Frazioni/Ronzitti (eds), War by Contract (2011) 475. Requejo Isidro, YB PIL 14 (2012/13) 113, 134. Atteritano (Fn 47) 475. Eingehend Requejo Isidro, YB PIL 14 (2012/13) 113, 125–135. Requejo Isidro, YB PIL 14 (2012/13) 113, 134. Joubert TBH 2014, 53, 55. Europäisches Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16.5.1972, BGBl 1990 II 34. UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, adopted by the General Assembly 2 December 2004, OR A/59/49.

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Art 1 Brüssel Ia-VO

meinerungsfähig und verkörpern Völkergewohnheitsrecht.60 Bei materiell hoheitlicher Betätigung kommt es auf die Form dieser Hoheitsbetätigung nicht an,61 sie kann sich auch in ein formell privatrechtliches Gewand kleiden, ohne dass sich an ihrer Substanz etwas ändern würde. Klagen, die natürliche Personen in einem Vertragsstaat gegen einen anderen Vertragsstaat 13 erheben und die auf Ersatz des Schadens gerichtet sind, den die Hinterbliebenen der Opfer des Verhaltens von Streitkräften im Rahmen von Kriegshandlungen im Hoheitsgebiet des erstgenannten Staates erlitten haben, sind jedenfalls keine Zivilsachen.62 Operationen von Streitkräften im Ausland sind ein typischer Ausdruck staatlicher Souveränität, schon deshalb, weil sie von den zuständigen staatlichen Stellen einseitig und zwingend beschlossen werden und sich untrennbar mit der Außen- und Sicherheitspolitik von Staaten verknüpft zeigen.63 Dies ist nicht davon beeinflusst, ob der betreffende Akt rechtmäßig oder rechtswidrig ist.64 Die Qualität als souveränes Handeln wird von der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit nicht beeinflusst.65 Die Prüfung der Rechtswidrigkeit kann keine Vorfrage für die Anwendbarkeit der Brüssel Ia-VO sein, weil darunter die Rechtssicherheit zu stark leiden würde.66 Zudem ist die Feststellung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit gerade zentraler Gegenstand des gesamten Verfahrens.67 Umso weniger spielt Territorialität eine Rolle, die in extremer Konsequenz dazu führen würde, dass staatliches Handeln außerhalb der eignen Grenzen nie hoheitlich sein könnte.68 Sofern ausnahmsweise doch Konfliktlagen zwischen Immunität und VO auftreten sollten, 14 sind diese auf Grund völkerrechtsfreundlicher Auslegung der VO zu Gunsten der Staatenimmunität aufzulösen.69 Es geht jedenfalls nicht an, Menschenrechtsverletzungen immer als Zivil- und Handelssachen zu qualifizieren, um deren gerichtliche Verfolgung zumindest vor Zivilgerichten zu erlauben.70 Vielmehr ist auch für Menschenrechtsverletzungen71 genau zwi60

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EGMR 23.3.2010 – 15869/02 § 66 – Cudak/Litauen; EGMR 18.1.2011 – 2555/03 – Guadagnino/Frankreich u Italien; EGMR 29.6.2011 – 34869/05 § 54 – Sabeh El Leih/Frankreich; EGMR 17.7.2012 – 156/04 – Wallishauser/Österreich; Martiny IPRax 2013, 536, 538; Joubert TBH 2014, 53, 56; R Wagner RIW 2014, 260, 261. Laazouzi Rev crit dip 103 (2014) 118, 123. EuGH Rs C-292/05 Irini Lechouritou/Bundesrepublik Deutschland, EuGHE 2007, I 1519, I 1557 Rn 46; Magniez EuLF 2007, I 94, 95; Carnerero Castilla AEDIPr 2007, 899, 901. EuGH Rs C-292/05 Irini Lechouritou/Bundesrepublik Deutschland, EuGHE 2007, I 1519, 1554 Rn 37. EuGH Rs C-292/05 Irini Lechouritou/Bundesrepublik Deutschland, EuGHE 2007, I 1519, 1556 Rn 43; GA Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer Schlussanträge in der Rs C-292/05 EuGHE 2007, I 1521, 1536 Nr 64; Gärtner German LJ 8 (2007) 417, 436 f; Dutta ZZP Int 11 (2006) 202, 215. GA Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer Schlussanträge in der Rs C-292/05 EuGHE 2007, I 1521, 1536 Nr 64; Spiegel NIPR 2007, 340, 341 f. Dutta ZZP Int 11 (2006) 202, 215. EuGH Rs C-292/05 Irini Lechouritou/Bundesrepublik Deutschland, EuGHE 2007, I 1519, 1556 Rn 43; Geimer IPRax 2008, 225. GA Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer Schlussanträge in der Rs C-292/05 EuGHE 2007, I 1521, 1537 Nr 67; Gärtner German LJ 8 (2007) 417, 432 f. Dutta AöR 133 (2008) 191, 197. Dafür Cassaz Foro it 2008, 1568; Cassaz Riv dir int 2008, 896; Cassaz riv dir int 2009, 618; G Fischer FS Walter Remmers (1995) 447; Kessedjian Trav Com fr DIP 2002–2004, 151, 159, 162; Halfmeier RabelsZ

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schen dem Handeln Privater und dem hoheitlichen Handeln von (ausländischen) Staaten zu unterscheiden; die acta iure imperii-Grenze gilt auch dort.72 Solange das Völkerrecht keine Durchbrechung dieser Grenze und damit eine Immunitätsausnahme zumindest für schwerwiegende Menschenrechtsverletzungen kennt, folgt dem die VO. Kohärenz obwaltet.73 15 Ihre praktisch größte Bedeutung haben Immunitätsfragen in Arbeitssachen.74 Es gilt: Wenn

der Arbeitnehmer in seiner Tätigkeit Teil hat an der Ausübung von Souveränität seitens des einstellenden Staates, so genießt der Staat im Innenverhältnis zum Arbeitnehmer Immunität.75 Ausländische Staaten können in ihren diplomatischen Vertretungen, also Botschaften und Konsulaten, Arbeitgeber sein, sowohl für entsandte Kräfte als auch für im Empfangsstaat rekrutierte Ortskräfte. Die Immunitätsgrenze in den Streitigkeiten zwischen den Arbeitnehmern und dem sie einstellenden ausländischen Staat verläuft nicht nach der rechtlichen Form des Vertrags als privat- oder öffentlichrechtlich,76 sondern entlang der Wahrnahme hoheitlicher Tätigkeit durch die Arbeitnehmer; handelt der Arbeitnehmer im Außenverhältnis iure gestionis für den Staat, so besteht im Innenverhältnis keine Immunität.77 Art 11 UN-Übk über Staatenimmunität vom 2.12.2004 bietet eine völkergewohnheitsrechtliche Stütze.78 Er hebt allerdings nicht ausschließlich auf die Art der Tätigkeit ab, sondern kombiniert diese mit anderen Momenten.79

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68 (2004) 653; Gattini (2005) 3 J Int Crim L 224; de Sena/de Vittor (2005) 16 Eur J Int L 89; Focarelli (2005) 54 ICLQ 951; Focarelli, 103 Am J Int’l L 122 (2009). Zu Zuständigkeitsfragen bei zivilrechtlichen Haftungsklagen wegen Menschenrechtsverletzungen unter der VO Mankowski (Fn 46) 139, 173–181, für eine durch Art 6 Abs 1 EMRK gerechtfertigte Notzuständigkeit nach dem Weltrechtsprinzip ebd 184–189. Deutlich IGH 3.2.2012 – Deutschland/Italien (Griechenland als Intervenient), ICJ Rep 2012, 99 = ILM 2012, 659 = Rev gén dr int public 2012, 396 mAnm Hoeffner; Cass Rev crit dip 94 (2005) 80; App Toirno Riv dir int 2012, 916; Trib Firenze Riv dir int 2012, 583; aus der Diskussion zB Tomuschat 44 Vand J Trans L 1105 (2011); Gattini Leiden J Int L 24 (2011) 173; Conforti Ital Yb Int L 21 (2011) 135; Espósito Ital Yb Int L 21 (2011) 161; Espósito, JIDS 2013, 439; Laval 58 Am J Int’l L 147 (2012); Hess IPRax 2012, 201; Ciampi Riv dir int 2012, 374; Kloth/Brunner ArchVR 2012, 218; Ciampi Riv dir int 2012, 374; P C Bornkamm German LJ 13 (2012) 773; Payandeh JZ 2012, 949; Serranò Riv dir int priv proc 2012, 617; Krajewski/C Singer Max Planck Yb UN L 16 (2012) 1; van Alebeek German Yb Int L 55 (2012) 281; Barker (2013) 62 ICLQ 741; Mora Can Yb Int L 2012, 243; Kolb/Jardim Oliveira SZIER 2013, 243; Blanke/ Falkenberg German LJ 14 (2013) 1817; Boschiero Essays in Honor of Tullio Treves (2013) 781; Steger, Staatenimmunität und Kriegsverbrechen (2013); A Bucher SZIER 2014, 553. Vgl Rolf Wagner RIW 2013, 851, 856. Eingehend zB Majer NZA 2010, 1395. Siehe nur Pingel Clunet 130 (2003) 1115; Pataut Rev crit 102 (2013) 223, 225. BAG IPRax 2013, 576, 577; BAG 10.4.2014 – 2 AZR 741/13 [18]. Siehe nur Cass soc Clunet 139 (2012) 1394 note El Sawah; BAG 10.4.2014 – 2 AZR 741/13 (18). Zweifelnd, ob die Unterscheidung acta iure gestionis/acta iure imperii in Arbeitssachen passt, Spiegel, Vreemde staten voor de Nederlandse rechter (2001) 59–67; Xiaodong Yang, State Immunity in International Law (2012) 132–134; de Boer NedJur 2013 Nr 334 S 3723, 3724. EGMR 23.3.2010 – 15869/02 § 66 – Cudak/Litauen = JClP (G) 2010.395 note Picheral = JClP (G) 2010.859 note Sudre; EGMR 18.1.2011 – 2555/03 – Guadagnino/Frankreich u Italien; EGMR 29.6.2011 – 34869/05 § 54 – Sabeh El Leih/Frankreich = Clunet 139 (2012) 1040 note Levivie = Procédures 2011 comm 266 note Fricero = JClP (G) 2011, 1509 note Sudre; LAG Nürnberg 25.9.2013 – 2 Sa 253/12 Rn 92; d’Avout Rev crit 102 (2013) 182, 187; Dopagne Clunet 140 (2013) 494, 500 f.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

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Fahrer,80 Haustechniker81 und Aufzugsmonteure82 nehmen keine hoheitliche Tätigkeit 16 wahr; deshalb kann der arbeitgebende Staat sich ihnen gegenüber nicht auf Immunität berufen. Diplomaten, Kryptographen, Militärattachés und Geheimdienstmitarbeiter dagegen sind in hoheitlichen Angelegenheiten tätig,83 außerdem Pressesprecher,84 Finanz/Haushaltsverwalter85 und Visasachbearbeiter.86 Für Lehrer werden Differenzierungen gemacht. Lehrer an nur angeschlossenen Einrichtungen (zB dem Institut Français in Berlin) sollen nicht hoheitlich agieren,87 entsandte Kräfte an Schulen gezielt für Schüler aus dem Entsendestaat dagegen doch.88 Der Unterricht an einer Schule, welche der Empfangsstaat als Privatschule anerkennt mit dem Entsendestaat als beliehenem Träger, ist jedoch keinesfalls eine hoheitliche Tätigkeit.89 Für die Abgrenzung spielt keine Rolle, ob der Arbeitnehmer Beamter ist oder nicht. Denn anderenfalls würde man die Immunität akzessorisch abhängig machen von Verbeamtungsrecht und –praxis des einstellenden Staates.90 Selbst wenn es Gerichtsstandsklauseln gibt, welche eine ausschließliche Zuständigkeit von Gerichten oder Stellen im Entsendestaat festschreiben, schlägt dies nicht durch, sondern muss sich mit Blick auf Art 23 der Entscheidung in der Immunitätsfrage beugen.91 Zu weit ginge allerdings, aus dem Arbeitnehmerschutz als erklärter europäischer Politik der Artt 17–19 wegen Spezialität und Partikularität des EU-Rechts dessen Vorrang vor dem Völkerrecht konstruieren zu wollen.92 Im Gegenteil respektiert die Brüssel Ia-VO das Völkerrecht und ist deshalb im Fall eines drohenden Konflikts völkerrechtskonform auszulegen.93 Abs 1 S 2 aE nimmt in seinem Wortlaut nur die Haftung des Staates für hoheitliches 17 Handeln aus. Internationale Organisationen aber erwähnt er nicht. Auch bei ihnen erfolgt richtigerweise eine Anlehnung an die Immunitätsmaßstäbe des Völkerrechts. Denn es wäre sehr verwunderlich, wenn hier entgegen dem Völkerrecht und in Verletzung des Völkerrechts durch bloße redaktionelle Unachtsamkeit und fehlendes Augenmerk Immunität versagt würde. Soweit das Völkerrecht ihnen Immunität für ihr delegiertes hoheitliches Handeln gewährt,94 sind internationale Organisationen ausgenommen. Immunitätsfragen stellen sich von den Vereinten Nationen95 bis zur Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 79 80

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de Boer NedJur 2013 Nr 334 S 3723. EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA 2012, 935 Rn 53–56; BGE 120 II 400; siehe aber auch BAG IPRax 2013, 576, 577 f. BAGE 113, 327, 331. BAGE 87, 144, 159. Hessisches LAG IPRspr 2011 Nr 177 S 436 f. BAG AP § 20 GVG Nr 2. Hessisches LAG IPRspr 1998 Nr 134. BAG AP § 20 GVG Nr 3. LAG Berlin IPRax 2001, 144. LAG Düsseldorf IPRspr 2011 Nr 179 S 438 f; LAG Hamm IPRspr 2011 Nr 180 S 442 f. BAG NJW 2013, 1461; BAG NZA 2013, 468; BAG NJOZ 2013, 1835; BAG EzA § 20 GVG Nr 8; LAG Nürnberg 25.9.2013 – 2 Sa 253/12 Rn 82–88. Mankowski IPRax 2001, 123, 125. Nino Giur it 2013, 1841, 1845. So aber Nino Giur it 2013, 1841, 1845 f. Migliorini Riv dir int 2012, 1089, 1101. Grundlegend Wenckstern, Die Immunität internationaler Organisationen (= Hdb IZVR II/1) 1994. Siehe nur IGH Bosnia-Herzegovina v Serbia and Montenegro ICJ Rep 2007, 18; EGMR Association

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für eine Vielzahl von Organisationen ganz unterschiedlichen Zuschnitts. Sie sind jeweils unter Bezugnahme auf Aufgaben und Ausgestaltung der einzelnen beklagten Organisation zu beantworten. Dabei ist die Funktionalität der Organisation das Kriterium, nicht die für Staaten hergebrachte Unterscheidung zwischen acta iure imperii und acta iure gestionis.96 4. Ausgrenzung öffentlichrechtlicher Sachen 18 Die VO erfasst nur Zivil- und Handelssachen. Damit grenzt sie öffentlichrechtliche Sachen

aus ihrem sachlichen Anwendungsbereich aus. Abs 1 S 2 nennt die wichtigsten Beispielsfälle für ausgegrenzte Materien. Öffentlichrechtliche Materien sind anders gelagert. Sie berühren das Souveränitätsverhältnis zwischen einem Staat und seinen Einwohnern, den seinem Recht Unterworfenen.97 Sie berühren Hoheitsrechte und hoheitliches Handeln. Zudem vollzieht sich öffentlichrechtliches Handeln gemeinhin nicht durch Gerichte, sondern durch Verwaltungsbehörden. Dies ist ein anders gelagerter Mechanismus. Hinzu kommt die mangelnde extraterritoriale Durchsetzbarkeit öffentlichen Rechts im Ausland. Diese besteht im Grundsatz fort und ist keineswegs ein überholtes Axiom,98 sondern gängige Praxis. Allerdings verzichtet Abs 1 bewusst darauf, den Terminus „öffentlichrechtlich“ zu verwenden, denn dieser ist in den Mitgliedstaaten unterschiedlich zugeschnitten und hat keinen einheitlichen Inhalt.99 Die positive Eingrenzung auf Zivil- und Handelssachen leistet aber im Ergebnis gleiche Dienste, indem sie einen Gegenbegriff zum öffentlichen Recht zum Tatbestandsmerkmal hat. Für Rechtsanwender, deren heimische Rechtsordnung die Unterscheidung kennt, ist Abs 1 S 2 weitgehend deklaratorisch, dagegen nicht für Rechtsanwender, deren heimische Rechtsordnung die Unterscheidung nicht kennt.100 Im Hintergrund steht die grundsätzliche Nichtanwendung öffentlichen Rechts außerhalb seines Erlassstaates.101 19 Der Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO wird im Wesentlichen nach der Natur der

zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehenden Rechtsbeziehungen oder durch den Gegenstand des Rechtsstreits abgegrenzt.102 Dafür sind die Grundlage der Klage und die Modalitäten der Klagerhebung zu ermitteln.103 Die Grenzziehung ist wegen der Vielgestal-

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Mothers of Srebrenica/Netherlands 11.6.2013; Papa Diritti umani e dir int 2014, 27; Andreoli Riv dir int 2014, 443. Anne Peters SZIER 2011, 307, 413 f. Mankowski NZA 2009, 584, 585. AA Schlosser Rec des Cours 284 (2000) 9, 330; Schlosser, Rn 3; Soltész 167 ff; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 1; NomosKommentarBGB/Knöfel, Art 1 Rom II-VO Rn 20. Siehe Heß IPRax 1994, 10. Muir Watt/Pataut Rev crit 97 (2008) 61, 75. Muir Watt/Pataut Rev crit 97 (2008) 61, 75. Siehe nur EuGH Rs C-292/05 Irini Lechouritou/Bundesrepublik Deutschland, EuGHE 2007, I 1519, 1553 Rn 30; EuGH Rs C-406/09 Realchemie Nederland BV/Bayer CropScience AG EuGHE 2011 I-9773 Rn 39; EuGH Rs C-645/11 Land Berlin/Ellen Mirjam Sapir NJW 2013, 1661 Rn 32; EuGH Rs C-49/12 The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs/Sunico ApS EuZW 2013, 828 Rn 33; EuGH C-302/ 13 flyLAL-Lithuanian Airlines AS (in Insolvenz)/Starptautiskā lidosta Rīga VAS u Air Baltic Corporation SA RIW 2014, 830 Rn 26. EuGH Rs C-271/00 Gemeente Steenbergen/Luc Baten EuGHE 2002 I 10489, 10520 Rn 31; EuGH Rs C-266/01 Préservatrice foncière TIARD SA/Staat der Nederlanden EuGHE 2003 I 4867, 4889 Rn 23;

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

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tigkeit der Sachverhalte und der Regelungsmaterien schwierig.104 Ein enges Verständnis des Öffentlichrechtlichen und korrespondierend ein weites Verständnis der Zivil- und Handelssachen könnten integrationsfördernd wirken, weil sie zu einem weiten Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO führen.105 Ob das europäische IZVR funktionell auf den Sachverhalt zugeschnitten ist,106 formuliert die Fragestellung nur um und entbindet nicht davon, ausfüllende Wertungen und Aspekte zu gewinnen. Eine Streitsache ist dann öffentlichrechtlicher Natur und keine Zivilsache, wenn der gel- 20 tend gemachte Klaganspruch seinen Ursprung in einer genuin hoheitlichen Tätigkeit hat.107 Gefordert ist eine negative Ab- und Ausgrenzung hoheitlichen Handelns: Die Brüssel Ia-VO ist dann anwendbar, wenn nicht hoheitlich gehandelt wird.108 Hoheitlich ist nicht bereits alles, was irgendeinen Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse aufweist.109 Gefordert ist vielmehr, dass die konkret anspruchsauslösende Handlung eine Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse darstellt.110 Unionsrecht soll nicht determinieren, wann Gerichte qualifiziert staatliches Handeln anderer Mitgliedstaaten beurteilen sollen.111 Für die Ausübung von Polizeigewalt, das Erheben von Steuern und Abgaben, Enteignungen und Staatshaftung passt die auf privatrechtliche Rechtsverhältnisse zugeschnittene Brüssel Ia-VO nicht.112 Abs 1 S 2 nennt ausdrücklich Steuersachen113 und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche 21 Angelegenheiten. Diese Aufzählung ist aber nicht abschließend, sondern nur illustrativ und dient der Klarstellung, weil namentlich die common law-Staaten in ihrem nationalen Recht keine strikte Grenzlinie zwischen Zivilrecht und öffentlichem Recht kennen114 und das

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EuGH Rs C-645/11 Land Berlin/Ellen Mirjam Sapir NJW 2013, 1661 Rn 34; EuGH Rs C-49/12 The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs/Sunico ApS EuZW 2013, 828 Rn 35. Dietze EuZW 2013, 506; Dietze EuZW 2013, 830, 831. S Arnold ZEuP 2012, 315; S Arnold LMK 2013, 352012. Darauf stellt S Arnold ZEuP 2012, 315, 317 f; S Arnold LMK 2013, 352012 ab. EuGH Rs 814/79 Niederlande/Reinhard Rüffer EuGHE 1980, 3807, 3819 Rn 8; EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/Karl Heinz Henkel EuGHE 2002 I 8111, 8137 Rn 26; EuGH Rs C-271/00 Gemeente Steenbergen/Luc Baten EuGHE 2002 I 10489, 10519 f Rn 30; EuGH Rs C-645/11 Land Berlin/ Ellen Mirjam Sapir NJW 2013, 1661 Rn 33; EuGH Rs C-49/12 The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs/Sunico ApS EuZW 2013, 828 Rn 34, 39; GAin Kokott Schlussanträge vom 11.4.2013 in der Rs C-49/12 Nr 42, 46; Hoge Raad Ned Jur 2005 Nr 347 S 2669; Strikwerda Ned Jur 2005 Nr 347 S 2665, 2667; Trenk-Hinterberger EuLF 2003, 87, 89; Vlas Ned Jur 2005 Nr 347 S 2670. Dietze EuZW 2013, 506. GAin Kokott Schlussanträge vom 11.4.2013 in der Rs C-49/12 Nr 46. EuGH Rs 29/76 LTU Lufttransportunternehmen GmbH & Co KG/Eurocontrol EuGHE 1976, 1541, 1551 Rn 4; EuGH Rs 814/79 Niederlande/Reinhard Rüffer EuGHE 1980, 3807, 3820 Rn 15; EuGH Rs C-292/05 Irini Lechouritou/Bundesrepublik Deutschland, EuGHE 2007, I 1519, 1555 Rn 41; GAin Kokott Schlussanträge vom 11.4.2013 in der Rs C-49/12 Nr 46. C Kohler IPRax 2015, 52, 55. C Kohler IPRax 2015, 52, 55. Dazu Arenas García La Ley Unión Europea 1 de diciembre 2013, 29; Arenas García REDI 2014-1, 259. Huet Clunet 131 (2004) 646, 649; Lehmann ZZP Int 9 (2004) 172, 174; Magnus/Mankowski/Rogerson Rn 12.

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Steuerrecht zum private law schlagen.115 Da Abs 1 alle Arten der Gerichtsbarkeit erfasst, spielt auch die internrechtlich bedeutsame Abgrenzung zwischen verschiedenen Gerichtsbarkeiten und Gerichtszweigen keine Rolle.116 Dagegen ist die Abgrenzung zwischen den Souveränitätssphären verschiedener Staaten bedeutsam, da insoweit mangelnde Durchsetzung ausländischer öffentlichrechtlicher Forderungen einerseits und staatliche Immunität andererseits hineinspielen.117 Wegen unionsautonomer Begriffsbildung sollte es nur auf Funktionalität ankommen, nicht auf die internrechtliche Qualifikation im Recht des betreffenden Mitgliedstaats, ob dieser etwas zB dem Steuer- oder am Schadensersatzrecht zuordnet.118 Das Unionsrecht stellt den Obersatz und dessen Begrifflichkeit, das nationale Recht steuert nur die Ausformungsbasis für den Unterhalt bei, und die Subsumtion ist wieder europäisch.119 Jede am internen Recht orientierte Qualifikation würde Wertungsprobleme aufwerfen, zuallererst bei jenen Mitgliedstaaten, die in ihrem internen Recht öffentliches Recht nicht trennscharf abgrenzen, sondern als Sondermaterie erst allmählich aus dem allgemeinen Recht herauszulösen beginnen, zuvörderst dem Vereinigten Königreich und Irland.120 Ein privatrechtlicher Gedanke des Schadensausgleichs soll aber auch im Verhältnis zwischen Fiskus und Bürger für Betrugsfälle (zB einem Umsatzsteuerkarussell) passen.121 Autonome Auslegung muss sich nicht notwendig vollkommen lösen,122 sondern kann in Rückkopplung mit nationalem Recht geschehen.123 Andererseits darf sie sich nicht doch entgegen ihrer eigenen Prämisse letztlich von einem bestimmten nationalen Recht dominieren lassen.124 Eine Behörde wird bei hoheitlichem Ursprung ihrer Zuständigkeit nicht zur beliebigen Privatperson, gleich welcher Handlungsform sie sich bedient.125 22 Als Faustformel lässt sich sagen: Klagen zwischen Privaten werden durch Abs 1 in aller

Regel nicht ausgegrenzt, da Private prinzipiell keine Hoheitsrechte haben.126 Sofern andere ausnahmsweise Hoheitsrechte für den Staat ausüben dürfen, handeln sie gemeinhin nicht als Private.127 Dass eine Behörde handelt, führt andererseits nicht automatisch zur Unanwendbarkeit des Brüssel I-VO.128 Eine staatliche Stelle handelt dann nicht hoheitlich, wenn ihre Aufgaben und Befugnisse sich funktionell nicht von jenen Privater unterscheiden.129 115 116 117 118

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Bericht Schlosser ABl EWG 1979 C 51/83 Nr 24; C Kohler IPRax 2015, 52, 54. M Lehmann ZZP Int 9 (2004) 172, 175 f. Vgl M Lehmann ZZP Int 9 (2004) 172, 176 f. Entgegen EuGH Rs C-49/12 The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs/Sunico ApS EuZW 2013, 828 Rn 41; Dietze EuZW 2013, 830, 831. Kritisch auch Arenas García AEDIPr 2013, 1089, 1091 f; Pfeiffer ZZP 127 (2014) 409, 412 f. Lund IPRax 2014, 140, 144. Dietze EuZW 2013, 830, 831. S Arnold LMK 2013, 352012. Dahin aber Pfeiffer ZZP 127 (2014) 409, 412. Killias SZIER 2014, 687, 699. C Kohler IPRax 2015, 52, 54. Siehe C Kohler IPRax 2015, 52, 54. Magnus/Mankowski/Rogerson Art 1 Brussels I Regulation Rn 13; Stein/Jonas/G Wagner Rn 11; Lund IPRax 2014, 140, 141 Fn 6. Übersehen von GA Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer Schlussanträge in der Rs C-292/05 EuGHE 2007, I 1521, 1532 Nr 46. Siehe nur EuGH Rs 29/76 LTU Lufttransportunternehmen GmbH & Co KG/Eurocontrol EuGHE 1976, 1541, 1551 Rn 4; EuGH Rs 814/79 Niederlande/Reinhard Rüffer EuGHE 1980, 3807, 3820 Rn 12; EuGH

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Gerade wenn eine Behörde sich gezwungen sieht, ihr Recht aktiv vor Gericht zu verfolgen, also nicht selber Hoheitsakte zur Rechtsdurchsetzung zu schaffen vermag, kann dies gegen Sonderrechte der Behörde sprechen.130 Dagegen bestehen Sonderrechte des Staates, wenn er etwas kann, das ein beliebiger Privater nicht tun könnte und mehr Rechte besitzt als ein Privater.131 Sonderrechten fehlt das Moment der Freiwilligkeit auf Seiten des Schuldners, der nach Ob und Höhe des Anspruchs unterworfen bleibt.132 Im Ergebnis ähnelt dies der deutschen Sonderrechtstheorie.133 Selbstdurchsetzung von Rechten und Ansprüchen qua selbst erlassenem Verwaltungsakt ist ein Sonderrecht, das Privaten so nicht zu Gebote steht.134 Dass ein Anspruch seinen Ursprung in einem hoheitlichen Akt hat, nimmt diesem jeden Charakter als Zivilsache, unabhängig davon, in welches Gewand ihn die lex fori kleidet und ob ihn die lex fori als zivilrechtlich ansieht oder nicht.135 Maßgeblich ist nicht eine Rechtsfolge (zB Entschädigung oder Schadensersatz), die bei isolierter Betrachtung zivilrechtlich einzuordnen wäre, sondern die Rechtsgrundlage.136 Welche Rechte staatliche Stellen wahrnehmen, bestimmt als Untersatz das nationale Recht, während Obersatz und Subsumtion europäisch-autonom sind.137 Was ein beliebiger Privater auch machen könnte, ist nicht spezifisch hoheitlich. Das so 23 genannte schlichte (oder schlicht-hoheitliche) Verwaltungshandeln fällt damit im Prinzip unter die VO.138 Dies gilt insbesondere für „einfache“ Verträge zwischen Staat und Bürgern in Abschluss, Erfüllung und Leistungsstörung,139 auch dann, wenn das betreffende staatliche Organ dabei jenseits seines Verbandszwecks ultra vires handelt.140 Gleichermaßen ist die zweite Stufe, der privatrechtliche Vertrag bei einem zweistufigen Handeln aus hoheitlicher Bewilligung und vertraglichem Vertragsschluss (zB bei der Vergabe öffentlicher Aufträge) der VO unterworfen.141 Ein gesetzlich angeordneter Kontrahierungszwang macht als solcher den entstehenden Vertrag noch nicht hoheitlich.142 Beschaffungstätigkeit über Verträge mit

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Rs C-172/91 Volker Sonntag/Hans Waidmann EuGHE 1993 I 1963, 1996 Rn 20; 39; GAin Kokott Schlussanträge vom 11.4.2013 in der Rs C-49/12 Nr 42; Lund IPRax 2014, 140, 141; Bolle 92. BGE 124 III 436, 440; Kropholler/von Hein Rn 8. EuGH Rs C-49/12 The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs/Sunico ApS EuZW 2013, 828 Rn 39; GAin Kokott Schlussanträge vom 11.4.2013 in der Rs C-49/12 Nr 44; Rauscher ZZP Int 8 (2002) 324, 325. EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolidis/David Charles Orams u Linda Elizabeth Orams EuGHE 2009 I 3571 Rn 44; Summers v Stubbs QBD 20.12.2002; Layton/Mercer Rn 12.021; Magnus FS Kühne (2009) 779, 787. Béraudo JCl Droit int fasc 631-20 no 6 (1994); Huet Clunet 131 (2004) 646, 648. Dutta ZZP Int 11 (2006) 208, 212 f.212 f. Siehe EuGH Rs C-49/12 The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs/Sunico ApS EuZW 2013, 828 Rn 39; GAin Kokott Schlussanträge vom 11.4.2013 in der Rs C-49/12 Nr 44. EuGH Rs C-292/05 Irini Lechouritou/Bundesrepublik Deutschland, EuGHE. 2007, I 1519, 1554 Rn 37. Gärtner German LJ 8 (2007) 417, 423 f. Stein/Jonas/G Wagner Rn 1; Bolle 93. Kubis ZEuP 1995, 846, 857. Soltesz 128; Bolle 94. Bolle 95–98. BGE 124 III 436, 440 f; Soltész 158–160; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 10; Geimer/Schütze/ Geimer, EuZVR Rn 21; Kropholler/von Hein Rn 9. Basedow in: Max-Planck-Institut (Hrsg), Hdb IZVR I Kap II Rn 84; Soltész 43 f.

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Lieferanten ist erst recht eine Zivilsache.143 Auch wenn eine staatliche Versicherung auf Vertragsbasis agiert, handelt es sich um eine Zivilsache.144 Wiedergutmachungs- und Entschädigungsansprüche (die je nach historischem Kontext sehr partikuläre Erscheinungen sein können145) sollen Zivilsachen sein, sofern ihre Rechtsgrundlage alle Arten von ausgleichsverpflichteten Grundstückseigentümern gleichermaßen erfasst, seien es Privatpersonen, sei es der Fiskus, ohne dass einzelne Kategorien von Eigentümern Sonderrecht genössen.146 Erst recht sollen zu viel gezahlte Entschädigungen, dh überzahlte Differenzen, Zivilsachen sein147 (letztlich sind sie nur bei Gelegenheit potenziell hoheitlicher Tätigkeit geschehen148). Jeder belastete Eigentümer müsse eine Überzahlung im Klagwege zurückfordern.149 Eine irrtümliche rechtsgrundlose Überzahlung sei als ungerechtfertigte Bereicherung rückabzuwickeln.150 Allerdings wird dabei die Perspektive sehr auf den Verpflichteten konzentriert und die Sonderberechtigung des Staates, welcher das Verwaltungsverfahren auf Restitution oder Entschädigung durchführt, hintan gestellt.151 Ausgleichs- und Prozessbeziehung ist freilich jene zwischen Eigentümer und Berechtigtem, in der sich beide auf Augenhöhe begegnen.152 Das Auskehren der Entschädigung erfolgt nicht qua Hoheitsrecht des Berechtigten, sondern aufgrund hoheitlicher Anordnung des moderierenden Staates durch Gesetz oder gesetzeskonkretisierenden Verwaltungsakt. 24 Umgekehrt begründen staatliche Handlungen, die beliebige Private nicht vornehmen könn-

ten, keine Zivilsachen.153 Dies gilt zB für einseitig festgesetzte Strafzahlungen,154 Gebührenansprüche staatlicher Stellen,155 Gerichtskostenansprüche des Staates,156 Erstattungsansprüche nach einer behördlichen Ersatzvornahme157 oder die Nachforderung von Sozialversi143 144 145 146

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Kropholler/von Hein Rn 9; Magnus FS Kühne (2009) 779, 787. BGE 124 III 382, 397. Laazouzi Rev crit dip 103 (2014) 118, 127. EuGH Rs C-645/11 Land Berlin/Ellen Mirjam Sapir NJW 2013, 1661 Rn 35 f; GAin Trstenjak Schlussanträge vom 28.11.2012 in der Rs C-645/11 Nr 71 f. EuGH Rs C-645/11 Land Berlin/Ellen Mirjam Sapir NJW 2013, 1661 Rn 37; Vanleenhove TBH 2015, 53, 55. C Kohler IPRax 2015, 52, 55. GAin Trstenjak Schlussanträge vom 28.11.2012 in der Rs C-645/11 Nr 72. EuGH Rs C-645/11 Land Berlin/Ellen Mirjam Sapir NJW 2013, 1661 Rn 37; GAin Trstenjak Schlussanträge vom 28.11.2012 in der Rs C-645/11 Nr 76 f. GAin Trstenjak Schlussanträge vom 28.11.2012 in der Rs C-645/11 Nr 74; Dietze EuZW 2013, 506; Strikwerda Ned Jur 2013 Nr 500 S 5727, 5729; Laazouzi Rev crit dip 103 (2014) 118, 124 f. Lund IPRax 2014, 140, 141. EuGH Rs C-172/91 Volker Sonntag/Hans Waidmann EuGHE 1993 I 1963, 1996 Rn 21; EuGH Rs C-271/ 00 Gemeente Steenbergen/Luc Baten EuGHE 2002 I 10489, 10521 Rn 36 f; Heß IPRax 1994, 10, 12; Obwexer ecolex 2002, 57, 59; Vlas Ned Jur 2005 Nr 65 S 396, 397. Hof ’s-Gravenhage NIPR 2000 Nr 206 S 344. EuGH Rs 29/76 LTU Lufttransportunternehmen GmbH & Co KG/Eurocontrol EuGHE 1976, 1541, 1551 Rn 4 = NJW 1977, 489 mAnm Geimer; EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/Karl Heinz Henkel EuGHE 2002 I 8111, 8137 Rn 27; VG Schleswig NJW 1991, 1129; AG Münster DAR 1995, 165 mAnm Schulte = IPRspr 1994 Nr 146; Schmittmann/Kocker DAR 1996, 293; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 6. Geimer MittBayNot 1997, 93; Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 12. EuGH Rs 814/79 Niederlande/Reinhard Rüffer EuGHE 1980, 3807, 3819 Rn 8; EuGH Rs C-167/00 Verein

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cherungsbeiträgen durch den Sozialversicherungsträger,158 erst recht für Enteignungen.159 Wenn die Gebühren allerdings nur besonderes Gewand für ein Entgelt als Gegenleistung vom Staat erbrachter wirtschaftlicher Leistungen sind, zB Nutzungsgebühren für Flughäfen, so liegt wegen wirtschaftlicher Betätigung vergleichbar einer privatwirtschaftlichen Betätigung eine Zivilsache vor.160 Die Abgrenzung zwischen Privatstrafen (zB Vertrags- oder Vereinsstrafen) und öffentlichrechtlichen repressiven Strafen vollzieht sich danach, ob die Sanktionsleistung einem Privaten individuell zugute kommt.161 Freiwillige Ausgleichsleistungen im Rahmen eines Täter-Opfer-Ausgleichs im Umfeld eines Strafverfahrens werden nicht staatlich erzwungen und sind daher nicht hoheitlich.162 Kriminalsanktionen sind dagegen hoheitlich, auch wenn sie sich in das Gewand einer Absprache (eines strafprozessualen Deals) kleiden.163 Zwangsgelder und Ordnungsgelder in der Urteilsvollstreckung, gleich ob sie dem privaten Vollstreckungsgläubiger oder dem Fiskus zufallen, folgen jedoch dem Charakter der Hauptsache und fallen unter die Brüssel Ia-VO,164 wie bereits die Existenz des Art 55 belegt.165 Maßgeblich ist der Charakter der Ansprüche, die durchgesetzt werden; auf einen Strafcharakter oder auf den Gläubiger des Zwangs- bzw Ordnungsgeldanspruchs kommt es nicht an.166 Der vertragliche Erwerb von Leistungen Privater durch staatliche Stelle (zB Straßenbau- 25 leistungen) ist dagegen privatrechtlicher Natur.167 Klagt ein Staat als Eigentümer wegen Verletzung seines Eigentums, so handelt er nicht hoheitlich.168 Im umgekehrten Fall ist auch bei hoheitlicher Zweckbestimmung die Haftung für Emissionen staatlicher Einrichtungen zivilrechtlich.169 Kostenerstattungsansprüche von Notaren, die diese selber festsetzen können, also zumindest Ansprüche von Notaren im Bereich des Lateinischen Notariats, weisen eine hoheitliche Komponente auf,170 während die Honoraransprüche von Rechtsanwälten Zivilsachen sind,171 selbst soweit es sich um gerichtlich bestellte Pflichtverteidiger handelt.

158 159 160

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für Konsumenteninformation/Karl Heinz Henkel EuGHE 2002 I 8111, 8137 Rn 28; Geimer/Schütze/ Geimer, EuZVR Rn 13; Kropholler/von Hein Rn 7. Kritisch Schlosser IPRax 1981, 155. Rb Rotterdam NIPR 1999 Nr 294 S 400 f. Kropholler/von Hein Rn 7; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 9; Geimer IPRax 2003, 512, 514. EuGH C-302/13 flyLAL-Lithuanian Airlines AS (in Insolvenz)/Starptautiskā lidosta Rīga VAS u Air Baltic Corporation SA RIW 2014, 830 Rn 33; Landbrecht EuZW 2015, 76, 78. Schlosser-Bericht Nr 29; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 2; Kropholler/von Hein Rn 13. Magnus FS Kühne (2009) 779, 788. Magnus FS Kühne (2009) 779, 788. EuGH Rs C-406/09 Realchemie Nederland BV/Bayer CropScience AG EuGHE 2011 I-9773 Rn 41 f; BGH WM 2010, 894, 895; Hall FS Bornkamm (2014) 1045 (1045–1047). Näher Art 55 Brüssel Ia-VO Rn 3 f (Mankowski). Art 55 Brüssel Ia-VO Rn 4 (Mankowski) und BGH WM 2010, 894, 896 = BGHZ 185, 124 = RPfleger 2010, 523 mAnm Heggen (dazu Bittmann IPRax 2012, 62). EuGH Rs C-406/09 Realchemie Nederland BV/Bayer CropScience AG EuGHE 2011 I-9773 Rn 40–42. Schlosser Rn 12; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 8; Kropholler/von Hein Rn 9. Vgl OLG Karlsruhe VersR 2005, 1551 mAnm Dumbs, wo dies scheinbar selbstverständlich vorausgesetzt wird. Soltész 194 f. Geimer DNotZ 1975, 478; Geimer MittBayNot 1997, 93; Geimer/Schütze Rn 12; Kropholler/von Hein Rn 7; Magnus FS Kühne (2009) 779, 788. LG Paderborn EWS 1995, 248; Soltész 195 ff.

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26 Die staatliche Leistungsverwaltung muss bei hoheitlichem Charakter auch im Binnenmarkt

und auch angesichts der Freiheiten und Teilhaberechte des Primärrechts für die Bürger die Beschränkung hinnehmen, dass sie nicht die erleichterten grenzüberschreitenden Durchsetzungsmöglichkeiten nutzen kann wie in Zivilsachen.172 Im Zweifel wird sie sowieso im Inland agieren und dort Verwaltungsakte erlassen. Eine binnenmarktergänzende Funktion der VO insbesondere im Bereich der passiven Dienstleistungsfreiheit besteht insoweit nicht.173 27 Theoretisch ist denkbar, dass der Klaganspruch teilbar und teils Zivilsache, teils Nicht-

Zivilsache ist.174 Freilich sollte man eine Teilung wenn möglich vermeiden, um keine Friktionen und Doppelbefassungen mit letztlich parallelen Fragen aufkommen zu lassen.175 28 Eine Staatsbank und eine delegierte Bank können hoheitlich agieren.176 Staatsunternehmen

oder staatliche beherrschte Unternehmen werden dagegen nicht hoheitlich tätig, wenn sie wie normale, private Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr teilnehmen und Beschaffungsverträge abschließen oder Umsatzgeschäfte tätigen.177 Auch Verstöße gegen das Kartellrecht begehen sie nicht in einer hoheitlichen Funktion.178 Besonderheiten in der Governance und Steuerung durch politische Entscheidungsgremien, insbesondere bei kommunalen Eigenunternehmen, ändern daran nichts.179 Dass der Staat oder eine staatliche Gliederung Anteilseigner ist, sei es auch Mehrheits- oder Alleineigentümer, bewirkt nicht per se eine Ausübung hoheitlicher Befugnisse.180 29 Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen drittstaatlicher Ge-

richte könnte zwar materiell durchaus eine Zivil- und Handelssache sein,181 fällt aber jedenfalls auf andere Weise aus dem Anwendungsbereich der VO heraus,182 denn Art 32 ff befassen sich nur mit der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen aus Mitgliedstaaten.183 30 Bei Tarifverträgen ist zwischen mehreren verschiedenen Dimensionen zu unterscheiden:184

Erstens regeln Tarifverträge die Beziehungen zwischen den Tarifvertragsparteien. Die Tarif172 173 174 175 176 177 178

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AA Soltész 160–165. AA Soltész 160–165 und allgemein 156 f. Polak Ars Aequi 2003, 676, 682 sowie Strikwerda Ned Jur 2005 Nr 347 S 2665, 2667. Siehe Rauscher ZZP Int 8 (2002) 324, 326 f. Grovit v De Nederlandse Bank (2008) ILPr 227, 232 (CA, per Dyson LJ). Magnus FS Kühne (2009) 779, 787. EuGH C-302/13 flyLAL-Lithuanian Airlines AS (in Insolvenz)/Starptautiskā lidosta Rīga VAS u Air Baltic Corporation SA RIW 2014, 830 Rn 36 f; Nourissat Procédures janvier 2015, 42; Landbrecht EuZW 2015, 76, 77. AA Matthias Lehmann YB PIL 13 (2011) 507, 521 f. EuGH C-302/13 flyLAL-Lithuanian Airlines AS (in Insolvenz)/Starptautiskā lidosta Rīga VAS u Air Baltic Corporation SA RIW 2014, 830 Rn 37. AA wohl Layton/Mercer Rn 12.025. Ungenau EuGH Rs C-129/92 Owens Bank Ltd/Fulvio Bracco EuGHE 1994 I 117, 151 Rn 15 f. Siehe im Ergebnis EuGH Rs C-129/92 Owens Bank Ltd/Fulvio Bracco EuGHE 1994 I 117, 156 Rn 38. Siehe nur östOGH ZfRV 2002, 24; Kropholler/von Hein Art 32 EuGVVO Rn 18. Mankowski NZA 2009, 584, 585 f.

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vertragsparteien haben keinerlei öffentlichen Auftrag und handeln als Koalitionen des Privatrechts. Insoweit liegt eine Zivil- oder Handelssache vor. Zweitens können Tarifverträge in ihrem normativen Teil individuelle Ansprüche von Arbeitnehmern begründen, die anschließend Gegenstand von Prozessen zwischen Arbeitnehmern und deren Arbeitgebern sein können. Insoweit liegen individuelle Arbeitsstreitsachen vor. Sie sind unbezweifelbar Zivilund Handelssachen und werden schon ausweislich Artt 18–21 von der Brüssel I-VO erfasst. Drittens kann ein Tarifvertrag ausnahmsweise Beitragspflichten von Arbeitgebern zu Gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien begründen. Mangels hoheitlichen Handelns der allein auf tarifvertraglicher Basis eingerichteten Gemeinsamen Einrichtungen handelt es sich dann jedenfalls um eine Zivil- oder Handelssache. Fraglich ist nur, ob die Ausnahme für den Bereich der sozialen Sicherheit aus Abs 2 lit c greift.185 Viertens mag es vorkommen, dass ein Tarifvertrag der Koalition auf Arbeitnehmerseite unmittelbare Positionen gegen einzelne Arbeitgeber einräumt. Auch deren gerichtliche Durchsetzung wäre mangels hoheitlichen Agierens irgendeines Beteiligten eine Zivil- oder Handelssache. Wenn eine Behörde nach dem nationalen Verfahrensrecht quasi-stellvertretend für einen 31 Privaten auftritt und letztlich private Interessen fördert, liegt eine Zivilsache vor.186 Verbandsklagen privater Verbände (zB nach dem UKlaG) sind Zivilsachen, auch wenn sie mit der Marktreinhaltung mittelbar gesamtgesellschaftliche Interessen verfolgen.187 Dabei ist nicht entscheidend, dass sie auf Verhältnisse des Privatrechts einwirken sollen,188 sondern dass hoheitliche Sonderrechte fehlen.189 Die zivilrechtliche Qualifikation gilt selbst für das britische Office of Fair Trading, das eben keine hoheitlichen Sonderrechte zur Selbstdurchsetzung genießt, sondern sich wie jeder andere Private auch der Gerichte zur Durchsetzung seiner Ansprüche bedienen muss.190 Wenn eine Gewinnabschöpfung nicht dem klagenden Verband zugute kommt, sondern in die Staatskasse fließt, ändert dies nichts daran,191 dass der betreffende Verband trotzdem keine hoheitlichen Befugnisse wahrnimmt.192 Agieren Verbände (wie namentlich bei der action civile in Frankreich) funktionell als Hilfsstaatsanwälte, so ist dem eventuell bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung Rechnung zu tragen.193 185

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Näher dazu E Eichenhofer, IPRax 2008, 109 und LAG Frankfurt IPRax 2008, 131; knapp BAG NZA 2008, 1084, 1085. R v Crown Court at Harrow, ex parte UNIC Centre Sarl (2000) 2 All ER 449, 459 (QBD, Newman J). Siehe nur EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/Karl Heinz Henkel EuGHE 2002 I 8111, 8138 Rn 30; östOGH JBl 2000, 803; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 11; Michailidou IPRax 2003, 223, 224; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 19; Rott/v der Ropp ZZP Int 9 (2004) 3, 7 f; Stadler JZ 2009, 121, 124. Vgl auch BGHZ 182, 41 = NJW 2009, 3371; Lakkis Der kollektive Rechtsschutz der Verbraucher in der Europäischen Union (1997) 135; Maurer Grenzüberschreitende Unterlassungsklagen von Verbraucherschutzverbänden (2001) 11 f; Stadler VuR 2010, 83, 85 f. Entgegen EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/Karl Heinz Henkel EuGHE 2002 I 8111, 8138 Rn 30. Insoweit zutreffend EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/Karl Heinz Henkel EuGHE 2002 I 8111, 8138 Rn 30. Wie hier Stadler JZ 2009, 121, 124. Rott/v der Ropp ZZP Int 9 (2004) 3, 8. Entgegen Pieckenbrock IPRax 2006, 4, 8. Stadler JZ 2009, 121, 125; Rott, in: Cafaggi/Micklitz (eds), Public and Private Enforcement in Consumer Protection (2009) sub II 1. Mäsch ZEuP 2003, 375, 392–396.

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32 Amtshaftungsansprüche sind von der Brüssel Ia-VO nur ausgeschlossen, soweit für spezi-

fisch hoheitliches Handeln gehaftet wird.194 Hoheitlich ist auch militärisches Handeln der Streitkräfte,195 zB bei Manöverschäden.196 Keine Bedeutung hat auch das eventuelle Bestehen einer öffentlichrechtlichen Versicherung für das betreffende Handeln.197 Staatshaftung ist gemeinhin spezifisch, weil sie spezifische Sanktion für rechtswidriges hoheitliches Handeln ist.198 Das Handeln staatseigener Wirtschaftsbetriebe ist in aller Regel privatrechtlich, nicht öffentlichrechtlich, wiederum unabhängig davon, wie das jeweilige nationale Recht es qualifiziert.199 Beliehene Unternehmer nehmen zwar stellvertretend für den Staat Aufgaben wahr, haben aber in der Regel keine hoheitlichen Befugnisse und Sonderrechte.200 Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Sendungen staatlicher Rundfunkanstalten sind Zivilsachen.201 Wenn der Staat hoheitliche Aufgaben auf formell eigenständige Einrichtungen ausgelagert hat, verschieben sich die Qualifikationsmaßstäbe nicht. Dass solche Einrichtungen formell eigenständig sind und formell eigene Rechtspersönlichkeiten haben, macht sie zwar zu den richtigen Beklagten, aber es ändert nichts daran, dass die wahrgenommene Aufgabe eine hoheitliche ist und keine in das Zivilrecht fallende. Ob eine Behörde, eine staatliche Agentur oder ein beliehener Unternehmer eine bestimmte Aufgabe wahrnimmt, ändert nichts an der Natur der Aufgabe. 33 Eine Klage des Staates als Gläubiger aus einer Bürgschaft zur Sicherung von Zoll- oder

Steuerforderungen ist in aller Regel eine Zivilsache.202 Die Bürgschaft ist ein eigenständiges Rechtsverhältnis, und der Charakter der gesicherten Schuld färbt nicht auf die Bürgschaft ab.203 Es besteht keine Geprägetheorie, und der Charakter eventueller Einwendungen prägt die Klage aus der Bürgschaft nicht.204 Bloße Vorfragen sind nicht ausschlaggebend für die

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EuGH Rs C-172/91 Volker Sonntag/Hans Waidmann EuGHE 1993 I 1963, 1996 Rn 19; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 9; Geimer IPRax 2003, 512, 514; Dutta ZZP Int 11 (2006) 208, 214; Brenn ÖJZ 2014, 840 sowie BGHZ 155, 279 = NJW 2003, 3488. Ungenau Neumayr ERA-Forum 2005, 172, 181 f unter Hinweis auf östOGH SZ 74/86 S 561. IGH 3.2.2012 – Deutschland/Italien (Griechenland als Intervenient), Riv dir int 2012, 475; GA Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer Schlussanträge in der Rs C-292/05 EuGHE 2007, I 1521, 1535 Nr 57; Geimer Dike Int 33 (2002) 882; Geimer LMK 2003, 215, 216; Mankowski RIW 2004, 587, 596; Gärtner German LJ 8 (2007) 417, 431; Rolf Wagner RIW 2013, 851, 853. Geimer IPRax 2003, 512, 514. EuGH Rs C-172/91 Volker Sonntag/Hans Waidmann EuGHE 1993 I 1963, 1998 Rn 28. Dutta ZZP Int 11 (2006) 208, 215; Leandro RDIPP 2007, 759, 764. Kropholler/von Hein Rn 10. Vgl Hoge Raad NIPR 2001 Nr 203 S 344 f. Kubis, Internationale Zuständigkeit bei persönlichkeits- und Immaterialgüterrechtsverletzungen (1999) 23 f; Geimer IPRax 2003, 512, 514; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 18. EuGH Rs C-266/01 Préservatrice foncière TIARD SA/Staat der Nederlanden EuGHE 2003 I 4867, 4891– 4893 Rn 27–36 = AA 2003, 676 mAnm Polak = NTER 2003, 243 mAnm van Haersolte-van Hof = Ondernemingsrecht 2004, 101 mAnm Ibili = Ned Jur 2005 Nr 65 mAnm Vlas; OLG Frankfurt IPRspr 1999 Nr 153; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 9; Lopez La Ley 5883 (31 de octubre de 2003) 1, 3; Briggs (2004) LMCLQ 313, 318. EuGH Rs C-266/01 Préservatrice foncière TIARD SA/Staat der Nederlanden EuGHE 2003 I 4867, 4891 f Rn 28 f. Geimer IPRax 2003, 512, 515; Hau GPR 2003/4, 94, 98; Mankowski RIW 2004, 481, 494 f.

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Natur des Klaggegenstands.205 Hoheitliche Sonderbefugnisse bestehen jedenfalls solange nicht, wie der Bürge nicht von Rechts wegen verpflichtet ist, die Bürgschaft einzugehen;206 ob der Hauptschuldner verpflichtet ist, eine Bürgschaft oder sonstige Sicherheit beizubringen, ist für die Bürgschaft irrelevant. Die freiwillige Begründung der Bürgschaft durch den Bürgen indiziert das Fehlen hoheitlichen Zwangs.207 Teilweise werden betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten über Abs 1 aus dem Anwen- 34 dungsbereich der VO ausgegrenzt.208 Es handele sich nicht um Individualverfahren, sondern um Repräsentanz und Vertretung von kollektiven Erscheinungsformen.209 Der Parteibegriff der VO passe nicht für Betriebsverfassungsorgane.210 Indes sind betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten nur im Ausnahmefall (zB bei Streitigkeiten um die behördliche Anerkennung einer Schulungsveranstaltung nach § 37 Abs 7 BetrVG) genuin öffentlichrechtliche Streitigkeiten, bei denen auf einer Seite ein Hoheitsträger hoheitlich agiert,211 im Regelfall aber nicht.212 Einrichtungen der Betriebsverfassung agieren nicht im Status eines Hoheitsträgers, sondern bündeln auf kollektiver Ebene die Individualinteressen der von ihnen repräsentierten privaten Personenkreise.213 Nach der allgemeinen Abgrenzungsformel fallen sie daher auf die Seite der Zivil- und Handelssachen,214 es sei denn, man wollte einen zusätzlichen konturenoffenen Ausnahmetatbestand für Kollektivverfahren schaffen. Dieser harrte noch der Definition. Allenfalls mag man an einer Ausgrenzung über Abs 2 lit c denken, weil erhebliche Verflechtungen mit öffentlichrechtlichen Tatbeständen bestünden.215 Letztlich vermag aber auch Abs 2 lit c nicht durchzuschlagen, denn Fragen der sozialen Sicherheit im eigentlichen Sinn sind nicht betroffen, wenn zB um eine Betriebsvereinbarung gestritten wird.216 Ausgegrenzt sind jedenfalls auch echte Strafsachen, in denen der Staat einen (vermeintlich 35 205

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Gomez v Gomez-Monche Vives [2008] ILPr 461, 485 = [2008] 3 WLR 309, 331 f (Ch D, Morgan J); Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 3; Magnus/Mankowski/Rogerson Art 1 Brussels I Regulation Rn 18. EuGH Rs C-266/01 Préservatrice foncière TIARD SA/Staat der Nederlanden EuGHE 2003 I 4867, 4892 f Rn 32–34. EuGH Rs C-266/01 Préservatrice foncière TIARD SA/Staat der Nederlanden EuGHE 2003 I 4867, 4892 Rn 33; Briggs [2004] LMCLQ 313, 318. LAG Berlin-Brandenburg NZA-RR 2011, 491 = IPRspr 2011 Nr 186 S 479 f; Birk RdA 1983, 139, 149; Ulrich Fischer FS 50 Jahre BAG (2004) 1293, 1297 f; Stein/Jonas/G Wagner Rn 15; vgl auch Ankersen ZIAS 2001, 371, 373. Dagegen Kirschbaum, Handbuch zum Internationalen Betriebsverfassungsrecht (1994) 74 ff; Boemke jurisPR-ArbR 27/2011 Anm 5 sub D; Boemke, DB 2012, 802, 803. Differenzierend Ulrici in: Uffmann/Katharina Dahm (Hrsg), Vielfalt oder Chaos – aktuelle Probleme und Entwicklungen im deutschen und europäischen Arbeitsrecht (2013) 19, 29–34. Ulrich Fischer FS 50 Jahre BAG (2004) 1293, 1298. Ulrich Fischer FS 50 Jahre BAG (2004) 1293, 1298 f. Ulrici (Fn 208) 19, 29 f. Ulrich Fischer FS 50 Jahre BAG (2004) 1293, 1297 f. Ulrici (Fn 208) 19, 30. Ebenso Kirschbaum in: Runggaldier (Hrsg), Österreichisches Arbeitsrecht und das Recht der EG (1990) 335, 339–341; Kirschbaum, Handbuch des Betriebsverfassungsrechts (1994) 74–76; Magnus FS Kühne (2009) 779, 788. So Kirschbaum (Fn 214) 335, 339. Im Ergebnis ebenso Ulrich Fischer FS 50 Jahre BAG (2004) 1293, 1298; Ulrici (Fn 208), 19, 34.

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bestehenden) Bestrafungsanspruch durchzusetzen versucht.217 Geldstrafen, Bußgeldzahlungen und Einzug von Vermögenswerten zu Gunsten des Staates als spezifisch strafrechtliche Sanktionen sind ebenfalls keine Zivilsachen.218 Dies gilt auch für Wiedergutmachungsanordnungen oder die Anordnung von Sühnegeldzahlungen an das Opfer, die entweder vom Gericht oder von den Strafverfolgungsbehörden ausgehen.219 5. Zessionsfälle 36 Am nicht zivilrechtlichen Charakter eines Anspruchs, zB einer Steuer- oder Zollforderung,

ändert sich nichts, wenn die Befugnis zur Geltendmachung dieses Anspruchs auf eine Privatperson übergeht,220 sei es durch Abtretung, sei es durch Legalzession. Die Forderung behält ihren Charakter bei und mutiert nicht durch Gläubigerwechsel zu einer zivilrechtlichen.221 Abzustellen ist richtigerweise nicht auf die Parteien des konkreten Prozessverhältnisses,222 sondern auf die Natur des geltend gemachten Klaganspruchs.223 Für Art 1 Abs 1 müssen die zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehende Rechtsbeziehung, die Grundlage der erhobenen Klage und die Modalitäten ihrer Erhebung berücksichtigt werden.224 Rechtsbeziehung und Klaggrundlage bildet aber der Klaganspruch. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass Abs 1 auf Zivil- und Handelssachen abhebt, den Klaganspruch indes nicht gesondert erwähnt.225 37 Dass eine Legalzession kein hoheitliches Sonderrecht bildet, ist unerheblich.226 Der Erwerbs-

modus für den Klaganspruch ist irrelevant (ebenso der Erwerbsgrund227) und färbt nicht auf das Objekt des Übergangs ab;228 schließlich wird nicht der Erwerbsmodus, sondern der Klaganspruch geltend gemacht. Der Entstehungsgrund, nicht die Geltendmachung in Ausübung oder Nichtausübung hoheitlicher Tätigkeit ist hier entscheidend.229 217 218

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227 228 229

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Siehe nur Schlosser-Bericht Nr 29; Layton/Mercer Rn 12.023. Layton/Mercer Rn 12.023, 15.100; Magnus/Mankowski/Mankowski Art 7 Brussels Ibis Regulation Rn 402. Kaye 589; C Kohler in: M Will (Hrsg), Schadensersatz im Strafverfahren (1990) 74; Schoibl FS Sprung (2001) 321, 326; Burgstaller/Neumayr/Burgstaller Art 5 EuGVVO Rn 61; Magnus/Mankowski/Mankowski Art 7 Brussels Ibis Regulation Rn 402; aA Layton/Mercer Rn 12.023, 15.100. QRS I Aps v Flemming Frandsen [1999] 1 WLR 2169, 2173–2175 = [2000] ILPr 8, 12–16 (CA, per Waller LJ), [1999] ILPr 432, 441 (QBD, Sullivan J). AA EuGH Rs C-265/02 Frahuil SA/Assitalia SpA EuGHE 2004 I 1543, 1554 Rn 21. AA S Lorenz/Unberath IPRax 2004, 298, 299 f; Mäsch/Fountoulakis GPR 2005, 98 f. AA Mäsch/Fountoulakis GPR 2005, 98 f. Mankowski EWiR Art 5 EuGVÜ 1/04, 379, 380. EuGH Rs C-271/00 Gemeente Steenbergen/Luc Baten EuGHE 2002 I 10489, 10520 Rn 31; EuGH Rs C-266/01 Préservatrice foncière TIARD SA/Staat der Nederlanden EuGHE 2003 I 4867, 4890 Rn 23; EuGH Rs C-265/02 Frahuil SA/Assitalia SpA EuGHE 2004 I 1543, 1554 Rn 20. AA Lehmann ZZP Int 9 (2004) 172, 179 f. AA EuGH Rs C-433/01 Freistaat Bayern/Jan Blijdenstein EuGHE 2004 I 981, 999 Rn 21; EuGH Rs C-265/ 02 Frahuil SA/Assitalia SpA EuGHE 2004 I 1543, 1554 Rn 21. Vlas Ned Jur 2005 Nr 66 S 401. Mankowski RIW 2004, 481, 495. Freitag IPRax 2004, 305, 307. AA S Lorenz/Unberath IPRax 2004, 298, 299; S Lorenz/Unberath FS Schlosser (2005) 513, 520 f.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

Dass der übergegangene Anspruch nach nationalem Prozessrecht vor einem Zivilgericht 38 geltend zu machen ist, darf nach dem Grundansatz des Abs 1, der von nationalen Einordnungen und der Art des Gerichts gerade abstrahiert, ebenfalls keine gewichtige Rolle spielen.230 Der Hinweis auf eine Konzentration, wenn auch konkurrierende privatrechtliche Ansprüche zB aus Geschäftsführung ohne Auftrag geltend gemacht werden,231 verfängt nicht, denn zu seiner Fundierung fehlt es an einem Prinzip der „Qualifikationsänderung qua Attraktivität“. Im Gegenteil sind die einzelnen Klaggründe isoliert zu betrachten.232 Daher ist umgekehrt ein Regress seitens öffentlicher Einrichtungen jedenfalls dann Zivil- 39 sache, wenn er auf dem übergegangenen Recht eines Privaten oder allgemeinen Grundsätzen über den Regress Drittzahlender beruht und kein hoheitliches Sonderrecht besteht.233 Insoweit kann der Staat durch beliebige Private substituiert werden.234 Die Einordnung als öffentlichrechtliches Handeln nach dem Recht des Staates, welchem die handelnde Stelle angehört, ist dabei ohne Bedeutung. Werden dagegen hoheitliche Sonderbefugnisse zur Durchsetzung benutzt, die nicht jedem beliebigen Gläubiger zu Gebote stünden, so liegt keine Zivilsache mehr vor.235 Die Abgrenzung ist nicht einfach und erfordert Recherche im Recht des Staates, welchem die handelnde Behörde angehört, inwieweit es hoheitliche Sonderrechte konstituiert.236 Ob der Behörde eine Legalzession zugute kommt oder ob für sie ein eigener Anspruch begründet wird, steht prinzipiell gleich.237 II. Ausnahmebereiche nach Abs 2 1. Grundsätzliches Die grundsätzliche Leitlinie für die Ausnahmebereiche umschreibt ErwGr 10:

40

(10) Der sachliche Anwendungsbereich dieser Verordnung sollte sich, von einigen genau festgelegten Rechtsgebieten abgesehen, auf den wesentlichen Teil des Zivil- und Handelsrechts erstrecken; aufgrund der Annahme der Verordnung (EG) Nr 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen sollten insbesondere die Unterhaltspflichten vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden.

230 231 232 233

234 235

236 237

AA S Lorenz/Unberath IPRax 2004, 298, 299; Freitag IPRax 2004, 305, 308. Freitag IPRax 2004, 305, 308. Sogleich Art 1 Brüssel Ia-VO Rn 44. EuGH Rs C-271/00 Gemeente Steenbergen/Luc Baten EuGHE 2002 I 10489, 10521 Rn 37; EuGH Rs C-433/01 Freistaat Bayern/Jan Blijdenstein EuGHE 2004 I 981, 999 Rn 20; Trenk-Hinterberger EuLF 2003, 87, 89; Martiny IPRax 2004, 195, 200–202; Huet Clunet 131 (2004) 635, 636; Vlas Ned Jur 2005 Nr 411 S 3143. Kropholler/Blobel FS Sonnenberger (2004) 453, 465 f; Martiny IPRax 2004, 195, 201. Stolz 8 f; Trenk-Hinterberger EuLF 2003, 87, 89; P Rodière RTD eur 2003, 529, 531; Jayme/Kohler IPRax 2003, 485, 489 f; Martiny IPRax 2004, 195, 200. Magnus/Mankowski/Rogerson Art 1 Brussels I Regulation Rn 16. Neu EuZW 2004, 278.

Peter Mankowski

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Art 1 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

41 Abs 2 enthält einen Ausnahmekatalog. Die Ausnahmen sind alle objektiv ratione materiae

formuliert; es erfolgt keine Ausnahme aus subjektiv-persönlichen Gründen, weil nach der Person des Klägers oder des Beklagten als solcher differenziert würde.238 Die Änderungen in der Reform waren durchweg nur kosmetischer Natur.239 Die einzige Änderung von wirklicher Bedeutung ist nicht im Wortlaut des Abs 2 erfolgt, sondern besteht in dem neuen ErwGr 12, der Abs 2 lit d ergänzt. 42 Der Ausnahmekatalog des Abs 2 stimmt in vielem nicht mit jenem des Art 1 Abs 2 Rom

I-VO überein. Art 1 Abs 2 Rom I-VO enthält einige Tatbestände, die sich in Abs 2 nicht finden. Dies trifft namentlich die Ausnahmen für Wertpapierrecht aus Art 1 Abs 2 lit d Rom I-VO,240 für Gesellschaftsrecht aus Art 1 Abs 2 lit f Rom I-VO, für trusts aus Art 1 Abs 2 lit h Rom I-VO, für culpa in contrahendo aus Art 1 Abs 2 lit i Rom I-VO und für Gruppenversicherungsverträge zu Gunsten von Arbeitnehmern aus Art 1 Abs 2 lit j Rom I-VO. Alle diese Bereiche fallen aber unter die Brüssel Ia-VO. Insoweit hat die Triangulierung mit den Rom-Verordnungen ihre Grenzen. Die Brüssel Ia-VO hat einen weiteren sachlichen Anwendungsbereich als selbst die Rom I- und die Rom II-Verordnungen zusammen. a) Ausnahmegegenstand nicht nur Vorfrage 43 Damit Abs 2 eingreift, muss ein Gegenstand aus einem der dort aufgezählten Bereiche

Hauptgegenstand des Verfahrens sein. Es reicht nicht aus, wenn ein solcher Gegenstand incidenter zu klären ist. Insofern besitzt ein in einer Zivilsache angerufenes Gericht die Kompetenz, die incidenter aufgeworfene Vorfrage zu beantworten, selbst wenn diese Vorfrage isoliert betrachtet aus der Brüssel Ia-VO herausfiele.241 Die Vorfrage ist nicht Streitgegenstand, und die Entscheidung über sie erwächst in aller Regel nicht mit in Rechtskraft. Die Zuweisung der Vorfrage an das Gericht der Hauptsache vermeidet Verfahrensdoppelungen und ist ein die gesamte Brüssel Ia-VO durchziehendes Strukturprinzip.242 Was Vorfrage und was Hauptfrage ist, bestimmt sich nach dem Klagantrag und steht insoweit in der Initiative des Klagenden.243 Bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung kommt es ebenfalls darauf an, ob der Streitgegenstand der Entscheidung unter einen Tatbestand des Abs 2 fällt oder nicht.244 b) Mehrere Ansprüche 44 Bei Anspruchskonkurrenz sind die einzelnen Klagansprüche grundsätzlich isoliert zu be-

trachten, sodass für den einen die Brüssel Ia-VO anwendbar sein kann, für den anderen 238 239 240 241

242 243 244

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Aud Prov Barcelona AEDIPr 2000, 775. E Guinchard Rev trim dr eur 49 (2013) 319, 332. Thole WM 2014, 1205 f. Siehe nur EuGH Rs C-190/89 Marc Rich and Co. AG/Società Italiana Impianti PA EuGHE 1991 I 3855, 3902 f Rn 26–28; OLG Stuttgart IPRax 2001, 152; OLG Düsseldorf EuLF 2007, II-142, II-144; The „Heidberg“ [1994] 2 Lloyd’s Rep 287 (QBD, Judge Anthony Diamond QC); Phillip Alexander Securities and Futures Ltd v Bamberger [1997] ILPr 73, 99 (QBD, Waller J); Zellner v Phillip Alexander Securities and Futures Ltd [1997] ILPr 730, 742 (QBD, Judge R Jackson QC); Mankowski JZ 1998, 898, 900 sowie OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 283, 284; Alfred C Toepfer International GmbH v Molino Boschi Srl [1997] ILPr 133, 138 (QBD, Mance J). de Boer Ned Jur 1997 Nr 715 S 3938; Mankowski JZ 1998, 898, 900. B Audit Clunet 136 (2009) 1285, 1289. Siehe nur Kropholler/von Hein Rn 18.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

nicht.245 Der Versuch einer einheitlichen Qualifikation nach der Natur des Streitgegenstands246 vermag dem nicht abzuhelfen, denn gerade die Qualifikation führt ja zur Einordnung der verschiedenen Klagansprüche. Einen Unterschied zwischen Klagansprüchen und Streitgegenstand konstruieren zu wollen überzeugt nicht. Besondere Bedeutung hat dies für Unterhaltsklagen, die mit Statusverfahren verbunden sind.247 Eine „Qualifikation qua Sachzusammenhangs“, bei der die anderen Ansprüche akzessorisch einem tragenden Anspruch folgen und dessen Natur annehmen, ist ebenfalls abzulehnen.248 Ansonsten stellte man es in gewissem Umfang dem Kläger anheim, allein durch geschickte Antragsformulierung und Nominierung eines bestimmten Antrags als Hauptantrag Streitgegenstände unter die Brüssel Ia-VO zu ziehen und sich dadurch unter Umständen ansonsten nicht bestehende Gerichtsstände zu eröffnen. Der Schutz des Beklagten würde damit hintangestellt. Bei alternativen Ansprüchen, von denen nicht alle von der Brüssel Ia-VO erfasst sind, hängt 45 die Anwendbarkeit der Brüssel Ia-VO ebenfalls davon ab, auf welchen Klaganspruch das Gericht seine Entscheidung stützt.249 Insoweit folgt die Anwendbarkeit der Brüssel Ia-VO mittelbar der Entscheidung in der Sache. Es färbt aber nicht der eine Anspruch auf die anderen dergestalt ab, dass die Brüssel Ia-VO schon dann für alle Ansprüche anwendbar wäre, wenn auch nur einer unter sie fällt. Damit zöge man eigentlich nicht unter sie fallende Ansprüche unter sie, während man ihr umgekehrt eigentlich erfasste Ansprüche entzöge, wenn man sie schon bei einem nicht unter sie fallenden Anspruch für unanwendbar hielte. c) Entscheidungen über mehrere Gegenstände Abs 2 gilt auch für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung. Eine Entscheidung wird 46 nur insoweit nach der Brüssel Ia-VO anerkannt und für vollstreckbar erklärt, wie die Brüssel Ia-VO sachlich anwendbar ist. Ob und, wenn ja, in welchem Umfang, eine Entscheidung unter die Brüssel Ia-VO fällt, beurteilt sich nach den in ihr sachlich ausgeurteilten Ansprüchen. Soweit sie Ansprüche betrifft, die unter die Brüssel Ia-VO fallen, fällt sie ihrerseits nicht unter die Brüssel Ia-VO. Soweit sie dagegen Ansprüche betrifft, die nicht unter die Brüssel Ia-VO fallen, fällt sie ihrerseits nicht unter die Brüssel Ia-VO. Bei mehreren ausgeurteilten Ansprüchen ist wiederum zwischen den einzelnen Ansprü- 47 chen zu unterscheiden. Fällt nur einer von mehreren unter die Brüssel Ia-VO, so erfolgt nur eine Teilanerkennung unter Artt 36 ff bzw eine Teilvollstreckung der Entscheidung über Artt 39 ff;250 inwieweit die anderen Teile der Entscheidung anerkannt und vollstreckt werden können, richtet sich nach den jeweils für diese Teile sachlich einschlägigen Regeln, seien es Unionsrechtsakte, seien es multi- oder bilaterale Abkommen, sei es nationales Recht. Diese Trennung ist namentlich für Entscheidungen in Scheidungssachen bedeutsam, bei denen im Verbund eine Entscheidung Scheidung, Unterhalt, Güterrecht, Sorgerecht und ggf Versorgungsausgleich aburteilt. Unter die Brüssel Ia-VO fällt dann eventuell, je nach Verständnis, 245

246 247 248

249 250

Siehe nur Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 1 EuGVÜ Rn 22; Stolz 18; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 79. Dafür Haas NZG 1999, 1148, 1153; Kropholler/von Hein Rn 19; ähnlich M Weller IPRax 1999, 20. Siehe nur Hausmann FamRZ 1980, 418, 420. EuGH Rs 120/79 Luise de Cavel/Jacques de Cavel EuGHE 1980, 731, 741 Rn 9; Dauses/Kreuzer/R Wagner Kap Q Rn 30; Schlosser Rn 13; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 75. Grunsky JZ 1973, 641, 644; Stolz 19 f; Kropholler/von Hein Rn 20. BGH NJW-RR 2010, 1, 2.

Peter Mankowski

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Art 1 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

der Versorgungsausgleich, nicht aber die anderen Aspekte, jedenfalls wegen Abs 2 lit e nicht der Unterhalt. Eine Schwerpunktbildung und Gewichtung dergestalt, dass die Brüssel Ia-VO anwendbar wäre, wenn die Entscheidung überwiegend Materien betrifft, die unter die Brüssel Ia-VO fallen, scheidet bei klarer Trennbarkeit aus. 48 Probleme können insbesondere Entscheidungen bereiten, die einen Gesamtvermögensaus-

gleich zwischen (bisherigen) Ehegatten vornehmen, ohne deutlich zwischen unterhaltsrechtlichen und anderen, insbesondere güterrechtlichen Aspekten zu unterscheiden.251 Dies ist gerade der Fall bei englischen Entscheidungen, die einen Gesamtvermögensausgleich nach sec 25 Matrimonial Causes Act 1973 ins Werk setzen.252 Bei ihnen ist vordringlich an Hand der Entscheidungsgründe zu beurteilen, welchen Charakter die einzelnen Positionen haben könnten.253 Spricht die Entscheidung selber von einer Gesamtauseinandersetzung oder der Verteilung von Vermögenswerten, so handelt es sich in aller Regel um Güterrecht iSv Abs 2 lit a und nicht um Unterhalt iSv Art 5 Nr 2.254 In die Auslegung sind auch die Anträge einzubeziehen, soweit sie in der Entscheidung dokumentiert sind. Begehrt der Antragsteller die Verteilung von Vermögenswerten oder allgemein finanziellen Ausgleich, ohne Bedürfnisse zugrunde zu legen, so spricht dies für eine güter- und gegen eine unterhaltsrechtliche Qualifikation.255 49 Im Fall eines non liquet, wenn sich also nicht sicher feststellen lässt, ob eine unterhalts-

rechtliche Qualifikation richtig ist, sollte man die Brüssel Ia-VO im Zweifel nicht anwenden, da sie im betroffenen Gesamtbereich der Ehesachen nur einen kleinen Ausschnitt erfassen will und sich im Zweifel zurücknimmt. Methodisch kann man dies auf eine weite Auslegung von Abs 2 lit a stützen. Dies dürfte etwa dann eingreifen, wenn sich Einzelpositionen entweder überhaupt nicht oder jedenfalls nicht in hinreichendem Maße identifizieren lassen. 50 Kostenentscheidungen folgen dagegen als genuine Folge- und Nebensachen der Qualifika-

tion des Hauptanspruchs. Wenn die Hauptsache wegen Abs 2 nicht unter die Brüssel Ia-VO fällt, gilt das gleiche für die Kostensache.256 Hier ist Akzessorietät gerechtfertigt, weil aus dem Charakter des Instituts bedingt. Der Kläger hat keine Manipulationsmöglichkeiten durch geschickte Reihung. d) Weitere Ausnahme über Spezialabkommen 51 Einen weiteren Ausnahmebereich neben jenem des Abs 2 beschreibt Art 71, der Spezial-

übereinkommen und besonderen Rechtsakten des Gemeinschaftsrechts Vorrang vor der Brüssel Ia-VO einräumt. Die beiden Ausnahmeregelungen des Abs 2 und des Art 71 haben grundsätzlich abschließenden Charakter, der allerdings Analogien in geeigneten Materien nicht prinzipiell ausschließt.257 Das UNÜ gewinnt Vorrang mit Hilfe der Spezialregelung des Art 73 Abs 2. 251 252 253 254 255 256 257

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Vgl Moore v Moore [2007] 2 FLR 339 = [2007] ILPr 481 (CA). BGH NJW-RR 2010, 1, 2. Siehe BGH NJW-RR 2010, 1, 3. Moore v Moore [2007] 2 FLR 339 [92] = [2007] ILPr 481 (CA). Moore v Moore [2007] 2 FLR 339 [94] = [2007] ILPr 481 (CA). LG Hamburg NJW-RR 1996, 516; Schlosser Rn 13. Schlosser Rn 26.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

2. Ausnahmen nach Abs 2 lit a a) Familienrechtliche Statussachen Abs 2 lit a nimmt alle Statussachen von der Brüssel Ia-VO aus. Dies betrifft insbesondere 52 Ehesachen (zuvörderst Scheidungen, Trennungen von Tisch und Bett, Eheaufhebungen, Annullierungen)258 und Kindschaftssachen, darunter vorrangig die Sorgerechtsentscheidungen,259 aber auch Vaterschaftsverfahren260 und Besuchs- oder Umgangsrechtsstreitigkeiten.261 Für Ehesachen und die mit ihnen zusammenhängenden Sorgerechtssachen betreffend gemeinsame Kinder der Ehegatten galt seit dem 1.3.2001 die Brüssel II-VO, für Ehesachen und alle Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung (auch für nicht gemeinsame Kinder) gilt seit 1.3.2005 die Brüssel IIa-VO. Auch ein Verbundverfahren zwischen Statussache und Unterhalt bringt die Statussache nicht unter die Brüssel Ia-VO; vielmehr sind beide Teile zuständigkeits- wie anerkennungsrechtlich gesondert zu betrachten.262 Ausgenommen sind auch Adoptionen, Betreuungssachen, Entmündigungsverfahren und ähnliches263 sowie Verschollenheitsverfahren und Todeserklärungen.264 Scheidungsvereinbarungen werden zwar anlässlich der Scheidung geschlossen, betreffen aber nicht den Status als solchen,265 sondern in der Regel die finanziellen Folgen und die elterliche Sorge. b) Rechts- und Handlungsfähigkeit Der Ausschluss von Rechts- und Handlungsfähigkeit sowie der gesetzlichen Vertretung 53 natürlicher Personen meint insbesondere die Rechts- und Handlungsfähigkeit geisteskranker und psychisch kranker Personen.266 Dem sollte man die Geschäftsfähigkeit hinzugesellen. Die Dreiteilung der deutschen Rechtssystematik in Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit schlägt sich nicht in einer gleichermaßen klaren terminologischen Untergliederung auf der europäischen Ebene nieder, ist aber richtigerweise in ihrer Gesamtheit abzubilden und hier einzuordnen. Schon die terminologische Zweiteilung in Rechts- und Handlungsfähigkeit ist eine Eigenheit der deutschen Fassung. Fassungen in anderen Sprachen verwenden nur einen einheitlichen Begriff. „Legal capacity“ erfasst alle drei Elemente aus der Dreiteilung des deutschen Rechts. Die Begriffe der Rechts- und Handlungsfähigkeit sind verordnungsautonom auszulegen.267

258

259 260 261 262

263 264 265 266 267

BGH NJW-RR 1992, 642 mwN; Cassaz Riv dir int priv proc 1979, 161; Cassaz Giur it 1982 I/1 Sp 1452 mAnm Franchi; Cassaz Riv dir int priv proc 1994, 212; BayObLG NJW-RR 1990, 842; BayObLG FamRZ 2003, 1567, 1568; Aud Prov Barcelona AEDIPr 2002, 621; Aud Prov Málaga AEDIPr 2002, 622, 623. BGHZ 88, 113; Layton/Mercer Rn 12.029. Cass civ Rev crit 93 (2004) 440, 441 mAnm Ancel. Rb’s Hertogenbosch Ned Jur 1979 Nr 164; Layton/Mercer Rn 12.029. Cass civ Rev crit 73 (1984) 501; Cass civ Rev crit 74 (1985) 677; Cass civ Rev crit 76 (1987) 745 mAnm Simon-Depitre; Cass civ Rev crit 84 (1995) 68; Cass civ Bull civ 1995 I no 242; Cass civ Rev crit 93 (2004) 440, 441; Hof van Cass J trib 2002, 234; Lagarde, in: Mélanges en l’honneur d’Alfred E vOverbeck (1990) 511; Ancel Rev crit 93 (2004) 442; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 14; Martiny FamRZ 2008, 1681, 1682. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 14; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 10. Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 10 (2005). Vgl aber Cass civ Rev crit 94 (2005) 111 mAnm de Vareilles-Sommières. Schlosser-Bericht Nr 51; Kropholler/von Hein Rn 22; von Hein IPRax 2015, 198, 199. EuGH Rs C-386/12 Siegfried Janós Schneider RIW 2014, 76 Rn 19 = FamRZ 2013, 1873 mAnm Wendenburg = REDI 2014-1, 248 mAnm González Beilfuss.

Peter Mankowski

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Art 1 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

54 Die elterliche Sorge, deren Zuweisung und Verteilung gehören jedenfalls unter die Brüssel

IIa-VO, nicht unter die Brüssel Ia-VO. Dort haben sie eine eingehende spezielle Regelung erfahren. 55 Betreuungsfragen gehören, soweit es diese gibt, vor Gerichte, die auf diese sensible Materie

spezialisiert sind. Sie rühren an den Kern der Person und sind für diese Person übergreifende Frage, die sich ihrem Ansatz nach nicht oder nur selten auf einzelne Rechtsgeschäfte oder Bereiche beschränken. Aus deutscher Sicht vermeidet die Ausklammerung aus der Brüssel Ia-VO Friktionen und Wertungsdivergenzen mit rein innerstaatlichen Genehmigungsanträgen nach §§ 1908i Abs 1 S 1, 1821 Abs 1 Nr 1 BGB, für die nach §§ 272 Abs 1 Nr 1, 271 Nr 3 FamFG das Betreuungsgericht zuständig ist, und anderen auf § 1821 Abs 1 Nr 1 BGB verweisenden Vorschriften.268 Die Art der Gerichtsbarkeit allein könnte allerdings angesichts Abs 1 S 1 kein Argument sein. 56 Unter Abs 2 lit a fallen Anträge auf familien-, vormundschafts- oder betreuungsgerichtliche

Genehmigung einer Veräußerung von Vermögenswerten durch eine ganz oder teilweise geschäftsunfähige Person.269 Maßgeblich ist der Charakter der in Rede stehenden Maßnahme als Schutzmaßnahme.270 Dass es sich um eine Schutzmaßnahme handeln muss, ist unionsrechtliche Vorgabe im Obersatz. Das Material für den Untersatz aber liefert das Recht des um Erlass der Maßnahme angerufenen Gerichts zu, insbesondere welche Zwecke diese verfolgt und wozu sie dienen soll.271 Indes greift der Ausschluss nur, wenn das Verfahren jene Genehmigung zum Gegenstand hat. Handelt es sich bei der Genehmigung dagegen um eine bloße Vorfrage und rankt sich der Streit um die Folgen einer fehlenden, aber möglicherweise notwendigen Genehmigung, so greift der Ausschluss nicht.272 Insbesondere gehört ein Streit um Bestand oder Wirksamkeit eines möglicherweise genehmigungsbedürftigen Vertrags unter die Brüssel Ia-VO.273 c) Güterrecht 57 Die familienrechtlichen Sachen sind nicht insgesamt aus der Brüssel Ia-VO ausgegrenzt.

Jedoch fallen Güterrechtssachen über Abs 2 lit a heraus.274 Die Abgrenzung zwischen Unterhaltssachen und Güterrechtssachen richtet sich danach, ob für den konkreten Anspruch die Kriterien Bedürftigkeit bzw Bedürfnissicherung des Berechtigten einerseits und Leistungsfähigkeit des Verpflichteten andererseits bestehen; ist dies der Fall, so handelt es sich um eine Unterhaltssache.275 Güterrechtliche Fragen sind solche Fragen, die während der Ehe oder nach deren Auflösung zwischen den Ehegatten untereinander, ausnahmsweise auch zwischen mindestens einem der Ehegatten und Dritten, wegen solcher Rechte an und auf Vermögen entstanden sind, die sich aus der ehelichen Beziehung ergeben.276 Ob der konkrete 268 269

270 271 272 273 274 275 276

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Wendenburg FamRZ 2013, 1874, 1875. EuGH Rs C-386/12 Siegfried Janós Schneider RIW 2014, 76 = FamRZ 2013, 1873 Rn 23–26; Marchal Escalona AEDIPr 2013, 1026, 1027 f; von Hein IPRax 2015, 198, 199. EuGH Rs C-386/12 Siegfried Janós Schneider RIW 2014, 76 = FamRZ 2013, 1873 Rn 25 f. Siehe EuGH Rs C-386/12 Siegfried Janós Schneider RIW 2014, 76 = FamRZ 2013, 1873 Rn 25. Carrillo Lerma Cuad der trans 6 (1) (2014) 349, 353; von Hein IPRax 2015, 198, 199 f. Carrillo Lerma Cuad der trans 6 (1) (2014) 349, 353 f; von Hein IPRax 2015, 198, 199 f. Einen einfachen Beispielsfall bietet Vzngr Rb ’s-Gravenhage NIPR 2012 Nr 104 S 157. EuGH Rs C-220/95 Antonius van den Boogaard/Paula Laumen EuGHE 1997 I 1147, 1184 Rn 22. Schlosser-Bericht Nr 50.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

Güterstand von Gesetzes wegen oder auf Grund einer Vereinbarung zwischen den Ehegatten besteht, macht für lit a keinen Unterschied. Gesetzliche und vertragliche Güterstände sind gleichermaßen erfasst. Anzulegen ist ein europäischer, kein nationaler Maßstab: Was das nationale Recht des Forums oder das Ehegüterrechtsstatut als güterrechtlich ansehen, ist nicht ausschlaggebend.277 Zukünftig wird erster Ort, um daran den europäischen Begriff des Güterrechts festzumachen, Art 1 Abs 1 iVm Art 2 lit a EuGüVO sein. Der Vorschlag zur EuGüVO definiert in seinem Art 2 lit a „ehelicher Güterstand“ als sämtliche vermögensrechtlichen Regelungen, die im Verhältnis der Ehegatten untereinander sowie zwischen ihnen und Dritten gelten. Bei einem weiten Verständnis, wie es Art 2 lit a Vorschlag EuGüVO nahelegt,278 gehören zu 58 den güterrechtlichen Gegenständen nicht nur die Güterstände im eigentlichen Sinne, sondern auch alle anderen vermögensrechtlichen Beziehungen, die sich aus der Ehe oder deren Auflösung ergeben.279 Ansonsten müsste man unter Umständen mühsame Abgrenzungen zwischen ehewirkungs- und ehegüterrechtlichen Vermögensfolgen vornehmen, zudem entgegen der Prämisse autonomer Qualifikation auf der Grundlage nationalen Rechts, weil die Divergenzen der mitgliedstaatlichen Rechte keine gemeinsame Grundlinie erkennen lassen.280 Daher fallen auch Vereinbarungen über den Verkauf von Anteilen am Gemeinschaftsgut seitens des einen Ehegatten an den anderen Ehegatten unter die Ausnahme für das Güterrecht281 oder die Rückforderung für die gemeinsame Ehewohnung geleisteter Kreditbeiträge.282 Die Zuteilung von Ehewohnung oder Hausrat bzw Haushaltsgegenständen ist für die Zwecke des Abs 2 lit a güterrechtlich einzuordnen,283 desgleichen finanzielle Beiträge für den gemeinsamen Haushalt oder die Ehewohnung oder die Zuweisung eines Grundstücks zwischen Ehegatten.284 Nicht erfasst sind allerdings Grundstücksverkäufe, sei es zwischen den Ehegatten, sei es an Dritte, um den anderen Ehegatten auszahlen zu können.285 Den Versorgungsausgleich sollte man ebenfalls Abs 2 lit a unterstellen,286 zumal weil er funktionell nur wenigen europäischen Rechtsordnungen überhaupt bekannt ist und viele Staaten über güterrechtliche Ausgleichsmechanismen zu wirtschaftlich ähnlichen Ergebnissen kommen.287 277 278 279

280 281

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287

Gaudemet-Tallon Rn 41; de Vareilles-Sommières Rev crit dip 94 (2005) 112, 113. Ebenso Nademleinsky EF-Z 2014, 143. EuGH Rs 143/78 Jacques de Cavel/Luise de Cavel EuGHE 1979, 1055, 1066 Rn 7; Schlosser-Bericht Nr 50; siehe auch Aud Prov. Almería AEDIPr 2005, 624. Hausmann FamRZ 1980, 418, 423. Cass civ Rev crit dip 94 (2005) 111 mAnm de Vareilles-Sommières; vgl auch Cassaz Riv dir int priv proc 2014, 863, 866. Nademleinsky EF-Z 2014, 143. Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 12 (2005); Bamberger/H Roth/Heiderhoff BGB (ed 2014) Art 17a EGBGB Rn 26; Winkler von Mohrenfels in: MünchKomm BGB, Bd 10 (5. Aufl 2010) Art 17a EGBGB Rn 22. Siehe Rb’s Hertogenbosch in: Kaye, Casebook 673. Aud Prov Almería AEDIPr 2005, 624 (kein Art 22 Nr 1). Vzngr Rb Zutphen NIPR 2007 Nr 120 S 172. Kropholler/von Hein Rn 27; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 20; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 12 (2005); eingehend Stolz 87–94. Rechtsvergleichender Überblick bei Staudinger/Mankowski (2003) Artt 13–17b EGBGB, Art 17 EGBGB Rn 305–316.

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59 Zu diesem weit verstandenen Bereich würden bei voller Konsequenz auch Schenkungen

zwischen Ehegatten und deren Rückabwicklung zählen.288 Dagegen spricht jedoch der eigenständige vertragliche Rechtsgrund der Schenkung.289 Auch Differenzierungen danach, ob der Widerrufsgrund ehespezifisch ist,290 vermögen nicht zu überzeugen. Ähnliches lässt sich für Ansprüche aus Ehegatten-Innengesellschaften anführen.291 Unter die Brüssel Ia-VO fallen sicher Ansprüche aus Verlöbnisbruch292 und aus Arbeitsverträgen zwischen Ehegatten.293 Voreheliche Schenkungen sind ebenfalls nicht güterrechtlich.294 Gesamtschuldnerische Ausgleichsansprüche zwischen Ehegatten dagegen dürften eher güterrechtlich einzuordnen sein.295 Probleme kann die Überwölbung durch einen trust qua marriage settlement ergeben.296 Güterrechtlich ist aber jedenfalls eine Scheidungsvereinbarung über die Verteilung von Gesellschaftsanteilen.297 Auch eine Nutznießung an Erträgen des früher gemeinsamen Ehegutes nach der Scheidung kann güterrechtlich sein.298 Die Verwaltung von Vermögen des einen durch den anderen Ehegatten ist Güterrecht, soweit sie ehebedingten Besonderheiten unterliegt und insbesondere soweit ihre Einsetzung auf einem Güterstand beruht, dagegen kein Güterrecht, sofern sie auf einem eigenständigen Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag beruht.299 Maßnahmen wie Betretungs-, Näherungs- oder Kontaktverbote etwa nach dem GewaltschutzG sind nicht mehr vermögensrechtlicher Natur, selbst wenn sie mit Bezug auf die Ehewohnung ausgesprochen werden, sondern persönlicher; daher sind sie kein Güterrecht, sondern als deliktische Ansprüche von der VO erfasst.300 60 Güterrechtlichen Fragen einer Ehe sind gleichgestellt güterrechtliche Fragen von Verhält-

nissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht mit der Ehe vergleichbare Wirkungen entfalten. Diese Formulierung ist übernommen aus Artt 1 Abs 2 lit b Var 2 Rom II-VO; 1 Abs 2 lit b Rom I-VO. Die Bezugnahme sollte gemäß ErwGr 8 Rom I-VO nach der lex fori ausgelegt werden. Die bisher rein ehegüterrechtliche Ausnahme wird auf andere

288 289

290 291

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293 294 295 296 297 298 299 300

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Basedow in: Max-Planck-Institut (Hrsg), Hdb IZVR I Kap II Rn 104. Hausmann FamRZ 1980, 418, 424; Stolz 41 sowie Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 105; Lorenz/ Unberath IPRax 2005, 516, 517. Dafür Stolz 43 f. Hausmann FamRZ 1980, 418, 424; Basedow in: Max-Planck-Institut (Hrsg), Hdb IZVR I Kap II Rn 104; Stolz 61 f; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 103; Kropholler/von Hein Rn 27; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 12. Mankowski IPRax 1997, 173, 174; Gottwald JZ 1997, 92; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 113; Lorenz/Unberath IPRax 2005, 516, 517; unzutreffend BGHZ 132, 105, 107 = NJW 1996, 1411 und der Sache nach BGH IPRax 2005, 545, 546. Stolz 47–52; Kropholler/von Hein Rn 27. Gottwald JZ 1997, 92; Schlosser Rn 15; S Lorenz/Unberath IPRax 2005, 516, 517. Basedow in: Max-Planck-Institut (Hrsg), Hdb IZVR I Kap II Rn 104; Stolz 53–57. Eingehend Conrad 160–189. Cass civ D 2004, 2475; Courbe/Chanteloup D 2005, 1261. Vgl auch Trib Sup Aranzadi 1998 Nr 10538. Aud Prov Baleares REDI 1996-2, 266. Ähnlich Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 107. Bamberger/H Roth/Heiderhoff BGB (ed 2014) Art 17a EGBGB Rn 27.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

Partnerschaften mit eigenem Güterrechtsregime ausgedehnt.301 Allerdings steht dies unter dem Vorbehalt einer eheähnlichen Ausgestaltung durch das anwendbare nationale Recht. Die Erweiterung über die traditionelle verschiedengeschlechtliche Ehe hinaus ist jedenfalls eine notwendige Konsequenz aus der Fortentwicklung in den Sachrechten.302 Sobald die EuPartVO in Kraft ist, wird sie auslegungsleitender Fixstern sein, indes nur soweit eingetragene Partnerschaften in Rede stehen (wie sie Art 2 lit b Vorschlag EuPartVO definiert). Güterrecht wird in Art 2 lit a Vorschlag EuPartVO ebenso umschrieben wie in Art 2 lit a Vorschlag EuGüVO für das eheliche Güterrecht. Problematisch ist die Behandlung von vermögensrechtlichen Ansprüchen zwischen den 61 Partnern einer bloßen nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Deren Beziehungen zueinander sind richtigerweise familien-, nicht schuldrechtlich zu qualifizieren.303 Jedenfalls soweit die nichteheliche Lebensgemeinschaft rechtlich in irgendeiner Weise formalisiert ist, sollte man die vermögensrechtlichen Ansprüche im Innenverhältnis der Partner zueinander analog Abs 2 lit a von der Brüssel Ia-VO ausnehmen,304 selbst wenn es sich bei ihnen nach dem jeweiligen Innenwirkungsstatut nicht um Güterrecht handelt. Konsequenterweise muss dies erst recht für vermögensrechtliche Beziehungen innerhalb 62 einer registrierten gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft gelten, die einer Ehe noch näher steht. Um so mehr sollten in einer dritten Stufe vermögensrechtliche Beziehungen innerhalb einer gleichgeschlechtlichen Ehe (wie es sie namentlich nach spanischem, französichem, britischem, niederländischem oder belgischem Recht gibt) ausgenommen sein, auch wenn man dieses Konstrukt zB in Deutschland305 nicht als Ehe anerkennt. Eine durchgängig gleiche Bedeutung des Ehebegriffs innerhalb des Gemeinschaftsrechts, zumindest innerhalb des Sekundärrechts, bleibt ein Desiderat und ein Wunsch für die Zukunft.306 Nichteheliche Lebensgemeinschaften werden jedenfalls vereinzelt im Sekundärrecht schon Ehen gleichgestellt,307 während für die Zwecke der Brüssel IIa-VO „Ehe“ nur eine Verbindung zwischen Mann und Frau, keine gleichgeschlechtliche Verbindung meint.308 Mit der Verabschiedung, spätestens mit dem Inkrafttreten der EuPartVO löst sich die Wertungsfrage legislativ. Eingetragene Partnerschaften oder andere registrierte gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaften sind dann als prinzipiell güterrechtsfähig anerkannt.

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Näher dazu Lagarde Rev crit dip 95 (2006) 331, 333 f; Quiñones Escámez in: Calvo Caravaca/Rodríguez Rodrigo (dir.), Parmalat y otros casos de derecho internacional privado (2007) 475, 478 f; Leible/Matthias Lehmann RIW 2008, 528, 530. Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 690. Siehe ausführlich Staudinger/Mankowski Artt 13–17b (2011) Anh zu Art 13 EGBGB Rn 50 ff. Ähnlich, aber weitergehend Stolz 68–72; Nordhues DRiZ 1991, 136, 137 Fn 25; R Wagner IPRax 2001, 281; R Wagner, FamRZ 2009, 269, 270. AA Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 114 f; Geimer/Schütze/ Pörnbacher Rn 13. Siehe AG Münster IPRax 2011, 269; Scholz/Uhle NJW 2001, 393; Mankowski/F Höffmann IPRax 2011, 247. Magnus/Mankowski/Rogerson Art 1 Brussels I Regulation Rn 24. Art 5 Abs 1 Entscheidung Nr 2004/676/EG des Rates vom 24. September 2004 über das Statut der Bediensteten der Europäischen Verteidigungsagentur, ABl EG 2004 L 310/9. Rb Roermond NIPR 2001 Nr 188 S 327; Magnus/Mankowski/Pintens, Brussels IIbis Regulation (2012) Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 17–29.

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3. Insolvenzverfahren (Abs 2 lit b) a) Grundsätzliches 63 Insolvenzrechtliche Verfahren fallen nicht unter die Brüssel Ia-VO. Für sie gilt vielmehr seit

dem 31.5.2002 die EG-InsVO.309 Bezweckt ist ein lückenloses Ineinandergreifen,310 auch wenn eine Anpassung im Verhältnis zu den LugÜbk-Vertragsstaaten außerhalb der EU problematisch sein mag, die eben keine Mitgliedstaaten der EG-InsVO sind.311 Der lückenlose Anschluss ist indes nirgends ausdrücklich garantiert, und der Insolvenzbegriff des Abs 2 lit b könnte theoretisch in Randbereichen weiter sein als jener der EG-InsVO.312 Zudem besteht gerade im Zwischenbereich der in Art 25 Abs 1 UAbs 2 EG-InsVO genannten Annexentscheidungen bzw -verfahren313 kein eigener, ausdrücklich normierter Zuständigkeitstatbestand unter der EG-InsVO, obwohl die EG-InsVO diese Verfahren sachlich erfasst; insoweit besteht eine europäische Regelungslücke für die Zuständigkeit, indes nur, wenn man sich nicht zu einer analogen oder direkten Anwendung des Art 3 EG-InsVO verstehen kann.314 Die Ausdehnung des insolvenzrechtlichen Zuständigkeitstatbestandes aus Art 3 EG-InsVO auf Annexverfahren in der neueren Rechtsprechung des EuGH315 seit Deko Marty dürfte die Lückenfrage für praktische Zwecke beantwortet und negativ beschieden 309

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VO (EG) Nr 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren, ABl EG 2000 L 160/1. Für die hier allein relevanten Zwecke der Qualifikationsabgrenzung steht die EG-InsVO pars pro toto. Die Richtlinien 2001/17/EG des Rates und des Europäischen Parlaments vom 19.3.2001 über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen (ABl EG 2001 L 110/28) und 2001/24/EG des Rates und des Europäischen Parlaments vom 4.4.2001 über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten (ABl EG 2001 L 125/15) werden im Folgenden nicht gesondert erwähnt, weil sie sich in der hier allein interessanten Qualifikationsfrage von der EG-InsVO nicht signifikant unterscheiden. Sie sind in Deutschland umgesetzt durch das Gesetz zur Umsetzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zur Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen und Kreditinstituten vom 10.12.2003 (BGBl 2003 I 2478) sowie das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Insolvenzrechts vom 14.3.2003 (BGBl 2003 I 345). Eingehend zu ihren spezifischen aufsichtsrechtlichen Fragen Kollhosser/Goos FS Gerhardt (2004) 487 sowie Wimmer ZInsO 2002, 897; Keller BKR 2002, 347; Geiger VW 2002, 1157; Horsch VW 2003, 1960. Generell zu den Richtlinien zB Deguée (2004) 15 Eur Bus LRev 99. Siehe nur EuGH Rs 133/78 Henri Gourdain/Franz Nadler EuGHE 1979, 733, 743 Rn 3; BGH RIW 2014, 530, 531 = ZIP 2014, 1131; Re Rodenstock GmbH [2011] EWHC 1104 (Ch), [2011] Bus LR 1245 [47] (Ch D, M Briggs J); Fondazione Enasarco v Lehman Brothers Finance SA [2014] EWHC 34 (Ch), [2014] 2 BCLC 662 [28] (Ch D, David Richards J); G C Schwarz NZI 2002, 290, 291 f; Mörsdorf-Schulte IPRax 2004, 31, 35; Mörsdorf-Schulte NZI 2008, 282; Kusche 88–94. Haubold IPRax 2002, 157, 161. Magnus/Mankowski/Rogerson Art 1 Brussels I Regulation Rn 29. Vgl aber Mörsdorf-Schulte IPRax 2004, 31, 35 f; Espiniella Menendez REDI 2012-2, 225, 226. Eingehend dazu Leipold FS Ishikawa (2001) 221; Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky/DuursmaKepplinger, EuInsVO (2002) Art 25 EG-InsVO Rn 18 ff. Dazu sogleich Art 1 Brüssel Ia-VO Rn 91–94 (Mankowski). EuGH Rs C-339/07 Christopher Seagon als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Frick Teppichböden Supermärkte GmbH/Deko Marty Belgium NV EuGHE 2009 I 767 Rn 19 ff; EuGH Rs C-213/10 F-Tex SIA/Lietuvos-Anglijos UAbsB „Jadecloud-Vilma“ RIW 2012, 394 Rn 27 = ZIP 2012, 1049 = EuZW 2912, 427 mAnm Sujecki; EuGH Rs C-328/12 Ralph Schmid als Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen von Aletta Zimmermann/Lilly Hertel RIW 2014, 134 Rn 30 = ZIP 2014, 181; EuGH Rs C-157/13 Nickel & Goeldner Spedition GmbH/„Kintra“ UAbsB NZI 2014, 921 Rz 21

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

haben.316 Jedenfalls die Anerkennungsregimes von EG-InsVO und Brüssel Ia-VO schließen nahtlos aneinander an und lassen keinen Platz für eine Lücke.317 Nur für die Zuständigkeit gibt es bei Klagen gegen Drittstaatsansässige in normalen Zivilsachen eine von den nationalen Rechten der Mitgliedstaaten über Art 6 Abs 1 zu füllende Lücke.318 Jenseits dessen gilt aber jedenfalls in eine Richtung319 ein einfacher Grundsatz: Was unter die 64 EG-InsVO fällt, kann nicht unter die Brüssel Ia-VO fallen.320 Die vorrangige Orientierungsmarke setzt Art 4 EG-InsVO: Jedenfalls was in Art 4 Abs 2 EG-InsVO aufgezählt ist, ist im Prinzip insolvenzrechtlich einzuordnen.321 Diese Norm ist die große Qualifikationsnorm in der EG-InsVO,322 und die EG-InsVO ist der speziellere und ausgefeiltere Rechtsakt im Vergleich mit dem doch eher wortkargen Abs 2 lit b.323 Der Katalog des Art 4 Abs 2 EG-InsVO mag sich zwar generischer Termini bedienen und nicht jede Erscheinung jedes nationalen Rechts spezifisch erfassen, aber er leistet eine doch schon recht detaillierte Einsteuerung. Art 4 Abs 1 EG-InsVO fängt auf, was durch die Maschen des Netzes in Abs 2 fällt, aber dennoch Insolvenzrecht ist. Er verwendet eine offene Begrifflichkeit. Er macht es notwendig, sich der Zwecke und der Erscheinungsvielfalt des Insolvenzrechts jenseits nationaler Ausgestaltungen in einer Weise zu vergegenwärtigen, die es erlaubt, einzelne Erscheinungen einzuordnen. Darauf baut eine Attraktivzuständigkeit des Insolvenzforums auf.324 Soweit Abs 2 lit b reicht, umfasst er auch einen Ausschluss des einstweiligen Rechtsschutzes aus der Brüssel Ia-VO.325 Umgekehrt erfasst die EuInsVO alle insolvenzferneren (eigentlich unechten) Annexsachen, wie sie Art 25 Abs 2 EG-InsVO deklaratorisch erwähnt.326 Dafür streitet auch der genetische Kontext: Im Bericht Jenard wird für die Lösung von Streitfragen auf das damals (1968) für die Zukunft geplante EuInsÜb verwiesen.327 Entsprechend haben die Entwürfe zum EuInsÜ von 1970 (Art 17 Nr 8) und 1980 (Art 15 Abs 7) Annexzuständigkeiten vorgesehen.328

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mAnm Mankowski; EuGH Rs C-295/13 H als Insolvenzverwalter über das Vermögen der G T GmbH/H K Rz 31. BGH RIW 2014, 530, 531. EuGH Rs C-213/10 F-Tex SIA/Lietuvos-Anglijos UAbsB „Jadecloud-Vilma“ RIW 2012, 394 Rn 21; Schlosser-Bericht Nr 53; BGH RIW 2014, 530, 531. Haas ZIP 2013, 2381 f. Siehe aber für einen verwickelten Fall die komplizierten Überlegungen in BGE 140 III 320, 332–334; dazu Mankowski EWiR 2014, 691. G C Schwarz NZI 2002, 290, 292. Mankowski EWiR § 135 InsO 1/09, 215, 216; Mankowski NZI 2010, 508, 511; Mankowski NZI 2013, 714; Mankowski NZI 2014, 922; Mankowski/Willemer RIW 2009, 669, 672; F Bittmann/U P Gruber GmbHR 2008, 867, 869; Wedemann IPRax 2012, 226, 227; siehe auch Fondazione Enasarco v Lehman Brothers Finance SA [2014] EWHC 34 (Ch), [2014] 2 BCLC 662 [43] (Ch D, David Richards J); Piekenbrock ZIP 2014, 2067, 2072 f. Mankowski NZI 2010, 508, 511 mwN; Mankowski NZI 2010, 1004; Mankowski NZI 2013, 714; Wedemann IPRax 2012, 226, 227. Kropholler/von Hein Einl Rn 40; Reinhart IPRax 2012, 418, 419; Mankowski NZI 2014, 922. Mankowski NZI 2013, 714 sowie Laukemann, IPRax 2003, 150, 152. Aud Prov Palma de Mallorca AEDIPr 2003, 882, 883; Fuentes Mañas AEDIPr 2003, 884, 885. Mankowski NZI 2008, 604, 605; Mankowski NZI 2010, 508, 509. Bericht Jenard ABl EWG 1979 C 59/1, 12 Fn 2. Piekenbrock ZIP 2014, 2067, 2071.

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65 Insolvenzverfahren sind alle Gesamtverfahren, die auf der Zahlungseinstellung, der Zah-

lungsunfähigkeit oder der Krediterschütterung des Schuldners beruhen und ein Eingreifen der Gerichte beinhalten, das in eine zwangsweise kollektive Liquidation der Vermögenswerte des Schuldners oder zumindest eine Kontrolle durch die Gerichte (zB zur Sanierung eines Rechtsträgers) mündet.329 Liquidations- und Sanierungsverfahren sind gleichermaßen erfasst.330 Insolvenzverfahren treten in verdrängenden Vorrang vor normalen Zivilverfahren, soweit sie einen Übergang der Verfügungsbefugnis über das schuldnerischen Vermögen auf einen zumindest vorläufig bestellten Insolvenzverwalter und im Interesse der Gleichbehandlung der Gläubiger einen Ausschluss der individuellen Rechtsverfolgung seitens einzelner Gläubiger bewirken.331 Prinzipielle Voraussetzung ist die Eröffnung eines – sei es auch nur vorläufigen – Insolvenzverfahrens,332 jedenfalls solange Vorfeldgestaltungen von der EG-InsVO noch nicht erfasst sind. 66 Diejenigen Klagen fallen aus der Brüssel Ia-VO heraus, die unmittelbar aufgrund des In-

solvenzverfahrens erfolgen und in engem Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren stehen.333 Normalfall des Abs 2 lit b sind Gesamtverfahren; dies zieht Einzelstreitverfahren nur dann unter die Ausnahme, wenn sie ein großes Näheverhältnis zu Insolvenzverfahren aufweisen.334 Indizielle Abgrenzungskriterien sind: das Entscheidungsorgan; die Prozessführungsbefugnis; eine Bezugnahme auf das Insolvenzverfahren in Rechtsfolge oder Tatbestand.335 Aus Art 1 Abs 1 EG-InsVO kann man als Merkmale des Kollektivverfahrens Insolvenz als Verfahrensvoraussetzung, Vermögensbeschlag gegen den Schuldner, Verfahrensbeteiligung des Verwalters (in insolvenzspezifischer Befugnis336) und Verfolgen des In329

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Grundlegend EuGH Rs 133/78 Henri Gourdain/Franz Nadler EuGHE 1979, 733, 744 Rn 4 = Rev crit 68 (1979) 657 mAnm Lemontey = Rev soc 1980, 526 mAnm Bismuth = Gaz Pal 1979.1.207 mAnm GeorgesÉtienne; bekräftigt durch EuGH Rs C-339/07 Christopher Seagon als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Frick Teppichböden Supermärkte GmbH/Deko Marty Belgium NV EuGHE 2009 I 767 Rn 19 f; EuGH Rs C-111/08 SCT Industri AB in likvidation/Alpenblume AB EuGHE 2009 I 5655 Rn 20–25 = NZI 2009, 569 mAnm Mankowski; EuGH Rs C-292/08 German Graphics Graphische Maschinen GmbH/Alice van der Schee EuGHE 2009 I 8421 Rn 26; siehe auch zB Hof ’s-Gravenhage [1991] ILPr 259, 262; OLG Saarbrücken [1991] ILPr 459, 461; CA Paris Clunet 119 (1992) 187; Hof Leeuwarden NIPR 2008 Nr 298 S 555; Jyske Bank (Gibraltar) Ltd v Spjednaes [1999] 2 BCLC 101, 119–123 (Ch D, Evans-Lombe J); Aud Prov Álava REDI 2013-1, 233 mAnm Carballo Piñeiro; Freitag ZIP 2014, 302, 304. Wedemann ZEuP 2014, 861, 869. Siehe nur Freitag ZIP 2014, 302, 305. Freitag ZIP 2014, 302, 305, 306. Grundlegend EuGH Rs 133/78 Henri Gourdain/Franz Nadler EuGHE 1979, 733, 744 Rn 4; EuGH Rs C-111/08 SCT Industri AB in likvidation/Alpenblume AB EuGHE 2009 I 5655 Rn 21; EuGH Rs C-292/08 German Graphics Graphische Maschinen GmbH/Alice van der Schee EuGHE 2009 I 8421 Rn 26; EuGH Rs C-213/10 F-Tex SIA/Lietuvos Anglijos UAbsB „Jadecloud Vilma“ EuZW 2012, 427 Rn 29 mAnm Sujecki; EuGH Rs C-147/12 ÖFAB Östergötlands Fastigheter AB/Frank Koot u Evergreen Investments BV RIW 2013, 617 Rn 24; EuGH Rs C-519/12 OTP Bank Nyilvánosan Müködö Részvénytársaság v. Hochtief Solution AG Rn 18; EuGH Rs C-157/13 Nickel & Goeldner Spedition GmbH/„Kintra“ UAbsB RIW 2014, 673 Rn 23 = NZI 2014, 919 mAnm Mankowski; dem folgend zB Hof ’s Hertogenbosch NIPR 2013 Nr 261 S 447 f; Fondazione Enasarco v Lehman Brothers Finance SA [2014] EWHC 34 (Ch), [2014] 2 BCLC 662 [33] (Ch D, David Richards J). Haas NZG 2013, 1161, 1162. Grundlegend EuGH Rs 133/78 Henri Gourdain/Franz Nadler EuGHE 1979, 733, 744 Rn 4.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

solvenzzwecks (Liquidierung, Sanierung, gleichmäßige Gläubigerbefriedigung337) im einzelnen Verfahren ableiten.338 Dass die Insolvenzmasse vergrößert wird, kann ein wichtiges Indiz sein,339 auch wenn dies in einem Spannungsverhältnis dazu steht, dass allein die Beteiligung des Insolvenzverwalters an einem Streit für dessen insolvenzrechtliche Qualifikation nicht ausreichen würde.340 Materielle und formell-verfahrenstechnische Aspekte sind insoweit miteinander verwo- 67 ben.341 Art 25 Abs 1 UAbs 2 und ErwGr 6 EG-InsVO greifen diese Abgrenzung auf.342 Insoweit will sich die EG-InsVO bewusst an die Auslegung des Art 1 Abs 2 Nr 2 EuGVÜ durch den EuGH343 anlehnen.344 Der EuGH leitet aus ErwGr 6 EG-InsVO zum einen und ErwGr 7 Brüssel I-VO zum anderen als Leitlinie ab, dass die EG-InsO tendenziell eher eng und das Brüssel I/Ia-System eher weit auszulegen sei345 (allerdings ohne dass dies konkret immer durchgehalten würde346). Dass eine Klage bei Gelegenheit eines Insolvenzverfahrens erhoben wird, macht sie noch nicht automatisch zu einer insolvenzrechtlichen; ausschlaggebend ist vielmehr, ob sie ihren Ursprung in dem Insolvenzverfahren hat.347 Insolvenzrechtliche Vorfragen prägen nicht.348 Anzulegen ist eine Kernpunkttheorie, was als Kernpunkt den Gegenstand des Rechtsstreits als Hauptfrage prägt.349 Die EG-InsVO differenziert nicht nach dem Zuschnitt des Schuldners; sie erfasst auch 68 Verbraucherinsolvenzverfahren.350 Insolvenzverfahren sind jedenfalls die in Anhang A

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Haas ZIP 2013, 2381, 2384 f. Siehe Fondazione Enasarco v Lehman Brothers Finance SA [2014] EWHC 34 (Ch), [2014] 2 BCLC 662 [42] (Ch D, David Richards J). EuGH Rs 133/78 Henri Gourdain/Franz Nadler EuGHE 1979, 733, 744 Rn 4; G C Schwarz NZI 2002, 290, 293; Joh Weber, Gesellschaftsrecht und Gläubigerschutz im Internationalen Zivilverfahrensrecht (2011) 98; Thole IPRax 2012, 205, 207. EuGH Rs 133/78 Henri Gourdain/Franz Nadler EuGHE 1979, 733, 744 Rn 5; EuGH C-339/07 Christopher Seagon (als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Frick Teppichboden Supermärkte GmbH)/Deko Marty Belgium NV EuGHE 2009 I-767 Rn 17; EuGH Rs C-111/08 SCT Industri AB in likvidation/Alpenblume AB EuGHE 2009 I 5655 Rn 29; EuGH Rs C-213/10 F-Tex SIA/Lietuvos Anglijos UAbsB „Jadecloud Vilma“ EuZW 2012, 427 Rn 44 mAnm Sujecki. Haas ZIP 2013, 2381, 2383. Haubold IPRax 2002, 157, 162; Freitag ZIP 2014, 302, 304 f. V Lorenz 59 f; L Fuchs ÖJZ 2005, 624, 626. EuGH Rs 133/78 Henri Gourdain/Franz Nadler EuGHE 1979, 733, 744 Rn 4. Erläuternder Bericht Virgós/Schmit zum EuInsÜ, abgedr in: Stoll (Hrsg), Vorschläge und Gutachten zur Umsetzung des EU-Übereinkommens über Insolvenzverfahren im deutschen Recht (1994) 32 Nr 195. EuGH Rs C-292/08 German Graphics Graphische Maschinen GmbH/Alice van der Schee EuGHE 2009 I 8421 Rn 23–25; EuGH Rs C-157/13 Nickel & Goeldner Spedition GmbH/„Kintra“ UAbsB RIW 2014, 673 Rn 22 = NZI 2014, 919 mAnm Mankowski. Haas ZIP 2013, 2381, 2383. EuGH Rs C-157/13 Nickel & Goeldner Spedition GmbH/„Kintra“ UAbsB RIW 2014, 673 Rn 26 = NZI 2014, 919 mAnm Mankowski. Mankowski IPRax 2009, 571. Haas ZIP 2013, 2381, 2388. Schlosser Rn 20; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 16; Hergenröder ZVI 2005, 233, 235.

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EG-InsVO aufgezählten sog Stammverfahren.351 Dazu zählen auch die bloß vorläufigen Insolvenzverfahren und die territorial begrenzten Sekundär- und isolierten Partikularinsolvenzverfahren. Nicht insolvenzrechtlich ist das winding up solventer Unternehmen unter englischem Recht.352 Der in lit b angezogene Vergleich meint in deutscher insolvenzrechtlicher Terminologie den Zwangsvergleich, nicht dagegen den Vergleich im Sinne etwa des § 779 BGB, der ein einfacher Vertrag ist und der Brüssel Ia-VO unterfällt.353 „Vergleiche“ iSv Abs 2 lit b umfasst eine Befriedigung der Gläubiger in einem Gesamtverfahren mittels eines Insolvenzplans und Vergleichsverträge,354 terminologisch im Deutschen eben angelehnt an die 1968 noch existierende VglO. Nicht gemeint sind normale gerichtliche Vergleiche, wie Art 59 sie erfasst.355 Dies erhellt insbesondere aus der spanischen Fassung „convenios entre quebrado y acreedores“.356 69 Insolvenzrechtlicher Natur sind alle Verfahren, die mit gleichem Klagziel ohne die Ver-

fahrenseröffnung nicht entstehen könnten und unmittelbar der Verwirklichung des Insolvenzverfahrenszwecks dienen.357 Verfahren, die unmittelbar aus Insolvenzverfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des Rahmens eines Insolvenzverfahrens halten, sind ihrerseits insolvenzrechtlich.358 Gesetzlichen Rückhalt findet dies in Art 25 Abs 1 UAbs 2 EG-InsVO.359 Dazu zählen vor allem Insolvenzanfechtungsklagen360 und actiones revocatoriae.361 Sie dienen der Mehrung der Masse als solcher und damit einem spezifischen Insolvenz351 352 353

354 355 356 357 358

359

360

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V Lorenz 60. Layton/Mercer Rn 12.041. MünchKommZPO/Gottwald Rn 20; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 24; Kropholler/von Hein Rn 34. Kusche 89. Mankowski WM 2011, 1201, 1203; Kusche 89. Mankowski WM 2011, 1201, 1203; zustimmend Kusche 89. W Lüke ZZP 111 (1998) 275, 293; W Lüke FS Schütze (1999) 467, 483. EuGH Rs 133/78 Henri Gourdain/Franz Nadler EuGHE 1979, 733, 744 Rn 4; EuGH Rs C-111/08 SCT Industri AB in likvidation/Alpenblume AB EuGHE 2009 I 5655 Rn 21; EuGH Rs C-292/08 German Graphics Graphische Maschinen GmbH/Alice van der Schee EuGHE 2009 I 8421 Rn 26; EuGH Rs C-213/ 10 F-Tex SIA/Lietuvos Anglijos UAbsB „Jadecloud Vilma“ RIW 2012, 394 Rn 29 = EuZW 2012, 427 mAnm Sujecki; EuGH Rs C-147/12 ÖFAB Östergötlands Fastigheter AB/Frank Koot u Evergreen Investments BV RIW 2013, 617 Rn 24; EuGH Rs C-157/13 Nickel & Goeldner Spedition GmbH/„Kintra“ UAbsB RIW 2014, 673 Rn 23 = NZI 2014, 919 mAnm Mankowski; BGE 140 III 320, 324. EuGH Rs C-213/10 F-Tex SIA/Lietuvos-Anglijos UAbsB „Jadecloud-Vilma“ RIW 2012, 394 Rn 21 = EuZW 2012, 427 mAnm Sujecki. EuGH C-339/07 Christopher Seagon (als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Frick Teppichboden Supermärkte GmbH)/Deko Marty Belgium NV EuGHE 2009 I-767 Rn 19; BGH NJW 1990, 991; Cassaz Riv dir int priv proc 1990, 396; Cassaz Riv dir int priv proc 1991, 975; BGE 129 III 683, 685; BGE 131 III 227, 231–234; Hoge Raad NIPR 1998 Nr 113 S 136; OLG Düsseldorf ZIP 1993, 1018; OLG Köln WM 1998, 624; OLG Hamm BB 2000, 431 = RIW 2000, 305; OLG München RIW 2002, 66, 67; UBS AG v Omni Holding AG (in liquidation) [2000] 1 WLR 916, 922 (Ch D, Rimer J); Hof ’s Hertogenbosch NIPR 2001 Nr 208 S 359; Trib Torino Riv dir int priv proc 1989, 659; Vestre Landsret UfR 1990, 124, 125; Rb Alkmaar NIPR 1998 Nr 114 S 137; Rb Amsterdam NIPR 2005 Nr 348 S 456; H Schmidt EuZW 1990, 219; Bommer, Die Zuständigkeit für Widerspruchs- und Anfechtungsklagen im internationalen Verhältnis (2001) 113–116; Mankowski/Willemer RIW 2009, 669, 672 f. OLG Frankfurt ZIP 2006, 769, 770 f; G C Schwarz NZI 2002, 290, 294 mit Blick auf Art 25 Abs 1 UAbs 2 EG-InsVO und eine

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zweck.362 Kein echtes Kriterium sollte aber die Wahrscheinlichkeit sein, dass solche Verfahren ohne eine Insolvenz nicht eingeleitet würden.363 Eine insolvenzrechtliche Qualifikation konzentriert alle Insolvenzanfechtungsklagen im COMI-Gerichtsstand des Art 3 Abs 1 EG-InsVO.364 Dies gilt – in Entsprechung zum Owusu-Ansatz unter dem Brüssel Ia-System365 – auch, wenn der Anfechtungsgegner seinen Wohnsitz nicht in einem Mitgliedstaat hat.366 Insolvenzrechtlich ist auch ein Streit einzuordnen, in welchem der Insolvenzverwalter die Anfechtungseinrede erhebt und darauf gestützt die Leistung verweigert (zB nach § 146 InsO), wenn dies der Kernpunkt des Streits ist.367 Insolvenzrechtlich ist auch eine Feststellungsklage zur Insolvenztabelle, in Deutschland gestützt auf § 179 InsO Kernpunkt des Streits ist.368 Alles, was den Rang einer Forderung als eine sich nur in der Insolvenz aktuell stellende und deshalb insolvenzspezifische Frage betrifft, ist insolvenzrechtlicher Natur.369 Keine Insolvenzanfechtungsklage liegt vor,370 wenn der Insolvenzverwalter eine Massefor- 70 derung samt Insolvenzanfechtungsanspruch abtritt und der Zessionar (insbesondere ein Forderungskäufer, der entsprechend den Kaufpreis an die Masse gezahlt hat) diese Forderung dann auf eigenes Risiko und nicht im Interesse der Gläubigergesamtheit durchzusetzen versucht.371 Anders steht es wiederum, wenn der Insolvenzverwalter den Insolvenzschuldner zur Forderungsdurchsetzung im Wege der Prozessstandschaft ermächtigt.372

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verengende Auslegung von Abs 2 lit b sowie Carrara Riv dir fall soc com 2002, 508, 518; Dutta [2008] LMCLQ 88, 94 f.94 f. Trib Bari Riv dir int priv proc 2004, 1386, 1388. Vgl auch BGE 133 III 386, 392 für die Kollokationsklage des Art 250 SchKG. Siehe nur BGE 129 III 683, 685. Entgegen BGE 125 III 108, 111; BGE 129 III 683, 685. EuGH C-339/07 Christopher Seagon (als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Frick Teppichboden Supermärkte GmbH)/Deko Marty Belgium NV EuGHE 2009 I 767 Rn 22; Mankowski/Willemer RIW 2009, 669, 672 f. Bureau Rev crit dip 103 (2014) 675, 676. EuGH Rs C-328/12 Ralph Schmid als Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen von Aletta Zimmermann/Lilly Hertel RIW 2014, 134 Rn 30–39 mAnm Kindler = EuZW 2014, 262 mAnm Patrick Schulz; BGH RIW 2014, 452, 453; BGH NZI 2014, 881; GAin Sharpston Schlussanträge vom 10.9.2013 in der Rs C-328/12 Nr 34–47; Jault-Seseke D 2014, 915; Brinkmann LMK 2014, 356291; Vallens Rev procéd coll juillet-août 2014, 12; Arts IPRax 2014, 390. Kritisch Riedemann EWiR Art 3 EuInsVO 1/13, 773; Baumert NZI 2014, 106, 107; C Paulus EWiR 2014, 85; Dammann/Bleicher D 2014, 1708; siehe auch Nabet Bull Joy Entreprises en difficulté 2014, 273. Haas ZIP 2013, 2381, 2389. Piekenbrock ZIP 2014, 2067, 2072. Fondazione Enasarco v Lehman Brothers Finance SA [2014] EWHC 34 (Ch), [2014] 2 BCLC 662 [42] (Ch D, David Richards J). Zur konkreten Abgrenzungsproblematik Montanari Int’l Lis 2012, 127; Sujecki EuZW 2012, 430; Brinkmann EWiR 2012, 383; C Koller ecolex 2012, 693; Ravidà Riv dir proc 2013, 765. EuGH Rs C-213/10 F-Tex SIA/Lietuvos-Anglijos UAbsB „Jadecloud-Vilma“ RIW 2012, 394 Rn 41–49 = EuZW 2012, 427 mAnm Sujecki; Espiniella Menendez REDI 2012-2, 225 f; siehe auch Haas ZIP 2013, 2381, 2386 f. Haas ZIP 2013, 2381, 2387.

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71 Gläubigeranfechtungsklagen indes sind nicht insolvenzrechtlicher Natur.373 Insofern ist

zwischen den einzelnen Arten der actio pauliana zu differenzieren. Zwischen den einzelnen Anfechtungsmöglichkeiten in der Insolvenz ist dagegen nicht mehr zu differenzieren.374 72 Rechnet der Insolvenzverwalter im Rahmen eines Insolvenzverfahrens gegen eine angemel-

dete Forderung auf, sei es auch im Wege des aktiven Gegenverlangens, so ist die gesamte causa insolvenzrechtlich.375 Dafür streitet Art 4 Abs 2 lit d EG-InsVO. Zwar wäre bei isolierter Geltendmachung die Forderung der Masse eine Zivilsache, jedoch handelt es sich bei der Aufrechnung nur um Verteidigungsvorbringen, und die Hauptsache prägt das Geschehen. 73 Ein Streit um ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters, zB aus § 103 InsO, ist insolvenzrecht-

lich, denn in ihm geht es um eine spezifisch insolvenzrechtliche Befugnis eines Insolvenzorgans.376 Hilfestellung bietet Art 4 Abs 2 lit e EG-InsVO. Ein solcher Streit kann ein echter Feststellungsstreit sein, aber auch mit Hilfe einer Leistungsklage aus dem betroffenen Vertrag geführt werden.377 74 Haftungsklagen gegen den Insolvenzverwalter, nach deutschem Recht insbesondere aus

§§ 60–62 InsO, sind insolvenzrechtlicher Natur, denn sie dienen dem Zweck des Insolvenzverfahrens, indem sie die Zentralfigur des Insolvenzverfahrens anhalten, ihren Pflichten im Verfahren und zum Nutzen der Gläubigergesamtheit nachzukommen.378 Eine Differenzierung danach, ob kollektive oder individuelle Schäden geltend gemacht werden, ist nicht angezeigt.379 75 Streitigkeiten zwischen Gemeinschuldner und Insolvenzverwalter zB über die Zugehörig-

keit eines Gegenstands zur Masse sind insolvenzrechtlicher Natur, wenn und soweit sie zwischen beiden in deren jeweils spezifischer Funktion im Insolvenzverfahren erwachsen.380 b) Zivilsachen 76 Die formelle Beteiligung des Insolvenzverwalters allein ist kein Indiz für einen hinreichen-

den Insolvenzbezug.381 Normale Zivilsachen sind insbesondere alle Aktivprozesse des In373

374 375 376 377 378

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EuGH Rs C-261/90 Mario Reichert u Ingeborg Kockler/Dresdner Bank AG EuGHE 1992 I 2149; östOGH ZIK 1998, 175; OLG Stuttgart ZIP 2007, 1966; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 19; Willemer 196–198 sowie Smart (1998) 17 CJQ 149, 154–156 (für sec 423 Insolvency Act 1986). Stärker differenzierend Magnus/Mankowski/Rogerson Art 1 Brussels I Regulation Rn 33. Umfassend Willemer 194–211. Vestre Landsret UfR 1991, 348. Paulus, EuInsVO (4. Aufl 2013) Art 25 EuInsVO Rn 77; Haas ZIP 2013, 2381, 2389. Haas ZIP 2013, 2381, 2389. Schlosser FS W Weber (1975) 395, 408; W Lüke FS Schütze (1999) 467, 483; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 130; Willemer 384 f. Schlosser FS W Weber (1975) 395, 408; W Lüke ZZP 111 (1998) 275, 295; Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky/Duursma-Kepplinger (Fn 221) Art 25 EG-InsVO Rn 54; Willemer 388–391. AA Schlosser Rn 21; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 130. Erläuternder Bericht Virgós/Schmit zum EuInsÜ (Fn 231) Nr 196; Jahr in: Kegel/Thieme (Hrsg), Vorschläge und Gutachten zum Entwurf eines EG-Konkursübereinkommens (1988) 305, 316; Haubold IPRax 2002, 157, 163; Willemer 393–396.

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Art 1 Brüssel Ia-VO

solvenzverwalters, mit denen Ansprüche des Insolvenzschuldners namentlich aus Geschäften vor Insolvenzeröffnung geltend gemacht werden.382 Hier geht es nicht um die Allseitigkeit der insolvenzrechtlichen Haftungsordnung.383 Art 25 Abs 1 UAbs 2 EG-InsVO besagt nichts anderes, denn er regelt nur die indirekte Anerkennungszuständigkeit, nicht die direkte internationale Zuständigkeit.384 Dies gilt selbst dann, wenn in einem solchen Verfahren insolvenzbedingte Rücktrittsrechte des Insolvenzverwalters geltend gemacht werden. Verfahren auf Kreditrückzahlung, denen die Ausübung eines insolvenzbedingten Kündigungsrechts seitens des Kreditgebers zugrunde liegt, sind ebenfalls Zivilsachen und nicht etwa ausgenommen, weil es sich bei ihnen um die Durchsetzung von Insolvenzverbindlichkeiten handeln würde.385 Zivilsache ist erst recht ein Verfahren, in welchem die vom Insolvenzverwalter aus Delikt 77 Verklagten ihrerseits im Wege der Interventionsklage einen Dritten belangen wollen.386 Nicht insolvenzrechtlich ist eine Klage auf Schadensersatz wegen fehlerhafter oder vorschneller Vollstreckung und Inbeschlagnahme.387 Streitigkeiten aus dem Versuch eines Insolvenzverwalters, Anteile an einem Unternehmen zu verkaufen, sind nicht insolvenzrechtlicher Natur.388 Die Berechtigung der Verwalterbestellung ist nur Vorfrage, aber nicht Hauptgegenstand.389 Ansprüche, die auch unabhängig von der Insolvenz entstanden wären, gehören nicht zum Insolvenzrecht.390 Dies kann sich auch auf ein Anerkenntnis stützen.391 381

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Siehe nur EuGH Rs C-292/08 German Graphics Graphische Maschinen GmbH/Alice van der Schee NZI 2009, 741, 743 Rn 33; W Lüke FS Schütze (1999) 467, 477; Fasching/Konecny/Kodek Rn 132; Mankowski NZI 2010, 508, 511 f. Norges Hoyesterett [1998] ILPr 83, 95 (per Stang Lund J); Cass com D 2005, 1553 mAnm Lienhard; OLG Koblenz ZIP 1989, 1328; OLG Düsseldorf ZIP 1993, 1019; CA Paris Rev crit 69 (1980) 121; CA Paris Rev soc 1980, 555 mAnm de Bottini; App Milano Riv dir int priv proc 1987, 803; Ashurst v Pollard [2001] 2 WLR 722, 728 (CA, per J Parker LJ), [2001] ILPr 74, 78 (Ch D, Jacob J); LG Mainz WM 1989, 1053; Re Hayward (deceased) [1997] Ch 45, 54 = [1997] 1 All ER 32, 41 f (Ch D, Rattee J); QRS I Aps v Flemming Frandsen [1999] ILPr 432, 440 (QBD, Sullivan J); UBS AG v Omni Holding AG (in liquidation) [2000] 1 WLR 916, 922 (Ch D, Rimer J); Oakley v Ultra Vehicle Design Ltd (in liquidation) [2005] ILPr 747, 761 (Ch D, Manchester Registry, Lloyd J); R v R and S [2008] 2 FLR 474, 485 (FD, Bodey J); Haubold IPRax 2002, 157, 162; Moss/Fletcher/Isaacs/Moss/Smith, The EC Regulation on Insolvency Proceedings (2. Aufl 2009) Rn 8.134; Klicka FS Beys (2003) 721, 723; Oberhammer ZInsO 2004, 761, 766; Geimer/Schütze/ Pörnbacher Rn 17; M Stürner IPRax 2005, 416, 421; Willemer 313–316; Haas ZIP 2013, 2381, 2386 sowie Rb Zutphen NIPR 2005 Nr 250 S 333; aA Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 130. Oberhammer ZInsO 2004, 761, 766. BGH NJW 2003, 2916, 2917; W Lüke ZZP 111 (1998) 275, 291 f; Leible/Staudinger KTS 2000, 533, 566; Mörsdorf-Schulte IPRax 2004, 31, 33; Mankowski NZI 2003, 546; Mankowski RIW 2004, 587, 600. Entgegen Cassaz Riv dir int priv proc 2000, 759, 761 f. Højesteret UfR 1998, 1360. Rb Middelburg NIPR 2003 Nr 293 S 449 f. Mankowski NZI 2009, 571, 572. Entgegen EuGH Rs C-111/08 SCT Industri AB in likvidation/Alpenblume AB EuGHE 2009, I 5995. Mankowski NZI 2009, 571, 572 f; Oberhammer IPRax 2010, 317, 322 f; Freitag ZIP 2014, 302, 306. AA Piekenbrock KTS 2009, 539, 546 f. UBS AG v Omni Holding AG (in liquidation) [2000] 1 WLR 916, 922 (Ch D, Rimer J); auch CA Paris [1992] ILPr 25; Firswood Ltd v Petra Bank [1996] CLC 608 (CA); CA Luxembourg Pas lux 2000, 282, 286. Vgl. BGH WM 2006, 502.

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78 Nicht insolvenzrechtlich einzuordnen sind alle Ansprüche aus Verträgen, welche erst der

Insolvenzverwalter abgeschlossen hat.392 Masseforderungen betreffen keine Insolvenzsachen.393 Dies gilt auch für die Rückforderung von Leistungen auf zuvor fälschlich als Insolvenzforderungen betrachtete Forderungen.394 Keine Insolvenzsachen sind des weiteren Klagen des Insolvenzverwalters auf Feststellung der Unwirksamkeit oder Auflösung von Rechtsgeschäften, die Dritte mit dem Insolvenzschuldner geschlossen hatten.395 79 Wird eine abgetretene Forderung nach dem Abschluss der Insolvenz eingeklagt, so ist

jedenfalls dies keine Insolvenzsache.396 Eine Ausnahme wird sich nur bei einer Klage vor Ende der Insolvenz reklamiert.397 Tritt der Verwalter an einen Dritten ab, so scheidet die Forderung jedoch aus der Insolvenzmasse aus.398 Eine Mehrung der Insolvenzmasse mag infolge der Veräußerung und des vorangegangenen Forderungsverkaufs eintreten, weil der Käufer den Kaufpreis an die Masse entrichtet. Dies haftet aber nicht der Forderungsdurchsetzung seitens des Käufer-Zessionars nach erfolgter Abtretung an. 80 Richtet sich eine Haftungsklage gegen einen Dritten, insbesondere weil dieser zum Ver-

tragsabschluss mit dem späteren Insolvenzschuldner verlockt habe oder weil er neben dem Insolvenzschuldner hafte, so ist dies keine Insolvenzsache, auch wenn sich eventuelle Schäden bei Schadensersatzansprüchen aus dem insolvenzbedingten Wertverlust ergeben.399 81 Die Restrukturierung von Schuldverschreibungen und Anleihen nach dem Modell des

deutschen SchVG fällt nicht unter Abs 2 lit b.400 Collective action clauses, die einen Mehrheitsentscheid der Gläubiger erlauben, bringen die entsprechenden Beschlüsse und deren gerichtliche Überprüfung ebenfalls nicht unter Abs 2 lit b. 82 Sanierungsinstrumente mit Mehrheitsentscheid im Vorfeld einer möglichen zukünftigen

Insolvenz, cram-downs und andere hybride Sanierungsinstrumente sind nicht von der 392

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Cass com Rev crit 82 (1993) 67 mAnm Rémery; Cass com Rev crit dip 94 (2005) 489 mAnm Bureau = Bull civ 2005 IV no 108 S 114 = D 2005, 1553 = JClP (E) 2005.1097 mAnm Mélin = Clunet 133 (2006) 191 mAnm Roussel-Galle = D 2005, 1553 mAnm Lienhard = D 2005, 2394 mAnm Kessler (dazu Mélin Gaz Pal 4/5 novembre 2005, 10); Haubold IPRax 2002, 157, 162; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 23; Lienhard D 2005, 1553 f; Kropholler/von Hein Rn 36; Willemer 370–373; kritisch OLG Zweibrücken EuZW 1993, 165. Siehe nur Cass com Rev crit dip 94 (2005) 489 mAnm Bureau = Bull civ 2005 IV no 108 S 114 = D 2005, 1553 = JClP (E) 2005.1097 mAnm Mélin = Clunet 133 (2006) 191 mAnm Roussel-Galle = D 2005, 1553 mAnm Lienhard = D 2005, 2394 mAnm Kessler (dazu Mélin Gaz Pal 4/5 novembre 2005, 10); Trib Torino Riv dir int priv proc 2009, 640, 643; Jucker, Der internationale Gerichtsstand der schweizerischen paulianischen Anfechtungsklage (2007) 129 f; Mairot JClP (E) 2008.1397; Mankowski NZI 2009, 571, 572. Cass com JClP (E) 2008.1397; Mairot JClP (E) 2008.1397. Crédit Suisse and Crédit Suisse Canada v CH (Ireland) (in liquidation), in: Kaye, Casebook 621, 622 (High Ct Ireland, Keane J); Willemer 317–319, 376–379. Cass com Clunet 135 (2008) 531, 532 mAnm Martel. Martel Clunet 135 (2008) 533, 534. Espiniella Menéndez REDI 2012-2, 225 f sowie EuGH Rs C-213/10 F-Tex SIA/Lietuvos-Anglijos UAbsB „Jadecloud-Vilma“ RIW 2012, 394 Rn 41–49 = EuZW 2012, 427 mAnm Sujecki. Vgl Hof Leeuwarden NIPR 2008 Nr 298 S 556. Nodoushani WM 2012, 1798, 1805.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

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EG-InsVO erfasst. Schemes of Arrangement fallen nur unter die EG-InsVO und damit unter Abs 2 lit b, wenn sie Insolvent Schemes of Arrangement sind. Solvent Schemes of Arrangement dagegen fallen bisher nicht unter die EG-InsVO.401 Vielmehr werden sie, soweit möglich, von der Brüssel Ia-VO erfasst.402 Insbesondere richtet sich ihre Anerkennung nach Artt 36 ff.403 Die Lage klärt sich mit dem 26. Juni 2017, wenn die EG-InsVO 2015404 entsprechend dem vorliegenden Vorschlag der Kommission (namentlich dessen Art 1 gemäß der Empfehlung des Heidelberg-Luxembourg-Vienna Report,405 aber entgegen den Änderungswünschen des Europäischen Parlaments406 auf vorinsolvenzrechtliche Instrumente der Sanierung und Schuldanpassung ausgedehnt wird.407 Dann wäre der Komplex eindeutig und in allen Facetten der novellierten EG-InsVO zugewiesen. Allerdings wird erwartet, dass die Regierung des Vereinigten Königreichs Schemes of Arrangement nicht für Anhang A einer novellierten EG-InsVO melden würde408 und es somit mangels Einbeziehung von Schemes in die novellierte EG-InsVO bei der gegenwärtigen Rechtslage bleiben würde. c) Abgrenzung zwischen Gesellschafts- und Insolvenzsachen Generell ist die Abgrenzung zwischen Gesellschafts- und Insolvenzrecht eine Problemzo- 83 ne.409 Das Insolvenzrecht mit seiner Anknüpfung an die lex fori concursus durch Art 4 EGInsVO und der Anknüpfung des Insolvenzforums an das COMI (centre of main interests) des Schuldners ist das vorgebliche Rückzugsgebiet, um Gläubigerschutz gegen das Gesellschaftsstatut durchzusetzen – und das Gesellschaftsstatut wird innerhalb der EU seit den EuGH-Entscheidungen Centros, Überseering, Inspire Art, SEVIC, Cartesio und Vale410 401

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Mankowski WM 2011, 1201, 1202 f; Eidenmüller/Frobenius WM 2011, 1210, 1213 f; Westpfahl/Knapp ZIP 2011, 2033, 2044; Laier GWR 2011, 252, 254; Steffek in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd 6 (4. Aufl 2013) § 39 Rn 41 sowie Kusche 95. Linna (2014) 23 Int Insol Rev 20, 24–30 spricht von einem „regulatory gap“ zwischen Brüssel I/Ia-System und EG-InsVO. Eingehend Mankowski WM 2011, 1201; Eidenmüller/Frobenius WM 2011, 1210; Westpfahl/Knapp ZIP 2011, 2033; Thole ZGR 2013, 109. Siehe auch BGH ZIP 2012, 740; Bork ZEuP 2013, 136, 144; Schnepp GS Ulrich Hübner (2012) 267; Mäsch IPRax 2013, 234. VO (EU) Nr 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren, ABl EU 2015 L 141/19; dazu Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 22.5.2013 (Berichterstatter Almeida Freire), ABl EU 2013 C 271/55. Hess, in: Hess/Oberhammer/Pfeiffer, European Insolvency Law – The Heidelberg-Luxembourg-Vienna Report (2013) Rn 271–274, 279–280; siehe auch Hess FS Rolf Stürner (2013) 1253. Bericht des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments 2013; Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 5.2.2014 COM(2010)0744 – C7-0413/2012 – 2012, 0360(COD), TA/2014/ 93_P7; dazu Standpunkt der Kommission vom 20.5.2014; Reumers Ondernemingsrecht 2014, 390, 391 f Garcimartín IILR 2011, 321, 327; Omar [2013] Corp Rescue & Insol 86, 87; Omar [2014] ICCLR 19, 25; Albrecht ZInsO 2013, 1876, 1881; Hess FS Rolf Stürner (2013) 1253, 1260; Tett/Crinson [2013] Corp Rescue & Insol 182, 184; Linna (2014) 23 Int Insol Rev 20, 31 f; siehe auch Frascaroli Santi Dir fall 2013 I 348, 351 f; Pasini Riv trim dir proc civ 2014, 695, 699–701. Stones [2013] Corp Rescue & Insol 109, 110; Stones, (2014) Corp Rescue & Insol 161. Grundlegend Willemer 212–312; außerdem zB Eidenmüller RabelsZ 70 (2006) 474; Pannen FS Gero Fischer (2008) 403; Kühnle/D Otto IPRax 2009, 117. EuGH Rs C-212/97 Centros Ltd/Erhvervs- og Selskabsstyrelse EuGHE 1999 I 1459; EuGH Rs C-208/00 Überseering BV/Nordic Construction Co Baumanagement GmbH EuGHE 2002 I 9919; EuGH Rs C-167/ 01 Kamer voor Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam/Inspire Art Ltd EuGHE 2003 I 10155; EuGH

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grundsätzlich nach der von nur wenigen Sonderanknüpfungen überlagerten Gründungstheorie bestimmt.411 Das Insolvenzstatut soll gleichsam instrumentalisiert werden, um zu realisieren, was im Gesellschaftsrecht nicht mehr realisiert werden kann.412 Darin liegt die rechtspolitische Brisanz der Abgrenzung. Die Abgrenzung muss funktional geschehen mit der Testfrage, ob Effektivität und Effizienz des Insolvenzverfahrens eine Zuständigkeitskonzentration gebieten.413 84 Aktivprozesse des Insolvenzverwalters sind auch dann Zivilsachen, wenn sie Haftungsan-

sprüche geltend machen, bei denen die Insolvenzeröffnung Tatbestandsmerkmal ist.414 Keine Insolvenzsachen betreffen insbesondere Haftungsansprüche aus Eigenkapitalersatzrecht (unter deutschem Recht vor dem MoMiG nach §§ 32a f GmbHG oder analog §§ 30, 31 GmbHG),415 aus Konzernhaftung analog §§ 302 ff AktG,416 wegen Durchgriffshaftung zB aus sec 217 Insolvency Act,417 aus Unterbilanz- oder Vorbelastungshaftung zB aus § 11 Abs 2 GmbHG,418 wegen materieller Unterkapitalisierung419 und aus Existenzvernichtungshaftung.420 Nationale Einordnung in einen insolvenzgesetzlichen Kontext verschlägt nicht; zu qualifizieren ist nicht nach dem formellen Gewand, sondern nach dem materiellen Gehalt.421

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Rs C-411/03 SEVIC Systems AG EuGHE 2005 I 10805; EuGH Rs C-210/06 Cartesio Oktató és Szolgáltató bt EuGHE 2008 I 9641; EuGH Rs C-378/10 Vale Épitési kft NJW 2012, 2715. BGH IPRax 2003, 344; BayObLG IPRax 2003, 244; OLG Celle IPRax 2003, 245; OLG Naumburg GmbHR 2003, 533; OLG Zweibrücken GmbHR 2003, 530; OLG Frankfurt 28.5.2003 – 23 U 35/02; AG Hamburg ZIP 2003, 1008. ZB Fischer ZIP 2004, 1477. Osterloh-Konrad JZ 2014, 44, 45. AA OLG Hamm EuZW 1993, 519; OLG Frankfurt IPRspr 1998 Nr 192 S 389 sowie UBS AG v Omni Holding AG (in liquidation) (2000) 1 WLR 916, 922 (Ch D, Rimer J). OLG Köln ZIP 1998, 74; OLG Bremen RIW 1998, 63; OLG Jena ZIP 1998, 1496; OLG Koblenz NZG 2001, 759 mAnm Schwarz; AG Bad Segeberg NZI 2005, 411, 412; Mankowski NZI 1999, 56; Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht (1996) 292; Mankowski EWiR § 22 ZPO 1/98, 571, 572; Trunk, Internationales Insolvenzrecht (1998) 192 f; Eidenmüller ZIP 2002, 2233, 2242; Geyrhalter/Gänßler NZG 2003, 409, 411 f; Ziemons ZIP 2003, 1913, 1917; Kindler FS Ulmer (2003) 305, 308; Burg GmbHR 2004, 1379, 1380; Eidenmüller/Rehm ZGR 2004, 159, 181; Schall ZIP 2005, 965, 975; Pannen/Riedemann NZI 2005, 413, 414; Kropholler/von Hein Rn 35; Willemer 219–221; insoweit aA Schücking ZIP 1994, 1156, 1162; Haas NZG 1999, 1148, 1152 f; Haas NZI 2002, 457, 466; Paulus ZIP 2002, 729, 734; Schwarz NZG 2002, 290, 294 f; Weller IPRax 2003, 520, 524; Ulmer NJW 2004, 1201, 1207; Ulmer KTS 2004, 291, 299 f; Wienberg/Sommer NZI 2005, 353, 356 f sowie Altmeppen NJW 2004, 97, 103; skeptisch G C Schwarz FS 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät (2002) 503, 514 f; vgl auch Zimmer NJW 2003, 3585, 3588 f. Maul AG 1998, 404, 408; Zimmer IPRax 1998, 187, 188; MünchKommBGB4/Kindler (2006) IntGesR Rn 635–641; Haubold IPRax 2000, 375, 381–384; Haubold IPRax 2002, 157, 163; Kulms IPRax 2000, 488, 493; Martiny FS Geimer (2002) 641, 665; Kindler FS Ulmer (2003) 305, 317 f; Schack GS Sonnenschein (2003) 705, 713; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 5 EuGVVO Rn 32; Geimer/Schütze/Auer Art 5 EuGVVO Rn 27; Willemer 219–221. Schall EWiR s 216 IA 1/05, 709, 710. OLG Rostock 4.6.2014 – 1 U 51/11 (30). OLG Köln ZIP 2005, 322, 323 = WM 2005, 612, 613; Mankowski RIW 2005, 561, 569. Spindler/Berner RIW 2004, 7, 11; Ulmer NJW 2004, 1201, 1207; Eidenmüller/Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht (2004) § 4 Rn 21; Rosse EWiR Art 5 EuGVVO 1/05, 389, 390; Mankowski RIW 2005, 561, 569; Kuntz NZI 2005, 424, 431; Willemer 250–252; aA M-P Weller, Euro-

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Die Insolvenzanfechtung spezifisch nach § 135 InsO ist ein eigenes Institut und kein verallgemeinerungsfähiger Ausdruck einer allseitigen insolvenzrechtlichen Haftungsordnung;422 selbst sie ist im Ergebnis sogar nicht-insolvenzrechtlich einzuordnen.423 Für die nicht-insolvenzrechtliche Qualifikation ist im Übrigen unerheblich, ob man zB die Existenzvernichtungshaftung als gesellschaftsrechtlich424 oder als deliktsrechtlich425 einordnen will, denn beide möglichen Alternativen sind jedenfalls kein Insolvenzrecht.426 Insolvenzrechtlich einzuordnen ist dagegen die Haftung aus Artt 2:138, 2:148 BW in den Niederlanden.427 Haftungsklagen gegen Gesellschafter einer Gesellschaft, die ein Sanierungsverfahren hat, sind Zivilsachen.428 Sie greifen nicht in Prärogativen eines Insolvenzverwalters ein, die im Interesse aller Gläubiger auszuüben wären.429 Die Insolvenzverschleppungshaftung, zB für Geschäftsführer einer GmbH, heute430 aus § 64 85 GmbHG,431 zuvor aus § 64 Abs 2 GmbHG oder aus § 823 Abs 2 BGB iVm § 64 Abs 1 GmbHG, sanktioniert die Insolvenzantragspflicht. Die Insolvenzantragspflicht aber steht in einem untrennbaren Zusammenhang mit den Insolvenzgründen einerseits und der Insolvenzantragsberechtigung andererseits. Sie ist insolvenzrechtlich zu qualifizieren,432 nicht

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päische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung (2004) 266 f; M-P Weller, ZIP 2009, 2029, 2032; vgl auch Kindler FS Jayme (2004) 409, 416 f. Vgl Magnus/Mankowski/Rogerson Rn 34; Pannen/Riedemann NZI 2005, 413, 414; Bos WPNR 6638 (2005) 773, 781. Entgegen Haas NZG 1999, 1148, 1152; vgl auch G C Schwarz FS 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät (2002) 503, 514; zustimmend wie hier Kropholler/von Hein Rn 35. vCampe, Insolvenzanfechtung in Deutschland und Frankreich (1996) 361; Trunk (Fn 272) 192 f; Schall ZIP 2005, 965, 975; Willemer 231–234 sowie K Schmidt FS Großfeld (1999) 1031, 1042; aA OLG Wien 17.10.2003 – 3 R 151/03b (kritisch dazu Oberhammer ZInsO 2004, 761, 765); U Huber in: Lutter (Hrsg), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland (2005) 154, 169; Wienberg/Sommer NZI 2005, 353, 357. Dafür zB Schumann DB 2004, 743, 749; Burg GmbHR 2004, 1379, 1380; Pannen/Riedemann NZI 2005, 413, 414; Ungan ZvglRWiss 104 (2005) 355, 372 f. Dafür zB Bayer BB 2003, 2357, 2365; M-P Weller DStR 2003, 1800, 1804; Zimmer NJW 2003, 3585, 3588 f. Für insolvenzrechtliche Qualifikation nur M-P Weller IPRax 2003, 207, 210. Lennaerts TVI 2001, 179; Vlas in: Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering – Verdragen en Verordeningen (Loseblatt Stand: 2002) Rn 7; Bos WPNR 6638 (2005) 773, 781. EuGH Rs C-147/12 ÖFAB Östergötlands Fastigheter AB/Frank Koot u Evergreen Investments BV RIW 2013, 617 Rn 25. EuGH Rs C-147/12 ÖFAB Östergötlands Fastigheter AB/Frank Koot u Evergreen Investments BV RIW 2013, 617 Rn 25. Nach dem MoMiG, BGBl 2008 I 2026. Dazu zB G Wagner FS Karsten Schmidt (2009) 1665. Dafür EuGH Rs C-295/13 H/H.K. ECLI:EU:C:2014:2410 Rn 14–26; BGH ZIP 2015, 68; OLG Karlsruhe NZG 2010, 509 = NJW-RR 2010, 614; OLG Köln NZI 2012, 52 mAnm Mankowski; Haubold IPRax 2002, 157, 160; H-F Müller NZG 2003, 414, 416; G Roth NZG 2003, 1081, 1085; Zimmer NJW 2003, 3585, 3589; M-P Weller IPRax 2003, 520, 522; Altmeppen NJW 2004, 97, 100; Wachter GmbHR 2004, 88, 101; Kirchner FS Immenga (2004) 607, 622; Borges ZIP 2004, 733, 739 f; Eidenmüller/Eidenmüller (Fn 276) § 9 Rn 25–28; Kropholler/von Hein Rn 35; Pannen/Riedemann MDR 2005, 496, 498; Ungan ZVglRWiss 104 (2005) 355, 366 f; Kuntz NZI 2005, 424, 426 f; S Schilling/J Schmidt DZWIR 2006, 219; J Schmidt ZInsO 2006, 737; Willemer 265–273; Renner Insolvenzverschleppungshaftung in internationalen Fällen

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gesellschaftsrechtlich.433 Gleichermaßen ist auch ihre Sanktionierung durch die Insolvenzverschleppungshaftung434 insolvenzrechtlich zu qualifizieren.435 Eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation436 ist ebenso abzulehnen wie eine deliktsrechtliche437 oder eine vertragsrechtliche438 oder ein kombinierender Ansatz.439 Dass die Haftungsdurchsetzung nur dem einzelnen Gläubiger zugute kommt, verschlägt ebenso wenig wie etwaige Reflexwirkungen auf den Quotenverschlechterungsschaden der Altgläubiger oder die Zuweisung der Kompetenz an den Insolvenzverwalter aus § 92 InsO, ausnahmsweise und eigentlich systemwidrig Ansprüche der Gläubiger geltend machen zu dürfen.440 Eine Einordnung nur nach nationalen Kategorien würde dem Postulat einheitlicher europäischer Auslegung widersprechen.441 86 Die action en comblement de passif, heute action en comblement par insuffisance d’actif

gegen die Geschäftsleiter insolventer Gesellschaften ab 1.1.2006442 aus Art L 651-1 C com443 bzw bis 1.1.2006 aus Art L 624-3 C com (ancien)444 wird indes in Frankreich für interna-

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(2007) 104–116; Barthel, Deutsche Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften nach dem MoMiG (2009) 219–235; Haas NZG 2010, 495; H Wais IPRax 2011, 138; Joh Weber, Gesellschaftsrecht und Gläubigerschutz im Internationalen Zivilverfahrensrecht (2011) 131–150. Dafür aber OLG München IPRax 2000, 416, 417; Mock/Schildt ZInsO 2003, 396, 399; Schanze/Jüttner AG 2003, 661, 670; Schmidt ZHR 168 (2004) 493, 497 f; Mock/Westhoff DZWIR 2004, 23, 27; Schumann DB 2004, 743, 746; Ulmer NJW 2004, 1201, 1207; Vallender/Kh Fuchs ZIP 2004, 829, 830; Hirte in: Hirte/ Bücker (Hrsg), Grenzüberschreitende Gesellschaften (2005) § 1 Rn 74; Hirte/Mock ZIP 2005, 474; Willemer 259–273 sowie AG Köln ZIP 2005, 1566 (Anwendung des § 64 Abs 1 GmbHG trotz Insolvenzantrag im Ausland). Vorlage an den EuGH durch LG Darmstadt NZI 2013, 712 mAnm Mankowski. Dafür BGH WM 2014, 1766, 1767 (6); Trunk, Internationales Insolvenzrecht (1998) 103; Borges RIW 2000, 167, 178; Borges ZIP 2004, 733, 739 f; Paulus ZIP 2002, 729, 734; H-F Müller NZG 2003, 414, 416 f; G Roth NZG 2003, 1081, 1085; G Roth FS Doralt (2004) 479, 491; Wachter GmbHR 2003, 1254, 1257; Wachter GmbHR 2004, 88, 101; M-P Weller DStR 2003, 1800, 1804; M-P Weller IPRax 2003, 520, 524; Habersack/Verse ZHR 168 (2004) 175, 207; Goette FS Kreft (2004) 53, 55, 58 f, 63 f; Klein, Die Rechtsstellung auswärtiger Gläubiger im deutschen und US-amerikanischen Recht (2004) 543 ff; Eisner ZInsO 2005, 20, 22; M Lehmann GmbHR 2005, 978, 982; Pannen/Riedemann NZI 2005, 413, 414; Kuntz NZI 2005, 424, 428. Dafür AG Bad Segeberg NZI 2005, 411, 412 mAnm Pannen/Riedemann; Mock/Schildt ZInsO 2003, 396, 400; Mock/Schildt NZI 2003, 444 f; Hirte ZInsO 2003, 833, 837; Hirte (Fn 216) § 1 Rn 74; Spindler/Berner RIW 2004, 7, 12; Mock/Westhoff DZWIR 2004, 23, 26 f; Altmeppen/Wilhelm DB 2004, 1083, 1088; Paefgen ZIP 2004, 2253, 2260 f; Dichtl GmbHR 2005, 886. Dafür Schanze/Jüttner AG 2003, 661, 670; Bayer BB 2003, 2357, 2365; Bayer BB 2004, 1, 4; Riedemann GmbHR 2004, 345, 348. Dahin OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 591, 592. Dafür Kindler NZG 2003, 1086, 1090; vgl auch Zimmer NJW 2003, 3585, 3590; Kuntz NZI 2005, 424, 428 f. Vgl Freitag ZIP 2014, 302, 304. Anders Osterloh-Konrad JZ 2014, 44, 46. BGH NZI 2011, 818; Mankowski NZI 2012, 53. Änderung durch Loi no 2005-845 du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises, JO 2005, 12225; dazu zB Bigot JClP (G) 2005 I 180. Dazu Galle JClP (E) 2005, 1761, 1762–1765. Eingehend dazu va Cohen Rev crit 92 (2003) 585; Junker RIW 1986, 337; Ebenroth/Kieser KTS 1988, 19;

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

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tionalrechtliche Zwecke als insolvenzrechtlich eingeordnet.445 Dies erscheint fragwürdig, da es sich im Kern um Ausfallklagen gegen dritte Schuldner handelt,446 deckt sich aber (in bewusster Anlehnung447) mit der Einordnung, welche der EuGH der Vorgängerregelung448 des heutigen französischen Rechts zuteil werden ließ.449 Zwar sei die action en comblement im Prinzip eine Haftung wegen deliktischen Fehlverhaltens,450 der Erfolg jenes Fehlverhaltens sei aber die Insolvenzreife der Gesellschaft und damit spezifisch mit der Insolvenz verbunden.451 Die insolvenzrechtliche Qualifikation führe zudem zu einer prozessualen Gleichbehandlung französischer und ausländischer Geschäftsleiter.452 Sie habe den weiteren Vorteil, Art 25 EG-InsVO zur Anwendung zu bringen.453 Die Haftung wegen fraudulent trading aus sec 213 Insolvency Act 1986 ist eine Betrugs- 87 haftung und nicht spezifisch insolvenzrechtlich.454 Dagegen ist die Haftung wegen wrongful trading aus sec 214 Insolvency Act 1986 im Ergebnis Insolvenzrecht, da sie vom Insolvenzverwalter geltend gemacht die Haftungssumme vergrößert und eine Weiterführung der illiquiden Gesellschaft verhindern soll.455 Eine Innenhaftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft zB aus § 826 BGB ist zivilrechtlicher Natur.456

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Marquardt/Hau RIW 1998, 441; Kuckertz, Der Haftungsdurchgriff auf ausländische Unternehmen und Geschäftsleiter nach französischem Recht (2002). Cass com Bull civ 2000 IV no 61 = D 2000, 241 = Dr sociétés 2000 § 89 mAnm Chaput = Bull Joly sociétés 2000, 600 mAnm Menjucq = RTD com 2000, 468 mAnm Vallens; Cass com Rev crit 94 (2005) 104, 105 mAnm Bureau = Petites affiches 8 juillet 2005, no 135 S 14 m krit Anm Henry = RTD com 2004, 601 mAnm Mascala = JClP (E) 2004, 1349 mAnm Reifegerste = Dr sociétés 2004 comm 211 mAnm Legros = RTD com 2004, 601 mAnm Monsala = JClP 2005 I 110 mAnm Fabries; dazu ua Vallens D 2004, 1706; Henry D 2004, 2145; Monsérié-Bon Bull Joly sociétés 2004 § 268 S 1350; ebenso MünchKommInsO/ Reinhart (2. Aufl 2008) Art 25 EG-InsVO Rn 5; Borges ZIP 2004, 733, 739 f; Habersack/Verse ZHR 168 (2004) 174, 207; Le Corre Rev soc 2004, 717, 718; Lienhard D 2005, 1553, 1554. Ebenroth/Kieser KTS 1988, 19, 41, 43; J Gruber EWS 1994, 190, 192; W Lüke FS Schütze (1999) 467, 478 f; Willemer 278–292 sowie Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 131. Martin-Serf Rev proc coll 2005, 149, 150. Zu dieser eingehend in deutscher Sprache Angermüller, Die persönliche Haftung von Unternehmensleitern, insbesondere Leitern juristischer Personen bei Insolvenz des Unternehmens nach dem französischen Insolvenzgesetz vom 13. Juli 1967 (1986); Zahn, Geschäftsleiterhaftung und Gläubigerschutz bei Kapitalgesellschaften in Frankreich (1986). EuGH Rs 133/78 Henri Gourdain/Franz Nadler EuGHE 1979, 733, 744 f Rn 5 f; ebenso OLG Hamm RIW 1994, 62; Junker RIW 1986, 345, 347. Mascala RTD com 2004, 601, 602; Reifegerste JClP (E) 2004, 1351, 1352. Vallens D 2004, 1796, 1797; Mascala RTD com 2004, 601, 602; Le Corre Rev soc 2004, 717, 719. Monsérié-Bon Bull Joly sociétés 2004, 1350, 1351–1354. Vallens D 2004, 1796, 1797; Monsérié-Bon Bull Joly sociétés 2004, 1350, 1354. Willemer 3. Teil B II 3a; anders obiter Oakley v Ultra Vehicle Design Ltd (in liquidation) (2005) ILPr 747, 761 (Ch D, Manchester Registry, Lloyd J). Höfling, Das englische internationale Gesellschaftsrecht (2002) 234; Borges ZIP 2004, 733, 739 f; Eidenmüller/Eidenmüller (Fn 276) § 9 Rn 32; Habersack/Verse ZHR 168 (2004) 174, 207; Schillig IPRax 2005, 208, 213; aA Rinne, Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen im deutschen Kollisions- und Sachrecht (1998) 299; Mock/Schildt ZInsO 2003, 396, 400; Schumann DB 2004, 743, 748; Willemer 302– 308. Osterloh-Konrad JZ 2014, 44, 46.

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88 Unter Governance-Gesichtspunkten erscheint eine möglichst weitgehend parallele Behand-

lung von Innen- und Außenhaftung vernünftig, da sie einander funktionell substituieren und alternative Wege zum letztlich selben Ziel sind,457 Handelnden Anreize zum Vermeiden von Haftung zu setzen. Soweit die Haftungsklagen spezifisch die Insolvenzantragspflicht sanktionieren und die Haftsumme der Masse zufließt, sollte man eine Haftung insolvenzrechtlich qualifizieren, auch wenn sie von einzelnen Gläubigern geltend gemacht werden können.458 Im Übrigen sind keine Insolvenzsachen andere Haftungsklagen von Gläubigern,459 sei es gegen Gesellschafter der insolventen Gesellschaft460 oder gegen Organpersonen,461 denn weder richten sie sich gegen den Insolvenzschuldner,462 noch führen sie der Masse etwas zu, um den spezifischen Insolvenzzweck zu fördern. Streitigkeiten zwischen Organpersonen in einer Gesellschaft in der Krise sind ebenfalls allgemeine Zivilsachen.463 Schadensersatzklagen wegen insolvenzwidriger Aktiengeschäfte zählen ebenfalls zu den Zivilsachen.464 d) Aussonderungs- und Absonderungsklagen 89 Aussonderungs- und Absonderungsklagen beruhen auf Rechten, die außerhalb der Insol-

venz entstanden sind, und gehören deshalb nicht unter Abs 2 lit b,465 zumal anderenfalls das Vertrauen auf die Geltung des weiteren Zuständigkeitskatalogs für normale Klagen gegenüber dem restriktiven Regime des Art 3 EG-InsVO enttäuscht würde.466 Gestützt wird dies dadurch, dass Artt 5, 7 EG-InsVO die dinglichen Rechte Dritter vom Insolvenzverfahren unberührt lassen.467 Zwar handelt es sich dabei um Kollisions-468 oder um Sachnormen,469 doch indiziert deren zumindest im Wege der Parallelwertung zu beachtende Qualifikationsentscheidung einen nicht-insolvenzrechtlichen Charakter jener Rechte, obwohl Artt 5, 7 457 458 459 460 461

462 463 464 465

466 467 468

469

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Siehe Osterloh-Konrad JZ 2014, 44, 46 f. Soeben Art 1 Brüssel Ia-VO Rn 74. Osterloh-Konrad JZ 2014, 44, 46. OLG Köln WM 2005, 612, 613; Magnus/Mankowski/Rogerson Art 1 Brussels I Regulation Rn 34. Grupo Torras SA and Torras Hostench London Ltd v Skeikh Fahad Mohammed Al-Sabah [1995] 1 Lloyd’s Rep 374, 400 (QBD, Mance J); Moss/Fletcher/Isaacs/Moss/T Smith (Fn 254) Rn 8.134. Mankowski RIW 2005, 561, 569. Choudhary v Bhattar [2009] ILPr 842, 852 (ChD, Judge D Donaldson QC). Choudhary v Bhatter [2010] ILPr 130 [32] (CA, per Sir John Chadwick). EuGH Rs C-292/08 German Graphics Graphische Maschinen GmbH/Alice van der Schee NZI 2009, 741, 743 Rn 32; Schlosser FS Weber (1975) 395, 409; Schlosser Rn 21; Martin-Serf Clunet 122 (1995) 31, 55 f; Geimer/Schütze/Safferling/Wolf (1997) Rn 19; Haubold IPRax 2002, 157, 159; Czernich/Tiefenthaler/ Kodek/Czernich Rn 19; Kropholler/von Hein Rn 37; Willemer 357–367; Mankowski NZI 2010, 508, 512; vgl auch BGE 125 III 108, 111; aA CA Douai Clunet 119 (1992) 187/190 obs Huet. Haubold IPRax 2002, 157, 163. Willemer 358 f. Dafür Prütting ZIP 1996, 1277, 1284; Flessner IPRax 1997, 1, 7; Flessner FS Ulrich Drobnig (1998) 277, 283; J Kemper ZIP 2001, 1609, 1615; K v Bismarck/Schümann-Kleber NZI 2005, 89, 92; K v Bismarck/ Schümann-Kleber NZI 2005, 147, 148 f. Dafür Leible/Staudinger KTS 2000, 533, 551; Huber ZZP 114 (2001) 133, 154; Liersch, Sicherungsrechte im Internationalen Insolvenzrecht (2001) 50 f, 63; Herchen ZInsO 2002, 345, 347 f; Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky/Duursma-Kepplinger (Fn 221) Art 5 EG-InsVO Rn 18; Naumann, Die Behandlung dinglicher Kreditsicherheiten und Eigentumsvorbehalte nach den Artikeln 5 und 7 EG-InsVO sowie nach autonomem deutschen Insolvenzkollisionsrecht (2004) 364.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

EG-InsVO auf der anderen Seite keine Begrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs der EG-InsVO darstellen.470 Die durch Eigentumsvorbehalt besicherte Kaufpreisforderung des Verkäufers ist freilich als solche eine normale Insolvenzforderung.471 e) Klagen auf Feststellung zur Insolvenztabelle Zweifelhaft ist die Einordnung von Klagen auf Feststellung einer Insolvenzforderung zur 90 Insolvenztabelle, zB nach §§ 179 ff. InsO.472 Einerseits gibt es einen spezifisch insolvenzrechtlichen Konnex und ein spezifisch insolvenzrechtliches Ziel. Insolvenzspezifisch sind vor allem die Rangfragen.473 Andererseits indiziert zB § 180 Abs 2 InsO, dass es sich im Kern um eigentlich „normale“ Feststellungsklagen handelt. Dem Gläubiger muss es gar nicht um den Rang zu schaffen sein, sondern nur um die Geltendmachung der Forderung. Indes bleiben Insolvenzforderungen spezifisch in den besonderen Kontext des Insolvenzverfahrens eingebunden, denn der jeweilige Gläubiger könnte sie gerade nicht in einem ganz „normalen“ Zivilprozess per Leistungsklage verfolgen. Letztlich spricht mehr für eine insolvenzrechtliche Qualifikation.474 Gleich zu behandeln ist jedenfalls der Streit, ob eine Forderung Masse- oder Insolvenzforderung ist.475 Insolvenzrechtlicher Natur sind dagegen Entscheidungen, die ein insolvenzbedingtes Erlöschen von Rechtsansprüchen aussprechen, denn sie ersetzen eine Restschuldbefreiung ex lege.476 Eine internrechtliche Zuweisung von Verfahren an das Insolvenzgericht macht diese Verfahren trotzdem nicht automatisch zu insolvenzrechtlichen.477 f) Internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Annexverfahren Soweit Einzelverfahren insolvenzrechtlich zu qualifizieren sind, ist die internationale Zu- 91 ständigkeit für solche Annexverfahren zu klären. Die EG-InsVO hält dafür unmittelbar keine Antwort parat. Denn Art 3 EG-InsVO regelt die internationale Zuständigkeit in seiner Kernaussage nur für die eigentlichen Insolvenzverfahren als Gesamt- und Kollektivverfahren, während Art 25 Abs 1 UAbs 2 EG-InsVO sich nur um die indirekte Anerkennungszuständigkeit bemüht.478 Dadurch entsteht eine Zuständigkeitslücke. Zum Füllen dieser Lücke gibt es vier miteinander konkurrierende Lösungsvorschläge: Erstens wird Art 3

470 471 472

473 474 475 476 477 478

Naumann (Fn 316) 131. Mankowski NZI 2008, 604, 606; Mankowski NZI 2010, 508, 512. Für Anwendung von Abs 2 lit b Schlosser FS W Weber (1975) 395, 408; Mankowski ZIP 1994, 1579, 1581; Trunk, Internationales Insolvenzrecht (1998) 212 f; Kropholler/von Hein Rn 37; M Stürner IPRax 2005, 416, 421; Willemer 3. Teil B IV sowie OLG Frankfurt RIW 2002, 148, 149. Dagegen CA Paris Clunet 119 (1992) 187/188 obs Huet; UBS AG v Omni Holding AG (in liquidation) (2000) 1 WLR 916, 923 (Ch D, Rimer J); Martin-Serf Clunet 122 (1995) 31, 55; Schlosser Rn 21; W Lüke FS Schütze (1999) 467, 483; Haubold IPRax 2002, 157, 163. Haubold IPRax 2002, 157, 163. Eingehend Willemer 328–347. Willemer 351–353; aA Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 132. Mankowski ZZP Int 4 (1999) 278, 287 f. Ebenroth/Kieser KTS 1988, 42; W Lüke FS Schütze (1999) 467, 477. BGH NJW 2003, 2916, 2917; W Lüke ZZP 111 (1998) 275, 291 f; Leible/Staudinger KTS 2000, 533, 566; Mörsdorf-Schulte IPRax 2004, 31, 33; Mankowski NZI 2003, 546; Mankowski RIW 2004, 587, 600.

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EG-InsVO direkt angewendet.479 Zweitens wird Art 3 EG-InsVO analog herangezogen.480 Drittens werden die Qualifikationen verschoben, so dass man im Ergebnis doch zur Anwendung der Brüssel Ia-VO gelangt und Abs 2 lit b eng konstruiert.481 Viertens wird auf nationales Recht zurückgegriffen.482 92 Der Verweisung auf nationales Recht wird entgegengehalten, sie verzichte auf Vereinheit-

lichung, sie könne eine vis attractiva concursus ins Spiel bringen, die nicht alle Staaten kennen, und sie könne Gerichtsstände wiederbeleben, gegen die sich das europäische Recht eigentlich sträube.483 Dieser Einwand ist jedoch zirkulär:484 Das europäische Recht beansprucht jedenfalls nicht ausdrücklich Geltung und enthält sich einer unmittelbaren Regelung. Dasselbe ist der Absichtserklärung aus ErwGr 4 EG-InsVO entgegenzuhalten, dass man einheitliche Zuständigkeitstatbestände wolle, um forum shopping zu verhindern.485 Ein 479

480

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483 484

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EuGH Rs C-339/07 Christopher Seagon als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Frick Teppichböden Supermärkte GmbH/Deko Marty Belgium NV EuGHE 2009 I 767 Rn 22 EuGH Rs C-213/10 F-Tex SIA/Lietuvos-Anglijos UAbsB „Jadecloud-Vilma“ RIW 2012, 394 Rn 27 = ZIP 2012, 1049 = EuZW 2912, 247 mAnm Sujecki; EuGH Rs C-328/12 Ralph Schmid als Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen von Aletta Zimmermann/Lilly Hertel RIW 2014, 134 Rn 30 = ZIP 2014, 181; BAGE 143, 129 = RIW 2013, 317; BGH RIW 2014, 452; BGH RIW 2014, 530, 531; BAG RIW 2014, 534, 535. Dafür Leipold FS Ishikawa (2001) 221, 235–239; Haubold IPRax 2002, 157, 161 f; Haubold, EuZW 2003, 703, 704; Duursma-Kepplinger in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO (2002) Art 25 EuInsVO Rn 36 f; Kranemann, Insolvenzanfechtung im deutschen Internationalen Insolvenzrecht und nach der Europäischen Insolvenzrechtsverordnung (2002) 191; Nerlich/Römermann/Mincke, InsO (Losebl 1999 ff) Art 25 EuInsVO Rn 5 (2003); Smid in: Smid, Deutsches und Europäisches Internationales Insolvenzrecht (2004) Art 25 EuInsVO Rn 10; Carstens, Die internationale Zuständigkeit im internationalen Insolvenzrecht (2005) 109 f; V Lorenz 114–129; M-P Weller ZHR 169 (2005) 570, 577; M Stürner, IPRax 2005, 416, 419; Geimer/Schütze/Haß/Herweg Art 3 EuInsVO Rn 27 (2005); Kübler/Prütting/Bork/ Kemper, InsO (Losebl 1998 ff) Art 3 EuInsVO Rn 10 f (2004); Strobel 115; Cranshaw, Einflüsse des Europäischen Rechts auf das Insolvenzverfahren (2006) 1710 f; Willemer 202–206; Paulus ZInsO 2006, 295, 298; Paulus, EuInsVO (4. Aufl 2013) Art 25 EuInsVO Rn 21; Ringe ZInsO 2006, 700, 701; Hinkel/ Flitsch EWiR Art 3 EuInsVO 5/06, 237, 238; S Schilling/J Schmidt DZWIR 2006, 219; Mankowski/Willemer NZI 2006, 650; Mankowski/Willemer, RIW 2009, 669, 671 f; Adolphsen in: Bork, Handbuch der Insolvenzanfechtung (2006) Kap 20 Rn 75–78; Kindler, in: Münchener Kommentar zum BGB, Bd XI: IntWiR (4. Aufl 2006) IntInsR Rn 385; Pannen, in: Pannen, EuInsVO (2007) Art 3 EuInsVO Rn 103; Pannen/Riedemann, ebd, Art 25 EuInsVO Rn 23 f; Sangiovanni Fallimento 2007, 933, 934–936; M Zeuner/Elsner DZWIR 2008, 1, 6; Stephan, in: Heidelberger Kommentar zur InsO (7. Aufl 2014) Art 3 EuInsVO Rn 13; Undritz, in: Hamburger Kommentar zur InsO (5. Aufl 2014) Art 13 EuInsVO Rn 10. Dafür OLG Frankfurt ZIP 2006, 769, 771; G C Schwarz NZG 2002, 290, 294; Schlosser Rn 21a, 21e; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 130; MünchKommInsO/Reinhart (3. Aufl 2013) Art 25 EG-InsVO Rn 7; Thole ZIP 2006, 1383, 1385–1387; Dutta (2008) LMCLQ 88, 94 f sowie Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 17. Dafür zB W Lüke FS Schütze (1999) 467, 482; Leible/A Staudinger KTS 2000, 533, 560; Herchen, Das Übereinkommen über Insolvenzverfahren der Mitgliedstaaten der Europäischen Union vom 23.11.1995 (2000) 228 f; Herchen ZInsO 2004, 761, 765; Oberhammer ÖBA 2002, 698, 706 f; Burgstaller/Neumayr/ Burgstaller Rn 15; Burgstaller/Neumayr/Kodek Art 25 EG-InsVO Rn 15–17; Schack Rn 1083; MörsdorfSchulte IPRax 2004, 31, 36; L Fuchs ÖJZ 2005, 624, 626. Leipold FS Akira Ishikawa (2001) 221, 225–227; Thole ZIP 2006, 1383, 1386. Vgl auch Willemer 63 f, die genau umgekehrt die Gefahr negativer Kompetenzkonflikte sieht.

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Art 1 Brüssel Ia-VO

bloßer Regelungswille reicht nicht, wenn ihm keine Regelung nachfolgt. Das Unionsrecht mag eine systemwidrige Lücke enthalten,486 aber es enthält jedenfalls keine echte Regelung expressis verbis. Ob dies aus Versehen geschehen ist,487 lässt sich nicht sicher feststellen. Eine Verweisung nur auf Attraktivzuständigkeiten488 ließe die Mitgliedstaaten durch die Ausgestaltung ihres nationalen Rechts mittelbar über den Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO entscheiden und provozierte eine uneinheitliche Ausgestaltung der Brüssel Ia-VO.489 Eine Analogie zu Art 3 EG-InsVO griffe nicht unzulässig in Regelungskompetenzen der Mitgliedstaaten ein.490 Eine Rechtfertigung für die Analogie zu Art 3 EG-InsVO wird in ErwGr 6 EG-InsVO 93 gesehen, dem zu entnehmen sei, dass man auch die internationale Zuständigkeit für Annexverfahren regeln wollte.491 Jedoch ist eine solche Regelung gerade nicht, zumindest nicht ausdrücklich erfolgt. Der Regelungsabsicht folgte keine Ausführung. Eine Analogie spinnt den Willen zur Regelung erheblich weiter und füllt ihn zugleich in einer Weise aus, wie er so nicht verwirklicht wurde. Ein besseres Argument ist, dass Art 25 Abs 1 UAbs 3 EG-InsVO für Sicherungsmaßnahmen auf Art 25 Abs 1 UAbs 1 verweist und dabei das Gericht der Verfahrenseröffnung meint.492 Nur eine gemeinschaftseinheitliche Regelung rechtfertige den Verzicht auf die Überprüfung der indirekten Anerkennungszuständigkeit.493 Dem steht wiederum entgegen, dass Art 18 Abs 2 S 2 EG-InsVO eher gegen eine umfassende Zuständigkeit im Insolvenzstaat spricht.494 Die Qualifikation zu ändern und Abs 2 lit b enger zu verstehen als zuvor Art 1 Abs 2 Nr 2 94 EuGVÜ wäre ein Bruch. Er bedürfte besonderer Rechtfertigung, die nicht ersichtlich ist.495 Im Gegenteil ließe sich ein solcher Bruch kaum damit vereinbaren, dass Art 25 Abs 1 UAbs 2 und ErwGr 6 EG-InsVO bewusst die Formulierung des EuGH zur Umschreibung des Art 1 Abs 2 Nr 2 EuGVÜ aufgreifen.496 Zudem veränderte sich die relative Bedeutung der Ausnahme trotz unverändertem Wortlaut.497 Die Brüssel Ia-VO wurde nach der EG-InsVO geschaffen. Man hätte also reagieren und Abs 2 lit b enger formulieren können, wenn man dies in Reaktion auf durch die EG-InsVO verschobene Gewichte gewollt hätte. Schließlich bliebe unklar, welchen Sinn Art 25 Abs 1 UAbs 2 EG-InsVO bei weiter Ausdehnung der Brüssel Ia-VO überhaupt noch haben sollte.498 Man würde zudem Zuständigkeits- und 485 486 487 488

489 490 491 492 493 494 495 496 497 498

Gegen M Stürner IPRax 2005, 416, 417. Schack Rn 1083; Kropholler/von Hein Rn 36. So Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky/Duursma-Kepplinger (Fn 221) Art 25 EG-InsVO Rn 36. Dafür Mörsdorf-Schulte IPRax 2004, 31, 36; Oberhammer ZInsO 2004, 761, 766. Vgl auch Dutta [208] LMCLQ 88, 90 f. Haubold EuZW 2003, 703, 704; Willemer 76 f. Entgegen Thole ZIP 2006, 1383, 1386 sowie Oberhammer ÖBA 2002, 698, 707. Leipold FS Ishikawa (2001) 221, 234 f. Leipold FS Ishikawa (2001) 221, 235 f. Willemer 74–76. Mörsdorf-Schulte IPRax 2004, 31, 36. Dagegen aber V Lorenz 82; Willemer 93 f. Ähnlich Kropholler/von Hein Rn 36. Erläuternder Bericht Virgós/Schmit zum EuInsÜ (Fn 231) Nr 179 und oben Art 1 Brüssel Ia-VO Rn 67. Mörsdorf-Schulte IPRax 2004, 31, 35. Haubold EuZW 2003, 703, 704; Stürner IPRax 2005, 416, 418; Willemer 85–90. Siehe auch die Divergenz zwischen OLG Frankfurt ZIP 2006, 769, 770 und Thole ZIP 2006, 1383, 1387.

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Anerkennungstatbeständen der Brüssel Ia-VO eine unterschiedliche Reichweite im Umfeld einer Insolvenz beimessen.499 Genetische Unterstützung durch den Wegfall der vis attractiva concursus, wie sie in Art 15 Entwurf 1980 bzw Revidierter Entwurf 1984 zum EuInsÜ noch vorgesehen war, erfährt die Umqualifikation auch nicht,500 da die Auslegungsweiche zu Art 1 Abs 2 Nr 2 EuGVÜ nicht an Hand dieser Entwürfe gestellt wurde.501 4. Soziale Sicherheit (Abs 2 lit c) 95 Der Ausschluss von Streitigkeiten der sozialen Sicherheit geht darauf zurück, dass solche

Streitigkeiten in vielen Mitgliedstaaten öffentlichrechtlich behandelt werden.502 Außerdem handelt es sich um einen besonders sensiblen und politisch brisanten Bereich.503 Der Begriff der sozialen Sicherheit rekurriert nicht auf nationales Recht, sondern bedient sich europäisch-autonomer Maßstäbe,504 lehnt sich an Art 48 AEUV wie zuvor an Artt 42, 137 Abs 3 EGV und stimmt mit jenem zuerst des Art 4 VO (EWG) Nr 1408/71, sodann des Art 3 VO (EG) Nr 883/2004,505 überein.506 Ihm unterfallen ausschließlich Angelegenheiten, welche unmittelbar die Beziehung eines Systems der sozialen Sicherheit (Art 3 Abs 2 VO (EG) Nr 883/2004) zu den angeschlossenen Arbeitnehmern und Arbeitgebern betreffen.507 Er umfasst:508 ärztliche Behandlung; Krankengeld; Leistungen einer Mutterschafts-, Invalidenoder Altersversicherung, an Hinterbliebene, bei Arbeitsunfällen, Berufskrankheiten oder Arbeitslosigkeit; Beihilfen. Dagegen fallen Einkommensverluste bei witterungsbedingtem Arbeitsunfall oder Ansprüche auf Sondervergütungen zu Weihnachten und im Urlaub nicht darunter, also nicht die von der Sozialkasse des Baugewerbes in Deutschland gewährten Leistungen.509 96 Abs 2 lit c meint zuvörderst510 Streitigkeiten zwischen dem Träger der Sozialversicherung

und dem Berechtigten.511 Ansprüche auf Rückgewähr solcher sozialen Leistungen betreffen ebenfalls die soziale Sicherheit.512 Hier färbt der Hinweg auf den Rückweg ab. Eine weitere

499 500 501 502 503 504 505

506

507 508 509 510 511 512

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Willemer 85 f. So aber MünchKommInsO/Reinhart (3. Aufl 2013) Art 25 EG-InsVO Rn 7. V Lorenz 71 f. Schlosser-Bericht Nr 60; Trenk-Hinterberger EuLF 2003, 87, 89. Haas ZZP 108 (1995) 219, 223. Siehe nur VG Düsseldorf IPRspr 2011 Nr 240 S 616. VO (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl EU 2004 L 166/1; dazu ua E Eichenhofer JZ 2005, 558. EuGH Rs C-271/00 Gemeente Steenbergen/Luc Baten EuGHE 2002 I 10489, 10523 Rn 43–45; BAGE 127, 111; BAG AP Nr 340 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; Rauscher ZZP Int 8 (2002) 324, 328; Polak Ars Aequi 2003, 676, 683; P Rodière RTD eur 2003, 529, 531 f; Martiny IPRax 2004, 195, 202; Layton/Mercer Rn 12.042; Kropholler/von Hein Rn 39; E Eichenhofer IPRax 2008, 109, 110; Hess § 6 Rn 22; Ulrici (Fn 196), 19, 34. Ulrici (Fn 196), 19, 34. Kropholler/von Hein Rn 38; E Eichenhofer IPRax 2008, 109, 110; Ulrici (Fn 196), 19, 34. E Eichenhofer IPRax 2008, 109, 110. Im Ergebnis ebenso Hessisches LAG IPRax 2008, 131 f. Vgl aber auch Art 1 Brüssel I-VO Rn 30. Martiny IPRax 2004, 195, 202 sowie Hessisches LAG IPRax 2008, 131 f. BSGE 54, 250, 253; OLG Köln EuZW 1991, 64; STJ Cataluña Span Yb Int L XIII (2007), 278, 279;

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

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Auslegungshilfe soll das Übereinkommen Nr 102 der Internationalen Arbeitsorganisation über die Mindestnormen der sozialen Sicherheit513 geben können.514 Abs 2 lit c erfasst keine Regressklagen von Sozialversicherungsträgern gegen Dritte aus 97 eigenem oder übergegangenem Recht, denn diese liegen außerhalb der Artt 1 VO (EG) Nr 883/2004; 4 VO (EWG) Nr 1408/71.515 Ein Zweifelsmoment besteht darin, dass insoweit Missbrauchsbekämpfungsanreize vermittelt werden und erfolgreiche Regresse zur Refinanzierung der Sozialkassen beitragen. Öffentlichrechtliche Sonderrechte jedenfalls, bei denen der Sozialversicherungsträger größere Rechte hat als sie ein beliebiger Privater hätte, können zur Unanwendbarkeit der Brüssel Ia-VO führen; der richtige Ansatz erfolgt dann allerdings beim Begriff der Zivilsache, nicht bei jenem der sozialen Sicherheit.516 Prätendentenstreitigkeiten, welchem von mehreren Anspruchsprätendenten denn ein be- 98 stimmter Anspruch gegen einen Sozialversicherungsträger zustehe, fallen wiederum nicht in den Ausnahmebereich.517 Auch der Versorgungsausgleich ist daher keine Streitigkeit im hier gemeinten Bereich der sozialen Sicherheit.518 Unter Abs 2 lit c fällt die Klage eines Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber auf Zahlung 99 von Beiträgen an einen Sozialversicherungsträger.519 Dagegen werden sonstige Ansprüche zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer von der Brüssel Ia-VO erfasst, wie die bloße Existenz der Artt 20–23 belegt.520 Insbesondere haben Ansprüche gegen den Arbeitgeber aus Arbeitsunfällen, auf Urlaubsgeld oder besondere Entschädigungen oder gegen andere Arbeitnehmer arbeitsrechtlichen Charakter,521 ebenso – trotz der Verzahnung mit der Krankenversicherung – Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall;522 sie alle werden von der Brüssel Ia-VO erfasst. Gleiches gilt für Regressklagen des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer wegen Beitragsnachforderungen seitens des Sozialversicherungsträgers523

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Rauscher ZZP Int 8 (2002) 324, 328; Kropholler/von Hein Rn 40; offen lassend VG Düsseldorf IPRspr 2011 Nr 240 S 616 f. BGBl 1957 II 1321. Jenard-Bericht 16 f; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 138; E Eichenhofer IPRax 2008, 109, 110. EuGH Rs C-271/00 Gemeente Steenbergen/Luc Baten EuGHE 2002 I 10489, 10520 Rn 34, 10523 f Rn 46– 48; Jenard-Bericht Art 1 EuGVÜ Anm IV C; Schlosser-Bericht Nr 60; TGI Marseille Rev dr fr comm 1979, 31; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 143 mwN; Trenk-Hinterberger EuLF 2003, 87, 90; Alvarez González La Ley 5750 (31.3.2003) 1, 2 f; siehe auch VG Düsseldorf IPRspr 2011 Nr 240 S 616.2 f. EuGH Rs C-271/00 Gemeente Steenbergen/Luc Baten EuGHE 2002 I 10489, 10521 Rn 36 f. Hoge Raad Ned Jur 1979 Nr 399; Basedow in: Max-Planck-Institut (Hrsg), Hdb IZVR I Kap I Rn 114. Offen östOGH SZ 72/80 S 516. Cassaz NSW I-1.1 B-6; Rb’s Hertogenbosch Ned Jur 1982 Nr 99 mAnm Schultsz; Geimer/Schütze/ Geimer, EuZVR Rn 140; Kropholler/von Hein Rn 38 f mwN; Schlosser Rn 22; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 19. Siehe nur Rel Porto Col Jur 1995 III 229, 230. Trib trav Liège J trib 1980, 174; Schlosser Rn 22; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 19; vgl auch Rel Porto Rev Fac Dir Univ Lisboa 1994, 469, 471; Moura Vicente Rev Fac Dir Univ Lisboa 1994, 461/472, 478 f. Junker ZZP Int 3 (1998) 179, 183. Birk RdA 1983, 143, 147; Junker ZZP Int 3 (1998) 179, 183.

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und Klagen auf Zahlung einer Abfindung aus Anlass des Ausscheidens, auch wenn diese dazu verwendet werden soll, den Arbeitnehmer abzusichern.524 100 Klagen der Sozialversicherungsträger gegen die Beitragspflichtigen auf Beitragszahlung

(auch gegen selbstständige oder scheinselbstständige Personen) gehören zur sozialen Sicherheit,525 sind aber vorab daraufhin abzuklären, ob sie überhaupt Zivilsache sind. Den Bereich der sozialen Sicherheit auf Streitigkeit der Sozialkassen mit den Berechtigten zu begrenzen526 wäre funktionell zu eng. Vielmehr sollten darunter auch solche Streitigkeiten erfasst sein, in denen die Sozialkassen privatrechtlich gegen Verpflichtete vorgehen. Soweit die Sozialkassen freilich ihnen gesetzlich als delegierten Hoheitsträgern eingeräumte Sonderrechte wahrnehmen, fehlt es bereits am Charakter als Zivilsache. Dagegen sind Beitragsklagen gemeinsamer Einrichtungen von Tarifparteien zur Sicherung von Urlaubsansprüchen keine Frage der sozialen Sicherheit, zumal weil sie von Art 4 VO (EWG) Nr 1408/71 nicht erfasst sind.527 101 Die private Krankenversicherung und die private Berufsunfähigkeitsversicherung zählen

ebenfalls nicht zur sozialen Sicherheit.528 Vielmehr fallen sie in den Bereich des Versicherungsvertragsrechts und damit sachlich unter Artt 8–14. 5. Schiedsgerichtsbarkeit (Abs 2 lit d) 102 Abs 2 lit d nimmt die Schiedsgerichtsbarkeit vom Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO

wie zuvor von jenem der Brüssel Ia-VO aus. Dies geschieht wesentlich529 mit Rücksicht auf die hier bereits bestehenden und hoch bewährten schiedsrechtlichen Übereinkommen UNÜ und EÜ.530 Entsprechend ist die Reichweite von lit d in Abstimmung mit jenen Abkommen zu treffen: Nur was nicht unter diese fällt, regiert die Brüssel Ia-VO.531 Allerdings kann dies nicht mehr als eine Faustformel sein, zumal angesichts der Günstigkeitsklausel in Art VII UNÜ532 und des nicht umfassenden sachlichen Regelungsanspruchs, ja der Lückenhaftigkeit des UNÜ.533 Eine abschließende ratio unterlegt der Blick auf EÜ und UNÜ Abs 2 lit d jedenfalls nicht. Vielmehr passte ein Instrument über Zuständigkeit und Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen nicht recht, um sich schieds524 525

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Birk RdA 1983, 143, 147; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 140. Layton/Mercer Rn 12.043. AA Hessisches LAG 24.4.2001 – 15/10 Sa 881/00; Hessisches LAG IPRax 2008, 131 f. So Hessisches LAG IPRax 2008, 131. BAG AP Nr 340 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 21. Zur Genese des Art 1 Abs 2 Nr 4 EuGVÜ und der Rücksicht auf seinerzeitige EWG-Projekte im Schiedsbereich van Houtte (2005) 21 Arb Int 509, 510 f. Siehe nur Trib Sup Span Yb Int L XIII (2007), 288, 293 f; B Audit Clunet 136 (2009) 1285, 1295; Domej FS Gottwald (2014) 97 (97). EuGH Rs C-190/89 Marc Rich and Co. AG/Società Italiana Impianti PA EuGHE 1991 I 3855, 3900 f Rn 18; Jenard-Bericht 13; GA Léger EuGHE 1998 I 7093, 7104 f Nr 51–53; Lexmar Corp v Nordisk Skibsrederforeniging [1997] 1 Lloyd’s Rep 289, 292 (QBD, Colman J); Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010) 1, 23; Mankowski 2010 IACPIL 31, 65 sowie Salerno Riv dir int 2013, 1146, 1170 f. Siehe M-L Niboyet Rev arb 2012, 571, 585. Ambrose (2003) 19 Arb Int 3, 12 f; Fasching/Konecny/Kodek Rn 163.

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rechtlicher Fragen en detail anzunehmen.534 Solche schiedsrechtlichen Fragen waren auch Gegenstand eines nie in Kraft getretenen Europäischen Übereinkommens,535 das EÜ und UNÜ gerade ergänzen sollte. Verschiedentlich hat es Anstöße gegeben, schiedsrechtliche Fragen auf europäischer Ebene 103 zu regeln.536 Abs 2 lit d jedenfalls ist sehr schlank und nicht eindeutig formuliert.537 Die Chance, ihn bereits bei Schaffung der Brüssel I-VO zu präzisieren, wurde leider nicht genutzt.538 Auch im Revisionsprozess zur Brüssel Ia-VO blieb der Wortlaut des Normtexts in Abs 2 lit d letztlich unverändert.539 Die Regelung ist imperfekt, weil sie nicht positiv regelt, was mit Blick auf den Einfluss von Schiedsverfahren auf solche Verfahren geschehen solle, die im sachlichen Anwendungsbereich der VO verbleiben.540 Im Prinzip sollte die Ausnahme jede Art privater Schiedsgerichtsbarkeit, also sowohl die nationale als auch die internationale Schiedsgerichtsbarkeit,541 erfassen. a) Hintergrund in der Entstehungsgeschichte Der Revisionsprozess vor der Brüssel Ia-VO brachte indes eine heftige rechtspolitische 104 Debatte mit sich, selbst zwischen den Unionsorganen.542 Die arbitration community erregte sich insbesondere über die West Tankers-Entscheidung543 des EuGH, die anti-suit injunctions gegen schiedsabredewidrige Gerichtsverfahren in anderen Mitgliedstaaten untersagte. Sie brachte sich massiv ein. Zuvörderst galt dies für die arbitration community am Schiedsplatz London, aber auch die französische und die deutsche Schiedsszene brachten ihre Interessen deutlich zu Gehör. Zu keiner anderen Frage des Anwendungsbereichs kulminierte der Kampf der Interessen und der Meinungen gleichermaßen.544 Die arbitration community war sehr daran interessiert, ihre Welt so weit zu separieren und ihren eigenen Regeln unterworfen zu halten wie möglich. Man konnte einen veritablen Kulturkampf

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Radicati di Brozolo (2011) 7 JPrIL 423, 425. European Convention Providing a Uniform Law on Arbitration, done at Strasbourg, 20 January 1966, ETS No 56. Gómez Jene IPRax 2005, 84, 91 f. P Mayer Rev crit dip 82 (1993) 316; Hau GPR 2005, 143, 145. Muir Watt Rev crit dip 90 (2001) 174, 175; Für eine gänzliche Abschaffung de regulatione ferenda van Houtte (2005) 21 Arb Int 509, 518 mit weiteren Gesetzgebungsvorschlägen 518–521 (Formulierung von Schiedsverfahren als ausschließliche Zuständigkeit; Schriftlichkeitserfordernis für Schiedsklauseln in Art 23; zusätzlicher Art 34 Nr 5). Siehe nur Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 489 f; Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 6. P Mayer Rev crit dip 82 (1993) 310; Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 14. Fragend Salerno Riv dir int 2013, 1146, 1163. Zum Ablauf Rasia Riv trim dir proc civ 2014, 193, 200–203. van Houtte (2005) 21 Arb Int 509, 518. Ihren Höhepunkt erreichte die Auseinandersetzung mit Hess Guest Editorial http://conflictoflaws.net/20 10/guest-editorial-hess-should-arbitration-and-european-procedural-law-be-separated-or-coordinated; Hess A Short Recation to Alexis Mourre http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2010/03/12/a-short-reac tion-to-alexis-mourre einerseits und Mourre, „Circulez, il n’y a rien à voir“ – A Response to Professor Hess http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2010/03/03 andererseits. Siehe außerdem Kessedjian Rev arb 2009, 669; Vagenheim ASA Bull 2009, 588; Draetta/Santini Dir comm int 2009, 547; Radicati di Brozolo IPRax 2010, 121; Cox TBH 2009, 1018; Christian Koller JbZVR 2010, 177.

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konstatieren.545 Nur vereinzelt wurde zugestanden, dass West Tankers aus der eigenen Logik der Brüssel I-VO heraus stringent und sinnvoll war.546 105 Das Spektrum unterbreiteter Vorschläge war extrem weit: Es reichte von einer Ausdehnung

der Schiedsausnahme auf alle auch nur schiedsbezogenen Verfahren547 im einen Extrem über eine Ablehnung jeglicher Änderungen548 bis zur Einbeziehung der Schiedsgerichtsbarkeit in das Brüssel Ia-System, vielleicht sogar mit EU-Regeln über die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen,549 im anderen Extrem.550 Letzteres stieß auf erbitterten Widerstand der internationalen Schiedsszene.551 Dazwischen lagen insbesondere Vorschläge, die schiedsbezogene Ausnahme vom sachlichen Anwendungsbereich des europäischen Regimes präziser zu formulieren und die ausgenommenen Gegenstände einzeln aufzuführen,552 außerdem Gedanken, die Schiedsausnahme teilweise abzuschaffen und in diesem Umfang Schiedsfragen in der Verordnung selbst zu regeln oder alternativ ad hocInstrumente zur Harmonisierung zu erlassen.553 106 Erhebliches Aufsehen und erregte Diskussionen554 löste insbesondere ein Vorschlag des

Heidelberg Report aus, den seinerzeitigen Art 22 Brüssel Ia-VO um eine Nr 6 für eine ausschließliche Kompetenz der Gerichte am vereinbarten Schiedsort zu erweitern.555 Vorteil wäre gewesen, den starken Schutz auszulösen, welche die ausschließliche Zuständigkeit im Brüssel Ia-System genießt, und eine effektive Sperre gegen Interventionen anderer Gerichte zu errichten. Es hätte widergespiegelt, was in der Schiedswelt als juge d’appui bekannt geworden ist.556 Gerichte, die Hilfsmaßnahmen erlassen, sind und bleiben staatliche Gerichte. Jede Ablehnung, die sich auf eine angebliche Denationalisierung von Schiedsverfahren stützt,557 geht in diesem Punkt fehl.558 Fehl ging erst recht der Einwurf, es sei nicht Sache 545 546 547 548 549 550

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Treffend Briggs [2011] LMCLQ 157, 165. Bermann (2012) 29 Arb Int 403; Gustaf Möller Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 373, 377. Skizziert von Radicati di Brozolo (2011) 7 JPrIL 423, 430–432. Skizziert von Radicati di Brozolo (2011) 7 JPrIL 423, 435. So Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses ABl EU 2011 C 218/78 Nr 4. 5. 1. van Houtte (1993) 9 Arb Int 85; van Houtte, (2005) 21 Arb Int 509; Besson Études Poudret (1999) 329; van Haersolte-van Hof /van Houtte J Int Arb 18 (2001) 27; van Haersolte-van Hof NTER 2009, 161, 163 f. Siehe zB Paulsson Stockholm Arb Rev 2 (2008), 18 f sowie schon International Bar Association 10 BLI 302, 310 f (2009). Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010), 1, 23; Magnus/Mankowski ZvglRWiss 10 (2011) 252, 256; Mankowski IGKK/IACPIL 1 (2010), 31, 65 f. Siehe Radicati di Brozolo Riv arb 2011, 187, 195. Gipfelnd in Hess, Guest Editorial http://conflictoflaws.net/2010/guest-editorial-hess-should-arbitrationand-european-procedural-law-be-separated-or-coordinated; Hess, http://kluwerarbitrationblog.com/bl og/2010/03/12/a-short-reaction-to-alexis-mourre einerseits und Mourre, „Circulez, il n’y a rien à voir!“ – A Response to Professor Hess http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2010/03/03 andererseits. Siehe auch Radicati di Brozolo (2011) 7 JPrIL 423, 433 f. Heidelberg Report/Hess Rn 130 f; Lazić, NIPR 2009, 130, 137. van Houtte (2005) 21 Arb Int 509, 518; Schlosser SchiedsVZ 2009, 129, 130. Vgl Mourre, „Circulez, il n’y a rien à voir!“ – A Response to Professor Hess http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2010/03/03 einerseits und Hess, http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2010/03/12/a-short-reaction-to-alexis-mourre sub 4 andererseits. Siehe Groupe de travail et resolution d’ICC France sur l’application à l’arbitrage du rapport relative à

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der EU, sondern der stakeholders des Schiedsmarkts, eine konsistente Regel über gerichtliche Zuständigkeiten mit Bezug auf Schiedsverfahren zu entwickeln.559 Private können niemals Regeln über die Zuständigkeit staatlicher Gerichte erlassen.560 Eine ausschließliche Zuständigkeit in einem Art 22 Nr 6, jedenfalls des Zuschnitts wie im 107 Heidelberg Report vorgeschlagen, hätte viele Fragen und Probleme aufgeworfen. Zweitens hätte sie einer Definition von „Sitz des Schiedsgerichts“ bedurft. Drittens hätte sie einer Klarstellung bedurft, dass sie sich nicht bezieht auf Beweisverfahren, welche staatliche Gerichte im Auftrag von Schiedsgerichten durchführen. Für die Beweishilfe ist es absolut notwendig, dass Verfahren überall dort durchgeführt werden können, wo Beweismittel belegen sind. Viertens müsste eine konsequente Anwendung der Doktrin von der Kompetenz-Kompetenz dazu führen, dass kein staatliches Gericht eine ausschließliche Zuständigkeit für die Entscheidung über die Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen besitzen darf. Wenn überhaupt, so dürfte allenfalls das Schiedsgericht selber ausschließlich sein. Einem staatlichen Gericht eine ausschließliche Zuständigkeit in diesem Punkt zu geben würde mit einem Fundament des Schiedsrechts kollidieren.561 Eine ausschließliche Zuständigkeit für die Entscheidung über die Wirksamkeit der Schiedsabrede würde sich an Art II (3) UNÜ brechen.562 Fünftens sollte man rein unterstützende Maßnahmen, mesures d’appui,563 nicht unter eine ausschließliche Zuständigkeit ziehen. Wieder gilt: Unterstützung wird lokal benötigt und am besten lokal gewährt; die beste Unterstützung ist die Unterstützung vor Ort, wo man sie braucht.564 Für rein unterstützende Maßnahmen sollten also auch Gerichte außerhalb des Sitzstaates des Schiedsgerichts zuständig bleiben. Sechstens sollte der Einwand des Beklagten, dass eine Schiedsvereinbarung bestehe, dem mit 108 der Klage befassten Gericht nicht automatisch die Zuständigkeit rauben können. Verteidigungseinwände dürfen nicht über die Zuständigkeit entscheiden. Was bei Art 22 Nr 4 Brüssel I-VO falsch war,565 wäre bei einem neuen Art 24 Nr 6 gleichermaßen falsch. Hätte es einen Art 24 Nr 6 nach Heidelberger Vorschlag gegeben, so hätte derjenige, der die Schiedseinrede erhebt, die Schlacht um das Forum jedenfalls vorläufig gewonnen und hätte damit einen extrem wertvollen bargaining chip. Man versetze sich in die Lage desjenigen, der vom Nichtbestehen einer Schiedsvereinbarung ausgeht und deshalb ganz konsequent

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l’application du Règlement de Bruxelles I dans les États Membres de l’Union Européenne Cah arb 3/2008, 20; Barreau de Paris Cah arb 3/2008, 28; Lazaroff Cah arb 2008/2 Editorial; Draetta/Santini Dir comm int 2009, 547, 553. Schlosser SchiedsVZ 2009, 129, 131 f. Meidanis/Giannakoulias (2009) 46 CMLRev 1709, 1723 f. Ähnlich Cox TBH 2009, 1018, 1020. Siehe Danov Comment no. 2 in Hess on West Tankers http://conflictoflaws.net/2009/west-tankers-online -symposium. Vgl auch Cox TBH 2009, 1018, 1022 f. Optimistischer insoweit Radicati di Brozolo IPRax 2010, 121, 126. Siehe Quinoñes Comment no. 7 in Hess on West Tankers http://conflictoflaws.net/2009/west-tankers-onl ine-symposium; Danov Comment no. 8 in Hess on West Tankers http://conflictoflaws.net/2009/west-tan kers-online-symposium; Cox TBH 2009, 1018, 1021. Rechtsvergleichender Überblick (Deutschland, Österreich, Großbritannien, Schweiz, Frankreich, USA) bei Steinbrück, Die Unterstützung ausländischer Schiedsverfahren durch staatliche Gerichte (2009). Cachard Mélanges Bernard Gross (2009) 347, 364 f. Vorauflage Art 22 Brüssel I-VO Rn 47–47i (Mankowski).

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vor einem staatlichen Gericht klagen will. Gäbe es eine ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte am Sitz des Schiedsgerichts für die Entscheidung über Bestehen und Gültigkeit einer Schiedsvereinbarung, so müsste der Klagwillige zuerst dort klagen und zwar, indem er eine negative Feststellungsklage erhebt. Erst nach Obsiegen dort könnte er in einem zweiten Schritt vor einem in der Sache zuständigen Gericht die Klage in der Hauptsache erheben. Denn der vorgeschlagene Art 22 Nr 6 hätte die Gerichte am Sitz des Schiedsgerichts keineswegs auch mit einer Zuständigkeit für eine Klaghauptsache ausgestattet. Daraus drohten sich ausgesprochen ernsthafte Schwierigkeiten, Verjährungs- oder Ausschlussfristen einzuhalten, zu ergeben. Siebtens wäre eine ausschließliche Zuständigkeit sehr schwierig zu handhaben, wenn die Parteien sich auf unterschiedliche Schiedsvereinbarungen berufen, also jede Partei eine Schiedsvereinbarung zu ihren Gunsten reklamiert. Insgesamt durfte man sich nicht zu ausschließlich auf die Probleme, Schiedsabreden durchzusetzen und gegen fraudulöse Klagen zu verteidigen, konzentrieren. Auch der umgekehrte Fall, dass eine Schiedsabrede fraudulös behauptet wird, ist nicht aus den Augen verlieren. 109 Die Kommission griff – nach massivem Gegenwind aus der Schiedsszene566 – den Heidel-

berger Vorschlag nicht auf. Vielmehr setzte sie eine spezielle Expertengruppe für das Verhältnis von Brüssel Ia-System und Schiedsgerichtsbarkeit ein, deren Mitglieder ihren persönlichen Hintergrund in der Schiedsgerichtsbarkeit hatten.567 In der Folge versuchte die Kommission, getreu den Vorschlägen dieser Expertengruppe568 als Kompromiss569 Abhilfe über spezielle Litispendenzregeln zu schaffen. Die Expertengruppe brachte auch das endgültige Aus für den Heidelberger Vorschlag570 und führte zu einer Mittellösung.571 110 Art 29 Abs 4 Vorschlag fasste – als einzige spezifisch schiedsbezogene Regelung im ganzen,

insoweit minimalinvasiven572 Vorschlag573 – eine lis pendens-Regelung für den Konflikt zwischen Schieds- und staatlichen Gerichtsverfahren ins Auge. Darin spiegelte sich moderater Reformwille574 mit Augenmaß. Sein UAbs 1 besagte, dass Gerichte eines anderen Mitgliedstaates vor ihnen anhängige Schiedsverfahren auszusetzen hatten, wenn der vereinbarte Schiedsort in einem Mitgliedstaat liegt und die Gerichte dieses Mitgliedstaats oder das Schiedsgericht angerufen wurden, um als Haupt- oder Vorfrage festzustellen, ob die Schiedsabrede wirksam ist. UAbs 2 stellt es dem nationalen Recht des Zweitstaates frei, an die Stelle der bloßen Aussetzung die Unzuständigerklärung als Rechtsfolge zu setzen. Ein unionsrechtliches Gebot, sich im Zweitstaat für unzuständig zu erklären, wollte UAbs 3, wenn Bestehen, Gültigkeit und Wirkungen der Schiedsabrede im Sitzstaat des Schiedsgerichts festgestellt wurden. Nach UAbs 4 sollten UAbs 1–3 nicht gelten, wenn das Verfahren

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ZB IBA Arbitration Committee Working Group http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/000 2/contributions/civil_society_ngo_academics_others/international_bar-association_arbitration_comm ittee_en.pdf. Hess IPRax 2011, 125, 130; Illmer RabelsZ 75 (2011) 645, 657. Illmer RabelsZ 75 (2011) 645, 657. Ebenso Leandro Riv dir int 2011, 177, 179. Hess IPRax 2011, 125, 130. Radicati di Brozolo (2011) 7 JPrIL 423, 438. Domej FS Gottwald (2014) 97, 98 sowie Leandro (2015) J Int Disp Sett 1, 3. de Santis Dir comm int 2013, 383, 396. Radicati di Brozolo Riv arb 2011, 187, 201.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

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im Zweitstaat eine Versicherungs-, Verbraucher- oder Arbeitssache ist. Art 33 Abs 3 Vorschlag komplettierte das Ensemble mit einer Definition, wann ein Schiedsgericht als angerufen zu gelten hat.575 Die Kommission versprach sich davon, dass konfligierende Gerichtsund Schiedsverfahren vermieden würden und dass Anreize für missbräuchliche Taktiken genommen würden.576 Insbesondere wurden Gefahren aus multiplen Gerichtsverfahren gebannt.577 Art 29 Abs 4 Vorschlag kam Staaten wie vor allem Frankreich578 entgegen, die einen effet négatif der Kompetenz-Kompetenz kennen,579 also eine ausschließliche Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts unter Verdrängung auch der staatlichen Gerichte580 (und unter Ausschluss auch von Verfahren wie jenen des § 1040 Abs 3 ZPO581). Denn der effet négatif ist in seinem Kern eine Litispendenzregel.582 Art 29 Abs 4 Vorschlag verwirklichte indes keinen strengen Ansatz solcher Provenienz583 und vermied eine zu radikale Handhabung und Prinzipienreiterei, die Justizgewährung hätte verhindern können.584 Insgesamt vereinte Art 29 Abs 4 Vorschlag eine Vielzahl von Vorzügen auf sich.585 Die 111 Litispendenzregel war sachorientiert, nicht fixiert auf Priorität in der Zeit.586 Daher eröffnete sie wenig Chancen für taktisches Prozessieren.587 Das bloße Erheben einer Schiedseinrede sollte – systemgerechterweise588 – per se nicht ausschlaggebend sein.589 Dies wiederum führte zu einer Gleichbehandlung mit Gerichtsstandsvereinbarungen und damit Gleich-

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Dem wurde vorgeworfen, es verwende andere Maßstäbe als die in der Schiedsszene üblichen; Kessedjian Rev trim dr eur 47 (2011) 117, 123. KOM (2010) 748, S 11 sub 3.1.4. Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 480. Der französische Ansatz ist in seiner Strenge und Konsequenz international freilich ein Solitär; Seraglini/ Ortscheidt Droit de l’arbitrage interne et international (2013) Rn 682 S 603. Siehe Artt 1448 Abs 2; 1465 Cpc sowie Cass Rev arb 1999, 260 note Fouchard; Cass Rev arb 2001, 529 note Gaillard; Cass Rev arb 2002, 919 note Cohen; Cass Rev arb 2006, 945 note Gaillard = Clunet 133 (2006) 1384 note Mourre; CA Paris Rev arb 2007, 86 note Bollée = D 2006, 3035 note Clay; CA Orléans Gaz Pal 2014, 1870 note Bensaude; Gaillard Mélanges Poudret (1999) 387; Seraglini/Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international (2013) Rn 679–685 S 596–614. Seraglini/Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international (2013) Rn 682 S 604. Brinkmann/Barth KSzW 2013, 140, 146 sowie de Santis Dir comm int 2013, 383, 396. Hauberg Wilhelmsen (2014) 10 JPrIL 113, 115. Siehe Groupe de travail et resolution d’ICC France sur l’application à l’arbitrage du rapport relative à l’application du Règlement de Bruxelles I dans les États Membres de l’Union Européenne, Cah arb 3/ 2008, 20; Barreau de Paris Cah arb 3/2008, 28; Lazaroff Cah arb 2008/2 Editorial. Diskutiert zB von Niggemann SchiedsVZ 2010, 68; Schlosser SchiedsVZ 2009, 129. Siehe van Haersolte-van Hof NIPR 2011, 280, 285; Leandro Riv dir int 2011, 177, 180. Positives Gesamturteil auch bei IBA Arbitration Committee, Changes to Brussels Regulation – December 2010 Update http://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/Projects.aspx. Weniger positiv insgesamt zB Radicati di Brozolo (2011) 7 JPrIL 423, 435–460. Radicati di Brozolo IPRax 2010, 121, 123; van Haersolte-van Hof NIPR 2011, 280, 284; van Haersolte-van Hof WPNR 6892 (2011), 527, 530; Illmer RabelsZ 75 (2011) 645, 661 f. Heidelberg Report/Hess Rn 122. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 259. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010), 1, 25; siehe auch van Haersolte-van Hof WPNR 6892 (2011), 527, 531; van Haersolte-van Hof NIPR 2011, 280, 284.

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wertigkeit der möglichen Modi von Dispute Resolution Clauses.590 Vorfragen und Hauptfragen wurden gleich behandelt.591 Die Litispendenzregel erlaubte, der Behauptung einer anderen, abweichenden Schiedsvereinbarung durch getrennte Beurteilung Rechnung zu tragen.592 Der ins Auge gefasste Anknüpfungspunkt bezog auch nicht von den Parteien vereinbarte, sondern von Dritten bestimmte Sitze des Schiedsgerichts ein und öffnete sich so zur wichtigen Sitzbestimmung durch Schiedsinstitutionen.593 Der Vorschlag war geeignet, die durch Art II (3) UNÜ gelassene Lücke zu füllen.594 112 Der Kommissionsvorschlag fand keine Gnade vor den Augen von Parlament595 und Rat.

Vielmehr wurde er vollständig desavouiert.596 Insbesondere das Vereinigte Königreich und Frankreich opponierten,597 im Interesse ihrer nationalen Schiedsszenen.598 Politische und volkswirtschaftliche Aspekte reichten sich die Hand.599 Die Furcht, durch eine stärkere Europäisierung Schiedsgeschäft an New York,600 Singapur oder Genf zu verlieren, war ein wesentlicher Faktor.601 Auch Antipathie gegen eine vollständige Übertragung der Außenkompetenz im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit auf die nicht als schiedsfreundliche geltenden EU-Organe spielte eine Rolle.602 Mögliche Interventionen des EuGH weckten Furcht,603 und die Konzeption des Vorschlags wurde als zu justizfixiert bewertet.604 113 Letztlich hat es keine schiedsbezogene Änderung im operativen Teil der VO gegeben. Abs 2

lit d wurde weder aufgehoben noch erweitert. Schiedsverfahren und schiedsbezogene Verfahren staatlicher Gerichte wurden weder komplett in die VO einbezogen noch vollständig aus der VO ausgegrenzt.605 Auch eine eigene Litispendenzregelung für die Konkurrenz mit 590

591 592 593 594 595

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Illmer RabelsZ 75 (2011) 645, 668; Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010), 1, 26. Übersehen von Kessedjian Rev trim dr eur 47 (2011), 117, 124–125. Siehe van Haersolte-van Hof NIPR 2011, 280, 286. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 259. van Haersolte-van Hof NIPR 2011, 280, 284. Kritisch indes Lazić NIPR 2011, 289, 297. Leandro (2015) J Int Disp Sett 1, 3. Draft Report on the proposal for Regulation of the European Parliament and of the Council on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (recast), Committee on Legal Affairs, Rapporteur: Tadeusz Zwiefka, 28 June 2011, PR\869709.EN p 21 Amendment 24. Geimer FS Delle Karth (2013) 319, 321. Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 12 f unter Hinweis auf JUSTCIV 138 CODEC 911 (2.4.2012) für die Position Frankreichs und JUSTCIV 164 CODEC 1181 (4.3.2012) für die Position des Vereinigten Königreichs. Siehe Art 1 Brüssel Ia-VO Rn 104 f (Mankowski). Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 23. Siehe zB Rainier 95 Cornell L Rev 431, 436 (2010). Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 23. Radicati di Brozolo (2011) 7 JPrIL 423, 435; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 541; Domej FS Gottwald (2014) 97, 99. Train, in: P Mayer (dir), Arbitrage et droit de l’Union européenne (2012) 45, 48. Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 24 f. Siehe nur Bericht des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments vom 15.10.2012 – A7-0320/2012, 140; Beschluss des europäischen Parlaments November 2012, T7-0412/2012; Hauberg Wilhelmsen (2014) 30 Arb Int 169, 181.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

Schiedsverfahren gibt es nicht, und Art 31 Abs 2 ist nicht analog auf Schiedsverfahren anzuwenden. Art 29 Abs 4 Vorschlag setzt sich gerade insoweit nicht fort.606 Eine wirklich überzeugende Rechtfertigung dafür lässt sich kaum angeben.607 Allenfalls, dass das UNÜ sich bewähre und dass man dessen Funktionalität nicht gefährden solle, ließe sich anführen;608 entsprechende Gefahren, wenn es sie denn geben sollte, bannt aber bereits Art 73 Abs 2. Die arbitration community hat einen Sieg in ihrer Abwehrschlacht errungen,609 der sich jedoch als Pyrrhossieg erweisen könnte.610 b) ErwGr 12 als „legislative Ersatzgesetzgebung“ Frucht der intensiven Diskussion im Vorfeld der Brüssel Ia-VO ist ErwGr 12:

114

(12) Diese Verordnung sollte nicht für die Schiedsgerichtsbarkeit gelten. Sie sollte die Gerichte eines Mitgliedstaats nicht daran hindern, die Parteien gemäß dem einzelstaatlichen Recht an die Schiedsgerichtsbarkeit zu verweisen, das Verfahren auszusetzen oder einzustellen oder zu prüfen, ob die Schiedsvereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist, wenn sie wegen eines Streitgegenstands angerufen werden, hinsichtlich dessen die Parteien eine Schiedsvereinbarung getroffen haben. Entscheidet ein Gericht eines Mitgliedstaats, ob eine Schiedsvereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist, so sollte diese Entscheidung ungeachtet dessen, ob das Gericht darüber in der Hauptsache oder als Vorfrage entschieden hat, nicht den Vorschriften dieser Verordnung über die Anerkennung und Vollstreckung unterliegen. Hat hingegen ein nach dieser Verordnung oder nach einzelstaatlichem Recht zuständiges Gericht eines Mitgliedstaats festgestellt, dass eine Schiedsvereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist, so sollte die Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache dennoch gemäß dieser Verordnung anerkannt oder vollstreckt werden können. Hiervon unberührt bleiben sollte die Zuständigkeit der Gerichte der Mitgliedstaaten, über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen im Einklang mit dem am 10. Juni 1958 in New York unterzeichneten Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche („Übereinkommen von New York von 1958“) zu entscheiden, das Vorrang vor dieser Verordnung hat. Diese Verordnung sollte nicht für Klagen oder Nebenverfahren insbesondere im Zusammenhang mit der Bildung eines Schiedsgerichts, den Befugnissen von Schiedsrichtern, der Durchführung eines Schiedsverfahrens oder sonstigen Aspekten eines solchen Verfahrens oder für eine Klage oder eine Entscheidung in Bezug auf die Aufhebung, die Überprüfung, die Anfechtung, die Anerkennung oder die Vollstreckung eines Schiedsspruchs gelten.

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610

Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 481; Carbone Dir comm int 2013, 651, 679 f. Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 483–485. Hauberg Wilhelmsen (2014) 30 Arb Int 169, 171. Siehe zB Nioche/Mourre Cah arb 2013, 567, die sich darüber freuen, dass eine „Regionalisierung“ des europäischen Schiedswesens (sprich: ein Abschneiden vom Schiedsgeschäft mit außereuropäischen Parteien) vermieden worden sei. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 542.

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115 ErwGr 12 ist gleichsam Ersatz dafür, dass sich im operativen Teil der Brüssel Ia-VO gegen-

über der Brüssel I-VO nichts verändert hat, soweit das Verhältnis zur Schiedsgerichtsbarkeit in Rede steht. Über ihn als Hintertür soll eingebracht werden, was sich in Art 1 Abs 2 lit d und in Art 45 nicht hat durchsetzen lassen. Er ist quasi „legislative Ersatzgesetzgebung“. Richter sollen sich ermutigt fühlen, auf seiner Basis zu verwirklichen, wozu sich der europäische Gesetzgeber selber nicht getraut hat.611 ErwGr 12 ist die Rückzugslinie des Gesetzgebers, um seine eigentlichen Vorstellungen wenigstens zu skizzieren.612 In ihm, nicht in dem eigentlichen Normen liegt die wahre Neuerung für die Schiedsgerichtsbarkeit.613 In der Sache geht er über das hinaus, was bei Art 1 Abs 2 lit d Brüssel I-VO anerkannter Zuschnitt der Ausnahme war. Der Sache nach will ErwGr 12 die Ausnahme (bei unverändertem Wortlaut der eigentlichen Norm, Art 1 Abs 2 lit d) erweitern und ihr Konstellationen unterwerfen, die zuvor nicht erfasst waren.614 Dabei ist schon problematisch, ob Art 1 Abs 2 lit d dafür überhaupt die nötige Offenheit besitzt615 oder nur ein Paradox ist.616 Dass ErwGr 12 eine Rückkehr zur schiedsrechtlichen Orthodoxie befördere617 und im Kern den status quo festschreibe,618 ist in dieser Strenge nicht zutreffend. Ebenso wenig trifft zu, dass er nur gefestigte Rechtsprechung des EuGH kodifizieren würde.619 Die „Klarstellungen“ des ErwGr 12 bergen jedenfalls erhebliches Potenzial für aus ihnen erwachsende Auslegungsstreitigkeiten.620 116 Die gewählte Technik wirft generell erhebliche Probleme auf. Diese resultieren aus der Natur

und der begrenzten Wirkungskraft von Erwägungsgründen.621 Erwägungsgründe gehören eben per definitionem nicht zu den operativen Regelungen.622 Sie sind bloße Auslegungshilfen. Sie sind gleichsam in den erweiterten Normtext eingeflossene Gesetzesbegründung. Das macht sie aber nicht verbindlich. Sie haben klare Grenzen. Sie sind rechtlich nicht verbindlich und können nicht herangezogen werden, um von den eigentlichen Regeln des auszulegenden Rechtsakts abzuweichen, ebenso wenig, um diese Regeln in einem Sinn auszulegen, welcher deren Wortlaut offensichtlich widerspricht.623 Wortlaut der Regeln, Ziele 611 612 613 614 615 616 617 618 619 620 621

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d’Avout D 2013, 1014, 1019. d’Avout D 2013, 1014, 1019; Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 14. GA Wathelet Schlussanträge in der Rs C-536/13 vom 4.12.2014 Nr 91. Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 14. Vgl de Santis Dir comm int 2013, 383, 400. Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 25. So Bollée Rev arb 2013, 979, 983. von Hein RIW 2013, 97, 99; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 541. So aber Zilinsky NIPR 2014, 3, 4. Domej FS Gottwald (2014) 97, 108. Estrup Ippolito/Adler-Nissen (2013) 79 Arb 158, 169; Steindl FS Torggler (2013) 1181, 1187; Hess JZ 2014, 538, 540. Missachtet von Camilleri (2013) 62 ICLQ 899 und ansatzweise Carbone Dir comm int 2013, 651, 679. ZB Klimas/Vaiciukaite 15 ILSA J Int’l & Comp L 1 (2008). EuGH Rs C-136/04 Deutsche Milch-Kontor/Hauptzollamt Hamburg-Jonas EuGHE 2005 I 10095 Rn 32; EuGH Rs C-162/97 Strafverfahren gegen Gunnar Nilsson EuGHE 1998, I 7477 Rn 54; EuGH Rs C-308/97 Giuseppe Manfredi/Regione Puglia EuGHE 1998 I 7865 Rn 30; EuGH Rs C-344/04 The Queen, auf Antrag International Air Transport Association and European Low Fares Airline Association/Department for Transport EuGHE 2006 I 403 Rn 76; EuGH Rs C-562/08 Müller Fleisch GmbH/Land Baden-Württemberg EuGHE 2010 I 1391 Rn 40.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

und Systematik des Rechtsakts stehen über den Erwägungsgründen und ziehen diesen Grenzen.624 Erwägungsgründe deuten zwar in eine bestimmte Richtung, erlegen einem Gericht, das von ihnen abweichen will, aber nicht mehr auf als eine gewisse Begründungslast.625 Rechtspolitisch schafft ErwGr 12 große Unsicherheit, eben weil er nur ein ErwGr ist. Es 117 erscheint sehr fraglich, ob sich die arbitration community einen Gefallen getan, als sie eine echte Neuregelung des Verhältnisses zwischen Schiedsgerichtsbarkeit und Brüssel Ia-System verhinderte.626 Komplexe Abgrenzungsfragen harren weiter ihrer Lösung im Einzelfall, statt eine verbindliche und abstrakte Richtschnur als Ausgangspunkt nehmen zu können.627 Die Auslagerung aus einer Norm in einen bloßen ErwGr tut der Problemlösung nicht gut.628 Die mehrfache Bezugnahme, dass eine Schiedsvereinbarung „hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar“ sein kann, greift im Übrigen Art II (3) UNÜ auf.629 Hinzu kommt, dass ErwGr 12 sehr umständlich formuliert ist.630 Er ist zwar wortreich (der 118 längste aller Erwägungsgründe der VO631), aber vorsichtig und enträt der letzten Klarheit.632 Er ist der Versuch, ein Mosaik zusammenzufügen und die dogmatischen wie praktischen Querelen zum Schweigen zu bringen; dies kann ihm jedoch nicht vollständig gelingen.633 Ihm fehlt es aber vor allem an einer operativen Norm, die er erläutern könnte.634 Er ist ersichtlich Teil eines Kompromisspakets.635 Dessen anderer Teil ist Art 73 Abs 2.636 Es entstammt, wobei der heutige ErwGr 12 seinerzeit noch als vorgeschlagene Erwägungsgründe 11-11c firmierte, dem Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments.637 Der Preis war, dass die lis pendens-Regel aus Art 29 Abs 4 Vorschlag Brüssel Ia-VO nicht weiter verfolgt wurde. Dies ist angesichts ihrer sachlichen Vorzüge kein geringer Preis.638 ErwGr 12 ist, wie Erwägungsgründe zu EU-Rechtsakten generell seit 2003, im Modus „sollte“ formuliert und enträt in aller Regel indikativischer Formulierungen, um so den Anschein eines Regelungsanspruchs zu vermeiden und sich auf eine interpretative Bedeutung zurückzuziehen.639 Kon-

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EuGH Rs C-45/13 Andreas Kainz/Pantherwerke AG RIW 2014, 139 Rn 20. Hess JZ 2014, 538, 540. Hess JZ 2014, 538, 545. Steindl FS Torggler (2013) 1181, 1198; siehe auch Maruffi Riv dir proc 2014, 1416, 1429. Geimer FS Delle Karth (2013) 319, 322. Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 472 sowie Gustaf Möller Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 373, 382; Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 16. Hess JZ 2014, 538, 541, 544; siehe auch Geimer FS Delle Karth (2013) 319, 321 („etwas länglich geraten“); Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 13 („non è di facile lettura“). Rasia Riv trim dir proc civ 2014, 193, 204; Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 14. Steindl FS Torggler (2013) 1181, 1186; Harris (2014) JIBFL 709, 711 („decidedly enigmatic“). Rasia Riv trim dir proc civ 2014, 193, 211. Rouchard-Joët J dr eur 2014, 2, 3 Fn 11. Dok 10609/12 JUSTCIV 209 CODEC 1495; Dok 10609/12 JUSTCIV 209 CODEC 1495 ADD 1; Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 20.11.2012, P7_TA(2012)0412 sowie GA Wathelet Schlussanträge in der Rs C-536/13 vom 4.12.2014 Nrn 121–123. Steindl FS Torggler (2013) 1181, 1195. Bericht des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments vom 15.10.2012 – 2010/0383(COD) 140. Vgl d’Avout D 2013, 1014, 1020. Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 49 (2013) 435, 437; Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 471.

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kret kann dies Probleme nach sich ziehen, weil es Manövrierspielräume für die Mitgliedstaaten eröffnet.640 119 Noch gewichtiger aber ist, dass ErwGr 12 sich nicht aller Probleme und Ausschnitte im

Verhältnis zur Schiedsgerichtsbarkeit annimmt und wesentliche Fragen nicht direkt anspricht, zuvörderst die vor allem in England entwickelten Instrumente zum Schutz von Schiedsabreden, namentlich Schadensersatzansprüche bei Verletzung von Schiedsabreden und Aufnahme eines Schiedsspruchs in eine Entscheidung eines staatlichen Gerichts kraft der doctrine of merger.641 Außerdem fehlt es an einer expliziten Aussage zum Konflikt zwischen einer Entscheidung, die das Bestehen einer Schiedsabrede verneint, und einem auf Grundlage eben der negierten Schiedsabrede ergangenen Schiedsspruch.642 Auch zu einer möglichen Verurteilung zu Schadensersatz wegen Verletzung einer Schiedsabrede643 verhält sich ErwGr 12 nicht explizit. Die Aufzählung in ErwGr 12 Abs 4 ist allerdings nicht abschließend und ausschließend, sondern nur beispielhaft, wie das „insbesondere“ zeigt. Der Oberbegriff „Klagen und Nebenverfahren“ ist weit genug, um auch jene nicht direkt erwähnten Fragen erfassen zu können. ErwGr 12 Abs 2 und 3 nehmen sich immerhin des Missachtens einer Schiedsabrede und des freien Entscheidungsverkehrs an.644 120 Leider sind Vorschläge, bereits den Wortlaut der Ausnahme in Abs 2 lit d selber, also im

operativen Teil, zu erweitern auf „arbitration proceedings, measures by arbitration tribunals, proceedings ancillary to arbitration proceedings, measures by courts directly supporting the proper functioning of arbitration proceedings, and the recognition and enforcement of arbitral awards“645 letztlich nicht erfolgreich gewesen, obwohl der Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments durchaus in eine ähnliche Richtung dachte.646 So schwebt der Hauptkritikpunkt an der alten Rechtslage, dass sie sich nicht im Normtext selber klar zu anti-suit injunctions verhalte, weiterhin im Raum. Auf eine Kehrtwende in der Rechtsprechung des EuGH können interessierte Kreise insoweit kaum spekulieren.647 c) Schiedsverfahren 121 Ausgenommen sind nach Abs 2 lit d zunächst die eigentlichen Verfahren vor Schiedsge-

richten mitsamt den Streitigkeiten über Zuständigkeit und Kompetenz der Schiedsgerichte. Diese Verfahren sind schon von ihrer formellen Natur her schiedsrechtlich, aber auch von ihrem Gegenstand, denn ohne Schiedsabrede und private Institutionalisierung des Entscheidungsgremiums würde er nicht verhandelt. Sie fallen nicht in den Bereich der gerichtlichen Zuständigkeit und der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung gerichtlicher Entscheidungen, wie ihn die Brüssel Ia-VO abdeckt, denn der Gerichtsbegriff der Brüssel Ia-VO meint nur staatliche Gerichte. Die Gerichtsstandsregeln der VO würden für nichtstaatliche 640 641 642 643

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Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 49 (2013) 435, 438. Hess JZ 2014, 538, 541–543. Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 49 (2013) 435, 438. Dafür West Tankers Inc. v. Allianz SpA (2012) EWHC 854 (Comm) (QBD, Flaux J) = Rev arb 2012, 819 mAnm Bollée = Riv arb 2013, 149 mAnm Penasa; siehe auch Moses Loyola University Chicago School of Law Public Law & Legal Theory Research Paper No 2014-5/6, 17–20. Bollée Rev arb 2013, 979, 982. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010) 1, 23; Mankowski, IGKK/IACPIL 1 (2010) 31, 65. Draft Report Zwiefka II (fn 11), p 6 Amendment 1. Bollée Rev arb 2013, 979, 984.

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Art 1 Brüssel Ia-VO

Gerichte nicht passen.648 Ebenso wenig enthält die Brüssel Ia-VO wegen ihres auf Gerichtsverfahren beschränkten Ansatzes Anerkennungsregeln, die für Schiedssprüche passen würden.649 Insoweit ist lit d anders gelagert als die anderen Ausnahmen, da es im Kern um ein nicht-staatliches Verfahren geht.650 Die Ausnahme nach lit d geht so weit, dass sich selbst eine Zuständigkeit staatlicher Gerichte aus Art 24 nicht durchzusetzen vermag und im Verhältnis zu Schiedsgerichten eben nicht ausschließlich und ausschließend ist.651 d) Verfahren vor staatlichen Gerichten 122

aa) Hilfsverfahren Abs 2 lit d meint aber auch Hilfsverfahren vor staatlichen Gerichten zur Unterstützung von Schiedsgerichten oder um deren Funktionsfähigkeit herzustellen, also alle gerichtlichen Neben- und Anschlussverfahren.652 ErwGr 12 Abs 4 nimmt diesen Faden auf und bietet eine hilfreiche Zusammenstellung,653 die indes nur beispielhaften, nicht abschließenden Zuschnitt hat.654 Diese Liste gewinnt ihre Inspiration ihrerseits aus einer entsprechenden Liste in Schlussanträgen655 von GA Darmon.656 ErwGr 12 Abs 4 schreibt nur fort, was schon zuvor unter Art 1 Abs 2 lit d Brüssel I-VO galt.657 Erfasst sind zuvörderst Verfahren zur Ernennung oder Ersetzung von Schiedsrichtern,658 zur 123 Festlegung des Schiedsortes,659 zur Ausdehnung oder Verlängerung einer Entscheidungs-, Verjährungs- oder Ausschlussfrist660 oder über die Wirksamkeit eines Schiedsvertrages (ein-

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Audit (1993) 9 Arb Int 1 f; Hascher (1997) 13 Arb Int 33, 39; Blanke (2005) 16 Eur Bus L Rev 591, 613. P Mayer Rev crit 82 (1993) 316, 317; Loquin RTD com 2002, 47, 48; Nurmela (2005) 1 JPrIL 115, 125. Kessedjian D 2009, 983, 984. Hof ’s Hertogenbosch TvA 2011, 63, 65. Lexmar Corp v Nordisk Skibsrederforeniging [1997] 1 Lloyd’s Rep 289, 292 (QBD, Colman J); The „Avery Lake“ [1997] 1 Lloyd’s Rep 540, 546–550 (QBD, Clarke J); Berti FS Vogel (1991) 337, 347; Weigand EuZW 1992, 529, 533; Haas IPRax 1992, 292. Für eine weite Auslegung der Ausnahme („matière dans son ensemble“) Cass civ D 2004, 1055 mAnm Weiszberg (Clay 3186) = Rev arb 2004, 337 mAnm Bollée = JClP (G) 2004 I 119 mAnm Béguin =JClP (G) 2004 I 133 mAnm Cadiet = JClP (G) 2004 II 10029 mAnm Matinga = RTD com 2004, 256 mAnm Loquin. La Mattina/Cellerino Dir comm int 2014, 551, 564. Kritisch dagegen Bollée Rev arb 2013, 979, 981: „largement figure d’évidences“. Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 15; La Mattina/Cellerino Dir comm int 2014, 551, 564. GA Darmon Schlussanträge in der Rs C-160/89 Marc Rich EuGHE 1991, I 3865. Kessedjian Rev trim dr eur 47 (2011) 117, 122; d’Avout D 2013, 1014, 1020; Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 49 (2013) 435, 437 f; Bollée Rev arb 2013, 979, 981; Hess JZ 2014, 538, 540; Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 14 sowie Rasia Riv trim dir proc civ 2014, 193, 209. Hauberg Wilhelmsen (2014) 30 Arb Int 169, 182. EuGH Rs C-190/89 Marc Rich and Co. AG/Società Italiana Impianti PA EuGHE 1991 I 3855, 3901 Rn 19; Killias (2002) 4 Eur J L Reform 119, 125. Killias, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen (1993) 25; Geimer/ Schütze/Geimer, EuZVR Rn 154. EuGH Rs C-391/95 Van Uden Maritime BV/KG in Fa Deco-Line EuGHE 1998 I 7091, 7133 Rn 32; B Audit Clunet 136 (2009) 1285, 1286.

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schließlich Feststellungsklagen).661 Diese Verfahren sind unentbehrlich für die Durchführung des Schiedsverfahrens und funktionell mit diesem verwoben.662 Es machte insbesondere für die erste Gruppe wenig Sinn, ein Verfahren in einem anderen Staat, im Extremfall sogar unter einem anderen Schiedsverfahrensrecht, ablaufen zu lassen.663 Des Weiteren erfasst Abs 2 lit d Verfahren zur Aufhebung,664 Nichtigerklärung,665 Änderung, Bestätigung, Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen.666 Erfasst sind damit sowohl Gerichtsverfahren vor als auch nach Abschluss des Schiedsverfahrens,667 zudem gleich, ob die Hilfe einziger Gegenstand ist.668 Kollidierende Aufhebungs- oder Anerkennungsentscheidungen sind theoretisch denkbar,669 wenn außerhalb des Brüssel Ia-Systems keine hinreichende Vorsorge für Urteilskollisionen getroffen ist. Zwischenverfahren zur Klärung von Rechtsfragen, etwa als statement of special case nach früherem englischem Recht, sind ebenfalls schiedsrechtlich zu qualifizieren.670 124 Schiedsrechtlich sind schließlich Hilfsverfahren staatlicher Gerichte auf Antrag des Schieds-

gerichts oder der Schiedsparteien, um die fehlenden Zwangsbefugnisse von Schiedsgerichten auszugleichen, insbesondere Beweisaufnahmen, förmliche Zustellung, Ersuchen an Behörden oder Vorlage an den EuGH671. Für alle diese Verfahren fiele es bereits schwer, sachlich passende Gerichtsstände unter der Brüssel Ia-VO zu finden.672 Für sie ausdrücklich eine ausschließliche Zuständigkeit am vereinbarten Schiedsort vorzusehen, namentlich in einem neu einzuführenden Art 22 Nr 6,673 würde dagegen zu weit gehen und drohte sogar, nützliche Hilfe an anderem Ort abzuschneiden.674 Keine von Abs 2 lit d erfassten Hilfsverfahren sind schließlich Haftungsklagen gegen Schiedsrichter.675 bb) Klagen aus einem Schiedsspruch 125 Klagen aus einem Schiedsspruch oder mit einem Schiedsspruch als Klagegrund fallen da-

gegen unter die Brüssel Ia-VO, wenn sie vor einem staatlichen Gericht angestrengt wer661

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Through Transport Mutual Insurance Association (Eurasia) Ltd v New India Assurance Association Co Ltd [2005] 1 All ER (Comm) 715, 733 f (CA, per Clarke LJ) = [2005] 2 Lloyd’s Rep 67; Merrett (2005) 64 CLJ 308, 310; Briggs (2004) 75 BYIL 537, 554; Azzi Rev arb 2006, 163, 187 sowie CA Paris Rev arb 2007, 87; Bollée Rev arb 2007, 90, 91 f. Gómez Jene IPRax 2005, 84, 89; Ulrici (Fn 196), 19, 35. GA Darmon Schlussanträge in der Rs C-190/89 EuGHE 1991 I 3865, 3888 Nr 81; Weigand EuZW 1992, 529, 533 sowie Jenard (1991) 7 Arb Int 243, 249. Anders wohl Schlosser (1991) 7 Arb Int 227, 236. OLG Stuttgart RIW 1988, 480; B Audit Clunet 136 (2009) 1285, 1286. Cass Rev arb 2004, 337, 338 mAnm Bollée; CA Paris Rev arb 2002, 723, 739. BGH WM 1988, 1179; Cass Rev arb 2004, 337, 338 mAnm Bollée; LG Hamburg RIW 1979, 493; Gómez Jene IPRax 2005, 84, 90 sowie Hof ’s-Gravenhage TvA 2012, 82, 84; Rb Rotterdam TvA 2012, 41; teilweise abweichend OLG Hamburg RIW 1992, 939. Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 477. Vgl Rasia Riv trim dir proc civ 2014, 193, 209. Hauser ecolex 2013, 526, 528. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 156. Vgl für letzteres Schütze SchiedsVZ 2007, 121. Arendt, Der Zuständigkeitsstreit im Schiedsverfahren (1995) 178–181. So Heidelberg Report/Hess Rn 130 f. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010) 1, 25. Goméz Jene Cuad Der Trans 5 (2) (2013) 335, 344–347.

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den.676 Ebenso wenig erfasst Abs 2 lit d Streitigkeiten um Sicherheiten, die Dritte für die Kosten des Schiedsverfahrens gegeben haben,677 oder Klagen gegen Streitgenossen, deren Bindung an die Schiedsabrede nicht behauptet wird.678 Honorarklagen der Schiedsrichter gegen die Parteien beruhen nicht auf der Schiedsabrede, sondern auf dem davon getrennten Schiedsrichtervertrag und sind deshalb gleichfalls nicht schiedsrechtlicher Natur.679 Irgendein Zusammenhang mit einem Schiedsverfahren reicht eben nicht.680 cc) Einstweiliger Rechtsschutz Einstweilige Maßnahmen zur Sicherung eines Anspruchs aus einem Rechtsverhältnis, das 126 einer Schiedsabrede unterliegt, fallen unter die Brüssel Ia-VO; Abs 2 lit d greift insoweit nicht.681 Einstweiliger Rechtsschutz vor staatlichen Gerichten bleibt Rechtsschutz vor staatlichen Gerichten. Er dient nicht der Durchführung des Schiedsverfahrens, sondern der Sicherung des geltend gemachten materiellen Anspruchs.682 Insoweit hat er nicht den gleichen Gegenstand wie das Schiedsverfahren.683 Allerdings nimmt die Schiedsabrede einen Eilgerichtsstand der Zuständigkeit in der Hauptsache, denn bei Vorliegen einer wirksamen Schiedsabrede gibt es kein staatliches Gericht, das in der Hauptsache entscheiden dürfte.684 Gerichtsstände im Eilverfahren können sich aber trotzdem über Art 35 ergeben.685 dd) Anti-suit injunctions Wenn das nationale Prozessrecht (wie zB das englische) Verfahren zur Absicherung von 127 Schiedsabreden kennt, in denen es den Parteien untersagt, über denselben Anspruch Verfahren vor staatlichen Gerichten anzustrengen,686 fällt diese Kompetenz zu so genannten anti-suit injunctions ebenfalls nicht unter Abs 2 lit d.687 Es handelt sich nicht um einen 676 677 678

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Schlosser IPRax 1985, 142. Lexmar Corp v Nordisk Skibsrederforeniging (1997) 1 Lloyd’s Rep 289, 292 f (QBD, Colman J). Vale do Rio Doce Navegacao SA v Shanghai Bao Steel Ocean Shipping Co Ltd (2000) 2 Lloyd’s Rep 1, 5 f (QBD, Thomas J). AA Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 158. Siehe The „Xing Sui Hai“ (1995) 2 Lloyd’s Rep 15, 21 (QBD, Rix J). EuGH Rs C-391/95 Van Uden Maritime BV/KG in Fa Deco-Line EuGHE 1998 I 7091, 7133 Rn 34; östOGH IPRax 2003, 64 (Reiner 74); BGH IPRax 2009, 428; OLG München RIW 2000, 464, 465; Briggs (2004) 75 BYIL 537, 552–554; Garber Zak 2009/627, 390, 391; Schlosser IPRax 2009, 416, 417; Hartley (2014) 63 ICLQ 843, 850. Siehe nur Reiner IPRax 2003, 74, 75 f; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 26. Killias (2002) 4 Eur J L Reform 119, 125. EuGH Rs C-391/95 Van Uden Maritime BV/KG in Fa Deco-Line EuGHE 1998 I 7091, 7131 Rn 24. EuGH Rs C-391/95 Van Uden Maritime BV/KG in Fa Deco-Line EuGHE 1998 I 7091, 7133 Rn 34; östOGH IPRax 2003, 64; siehe auch Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 15. Eingehend dazu zB Stacher ASA Bull 2005, 640. EuGH Rs C-185/07 Allianz SpA u Generali Assicurazioni Generali SpA/West Tankers Inc NJW 2009, 1655, 1656 f Rn 24–29; Toepfer International GmbH v Molino Boschi SRL (1996) 1 Lloyd’s Rep 510, 513 (QBD, Mance J); The Charterers’ Mutual Assurance Association Ltd v British & Foreign (1997) ILPr 838, 854 f (QBD, Judge Anthony Diamond QC); Trib Marseille Rev Scapel 2006, 9, 12–14; Carrier DMF 2004, 403; Carrier D 2005, 2712, 2714; Carrier Rev Scapel 2006, 5; Briggs (2004) 120 LQR 529, 531; Rauscher IPRax 2004, 405, 409; Dutta/Heinze ZEuP 2005, 428, 460; Kropholler/von Hein Rn 45; Delebecque Dir mar 109 (2007), 979, 981; Leandro (2015) J Int Disp Sett 1, 10 f sowie Hau IPRax 1996, 44. AA Through Transport Mutual Insurance Association (Eurasia) Ltd v New India Assurance Association Co Ltd (2005)

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Annex zum Schiedsverfahren, sondern um einen eigenständigen Gegenstand.688 Dies gilt auch dann, wenn in diesen Verfahren die Wirksamkeit der Schiedsabrede zu prüfen ist.689 Diese Frage ist nur Vorfrage, welche den Verfahrensgegenstand nicht prägt.690 Der Verfahrensgegenstand ist dagegen genuin staatlich, eine Maßnahme außerhalb des Schiedsverfahrens. Jemanden zum Schiedsverfahren zu zwingen ist kein Teil des Schiedsverfahrens und auch keine dorthinein integrierte Unterstützungsmaßnahme.691 Der Schutz der Schiedsvereinbarung greift in ein staatliches Verfahren ein. Dies hat weder mit der Abtrennbarkeit der Schiedsabrede vom Hauptvertrag noch mit schiedsrichterlicher Kompetenz-Kompetenz etwas zu tun.692 Der Schutz des Schiedsmarktes London kann nichts anderes rechtfertigen.693 Es besteht nicht nur ein indirekter Einfluss auf Gerichtsbarkeit, wenn einem anderen Gericht verboten wird, tätig zu werden, sondern ein direkter Konflikt mit Gerichtsbarkeit jenes anderen Gerichts.694 Die anti-suit injunction mag sich zwar ihrer Intention nach gegen die Partei richten, die sich von der Schiedsabrede lösen will,695 sie unterbindet aber in ihrem gewählten Mittel das Verfahren vor dem angerufenen staatlichen Gericht. 128 Dass ein Gerichtsverfahren entgegen einer Schiedsabrede jene Schiedsabrede untergräbt,696

ist zwar in der Sache richtig, ändert aber nichts am Charakter des Verfahrens vor dem

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1 All ER (Comm) 715, 733 f (CA, per Clarke LJ) = (2005) 1 Lloyd’s Rep 67 = Dir mar 107 (2005) 1060 mAnm La China; The „Ivan Zagubanski“ (2002) 1 Lloyd’s Rep 106, 122 (QBD, Aikens J); The „Front Comor“ (2005) 2 All ER (Comm) 240, 255–257 (QBD, Colman J); J Hill 68; Ambrose (2003) 19 Arb Int 3, 21; Ambrose, (2003) 52 ICLQ 401, 419 f; Krause RIW 2004, 533, 540 f; Muir Watt Rev crit 93 (2004) 659, 662; Blanke (2005) 16 Eur Bus L Rev 591, 612–614; Vgl auch Toepfer International GmbH v Société Cargill France (1998) 1 Lloyd’s Rep 379, 387 (CA, per Philipps LJ); The „Epsilon Rosa“ (No 2) (2002) 2 Lloyd’s Rep 701, 704 f (QBD, David Steel J); Starlight Shipping Co v Tai Ping Insurance Co Ltd (The „Alexandros T“) (2008) 1 All ER (Comm) 593 = (2008) 1 Lloyd’s Rep 230 = Dir Mar 110 82008) 618 mAnm Lopez de Gonzalo (QBD, Cooke J). Schroeder EuZW 2009, 218, 219. EuGH Rs C-185/07 Allianz SpA u Generali Assicurazioni Generali SpA/West Tankers Inc NJW 2009, 1655, 1656 f Rn 25 f. Entgegen Poudret FS Sandrock (2000) 761, 766. Bericht Evrigenis/Kerameus Rn 35; EuGH Rs C-185/07 Allianz SpA u Generali Assicurazioni Generali SpA/West Tankers Inc Rn 26; Naumann 139. Kritisch Nourissat Procédures Avril 2009, 23, 24; Kessedjian D 2009, 983, 984. Illmer IPRax 2009, 312, 314; ähnlich Carrier D 2005, 2712, 2714 f; Hill (2006) LMCLQ 166, 170 f; Delebecque Dir mar 109 (2007), 979, 981. Entgegen Through Transport Mutual Insurance Association (Eurasia) Ltd v New India Assurance Association Co Ltd (2005) 1 All ER (Comm) 715, 733 f (CA, per Clarke LJ) = [2005] 1 Lloyd’s Rep 67 = Riv arb 2005, 673 Anm Fumagalli; The „Ivan Zagubanski“ [2002] 1 Lloyd’s Rep 106, 122 (QBD, Aikens J); Clavel Rev arb 2001, 669, 684 f; Mulcacy (2005) 71 Arb 211, 215–217; Schlosser RIW 2006, 486, 489. Entgegen Seriki [2010] JBL 24, 29. Wie hier Steinbrück (2007) 26 Civil Just Q 358, 372; Naumann 193; Noussia (2009) 26 J Int Arb 311, 334. AA Gross [2005] LMCLQ 10, 28 f. Wie hier EuGH Rs C-185/07 Allianz SpA u Generali Assicurazioni Generali SpA/West Tankers Inc NJW 2009, 1655, 1657 Rn 28; Naumann 153; Lopez de Gonzalo Dir Mar 110 (2008) 618, 622. Entgegen Muir Watt Rev crit 93 (2004) 659, 662. Briggs/Rees 416; Kessedjian on West Tankers (12.2.2009) http://conflitoflaws.net/2009/kessedjian-on-wes t-tankers; Steindl FS Torggler (2013) 1181, 1192. So zB deutlich Noussia (2009) 26 J Int Arb 311, 330 f, 333.

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Gericht. Maßgeblich ist nicht das verfolgte Ziel, sondern der Bereich, in dem zur Umsetzung operiert wird. Ob die Parteien ursprünglich eine Privatisierung der Streitentscheidung wollten, ist unerheblich,697 denn jetzt ist ja ein Rechtsstreit vor einem staatlichen Gericht anhängig. Eine anti-suit injunction leitet weder ein Schiedsverfahren ein, noch garantiert sie dessen Durchführung, denn solches vermöchte allenfalls eine positive Anordnung, die aber ein eigenständiges Instrument wäre.698 Anders zu entscheiden würde zudem gegen die grundsätzliche Unzulässigkeit der anti-suit injunction im EU-Raum699 verstoßen und einen Graben zwischen Gerichtsstandsklauseln einerseits und Schiedsklauseln andererseits aufreißen.700 Art 29 ist auch bei einem Ziel, das Schiedsverfahren zu schützen, berührt.701 Rechtspolitisch darf man nicht übersehen, dass die anti-suit injunction zuzulassen den Wettbewerb der Schiedsmärkte beeinflussen und verzerren würde, nämlich zu Gunsten jener Rechtsordnungen, welche die anti-suit injunction kennen, und zu Lasten jener kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen, bei denen dies nicht der Fall ist.702 Es ist kein Zufall, dass ausgerechnet der Schiedsplatz London so hart um die Zulassung der anti-suit injunction im europäischen Raum gekämpft und sich an der West Tankers-Entscheidung so gerieben hat. Dass die Entscheidung über die eigene Zuständigkeit durch jedes einzelne Gericht zu Ver- 129 zögerungen und zu bargaining chips führen kann,703 ist hinzunehmen. Störklagen als Störmanöver704 sind eine zugestandenermaßen unerfreuliche Konsequenz. Auch soll es Tendenzen geben, für anti-suit injunctions auf die Channel Islands auszuweichen, für die mangels territorialer Erstreckung die Brüssel Ia-VO nicht gilt.705 ErwGr 12 Abs 4 bietet insoweit keine explizite Hilfestellung an.706 Das Verbot von anti-suit 130 injunctions, die unterbinden sollen, dass schiedsabredewidrig vor Gerichten von Mitgliedstaaten geklagt wird, wird jedenfalls nicht expressis verbis aufgehoben oder eingeschränkt.707 Man kann diskutieren, ob eine anti-suit injunction der Durchführung des Schiedsverfahrens dient oder deshalb unter Abs 2 lit d fallen könnte, weil sie mit „sonstigen Aspekten“ des Schiedsverfahrens in Zusammenhang steht.708 Darin liegt ein deutlicher Schwachpunkt.709 Politisch hat man sich vor einer endgültigen Entscheidung des Konflikts gescheut (obwohl

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Entgegen Sharma RIW 6/2009, I. Steinbrück ZEuP 2010, 168, 173. Näher Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO Rn 50–54 (Mankowski). Vgl Harris (2005) LMCLQ 159, 165; Usunier Rev crit dip 96 (2007) 439, 452; Lopez de Gonzalo Dir Mar 110 (2008) 618, 623. Naumann 191. Siehe van Haersolte-van Hof NTER 2009, 161, 164 f. Illmer/Naumann ASA Bull 2008, 820, 824 f; Schroeder EuZW 2009, 218. Sharma RIW 6/2009, I. Balthasar (2009) ICCLR 255, 256. Estrup Ippolito/Adler-Nissen (2013) 79 Arb 158, 168 f; Camilleri (2013) 62 ICLQ 899, 903 f; Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 488; La Mattina/Cellerino Dir comm int 2014, 551, 565. Vgl aber GaudemetTallon/Kessedjian Rev trim dr eur 49 (2013) 435, 438 sowie Leandro (2015) J Int Disp Sett 1, 10 f. d’Avout D 2013, 1014, 1020. Camilleri (2013) 62 ICLQ 899, 904; Steindl FS Torggler (2013) 1181, 1197. Bollée Rev arb 2013, 979, 983.

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das Europäische Parlament sich recht klar positioniert hatte710). Dies produziert Unsicherheit und schafft keine verlässliche Basis. Der Kampf um die anti-suit injunction ist nicht beendet, sondern tritt nur in eine neue Phase.711 Angesichts der massiven Opposition aus Kontinentaleuropa steht indes nicht zu erwarten, dass der EuGH anti suit-injunctions im europäischen Raum revitalisieren wird.712 Eine Renaissance der anti-suit injunction hätte der expliziten und unmissverständlichen Anordnung durch den europäischen Gesetzgeber bedurft.713 131 ErwGr 12 Abs 4 scheint zwar bei isolierter Betrachtung tendenziell eher dafür zu sprechen,

anti suit-injunctions von der Brüssel Ia-VO auszunehmen.714 Jedoch steht er eben nicht isoliert, sondern in einem Zusammenhang mit ErwGr 12 Abs 2 und Abs 3 S 1, die eine klare Unterscheidung treffen und Entscheidungen zur Sache der Brüssel Ia-VO unterfallen lassen. Eigene Zuständigkeit zur Entscheidung in der Sache soll mitgliedstaatlichen Gerichten weiterhin nicht genommen sein.715 132 Man kann spekulieren, dass der europäische Gesetzgeber angesichts der ebenso extensiven

wie hitzigen Diskussion um die West Tankers-Entscheidung des EuGH und der prominenten Rolle der Schiedsszene und ihrer Interventionen im Novellierungsprozess eine ausdrückliche Ausnahme für anti-suit injunctions formuliert hätte, wenn er eine solche Ausnahme denn wollte.716 Der europäische Gesetzgeber hat West Tankers jedenfalls nicht ausdrücklich korrigiert, so nachdrücklich ihm dies auch angesonnen wurde. Das Fehlen einer ausdrücklichen Änderung könnte einen Schluss auf eine Nicht-Änderung der Rechtslage und damit eine inhaltliche Fortschreibung des status quo und von West Tankers nahelegen.717 Eine Renaissance der anti-suit injunctions hat der europäische Gesetzgeber jedenfalls nicht angeordnet.718 133 Aus ErwGr 12 Abs 3 S 2 und dem dortigen Vorbehalt zu Gunsten des UNÜ (wie ihn Art 73

Abs 2 bekräftigt) wird sogar abgeleitet, dass eine Notwendigkeit für eine anti suit-injunction nicht mehr bestehen könne, weil über das UNÜ ja die Anerkennung eines auf der Schiedsabrede fußenden Schiedsspruchs sichergestellt sei.719 Allerdings wird im selben Atemzug eine anti-enforcement injunction als neuer Behelf des einstweiligen Rechtsschutzes einge-

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Europäisches Parlament Legislative Entschließung vom 7.9.2010 – 2009/2140(INI) para M. Steindl FS Torggler (2013) 1181, 1197. Moses Loyola University Chicago School of Law Public Law & Legal Theory Research Paper No 2014-5/6, 16 f. Siehe Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 17; Ippolito/Adler-Nissen (2013) 79 Arb 158, 168 f; Nioche/Mourre Cah arb 2013, 567; Domej FS Gottwald (2014) 97, 101. Moses Loyola University Chicago School of Law Public Law & Legal Theory Research Paper No 2014-5/6, 16. Camilleri (2013) 62 ICLQ 899, 904 f. Estrup Ippolito/Adler-Nissen (2013) 79 Arb 158, 169; Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 488; ähnlich Gustaf Möller Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 373, 385. Estrup Ippolito/Adler-Nissen (2013) 79 Arb 158, 169. Estrup Ippolito/Adler-Nissen (2013) 79 Arb 158, 168 f; Camilleri (2013) 62 ICLQ 899, 905; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 541. Camilleri (2013) 62 ICLQ 899, 905.

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fordert.720 Diese würde aber nicht minder mit der Vollstreckungsgarantie aus Artt 39 ff und dem abschließenden Charakter des Art 45 kollidieren als eine anti-suit injunction mit den Gerichtsstandsgarantien der Artt 5 ff. Der Fall ist jedenfalls deutlich anders gelagert, wenn die anti-suit injunction verbietet, vor 134 einem Schiedsgericht zu klagen,721 also eine anti-arbitration injunction ist. Zwar fällt dies ebenfalls nicht unter Abs 2 lit d, ist aber, da nicht gegen Gerichte in EU-Partnerstaaten, sondern nur gegen private Entscheidungsträger gerichtet, statthaft.722 Entscheidend ist der Charakter des (potenziellen) Verfahrens, in das eingegriffen wird.723 Dagegen fällt eine von einem Schiedsgericht erlassene anti-suit injunction724 unter Abs 2 lit d. Ob sie anzuerkennen ist, richtet sich nach den Regeln über die Anerkennung von Schiedssprüchen.725 Sofern diese allerdings im Lichte der Zwecke des Brüssel Ia-Systems zu interpretieren sind,726 kann dies auf eine Einschränkung von Art V UNÜ hinauslaufen.727 ee) Einredesituation Der klassischen Einredesituation, dass gegen die Klage vor einem staatlichen Gericht die 135 Einrede der Schiedsvereinbarung als Verteidigung erhoben wird, widmet sich ErwGr 12 Abs 1. Ihm zufolge soll die VO die Gerichte eines Mitgliedstaats nicht daran hindern, die Parteien gemäß dem einzelstaatlichen Recht an die Schiedsgerichtsbarkeit zu verweisen,728 das Verfahren auszusetzen oder einzustellen oder zu prüfen, ob die Schiedsvereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist, wenn sie wegen eines Streitgegenstands angerufen werden, hinsichtlich dessen die Parteien eine Schiedsvereinbarung getroffen haben. Dies ist inspiriert durch Art VI (3) EÜ,729 insbesondere aber durch Art II (3) UNÜ.730 ErwGr 12 Abs 1 stellt klar, dass für die dort angesprochenen Aspekte die lex fori regiert und dass die Brüssel Ia-VO nicht interveniert.731 Richtigerweise ist dies auf Entscheidungen über die Nichtanwendbarkeit einer an sich wirksamen Schiedsvereinbarung in einem konkreten Fall zu erstrecken.732 Parallelverfahren zwischen Schiedsgerichtsbarkeit und staatlichen Gerich-

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Camilleri (2013) 62 ICLQ 899, 906 (gestützt auf Ellerman Lines Ltd v. Read [1928] 2 KB 144 [CA]). Zur Konstellation Stacher ASA Bull 2005, 640, 651–654. Sheffield United Football Club Ltd v West Ham United Football Club plc [2009] 1 Lloyd’s Rep 167 (QBD, Teare J). Siehe näher Vor Art 4 Brüssel Ia-VO Rn 52 (Mankowski). Pfeiffer bei J C Scherpe ZZP 127 (2014) 483, 488. Dazu Kesseler/Hope (2004) 28 Arb Int 331, 332 f; Balthasar/Richers RIW 2009, 351, 356. GA Wathelet Schlussanträge in der Rs C-536/13 vom 4.12.2014 Nr 157. Zur Vorlage des litauischen Lietuvos Aukščiausiasis Teismas vom 14.10.2013, Yb Comm Arb 38 (2013) 1 in der Rs C-536/13 Gazprom Moses Loyola University Chicago School of Law Public Law & Legal Theory Research Paper No 2014-5/6, 20–23; Hartley (2014) 63 ICLQ 843, 855–857. Hess JZ 2014, 538, 543. Zum Sonderfall der Verweisung auf die SchiedsgeirchtsbarkeitSchiedsgerichtsbarkeit bei zwei Hauptsacheverfahren vor staatlichen Gerichten Domej FS Gottwald (2014) 97, 101. Salerno Riv dir int 2013, 1146, 1177. Rasia Riv trim dir proc civ 2014, 193, 204; Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 28; Hartley (2014) 63 ICLQ 843, 860. Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 471; Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 16; Hartley (2014) 63 ICLQ 843, 860. Hartley (2014) 63 ICLQ 843, 860.

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ten sind nicht schlechterdings unterbunden.733 Die Brüssel Ia-VO erlegt keine Aussetzungsoder Verweisungspflicht qua Unionsrecht auf.734 Sie dekretiert keine Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts, sondern belässt es den staatlichen Gerichten, nach Maßgabe ihres nationalen Rechts über ihre eigene Zuständigkeit zu entscheiden.735 Nationale Gesetzgeber sind frei, diese wichtigen Punkte anzugehen, zB eine Doktrin von der negativen ausschließlichen Kompetenz-Kompetenz einzuführen oder durchzusetzen, wie Art 1448 Abs 1 cpc in Frankreich.736 Europäisch verankert und garantiert wird diese Doktrin aber nicht.737 ErwGr 12 Abs 1 lässt alle Wege zu,738 auch dass national eine sofortige Entscheidung des Gerichts über seine Zuständigkeit verfügt wird.739 Eine positive Gestattung durch die VO selber, dass das Gericht über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung entscheiden dürfte,740 auch wenn diese Frage bereits anderweitig anhängig ist, liegt in ErwGr 12 Abs 1 aber nicht.741 136 Die bloße Schiedseinrede als solche bewirkt aber noch nicht, dass das Verfahren vor dem

staatlichen Gericht unter Abs 2 lit d und damit aus der VO insgesamt herausfiele.742 Vielmehr ist die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung zunächst eine Vorfrage, über welche das staatliche Gericht entscheiden dürfte, wenn sein nationales Recht dies zulässt. Es geht eben nur um eine Vorfrage, die zu beantworten das staatliche Gericht die Kompetenz hat.743 Das staatliche Gericht entscheidet mit der Entscheidung über die Schiedseinrede zugleich über seine eigene Zuständigkeit.744 Es kann zwei alternative Wege einschlagen, den Fall der Schiedsgerichtsbarkeit überlassen, wenn es die Schiedsabrede für wirksam hält, oder selber über die Unwirksamkeit der Schiedsabrede aussprechen.745 137 Staatliche Gerichtsbarkeit und ADR haben insoweit Berührungspunkte, als bei Alternativi-

tät beider die Entscheidung eines staatlichen Gerichts über die Wirksamkeit der ADR-Vereinbarung die Weichen zwischen Gerichts- und ADR-Verfahren für den konkreten Fall stellt.746 Daher trifft nicht zu, dass Existenz, Wirksamkeit und Wirkungen einer Schiedsabrede per se aus der Brüssel Ia-VO herausfielen.747 Das Schiedsgericht hat jedenfalls keine ausschließliche Kompetenz-Kompetenz aus der VO heraus.748 Dagegen ist der Anwen733

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Moses Loyola University Chicago School of Law Public Law & Legal Theory Research Paper No 2014-5/6, 12. de Santis Dir comm int 2013, 383, 401. Leandro [2015] J Int Disp Sett 1, 6. Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 471; Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 29. Rasia Riv trim dir proc civ 2014, 193, 205. Domej FS Gottwald (2014) 97, 100. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 541. So Estrup Ippolito/Adler-Nissen (2013) 79 Arb 158, 168 sowie Hauser ecolex 2013, 526, 528. Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 472; vgl de Santis Dir comm int 2013, 383, 393. Siehe Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 19. Evrigenis/Kerameus-Bericht Nr 35; Hascher Rev arb 1991, 697, 701. Kritisch dazu indes GA Marco Darmon Schlussanträge in der Rs C-190/89 EuGHE 1991 I 3857, 3876; Magnus/Mankowski/Rogerson Rn 40; Illmer IPRax 2009, 312, 315; vgl auch Youell v La Réunion Aérienne [2009] 1 All ER (Comm) 301, 313 f (QBD, Tomlinson J). Fumagalli Riv arb 2005, 583, 592 f. Rasia Riv trim dir proc civ 2014, 193, 204. Nurmela (2005) 1 JPrIL 115, 124. So aber Heuzé RGDA 2001, 128, 130.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

dungsbereich der Brüssel Ia-VO nicht eröffnet, wenn der Streit vor dem staatlichen Gericht auch formell (also in der Regel im Rahmen einer dahingehenden Feststellungsklage) nur um die Wirksamkeit der Schiedsabrede geht, die Schiedsabrede also Haupt-, nicht nur Vorfrage ist.749 Dann handelt es sich auch nicht um eine bloße Schiedseinrede. Dementsprechend fällt auch die Anerkennung einer Entscheidung in einem solchen Rechtsstreit nicht unter die Brüssel Ia-VO.750 Sofern seine eigene lex fori den staatlichen Richter zwingt, bereits auf Schiedseinrede hin an 138 ein Schiedsgericht zu verweisen, steht die VO dem nicht im Wege, wie ErwGr 12 Abs 1 unterstreicht. Der Richter muss und darf dann dem Verweisungsbefehl seines eigenen nationalen Rechts Folge leisten. ff) Klagen auf Feststellung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung Nicht nur Vorfrage, sondern Streitgegenstand ist die Schiedsabrede dagegen bei Klagen, die 139 auf Feststellung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung gerichtet sind. Insoweit konkurriert die Zuständigkeit staatlicher Gerichte regelmäßig mit der Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts, über seine eigene Zuständigkeit und deren Grundlagen zu entscheiden. Dies spricht sachlich dafür, solche Klagen Abs 2 lit d zu unterstellen.751 ErwGr 12 Abs 2 bekräftigt, dass Feststellungsentscheidungen über die Wirksamkeit der Schiedsabrede nicht an der Urteilsfreizügigkeit teilnehmen.752 Bei solchen Entscheidungen ist die Wirksamkeit der Schiedsabrede einziger Streitgegenstand, und es gibt – im Gegensatz zur Situation des ErwGr 12 Abs 3 S 1 – keine weitere Sache, zu der entschieden würde. Sachlich werden sie also der Schiedsausnahme unterstellt.753 Wenn es ErwGr 12 Abs 2 nicht gäbe, würde sich dies schon aus Abs 2 lit d selbst ableiten lassen.754 ErwGr 12 Abs 2 kann man allerdings als willkommene Klarstellung lesen, dass der Ansatz der englischen Entscheidung The „Wadi Sudr“755 nicht gelten soll.756 Von einer Krönung des ErwGr 12 Abs 2 durch Art 73 Abs 2757 sollte man allerdings nicht sprechen, weil das UNÜ sich nicht

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Entgegen B Audit in: Mélanges Loussouarn (1994) 15. Hascher (1997) 13 Arb Int 33, 39; Besson in: Études en l’honneur de Poudret (1999) 329, 343 sowie CA Paris Rev arb 2006, 865; van Haersolte-van Hof 18 (1) J Int Arb 27, 32 (2001); B Audit Clunet 136 (2009) 1285, 1286; Rasia Riv trim dir proc civ 2014, 193, 207; im Ergebnis ebenso The „Lake Avery“ [1997] 1 Lloyd’s Rep 540, 549 f (QBD, Clarke J); aA Toepfer International GmbH v Molino Boschi SRL [1996] 1 Lloyd’s Rep 510, 513 (QBD, Mance J); Zellner v Phillip Alexander Securities and Futures Ltd [1997] ILPr 730, 740, 743 f (QBD, Jackson QC). CA Paris Rev arb 2007, 87; Bollée Rev arb 2007, 90, 91 f. Nachweise wie Fn 749. Illmer RabelsZ 75 (2011) 645, 652 f; Domej FS Gottwald (2014) 97, 102 f. Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 472 f; Carbone Dir comm int 2013, 651, 678 sowie Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 31. Gustaf Möller Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 373, 383. National Navigation v Endesa Generación SA (The „Wadi Sudr“) [2009] EWCA Civ 1397, [2010] 1 Lloyd’s Rep 193 (CA). Moses Loyola University Chicago School of Law Public Law & Legal Theory Research Paper No 2014-5/6, 13; Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 18. So GA Wathelet Schlussanträge in der Rs C-536/13 vom 4.12.2014 Nr 125.

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mit der Anerkennung und Zirkulationsfähigkeit von Entscheidungen staatlicher Gerichte befasst. 140 Aus ErwGr 12 Abs 2 folgt eine wichtige Konsequenz: Entscheidet ein Gericht ohne Sach-

entscheidung, dass eine Schiedsvereinbarung unwirksam ist, so hindert dies andere Gerichte nicht, den Fall trotzdem an das vereinbarte Schiedsgericht zu verweisen und dabei mindestens implizit die Schiedsvereinbarung für wirksam zu erachten.758 Ebenso wenig besteht eine Bindung im Vollstreckungsstaat, wenn der Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs Art V (1) (a) UNÜ entgegengehalten wird, gestützt auf die eine Gerichtsentscheidung, welche die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung verneint.759 141 Nicht zirkulationsfähig sollen ausweislich ErwGr 12 Abs 2 auch Entscheidungen sein, in

denen die Entscheidung über die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung bloße Vorfrage ist. Entscheidungen zur Sache kommen insoweit jedoch nicht in Betracht, denn für sie greift ErwGr 12 Abs 3 S 1 und schreibt gerade umgekehrt deren Zirkulationsfähigkeit fest. In Betracht kommen vielmehr nur Prozess-, nicht Sachentscheidungen mit dieser Vorfragenstruktur. 142 ErwGr 12 Abs 2 gilt jedoch nur für die Anerkennung und Vollstreckung (sofern man Pro-

zessentscheidungen überhaupt einen vollstreckungsfähigen Inhalt zubilligen kann), nicht aber für die Gerichtsstandsregeln der VO.760 Er gilt auch nicht für die Litispendenzregeln,761 obwohl Litispendenz funktionell ein partieller Vorgriff auf die Anerkennung ist. Ein als zweites angerufenes Gericht, dass ebenfalls über die Wirksamkeit einer Schiedsabrede eine Feststellungsentscheidung treffen soll, kann nicht frei und ungehindert selber entscheiden,762 sondern ist vielmehr an Artt 29 ff und die zeitliche Priorität zu Gunsten des Erstgerichts gebunden.763 Eine Leistungsklage und eine Feststellungsklage auf Unwirksamkeit der Schiedsabrede haben dagegen nicht denselben Streitgegenstand, so dass Art 29 nicht eingreift. Auf der anderen Seite bewirkt das Scheitern von Art 29 Abs 4 Vorschlag Brüssel Ia-VO, dass es an einer expliziten Litispendenzregelung für das Verhältnis zwischen Schiedsverfahren und Gerichtsprozess fehlt.764 Negative Kompetenz-Kompetenz, dass nur das Schiedsgericht über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung entscheiden dürfte, das Staatsgericht aber nicht, ist in der VO eben nicht verbindlich verankert.765 143 Eine deklaratorische Feststellung, dass jemand verpflichtet sei, nur vor dem Schiedsgericht

zu klagen,766 zumal wenn sie im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erfolgt, will das Verbot der anti-suit injunction zum Schutz von Schiedsvereinbarungen umgehen und ist deshalb gleichermaßen unstatthaft.767 758 759 760

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Gustaf Möller Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 373, 384. Gustaf Möller Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 373, 384. Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 473, 481. AA Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 17, der indes zugesteht, dass ErwGr 12 Abs 2 insoweit unklar und unglücklich formuliert sei. Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 473 f. AA Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 17. So aber Estrup Ippolito/Adler-Nissen (2013) 79 Arb 158, 168. Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 474. Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 481. Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 482. Dahin Briggs Rn 12.83.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

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gg) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Schiedsabreden Eine wieder andere Entwicklung sind Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von 144 Schiedsabreden. Sie sichern das in einer Schiedsabrede liegende doppelte Gebot ab, nur vor dem Schiedsgericht Schiedsklage zu erheben und eine anderweitige Anspruchsdurchsetzung zu unterlassen. Nominell wird dieses Unterlassungsgebot durch Klage vor einem staatlichen Gericht verletzt und könnte damit nach allgemeinen Grundsätzen Schadensersatz als Sekundäranspruch auslösen.768 Das Problem liegt jedoch beim Primäranspruch. Denn der Primäranspruch ist eben jener Unterlassungsanspruch, den zu sichern anti-suit injunctions als direkte Durchsetzung nicht zur Verfügung stehen, wenn man ernst macht mit dem Schutz der eigenen Entscheidungskompetenz für die staatlichen Gerichte.769 Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Schiedsabreden müssen als Sekundäransprüche das Schicksal des Primäranspruchs teilen; soweit der Primäranspruch nicht durchgesetzt werden kann, kann man dies nicht umgehen, indem man auf den Sekundäranspruch ausweicht.770 Dagegen ändert sich nichts durch die andere Art des Instruments und dadurch, dass bei einer anti-suit injunction direkt, hier dagegen nur indirekt Einfluss auf die Zuständigkeit von staatlichen Gerichten ausgeübt wird.771 Beides sind Druckmittel gegen den potenziellen Kläger vor einem staatlichen Gericht und beides verfolgt denselben Zweck.772 Man kann nicht auf englische Sichtweisen ausweichen, dass die anti-suit injunction ein eigenes remedy sei,773 und dadurch die Zusammenhänge auflösen. Letztlich gesetzesbasierte Schadensersatzansprüche sind kein reiner vertraglicher Rechtsbehelf, und sie können sich auch nicht von dem Zusammenhang mit Litispendenzfragen emanzipieren.774 Den schiedsabredewidrigen Gerichten würde man einerseits erlauben, die vor ihnen anhängig gemachten Verfahren fortzuführen, würde sie aber andererseits zwingen, genau dies mit Schadensersatzsanktionen zu bestrafen;775 das wäre paradox und schizophren. e) Inkorporation von Schiedssprüchen Entscheidungen staatlicher Gerichte, die Schiedssprüche in sich inkorporieren (namentlich 145 nach der sogenannten doctrine of merger im englischen Verfahrensrecht), fallen nicht unter die Brüssel Ia-VO.776 Der schiedsrechtliche Ausgangspunkt schlägt insoweit durch und setzt sich gegen das formell staatliche Gewand durch. Allerdings würde sich dies bei einer for767 768

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Seriki [2010] JBL 24, 31. CMA CGM SA v Hyundai Mipo Dockyard Co Ltd [2008] EWHC 2791 (Comm), [2009] 1 Lloyd’s Rep 213 (QBD, Burton J); West Tankers Inc. v. Allianz SpA [2012] EWHC 854 (Comm) (QBD, Flaux J) = Rev arb 2012, 819 note Bollée; näher Briggs Rn 12.52-12.59 (unter Hinweis auf Doleman v Ossett Corp [1912] 3 KB 257, 267 [CA, per Fletcher Moulton LJ]); Gambino Riv dir int priv proc 2010, 951. R Treves Dir comm int 28 (2014) 65, 88 f; siehe auch Hartley (2014) 63 ICLQ 843, 863. Siehe Illmer IPRax 2009, 312, 316; Illmer SchiedsVZ 2011, 249, 251; Gambino Riv dir int priv proc 2010, 951; R Treves Dir comm int 28 (2014) 65, 88 f sowie zum Parallelproblem bei der angeblichen Verletzung von Gerichtsstandsvereinbarungen Mankowski IPRax 2009, 23, 30–32. Im Ergebnis übereinstimmend Hartley (2014) 63 ICLQ 843, 863 („Such a ruling [for damages for bringing court proceedings in violation of an arbitration agreement] would be an antisuit injunction in all but name“). Anderer Ansicht Penasa Riv arb 2013, 158, 166. Zugestanden von Penasa Riv arb 2013, 158, 166. So aber Penasa Riv arb 2013, 158, 167. Entgegen Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 489. Leandro [2015] J Int Disp Sett 1, 12 f. Schlosser-Bericht Nr 65; B Audit in: Mélanges en l’honneur d’Yvon Loussouarn (1994) 15, 23; Kilgus, Zur

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malen Betonung und Differenzierung, welcher Spruchkörper entschieden hat, verschieben. Damit würden indes solche Rechtsordnungen, welche der doctrine of merger folgen, mittelbar besser gestellt und für durchsetzungsinteressierte Parteien interessanter als jene, die dies nicht tun. Praktisch dürften die Auswirkungen sowieso weitgehend gleich sein,777 jedenfalls wenn man den aufnehmenden Entscheidungen nur den Charakter von Vollstreckbarerklärungen zuschreibt und sie damit in der Vollstreckungswirkung territorial auf ihren Erlassstaat beschränkt.778 Einen Schiedsspruch bestätigende Entscheidungen fallen in gleicher Weise nicht unter die Brüssel Ia-VO.779 Das Risiko der Vollstreckbarkeit sub specie Art II UNÜ muss der Schiedskläger tragen und darf es nicht unterlaufen durch eine Entscheidung mit gleichem Inhalt wie der Schiedsspruch.780 146 Ebenso wenig sind ausländische Urteile, die einen Schiedsspruch für vollstreckbar erklä-

ren, nach der Brüssel Ia-VO anzuerkennen,781 sie fallen also unter Abs 2 lit d. Im Übrigen sprechen sie die Vollstreckbarkeit nur für das Gebiet des Urteilsstaates aus und beanspruchen ihrer Natur nach nur territoriale Wirkung. Ihnen fehlt es daher schon an anerkennungsfähigen Wirkungen. Die Vollstreckbarerklärung muss für den Schiedsspruch in jedem Zweitstaat originär bewirkt werden. f) Anerkennung entgegen einer Schiedsabrede ergangener Entscheidungen zur Sache 147 Unter die Brüssel Ia-VO fällt auch die Anerkennung einer Gerichtsentscheidung, die in

Missachtung einer Schiedsabrede ergangen ist.782 Das erkennende Gericht hat dann defi-

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Anerkennung und Vollstreckbarerklärung englischer Schiedssprüche in Deutschland (1995) 120 f; Gómez Jene IPRax 2005, 84, 90. Siehe allerdings West Tankers Inc v Allianz SpA [2012] EWCA Civ 27, [2012] Bus LR 1701 (CA); Moses Loyola University Chicago School of Law Public Law & Legal Theory Research Paper No 2014-5/6, 24– 26. Vgl zu diesem Komplex BGH RIW 2009, 721; BGH RW 1984, 557 mAnm Dielmann; BGH RIW 1984, 644 mAnm Mezger; OLG Hamburg RIW 1992, 99; OLG Frankfurt IHR 2006, 212; Schütze RIW 1984, 734; Schütze, RIW 2009, 817; Kilgus, Zur Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche in Deutschland (1995) 122 ff. App Milano Riv dir int priv proc 1991, 1040; Arabian Business Consortium v Banque Franco-Tunesienne [1996] 1 Lloyd’s Rep 485, 488 f (QBD, Waller J); Trib cant Ticino Bull ASA 2000, 359; aA OLG Hamburg RIW 1992, 939; Schlosser Rn 24. Rb Rotterdam TvA 2011, 69, 70. Cass [2004] ILPr 685; OLG Stuttgart RIW 1988, 480; Hof ’s-Gravenhage TvA 2012, 82, 84; LG Hamburg RIW 1979, 493; MünchKommZPO/Gottwald Rn 41; Kropholler/von Hein Rn 46; aA Högsta Domstolen NJA 2005, 642, 643; Geimer/Schütze/Safferling/Wolf (1997) Rn 23. Cass civ JClP (G) 2001 II 10787 mAnm Kaplan/Cuniberti = Rev crit 90 (2001) 172, 173 mAnm Muir Watt = Rev arb 2001, 507 mAnm Idot = RGDA 2001, 126 m zust Anm Heuzé; Cass civ D 2007, 2025 Anm Delpech = Rev arb 2007, 805, 807 zust Anm Bollée; BGE 127 III 186, 187 f; DHL GBS (UK) Ltd v Fallimento Finmatica SpA [2009] 1 Lloyd’s Rep 430, 434 (QBD, Tomlinson J); The „Wadi Sudr“ [2009] 1 Lloyd’s Rep 666, 690 f (QBD, Gloster J); Hascher Rev arb 1991, 697, 703; M J Schmidt FG Sandrock (1995) 205, 208–212, 218–222; van Houtte (1997) 13 Arb Int 85, 88; Besson in: Études en l’honneur de Poudret (1999) 329, 343–345; Poudret FS Sandrock (2000) 761, 769 f; Beraudo J Int Arb 18 (2001) 13, 22; Loquin RTD com 2002, 47 f; Bälz/Marienfeld RIW 2003, 51, 52; Schlosser Rn 25; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 35 Rn 33–43; Gómez Jene IPRax 2005, 84, 90; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 21 (2005); Balthasar/Richers RIW 2009, 351, 355; Grierson (2009) 26 J Int Arb 891, 897; aA Briggs (1991) 11 YB EL

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nitiv nicht im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit, sondern vielmehr in einer grundsätzlich seiner Kompetenz unterfallenden Zivilsache entschieden.783 Die Schiedseinrede ist bloße Inzidentfrage, während die Klage eindeutig eine gerichtliche Streitsache ist.784 Es besteht daher eine Pflicht zur Anerkennung nach Artt 36 ff. Der Zweitstaat ist nicht berufen, den Anwendungsbereich der VO oder die Zuständigkeit des erststaatlichen Gerichts zu überprüfen, sondern allein den Umfang seiner Anerkennungspflicht.785 ErwGr 12 Abs 3 S 1 stellt klar, dass schiedsabredewidrige Gerichtsentscheidungen zur Sache 148 an der Urteilsfreizügigkeit teilnehmen.786 Er reduziert insoweit die zu weit geratene Formulierung des ErwGr 12 Abs 2.787 Letzteren könnte man nämlich, wenn es Abs 3 nicht gäbe, dahin verstehen, dass jede Entscheidung, welche inzident die Unwirksamkeit einer Schiedsabrede feststellt, außerhalb der Artt 36 ff stünde, denn immerhin will ErwGr 12 Abs 2 ja auch Fälle erfassen, in denen die Entscheidung über die Wirksamkeit der Schiedsabrede bloße Vorfrage ist.788 ErwGr 12 Abs 3 S 1 besagt klar, dass dem nicht so sein soll.789 Eine Entscheidung zur Sache bleibt eine Entscheidung zur Sache und genießt – vorbehaltlich Art 73 Abs 2790 – das volle Recht auf Anerkennung und Vollstreckung nach Artt 36 ff.791 Der Effektivität von Gerichtsentscheidungen zur Sache wird Vorrang eingeräumt.792 Ganz genau betrachtet liegt in ErwGr 12 Abs 3 eine doppelte Bezugnahme auf die VO wie auf nationales Recht, da die Rechtsgrundlage von der Entscheidung zur Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung abhängt.793 Ohne Abs 3 drohte Abs 2 zum „Super-Torpedo“ zu mutieren, indem bereits die bloße 149 Behauptung einer Schiedsabrede den Fall der VO entziehen könnte.794 Abs 2 mag als Korrektur für bestimmte – zumal der Schiedsszene missliebige – Folgerungen aus der West

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521, 529; Weigand EuZW 1992, 529, 531 f; vgl auch Hartley (1991) 16 ELRev 529, 532; vgl auch van Houtte (2005) 21 Arb Int 509, 520 f. Siehe nur Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 35 Rn 39; Geimer FS Heldrich (2005) 627, 645 f. OLG Düsseldorf EuLF 2007, II-142, II-144; National Navigation v Endesa Generación SA [2009] EWCA Civ 1397, [2010] 1 Lloyd’s Rep 193 [34], [119] (CA, per Waller and Moore-Bick LJJ). Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 35 Rn 39; Geimer FS Heldrich (2005) 627, 646 sowie Kaplan/ Cuniberti JClP (G) 2001, 1797, 1798. Salerno Riv dir int 2013, 1146, 1174. Vgl aber Hauberg Wilhelmsen (2014) 30 Arb Int 169, 183, die Abs 3 im Lichte von Abs 2 als eine Art Verlängerung verstehen will. Maruffi Riv dir proc 2014, 1416, 1432 kritisiert wiederum Abs 3 als unglücklich und nicht gelungen. Siehe Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 32. Camilleri (2013) 62 ICLQ 899, 903; Hauberg Wilhelmsen (2014) 30 Arb Int 169, 182; Hess JZ 2014, 538, 540 f; Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 32 sowie Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 475. Verkannt von GA Wathelet Schlussanträge in der Rs C-536/13 vom 4.12.2014 Nr 127 mit Fn 69. Salerno Riv dir int 2013, 1146, 1186; Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 33; siehe aber auch Hauberg Wilhelmsen (2014) 30 Arb Int 169, 183; Hauberg Wilhelmsen, (2014) 30 Arb Int 169, 176. Camilleri (2013) 62 ICLQ 899, 909; Domej FS Gottwald (2014) 97, 104. Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 19. Salerno Riv dir int 2013, 1146, 1168 f. Illmer RabelsZ 75 (2011) 645, 666 f; Peter Arnt Nielsen Liber amicorum Ole Lando (2012) 257, 273; Hauberg Wilhelmsen (2014) 30 Arb Int 169, 183; Hauberg Wilhelmsen (2014) 30 Arb Int 169, 183.

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Tankers-Entscheidung des EuGH und nationaler Folgerechtsprechung795 angelegt sein.796 Er mag einen favor arbitri wollen.797 Wie rätselhaft das Verhältnis zwischen ErwGr 12 Abs 2 und Abs 3 S 1 im allgemeinen aber auch sein mag:798 Jede Korrektur endet vor der klaren Aussage des Abs 3 S 1. Abs 3 S 1 schreibt die unter der Brüssel I-VO herrschende Meinung fort.799 Er ist der Schiedsgerichtsbarkeit gegenüber nicht neutralitätswahrend wie Abs 2.800 Auch für Abs 2 finden sich Vorbilder, dass eine Entscheidung allein über die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung und nicht zur Sache unter die Schiedsausnahme fiel.801 Abs 2 wird des Weiteren als Ausnahme dazu, dass Prozessentscheidungen, die sich nur der Zulässigkeit widmen, Urteilsfreizügigkeit genießen,802 verstanden.803 150 Zudem ist nicht jedes Anrufen eines Gerichts trotz von der Gegenpartei behaupteter

Schiedsabrede automatisch schiedsabredewidrig.804 Vielmehr kann die Behauptung, man habe eine Schiedsvereinbarung, ihrerseits eine Taktik sein.805 151 Die Missachtung der Schiedsabrede erfüllt als solche keinen der in Art 45 Abs 1 ab-

schließend aufgezählten Anerkennungsversagungsgründe.806 Insbesondere begründet sie keinen Verstoß gegen den ordre public des Art 45 Abs 1 lit a, wie aus der Wertung des Art 45 Abs 3 S 2 zu entnehmen ist.807 Dies gilt vor allem, wenn das erststaatliche Gericht die Vor795

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Insbesondere National Navigation v Endesa Generación SA [2009] EWCA Civ 1397, [2010] 1 Lloyd’s Rep 193 (CA). Hauberg Wilhelmsen (2014) 30 Arb Int 169, 183. Bollée Rev arb 2013, 979, 983 schreibt solchen Effekt ErwGr 12 Abs 1 zu. Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 29 f sehen im Gegenteil in ErwGr 12 Abs 3 eine implizite Bestätigung von West Tankers. Siehe Salerno Riv dir int 2013, 1146, 1170; La Mattina/Cellerino Dir comm int 2014, 551, 568 f. M-L Niboyet Rev arb 2012, 571, 586 sowie Harris [2014] JIBFL 709, 711. Hauberg Wilhelmsen (2014) 10 JPrIL 113, 124; Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 32 sowie La Mattina/Cellerino Dir comm int 2014, 551, 569 f. Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 475. CA Paris Rev arb 2007, 87, 89; Bollée Rev arb 2007, 90, 92. EuGH Rs C-456/11 Gothaer Allgemeine Versicherung AG/Samskip AG WM 2013, 73 = EuZW 2013, 60 Rn 33–43; dazu Bach EuZW 2013, 56; Torralba Mendiola/Rodríguez Pineau REDI 2013-1, 219; Hartenstein RdTW 2013, 267; Kremmel Eur L Rpter 2013, 199; Nioche Rev crit dip 102 (2013) 686; A Henke Dir comm int 2013, 1085; H Roth IPRax 2014, 136. Salerno Riv dir int 2013, 1146, 1176 sowie Carducci (2013) 29 Arb Int 467, 473. Radicati di Brozolo (2011) 7 JPrIL 423. R Treves Dir comm int 28 (2014) 65, 71. Bericht Evrigenis/Kerameus Nr 62; Cass civ Rev crit 90 (2001), 172, 173; BGE 127 III 186, 188; OLG Celle RIW 1979, 191; OLG Hamburg IPRax 1995, 391 mAnm Mansel 362; OLG Stuttgart IPRax 1987, 369; App Milano Riv dir int priv proc 1991, 1040; The „Heidberg“ [1994] 2 Lloyd’s Rep 287, 310 (QBD, Judge Diamond QC); M J Schmidt EWS 1993, 388, 395 f; M J Schmidt FG Sandrock (1995) 205, 218–224; Beraudo 18 (1) J Int Arb 13, 25 (2001); Bälz/Marienfeld RIW 2003, 51, 52; Jegher 217; P Mayer Liber amicorum Claude Reymond (2004) 195; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 35 EuGVVO Rn 39; Geimer FS Heldrich (2005) 627, 646. AA Markus FS Heinrich Koller (2006) 441, 447 f. OLG Celle RIW 1979, 131; Killias (2002) 4 Eur J L Reform 119, 131; Bälz/Marienfeld RIW 2003, 51, 53; Magnus/Mankowski/Mankowski Art 35 Brussels I Regulation Rn 48; Hauberg Wilhelmsen (2014) 30 Arb Int 169, 176; Steindl FS Torggler (2013) 1181, 1197; Domej FS Gottwald (2014) 97, 104. AA National

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

frage nach der Wirksamkeit der Schiedsabrede beantwortet hat.808 Der Urteilsfreizügigkeit liegen also auch über die Anerkennungsversagungsgründe keine prinzipiellen Steine im Weg; nur konkrete Entscheidungskollisionen mit im Schiedspunkt abweichenden Entscheidungen des Zweitstaates oder mit im Zweitstaat ergangenen oder anzuerkennenden Schiedssprüchen können über Art 45 Abs 1 litt c, d anderes bewirken.809 Konflikte zwischen einander widersprechenden Hauptsacheentscheidungen aus verschiedenen Mitgliedstaaten sind über Art 45 Abs 1 litt c, d zu lösen.810 Im Übrigen kann die Schiedseinrede eben wegen ihres Vorfragencharakters die Natur des entschiedenen Rechtsstreits nicht prägen.811 Dem zweitstaatlichen Gericht zu gestatten, über die Einschlägigkeit der Ausnahme aus Abs 2 lit d zu entscheiden,812 hieße, ihm entgegen Art 45 Abs 3 S 1 zu gestatten, die Entscheidungskompetenz des Ursprungsgerichts nachzuprüfen.813 Nur der frühere Erlass eines anerkennungsfähigen Schiedsspruchs könnte analog Art 45 152 Abs 1 lit d der Anerkennung entgegenstehen.814 Dies ist eine Mittellösung.815 Sofern der Schiedsspruch nach zweitstaatlichem Recht res iudicata-Effekt hat, soll sogar eine Verletzung des zweitstaatlichen ordre public aus Art 45 Abs 1 lit a vorliegen können.816 Sec 32 (1) (a) Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982, der Schiedsklauseln missachtenden Entscheidungen die Anerkennung versagt, ist keine gegenteilige Argumentationsbasis,817 denn sec 32 (4) (a) Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982 akzeptiert ausdrücklich den Vorrang von Anerkennungspflichten aus der VO.818 Nationale Regelungen, die weiter gingen, wären gemeinschaftsrechtswidrig und würden qua Anwendungsvorrang der VO verdrängt. Allerdings können Bindungen der zweitstaatlichen Gerichte aus völkerrechtlichen Über- 153 einkommen der Brüssel Ia-VO hier gemäß Art 73 Abs 2 vorgehen und mittelbar die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung zur Voraussetzung für die Anerkennung einer abweichenden Gerichtsentscheidung erheben.819 Insbesondere steht in Rede, in welchem Umfang Art II (3) UNÜ das zweitstaatliche Gericht verpflichtet, die Schiedsklausel zu beachten und

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Navigation Co v Endesa Generacion SA (The „Wadi Sudr“) [2009] 1 Lloyd’s Rep 666, 695 f (QBD, Gloster J); Grierson (2009) 26 J Int Arb 891, 897, 901 sowie Hauser ecolex 2013, 526, 529. Magnus/Mankowski/Rogerson Rn 46. Tendenziell andere Wertung bei Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 20. Unverständlich Hauser ecolex 2013, 526, 528. Loquin RTD com 2002, 47, 48 f; Layton/Mercer Rn 12.046. Dafür Beraudo (2011) 18 J Int Arb 13, 23; Ambrose (2003) 19 Arb Int 3, 20. Magnus/Mankowski/Rogerson Art 1 Brussels I Regulation Rn 46; Magnus/Mankowski/Mankowski Art 35 Brussels I Regulation Rn 48; Hauberg Wilhelmsen (2014) 30 Arb Int 169, 177. van Houtte (1997) 13 Arb Int 85, 90 f; Markus FS Heinrich Koller (2006) 441, 451; vgl auch Hartley (1991) 16 ELRev 529, 532; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 35 Rn 37; Briggs [2009] LMCLQ 161, 165 f; Mankowski SchiedsVZ 2014, 209, 212 f, 214; vgl auch Leandro [2015] J Int Disp Sett 1, 6–8. Näher Art 1 Brüssel Ia-VO Rn 155 (Mankowski). AA indes Cass civ D 2007, 2025 Anm Delpech = Rev arb 2007, 805, 807; Bollée Rev arb 2007, 808, 810 f. M-L Niboyet Rev arb 2012, 571, 586. Mourre ASA Bull 2005, 408, 420. Vgl anders Briggs/Rees 48; Blanke (2005) 16 Eur Bus L Rev 591, 617 f. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 35 Rn 43. Salerno Riv dir int 2013, 1146, 1186. Hauberg Wilhelmsen (2014) 30 Arb Int 169, 184 hält dagegen, dass Art 45 Abs 1 nicht um einen schiedsabredebezogenen Tatbestand ergänzt worden sei.

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den Streitgegenstand als der Schiedsgerichtsbarkeit exklusiv zugewiesen zu betrachten.820 Art II (3) UNÜ erlegt allerdings keine Amtsprüfungspflicht auf, sondern erfordert eine entsprechende Einrede der interessierten Partei.821 Eine Verpflichtung, die Anerkennung zu versagen, findet man in Art II (3) UNÜ nicht expressis verbis.822 Der direkte Ansatz bei Art II (3) UNÜ ist aber jedenfalls etwas anderes als der indirekte Weg, Art II (3) UNÜ zum Teil des zweitstaatlichen ordre public zu erheben.823 154 Wenn ein Schiedsspruch im Zweitstaat für vollstreckbar erklärt ist, soll die zweitstaatliche

Vollstreckbarerklärung gegenüber der schiedsabredewidrigen erststaatlichen Entscheidung den Anerkennungsversagungsgrund aus Art 45 Abs 1 lit c auslösen.824 155 ErwGr 12 Abs 3 S 2 besagt, dass bei schiedsabredewidrigem Erlass einer Gerichtsentschei-

dung die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines aufgrund der missachteten Schiedsabrede ergehenden Schiedsspruchs nach Art V UNÜ möglich bleiben soll. Indes deutet dies nur eine Möglichkeit an. Immerhin hält es die Tür für eine Anerkennung des Schiedsspruchs abstrakt offen, obwohl das schiedsabredewidrige Sachurteil zirkuliert.825 Es verhindert, dass die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs bereits a priori und abstrakt am Anerkennungsregime der Brüssel Ia-VO scheitern würde.826 Ein konkretes Ergebnis gebietet es aber nicht827 und kann es auch als bloßer ErwGr nicht verbindlich vorgeben.828 Zu beachten wäre, ob die Anerkennung des Schiedsspruchs nicht konkret an Art V (2) lit b UNÜ scheitert829 oder ob ErwGr 12 Abs 3 S 2 und Art 73 Abs 2 in ihrer Wertung in die gegenteilige Richtung weisen.830 Praktisch steht zu erwarten, dass ein Gericht, welches die Wirksamkeit der Schiedsabrede verneint, eine Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruch nicht aussprechen wird.831 ErwGr 12 Abs 3 S 2 räumt zwar dem UNÜ Vorrang ein, nimmt aber nicht das Ergebnis vorweg, welches das UNÜ erzielt, und schreibt insbesondere dem UNÜ kein Ergebnis vor.832 Jedenfalls kann das UNÜ nur zum Zuge kommen, wenn es eine aus seiner Sicht wirksame Schiedsabrede gibt.833 Das UNÜ kann 820

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Hascher (1997) 13 Arb Int 43, 60 f; Béraudo J Int Arb 18 (2001), 13, 26 sowie Muir Watt Rev crit 90 (2001) 174, 175; La Mattina/Cellerino Dir comm int 2014, 551, 567. Kaplan/Cuniberti JClP (G) 2001, 1797, 1798. Domej FS Gottwald (2014) 97, 104. Dafür Schlosser (1991) 7 Arb Int 227, 234; M J Schmidt FG Sandrock (1995) 205, 218 f; van Houtte (1997) 13 Arb Int 85, 88 sowie Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 35. Mourre ASA Bull 2005, 408, 420 sowie Radicati di Brozolo (2011) 7 JPrIL 423, 455. Hauberg Wilhelmsen (2014) 10 JPrIL 113, 124 f. Leandro [2015] J Int Disp Sett 1, 8 f. Hess JZ 2014, 538, 541; Menétrey/Racine, in: E Guinchard 13, 34. Anders wohl Rasia Riv trim dir proc civ 2014, 193, 209. Moses Loyola University Chicago School of Law Public Law & Legal Theory Research Paper No 2014-5/6, 14. Reinmar Wolff/Reinmar Wolff Commentary on the New York Convention (2012) Art v (2) (b) NYC Rn 555; Steindl FS Torggler (2013) 1181, 1197; Hess JZ 2014, 538, 541; vgl auch Camilleri (2013) 62 ICLQ 899, 911 f. Dahin Malatesta Riv dir int priv proc 2014, 5, 21. Moses Loyola University Chicago School of Law Public Law & Legal Theory Research Paper No 2014-5/6, 14. Hess bei J C Scherpe ZZP 127 (2014) 483, 488.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

nur Vorrang haben, soweit es etwas Bestimmtes gebietet.834 Ein Rangverhältnis mit unbedingtem Vorrang des Schiedsspruchs stellt es nicht auf. Auf einer übergelagerten Ebene müsste man Konsistenz mit der Rechtsprechung des EuGH835 zu Art 71 herstellen, welche die Ziele des Brüssel Ia-Systems sogar über den Respekt vor völkerrechtlichen Bindungen der Mitgliedstaaten stellt.836 Insgesamt erfüllt eine Gleichstellung von Schiedssprüchen mit Entscheidungen unter einer Analogie Art 45 Abs 1 litt c, d am besten die zustellenden Anforderungen. Im Konflikt zwischen einem früheren ausländischen Schiedsspruch und einer späteren ausländischen Gerichtsentscheidung setzt sich ersterer nach dem Prioritätsprinzip durch.837 Im umgekehrten Fall ist Art V (2) lit b UNÜ heranzuziehen und stellt der spätere ausländische Schiedsspruch kein Hindernis für die Anerkennung der früheren ausländischen Gerichtsentscheidung dar.838 Ein inländischer Schiedsspruch setzt sich analog Art 45 Abs 1 lit c immer, unabhängig von der zeitlichen Priorität, als Anerkennungshindernis gegen eine ausländische Entscheidung durch.839 g) Prioritätskonflikte bei mehreren angerufenen Gerichten Bei mehreren angerufenen Gerichten sollte jedes von ihnen darüber entscheiden dürfen, ob 156 eine Ausnahme nach Abs 2 lit d vorliegt, nicht nur das zuerst angerufene.840 Zum einen würde das Prioritätsprinzip nach Art 29 ansonsten eine Partei begünstigen, die unter Bruch einer Schiedsabrede schnell bei einem ihr günstig erscheinenden Gericht klagt.841 Zum anderen setzt auch Art 29 voraus, dass die Brüssel Ia-VO überhaupt anwendbar ist. Der Fall verhält sich eben anders als jener, bei dem beide die Gegenstände beider Streitverfahren sachlich klar unter die Brüssel Ia-VO fallen.842 Artt 29–32 sind jedenfalls nicht auf einen Prioritätsstreit zwischen staatlichem Gericht und Schiedsgericht anwendbar.843 Dies löst vielmehr die Schiedseinrede vor dem staatlichen Gericht samt der Entscheidung darüber. Auch Art 31 Abs 2–4 sind nicht analog anzuwenden, obwohl sie verwandte Gedanken verfolgen; sie bedienen sich aber einer anderen Konstruktion und haben strengere Voraussetzungen als die Schiedseinrede. h) Anerkennung der Entscheidungen staatlicher Gerichte durch Schiedsgerichte Ein Bereich, in dem Schiedsgerichte die EuGVVO anwenden könnten und der Ausnahme 157 833 834 835

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La Mattina/Cellerino Dir comm int 2014, 551, 572. Pfeiffer ZZP 127 (2014) 409, 414. EuGH Rs C-533/08 TNT/Axa EuGHE 2010, I-4107; EuGH Rs C-452/12 Nipponkoa Insurance Ltd/InterZuid Transport BV EuZW 2014, 220. Domej FS Gottwald (2014) 97, 104; vgl Hess JZ 2014, 538, 541. Eingehend Mankowski SchiedsVZ 2014, 209, 212 f. Eingehend Mankowski SchiedsVZ 2014, 209, 214. Eingehend Mankowski SchiedsVZ 2014, 209, 210–212, 213. Through Transport Mutual Insurance Association (Eurasia) Ltd v New India Assurance Association Co Ltd [2005] 1 All ER (Comm) 715, 728 f (CA, per Clarke LJ) = [2005] 1 Lloyd’s Rep 67; Harris [2005] LMCLQ 159, 165; Merrett (2005) 64 CLJ 308, 309. Merrett (2005) 64 CLJ 308, 309. Through Transport Mutual Insurance Association (Eurasia) Ltd v New India Assurance Association Co Ltd [2005] 1 All ER (Comm) 715, 730 (CA, per Clarke LJ) = [2005] 1 Lloyd’s Rep 67 = Riv arb 2005, 573 mAnm Fumagalli. Liatowitsch Schweizer Schiedsgerichte und Parallelverfahren vor Staatsgerichten im In- und Ausland (Basel 2002) 139; Markus FS Heinrich Koller (2006) 441, 446. AA Berti FS Oscar Vogel (1991), 339, 349.

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aus Abs 2 lit d zum Trotz auch anwenden sollten, ist die Anerkennung von Entscheidungen staatlicher Gerichte.844 Es ist kein materieller Grund ersichtlich, weshalb Schiedsgerichte sich insbesondere über die materielle Rechtskraft und eine res iudicata sollten hinwegsetzen und ab ovo neu, gegebenenfalls auch in der Sache anders entscheiden dürfen. 158 Freilich scheint dies eine weitere formelle Hürde überwinden zu müssen: In Art 2 lit d (wie

zuvor in Art 32 Brüssel Ia-VO) steht „Gericht eines Mitgliedstaats“.845 Dies bezieht sich jedoch nur auf das Organ, von welchem die anzuerkennende Entscheidung stammen muss. Genau dies ist bei einer Entscheidung eines staatlichen Gerichts aber gewahrt. Der Kreis der zur Anerkennung Verpflichteten wird dagegen in Art 2 lit d nicht eingegrenzt.846 159 Einen argumentativen Schritt weiter geht, wer aus dem auf staatliche Gerichte beschränkten

Gerichtsbegriff darauf schließen will, dass schon Art 1 Abs 1 S 1 auf staatliche Gerichte als Normadressaten beschränkt sei; insbesondere sei in der englischen Fassung das Verständnis des Begriffs „tribunal“ aus Art 2 lit a auf das Verständnis von „tribunal“ in Art 1 Abs 1 S 1 zu übertragen.847 Indes wäre dafür eine praesumtio similitudinis vorausgesetzt. Diese ist jedoch methodisch korrekt hier nicht anzusetzen, da der Kontext des Art 2 lit a zu spezifisch ist, um verallgemeinerungsfähige Schlüsse aus der Wortverwendung in gerade dieser Norm zu tragen. Wenn man mit semantischen Argumenten operieren will, ist jedenfalls einzubeziehen, dass in den Zuständigkeitstatbeständen und in Artt 27; 28 niemals „court and tribunal“, sondern immer nur „court“ steht.848 Die Zuständigkeitstatbestände aber passen für Schiedsgerichte definitiv nicht. Außerdem bliebe bei besonderer Betonung einer ausgrenzenden Bedeutung von „court and tribunal“ zu klären, weshalb es dann überhaupt noch Abs 2 lit d geben sollte, dessen sachlicher Gehalt sich nach der kritisierten Lesart ja bereits aus Art 1 Abs 1 S 1 ergeben würde.849 160 Zudem verwendet etwa der deutsche Text in Art 2 lit a und in Art 1 Abs 1 S 1 keineswegs eine

gleich klingende Begrifflichkeit:850 Dort steht ein „Gericht eines Mitgliedstaats“ (Art 2 lit a) gegen „Art der Gerichtsbarkeit“ (Art 1 Abs 1 S 1). „Gericht eines Mitgliedstaats“ begegnet auch durchgängig in der deutschen Fassung der Zuständigkeitstatbestände. Die Zuständigkeitstatbestände aber haben für die Schiedsgerichtsbarkeit keine Relevanz. Die deutsche Fassung würde also eher nahelegen, „Gerichtsbarkeit“ in Art 1 Abs 1 S 1 EuGVVO weiter zu verstehen.851 Auffallender noch ist der Kontrast in der spanischen Fassung zwischen 844

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Vgl. aber CMA CGM SA v Hyundai Mipo Dockyard Co Ltd [2008] EWHC 2791 (Comm) [45]-[47], [2009] 1 Lloyd’s Rep 213, 223 (QBD, Burton J). Layton/Mercer Rn 25.006 sowie CMA CGM SA v Hyundai Mipo Dockyard Co Ltd [2008] EWHC 2791 (Comm) [45] f, [2009] 1 Lloyd’s Rep 213, 223 (QBD, Burton J). Mankowski FS vHoffmann (2011) 1012, 1016. Vgl. CMA CGM SA v Hyundai Mipo Dockyard Co Ltd [2008] EWHC 2791 (Comm) [45] f, [2009] 1 Lloyd’s Rep 213, 223 (QBD, Burton J). Die französische Fassung verwendet freilich auch dort wie in Art 1 Abs 1 S 1 und in Art 2 lit a „juridiction“. Mankowski FS vHoffmann (2011) 1012, 1017. Vgl. im Ergebnis ähnlich, allerdings in anderem Zusammenhang, Kondring, RIW 2010, 184, 190. Wohl aber der französische („juridiction“), der niederländische („gerecht“) und der schwedische („domstol“). Mankowski FS vHoffmann (2011) 1012, 1017.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

„tribunal“ und „órgano jurisdiccional“, in der portugiesischen zwischen „tribunal“ und „jurisdição“ und in der italienischen zwischen „giudizio“ und „organo giurisdizionale“.852 Die Vollstreckung aus Entscheidungen staatlicher Gerichte durch Schiedsgerichte steht da- 161 gegen ebenso wenig in Rede wie die Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen staatlicher Gerichte, denn Schiedsgerichte sind eben keine Hoheitsträger. Sie können keine Vollstreckungstitel schaffen und können deshalb keine Vollstreckbarerklärung aussprechen.853 Umso weniger können sie eine Zwangsvollstreckung durchführen. i) Andere Formen der Alternative Dispute Resolution (insbesondere Schlichtung und Mediation) Abs 2 lit d spricht nur von der Schiedsgerichtsbarkeit. Andere Formen der Alternative 162 Dispute Resolution (ADR) erwähnt er dagegen nicht. Zu jenen anderen Formen der ADR zählen insbesondere Schlichtung (conciliation) und Mediation. Sie haben in den letzten Jahren immer mehr an Boden gewonnen, weil sie kooperative Spiele und winwin-Situationen statt Konfrontation fördern und weil Schiedsverfahren namentlich in London sehr teuer sind. Soweit man die ratio des Abs 2 lit d darin sieht, Verfahren vor nichtstaatlichen Spruchkörpern und die Hilfsverfahren dazu auszuschließen,854 erstreckt sich dies erst recht auf solche Formen der ADR, die gerichtsferner und weniger gerichtsartig sind als Schiedsverfahren.855 Sieht man die ratio dagegen vorrangig in der Rücksichtnahme auf die bestehenden internationalen Übereinkommen auf dem Feld der Schiedsgerichtsbarkeit, nämlich UNÜ und EÜ,856 ließe sich diese ratio nicht erstrecken, denn weder für Schlichtung noch für Mediation gibt es solche Übereinkommen. Die Ausgrenzung der Mediation ergibt sich teilweise jedenfalls über Art 67, denn nach extensiver Vorbereitung857 gibt es nun die MediationsRL.858 Richtigerweise sollte man daher die Beschränkung der Brüssel Ia-VO auf die gerichtliche 163 Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen betonen.859 Die VO passt nicht für außergerichtliche Verfahren, die deshalb sachlich auszugrenzen sind.860 Entsprechendes gilt für staatliche Hilfsverfahren, welche die Durchführung eines ADR-Verfahrens ermöglichen sollen. Wiederum reicht für eine Ausgrenzung aber 852 853 854 855 856 857

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Mankowski FS vHoffmann (2011) 1012, 1017. Mankowski FS vHoffmann (2011) 1012, 1017. Vgl Nurmela (2005) 1 JPrIL 115, 124. Vgl Heidelberg Report/Hess Rn 137. Siehe Brüssel Ia-VO Art 1 Rn 102. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen, von der Kommission vorgelegt am 22.10.2004, KOM (2004) 718; dazu Pitkowitz ZKM 2005, 68; Pitkowitz SchiedsVZ 2005, 81; Eidenmüller SchiedsVZ 2005, 124; Petsche/ Schmutzer ecolex 2005, 293; Roth IDR 2005, 114. Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen vom 21.5.2008, ABl EU 2008 L 136/3; dazu ua G Wagner/Thole FS Kropholler/von Hein (2008) 915; Bajons FS Leipold (2009) 511; Vigoriti Riv arb 2009, 1; Sujecki EuZW 2010, 1. Siehe bereits Brüssel Ia-VO Art 1 Rn 121. Zustimmend Fasching/Konecny/Kodek Rn 165. Ebenso für die Zuständigkeit López-Rodriguez UfR 2005 B 124, 128.

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eine bloße Schlichtungs- oder Mediationseinrede nicht aus. Die Ausgrenzung anderer ADRFormen vermeidet zudem Probleme mit hybriden Formen, die ein Schiedselement aufweisen, namentlich Med-Arb861 oder Conc-Arb. Gesetzessystematisch kann man zudem mit Art 67 und der MediationsRL862 samt ihren nationalen Umsetzungen argumentieren.863 164 Allerdings bleibt die Brüssel Ia-VO anwendbar, soweit die Ergebnisse von ADR-Verfahren

eine unter Artt 58; 59 fallende Gestalt haben.864 Insbesondere scheint in Betracht zu kommen, dass ein Mediationsverfahren durch einen Anwaltsvergleich nach Art der §§ 796a ff ZPO abgeschlossen wird,865 der seinerseits die Grundlage für einen Vollstreckungstitel bildet. Dem steht aber bei strikter, wortlautbezogener Anwendung des Art 59 entgegen, dass der Vergleich vor einem Gericht geschlossen sein muss.866 Die Vollstreckbarerklärung eines Anwaltsvergleichs wirkt nur im Inland und kann deshalb nicht ihrerseits im Ausland für vollstreckbar erklärt werden.867 165 Kleiden die Parteien das Ergebnis ihres Mediationsverfahrens aber in eine notarielle Ur-

kunde, so genießt diese Urkunde alle Privilegien des Art 58.868 Insoweit kommt es auf das formelle Gewand an, nicht darauf, dass die Urkunde materiell das Ergebnis eines ADRVerfahrens besiegelt. Die Parteien gehen hier eben den einen, entscheidenden formellen Schritt weiter und geben dem Ergebnis ein anderes Gewand. Man kommt weg vom bloß materiellrechtlichen Vertrag zu einem anerkennungsfähigen Verfahrensakt. Der Weg zum Ergebnis versperrt nichts. Ein Anwaltsvergleich aber ist noch keine vollstreckbare Urkunde.869 166 Ein Verfahren alternativer Streitbeilegung ist auch das Verfahren vor der betrieblichen

Einigungsstelle, die nach deutschem Betriebsverfassungsrecht aus § 109 BetrVG primär für Regelungs-, aber auch für Rechtsstreitigkeiten zuständig ist. Es handelt sich um einen besonderen Konfliktlösungsmechanismus des kollektiven Arbeitsrechts.870 Abs 2 lit d auf es auszudehnen, zumal einschließlich Hilfsverfahren vor staatlichen Gerichten zB nach § 76 Abs 2 S 2, S 3, Abs 5 S 4 BetrVG,871 würde die ratio des Abs 2 lit d aber überdehnen.

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868 869 870 871

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Vgl Nurmela (2005) 1 JPrIL 115, 127 f. Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen, ABl EU 2008 L 136/3. Fasching/Konecny/Kodek Rn 165. Zustimmend Fasching/Konecny/Kodek Rn 165; Heidelberg Report/Hess Rn 136. Weiter López-Rodriguez UfR 2005 B 124, 128. Siehe nur Prütting BB Beil 9/1999, 7, 10; Steinbrück AnwBl 1999, 574, 577; Duve/Ponschab Konsens 1999, 263, 268; Kraft VersR 2000, 935, 939; Eidenmüller RIW 2002, 1, 5; Trittmann/Merz IPRax 2001, 178; Gottwald FS Ishikawa (2001) 137, 147; Hacke, Der ADR-Vertrag (2001) 281–285. Rauscher/Staudinger Art 58 Rn 9; übersehen von H Koch FS Schlosser (2005) 399, 409. Geimer DNotZ 1991, 266, 285; vgl auch Hacke, Der ADR-Vertrag (2001) 287 f; H Koch FS Schlosser (2005) 399, 408. Dies übersehen Schütze DZWir 1993, 133, 136 und Trittmann/Merz IPRax 2001, 178, 180–183. Haft/vSchlieffen/Heß/Sharma, Handbuch Mediation (2. Aufl 2009) § 26 Rn 68. Haft/vSchlieffen/Heß/Sharma, Handbuch Mediation (2. Aufl 2009) § 26 Rn 68. Ulrici (Fn 196), 19, 36. Dafür Ulrici (Fn 196), 19, 37.

März 2015

Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

6. Familienrechtliche Unterhaltspflichten (Abs 2 lit e) Abs 2 lit e statuiert eine Ausnahme für Unterhaltspflichten, die auf einem Familien-, Ver- 167 wandtschafts- oder eherechtlichen Verhältnis oder auf Schwägerschaft beruhen. Die Regelung ist formell neu und hatte formell kein Pendant unter der Brüssel I-VO. Materiell ergab sie sich jedoch bereits mit dem Wirksamwerden der EG-UntVO.872 Die EG-UntVO schnitt den genannten Bereich aus der Brüssel Ia-VO heraus, obwohl dies aus dem Wortlaut der Brüssel Ia-VO nicht ersichtlich war. Abs 2 lit e macht die Rücksichtnahme auf die EG-UntVO nun explizit und auch für den nicht spezialisierten Rechtsanwender offensichtlich.873 Er nimmt auf den Buchstaben die Formulierung der in den sachlichen Anwendungsbereich der EG-UntVO fallenden Unterhaltspflichten aus Art 1 Abs 1 EG-UntVO auf. Nach Genese und Zwecksetzung folgt seine Auslegung daher der Auslegung des Art 1 Abs 1 EG-UntVO. Dies ergibt sich zusätzlich aus dem Kontrast zur Formulierung der Artt 1 Abs 2 lit b Rom I-VO; Art 1 Abs 2 lit a Rom II-VO. Diesen zufolge sind von der Rom I-VO bzw der Rom II-VO ausgenommen Schuldverhältnisse aus einem Familienverhältnis oder aus Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht vergleichbare Wirkungen entfalten, einschließlich der Unterhaltspflichten. 7. Erbrecht (Abs 2 lit f) a) Rücksicht auf die EG-ErbVO Erstmals als eigener Buchstabe formuliert ist die Ausnahme nach Abs 2 lit f für das Gebiet 168 des Testaments- und Erbrechts, einschließlich Unterhaltspflichten, die mit dem Tod eintreten. Sachlich neu ist dabei nur die Erwähnung jener Unterhaltspflichten. Bereits Abs 2 lit a Var 6 Brüssel I-VO nahm von der Brüssel I-VO das Gebiet des Erbrechts einschließlich des Testamentsrechts aus. Dies traf zB Entscheidungen über die Feststellung subjektiver Erbrechte.874 Indes hat sich das systematische und legislative Umfeld geändert. Für Erbfälle ab dem 17.8. 169 2015 gilt die EG-ErbVO. Diese ist ein réglement quadruple. Sie hat vier Regelungsgegenstände: internationale Zuständigkeit; anwendbares Recht; Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen; Europäisches Nachlasszeugnis. Bei internationaler Zuständigkeit zum einen und Anerkennung, Vollstreckbarerklärung und Vollstreckung von Entscheidungen875 zum anderen drohte es zu Überschneidungen mit der Brüssel Ia-VO zu kommen. Dem weicht Abs 2 lit f aus, indem er die Brüssel Ia-VO zurücknimmt. Ebenso wie zuvor die EG-UntVO gegenüber der Brüssel Ia-VO kann die EG-ErbVO Vorrang vor der Brüssel Ia-VO reklamieren. Es erfolgt eine Binnenabgrenzung durch Ausnahmeregelung in der Brüssel Ia-VO.876 Die Rücksichtnahme auf die EG-ErbVO ergibt sich zudem aus der Ausnahme für Unter- 170 haltspflichten, die mit dem Tode entstehen. Denn Art 1 Abs 2 lit e EG-ErbVO nimmt seinerseits die Unterhaltspflichten vom sachlichen Anwendungsbereich der EG-ErbVO 872 873 874 875 876

Siehe nur Zilinsky NIPR 2014, 3 (3). Näher Viarengo in: Pocar/Viarengo/Villata (eds), Recasting Brussel I (2012) 29. LG München I IPRax 1998, 117, 118 mAnm Jayme. So, mit dieser Dreigliederung, der vollständige und präzise Titel von Kapitel IV der EG-ErbVO. Lüttringhaus RabelsZ 77 (2013) 31, 42.

Peter Mankowski

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Art 1 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

aus – nur eben nicht jene Unterhaltspflichten, die mit dem Tod entstehen. Um Überschneidungen zu vermeiden, war es daher notwendig, sie korrespondierend vom Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO auszunehmen. 171 Intertemporal gibt es eine Fallgruppe, in welcher die EG-ErbVO noch nicht gilt, aber wegen

Abs 2 lit f auch die Brüssel Ia-VO nicht greift: Verfahren, die nach dem 20.1.2015 anhängig gemacht werden, dem Zeitpunkt, zu welchem die Brüssel Ia-VO wirksam wird, und Erbfälle betreffen, die sich vor dem 17.8.2015 zugetragen haben, dem Zeitpunkt, ab welchem die EG-ErbVO anwendbar ist. 172 Allerdings bedient sich Abs 2 lit f nicht der gleichen Begrifflichkeit wie die EG-ErbVO,

sondern führt primär die Begrifflichkeit aus Art 1 Abs 2 lit a Var 6 Brüssel Ia-VO fort. Nach Art 1 Abs 1 EG-ErbVO ist die EG-ErbVO anzuwenden auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen. Diesen grundlegenden Qualifikationsbegriff verwendet Abs 2 lit f nicht. Abs 2 lit f lässt auch nicht erkennen, dass er von der Ausfüllung der „Rechtsnachfolge von Todes wegen“ durch Art 3 Ab 1 lit a EG-ErbVO unmittelbar beeinflusst wäre. Laut Art 3 Abs 1 lit a EG-ErbVO bezeichnet „Rechtsnachfolge von Todes wegen“ jede Form des Übergangs von Vermögenswerten, Rechten und Pflichten von Todes wegen, sei es im Wege der gewillkürten Erbfolge durch eine Verfügung von Todes wegen oder im Wege der gesetzlichen Erbfolge. Eine Hilfestellung bei der Qualifikation des „Testaments- und Erbrechts“ vermag indes Art 23 EG-ErbVO, insbesondere der ausführliche und detaillierte Katalog des Abs 2 von dem Erbstatut zugewiesenen und daher positiv erbrechtlich zu qualifizierenden Materien, zu bieten. Zwar ist Art 23 EG-ErbVO nur eine Qualifikationsnorm für den Umfang des Erbstatuts und stammt aus dem Komplex anwendbares Recht. Jedoch indiziert er auch, was vorbehaltlich besserer Erkenntnis und spezifischer Besonderheiten für die Komplexe der internationalen Zuständigkeit und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen ebenfalls dem Erbrecht zuzuschlagen sein könnte. b) Testaments- und Erbrecht 173 Erbrechtliche Streitigkeiten weisen in der Regel eine besondere Struktur auf. Sie orientieren

sich regelmäßig nicht an der Zweier-Konfrontationsstruktur des normalen Zivilprozesses. An ihnen ist regelmäßig eine Vielzahl von Personen beteiligt. Zudem unterscheiden sich die Sach- und Kollisionsrechte der Mitgliedstaaten erheblich; vielfach werden erbrechtliche Fragen zum ordre public gezählt und haben grundrechtlichen Einschlag. Diese Gründe tragen historisch den Ausschluss erbrechtlicher Verfahren schon aus der Brüssel Ia-VO.877 174 Zu den erbrechtlichen Streitigkeiten zählen insbesondere Erbscheinerteilungsverfahren

und die gerichtliche Auseinandersetzung von Erbengemeinschaften.878 Zum Erbrecht im Sinne von Abs 2 lit a zählen alle Ansprüche von Erben und Vermächtnisnehmern auf und an den Nachlass879 einschließlich vorbereitender Auskunftsklagen,880 außerdem Klagen aus einem Kodizill oder auf Gültigkeit eines Kodizills (nach österreichischem Erbrecht),881 Herabsetzungsklagen von Noterben und Klagen der Pflichtteilsberechtigten (auf Pflichtteil 877 878 879 880 881

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Jenard-Bericht Zu Art 1 Abs 2; Conrad 107. Übersehen von BGH EuLF 2009, II-94. Schlosser-Bericht Nr 52; Kropholler/von Hein Rn 28. HG Zürich BlZürchRpsr 107 (2008) Nr 11 S 29. ÖstOGH JBl 2000, 47.

März 2015

Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 Brüssel Ia-VO

oder Pflichtteilsergänzung882), schließlich Prätendentenstreitigkeiten um den Nachlass oder Nachlassbeteiligungen883 und in Österreich sog Erbrechtsklagen.884 Nachlassteilungsvereinbarungen oder entsprechende Vergleiche gehören ebenso zum erbrechtlichen Bereich.885 Streitigkeiten um Gültigkeit oder Auslegung eines Testaments sind erbrechtlich.886 Das Gleiche gilt für Streitigkeiten um gemeinschaftliche Testamente und um Erbverträge, selbst wenn diese noch zu Lebzeiten des prospektiven Erblassers stattfinden. Erbrechtlich ist das Innenverhältnis einer ungeteilten Erbengemeinschaft.887 Erbrechtlich sind auch von Todes wegen entstehende trusts (Treuhandverhältnisse) zB 175 nach englischem Recht,888 und alle Streitigkeiten, welche die Testamentsvollstreckung als Institut oder die Einsetzung eines Nachlassverwalters betreffen.889 Schenkungen von Todes wegen sind ebenfalls erbrechtlich,890 dagegen nicht Schenkungen unter Lebenden,891 sei es auch auf den Todesfall. Prozesse des Nachlasses oder der Erben gegen Dritte um Nachlassvermögenswerte oder aus Rechtsgeschäften des Erblassers sind dagegen nicht erbrechtlich.892 Schulden des Erblassers sind nicht erbrechtlich, auch wenn sie aus Anlass des Todes entstehen.893 Klagen wegen Verbindlichkeiten des Nachlasses ohne erbrechtliche Anspruchsgrundlage, 176 insbesondere Klagen aus Schulden des Erblassers (zB aus Vertrag oder Delikt) sind nicht erbrechtlich.894 Erbrechtlich ist dagegen ein Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in Nachlassgegenstände gegen einen Testamentsvollstrecker.895 Nicht erbrechtlich sind auch Erbschaftsklagen gegen bloße Erbschaftsbesitzer, weil bei diesen die Erbenposition bloße Vorfrage ist.896 Gleiches gilt für Klagen wegen Ansprüchen des Nachlasses gegen Dritte.897 c) Mit dem Tod entstehende Unterhaltspflichten Abs 2 lit f macht für die mit dem Tod entstehenden Unterhaltspflichten eine weitere Aus- 177 nahme und klammert sie daher aus dem sachlichen Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO 882

883

884 885 886 887 888 889 890 891 892 893 894 895 896 897

ÖstOGH NZ 2012, 338 = iFamZ 2012, 270 = EF-Z 2013, 43; Czernich/Tiefenthaler/Czernich Rn 15 unter Hinweis auf OLG Linz v 3.10.2000 – 1 R 97/00s bzw OLG Graz v 28.7.1999 – 2 R 68/99h. Außerdem Frick Jus & News 2004, 275, 287 f. Grunsky JZ 1973, 641, 643; Conrad 118 f; Schlosser Rn 18; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 21; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 15 (2005); aA Geimer RIW 1976, 145. ÖstOGH ZfRV 2001, 67. Højesteret UfR 1995, 647, 648; Østre Landsret UfR 1995, 647, 648. Magnus/Mankowski/Rogerson Art 1 Brussels I Regulation Rn 28. CA Luxembourg 2.3.2000 EuGH-Website 2001/49. Schlosser-Bericht Nr 52; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 119; Conrad 108–159. Kropholler/von Hein Rn 28; Magnus/Mankowski/Rogerson Art 1 Brussels I Regulation Rn 28. Jenard-Bericht zu Art 1 EuGVÜ Anm IV A; Kropholler/von Hein Rn 30; weiter noch Schlosser Rn 18. Magnus/Mankowski/Rogerson Art 1 Brussels I Regulation Rn 28. CA Paris Clunet 124 (1997) 169 mAnm Huet; Kropholler/von Hein Rn 28. MünchKommZPO/Gottwald Rn 16; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 15. OLG München ZEV 2012, 215. OLG München ZEV 2012, 215, 216. Czernich/Kodek/Mayr/Czernich Rn 77. BG 21.1.2014 – 4A_344/2013 E 2.1; Girsberger/Trüten SJZ 2015, 96 (96).

Peter Mankowski

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Art 1 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

aus. Vielmehr erfasst die EG-ErbVO kraft der ausdrücklichen Rückausnahme des Art 1 II lit e Var 2 EG-ErbVO Unterhaltspflichten, die erst mit dem Erbfall von Todes wegen entstehen.898 Insoweit ist die funktionelle Nähe zu finanziellen Beteiligungen am Nachlass entscheidend. Dem Erblasser können mehrere funktionell verwandte und gleichwertige Wege und Konstruktionen offenstehen, um eine finanzielle Beteiligung am Nachlass ins Werk zu setzen. Gesetzliche Unterhaltspflichten von Todes wegen haben oft ähnliche Schutzfunktionen zu Gunsten von Ehegatten und nahen Verwandten wie zwangsweise Nachlassbeteiligungen nach Art eines Pflichtteils, einer réserve oder eine family provision.899 Maßgeblich für eine unterhaltsrechtliche, nicht-erbrechtliche Qualifikation ist, ob die Unterhaltspflicht bereits dem Erblasser zu dessen Lebzeiten effektive Lasten auferlegt hat.900 178 Erbrechtlich zu qualifizieren und anzuknüpfen sind insbesondere von Todes wegen ent-

stehende Rechte überlebender Ehegatten (oder Partner901) mit Unterhaltscharakter, zB das Vorausvermächtnis nach § 785 ABGB oder der bedarfsabhängige Anspruch auf Versorgungsleistungen, family provisions, nach englischem Recht.902 Von der EG-ErbVO erfasst sind aber auch alle anderen von Todes neu entstehenden Unterhaltsansprüche gegen den Nachlass, sei es von überlebenden Ehegatten (zB nach § 796 ABGB) oder von Kindern des Erblassers (zB nach § 142 ABGB), wenn es sich nicht um Erblasser-, sondern um Erbgangsschulden handelt.903 179 Ansprüche gegen den Nachlass, die wesentlich Versorgungscharakter haben, aber mit Blick

auf den Wegfall des Versorgers entstehen, stehen zwar auf der Grenze zum Unterhaltsrecht,904 dürften aber trotzdem noch erbrechtlich einzuordnen sein. 180 Generell ist eine Abstimmung mit der EG-UntVO, dem HUP905 und deren Maßstäben für

eine unterhaltsrechtliche Qualifikation anzustreben,906 um Friktionen und Diskrepanzen zu vermeiden. Dabei sollten EG-UntVO und HUP als die insoweit spezielleren Rechtsakte den Vorrang haben bei der Qualifikation, was als unterhaltsrechtlich einzuordnen ist und was nicht. So vermeidet man auch am besten Lücken zwischen EG-UntVO/HUP einerseits und EG-ErbVO andererseits. Es wäre kein glückliches Ergebnis, wenn einzelne Phänomene in ein Niemandsland fielen, weil das Erbrecht sie unterhaltsrechtlich einordnete, während das Unterhaltsrecht sie nicht-unterhaltsrechtlich einordnete. Richtigerweise ist daher unterhaltsrechtlich zu qualifizieren, ob eine Unterhaltsverpflichtung eine höchstpersönliche ist, also mit dem Tode des Erblassers erlischt.907 898

899 900 901

902 903 904 905

906

180

Frodl ÖJZ 2012, 950, 952; Bonomi in: Bonomi/Wautelet, Le droit européen des successions (2013) Art 1 Règ Rn 33. Bonomi in: Bonomi/Wautelet, Le droit européen des successions (2013) Art 1 Règ Rn 33. Bonomi in: Bonomi/Wautelet, Le droit européen des successions (2013) Art 1 Règ Rn 34. Biagioni in: Franzina/Leandro (a cura di), Il diritto internazionale privato europeo delle successioni mortis causa (2013) S 25, 50. Scheuba in: Schauer/Scheuba (Hrsg), Europäische Erbrechtsverordnung (2013) 1, 12 mit Fn 62. Fischer-Czermak in: Schauer/Scheuba (Hrsg), Europäische Erbrechtsverordnung (2013) 23, 26. Vgl Stolz 109–118. Haager Unterhaltsprotokoll = Hague Protocol of 23 November 2007 on the law applicable to maintenance obligations, ABl EU 2009 L 331/19. Biagioni in: Franzina/Leandro (a cura di), Il diritto internazionale privato europeo delle successioni mortis causa (2013) 25, 49–51.

März 2015

Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 2 Brüssel Ia-VO

III. Abweichungen unter Art 1 LugÜbk 2007 Art 1 LugÜbk 2007 entspricht dem Stand von Art 1 Brüssel I-VO. Bei Abs 1 enthält er den 181 Schlussteil des Satzes 2 nicht. Die Abgrenzung zwischen acta iure imperii und acta iure gestionis für die Haftung von Staaten findet sich in ihm nicht ausdrücklich. Materiell begründet dies indes keine nennenswerte Abweichung. Aus dem Ausnahmekatalog des Abs 2 fehlt in Art 1 Abs 2 LugÜbk 2007 lit e, die auf die 182 EG-UnthVO zurückgehende Herausnahme der Unterhaltssachen. Unterhaltssachen fallen also weiterhin in den sachlichen Anwendungsbereich des LugÜbk 2007. Dies wird augenfällig durch den besonderen Gerichtsstand für Unterhaltssachen, den Art 5 Nr 2 LugÜbk 2007 beibehält, während er in der Brüssel Ia-VO entfallen ist. Rein redaktionell ist die Verschiebung der Ausnahme für das Testaments- und Erbrecht. In 183 der Brüssel Ia-VO steht sie im neuen Art 1 Abs 2 lit f, im LugÜbk in Art 1 Abs 2 lit a. Allerdings ist aus Lugano-Sicht die Anlehnung an den Qualifikationskatalog des Art 23 EG-ErbVO so nicht nachzuvollziehen, weil es sich um einen spezifischen Unionsrechtsakt handelt. Indes kann dieser Katalog sachliche Ausstrahlungswirkung haben. Kein Pendant gibt es im LugÜbk 2007 zu Abs 2 lit f Var 2 bei den Unterhaltspflichten, die von Todes wegen entstehen, es sei denn, man wollte dies als genuin erbrechtlich qualifizieren. Eine sachliche Abweichung im Detail ist Abs 2 lit a aE. Das Güterrecht von Verhältnissen, 184 die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht mit der Ehe vergleichbare Wirkungen entfalten, wird in Art 1 Abs 2 lit a LugÜbk 2007 nicht erwähnt. Eine sehr dynamische Interpretation mag diese Grenze überwinden, indem sie den Ehebegriff ausweitet. Keine unüberwindlichen Probleme sollte es jedenfalls bereiten, gleichgeschlechtliche Ehen als Ehen im Sinne von Art 1 Abs 2 lit a LugÜbk 2007 zu begreifen. Die Ausnahme für die Schiedsgerichtsbarkeit ist im Wortlaut des Abs 2 lit d unverändert 185 geblieben und stimmt deshalb dem Buchstaben nach mit jener in Art 1 Abs 2 lit d LugÜbk 2007 überein. Allerdings fehlt es im LugÜbk 2007 an einer Parallele zu ErwGr 12 und damit an wesentlichen Strukturierungsschritten. In der Sache ist freilich nicht ausgeschlossen, dass sich die Auslegung des Art 1 Abs 2 lit d LugÜbk 2007 in Auseinandersetzung mit ErwGr 12 fortentwickelt.

Artikel 2 Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck a) „Entscheidung“ jede von einem Gericht eines Mitgliedstaats erlassene Entscheidung ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung wie Urteil, Beschluss, Zahlungsbefehl oder Vollstreckungsbescheid, einschließlich des Kostenfestsetzungsbeschlusses eines Gerichtsbediensteten. Für die Zwecke von Kapitel III umfasst der Ausdruck „Entscheidung“ auch einstweilige Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen, die von einem nach dieser Verordnung in der Hauptsache zuständigen Gericht angeordnet wurden. Hierzu gehören keine einstweiligen Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen, die von einem solchen Gericht angeordnet wur907

Bonomi in: Bonomi/Wautelet, Le droit européen des successions (2013) Art 1 Règ Rn 32.

Stefan Leible

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Art 2 Brüssel Ia-VO

b) c)

d)

e)

f)

den, ohne dass der Beklagte vorgeladen wurde, es sei denn, die Entscheidung, welche die Maßnahme enthält, wird ihm vor der Vollstreckung zugestellt; „gerichtlicher Vergleich“ einen Vergleich, der von einem Gericht eines Mitgliedstaats gebilligt oder vor einem Gericht eines Mitgliedstaats im Laufe eines Verfahrens geschlossen worden ist; „öffentliche Urkunde“ ein Schriftstück, das als öffentliche Urkunde im Ursprungsmitgliedstaat förmlich errichtet oder eingetragen worden ist und dessen Beweiskraft i) sich auf die Unterschrift und den Inhalt der öffentlichen Urkunde bezieht und ii) durch eine Behörde oder einer andere hierzu ermächtigte Stelle festgestellt worden ist; „Ursprungsmitgliedstaat“ den Mitgliedstaat, in dem die Entscheidung ergangen, der gerichtliche Vergleich gebilligt oder geschlossen oder die öffentliche Urkunde förmlich errichtet oder eingetragen worden ist; „ersuchter Mitgliedstaat“ den Mitgliedstaat, in dem die Anerkennung der Entscheidung geltend gemacht oder die Vollstreckung der Entscheidung, des gerichtlichen Vergleichs oder der öffentlichen Urkunde beantragt wird; „Ursprungsgericht“ das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, deren Anerkennung geltend gemacht oder deren Vollstreckung beantragt wird.

I.

Entscheidung 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 b) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 c) Nicht rechtskräftige Entscheidungen . . . 7 d) Zwischenentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . 9 e) Nebenentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 f) Prozessvergleiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 g) Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 h) „Doppelexequatur“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 i) Vollstreckungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

II. III. IV. V.

VI.

k) Insolvenzrechtliche Entscheidungen . . . 17 3. Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17a a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17a b) Gericht eines Mitgliedstaats . . . . . . . . . . . . 20 Gerichtlicher Vergleich (lit b) . . . . . . . . . . . . . 21 Öffentliche Urkunde (lit c) . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Ursprungsmitgliedstaat (lit d) . . . . . . . . . . . . . 29 Ersuchter Mitgliedstaat (lit e) . . . . . . . . . . . . . 37 1. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Gehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Ursprungsgericht (lit f) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 1. Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. Ursprungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

I. Entscheidung 1. Allgemeines 1 Eine Legaldefinition der „Entscheidung“ leitete in der bisherigen Brüssel I-VO das Kapitel

über Anerkennung und Vollstreckung ein (Art 32 aF). In der Neufassung findet sich die Definition nun in lit a des neu geschaffenen Definitionskatalogs des Art 2. Gleichwohl besteht die Hauptbedeutung der Vorschrift nach wie vor darin, den Kreis der nach Kap III der Brüssel I-VO anerkennungs- und vollstreckungsfähigen Entscheidungen zu umreißen. Zu beachten ist jedoch, dass eine Anerkennung und Vollstreckung nach Kap III nur bei solchen Entscheidungen mitgliedstaatlicher Gerichte in Betracht kommt, die in den sachlichen (Art 1) und zeitlichen Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO fallen. S 1 entspricht Art 32 aF, der seinerseits inhaltlich nahezu unverändert aus Art 25 EuGVÜ hervorgegangen ist.

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März 2015

Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 2 Brüssel Ia-VO

Die Brüssel Ia-VO wird nicht durch die EG-VollstrTitelVO verdrängt. Letztere lässt viel- 2 mehr die Möglichkeit des Gläubigers, die Anerkennung und Vollstreckung einer Entscheidung über eine unbestrittene Forderung stattdessen nach der Brüssel Ia-VO betreiben zu können, unberührt (Art 27 EG-VollstrTitelVO). Das ist auch sinnvoll, da die Mitgliedstaaten nicht zur Einführung eines EuVollstrTitels verpflichtet sind, sondern lediglich zu dessen Vollstreckung. Eine „Sperrwirkung“ gibt es aber auch dann nicht, wenn der Titel aus einem Staat stammt, in dem ein EuVollstrTitel hätte erlangt werden können. Und selbst wenn sich der Gläubiger die Entscheidung tatsächlich als EuVollstrTitel hat bestätigen lassen, ist er nicht an einer Vollstreckung nach Art 39 ff Brüssel Ia-VO gehindert, mag dies auch wirtschaftlich wenig sinnvoll sein.1 Die mögliche Parallelität beider Verfahren begründet natürlich die Gefahr der Existenz von zwei Vollstreckungstiteln. Ob die Anforderungen des Art 20 Abs 2 EG-VollstrTitelVO Versuchen des Gläubigers, aus beiden zu vollstrecken, einen wirksamen Riegel vorschiebt,2 erscheint durchaus fraglich. Zur Not muss Missbrauchstatbeständen mit Hilfe des nationalen Zwangsvollstreckungsrechts begegnet werden.3 Zu den Einzelheiten vgl Art 27 EG-VollstrTitelVO Rn 1 ff. Das autonome Recht wird im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO vollständig verdrängt. 3 Mitgliedstaatliche Gerichte dürfen daher einer nach der Brüssel Ia-VO anerkennungs- und vollstreckungsfähigen Entscheidung niemals aufgrund zusätzlicher Anforderungen des nationalen Rechts, die sich sachlich mit den Anforderungen der Verordnung überschneiden, die Anerkennung und Vollstreckung versagen (näher Art 45 Rn 2). Ob es ihnen umgekehrt möglich ist, ein nach der Brüssel Ia-VO nicht anerkennungsfähiges Urteil gleichwohl aufgrund günstigeren autonomen Rechts anzuerkennen, ist bislang ungeklärt. Unter Geltung des EuGVÜ wurde von einem derartigen Günstigkeitsprinzip ausgegangen. Angesichts des Rechtsinstruments der Verordnung erscheint dies zweifelhaft.4 Die Brüssel Ia-VO dürfte dafür insoweit keinen abschließenden Charakter haben, sondern lediglich eine „Mindestvereinheitlichung“ vorsehen. Anders als ErwGr 2 aF, dem man eine Differenzierung zwischen „Vereinheitlichung“ der Zuständigkeit und „Vereinfachung“ der Anerkennung und Vollstreckung entnehmen konnte, spricht ErwGr 4 nun nur noch von der Gewährleistung der raschen Anerkennung und Vollstreckung. Der interpretatorische Spielraum für ein liberaleres mitgliedstaatliches Anerkennungsrecht ist damit eher enger geworden (siehe allerdings ErwGr 33 S 3 zu einstweiligen Maßnahmen und dazu Rn 15). Zu bedenken ist nach wie vor des Weiteren, dass mit Versagungsgründen immer auch Schutzanliegen verfolgt werden. Sie würden durch liberaleres mitgliedstaatliches Anerkennungsrecht konterkariert. Das Günstigkeitsprinzip kann daher im Rahmen der Brüssel Ia-VO keinen Bestand haben.5

1

2 3 4

5

Hess, EuZPR § 10 Rn 37; Gebauer/Wiedmann/Klippstein Kap 31 Rn 11; Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2010, 19; Schlosser Art 27 EG-VollstrTitelVO Rn 1; Musielak/Stadler Vorbem Europäisches Zivilprozessrecht Rn 14; aA und für eine Ablehnung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung nach der Brüssel I-VO wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses BGH RIW 2010, 231 = LMK 2010, 303291 (Pfeiffer); OLG Stuttgart EuZW 2010, 37; Kienle EuZW 2010, 334. Vgl dazu Rauscher, Der Europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen (2004) Rn 176. Gebauer/Wiedmann/Klippstein Kap 31 Rn 11; Leible/Lehmann NotBZ 2004, 453. Für eine Fortgeltung des Günstigkeitsprinzips Nagel/Gottwald § 12 Rn 4; Siehr, Internationales Privatrecht (2001) 528; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 34 Rn 1. Ebenso Schlosser Rn 1.

Stefan Leible

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Art 2 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

4 Das Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren darf nicht durch eine erneute Leistungs-

klage im Inland umgangen werden, und zwar selbst dann nicht, wenn die Vollstreckbarerklärung nach der Brüssel Ia-VO teurer ist als ein erneutes Klageverfahren.6 Eine neue Inlandsklage ist lediglich zulässig, sofern die ausländische Entscheidung im Inland nicht anerkannt und vollstreckt werden kann, weil es an den nach der Brüssel Ia-VO hierfür notwendigen Voraussetzungen fehlt.7 2. Entscheidung a) Begriff 5 Der Begriff der „Entscheidung“ ist autonom auszulegen. Er ist – wie bereits die Aufzählung

„Urteil, Beschluss, Zahlungsbefehl oder Vollstreckungsbescheid, einschließlich des Kostenfestsetzungsbeschlusses eines Gerichtsbediensteten“ deutlich macht – weiter als der des Urteils nach § 328 ZPO und umfasst alle von einem Rechtsprechungsorgan erlassenen Entscheidungen mit Außenwirkung, vorausgesetzt, sie zählen nicht zu den nach Art 1 Abs 2 ausgeschlossenen Sachgebieten. Auf den Entscheidungsanspruch – Leistung oder Feststellung – kommt es nicht an. Auch muss es sich nicht ausnahmslos um eine Sachentscheidung handeln. Der Wortlaut erfasst „jede“ Entscheidung ohne inhaltliche Differenzierungen; Prozessurteile, wie etwa eine Klageabweisung wegen Unzuständigkeit, sind daher ebenfalls der Anerkennung fähig.8 b) Form

6 Form und Inhalt der Entscheidung sind für ihre Anerkennung und Vollstreckung grund-

sätzlich ohne Bedeutung. Daher können auch Entscheidungen in abgekürzter Form (vgl zB §§ 313a, 313b ZPO) nach der Brüssel Ia-VO anerkannt und vollstreckt werden.9 Anzuerkennen sind deswegen zB auch englische default judgments,10 selbst wenn sie ohne Nachprüfung des titulierten Anspruchs erlassen wurden.11 Allerdings kann eine abgekürzte Urteilsform die Prüfung, ob Versagungsgründe des Art 45 vorliegen, verkomplizieren und damit die Anerkennung insgesamt erschweren oder gar verhindern. Daher schließen §§ 313a Abs 4, 313b Abs 3 ZPO eine verkürzte Urteilsform aus, wenn zu erwarten ist, dass das Urteil im Ausland geltend gemacht werden soll. Stellt sich erst später die Notwendigkeit eines Gangs in das Ausland heraus, räumt § 313a Abs 5 ZPO der Partei, die ein nach § 313a ZPO in verkürzter Form abgefasstes Urteil in einem anderen Mitgliedstaat geltend machen möchte, das Recht auf Urteilsvervollständigung „entsprechend“ den Vorschriften über die Vervoll6 7

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EuGH Rs 42/76 De Wolf/Cox EuGHE 1976 1759 Rn 9/10. Kropholler Rn 7; MünchKommZPO/Gottwald Rn 6; aA LG Münster RIW 1978, 686 mit abl Bspr Geimer NJW 1980, 1234. EuGH Rs C-456/11 Gothaer Allgemeine Versicherung AG u.a./Samskip GmbH (noch nicht in Sammlung) Rn 23, 32 = IPRax 2014, 163 mBspr Roth, 136 = EuZW 2013, 60 mAnm Bach EuZW 2013, 56; dazu auch Hau LMK 2013, 341521; Hartenstein RdTW 2013, 267; Kropholler Rn 14; MünchKommZPO/Gottwald Rn 8; Schlosser Rn 2; Geimer/Schütze/Tschauner Rn 6; aA Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 16; Geimer in FS Kaissis (2012) 287. Musielak/Stadler Rn 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 3; Magnus/Mankowski/Wautelet Rn 5. Cass JDI 2007, 140. EuGH Rs C-394/07 Gambazzi/DaimlerChrysler Canada EuGHE 2009 I 2563 Rn 25 = NJW 2009, 1938 = EuZW 2009, 422 mAnm Sujecki = IPRax 2010, 164 mBspr Cuniberti 148 = LMK 2009, 289819 mAnm Schinkels; Hess EuZPR § 6 Rn 179; vgl auch Cuniberti ICLQ 57 (2008), 37 ff.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

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ständigung von Versäumnis- und Anerkenntnisurteilen ein. Dies richtete sich (und richtet sich jedenfalls für Altfälle) nach § 30 AVAG. Allerdings gilt das AVAG gemäß seines neugefassten § 1 nicht mehr für Fälle der Brüssel Ia-VO; der Gesetzgeber scheint davon ausgegangen zu sein, dass das AVAG insgesamt keinerlei Bedeutung mehr für die Brüssel Ia-VO hat.12 Für die Fälle des § 313a Abs 5 ZPO ergibt sich daraus keine größere Schwierigkeit, da man dessen impliziten Verweis auf das AVAG als konstitutiv begreifen kann. Für § 313b ZPO jedoch entstünde eine kaum erklärliche Lücke, zumal jedenfalls aus deutscher Sicht Unsicherheiten infolge fehlender Urteilsbegründungen zu Lasten des Vollstreckungsgläubigers gehen.13 Um entsprechende Schwierigkeiten im Ausland für die in Deutschland obsiegende Partei zu vermeiden, erscheint ein Anspruch auf Vervollständigung auch in den Fällen des § 313b ZPO weiterhin geboten. Wer den Anwendungsbereich von § 1 AVAG für nicht überwindbar hält (auch wenn § 30 AVAG selbst weiterhin auch von „Mitgliedstaaten“ spricht, obwohl er eigentlich nur für „Vertragsstaaten“ gelten dürfte), muss § 30 AVAG analog anwenden. Eine weitgehende Analogie für vom Anwendungsbereich des AVAG nicht erfasste Fälle wurde ohnehin bereits in der Literatur erwogen.14 c) Nicht rechtskräftige Entscheidungen Das Urteil muss nicht rechtskräftig sein.15 Die Brüssel Ia-VO verlangt keine „Endgültig- 7 keit“, sondern eröffnet zur Verbesserung der Effektivität grenzüberschreitenden Rechtsschutzes auch nur vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen die Möglichkeit ihrer grenzüberschreitenden Anerkennung und Vollstreckung.16 Das ergibt sich bereits aus Art 51 Abs 1, der dem Zweitrichter eine Aussetzung des Verfahrens gestattet, wenn gegen die Entscheidung ein ordentlicher Rechtsbehelf eingelegt worden ist. Entscheidend ist, dass dem Judikat bereits im Zeitpunkt seines Erlasses Wirkungen zukommen. Um eine Entscheidung iSv Art 32 handelt es sich daher zB auch beim Zahlungsbefehl 8 („ordinanza ingiuntiva di pagamento“) des italienischen Instruktionsrichters nach Art 186ter der italienischen ZPO17 oder beim italienischen „decreto ingiuntivo“ (Mahnbescheid),18 das nach Einlegung des Widerspruchs gemäß Art 648 der italienischen ZPO für vorläufig vollstreckbar erklärt wird.19 Die Interessen des Beklagten werden durch Art 51 hinreichend berücksichtigt. Wird das decreto ingiuntivo in einem ex parte-Verfahren, also ohne vorheriges rechtliches Gehör der Gegenpartei, bereits anfänglich in sofort vollstreckbarer Form erlassen (Art 642 ital ZPO), kam mangels Vorliegens eines kontradiktorischen

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BT-Drs 18/823 S 24. BGH NJW 2009, 3306, 3009. Stein/Jonas/Leipold (2008) § 313b Rn 27. Jenard-Bericht 44 (zu Art 26 EuGVÜ). OLG Zweibrücken RIW 2006, 709. OGH ZfRV 2000, 231; OLG Stuttgart RIW 1997, 684; RIW 2006, 863; Kropholler/von Hein Rn 21; Schlosser Rn 3; vgl auch OLG Düsseldorf RIW 2001, 620; OLG München IPRspr 1999, Nr 159; OLG Frankfurt RIW 1992, 677. Näher zum italienischen Mahnverfahren mwN Fabian, Die Europäische Mahnverfahrensverordnung im Kontext der Europäisierung des Prozessrechts (2010) 70 ff. OLG Frankfurt aM OLGR 2005, 96; OLG Zweibrücken RIW 2006, 709; OLG Celle NJW-RR 2007, 718; Renna, Die Durchsetzung des anwaltlichen Honoraranspruchs im europäischen Rechtsverkehr (2010) 252; Schack Rn 900; vgl auch OLG Köln OLGR 2005, 83; Gaudemet-Tallon 386.

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Verfahrens eine Einordnung als Entscheidung nicht in Betracht.20 Auf Basis der Neufassung kann es hierauf allerdings nicht mehr ankommen (Rn 15). d) Zwischenentscheidungen 9 Zwischenentscheidungen von lediglich verfahrensinterner Bedeutung, die nur den weite-

ren Verfahrensgang gestalten und nicht auf eine Regelung von Rechtsverhältnissen unter den Parteien abzielen, fallen nicht unter Art 2 lit a.21 So hat zB eine Entscheidung, in der eine Beweisaufnahme angeordnet wird, rein prozessualen Charakter und zählt daher nicht zu den Entscheidungen iSv Art 2 lit a,22 ebenso Beschlüsse über die Ladung von Zeugen oder die Bestellung eines Sachverständigen (zu Beweismaßnahmen vor Einleitung des Hauptsacheverfahrens unten Rn 16). Letztlich nur von verfahrensinterner Bedeutung, weil nur eine innerprozessuale Bindungswirkung hervorrufend, ist das Grundurteil gem § 304 ZPO, sodass es keine in anderen Mitgliedstaaten anerkennungsfähige Entscheidung darstellt.23 10 Hiervon zu unterscheiden sind Urteile über selbstständig einklagbare Parteipflichten, insbes

zur Auskunfts- oder Informationserteilung. Sie sind keine Entscheidungen über den Verfahrensfortgang, sondern entscheiden vorläufig oder rechtskräftig über zwischen den Parteien bestehende Auskunfts- und Informationsansprüche und sind daher auch im Rahmen der Brüssel Ia-VO anerkennungs- und vollstreckungsfähig.24 Ob auch der Musterentscheid nach dem Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG)25 eine anerkennungsfähige Entscheidung ist, ist hingegen zweifelhaft.26 Vom Gesetzgeber war dies zwar intendiert,27 doch spricht der Umstand, dass der Musterbescheid nur einzelne Anspruchselemente feststellt oder zu einer vorgreiflichen Rechtsfrage ergeht, eher gegen eine Subsumtion unter Art 2 lit a.28 e) Nebenentscheidungen 11 Entscheidungen iSv Art 32 sind nicht nur Hauptsacheentscheidungen, sondern auch ver-

selbstständigte Nebenentscheidungen, vor allem Kostenentscheidungen und insbes die ausdrücklich genannten Kostenfestsetzungsbeschlüsse,29 sofern die Hauptsacheentscheidung vom Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO erfasst wird.30 Dies gilt auch für Kostenfest20

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OLG Zweibrücken OLGR 2006, 218 = InVo 2006, 212; OLG Celle NJR-RR 2007, 718; Renna, Die Durchsetzung des anwaltlichen Honoraranspruchs im europäischen Rechtsverkehr (2010) 252. Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 163; Kropholler/von Hein Rn 24; aA Hess EuZPR § 6 Rn 183. OLG Hamm RIW 1989, 566 mAnm Bloch; OLG Hamburg IPRax 2000, 530; Schlosser Rn 7. Schlosser Art 32 Rn 9. MünchKommZPO/Gottwald Rn 25; Schlosser Rn 9. Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz vom 16. August 2005, BGBl 2005 I 2437, geändert durch Art 12 des Gesetzes vom 5. Januar 2007, BGBl 2007 I 10. Dafür etwa Hess, EuZPR § 6 Rn 184. BR-Drs 2/05, 68 f. MünchKommZPO/Gottwald § 325a ZPO Rn 4; Lüke ZZP 119 (2006), 148 ff; Meier-Reimer/Wilsing ZGR 2006, 114 f. Vgl dazu etwa OLG Saarbrücken IPRax 1990, 232 mBspr Reinmüller 207. MünchKommZPO/Gottwald Rn 14; Kropholler/von Hein Rn 9; Schlosser Rn 10. Fällt die Hauptsacheentscheidung nur zum Teil in den Anwendungsbereich der VO (zB Abstammungs- und Unterhaltsurkunden), erkennen die Gerichte im Interesse der Erleichterung des grenzüberschreitenden Rechtsverkehrs die gesamte Kostenentscheidung an, vgl Kropholler aaO; Czernich/Kodek/Tiefenthaler/Kodek Rn 14.

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Art 2 Brüssel Ia-VO

setzungsbeschlüsse für einstweilige Verfügungen.31 Der Beschluss muss jedoch von einem Gericht(-sbediensteten) erlassen worden sein. Nicht ausreichend ist daher zB die Festsetzung von Anwaltskosten durch eine französische Rechtsanwaltskammer,32 wohl aber die gerichtliche Vollstreckbarerklärung eines solchen französischen Anwaltskostenbeschlusses33 und ebenso die richterliche Vollstreckbarkeitsverfügung nach Art 32 des niederländischen Tarifgesetzes.34 Um Entscheidungen iSd Vorschrift handelt es sich auch bei Kostenfestsetzungen nach §§ 104 ff ZPO oder § 11 RVG,35 nicht hingegen bei Gerichtskostenrechnungen; denn die Kostenrechnung betrifft eine öffentlich-rechtliche Forderung, die weder durch eine gerichtliche Entscheidung eines Zivilgerichts noch einen förmlichen Kostenfestsetzungsbeschluss tituliert ist.36 f) Prozessvergleiche Prozessvergleiche sind keine Entscheidungen iSv Art 2 lit a, da sie nicht von einem Recht- 12 sprechungsorgan erlassen werden, sondern ihr Inhalt vor allem durch den Willen der Parteien determiniert wird und damit im Wesentlichen vertraglicher Natur ist.37 Ihre Anerkennung und Vollstreckung richtet sich nach Art 59 f. Indes ist die Grenze zwischen Prozessvergleich und gerichtlicher Entscheidung fließend. Beschränkt sich die Tätigkeit des Gerichts nicht nur auf die Beurkundung des Vergleichs, sondern wird der Vergleich in das richterliche Urteil aufgenommen und bildet dieses einen Vollstreckungstitel, so stellt es auch eine „Entscheidung“ iSv Art 2 lit a dar und kann anerkannt und vollstreckt werden.38 Ob es 31

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Selbst unter Geltung der Anforderung eines kontradiktorischen Verfahrens nach Art 32 aF, Sujecki IPRax 2010, 562, 564 zu Hoge Raad LJN BD 7584. OLG Koblenz IPRax 1987, 24 mBspr Reinmüller 10; näher Renna, Die Durchsetzung des anwaltlichen Honoraranspruchs im europäischen Rechtsverkehr (2010) 241 f. BGH NJW-RR 2006, 144 = JR 2006, 428 mAnm Gruber; OLG Bamberg IPRspr 2006 Nr 193; OLG München IPRspr 1992 Nr 223; LG Karlsruhe RIW 1991, 156 mBspr Schmidt 626 = IPRax 1992, 92 mBspr Reinmüller 73; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rn 1 (von Anwaltskostenbeschluss ist hier nie die Rede. Auflage ist von 2014/2015; selbst bei Art 2 wird nur auf den alten Art 32 verwiesen); Zöller/ Geimer Rn 3; MünchKommZPO/Gottwald Rn 14; Nagel/Gottwald § 15 Rn 33; Gruber VersRAl 2004, 32; Gruber ZVglRWiss 107 (2008), 22; Hök JurBüro 1989, 1335; Kropholler/von Hein Rn 9; Reinmüller IPRax 1987, 10 f; Reinmüller 1989, 142 f; Reinmüller 1992, 74; Renna Die Durchsetzung des anwaltlichen Honoraranspruchs im europäischen Rechtsverkehr (2010) 244; Schlosser Rn 4; Schmidt RIW 1991, 628; Schmidt, Die internationale Durchsetzung von Rechtsanwaltshonoraren (Diss Münster 1990) 100; aA LG Hamburg IPRax 1989, 162 mBspr Reinmüller 142. LG Hamburg IPRspr 1978 Nr 165; offen gelassen von OLG Düsseldorf IPRax 1996, 415 mBspr Tepper 398; näher dazu Renna, Die Durchsetzung des anwaltlichen Honoraranspruchs im europäischen Rechtsverkehr (2010) 245 ff; Renna Jura 2009, 121. MünchKommZPO/Gottwald Rn 14; Kropholler/von Hein Rn 9; Schack Rn 900; Geimer/Schütze/Tschauner Rn 15; vgl auch OLG Hamm IPRax 1996, 414 mBspr Tepper 398. Ausf zu Kostenfestsetzungen nach § 104 ZPO oder § 11 RVG Renna, Die Durchsetzung des anwaltlichen Honoraranspruchs im europäischen Rechtsverkehr (2010) 238 ff. BGH AGS 2001, 20; OLG Schleswig RIW 1997, 513; KG KGR 2005, 881; Renna, Die Durchsetzung des anwaltlichen Honoraranspruchs im europäischen Rechtsverkehr (2010) 238. EuGH Rs C-414/92 Solo Kleinmotoren/Boch EuGHE 1994 I 2237 Rn 18; Joseph, Jurisdiction and arbitration agreements and their enforcement (2005) Rn 2.74, Renna, Die Durchsetzung des anwaltlichen Honoraranspruchs im europäischen Rechtsverkehr (2010) 254. Frische, Verfahrenswirkungen und Rechtskraft gerichtlicher Vergleiche. Nationale Formen und ihre

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sich bei „undertakings“ des englischen Prozessrechts, dh prozessuale Verpflichtungserklärungen einer Partei ggü dem Gericht, um Entscheidungen iSv Art 2 lit a handelt, ist ebenso umstritten39 wie die Einordnung der gerichtlichen Bestätigung eines englischen „scheme of arrangement“.40 g) Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes 13 Schon unter der Brüssel I-VO war anerkannt, dass vorläufige Entscheidungen, die im

Erststaat noch der Abänderung unterliegen können und also nicht endgültig sind, grundsätzlich vom Begriff der „Entscheidung“ erfasst waren und somit einstweilige Maßnahmen – wie etwa Arreste, einstweilige Verfügungen und vorläufige Anordnungen – unter die gem Art 32 aF ff anzuerkennenden Entscheidungen fielen.41 Dies bestätigt nun ausdrücklich der neue Art 2 lit a S 2, allerdings unter der Voraussetzung, dass es sich um die Maßnahme eines nach der Brüssel Ia-VO auch in der Hauptsache zuständigen Gericht handelt. Es ist nicht erforderlich, dass das nationale Recht eine identische Anordnung vorsieht (Art 54). Doch sind einige Besonderheiten zu beachten. 14 Der sehr weite Anwendungsbereich wurde vom EuGH zum einen dadurch empfindlich

eingeschränkt, dass es sich seiner Auffassung nach bei Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes dann um keine Entscheidung iSv Art 32 aF handelt, wenn der Gegner nicht in einer mündlichen Verhandlung gehört und nicht geladen worden ist.42 Der EuGH begründet dies im Wesentlichen damit, dass die Bestimmungen der Brüssel I-VO, und zwar sowohl die des Kapitels II (Zuständigkeit) als auch die des Kapitels III (Anerkennung und Vollstreckung) insgesamt das Bestreben zum Ausdruck brächten, sicherzustellen, dass im Rahmen der Ziele der VO die Verfahren, die zum Erlass gerichtlicher Entscheidungen führen, unter Wahrung des rechtlichen Gehörs durchgeführt werden. Im Hinblick auf die dem Beklagten im Urteilsverfahren eingeräumten Garantien handhabe die Brüssel I-VO in ihrem Kapitel III die Anerkennung und Vollstreckung sehr großzügig. Im Lichte dieser

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Anerkennung im internationalen Rechtsverkehr (2006) 146 f; von Hoffmann/Hau IPRax 1995, 218; Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 41; Hess, EuZPR § 6 Rn 177; Schlosser Rn 2. Vgl zu einer consent order Landhurst Leasing Plc v Marcq [1997] EWCA Civ 2906; ebenso zum jugement d’expédient des belgischen und französischen Rechts Renna, Die Durchsetzung des anwaltlichen Honoraranspruchs im europäischen Rechtsverkehr (2010) 254. Bejahend Hess EuZPR § 6 Rn 177; Schlosser Rn 11; zweifelnd Kropholler/von Hein Rn 16; ausf Schlosser RIW 2001, 88 ff; vgl außerdem zu grenzüberschreitenden Undertakings und dem Haager Kindesentführungsabkommen Mäsch FamRZ 2002, 1069. Für eine Behandlung als Entscheidung iSv Art 32 LG Potsdam 22.10.2008 – Az 2 O 501/07; Mankowski EWiR 2009, 711; Petrovic ZInsO 2010, 265; Tyrell/Heitlinger/Stern VW 2007, 1695; aA OLG Celle ZIP 2009, 1968; Schnepp/Janssen VW 2007, 1057. EuGH Rs C-39/02 Mærsk Olie & Gas/de Haan en de Boer EuGHE 2004 I 9657 Rn 46; für ein Praxisbeispiel siehe Cass JDI 2011, 631 mAnm Cuniberti/Kropholler/von Hein Rn 22; Salerno 307; aA Dalhuisen FS Riesenfeld (1983) 18, 21. EuGH Rs 125/79 Denilauler/Couchet Frères EuGHE 1980 1553 = IPRax 1981, 95 mBspr Hausmann 79. Vgl dazu auch Matscher ZZP 95 (1982), 225 ff, und ausführlich Albrecht, Das EuGVÜ und der einstweilige Rechtsschutz in England und in der Bundesrepublik Deutschland (1991) 156 f; Eilers, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im europäischen Zivilrechtsverkehr (1991) 261 ff. Außerdem EMI Records Ltd. v Modern Music Karl-Ulrich Walterbach GmbH [1992] 1 All ER 616 (Q. B.) und dazu Remien WRP 1994, 25.

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Erwägungen werde deutlich, dass die VO maßgeblich auf solche gerichtlichen Entscheidungen abstellt, denen, bevor in einem anderen Staat ihre Anerkennung und Vollstreckung beantragt wurde, im Urteilsstaat nach unterschiedlichen Modalitäten ein kontradiktorisches Verfahren vorangegangen ist oder hätte vorangehen können.43 Daher konnten gerichtliche Entscheidungen, durch die einstweilige oder auf eine Sicherung gerichtete Maßnahmen angeordnet werden und die ohne Ladung der Gegenpartei ergangen oder ohne vorherige Zustellung vollstreckt werden sollen, nicht nach der Brüssel I-VO anerkannt und vollstreckt werden.44 Immerhin ließ der EuGH es aber genügen, dass zumindest die Möglichkeit eines kontradiktorischen Verfahrens bestand. Auch wenn die in Frage stehende Entscheidung am Ende eines nicht kontradiktorischen ersten Abschnitts eines Verfahrens erging, reicht es aus, wenn sie durchaus Gegenstand einer kontradiktorischen Erörterung hätte sein können, bevor sich die Frage ihrer Anerkennung oder Vollstreckung nach der Brüssel I-VO stellte (zu Beispielen Voraufl Art 32 Rn 12a).45 Damit verlor gleichwohl der internationale Rechtsschutz den einstweiligen Maßnahmen eigenen und typischen Überraschungseffekt.46 Nach Art 2 lit a S 3 des Kommissionsentwurfs wären dagegen gerade auch einstweilige 15 Maßnahmen erfasst gewesen, die ohne Ladung des Beklagten ergehen und die ohne vorherige Zustellung des Vollstreckungsbescheids vollstreckt werden sollen. Einzige Bedingung war, dass der Schuldner die Möglichkeit der nachträglichen Anfechtung im Ursprungsstaat hatte. Hinter diesem Entwurf bleibt die endgültige Fassung aus der Perspektive des Überraschungseffekts nun wiederum weit zurück. Art 2 lit a S 3 nimmt ohne Ladung des Beklagten ergangene einstweilige Maßnahmen aus dem Entscheidungsbegriff aus, es sei denn, dem Beklagten wurde die Entscheidung vor Vollstreckung zugestellt. Das heißt im Umkehrschluss zwar, dass auch ohne Ladung des Beklagten ergangene Maßnahmen grundsätzlich von Art 2 lit a erfasst sind. Das Erfordernis des kontradiktorischen Verfahrens hat sich damit erledigt.47 Das bestehende Erfordernis einer Zustellung an den Beklagten freilich verhindert weiterhin, dass der Gläubiger sich einen Überraschungseffekt zunutze machen kann.48 Eine Vollstreckung von nicht von Art 2 lit a erfassten ex parte-Maßnahmen nach nationalen Vorschriften soll gem ErwGr 33 S 3 allerdings möglich sein (zur Reichweite dieser Öffnung siehe auch Art 35 Rn 42). Erforderlich ist in jedem Fall, dass die Maßnahme von einem Gericht angeordnet wurde, das aufgrund der Brüssel Ia-VO in der Hauptsache 43

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EuGH Rs 125/79 Denilauler/Couchet Frères EuGHE 1980 1553 Rn 13; Rs C-394/07 Gambazzi/DaimlerChrysler Canada EuGHE 2009 I 2563 Rn 23. EuGH Rs 125/79 Denilauler/Couchet Frères EuGHE 1980 1553 Rn 18. EuGH Rs C-39/02 Mærsk Olie & Gas/de Haan en de Boer EuGHE 2004 I 9657 Rn 50 unter Hinweis auf EuGH Rs C-474/93 Hengst/Campese EuGHE 1995 I 2113 Rn 14; Rs C-394/07 Gambazzi/DaimlerChrysler Canada EuGHE 2009 I 2563 Rn 25. Kropholler/von Hein Rn 22 f; Remien WRP 1994, 27; Schack Rn 916; Spellenberg/Leible in: Gilles (Hrsg), Transnationales Prozeßrecht (1995) 330; Sosnitza in: Sánchez Lorenzo/Moya Escudero (Hrsg), La cooperación internacional en materia civil y la unificación del Derecho privado en europa (2003) 82; Gaudemet-Tallon 386. Wilke JPrIL 11 (2015), C 2 (im Erscheinen); so wohl auch Domej RabelsZ 78 (2014), 508, 548; vgl Bogdan in: Lein (Hrsg), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012), 125, 133; anders Drooghenbroeck/de Boe in: Guinchard (Hrsg), Le nouveau règlement Bruxelles I bis (2014), 167, 200 („le règlement codifie la jurisprudence Denilauler“). Von Hein RIW 2013, 97, 108; Domej RabelsZ 78 (2014), 508, 548.

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zuständig ist (Art 2 lit a S 2). Einstweilige Maßnahmen eines aufgrund innerstaatlichen Rechts zuständigen Gerichts (die gem Art 35 möglich sind, näher dort) sind damit keine anerkennungs- und vollstreckungsfähigen Entscheidungen. 16 Für die Anerkennungs- und Vollstreckungszwecke des Kap III fallen gem Art 2 lit a S 2 auch

einstweilige Maßnahmen in Form von Sicherungsmaßnahmen unter den Begriff der Entscheidung. Hierzu gehören nach ErwGr 25 bestimmte Beweismaßnahmen. Damit betritt die Brüssel Ia-VO insbesondere nach der EuGH-Entscheidung „St. Paul Dairy“ umstrittenes Terrain. Hier hatte der EuGH entschieden, dass eine Zeugenvernehmung, die nur dem Interesse des Antragsstellers dient, die Zweckmäßigkeit einer eventuellen Klage einzuschätzen, keine Entscheidung iSv Art 24 EuGVÜ darstellt.49 Gem ErwGr 25 S 2 soll an dieser Rechtsprechung offensichtlich festgehalten werden. Andere Beweiserhebungs- und -sicherungsmaßnahmen sollen dagegen sehr wohl erfasst werden, namentlich solche nach Art 6 und 7 der Durchsetzungsrichtlinie 2004/48/EG, ErwGr 25 S 1. Es erscheint plausibel, jedenfalls faustformelartig von einer Differenzierung zwischen Beweissicherungsmaßnahmen und (reinen) Beweisbeschaffungsmaßnahmen, d.h. solchen ohne Sicherungszweck, auszugehen.50 h) „Doppelexequatur“ 17 Keine Entscheidungen iSv Art 2 lit a sind die Anerkennung oder Vollstreckbarkeit einer

drittstaatlichen Entscheidung feststellende Judikate.51 Denn ansonsten könnte jeder Mitgliedstaat durch die Anerkennung einer drittstaatlichen Entscheidung zugleich alle übrigen Mitgliedstaaten zu deren Anerkennung verpflichten.52 Außerdem fehlt es bereits an einer anerkennungsfähigen Urteilswirkung, da das ausländische Exequatururteil die Vollstreckbarkeit immer nur für das Gebiet des ausländischen Staates verleihen kann. Im Verhältnis der EU-Mitgliedstaaten untereinander ist ein echtes Doppelexequatur schon wegen der Abschaffung des Exequaturverfahrens ausgeschlossen. Aber auch im Übrigen ist jeweils die Ausgangsentscheidung der Gegenstand der Anerkennung und Vollstreckung, nicht etwaige Anerkennungs- oder Vollstreckungsentscheidungen eines anderen Mitgliedstaats.53 i) Vollstreckungsakte 18 Maßnahmen der Zwangsvollstreckung sind, auch wenn sie durch richterlichen Beschluss

angeordnet werden, keine Entscheidung iSv Art 2 lit a, da sie keinen Streit zwischen den Parteien entscheiden, sondern lediglich Vollstreckungsakte darstellen. Die Brüssel Ia-VO lässt jedoch nur gerichtliche Titel zur Vollstreckung zu, verleiht aber nicht Vollstreckungsakten grenzüberschreitende Wirkung. Dies würde dem im Vollstreckungsrecht aller Mit49

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EuGHRs C-104/03St. Paul Dairy Industries NV/Unibel Exser BVBA EuGHE 2005 I-03481 Rn 25 = JZ 2005, 1166 mBspr Mankowski 1144 = IPRax 2007, 208 mBspr Hess/Zhou 183 = Rev crit dip 94 (2005), 742 mAnm Pataut; kritisch Tsikrikas ZZPInt 2013, 293, 301 f. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 548; vgl näher Heinze RabelsZ 75 (2011) 581, 604 f; Heinze IPRax 2008, 480, 483–485; Kiesselbach in: Lein (Hrsg), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 1, 15 f zur Anwendung auf Beweismaßnahmen des englischen Rechts („Norwich Pharmacal orders“ und „Anton Piller orders“). Im Grundsatz für die Zulässigkeit eines Doppelexequatur hingegen Hay EuLF 2009, I-61. Geimer RIW 1976, 145; Geimer JZ 1977, 148; Schack Rn 1029. Vgl zur alten Rechtslage Thomas/Putzo/Hüßtege Art 32 Rn 8; Kropholler/von Hein Art 32 Rn 15; Magnus/Mankowski/Wautelet Rn 34.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 2 Brüssel Ia-VO

gliedstaaten geltenden Grundsatz der Territorialität zuwiderlaufen. Die Wirkung von Vollstreckungsmaßnahmen beschränkt sich daher stets von vornherein auf das Gebiet des Staates, in dem sie erlassen wurden. Eine grenzüberschreitende Wirkung scheidet aus. Die Anordnung eines Zwangs- oder Ordnungsgelds (etwa nach § 890 ZPO) hingegen ist sehr wohl zu vollstrecken, wie nach zutreffender Auffassung schon Art 55 zeigt (näher dort). Dies scheitert insbesondere auch nicht an Art 1.54 Von der prozessualen Nichtanerkennung ausländischer Vollstreckungsakte zu unterscheiden sind ihre materiellrechtlichen Wirkungen, die durchaus beachtlich sein können.55 k) Insolvenzrechtliche Entscheidungen Gem Art 1 Abs 2 lit b ist die Brüssel Ia-VO nicht anzuwenden auf „Konkurse, Vergleiche und 17 ähnliche Verfahren“.56 Zu beachten ist jedoch die EG-InsVO.57 Gem Art 16 Abs 1 EG-InsVO wird die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch ein nach Art 3 EG-InsVO zuständiges Gericht eines Mitgliedstaats in allen übrigen Mitgliedstaaten anerkannt, sobald die Entscheidung im Staat der Verfahrenseröffnung wirksam ist. Nach Art 25 Abs 1 EG-InsVO sind außerdem alle zur Durchführung und Beendigung eines Insolvenzverfahrens ergangenen insolvenzgerichtlichen Entscheidungen in den übrigen Mitgliedstaaten ohne besondere Förmlichkeiten anzuerkennen. Letztgenannte Entscheidungen können in den übrigen Mitgliedstaaten im vereinfachten Verfahren der Art 39 ff Brüssel Ia-VO vollstreckt werden. Um keine Schutzlücken zwischen der Brüssel Ia-VO und der EG-InsVO entstehen zu lassen, sieht Art 25 Abs 2 EG-InsVO außerdem vor, dass Entscheidungen, die nicht unter Art 25 Abs 1 EG-InsVO fallen, nach den Regeln der Brüssel Ia-VO anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden, soweit deren Anwendungsbereich eröffnet ist.58 Dabei ist die in Art 25 Abs 2 EG-InsVO verwendete Formulierung „soweit jenes Übereinkommen anwendbar ist“ dahin auszulegen, dass die Anerkennungs- und Vollstreckungsvorschriften der Brüssel Ia-VO erst dann in Bezug auf andere als die in Art 25 Abs 1 EG-InsVO genannten Entscheidungen für anwendbar erklärt werden können, wenn zuvor geprüft wurde, ob diese Entscheidungen nicht vom sachlichen Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO ausgeschlossen sind.59 Der Ausschluss in Art 1 Abs 2 lit b Brüssel Ia-VO muss daher im Einklang mit den Regeln der EG-InsVO interpretiert werden.60 Aussonderungsklagen aus Eigentumsvorbehalt fallen zB unter die Brüssel Ia-VO und nicht die EG-InsVO.61 54

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EuGH Rs C-406/09 Realchemie Nederland BV/Bayer CropScience AG EuGHE 2011 I-9773 = EuZW 2012, 157 mAnm Sujecki 159 = NJW 2011, 3568 mAnm Giebel, 350 = WRP 2011, 1582 m Aufs Schröler WRP 2012, 185; dazu auch Bittmann GPR 2012, 85. Vgl dazu Schack Rn 1062. Zur Reichweite des Ausschlusses vgl EuGH Rs C-133/78 Gourdain/Nadler EuGHE 1979, 733; außerdem Art 1 Rn 63 ff. Die EG-InsVO wird am 26. Juni 2017 von der EU-InsVO abgelöst; zu den Einzelheiten der bis dahin geltenden Rechtslage vgl Leible/Staudinger KTS 2000, 560 ff. Ausf Mankowski NZI 2010, 508; für eine Klarstellung de lege ferenda Hess, EuZPR § 6 Rn 185. EuGH Rs C-292/08 German Graphics Graphische Maschinen GmbH/Alice van der Schee EuGHE 2009 I 8421 Rn 24 = IPRax 2010, 355 mBspr Brinkmann 324; vgl dazu außerdem Cranshaw DZWir 2010, 89; Dialti Dir comm int 2010, 202; Lüttringhaus/Weber RIW 2010, 45; Mankowski NZI 2010, 508; Vallens D 2009, 2782. Leible/Staudinger KTS 2000, 575; Salerno 316. EuGH Rs C-292/08 German Graphics Graphische Maschinen GmbH/Alice van der Schee EuGHE 2009 I 8421.

Stefan Leible

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3. Gericht a) Begriff 17a Der Begriff des „Gerichts“ ist autonom auszulegen. Hierunter ist ein Rechtsprechungsorgan

zu verstehen, das kraft seines Auftrags selbst über zwischen den Parteien bestehende Streitpunkte entscheidet.62 Ob dies der Fall ist, lässt sich freilich nur unter Rückgriff auf die nationalen Rechtssysteme ermitteln. Welchem Gerichtszweig der Spruchkörper angehört, spielt keine Rolle. Entscheidungen iSv Art 2 lit b können auch Urteile von Verwaltungs- oder Strafgerichten oder der Freiwilligen Gerichtsbarkeit sein, sofern sie nur zivil- oder handelsrechtlichen Inhalts iSv Art 1 sind.63 Nicht erfasst werden hingegen Entscheidungen von Schiedsgerichten und anderen Institutionen, die nicht als staatliche Rechtsprechungsorgane tätig werden (Vereins- und Kirchengerichte),64 sowie von supra- und internationalen Gerichten, die keinem Mitgliedstaat zuzurechnen sind.65 Der Charakter einer Entscheidung als gerichtliche Entscheidung iSv Art 2 lit b soll freilich nicht dadurch berührt werden, dass ihr zumindest auch ein Schiedsspruch zugrunde liegt, sofern eine selbstständige Verurteilung erfolgt, wie dies etwa im Bereich des common law aufgrund der „doctrine of merger“ geschieht.66 Der BGH ist dem freilich für § 722 f ZPO unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung67 entgegen getreten.68 Für Art 2 lit b stellt sich die Frage aber gar nicht, da die Brüssel Ia-VO in derartigen Konstellationen ohnehin nicht anwendbar ist (Art 1 Abs 2 lit d).69 18 Welches Organ die Entscheidung erlassen hat, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass der

Staat ihm richterliche Befugnisse verliehen hat. Art 2 lit b nennt selbst den „Gerichtsbediensteten“. „Gerichte“ iSv Art 32 können daher zB auch Rechtspfleger oder Urkundsbeamte sein, sofern ihnen die Ausübung richterliche Befugnisse in einem rechtlich festgelegten Verfahren übertragen worden ist. Daran fehlt es etwa beim französischen Gerichtsvollzieher (huissier), sodass es sich zB bei dem von ihm aufgrund der Nichtzahlung eines Schecks ausgestellten Vollstreckungstitel (titre executoire) um keine gerichtliche Entscheidung iSv Art 2 lit b handelt.70 19 Entscheidungen von Verwaltungsbehörden fallen aus dem Anwendungsbereich des Art 2

lit b heraus, mögen sie auch zivilrechtlichen Inhalts sein. Eine Ausnahme macht Art 3 lit b 62

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EuGH Rs C-414/92 Solo Kleinmotoren/Boch EuGHE 1994 I 2237 Rn 17; EuGH Rs C-39/02 Mærsk Olie & Gas/de Haan en de Boer EuGHE 2004 I 9657 Rn 45 = Rev crit dip 2005, 118 mAnm Pataut = IPRax 2006, 262 mBspr Smeele 229. Gaudemet-Tallon 376. Vgl EuGH Rs 102/81 Nordsee/Nordstern EuGHE 1982, 1095. Geimer/Schütze/Tschauner Rn 32; Hess EuZPR § 6 Rn 176; Magnus/Mankowski/Wautelet Rn 13. So etwa OLG Frankfurt aM IHR 2006, 212 mBspr Borges 206; Hess EuZPR § 6 Rn 176 in Fn 821; Schlosser IPRax 1985, 141 f; vgl auch OLG Hamburg NJW-RR 1992, 568; LG Hamburg RabelsZ 53 (1989), 165. BGH NJW 1984, 2763 = RIW 1984, 644 mAnm Mezger = IPRax 1985, 158 mBspr Schlosser 141; NJW 1984, 2765 0 RIW 1984, 557 mAnm Dielmann. BGH NJW 2009, 2826 = IPRax 2010, 364 mBspr Geimer 346 = EWiR 2009, 759 (Zarth/Gruschinske); vgl außerdem die Bspr von Plaßmeier SchiedsVZ 2010, 82; Schütze RIW 2009, 817. BGH NJW 2009, 2826 Rn 14; RIW 2009, 238 Rn 9; näher Art 1 Rn 145 (Mankowski); dezidiert aA etwa OLG Frankfurt aM IHR 2006, 212 m zust Bspr Borges 206. OLG Saarbrücken IPRax 2001, 238 mBspr Reinmüller 207; Hess EuZPR § 6 Rn 177.

März 2015

Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 2 Brüssel Ia-VO

für die summarischen Verfahren betalningsföreläggande (Mahnverfahren) und handräckning (Beistandsverfahren) in Schweden. Bei ihnen umfasst der Begriff „Gericht“ auch die schwedische Kronofogdemyndigheten (Amt für Beitreibung). Ebenso ist der ungarische Notar (közjegyző) als „Gericht“ aufzufassen, soweit und sofern er im summarischen Mahnverfahren (izetési meghagyásos eljárás) tätig wird, Art 3 lit a. b) Gericht eines Mitgliedstaats Die Entscheidung muss außerdem vom Gericht eines Mitgliedstaats erlassen worden sein.71 20 Worauf das mitgliedstaatliche Gericht seine Zuständigkeit stützt, ist unerheblich. Um Entscheidungen iSv Art 2 lit a handelt es sich folglich auch bei solchen, bei denen die Zuständigkeit des Gerichts nicht auf den Regelungen der Brüssel Ia-VO, sondern entsprechend Art 6 Abs 1 auf nationalem Prozessrecht beruht. Dies gilt allerdings gem Art 2 lit b S 2 nicht bei einstweiligen Maßnahmen. II. Gerichtlicher Vergleich (lit b) Das Institut des Prozessvergleichs ist in den meisten Mitgliedstaaten bekannt.72 Vielfach 21 herrscht allerdings Streit um seine Rechtsnatur. Dies gilt etwa im Hinblick auf das deutsche und österreichische Recht.73 Art 2 lit b normiert den Begriff des gerichtlichen Vergleichs für die Brüssel Ia-VO. Diese fallen nur insoweit in den Anwendungsbereich der Verordnung, als sie nicht nach dem Katalog des Art 1 Abs 2 ausgeschlossen sind. Gemäß der Formulierung in lit b genügt es, dass der Vergleich vor einem mitgliedstaatli- 22 chen „Gericht“ geschlossen wird. Folglich erfasst diese Vorschrift die Protokollierung sowohl durch einen Richter, als auch eine andere hoheitlich zur Entscheidung einer Rechtssache befugte Stelle74. Titelfreizügigkeit genießt überdies der Vergleichsabschluss im Güteverfahren nach § 54 Abs 3 ArbGG, wie der schriftsätzliche Prozessvergleich nach § 278 Abs 6 S 1 ZPO.75 § 278 Abs 5 S 2 ZPO eröffnet dem Gericht die Möglichkeit, den Parteien eine außergericht- 23 liche Streitschlichtung, also etwa eine Mediation oder den Abschluss eines Anwaltsvergleichs vorzuschlagen. Einigen sich die Parteien vor einem Mediator, handeln sie zwar zeitlich „im Laufe eines (Gerichts-)Verfahrens“. Allerdings erfolgt kein Abschluss „vor dem Gericht“. Wird ein Mediationsvergleich nach Wiederaufnahme des Gerichtsverfahrens in einem mündlichen Termin vom Richter protokolliert, liegt indes ein gerichtlicher Vergleich vor. Eine solche Differenzierung bleibt durch die neu eingeführte Legaldefinition in Art 2 lit b 24 71 72

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Vgl auch EuGH Rs C-129/92 Owens/Bracco EuGHE 1994 I 117 Rn 18; OGH ZfRV 2002, 24. Siehe die rechtsvergleichenden Analysen von Stürner in: Breidenbach ua (Hrsg), Konsensuale Streitbeilegung – Akademisches Symposion zu Ehren von Peter F Schlosser (2001) 5, 26; beachte auch AtteslanderDürrenmatt, Der Prozessvergleich im internationalen Verhältnis (2006); dies gilt ebenso für Beitrittsländer wie Österreich; vgl insofern § 204 öZPO. Beachte hierzu die rechtsvergleichende Gegenüberstellung bei Stueber, Grundfragen zum Prozessvergleich aus deutscher und österreichischer Sicht (2001) 16 ff. Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Mäsch Art 58 Brüssel I-VO Rn 4. MünchKommZPO/Gottwald Art 58 Brüssel I-VO Rn 2.

Ansgar Staudinger

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aus. So fallen ferner außergerichtliche Vergleiche, die von einem mitgliedstaatlichen Gericht „gebilligt“ wurden, in den Anwendungsbereich der Verordnung.76 Eine inhaltliche Überprüfung des Vergleichs ist jedoch nicht unter „billigen“ zu verstehen.77 In der Erweiterung des Regelungsbereichs gegenüber der Brüssel I-VO liegt ebenso eine Angleichung an die EG-VollstrTitelVO, welche bereits außergerichtliche Vergleiche umfasst.78 25 Der in § 794 Abs 1 Nr 4b ZPO aufgeführte gerichtliche bzw notarielle Beschluss ist hingegen

als öffentliche Urkunde zu qualifizieren und fällt unter Art 2 lit c. Dies gilt ebenso für Vergleiche für Güterstellen (§§ 794 Abs 1 Nr 1, 797 Abs 1 ZPO). III. Öffentliche Urkunde (lit c) 26 Abweichend von der Brüssel I-VO enthält die Brüssel Ia-VO in Art 2 lit c eine Legalde-

finition der öffentlichen Urkunde. Der Gesetzgeber überführt in diese Vorschrift die vom Gerichtshof aufgestellten Kriterien.79 Dies führt zu einer Angleichung an die EG-VollstrTitelVO. Gem Art 2 lit c sublit ii ist erforderlich, dass die Urkunde von einer Behörde oder einer anderen vom Ursprungsstaat zur Errichtung von Urkunden ermächtigten Stelle beurkundet wird. Somit scheiden nichtmitgliedstaatliche Urkunden aus. Eine Ausnahme gilt für konsularische Urkunden, die durch einen Konsul eines Mitgliedstaates im Ausland aufgenommen worden sind. Diese werden dem Entsendestaat zugerechnet.80 Darüber hinaus muss sich die Beweiskraft neben der Unterschrift auch auf den Inhalt der Urkunde beziehen, Art 2 lit c sublit i. Hinsichtlich des Anwendungsbereichs ist der Ausschlusskatalog in Art 1 Abs 2 zu beachten. 27 Der Anwaltsvergleich als solcher hat allein die Qualität einer nicht vollstreckbaren Pri-

vaturkunde, so dass Art 2 lit c tatbestandlich ausscheidet. Sofern ein Notar den Vergleich gem § 796a iVm § 796c ZPO für vollstreckbar erklärt, ist dieser als öffentliche Urkunde iSd Verordnung anzusehen.81 Da die Vollstreckbarerklärung des Anwaltsvergleichs durch den Notar erfolgt, wird eine im Ursprungsstaat ermächtigte Stelle an der Errichtung des Titels beteiligt und somit die Voraussetzungen des Art 2 lit c erfüllt. Gerichtlich gebilligte Vergleiche fallen tatbestandlich unter Art 2 lit b und sind folglich nicht als öffentliche Urkunden anzusehen. Vergleiche vor Einigungsstellen zur Beilegung von Wettbewerbsstreitigkeiten (§ 15 Abs 7 UWG) können als öffentliche Urkunde qualifiziert werden.82 28 Mediationsvergleiche83 dürften vielfach ausscheiden, denn sie sind in der Regel allein als 76 77 78 79 80

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Dazu Rauscher/Pabst Art 3 EG-VollstrTitelVO Rn 11 mwN. Vgl R Wagner IPRax 2005, 189, 192. Siehe R Wagner aaO; Rauscher/Pabst aaO. Vgl hierzu Art 4 Nr 3 EG-VollstrTitelVO; Rauscher/Pabst Art 4 EG-VollstrTitelVO Rn 26. Hierzu das Wiener Übereinkommen vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen, BGBl 1969 II 1585 ff; beachte das KonsG. Vgl Rauscher/Pabst Art 4 EG-VollstrTitelVO Rn 39 mwN. Geimer/Schütze/Tschauner Art 57 Brüssel I-VO Rn 9; Kropholler/von Hein Art 58 Brüssel I-VO Rn 1a; MünchKommZPO/Gottwald Art 58 Brüssel I-VO Rn 2. Siehe die BRAK-Stellungnahme vom 21.1.2015 zum New Yorker Übereinkommen II.

Juli 2015

Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

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privatrechtliche Verträge iSd § 779 Abs 1 BGB zu behandeln. Hiervon zu unterscheiden ist etwa der Abschluss eines Vergleichs vor einem Notar bzw Rechtsanwalt, der nach Maßgabe des Art 5 Abs 1 bzw Abs 2 S 1 BaySchlG als anerkannte Gütestelle zumindest nach dem Willen des Landesgesetzgebers84 auch im Rahmen freiwilliger Schlichtung85 befugt ist, Vollstreckungstitel iSd § 794 Abs 1 Nr 1 ZPO zu schaffen. Der Qualifikation derartiger Schlichtungs- bzw Mediationsvergleiche86 als öffentliche Urkunden iSd Brüssel Ia-VO steht ebenso wenig ihre „Gesetzgebungsgeschichte“ entgegen. Das Parlament87 war dafür eingetreten, in die Brüssel I-VO einen Art 55a über die Vollstreckbarkeit von Vergleichen aufzunehmen, die in einem alternativen Streitschlichtungssystem erzielt wurden.88 Die Kommission89 sprach sich gegen diesen Vorschlag aus. Die Freizügigkeit öffentlicher Urkunden gründe sich darauf, dass diese von einer mit Hoheitsbefugnissen ausgestatteten Person erstellt würden. Hieran fehle es aber gerade, wenn ein Vergleich während einer außergerichtlichen Streitschlichtung zustande komme. Der Vorschlag des Parlaments hat keinen Eingang in die Brüssel I-VO gefunden.90 Hieraus darf allerdings nicht gefolgert werden, dass Vergleiche, die den Abschluss einer außergerichtlichen Streitschlichtung91 – etwa einer Mediation – bilden, im Einzelfall nicht dennoch zum Kreis der öffentlichen Urkunden gezählt werden können.92 Die Kommission geht davon aus, dass ein solcher Vergleich „wohl kaum von einer Person“ festgestellt wird, die ein Mitgliedstaat mit Hoheitsbefugnissen ausgestattet hat. Diese Prämisse trifft – wie gezeigt – auf das BaySchlG nicht zu. Demzufolge verbietet es sich auch in Anbetracht der Entstehungsgeschichte der Brüssel Ia-VO nicht, den vor einem Notar als anerkannter Gütestelle im Rahmen einer freiwilligen Schlichtung geschlossenen Vergleich als öffentliche Urkunde iSd Abs 1 S 1 zu qualifizieren. Dem steht ebenso wenig die Empfehlung der Kommission93 aus dem Jahre 2001 entgegen. Gleichermaßen sollen Ver-

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Bayerischer Landtag LT-Drs 14/2265, 12; krit hierzu Staudinger, Der Prozessvergleich und andere Formen konsensualer Streitbeilegung (unveröffentlicht). Zur Qualifikation der Mediationsvergleiche als Vollstreckungstitel siehe Eidenmüller RIW 2002, 1, 5. Eine internationale Mediationskonvention, die über den Binnenmarkt hinauszielt, existiert derzeit nicht; siehe aber auch Art 14 des UNCITRAL-Modellgesetzes „UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation“, adopted by the United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL at its 35th session in New York on 28 June 2002; abrufbar unter www.uncitral.org. Dieser betrifft den Bereich „Enforceability of settlement agreement“; zum Entwurf Eidenmüller RIW 2002, 1, 5. Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 21.9.2000 ABl EG 2001 C 146/94 ff. Hierzu auch Rechberger FS Reinhold Geimer (2002) 903, 906. Siehe den geänderten Vorschlag für eine VO des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, KOM (2000) 689, 6 f. Rat und Kommission betonten den Nutzen der ADR (Alternative Dispute Resolution) für die Streitbeilegung insbesondere im elektronischen Handel; vgl hierzu die Angaben im Grünbuch über alternative Verfahren zur Streitbeilegung im Zivil- und Handelsrecht, vorgelegt von der Kommission am 19.4.2002, KOM (2002) 196, 12 Rn 19; Vorschlag der Kommission vom 22.10.2004 für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen KOM (2004) 718; siehe hierzu Einl Brüssel Ia-VO Rn 6d. Vgl hierzu auch das von der Kommission vorgelegte Grünbuch über alternative Verfahren zur Streitbeilegung im Zivil- und Handelsrecht vom 19.4.2002, KOM (2002) 196, 35 f Rn 87. Anders wohl Fleischhauer MittBayNot 2002, 15, 19 Fn 32. Empfehlung der Kommission vom 4.4.2001 über die Grundsätze für an der einvernehmlichen Beilegung von Verbraucherrechtsstreitigkeiten beteiligte außergerichtliche Einrichtungen, ABl EG 2001 L 109/56 ff,

Ansgar Staudinger

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gleiche, die vor einer Gütestelle nach § 15a Abs 1 S 1, Abs 6 S 1 EGZPO94 geschlossen werden, unter den Begriff der öffentlichen Urkunde fallen.95 Jene sind nach Landesrecht dem Klageverfahren obligatorisch vorgelagerte Güteverfahren iSd § 15a Abs 1 S 1, Abs 6 S 1 EGZPO, welche vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder (kraft Landesrecht) anerkannten Gütestellen geschlossen werden.96 Dies wird man allerdings wohl ebenso auf Schlichtungsstellen erstrecken können, welche nach dezidierter Anerkennung im Einzelfall auf bundesgesetzlicher Grundlage den Parteien in einem freiwilligen Verfahren Vergleichsvorschläge unterbreiten und deren Konsens dokumentieren bzw protokollieren. Als Beispiel mag die „Schlichtungsstelle für den öffentlichen Personenverkehr (söp)“97 in Berlin dienen. IV. Ursprungsmitgliedstaat (lit d) 29 Art 2 litt d–f gehören zusammen. Sie waren bereits Teil des Vorschlags.98 Sie gehören zur

Anerkennung und zur Vollstreckung. Ihre Vorbilder findet man in Art 4 Nr 4–6 EG-VollstrTitelVO; Art 5 Nr 1, 2, 4 EG-MahnVO; Art 2 Abs 1 Nr 4, 5, 9 EG-UntVO. Sachlich stehen sie darüber hinaus in einem bestimmten Zusammenhang: dem Übergang von einem System der Vollstreckbarerklärung zu einem System der Vollstreckung. Sie müssen so weit sein, dass sie auch das neue, in der Brüssel Ia-VO erstmals allgemein verwirklichte System abdecken. 30 Sie enthalten „labelling definitions“.99 Sie benennen jeweils ein Phänomen und verleihen

diesem ein griffiges Etikett, auf das man auf den Namen zurückgreifen kann, wenn man das Phänomen meint. Sie schaffen terminologische Eindeutigkeit. Zugleich führen sie eine offizielle Terminologie ein. 31 „Ursprungsmitgliedstaat“ ist der Mitgliedstaat, in dem die Entscheidung ergangen, der

gerichtliche Vergleich gebilligt oder geschlossen oder die öffentliche Urkunde förmlich errichtet oder eingetragen worden ist. 32 „Ursprungsmitgliedstaat“ ist ein rechtstechnischer Ausdruck. Er steht synonym im Kontext

der Anerkennung oder der Vollstreckung für das in der Terminologie des deutschsprachigen IZVR geläufigere (und kürzere) „Erststaat“. In der deutschen Fassung wird übrigens ein

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siehe in diesem Zusammenhang auch die Mitteilung der Kommission zur „Erweiterung des Zugangs der Verbraucher zur alternativen Streitbeilegung“ vom 4.4.2001, KOM (2001) 161. Beachte dazu den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und zur Durchführung der Verordnung über OnlineStreitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten vom 10.11.2014, insbesondere S 66 f. Dieser sieht die Anerkennung einer Einrichtung als Verbraucherschlichtungstelle vor. Mäsch in: Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 2. Auflage 2013, Art 57 Brüssel I-VO Rn 10; MünchKommZPO4/Adolphsen Art 4 EG-VollstrTitelVO Rn 23; Rauscher/Pabst Art 4 EG-VollstrTitelVO Rn 40; beachte ebenfalls BGH ZKM 2013, 131 f. Rauscher/Pabst Art 4 EG-VollstrTitelVO Rn 40. Im weiteren Zusammenhang siehe zu Güteanträgen BGH Urt v 18.6.2015 – Az III ZR 189/14. Hierzu Staudinger RRa 2014, 225 ff. Beachte zudem, dass die söp mit Wirkung zum 9. Februar 2015 als Schlichtungsstelle für den Luftverkehr gem § 57b Abs 1 Luftverkehrsgesetz anerkannt wurde. KOM (2010) 748. Magnus/Mankowski/Merrett Rn 2.

März 2015

Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 2 Brüssel Ia-VO

anderer Ausdruck als „Herkunftsmitgliedstaat“ gebraucht, so dass gar nicht erst der für das IZVR unpassende Eindruck eines wie auch immer gearteten Herkunftslandprinzips entstehen kann. In den meisten100 anderen Sprachfassungen, insbesondere im Englischen, wird dagegen ein vergleichbarer Ausdruck gebraucht wie bei einem kollisionsrechtlichen Herkunftslandprinzip, nämlich „State of origin“, „État d’origine“, „Stato d’origine“, „Estado de origen“, „Estado de origem“, „staat van herkomst“. Lit d verwendet als Tatbestandsmerkmale seinerseits „Entscheidung“, „gerichtlicher Ver- 33 gleich“ und „öffentliche Urkunde“. Damit bezieht er sich auf die jeweils einschlägigen Definitionen aus litt a-c. Herkunft und Ursprung werden dreigeteilt differenziert bestimmt, je nachdem, welcher Art 34 das Anerkennungs- oder Vollstreckungsobjekt ist. Die Differenzierung erfolgt nach Entscheidung, gerichtlichem Vergleich und öffentlicher Urkunde. Bei einer Entscheidung ist ausschlaggebend, in welchem Staat sie ergangen ist, bei einem gerichtlichen Vergleich, in welchem Staat er gebilligt oder geschlossen worden ist, und bei einer öffentlichen Urkunde, in welchem Staat sie förmlich errichtet oder eingetragen worden ist. Bei der öffentlichen Urkunde kann sich in seltenen Ausnahmefällen die Konstellation er- 35 geben, dass es zwei Ursprungsmitgliedstaaten gibt, nämlich dann, wenn eine öffentliche Urkunde in einem Mitgliedstaat förmlich errichtet und in einem anderen Mitgliedstaat eingetragen worden ist. Da lit d Var 3 keine Stufenfolge zwischen Errichten und Eintragen aufstellt und beide gleich gewichtet, sollten beide Optionen auch in der Folge nebeneinander stehen und gleichermaßen zur Identifikation des Ursprungsmitgliedstaats taugen. Die Brüssel Ia-VO regelt nur die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen 36 aus Mitgliedstaaten in anderen Mitgliedstaaten. Dagegen regelt sie weder die Anerkennung noch die Vollstreckung von Entscheidungen aus Drittstaaten in Mitgliedstaaten. Daraus erklärt sich die Beschränkung auf „Ursprungsmitgliedstaat“.101 Zwar hatte es Anregungen gegeben, auch ein einheitliches europäisches Regime für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen aus Drittstaaten zu errichten.102 Diese Anregungen wurden jedoch nicht aufgegriffen. Der europäische Gesetzgeber hat sie bei der Novellierung des Brüssel I/Ia-Systems nicht umgesetzt.103 V. Ersuchter Mitgliedstaat (lit e) Lit e beschreibt einen weiteren Terminus: den ersuchten Mitgliedstaat. Artt 4 Nr 5 EG-Voll- 37 strTitelVO; 5 Nr 2 EG-MahnVO; 2 Nr 5 EuUntVO sprechen dagegen vom „Vollstreckungsmitgliedstaat“. Diesen Terminus verwendeten auch das Grünbuch104 und der Kommissionsvorschlag105. 100 101 102

103 104 105

Wie das Deutsche das Schwedische: „ursprungsstat“. Hervorhebung hinzugefügt. GEDIP, Vingtième réunion, Copenhague 17–19 septembre 2010, Le règlement „Bruxelles I“ et les décisions judiciaires rendues dans les Etats non membres de l’Union Européenne, IPRax 2011, 103. Johannes Weber RabelsZ 75 (2011) 619, 643; Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011), 242, 252. KOM (2009) 175, S 12. Art 2 lit g KOM (2010) 748.

Peter Mankowski

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Art 2 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

1. Terminologie 38 „Ersuchter Mitgliedstaat“ hat an anderer Stelle im europäischen IZVR bereits eine abwei-

chende Definition erfahren und steht dort als anderer Begriff mit eigenem Gehalt neben „Vollstreckungsmitgliedstaat“: Art 2 Nr 7 EG-UntVO definiert „ersuchter Mitgliedstaat“ als den Mitgliedstaat, dessen Zentrale Behörde einen Antrag nach Kapitel VII der EG-UntVO erhält. „Vollstreckungsmitgliedstaat“ wiederum ist nach Art 2 Nr 5 EG-UntVO der Mitgliedstaat, in dem die Vollstreckung der Entscheidung, des gerichtlichen Vergleichs oder der öffentlichen Urkunde betrieben wird. Zum „ersuchten Mitgliedstaat“ gehört eigentlich auch ein „ersuchender Mitgliedstaat“. Art 2 Nr 6 EG-UntVO ist in dieser Hinsicht konsequent. Zu lit e dagegen gibt es im Katalog des Art 2 kein passendes Gegenstück. Lit d zum einen und lit e zum anderen verwenden jeweils einen Teil eines Gegensatzpaares, aber aus verschiedenen Gegensatzpaaren. Inhaltlich enthalten sie Gegenstücke, bei der Terminologie dagegen nicht. 39 Allerdings verbindet sich mit dem Terminus „ersuchter Mitgliedstaat“ ein bestimmter ge-

setzgeberischer Zweck: Der Wechsel hin zu diesem Terminus und weg von „Vollstreckungsmitgliedstaat“ geht auf den Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments106 zurück. Der Wechsel in der Terminologie sollte besser zur Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen passen, bei der es eben nicht um eine Vollstreckung geht.107 „Vollstreckungsmitgliedstaat“ dagegen passt begrifflich nicht zur Anerkennung. Obwohl die terminologische Diskrepanz bisher keine praktischen Verwerfungen bei den anderen Rechtsakten nach sich gezogen hatte, ist dies ein zu akzeptierender und bedenkenswerter sachlicher Gesichtspunkt.

40 Berücksichtigt man die übliche völkerrechtliche Terminologie, so ist „ersucht“ nicht unpro-

blematisch. Denn Ersuchen betreffen gemeinhin das Verhältnis zweier Staaten zueinander, und ein Staat ersucht den anderen um etwas. Bei der Anerkennung und Vollstreckung geht es dagegen um Begehren Privater, und der Ursprungsmitgliedstaat hat mit dem Geschehen im Zweitstaat nichts zu schaffen, erst recht nicht als Antragsteller. In dem Gegensatzpaar „ersuchter Staat“/„ersuchender Staat“ spiegelt sich dies wider. Es ist kein Zufall, dass dieses Gegensatzpaar in Kapitel VII der EG-UntVO verwendet wird, denn dort geht es um den Verkehr zwischen Zentralen Behörden. 2. Gehalt 41 „Ersuchter Mitgliedstaat“ ist der Mitgliedstaat, in dem die Anerkennung der Entscheidung

geltend gemacht oder die Vollstreckung der Entscheidung, des gerichtlichen Vergleichs oder der öffentlichen Urkunde beantragt wird. 42 Lit e verwendet als Tatbestandsmerkmale seinerseits „Entscheidung“, „gerichtlicher Ver-

gleich“ und „öffentliche Urkunde“. Damit bezieht er sich auf die jeweils einschlägigen Definitionen aus litt a-c.

43 Welcher Staat ersuchter Mitgliedstaat ist, beurteilt sich bei der Vollstreckung ganz formell

danach, wo der Antrag gestellt wurde. Ersuchter Mitgliedstaat ist derjenige Staat, dessen Vollstreckungsorgane vom Gläubiger angegangen werden. 106 107

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15. 10. 12 A7-0320/2012. Magnus/Mankowski/Merrett Rn 45.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 2 Brüssel Ia-VO

Bei der Anerkennung gibt es einen spezifisch anerkennungsbezogenen Antrag nur, wenn 44 Gläubiger oder Schuldner ein Feststellungsverfahren nach Art 36 Abs 2 beantragt. Ansonsten erfolgt die Anerkennung inzident und automatisch in Verfahren mit einem anderen, nicht spezifisch anerkennungsbezogenen Antrag. Für das Identifizieren, welcher Staat ersuchter Mitgliedstaat ist, ist dann jener Antrag in der Hauptsache maßgeblich. Einen isolierten Antrag des Schuldners auf Versagung der Anerkennung kann es nicht geben. Auch Art 45 Abs 4 eröffnet ihn nicht. Der Anerkennungsversagungsantrag ist vielmehr verfahrenstechnisch akzessorisch zum (und abhängig vom) Hauptantrag des Gläubigers, der inzident zur Anerkennung führt. Es kann mehrere ersuchte Mitgliedstaaten nebeneinander geben, wenn der Gläubiger An- 45 träge in mehreren Mitgliedstaaten stellt. Für den einzelnen Antrag gibt es aber jeweils nur einen einzigen ersuchten Mitgliedstaat. Die Brüssel Ia-VO kann nur die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen 46 aus Mitgliedstaaten in anderen Mitgliedstaaten regeln. Dagegen kann sie weder die Anerkennung, noch die Vollstreckung von Entscheidungen aus Mitgliedstaaten in Drittstaaten regeln. Daraus erklärt sich die Beschränkung auf „ersuchter Mitgliedstaat“.108 VI. Ursprungsgericht (lit f) „Ursprungsgericht“ meint ausweislich lit f das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, 47 deren Anerkennung geltend gemacht oder deren Vollstreckung beantragt wird. Der Entscheidungsbegriff ist derjenige aus lit a. 1. Gericht Der Begriff des Gerichts wird in Art 2 nirgends definiert. Zwar schlägt Art 3 bestimmte 48 Behörden zu den Gerichten, und Art 71a erhebt aufgelistete gemeinsame Gerichte mehrerer Mitgliedstaaten zu Gerichten im Sinne der Brüssel Ia-VO. Aber auch in Art 3 und in Art 71a findet sich keine übergreifende Definition von „Gericht“. Vielmehr wird ein Grundverständnis von „Gericht“ dort gerade vorausgesetzt. An einer Definition fehlt es also in der gesamten Brüssel Ia-VO.109 Eine Parallele zu Art 3 findet man in Art 4 Nr 7 EG-VollstrTitelVO. Dagegen versucht sich Art 5 Nr 3 EG-MahnVO an einer Umschreibung des Gerichtsbe- 49 griffs. Dort fallen unter diesen Begriff alle Behörden der Mitgliedstaaten, die für einen Europäischen Zahlungsbefehl oder jede andere damit zusammenhängende Angelegenheit zuständig sind. Diese Umschreibung ist jedoch spezifisch auf die Zwecke der EG-MahnVO zugeschnitten und lässt sich nicht für die Brüssel Ia-VO tel quel verallgemeinern. Gehaltvoller, jedenfalls ausführlicher ist Art 2 Abs 2 EG-UntVO. Diesem zufolge schließt 50 der Begriff „Gericht“ unter der EG-UntVO auch die Verwaltungsbehörden der Mitgliedstaaten mit Zuständigkeit in Unterhaltssachen ein, sofern diese Behörden ihre Unpartei108 109

Hervorhebung hinzugefügt. KOM (2013) 554, S 5. Vgl Future New Developments Ltd v B & S Patente und Marken GmbH [2014] EWHC 1874 (IPEC) [20] (Ch D, Judge Hacon).

Peter Mankowski

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lichkeit und das Recht der Parteien auf rechtliches Gehör garantieren und ihre Entscheidungen nach dem Recht des Mitgliedstaates, in dem sie ihren Sitz hat,110 vor Gericht angefochten oder von einem Gericht nachgeprüft werden können (i) und eine mit einer Entscheidung eines Gerichts zu der gleichen Angelegenheit vergleichbare Rechtskraft und Wirksamkeit haben (ii). Dies ist allerdings von Besonderheiten in Unterhaltssachen geprägt, wie Erwägungsgrund (12) EG-UntVO betont, und setzt seinerseits wieder einen anderweitig herzuleitenden Gerichtsbegriff voraus. Funktionell ist Art 2 Abs 2 EG-UntVO ebenso wie Art 3 eine Erweiterung des Gerichtsbegriffs, beschränkt sich aber nicht auf spezielle Erweiterungen für einzelne Mitgliedstaaten, sondern setzt generisch an. Art 2 Abs 2 EG-UntVO indiziert zudem positiv, dass Unabhängigkeit und (potenzielle) Wahrung des rechtlichen Gehörs Grundvoraussetzungen für Gerichte sind. Insoweit enthält er einen verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken, der sich für einen allgemeinen Gerichtsbegriff auch unter der Brüssel Ia-VO fruchtbar machen lässt. 2. Ursprungsgericht 51 „Ursprungsgericht“ ist dasjenige Gericht, welches die Entscheidung erlassen hat, deren

Anerkennung geltend gemacht oder deren Vollstreckung beantragt wird. Entscheidend ist der formelle Erlass. Typischerweise ergibt sich für praktische Zwecke bereits aus der Entscheidung, von welchem Gericht sie stammt. Bei einer Anerkennung und Vollstreckung ist zu vermuten, dass das in der Bescheinigung nach Art 53 unter der Rubrik 1 „Ursprungsgericht“ angegebene Gericht das Ursprungsgericht ist. 52 Ob das entscheidende Gericht hätte entscheiden dürfen oder ob es sich zu Unrecht Ent-

scheidungskompetenz angemaßt hat, spielt keine Rolle. Ausschlagegebend ist allein, dass es entschieden hat und eine Entscheidung in die Welt gesetzt hat. Rechtmäßigkeit der Entscheidung ist keine Voraussetzung, damit ein Gericht, das entschieden hat, die Qualität als Ursprungsgericht hat. Alles andere würde mit den fundamentalen Wertungen der Art 52; 45 Abs 1 lit e, Abs 3 konfligieren. 53 In anderen Kontexten als der Anerkennung und Vollstreckung kommt es nicht auf ein

Ursprungsgericht an. Daher verwendet die Brüssel Ia-VO diesen Begriff konsequent weder in den Zuständigkeitstatbeständen noch bei den Litispendenzregeln. 54 Den Begriff „Ursprungsgericht“ verwendet vorzüglich Art 45 Abs 2 und Abs 3 S 1: Bei der –

von Art 45 Abs 1 lit e eng begrenzten – Nachprüfung der indirekten internationalen Zuständigkeit ist das mit der Anerkennung befasste Gericht an die tatsächlichen Feststellungen gebunden, aufgrund derer das Ursprungsgericht seine Zuständigkeit angenommen hat (Art 45 Abs 2); und die Zuständigkeit des Ursprungsgerichts darf jenseits des Art 45 Abs 1 lit e nicht nachgeprüft werden (Art 45 Abs 3 S 1).

55 Welches Gericht Ursprungsgericht ist, hat zudem Bedeutung für die Bescheinigung nach

Art 53. Denn ausweislich Art 53 hat das Ursprungsgericht diese auf Antrag eines Berechtigten unter Verwendung des Formblatts in Anhang 1 auszustellen. Konsequent widmet das Bescheinigungsmuster seine Rubrik 1 dem Ursprungsgericht mit: Bezeichnung (1.1); An-

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Der Singular findet sich tatsächlich im offiziellen deutschen Text.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 3 Brüssel Ia-VO

schrift (1.2) nach Straße und Hausnummer/Postfach (1. 2. 1), Postleitzahl und Ort (1.2.2), Mitgliedstaat (1.2.3); Telefon (1.3); Fax (1.4); E-Mail, falls verfügbar (1.5). Wird eine Entscheidung im erststaatlichen Instanzenzug abgeändert, so kommt es auf das 56 Recht des Erststaates an, ob die Abänderung durch das im Instanzenzug übergeordnete Gericht die relevante Entscheidung ist oder ob die abgeänderte Entscheidung als Entscheidung des unterinstanzlichen Gerichts gilt, ob also das höher- oder das unterinstanzliche Gericht als Ursprungsgericht gilt. Aus der Perspektive des Zweitstaates sind beide Varianten gleichwertig, da sowohl das unter- als auch das höherinstanzliche Gericht Gerichte des Erststaates sind. Art 51 Abs 1 reagiert nur auf noch anhängige ordentliche Rechtsbehelfsverfahren im Erststaat, bevor eine Abänderung angeordnet ist. Erlässt ein in Art 71a Abs 2 aufgelistetes gemeinsames Gericht mehrerer Vertragsstaaten 57 eine Entscheidung, so ist es Ursprungsgericht jener Entscheidung. Für die Zwecke des Art 45 Abs 1 lit e, Abs 2, Abs 3 ist die Zuständigkeit dann mit Hilfe des Art 71a Abs 1 zu beurteilen.

Artikel 3 Für die Zwecke dieser Verordnung umfasst der Begriff „Gericht“ die folgenden Behörden, soweit und sofern sie für eine in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallende Angelegenheit zuständig sind: a) in Ungarn, bei summarischen Mahnverfahren (fizetési meghagyásos eljárás), den Notar (közjegyző), b) in Schweden, bei summarischen Mahnverfahren (betalningsföreläggande) und Beistandsverfahren (handräckning), das Amt für Beitreibung (Kronofogdemyndigheten).

Die Art 4 ff betreffen vom Grundsatz her Erkenntnisverfahren vor staatlichen Spruchkör- 1 pern, nicht aber Verfahren vor Verwaltungsbehörden. Nach Maßgabe des Art 31 gilt der Zuständigkeitskatalog ebenso für die in dieser Vorschrift genannten Verfahren vor Notaren und vor dem Amt für Beitreibung. Hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckung erfordert Art 2 lit a die Entscheidung eines Gerichts. Infolge des Art 3 nehmen auch die Entscheidung aus den summarischen Mahn- und Beistandsverfahren nach schwedischem Recht, sowie aus den summarischen Mahnverfahren gem. ungarischem Recht an der Titelfreizügigkeit teil.2 Gleiches galt nach der Vorgängernorm des Art 62 Brüssel I-VO gem Art 2 Abs 2 lit c des zwischen der EG und Dänemark geschlossenen Übereinkommens vom 19.10. 20053 für dänische Verwaltungsbehörden in Unterhaltssachen.4 Art 62 Brüssel I-VO war in

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2 3

4

Siehe zur Vorgängernorm Art 62 Brüssel I-VO auch die Begründung des Kommissionsentwurfs, KOM (1999)348, S 23 = BR-Drs 534/99, 22 (zu Art 32 des Entwurfs). Geimer/Schütze/Pörnbacher Art 62 Brüssel I-VO Rn 1. Abkommen vom 19.10.2005 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABlEG 2005 L 299/62 ff; zum Inkrafttreten siehe ABlEU 2007 L 94/70; siehe auch die Angaben in Einl Brüssel I-VO Rn 15. MünchKommZPO/Gottwald Art 32 Brüssel I-VO Rn 8.

Ansgar Staudinger

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Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO

dem Falle dahingehend um einen Absatz zu ergänzen. Diese Ergänzung ist insofern im Rahmen des Parallelabkommens zur Brüssel Ia-VO nicht mehr von Nöten, als sich die Unterhaltssachen fortan ausschließlich nach der EG-UntVO5 richten, an der sich Dänemark mit Ausnahme des Kapitels III und VII der Verordnung beteiligt.6

Kapitel II: Zuständigkeit Abschnitt 1: Allgemeine Bestimmungen Vorbemerkungen zu Artikel 4 Schrifttum 1. Beweislast für zuständigkeitsbegründende Tatsachen A Bucher, Vers I’implosion de la Théorie des faits doublement pertinents, Sem Jud 2015 II 67 Hoffmann-Novotny, Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und Schiedsverfahren (2010) Knoepfler, Reflexions sur la théorie des faits doublement pertinents, AJP 1998, 78 Mankowski, Die Lehre von den „doppelrelevanten Tatsachen“ auf dem Prüfstand der internationalen Zuständigkeit, IPRax 2006, 454 Mankowski, Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatbestände des Internationalen Verbraucherprozessund Verbrauchervertragsrechts, IPRax 2009, 474 K Ost, Doppelrelevante Tatsachen im Internationalen Zivilverfahrensrecht (2002) Pålsson, Dubbelrelevanta rättsfakta vid prövning av domstols behörighet, SvJT 1999, 315 Schumann, Internationale Zuständigkeit: Besonderheiten, Wahlfeststellung, doppelrelevante Tatsachen, in: FS Heinrich Nagel (1987) 402 Thole, Verbrauchergerichtsstand aufgrund schlüssiger Behauptung für eine Kapitalanlegerklage gegen die Hausbank?, IPRax 2013, 136. 5

6

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2. Begriff der Klage Boemke, Internationale Gerichtszuständigkeit in betriebsverfassungsrechtlichen Angelegenheiten, DB 2012, 802 Kuipers, Schemes of Arrangement and Voluntary Collective Redress: A Gap in the Brussels I Regulation, (2012) 8 JPrIL 225 Kusche, Die Anerkennung des Scheme of Arrangement in Deutschland, 2014 Mankowski, Anwaltliche Vergütungsfestsetzung nach § 11 RVG bei Mandaten aus dem Ausland, insbesondere aus dem EU-Ausland, AnwBl 2009, 124 Swierczok, Das englische Scheme of Arrangement und seine Rezeption in Deutschland, 2014 Ten Wolde/N Peters, De (on)bevoegdheid van het Gerechtshof Amsterdam in WCAM-zaken, NIPR 2013, 3 Thole, Sanierung mittels Scheme of Arrangement im Blickwinkel des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts, ZGR 2013, 109 Ulrici, Internationale Zuständigkeit nach der Brüssel I-VO im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren, in: Uffmann/K Dahm (Hrsg), Vielfalt oder Chaos –

Verordnung (EG) 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (EG-UntVO), ABl EU L 7/1. Dänemark hat der Kommission nach Maßgabe des Art 3 Abs 2 des Parallelübereinkommens am 14. Januar 2009 mitgeteilt, dass es die mit der EG-UntVO vorgenommenen Änderungen der Brüssel I-VO umsetzen wird; siehe dazu Rauscher/Andrae Art 1 EG-UntVO Rn 50.

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Kapitel II: Zuständigkeit aktuelle Probleme und Entwicklungen im deutschen und europäischen Arbeitsrecht (2013) 19. 3. Internationaler Anwendungsbereich des Zuständigkeitsregimes Aull, Der Geltungsanspruch des EuGVÜ: „Binnensachverhalte“ und Internationales Zivilverfahrensrecht in der Europäischen Union (1996), zitiert: Aull Ballarino, I limiti territoriali della Convenzione di Bruxelles secondo la sentenza Owusu, in: Liber memorialis Petar Šarčević (2006) 3 Bandera, La sentenza Owusu, il „forum non conveniens“ e i conflitti di giurisdizione tra Stati membri e Stati terzi, Riv dir int priv proc 2007, 1025 Benecke, Die teleologische Reduktion des räumlichpersönlichen Anwendungsbereichs von Art 6 ff und Art 17 EuGVÜ (1993) Bernasconi/Gerber, Der räumlich-persönliche Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, SZIER 1993, 39 Briggs, Forum non conveniens and Ideal Europeans, [2005] LMCLQ 378 Chalas, L’exercice discrétionaire de la compétence juridictionelle en droit international privé (2000) Coester-Waltjen, Die Bedeutung des EuGVÜ und des Luganer Abkommens für Drittstaaten, in: FS Hideo Nakamura (1996) 89 De Cristofaro, L’incompatibilità del forum non conveniens con il sistema comunitario della giurisdizione: davvero l’ultima parola?, Riv dir proc 2006, 1381 Cuniberti/M Winkler, Forum non conveniens e Convenzione di Bruxelles: il caso Owusu dinanzi alla Corte di giustizia, Dir comm int 2006, 3 Duintjer Tebbens, From Jamaica with Pain, in: FS Frans van der Velden (2006) 95 Fallon, L’applicabilité du règlement „Bruxelles I“ aux situations externes après l’avis 1/03, in: Liber amicorum Hélène Gaudemet-Tallon (2008) 241 Fentiman, Civil Jurisdiction and Third States: Owusu and After, (2006) 43 CMLRev 705 Franzina, Le condizioni di applicabilità del regolamento (CE) n. 44/2001 alla luce del parere 1/03 della Corte di Giustizia, Riv dir int 2006, 948 Gaudemet-Tallon, Les frontières extérieures de l’espace judiciaire européen: quelques repères, in: Mélanges Georges A L Droz (1996) 85

Peter Mankowski

Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO Gebauer, Drittstaaten- und Gemeinschaftsbezug im europäischen Recht der internationalen Zuständigkeit, ZEuP 2001, 943 Geimer, Ungeschriebene Anwendungsgrenzen des EuGVÜ: Müssen Berührungspunkte zu mehreren Vertragsstaaten bestehen?, IPRax 1991, 31 Grolimund, Drittstaatenproblematik des europäischen Zivilverfahrensrechts (2000) Heinze/Dutta, Ungeschriebene Grenzen für europäische Zuständigkeiten bei Sachverhalten mit Drittstaatenbezug, IPRax 2005, 224 Knight, Owusu and Turner: The Shark in the Water?, (2007) CLJ 289 Kruger, Wanneer is een zaak „internationaal“ vor het Europese IPR?, TBH 2006, 941 Kruger, Civil Jurisdiction Rules of the European Union and Their Impact on Third States (2008) Lupoi, Del caso Owusu: l’ultima spiaggia del forum non conveniens in Europa, Int’l Lis 2006, 15 Lord Mance, Is Europe Aiming to Civilise the Common Law?, [2007] EuR Bus L Rev 77 Nuyts, L’exception de forum non conveniens (2003) Nuyts, Study on residual jurisdiction, 3 September 2007, http:ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/ci vil/studies/doc/study_residual_jurisdiction.en Peel, Forum non conveniens and European Ideals, [2005] LMCLQ 363 Romano, Principe de sécurité juridique, système de Bruxelles I/Lugano et quelques arrêts récents de la CJCE, in: Cashin Ritaine/Bonomi/Romano (eds), La Convention de Lugano: passé, present et devenir (2007) 165 Romano, Le principe de sécurité juridique à l’epreuve des arrêts Gasser et Owusu, CDE 2008, 177 Samad, Demise of the Forum Conveniens? Life after Owusu and the High Court’s Decision in Goshawk, [2009] ILT 86 Staudinger, Vertragsstaatenbezug und Rückversicherungsverträge im EuGVÜ, IPRax 2000, 483 de Verneuil Smith/Lasserson/Rymkiewicz, Refelections on Owusu: The radical decision in Ferexpo, (2012) 8 JPrIL 389. 4. Forum non conveniens Althammer, Arglistiges Klägerverhalten im Europäischen Zuständigkeitsrecht (EuGVVO) – Bedarf für ein allgemeines Missbrauchsverbot?, in: GS Halûk Konuralp I (2009) 103

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Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO Andrieux, Declining Jurisdiction in a Future International Convention on Jurisdiction and Judgements – How Can We Benefit from Past Experiences in Conciliating the Two Doctrines of forum non conveniens and lis pendens?, 27 Loyola LA Int’l & Comp L Rev 323 (2005) Bariatti, Forum Shopping, abus du droit et droit international privé européen: quelques réflexions, in: Liber amicorum Alegría Borrás (2013) 161 Beernaert/Coibion, La doctrine du forum (non) conveniens – Réconciliation avec le texte de la Convention de Bruxelles?, J T 2000, 409 Blobel, Unzulässigkeit der forum non conveniensDoktrin im Europäischen Zivilprozessrecht, GPR 2005, 140 Briggs, Forum non conveniens and the Brussels Convention, (1991) 107 LQRev 180 Briggs, Forum non conveniens and Ideal Europeans, [2005] LMCLQ 378 Briggs, The Death of Harrods: forum non conveniens and the European Court, (2005) 121 LQRev 535 Burke, Foreclosure of forum non conveniens under the Brussels I Regulation: Advantages and Disadvantages, EuLF 2008, I-121 Collins, Forum non conveniens and the Brussels Convention, (1990) 106 LQRev 535 De Cristofaro, L’incompatibilità del forum non conveniens con il sistema comunitario della giurisdizione: davvero l’ultima parola?, Riv dir proc 2006, 1381 Cuniberti, Forum non conveniens and the Brussels Convention, (2005) 54 ICLQ 973 Dohmann/Briggs, Learning to learn from others in Europe in commercial litigation, in: FS Peter Schlosser (2005) 161 Erwand, Forum non conveniens und EuGVÜ (1996) Fawcett, Common Law Practices and the Brussels Convention, TIP 2005, 103 Fentiman, Jurisdiction, Discretion and the Brussels Convention, 26 Cornell Int’ LJ 59 (1993) Fentiman, Stays and the European Conventions – End-Game?, (2001) 60 CLJ 10 Fentiman, English Domicile and the Staying of Actions, (2005) 64 CLJ 303 Gaudemet-Tallon, Le „forum non conveniens“, une menace pour la convention de Bruxelles?, Rev crit dip 80 (1991) 491 Gebauer, Forum non conveniens, ausländische Kläger

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A.I.1 Brüssel Ia-VO und internationale Gerichtsstandsvereinbarungen, IPRax 2012, 555 Halkerston, A Funny Thing Happened on the Way to the Forum …, (2005) 155 NLJ 436 Hare, Forum non conveniens in Europe: Game Over or Time for „Reflexion“?, [2006] JBL 157 Hartley, The European Union and the Systematic Dismantling of the Common Law of Conflict of Laws, (2005) 54 ICLQ 813 Hogan, Brussels Convention, Forum Non Conveniens and the Connecting Factor Problem, (1995) 20 ELRev 471 Peter Huber, Forum non conveniens und EuGVÜ, RIW 1993, 977 Peter Huber, Die englische forum non conveniensDoktrin und ihre Anwendung im Rahmen des Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens (1994) Ibili, At Last: The EC Court of Justice on Forum Non Conveniens, NILR 2006, 127 Ibili, EEX en forum non conveniens, WPNR 6650 (2006) 23 Ibili, Gewogen rechtsmacht in het IPR (2007) Kaye, The EEC Judgments Convention and the Outer World: Goodbye to forum non conveniens?, [1992] JBL 49 Kennett, Forum non conveniens in Europe, (1995) 54 CLJ 554 Monika König, Die Anwendbarkeit des forum non conveniens im deutschen und europäischen Zivilverfahrensrecht, 2012 Kohler, Staatsvertragliche Bindungen bei der Ausübung internationaler Zuständigkeit und richterliches Ermessen, in: FS Franz Matscher (1993) 251 Lupoi, Convenzione di Bruxelles ed esercizio discrezionale della giurisidizione, Riv trim dir proc civ 1995, 997 Lupoi, Convenzione di Bruxelles del 1968 e conflitti di giurisdizioni tra Stati membri e Stati terzi, Riv trim dir proc civ 1998, 965 Mariottini, The Proposed Recast of the Brussels I Regulation and Forum Non Conveniens in the European Union Judicial Area, in: Pocar/Viarengo(Villata (eds), Recasting Brussels I (Milano 2012) 285 North, The Brussels Convention and Forum Non Conveniens, IPRax 1992, 183 Nuyts, Forum non conveniens (2003)

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Peter Mankowski

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205

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO Mankowski, Ist eine vertragliche Absicherung von Gerichtsstandsvereinbarungen möglich?, IPRax 2009, 23 McGuire, Prozessführungsverbote und Rechtsmissbrauch im EuGVÜ?, ecolex 2004, 914 Muir Watt, Injunctive Relief in French Courts: a Case of Legal Borrowing, (2003) 62 CLJ 573 Rauscher, Unzulässigkeit einer anti-suit injunction unter Brüssel I, IPRax 2004, 405 Thiele, Anti-suit injunction im Lichte europäischen Gemeinschaftsrechts, RIW 2002, 383 Wilson, Let Go of That Case! British Anti-Suit Injunctions against Brussels Convention Members, 36 Cornell Int’l LJ 212 (2003). 6. Aufrechnung und Prozessaufrechnung Bacher, Zuständigkeit nach EuGVÜ bei Prozessaufrechnung, NJW 1996, 2140 Badelt, Aufrechnung und internationale Zuständigkeit unter besonderer Berücksichtigung des deutschspanischen Rechtsverkehrs (2005), zitiert: Badelt Bork, Die Aufrechnung des Beklagten im internationalen Zivilverfahren, in: FS Kostas E Beys (2003) 119 Busse, Aufrechnung bei internationalen Prozessen vor deutschen Gerichten, MDR 2001, 729

Coester-Waltjen, Die Aufrechnung im internationalen Zivilprozessrecht, in: FS Gerhard Lüke (1997) 35 Eickhoff, Inländische Gerichtsbarkeit und internationale Zuständigkeit für Aufrechnung und Widerklage (1985), zitiert: Eickhoff Gebauer, Internationale Zuständigkeit und Prozessaufrechnung, IPRax 1998, 79 Urs Peter Gruber, Ungeklärte Zuständigkeitsprobleme bei der Prozessaufrechnung, IPRax 2002, 285 Kannengießer, Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Prozessrecht (1998), zitiert: Kannengießer Mankowski, Urteilsanm, ZZP 109 (1996) 376 Merlin, Riconvenzione e compensazione al vaglio delle Corte di Giustizia – una nozione communitaria di „eccezione“?, Riv dir proc 1999, 48 Herbert Roth, Aufrechnung und internationale Zuständigkeit nach deutschem und europäischem Prozessrecht, RIW 1999, 819 Rüßmann, Die internationale Zuständigkeit für Widerklage und Prozessaufrechnung, in: FS Akira Ishikawa (2001) 455 Slonina, Aufrechnung nur bei internationaler Zuständigkeit oder Liquidität?, IPRax 2009, 399 Gerhard Wagner, Die Aufrechnung im Europäischen Zivilprozessrecht, IPRax 1999, 65.

I.

IV.

II.

III.

206

Zuständigkeitssystem der Brüssel Ia-VO 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Annexkompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 3. Beweislast für zuständigkeitsbegründende Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 b) Doppelrelevante Tatsachen . . . . . . . . . . . . . 12 4. Beweismaß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 5. Begriff der Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Internationaler Anwendungsbereich des Zuständigkeitsregimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1. Internationalität kraft Drittstaatenbezuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2. Reine Inlandssachverhalte . . . . . . . . . . . . . . 29 Keine Abweisung nach Ermessen des Gerichts trotz gegebenem Gerichtsstand (forum non conveniens) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

Zusammenspiel zwischen der Brüssel Ia-VO und dem nationalen Recht . . . . . . . . 43 V. Unzulässigkeit gerichtlicher Klagverbote, insbesondere der anti-suit injunction 1. Anti-suit injunctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2. Unzulässigkeit von Anti-suit injunctions im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3. Anti-anti-suit injunctions . . . . . . . . . . . . . . . 55 4. Contempt of court . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 5. Schadensersatz wegen Verletzung von Gerichtsstandsvereinbarungen? . . . . . . . . 57 6. Anti-suit injunctions gegen Prozessführung in Drittstaaten . . . . . . . . . 66 VI. Aufrechnung und Prozessaufrechnung . . 67 VII. Unionsrechtliche Staatshaftung wegen Fehlanwendung europäischer Gerichtsstandsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

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Kapitel II: Zuständigkeit

Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO

I. Zuständigkeitssystem der Brüssel Ia-VO 1. Grundsätzliches Die Brüssel Ia-VO enthält in ihren Artt 4–26 ein differenziertes und ausgefeiltes System von 1 Gerichtsständen. Dieses System ist als möglichst lückenloses System konzipiert, um einerseits konkurrierende Verfahren möglichst zu vermeiden und andererseits keine Rechtsschutzlücken aufkommen zu lassen.1 Für die internationale Zuständigkeit verdrängt die Brüssel Ia-VO Regelungen des nationalen Rechts vollständig. Als Gemeinschaftsrechtsakt genießt die Brüssel Ia-VO Anwendungsvorrang vor dem nationalen Recht. Der Rechtsanwender muss für die internationale Zuständigkeit zunächst von ihr ausgehen und sie befragen, was sie gebietet. Ihre Regeln sind Befolgungsregeln.2 Nationales Zuständigkeitsrecht hat nur noch den Platz, welchen die Brüssel Ia-VO ihm zuweist: vorbehaltlich Artt 24 und 25 bei Wohnsitz des Beklagten außerhalb der EU (Art 6 Abs 1), für Altfälle und für Sachverhalte, die kraft Art 1 sachlich nicht unter die Brüssel Ia-VO fallen.3 Die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, in den von der VO genannten Fällen ein Gericht zur Verfügung zu stellen.4 Insofern besteht ein Justizgewährungsanspruch gegenüber dem Kläger. Bei den Gerichtsständen sind drei Kategorien zu unterscheiden: allgemeine, besondere und 2 ausschließliche Gerichtsstände. Der allgemeine Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten nach Art 6 Abs 1 steht grundsätzlich für alle Ansprüche offen, für die keine anderweitige ausschließliche Zuständigkeit besteht. Die besonderen Gerichtsstände nach Art 7, 8 ergänzen als optionale Gerichtsstände für bestimmte Ansprüche den allgemeinen Gerichtsstand. Sie stehen neben diesem und, soweit sie sich sachlich überschneiden, auch nebeneinander. Sie bezeichnen jeweils den Anknüpfungspunkt, welcher den Sachverhalt bzw die Klage mit dem Forumstaat verbinden muss. Dagegen gewähren sie dem an seinem Wohnsitz Beklagten keine Einrede.5 Ausschließliche Gerichtsstände nach Art 24 bzw Art 25 verdrängen alle anderen Gerichtsstände. Neben ausschließlichen Gerichtsständen können nur andere ausschließliche Gerichtsstände existieren. Eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 25 begründet grundsätzlich einen ausschließlichen Gerichtsstand, muss aber den ausschließlichen Gerichtsständen nach Art 24 weichen. Sie hat aber Prüfungsvorrang vor Art 6 wie vor Artt 7, 8.6 Rügelose Einlassung seitens des Beklagten macht das angerufene Forum nach Art 26 grundsätzlich zuständig, es sei denn, es bestünde ein ausschließlicher Gerichtsstand nach Art 24 oder der Beklagte sei eine typischerweise schwächere Partei unter einem Schutzregime.7 Kategorien des nationalen IZVR wie etwa personal jurisdiction oder subject-matter jurisdiction haben im System der VO nichts zu suchen.8

1

2 3 4 5 6 7 8

Siehe EuGH Gutachten 1/03 Zuständigkeit der Gemeinschaft für den Abschluss des neuen Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuGHE 2006 I 1145, 1203 Nr 141. Nagel/Gottwald § 3 Rn 9. Siehe nur Estevez González AEDIPr 2000, 816, 817. Siehe nur Geimer WM 1976, 830, 835; Kropholler/von Hein Rn 2. Cass mixte D 2005, 1332 mAnm Mahinga; Mourre/Lahlou Rev dr aff int 2005, 509, 520. Rb’s Hertogenbosch NIPR 2009 Nr 43 S 100. Mankowski IPRax 2001, 310; aA OLG Koblenz IPRax 2001, 334. Treffend Dickinson [2010] LMCLQ 181, 185 gegen Lucasfilm v Ainsworth [2009] EWCA Civ 1328 (CA).

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3 Unter mehreren gleichermaßen gegebenen und miteinander kompatiblen Gerichtsständen

darf der Kläger auswählen. Soweit die Brüssel Ia-VO ihm diese Auswahl eröffnet, ist also das sogenannte forum shopping zulässig und legitim. Im Gegenteil gehört es zur anwaltlichen Pflicht, die von der Brüssel Ia-VO eröffneten Möglichkeiten sorgfältig zu prüfen und die für den Mandanten günstigste Option auszuwählen.9 Gerichtsstände sind formell zu beurteilen. Eine allgemeine Missbrauchskontrolle ist im Text der Brüssel Ia-VO jenseits von Art 8 Nr 2 aE nicht verankert.10 Dies eröffnet aber keine Lücke, in welche das nationale Recht (etwa im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses) stoßen könnte, da dies mit der europäischen Zuständigkeitsordnung kollidieren würde.11 Jedoch könnte man daran denken, ein Missbrauchsverbot als allgemeinen Baustein des Gemeinschaftsrechts insgesamt auch in die Brüssel Ia-VO hineinzutragen.12 Missbrauch kann jedoch grundsätzlich nicht darin liegen, wenn der Kläger sich auf einen Gerichtsstand beruft, welchen ihm die Brüssel Ia-VO zur Verfügung stellt und dessen Voraussetzungen konkret gegeben sind.13 Abstrakt-generellen Missbrauch kann es nicht geben, höchstens konkret-individuellen,14 und auch dies nur in extremen Ausnahmefällen.15 Umgekehrt ist eine allgemeine Missbrauchseinrede, dass es für den Beklagten keinen Sinn mache, sich auf die Unbefugtheit des Forums zu berufen, nicht statthaft.16 4 Ein Charakteristikum der Brüssel Ia-VO sind Schutzregimes zum Vorteil typischerweise

schwächerer Parteien. Es gibt drei solche Schutzregimes: Art 9–16 für Versicherungs-, Art 17–19 für Verbraucher- und Art 20–23 für Arbeitssachen. Diese Regimes sind jeweils grundsätzlich abschließend, nur ausdrücklich zugelassene andere Normen (Artt 6; 7 Nr 5) kommen neben ihnen zur Anwendung. Außerdem ziehen sie in Artt 15; 19; 23 abweichenden Gerichtsstandsvereinbarungen enge Grenzen. Sie verdrängen also das allgemeine Regime und weichen ihrerseits nur den ausschließlichen Gerichtsständen des Art 24. 5 Daraus ergibt sich für den praktischen Fall folgende Prüfungsabfolge innerhalb des Zu-

ständigkeitssystems,17 wobei man zur jeweils nächsten Stufe grundsätzlich nur kommt, wenn man die vorangegangenen Fragen verneint hat:18 1. Besteht eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art 24? 2. Greift ein Schutzregime nach Art 17 oder Art 20 oder Art 9? 9

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Siehe nur Kropholler/von Hein in: Max-Planck-Institut (Hrsg), Hdb IZVR I Kap III Rn 160; Kropholler FS Firsching (1985) 165 f; Siehr ZfRV 1984, 124, 141 f; Schack MMR 2000, 135, 139; Geimer Rn 1096; von Bar/Mankowski, IPR I2 (2003) § 5 Rn 164. Thole ZZP 122 (2009) 423, 428 f; Polak Ars Aequi 2010, 615, 619. Anders aber Hoge Raad RvdW 2010 Nr 619. Thole ZZP 122 (2009) 423, 432 f. Thole ZZP 122 (2009) 423, 436 f mit umfangreichen Nachweisen zu EuGH-Rechtsprechung aus anderen Teilen des Gemeinschaftsrechts. Althammer GS Konuralp I (2009) 103, 110–113. Thole ZZP 122 (2009) 423, 437; ähnlich Althammer GS Konuralp I (2009) 103, 125 f. Althammer GS Konuralp I (2009) 103, 126 f. Entgegen Rb’s Hertogenbosch (Eindhoven) NIPR 2003 Nr 53 S 103. Siehe MünchKommZPO/Gottwald Rn 3 f; Schlosser Rn 10 ff; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 31 sowie Briggs/Roes Rn 2.08. Eine Ausnahme gilt für das Verhältnis zwischen den Fragen 2 und 3: Wenn die als stärker vermutete Partei (Unternehmer, Arbeitgeber, Versicherer) Beklagter ist, greift gegen sie auch Art 26.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO

3. Hat sich der Beklagte rügelos eingelassen im Sinne von Art 26? 4. Besteht eine exklusive Gerichtsstandsvereinbarung, die Art 25 genügt? 5. Hat der Beklagte seinen Wohnsitz nach Art 6 iVm Art 62 bzw Art 63 im EU-Gebiet (außer Dänemark)? 6. Wenn ja zu Frage 5: Hat der Beklagte im Forumstaat seinen Wohnsitz nach Art 6 Abs 1 iVm Art 62 bzw Art 63? 7. Ist einer der besonderen Gerichtsstände aus dem Katalog der Artt 7, 8 gegeben? Wird Frage 5 verneint, so kommt nach Art 6 Abs 1 das nationale Zuständigkeitsrecht des Forums zum Zuge, in dessen Rahmen allerdings das LugÜbk und Staatsverträge Vorrang beanspruchen, soweit sie reichen. 2. Annexkompetenzen Die Zuständigkeitstatbestände begründen die Zuständigkeit nicht nur für das eigentliche 6 Hauptverfahren, sondern auch für Annexverfahren wie vorbereitende Stufen einer Stufenklage, unterstützende Auskunftsklagen oder das Kostenfestsetzungsverfahren.19 Richtigerweise begründen sie auch korrespondierende Zuständigkeiten für Eilverfahren, welche den Gegenstand des Hauptverfahrens sichern sollen, jedenfalls soweit das nach Art 35 berufene nationale Prozessrecht einen Eilgerichtsstand der Hauptsachezuständigkeit kennt.20 Das Zwangsvollstreckungsverfahren im engeren Sinne ist keine Annexkompetenz. Für es besteht eine eigene Zuständigkeitsregel in Art 24 Nr 5. Besonderheiten können sich über Verbundvorschriften im nationalen Verfahrensrecht für Unterhaltssachen ergeben.21 3. Beweislast für zuständigkeitsbegründende Tatsachen a) Grundsatz Die Beweislast für die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen trägt nach Maßgabe des 7 nationalen Prozessrechts im Forumstaat der Kläger,22 oder ganz genau: derjenige, der sich jeweils darauf beruft, dass ein bestimmter Gerichtsstand gegeben sei.23 Die Last kann ausnahmsweise auch den Beklagten treffen, wenn er geltend macht, das vom Kläger angerufene Gericht sei unzuständig, weil andernorts ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet sei.24 Dem Belasteten obliegt der Nachweis, dass das von ihm angerufene Gericht auf Grund der

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OLG Koblenz IPRax 1987, 24; Ost, Doppelrelevante Tatsachen im Internationalen Zivilverfahrensrecht (2002) 214 f. ÖstOGH JBl 1998, 392; Pres Rb Leeuwaarden S & S 2002 Nr 5 S 21; Heß/Vollkommer IPRax 1999, 220, 221 f. Siehe dazu KG IPRax 1999, 37 einerseits und Schulze IPRax 1999, 21 andererseits. Siehe nur EuGH Rs C-68/93 Fiona Shevill/Presse Alliance SA EuGHE 1995 I 415, 463 f Rn 35–40; EuGH Rs C-288/92 Custom Made Commercial Ltd/Stawa Metallbau GmbH EuGHE 1994 I 2913, 2956 f Rn 19 f; BGH RIW 2004, 387; BAG AP H 3/2009 Nr 22 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Bl 3; Fasching/ Simotta vor Art 2 EuGVVO Rn 47. Mankowski IPRax 2009, 474, 475. Mankowski IPRax 2009, 474, 475.

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gegebenen Tatsachen zuständig ist. Nach deutschem Prozessrecht trifft den Kläger insoweit die Darlegungs- wie die Beweislast. Das Beweismaß richtet sich nach der lex fori.25 8 Actor incumbit probatio ist eine auch dem Gemeinschaftsrecht für seine eigenen Verfahren

vor dem EuGH geläufige Maxime.26 Die Bedingungen zur gerichtlichen Geltendmachung gemeinschaftsrechtlicher Positionen dürfen generell nicht ungünstiger sein als diejenigen zur Geltendmachung entsprechender Positionen aus dem nationale Recht (Äquivalenzgrundsatz), und sie dürfen nicht so gestaltet sein, dass sie die Ausübung der gemeinschaftsrechtlichen Positionen, die zu schützen die nationalen Gerichte verpflichtet sind, praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (Effektivitätsgrundsatz).27 Es gilt ein Grundsatz der institutionellen und verfahrensmäßigen Autonomie der Mitgliedstaaten.28 Vom Verwaltungsprozess ist dieser Grundsatz bekannt. Er lässt sich ohne weiteres auf den Zivilprozess übertragen und begegnet auch und spezifisch im europäisch beeinflussten IZVR.29 9 Das Unionsrecht behält sich also ein Veto vor, falls nationale Ausgestaltungen nicht mit

seiner eigenen Zielsetzung vereinbar sind. Dies ist aber eine rein negative Vetoposition. Das Unionsrecht könnte spezielle Verfahren vorschreiben und diese bis ins Detail regeln. Dies tut es aber gemeinhin nicht, sondern bedient sich vielmehr der vorfindlichen Verfahren nach den nationalen Prozessrechtsordnungen. Im Europäischen Zivilverfahrensrecht findet sich das Prinzip deutlich in ErwGr (19) S 1 EG-VollstrTitelVO und in Art 26 EG-MahnVO. Charakteristischerweise wird es also gerade dann festgeschrieben, wenn die Union erste Schritte einer eigenen Prozessrechtsvereinheitlichung unternimmt.30 10 Über die subjektive und objektive Beweislast besagen die einzelnen Zuständigkeitstatbestän25

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GAin Trstenjak Schlussanträge in der Rs C-327/10 vom 8.9.2011 EuGHE 2011, I-11546 Nr 119; Bach EuZW 2012, 381, 383. Siehe nur Brealy (1985) 10 EL Rev 250, 255; weitere Nachweise bei Baumhof, Die Beweislast im Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof (1995) S 45. Siehe nur EuGH Rs 33/76 Rewe-Zentralfinanz eG u Rewe-Zentral AG/Landwirtschaftskammer für das Saarland EuGHE 1976, 1989, 1998 Rn 5; EuGH Rs 45/76 Comet BV/Produktschap voor Siergewassen EuGHE 1976, 2043, 2053 Rn 11/18; EuGH Rs 265/78 H Ferweda BV/Produktschap voor Vee en Vlees EuGHE 1980, 617, 629 Rn 10; EuGH verb Rs C-430/93 u C-431/93 Jeroen van Schijndel u. Johannes Nicolaas Cornelis van Veen/Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten EuGHE 1995, I 4705, 4737 f Rn 17–22; EuGH Rs C-114/99 Roquette Frères SA/Office national interprofessionnel des céréales (ONIC) EuGHE 2000, I 8823, 8851 Rn 18; EuGH Rs C-255/00 Grundig Italiana SpA/Ministero delle Finanze EuGHE 2002, I 8003, 8026 Rn 33; EuGH Rs C-129/00 Kommission/Italien, EuGHE 2003, I 14637, I 14684 Rn 25; EuGH 7.6.2007 – verb Rs C-222/05 bis C-225/05 J van der Weerd/Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit EuGHE 2007, I 4233, 4262 Rn 28. Siehe nur EuGH Rs 265/78 H Ferweda BV/Produktschap voor Vee en Vlees EuGHE 1980, 617, 629 Rn 10; EuGH Rs C-312/93 Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS/Belgischer Staat EuGHE 1995, I 4599, 4620 f Rn 12; EuGH Rs C-224/01 Gerhard Köbler/Republik Österreich, EuGHE 2003, I 10239, 10309 Rn 46; EuGH Rs C-201/02 The Queen, ex parte Delena Wells/Secretary of State for Transport, Local Government and the Regions, EuGHE 2004, I 723, 768 Rn 67. Insbesondere EuGH Rs C-443/03 Götz Leffler/Berlin Chemie AG EuGHE 2005, I 9611, 9658 Rn 51; Fasching/Konecny/Schoibl Art 25 EuGVVO Rn 16; Mankowski IPRax 2009, 474, 475. Mankowski WuW 2012, 797, 800.

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Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO

de der EuGVVO nichts ausdrücklich und spezifisch. Das Gemeinschaftsrecht hätte insoweit Anordnungen treffen können. Davon hat es abgesehen. Darin liegt eine implizite Verweisung auf die lex fori.31 Im spezifischen Kontext der EuGVVO gilt es auch, Art 27 EuGVVO zu beachten. Dessen Zuschnitt bestätigt das bisher gefundene Ergebnis. Die von Art 27 EuGVVO vorgeschriebene, zudem limitierte Prüfung von Amts wegen erstreckt sich nur auf die Rechtsfrage. Art 27 EuGVVO verpflichtet das Gericht nicht, von Amts wegen zu ermitteln, ob Tatsachen bestehen, welche für eine ausländische Zuständigkeit nach Art 24 EuGVVO sprechen. Ob das Gericht die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen selber ermitteln muss oder darf, bestimmt sich vielmehr nach dem nationalen Verfahrensrecht des Gerichts.32 Gilt im nationalen Recht der Beibringungsgrundsatz, so bleibt es dabei. Dann trifft die an einer Anwendung einer bestimmten Norm interessierte Partei die Beweislast.33 Art 27 EuGVVO überspielt dies nicht. Das nationale Verfahrensrecht der lex fori entscheidet auch darüber, welche Anregungen 11 das Gericht den Parteien im Hinblick auf deren Sachvortrag zu zuständigkeitsbegründenden Tatsachen geben darf und wo das Neutralitätsgebot dem Gericht insoweit Grenzen zieht.34 b) Doppelrelevante Tatsachen Manche Tatsachen sind doppelrelevant: Sie haben Bedeutung sowohl für die internationale 12 Zuständigkeit als auch für Fragen der Begründetheit, namentlich die Anknüpfungspunkte im Internationalen Privatrecht. Sie bereits in der Zulässigkeit voll durchzuprüfen würde die Gewichte verschieben und die Zuständigkeitsprüfung in ihrem Umfang zu Lasten der Begründetheitsprüfung vergrößern. Aus diesem Gedanken heraus ist auch für das europäische Regime die Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen entwickelt worden,35 die besagt, dass die Tatsachen, die zuständigkeitsbegründend wirken, vom Kläger nur schlüssig zu behaupten sind36 und erst in der Begründetheitsprüfung näher untersucht werden.37 Der Kläger ist dann für die Zuständigkeitsfrage nicht zum vollen Beweis verpflichtet, selbst wenn der 31 32

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Mankowski IPRax 2009, 474, 475 f. Schlosser-Bericht Nr 22; OGH EvBl 2006/106; Schoibl FS Schütze (1999) 777, 787; Schoibl ZZP Int 10 (2005) 123, 132 f; Geimer/Schütze Art 25 EuGVVO Rn 6; Magnus/Mankowski/Queirolo Art 25 Brussels I Regulation Rn 10. Schlosser-Bericht Nr 22; Geimer/Schütze Art 25 EuGVVO Rn 7; Magnus/Mankowski/Queirolo Art 25 Brussels I Regulation Rn 11; Mankowski IPRax 2009, 474, 476. Rauscher/Mankowski (Fn 3), Art 25 Brüssel I-VO Rn 5; Mankowski IPRax 2009, 474, 476. Siehe nur BGH NJW 1987, 592, 594; BGHZ 124, 237, 240; BGH RIW 2004, 237; BGH GRUR 2005, 431 – Hotel Maritime; BGH WRP 2005, 735, 736 –Vitamin-Zell-Komplex; BGE 122 III 249; BGE 133 III 295, 298 f; BGE 134 III 27, 34; BGE 136 III 486, 487 f; BG 15.7.2014 – 4A_113/2014 E 2.3; BG 10.12.2014 – 4A_28/2014; OGH ecolex 2007/393 S 937; OLG München TranspR 1997, 33; OLG Karlsruhe IPRspr 1997 Nr 161 S 330; OLG Köln IPRspr 2010 Nr 219 S 555; LG Tübingen NJW 2005, 1513, 1514; HG Zürich SZIER 1996, 75 mAnm Volken; MünchKommZPO/Gottwald Art 25 Rn 3. BGH GRUR 2005, 431, 432 – Hotel Maritime; BGHZ 167, 91 [21] – Arzneimittelwerbung im Internet; BGHZ 171, 151 [18] – Wagenfeld-Leuchte; BGHZ 176, 342 [11]; BGH WM 2008, 479 [14]; BGH ZIP 2010, 2004 [19]; BGH WM 2010, 2214 [21]; BGH GRUR 2012, 621 [18] – OSCAR; BGH WM 2014, 1400 [17]; BGH WM 2014, 1614 [19]. Eingehend Schumann FS Nagel (1987) 402; Pålsson SvJT 1999, 315; Ost passim; A Bucher Sem Jud 2015 II 67.

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Beklagte das Vorliegen dieser Tatsache bestreitet (zB einer im angeblichen Gerichtsstand des Art 7 Nr 1 geltend gemachten Klage entgegenhält, zwischen den Parteien bestehe überhaupt kein Vertrag,38 oder einer im Deliktsgerichtsstand des Art 7 Nr 2 anhängig gemachten Klage erwidert, es fehle an einem Delikt). Gründe des materiellen Rechts sollen nicht in die Zuständigkeit durchschlagen, und der Beklagte soll nicht durch bloße (Gegen-)Behauptungen den vom Kläger bezeichneten Gerichtsstand nehmen können.39 Der Streit werde auf die Sachebene geführt, wo beide Parteien ihn gemeinhin führen wollten und wo mit Rechtskraft entschieden werden könne.40 Auf der Begründetheitsebene könnten Beweisfragen viel präziser gestellt werden.41 Ein Sachurteil soll dem Beklagten zu Hilfe kommen, weil es eine weitere Klage an einem anderen Ort sperrt, was ein Prozessurteil mangels materieller Rechtskraft nicht vermöchte.42 13 Andererseits hat dies nicht zu unterschätzende Nachteile für den Beklagten. Er kann dann

nämlich ein „Auswärtsspiel“ zur Sache haben, dh er ist bei besonderen Gerichtsständen außerhalb seines Wohnsitzstaates gerichtspflichtig mit allen damit verbundenen Nachteilen.43 Diese besonderen, spezifisch auf die Zuständigkeit bezogenen Interessen bilden sich in der Begründetheitsprüfung nicht ab.44 Zudem werden die eventuell zuständigkeitsbegründenden Tatsachen dort teilweise gar nicht, jedenfalls aber aus einem anderen Blickwinkel und mit anderer Gewichtung diskutiert.45 Der Beklagte nimmt dagegen dem Kläger durch Gegenbehauptung nicht den Gerichtsstand als solchen, sondern nur die Bequemlichkeit, dessen Voraussetzungen nicht beweisen zu müssen. Man wäre in einem passenden Kompromiss vielmehr diesseits der bloßen Behauptung bei einer Prüfung des äußeren Tatbestandes der Anknüpfungstatsachen.46 14 Des Weiteren stellte man mit einer Lehre von doppelrelevanten Tatsachen die Zuständig-

keitsprüfung teilweise der Ausgestaltung des nationalen IPR anheim und gelangte so zu einer uneinheitlichen Handhabung. Denn die Doppelrelevanz wäre jeweils zu prüfen und kann sich je nach anwendbarem Sachrecht verschieden darstellen, weil das anwendbare Sachrecht das betreffende Merkmal vielleicht gar nicht verwendet.47 Nicht doppelrelevant ist zudem, jedenfalls jenseits des IPR, die eigentliche Verortung und Lokalisierung der Tatsache.48 Doppelrelevant kann nur sein, was in der Begründetheitsprüfung relevant ist. Nicht 38 39

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Vgl EuGH Rs 38/81 Effer SpA/Hans-Joachim Kantner EuGHE 1982, 825, 834 f Rn 7. EuGH Rs C-269/95 Francesco Benincasa/Dentalkit srl 1997 I 3767, 3798 Rn 29 = JZ 1998, 896 mAnm Mankowski. Thole IPRax 2013, 136, 140. Thole IPRax 2013, 136, 140. Stein/Jonas/E Schumann, ZPO Bd I (21. Aufl 1993) § 1 ZPO Rn 21 g-h; Gottwald IPRax 1995, 75 f mwN; Stein/Jonas/H Roth, ZPO Bd I (23. Aufl 2014) § 1 ZPO Rn 30. Dagegen Mankowski IPRax 2006, 454, 458; Wendelstein, Kollisionsrechtliche Probleme der Telemedizin (2012) 476–482; Matthias Klöpfer/Wendelstein JZ 2014, 298, 301. Die Nachteile finden sich erläutert bei Mankowski in: Ott/Schäfer (Hrsg), Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen (2002) 118, 121–123; Mankowski IPRax 2006, 454, 456 f. Mankowski MMR 2002, 817, 818; Mankowski IPRax 2006, 454, 458. Mankowski MMR 2002, 817, 818. Geimer WM 1986, 117, 119. Mankowski IPRax 2006, 454, 458 f.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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doppelrelevant ist alles, was nur in der Zulässigkeit, aber nicht in der Begründetheit zu prüfen ist.49 Doppelrelevanz kann schon daran scheitern, dass in der Sache nicht die lex fori, sondern ein forumfremdes Recht anwendbar ist, das andere Tatbestandsmerkmale zum Tragen bringt als sie sich in den Zuständigkeitstatbeständen finden.50 Die Doppelrelevanz mit der Relevanz auch im IPR zu begründen wäre eine Aus- und Überdehnung, denn bei Relevanz nur im IPR wäre bei Fehlen des angeblich doppelrelevanten Merkmals nicht als unbegründet abzuweisen.51 Zudem sind doppelrelevante Tatsachen doch zu prüfen, wenn es an einer anderen Zuläs- 15 sigkeitsvoraussetzung fehlt und die Doppelrelevanz gar nicht zum Tragen kommen kann.52 Die Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen erweitert den Prozessstoff um die Doppelrelevanzprüfung und steht sogar in Konflikt mit der Prozessökonomie; zudem würde man ohne sie bereits als unzulässig abweisen und würde gar nicht in eine Begründetheitsprüfung eintreten müssen.53 Der angebliche Vorteil für den Beklagten, dass er ein Sachurteil bekomme, ist zu teuer erkauft, zumal der Beklagte häufig aus taktischen Gründen vorrangig daran interessiert sein wird, dem Kläger möglichst viele Hürden in den Weg zu stellen.54 Die Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen muss in jedem Fall Art 28 weichen.55 Damit 16 kann sie gerade in den Fällen, in denen sie vorderhand Erleichterung verspricht, nämlich bei Nichterscheinen des Beklagten, nicht greifen.56 Das Begehr, die Zuständigkeitsprüfung zu entlasten, mag bei völliger Passivität des Beklagten manchen noch dringlicher erscheinen,57 es vermag jedoch das Schutzbedürfnis des passiven Beklagten nicht zu überwinden. Dass der effet utile der Zuständigkeitsnormen die Absenkung der Darlegungslast fordere,58 bricht sich ebenfalls an Art 28. Keine Anwendung finden kann die Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen auch bei negativen Feststellungsklagen, weil dort die Begründetheit der Klage nicht vom Vorliegen, sondern vom Fehlen der Tatsachen abhängt.59

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49

50 51 52 53 54 55 56 57 58 59

BG 5.5.2006 – 4C.329/2005 E 2.2; BG 7.11.2013 – 4A_224/2013 E 2.2; Stein/Jonas/Herbert Roth (Fn 42) § 1 ZPO Rn 25; Mankowski IPRax 2006, 454, 458; Matthias Klöpfer/Wendelstein JZ 2014, 298, 301; Kernen, Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Internet (2014) 197. Hoffmann-Nowotny, Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und Schiedsverfahren (2010) Rn 411 ff spricht von „unechten doppelrelevanten Tatsachen“. Siehe BGE 133 III 295, 299; Rösler/Siepmann EWS 2006, 497, 498; Herbert Roth FS vHoffmann (2011) 715, 721. Mankowski IPRax 2006, 454, 458. Lubrich GPR 2014, 116, 118; Matthias Klöpfer/Wendelstein JZ 2014, 298, 301. Mankowski IPRax 2006, 454, 459. Mankowski IPRax 2006, 454, 459 f. Mankowski IPRax 2006, 454, 457 f. Bettinger/Thum GRURInt 1999, 659, 668; Mankowski MMR 2002, 817, 818. Mankowski IPRax 2006, 454, 455. Stein/Jonas/G Wagner Art 26 Rn 15; Thole IPRax 2013, 136, 139 f. So Thole IPRax 2013, 136, 140. BGE 133 III 282, 286 f; Domej ecolex 2013, 123, 125.

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4. Beweismaß 17 Das anzulegende Beweismaß darf zwar einerseits die Anforderungen nicht überspannen,

aber andererseits auch die Interessen des Beklagten nicht vernachlässigen. An Hand nationaler Maßstäbe auf einen good arguable case60 zu reduzieren, dh auf ein Beweismaß der bloßen Glaubhaftmachung unterhalb eines Beweises unter Abwägung der Wahrscheinlichkeiten,61 ist methodisch zweifelhaft.62 18 Inzwischen gibt es indes Ansätze zu einer europäisch-autonomen Beweismaßausfüllung.

Laut dem EuGH soll das entscheidende Gericht für die Prüfung der Zuständigkeit aus Art 7 Nr 2 den Vortrag des Klägers zu den Voraussetzungen einer Haftung aus unerlaubter Handlung oder aus einer Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, als erwiesen ansehen.63 Das Gericht soll seine sich bei der Zuständigkeitsprüfung im Allgemeinen jedoch nicht ausschließlich auf den Vortrag des Klägers stützen, sondern alle ihm zur Verfügung stehenden angaben heranziehen, um den effet utile zu wahren.64 Um die Zuständigkeitsprüfung nicht durch eine Beweisaufnahme zu verzögern, soll das Gericht nach GA Szpunar seine Zuständigkeit prima facie beurteilen.65 Dazu hat sich der EuGH nicht verhalten, aber eine Lösung umgesetzt,66 die tendenziell die Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen 60 61

62 63 64 65 66

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Zum Konzept eingehend Rogerson (2013) 9 JPrIL 387. Dafür Canada Trust Co v Stolzenberg (No 2) [2002] 1 AC 1, 13 = [2000] 3 WLR 1376, 1387 (HL, per Lord Steyn); Bols Distilleries BV v Superior Yacht Services [2007] 1 WLR 16, 21 f (PC, opinion delivered by Lord Rodger of Earlsferry); New England Reinsurance Corp v Messoghios Insurance Co [1992] 2 Lloyd’s Rep 251, 252 (CA, per Leggatt LJ); Boss Group Ltd v Boss France SA [1997] 1 WLR 351, 356 f (CA, per Saville LJ); Canada Trust Co v Stolzenberg (No 1) [1998] 1 WLR 502/547, 555–559 (CA, per Waller LJ); Tesam Distribution Ltd v Schuh Mode Team GmbH [1990] ILPr 149, 158 (CA, per Nicholls LJ); Mercury Publicity Ltd v Wolfgang Loerke GmbH [1993] ILPr 142, 171 f (CA, per Purchas LJ); Malcolm Brian Shierson (as trustee in bankruptcy of Martin Vlieland-Boddy) v Clive Vlieland-Boddy [2005] EWCA Civ 974 para 72 (CA, per Longmore LJ); Konkola Copper Mines plc v Coromin Ltd [2006] 1 Lloyd’s Rep 410, 428 (CA, per Rix LJ); Royal & Sun Alliance Insurance plc v MK Digital FZE (Cyprus) Ltd [2006] 2 All ER (Comm) 145, 166 f = [2007] ILPr 29, 53 f (CA, per Rix LJ); Kolden Holdings Ltd v Rodette Commerce Ltd [2008] 1 Lloyd’s Rep 434, 441 (CA, per Lawrence Collins LJ); Masri v Consolidated Contractors Inc Co SAL [2008] 2 Lloyd’s Rep 128, 141 (CA, per Lawrence Collins LJ); Rank Film Distributors Ltd v Lanterna Editrice Srl [1992] ILPr 58, 67 f (QBD, Saville J); Knauf UK GmbH v British Gypsum Ltd [2002] 1 Lloyd’s Rep 199, 205 (QBD, David Steel J); Carnoustie Universal SA v International Transport Workers’ Federation [2002] 2 All ER (Comm) 657, 670–673 (QBD, Judge Siberry QC); WPP Holdings Italy srl v Benatti [2006] 2 Lloyd’s Rep 610, 620 (QBD, Field J); Crucial Music Corp v Klondyke Management AG [2008] 1 All ER (Comm) 642, 647 (Ch D, Judge Livesey QC); Knorr-Bremse Systems for Commercial Vehicles Ltd v Haldex Brake Products GmbH [2008] ILPr 326, 333 f (Ch D, Lewison J); Gomez v Gomez-Monche Vives [2008] ILPr 461, 475 = [2008] 3 WLR 309, 321 (Ch D, Morgan J); Nursaw v Dansk Jersey Eksport [2009] ILPr 263, 267 (QBD, Bristol Registry, Judge Havelock-Allan QC); Calyon v Wytwornia Sprzetu Komunikacynego PZL Swidnik SA [2009] 2 All ER (Comm) 603, 608 [14] (QBD, Field J); zustimmend LG Trier IPRax 2004, 249, 250. Siehe OLG Hamm RIW 1999, 540; Schlosser Vor Art 2 Rn 8. EuGH Rs C-387/12 Hi Hotel HCF SARL/Uwe Spoering NJW 2014, 1793 Rn 40. GA Szpunar, Schlussanträge in der Rs C-375/13 vom 3.9.2014, ECLI:EU:2014:2135 Rn 76. GA Szpunar, Schlussanträge in der Rs C-375/13 vom 3.9.2014, ECLI:EU:2014:2135 Rn 78. EuGH Rs C-375/13 Harald Kolassa/Barclays Bank plc, ECLI:EU:C:2015:37 Rn 58–65.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO

bestätigt: 67 Es sei im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung nicht erforderlich, ein umfassendes Beweisverfahren zu strittigen Tatsachen durchzuführen, die sowohl für die Zuständigkeit als auch für das Bestehen des Klaganspruchs relevant seien.68 Eine Verpflichtung, bereits im Zuständigkeitsstadium ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen, liefe Gefahr, der Begründetheitsprüfung vorzugreifen.69 Das Forum könne seine Zuständigkeit aber im Licht aller vorliegenden Informationen prüfen, einschließlich etwaiger Einwände des Beklagten.70 5. Begriff der Klage Die Zuständigkeitstatbestände der Brüssel Ia-VO erfassen nach Art 6 Abs 1 alle Arten von 19 Klagen in Zivil- und Handelssachen. Eine „Klage“ im Sinne der Brüssel Ia-VO muss jedenfalls alles sein, was in eine „Entscheidung“ im Sinne der Brüssel Ia-VO münden kann.71 Denn was Gegenstand einer Entscheidung ist, muss zuvor rechtshängig gewesen sein. Rechtshängig sein heißt wiederum Gegenstand einer Klage zu sein. „Klage“ ist also synonym mit gerichtlicher Geltendmachung. Die Bezeichnung einer Rechtsschutzform im nationalen Recht, zB als „Antrag“, ist nicht entscheidend.72 Eine Klage im Sinne der Brüssel Ia-VO ist jede aktive Geltendmachung materieller subjektiver Rechte Privater vor staatlichen Gerichten, um diese Rechte mit staatlicher Hilfe durchzusetzen, jenseits des Einsatzes als bloßes Verteidigungsmittel gegen einen von anderer Seite erfolgten Klagangriff.73 Entscheidend ist die Geltendmachung vor einem Spruchkörper der staatlichen Judikative. Geltendmachung vor privaten Spruchkörper ist durch Art 1 Abs 2 lit d schon aus dem sachlichen Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO ausgegrenzt. Eine Klage setzt für die Zwecke der Brüssel Ia-VO keine bestimmte Mindestausgestaltung 20 voraus. Es ist unerheblich, ob es sich (nach den Maßstäben der lex fori) um ein Regel- oder um ein besonderes Verfahren handelt. Auch vereinfachte Verfahren sind Klagen, wenn sie der Rechtsdurchsetzung dienen. Dies gilt auch dann, wenn sie den Umfang zu berücksichtigender Einwände des Beklagten beschränken oder gar ganz einseitig ausgestaltet sind. Ein Klagverfahren und damit dem Zuständigkeitsregime der Brüssel Ia-VO unterworfen ist daher zB auch das Verfahren zur Festsetzung anwaltlicher Honorarforderungen nach § 11 RVG.74 Differenzierungen und Denominationen innerhalb des nationalen Rechts sind unerheblich. Daher ist zB auch die Unterscheidung des niederländischen Rechts zwischen dagvaardingsprocedure und verzoekschriftprocedure europäisch unerheblich: Beide Verfahrensarten betreffen Klagen im Sinne der Brüssel Ia-VO.75 Antragsverfahren ohne streitige Entscheidung können ebenfalls „Klagen“ sein.76 Dies gilt etwa für Verfahren auf Verbind67 68 69 70 71 72

73

74 75 76

Michael Müller EuZW 2015, 218, 226; Mankowski LMK 2015, 367447. EuGH Rs C-375/13 Harald Kolassa/Barclays Bank plc, ECLI:EU:C:2015:37 Rn 65. EuGH Rs C-375/13 Harald Kolassa/Barclays Bank plc, ECLI:EU:C:2015:37 Rn 63. EuGH Rs C-375/13 Harald Kolassa/Barclays Bank plc, ECLI:EU:C:2015:37 Rn 64. Mankowski AnwBl 2009, 124 (124). Boemke DB 2012, 802, 803; Ulrici in: Uffmann/K Dahm (Hrsg), Vielfalt oder Chaos – aktuelle Probleme und Entwicklungen im deutschen und europäischen Arbeitsrecht (2013) 19, 38. Mankowski AnwBl 2009, 124, 125; Geimer/Schütze/Geimer Art 2 Rn 90 f; Boemke DB 2012, 802, 803; Ulrici (Fn 67) 19, 39. Mankowski AnwBl 2009, 124, 125 f. Hof Arnhem NIPR 2006 Nr 132 S 199. Kropholler/von Hein Rn 12; Schlosser Rn 5; Stadler JZ 2009, 121, 125.

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licherklärung außergerichtlicher Vergleiche, gestützt auf Artt 7:907 f NBW, in den Niederlanden.77 Nur für Verfahren ohne jede Gegenpartei oder ohne Beteiligte im eigentlichen Sinne kann anderes gelten.78 21 Dagegen ist nicht vorausgesetzt, dass eine klassische kontradiktorische und adversatorische

Prozessstruktur mit Kläger und Beklagtem besteht. Sicherlich ist sie der Normalfall.79 An diesem Normalfall orientiert sich auch das Zuständigkeitsregime, indem es den Wohnsitz des Beklagten zum zentralen Anknüpfungspunkt erhebt. Trotzdem darf es nicht verabsolutieren. Fürsorgerische Verfahren, Rechtssorgeverfahren, der freiwilligen Gerichtsbarkeit fallen ebenfalls unter die EuGVVO, soweit keiner der Ausnahmetatbestände aus Art 1 Abs 2 gegeben ist.80 Genetisch erschien die Anwendung des EuGVÜ auf die freiwillige Gerichtsbarkeit als selbstverständlich.81 Im kollektiven Arbeitsrecht sind Mitbestimmungs- und organisationsrechtliche Angelegenheiten erfasst,82 dagegen nicht Verfahren auf Förderung von Konfliktlösungsverfahren seitens staatlicher Gerichte.83 22 Daraus ergibt sich ein funktionaler Begriff des Beklagten, der von formellen Kriterien ein-

zelner Prozessrechte abstrahiert: Beklagter ist jemand, der vor Gericht gezogen wird als Gegenpartei eines Antragstellers und der das Risiko läuft, dass ihm das Gericht eine Leistung auferlegt.84 Beklagter ist, gegen wen ein Gerichtsverfahren angestrengt wird mit dem Ziel, ihn zu einem bestimmten Handeln oder Unterlassen zu zwingen.85 Entscheidend ist, dass Beklagter nicht ist, wer das Verfahren initiiert. Wer eine aktive Rolle im Geschehen einnimmt, ist jedenfalls nicht Beklagter, sondern allenfalls Gegenpartei.86 Einwände zu erheben ist Reaktion und Verteidigung, nicht Initiative.87 Gegenpartei ist nicht im technischen Sinne zu verstehen. Auf die Bezeichnung nach dem Prozessrecht der lex fori kommt es nicht an. Untermauern lässt sich dies durch Art 65 Abs 1, 2 und die dort getroffene Regelung für Streitverkündete. Echte Zeugen allerdings können auch unter einem funktionellen Beklagtenbegriff keine Beklagten sein. 23 Englische Solvent Schemes of Arrangement und niederländische WCAM-Verfahren88 ha77 78

79 80

81 82 83 84 85

86 87 88

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Stadler JZ 2009, 121, 125. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 2 EuGVVO Rn 33. Ein Beispiel soll das Verfahren auf Erlass einer richterlichen Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung von Verkehrsdaten nach § 101 Abs 9 UrhG bzw § 140b PatG sein; OLG München WRP 2012, 122 = GRUR-RR 2012, 228 = GRUR-Prax 2011, 474 mAnm Eifinger. Kuipers (2012) 8 JPrIL 225 (225). EuGH Rs C-386/12 Siegfried Janós Schneider FamRZ 2013, 1873 Rn 17 mAnm Wendenburg; GA Bot Schlussanträge in der Rs C-456/11 vom 6.9.2012 Rn 39, 44 – Gothaer Allgemeine Versicherung AG/ Samskip GmbH; Kümmerle GPR 2014, 170 (170). Bericht Jenard ABl EWG 1979 C 59/1, 9. Ulrici (Fn 72) 19, 39 f. Ulrici (Fn 72) 19, 40 f. A Briggs/Rees 201. In the matter of Rodenstock GmbH [2011] EWHC 1104 (Ch), [2012] BCC 459, [2011] Bus LR 1245 [58] (Ch D, M Briggs J); A Briggs/Rees 201; Kuipers (2012) 8 JPrIL 225, 235; Swierczok 101. Eidenmüller/Frobenius WM 2011, 1210, 1212; Swierczok 101. Swierczok 102. WCAM = Wet Collective Afwikkeling Massaschaden

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Kapitel II: Zuständigkeit

Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO

ben sich als Prüfsteine erwiesen.89 Beiden ist gemeinsam, dass das Gericht jeweils nur kontrolliert und gegebenenfalls bestätigt, was die Beteiligten außerhalb des Gerichts ausverhandelt haben. Zumindest das Scheme-Verfahren ist ein Kollektivverfahren.90 Sowohl englische91 als auch niederländische92 Gerichte93 haben materiell interessierte Beteiligte als „Beklagte“ im Sinne der Brüssel I-VO angesehen.94 Das Scheme-Verfahren ist ein mindestens potentiell kontradiktorisches Verfahren.95 Bei den Gerichtsständen ist eine parallele Behandlung zu der Lage anzustreben, wie sie sich ohne zu bestätigendes settlement darstellen würde, gegebenenfalls über Analogien.96 Bei Schemes of Arrangement hat sich praktisch allerdings eine Differenzierung entwickelt: Die internationale Zuständigkeit wird nach englischem autonomem IZPR beurteilt,97 die Anerkennung dagegen dem Brüssel Ia-Regime unterstellt.98 Pragmatisch wird Gerichtsstandsvereinbarungen des Schemes Wirkung nach dem Brüssel Ia-Regime beigelegt.99 Ein Alternativvorschlag will bei Fehlen einer Gerichts89

90 91

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95 96 97

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Außerdem sog Enquête-Verfahren vor der Ondernemingskamer des Hof Amsterdam; siehe Hoge Raad JOR 2013 Nr 166 mAnm Doorman = NedJur 2013 Nr 304; Hof Amsterdam JOR 2012 Nr 243 mAnm Doorman; Strik WPNR 7307 (2014), 1018, 1020–1024. Stefan Reinhart WuB Art 1 EuGVVO 1.12, 570, 571; Kusche 61, 130, 144. In the matter of Rodenstock GmbH [2011] EWHC 1104 (Ch), [2012] BCC 459, [2011] Bus LR 1245 [61] (Ch D, M Briggs J). Anders aber obiter dictum Primacom Holding GmbH [2012] EWHC 164 (Ch) [13] (Ch D, Hildyard J). Bewusst offen lassend NEF Telecom Company BVand Bulgarian Telecommunications Company AD [2012] EWHC 2944 (Ch) [38]-[45], JOR 2013/38 mAnm Declercq (Ch D, Vos J); Re Vietnam Shipbuilding Industry Group [2013] EWHC 2476 (Ch) [12], [2014] 1 BCLC 400 (Ch D, David Richards J). Hof Amsterdam NJ 2009 Nr 506 – Shell; Hof Amsterdam NJ 2010 Nr 683 – Converium; zustimmend Polak NJB 2006, 2346; Poot in: Holtzer/Leijten/Oranje (eds) Geschriften van wege de Vereniging Corporate Litigation 2005–2006 (2006) 169, 175; Kuipers (2012) 8 JPrIL 225, 235 f. Genauer gesagt: der nach Art 1013 Abs 3 Rv für WCAM-Verfahren ausschließlich zuständige Hof Amsterdam. Ebenso Stadler JZ 2009, 121, 125; ten Wolde/N Peters NIPR 2013, 3, 5 f; Thole ZGR 2013, 109, 119. Anders Kusche 144. Kusche 114 f; ebenso ten Wolde/N Peters NIPR 2013, 3, 5 für das WCAM-Verfahren. Kuipers (2012) 8 JPrIL 225, 241; Kusche 81. In the matter of Rodenstock GmbH [2011] EWHC 1104 (Ch), [2012] BCC 459, [2011] Bus LR 1245 (Ch D, M Briggs J); Re Primacom Holding GmbH [2011] EWHC 3746 (Ch) (Ch D, Hildyard J); Magyar Telecom BV [201] EWHC 3800 (Ch) (Ch D, Richards J); APCOA (in the matter of APCOA Parking (UK) Ltd) [2014] EWHC 997 (Ch) (Ch D, Hildyard J); In the matter of APCOA Parking Holdings GmbH [2014] EWHC 1867 (Ch) (Ch D, Hildyard J); Pilkington/Heverin [2013] BJIBFL 708; siehe auch Atsle/Horrocks [2014] Corp Rescue & Insol 154, 155 f; Stones [2014] Corp Rescue & Insol 161. Kritisch dazu Westpfahl/ Knapp ZIP 2011, 2033, 2044; Ho [2011] JIBLR 434, 435 f; Steffek in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd 6 (4. Aufl 2013) § 39 Rn 40. Mankowski WM 2011, 1201; Kusche 13–17; Thole ZGR 2013, 109, 126–142 mwN auch zu den Gegenauffassungen. Primacom Holding GmbH [2012] EWHC 164 (Ch) [14] (Ch D, Hildyard J); NEF Telecom Company BV and Bulgarian Telecommunications Company AD [2012] EWHC 2944 (Ch) [41]-[42], JOR 2013/38 mAnm Declercq (Ch D, Vos J); Re Vietnam Shipbuilding Industry Group [2013] EWHC 2476 (Ch) [14]-[16], [2014] 1 BCLC 400 (Ch D, David Richards J); Westpfahl/Knapp ZIP 2011, 2033, 2044; Thole ZGR 2013, 109, 119; Steffek in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd 6 (4. Aufl 2013) § 39 Rn 42.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

standsvereinbarung eine nicht ausschließliche internationale Zuständigkeit am Sitz der schuldnerischen Gesellschaft begründen.100 Dafür ließe sich immerhin der Kollektivierungsgedanke in sachlicher Nähe zu Art 3 EG-InsVO fruchtbar machen,101 auch wenn die rechtstechnische Einkleidung das Gewand einer Analogie zu Art 4 iVm Art 63 annehmen würde.102 24 Einem Scheme of Arrangement zustimmende Gläubiger sind dabei ungeachtet aller termi-

nologischer Hürden ebenso als Quasi-Beklagte zu betrachten wie opponierende. Entscheidend sollte sein, dass jeder Gläubiger opponieren könnte und das Recht hat, Einwände zu erheben; nimmt er dies nicht wahr, insbesondere weil er zustimmt, so ist dies seine Sache, ändert aber nichts an seinem ursprünglichen Potenzial.103 Das aus einer Verurteilung qua gerichtlicher Bestätigung des Scheme of Arrangement fließende Risiko liegt im Verlust einer Forderung bzw in einer Aufgabe des Gesellschaftsanteils.104 II. Internationaler Anwendungsbereich des Zuständigkeitsregimes 25 Art 4 und darauf aufbauend Art 7–25 haben zur Grundvoraussetzung, dass der Beklagte

seinen Wohnsitz bzw Sitz in einem Mitgliedstaat hat. Herkunft und Wohnsitz des Klägers spielen dagegen prinzipiell für die Gerichtsstandsbestimmung keine Rolle.105 Insoweit ist Art 4 Abs 1 – in einer zweiten Funktion – zugleich eine Norm über den internationalen Anwendungsbereich des europäischen Zuständigkeitsregimes.106 Art 24, 25 (sowie Art 26, wenn man ihn als stillschweigenden Prorogationstatbestand versteht) legen ihren internationalen Anwendungsbereich jeweils selbst fest und rekurrieren nicht auf die Grundregel des Art 4. 1. Internationalität kraft Drittstaatenbezugs 26 Umstritten ist, ob über den Wortlaut des Art 4 Abs 1 hinaus weitere Voraussetzungen erfüllt

sein müssen, damit die Art 7–25 anwendbar sind. Diskutiert wird das Erfordernis eines Bezuges zu einem weiteren Vertragsstaat, um so Sachverhalte mit Drittstaatenbezug auszugrenzen. Die so genannte Reduktionslehre befürwortet ein solches Erfordernis.107 Rich100

101 102 103 104 105

106 107

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Eidenmüller/Frobenius WM 2011, 1210, 1214 f; Thole ZGR 2013, 109, 123 f sowie Steffek in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd 6 (4. Aufl 2013) § 39 Rn 42. Thole ZGR 2013, 109, 121–123. Thole ZGR 2013, 109, 123 f. Swierczok 103 sowie Kuipers (2012) 8 JPrIL 225, 236 f. Swierczok 103. EuGH Rs C-412/98 Group Josi Reinsurance Co SA/Universal General Insurance Co (UGIC) EuGHE 2000 I 5925, 5952–5958 Rn 33–61; Schlosser FS Kralik (1986) 287, 289; Fentiman (2001) CLJ 10, 13. Siehe nur Aud Prov Lérida AEDIPr 2002, 664 mAnm Viñas i Farre; Rel Porto Coll Jur 2014, II 181, II 183. BGH FamRZ 2001, 412; Samtleben NJW 1974, 1590, 1593; Samtleben RabelsZ 59 (1995) 670, 693; Piltz NJW 1979, 1071, 1072; Kohler IPRax 1983, 265, 266; Benecke 112–114 et passim; Wieczorek/Schütze/ Hausmann (1994) Vor Art 6 EuGVÜ Rn 10; Schack Rn 240 f; Stein/Jonas/Roth (Fn 45) Vor § 12 ZPO Rn 32 und der Sache nach BGH NJW 1986, 1438, 1439; BGH WM 1989, 355, 358; BGHZ 109, 29, 34; BGH, WM 1992, 87, 88; BGHZ 134, 127, 133; östOGH JBl 1998, 726, 727 f; Re Harrods (Buenos Aires) Ltd [1992] Ch 72, 96–98 (CA, per Dillon LJ); Re Polly Peck International plc (in administration) [1998] 3 All ER 812, 829 f (CA, per Mummery LJ).

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Kapitel II: Zuständigkeit

Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO

tigerweise sollte man jedoch beim Wortlaut des Art 4 stehen bleiben und nur den Wohnsitz des Beklagten in einem Mitgliedstaat plus einen grenzüberschreitenden Bezug des Sachverhalts verlangen.108 Internationalität setzt nach ihrem reinen Sinn Bezüge zu mehreren beliebigen Staaten voraus, und eine Einschränkung auf Bezüge gerade zu mehreren Mitgliedstaaten müsste ausdrücklich erfolgen.109 Man kann dafür einen Gegenschluss aus dem Beginn der Artt 7, 8 ziehen und ergänzend einen Gegenschluss aus Art 6 Abs 1:110 Soweit die Brüssel Ia-VO für ihre Zuständigkeitstatbestände weitere Anwendungsvoraussetzungen in internationaler Hinsicht verlangt, benennt sie diese ausdrücklich. Auf den Kläger und dessen persönliche Merkmale kommt es gerade nicht an. Internatio- 27 nalität vermittelt bereits der Wohnsitz des Klägers außerhalb des Forumstaats, mag dieser auch ein Drittstaat sein.111 Der Wortlaut der Norm hat in beiderlei Hinsicht Garantiefunktion: Der in der EU ansässige Beklagte darf sicher sein und darauf vertrauen, nur nach der VO gerichtspflichtig zu werden, und der Kläger kann sicher sein, dass er einen Gerichtsstand nach der VO hat, wenn der Beklagte in der EU ansässig ist. Dies begründet beiderseitig schützenswertes Vertrauen, das nicht über eine teleologische Reduktion enttäuscht werden sollte. Rechtsschutz und Rechtssicherheit für die Binnenmarktbürger als potenzielle Beklagte allein wäre Anlass genug. Schon ihre Ansässigkeit verankert den Sachverhalt hinreichend im Binnenmarkt und stellt eine tragfähige Verbindung her.112 Die weite Auslegung gewährleistet im größtmöglichen Umfang Rechtsschutz durch Gerichtsstände für Binnenmarktbürger.113 Hinzu kommt der eine Hauptzweck des Brüssel Ia-Systems, die Gerichtsstände so weit wie möglich zu vereinheitlichen.114 Allein die weite Auslegung wird dem Anspruch auf umfassende Regelung gerecht.115 108

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Siehe nur EuGH Rs C-281/02 Andrew Owusu/N B Jackson EuGHE 2005 I 1383, 1455–1457 Rn 23–36; EuGH Rs C-478/12 Armin Maletic u Marianne Maletic/lastminute.com GmbH u TUI Österreich GmbH NJW 2014, 530 f Rn 26, 28; BGH FuR 2006, 25; OLG Hamm IPRspr 1988 Nr 203; Coester-Waltjen FS Nakamura (1996) 89, 110; Aull 143 f, 153; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Einl Rn 234–237, Art 6 Rn 111–113; Staudinger IPRax 2000, 483, 485; Grolimund Rn 165–407; Beraudo Clunet 128 (2001) 1033, 1038; Kropholler/von Hein Rn 8; Heinze/Dutta IPRax 2005, 224, 225; Chalas Rev crit dip 94 (2005) 708, 715 sowie EuGH Gutachten 1/03 Zuständigkeit der Gemeinschaft für den Abschluss des neuen Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuGHE 2006 I 1145, 1203–1205 Nr 143–149; aA Lucasfilm Ltd v Ainsworth [2010] 3 WLR 333, 365 f [127]-[131] (CA, ct judgm per Jacob W). Kruger TBH 2006, 941, 943. EuGH Gutachten 1/03 Zuständigkeit der Gemeinschaft für den Abschluss des neuen Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen EuGHE 2006 I 1145, 1205 Nr 149. Siehe nur Thode jurisPR-PrivBauR 2/2013 Anm 1 sub C sowie EuGH Rs C-478/12 Armin Maletic u Marianne Maletic/lastminute.com GmbH u TUI Österreich GmbH NJW 2014, 530 f Rn 26, 28. Leclerc Clunet 129 (2002) 623, 625. Senff, Wer ist Verbraucher im internationalen Zivilprozess? (2001) 231 f sowie Rauscher/Fehre ZEuP 2006, 463, 467. Siehe nur EuGH Rs C-281/02 Andrew Owusu/N B Jackson EuGHE 2005 I 1383, 1456 Rn 25 f; Heinze/ Dutta IPRax 2005, 224, 225. EuGH Gutachten 1/03 Zuständigkeit der Gemeinschaft für den Abschluss des neuen Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen EuGHE 2006 I 1145, 1203 Nr 144.

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28 Mit der Präambel des EuGVÜ und der dortigen Bezugnahme in Abs 3 auf die Erleichterung

des Rechtsverkehrs gerade zwischen den Vertragsstaaten, die so in den Erwägungsgründen der Brüssel Ia-VO nicht wiederkehrt, ist zudem eine Stütze der restriktiven Ansicht entfallen.116 ErwGr 2 S 2 Brüssel I-VO aber betont nochmals und deutlich den Vereinheitlichungszweck, ohne die Beschränkung auf den innergemeinschaftlichen Rechtsverkehr zu wiederholen.117 ErwGr 8 S 1 Brüssel I-VO weist sogar deutlich in Richtung des wörtlichen Verständnisses.118 Integrations- und binnenmarktfreundlicher ist die weite Auslegung zudem.119 Gleichermaßen gebietet nämlich der effet utile der VO im Interesse leichter und sicherer Erkennbarkeit wie Handhabbarkeit, beim klaren Wortlaut stehen zu bleiben und sich nicht in Reduktionsversuche zu verstricken.120 Das Problem jeder teleologischen Reduktion besteht darin, dass sie kaum in der Lage ist, handhabbare und offensichtliche Eingrenzungskriterien anzuführen, und so enorme Rechtsunsicherheit produziert.121 Wer eine spezifische positive Indikation für Drittstaatensachverhalte in Art 6 vermisst,122 missachtet den weiten Wortlaut. Des Weiteren passt die weite Auslegung sich besser in die Gesamtentwicklung des europäischen Internationalrechts ein.123 Daher sind auch Sachverhalte, die ihre Internationalität nur aus ihrem Drittstaatenbezug gewinnen, von Art 6 grundsätzlich erfasst. Mögliche adverse Nebeneffekte über Art 34 Nr 3 und Urteile aus kollidierenden Drittstaatsprozessen124 sind hinzunehmen und praktisch die Ausnahme. 2. Reine Inlandssachverhalte 29 Die andere Abgrenzungslinie ist diejenige zu reinen Binnen-, dh Inlandssachverhalten ohne

realen Auslandsbezug. Die Zuständigkeitsordnung der Brüssel Ia-VO findet richtigerweise keine Anwendung auf reine Inlandssachverhalte.125 Die VO verlangt einen Auslandsbezug,126 also einen Bezug zu einem anderen Staat als dem Forumstaat. Sie befasst sich nämlich 116 117

118

119 120

121 122 123 124 125

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Thiele RIW 2002, 696, 698. Skeptisch Schack Rn 241. Heinze/Dutta IPRax 2005, 224, 225; Mankowski RIW 2005, 561, 564 sowie EuGH Gutachten 1/03 Zuständigkeit der Gemeinschaft für den Abschluss des neuen Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuGHE 2006 I 1145, 1203 Nr 143. Hausmann EuLF 2000/01, 40, 43 f; Vogenauer IPRax 2001, 253, 254 Fn 6; Gebauer ZEuP 2001, 943, 954; Thiele RIW 2002, 696, 698 f; Heinze/Dutta IPRax 2005, 224, 225; Mankowski RIW 2005, 561, 564. Staudinger IPRax 2000, 483, 485 sowie Coester-Waltjen FS Nakamura (1996) 89, 109 f. EuGH Rs C-412/98 Group Josi Reinsurance Co SA/Universal General Insurance Co (UGIC) EuGHE 2000 I 5925, 5952 Rn 35; Leclerc Clunet 129 (2002) 623, 626. Siehe nur Geimer IPRax 1991, 31, 32; Heß IPRax 1992, 358, 359; Gebauer ZEuP 2001, 943, 953. So Hare [2006] JBL 157, 161 f. Staudinger IPRax 2000, 483, 485. Hare [2006] JBL 157, 172. Siehe nur östOGH JBl 2000, 603, 604; östOGH JBl 2002, 250; Schack Rn 239; Czernich/Tiefenthaler/ Kodek/Czernich Art 1 Rn 4; Rauscher/Fehre ZEuP 2006, 463, 464 f und insbesondere Benecke 54 ff; Cuypers GPR 2009, 34, 39. AA zB Geimer IPRax 1991, 31; Coester-Waltjen FS Nakamura (1996) 89, 110; Aull 43 et passim; Coester-Waltjen IPRax 1999, 226; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 6 Rn 103–105. Siehe nur EuGH Rs C-327/10 Hypoteční banka a.s./Udo Mike Lindner EuGHE 2011, I-11543 Rn 29 = NedJur 2012 Nr 225 mAnm Polak (dazu ua Vlek NIPR 2012, 202, A Grimm GPR 2012, 87; Cuniberti EDI 2012–1, 188; Requejo/Cuniberti Rev crit dip 101 [2012] 421); EuGH Rs C-9/12 Corman-Collins SA/La Maison du Whisky SA RIW 2014, 145 Rn 18; BAG RIW 2014, 534, 535.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO

nur mit der Erleichterung des grenzüberschreitenden Rechtsverkehrs. Zusätzliche Argumente liefern ErwGr 2 Brüssel I-VO, der nur von der internationalen Zuständigkeit spricht, und sein Vorläufer in Präambel Abs 4 EuGVÜ.127 Auch die Materialien zum EuGVÜ grenzen Inlandssachverhalte aus.128 Inlandssachverhalte sind namentlich durch den Wohnsitz/ Sitz aller Parteien in demselben Staat und das Fehlen relevanter, konkret ins Forumsausland weisender Anknüpfungstatsachen gekennzeichnet. Soweit man, wesentlich um Abgrenzungsfragen aus dem Weg zu gehen, Inlandssachverhalte von der Brüssel Ia-VO erfasst sieht,129 gelangt man über Art 4 Abs 1, 2 auch zur örtlichen Zuständigkeit nach nationalem Recht. Praktisch wirkt sich die Abgrenzung daher kaum aus.130 Sie kann aber in keinem Fall eine Rechtfertigung dafür bieten, die Brüssel Ia-VO bei Sachverhalten mit Auslandsbezug letztlich nur dann anzuwenden, wenn sie zur eigenen Unzuständigkeit führen würde.131 Ein Auslandsbezug kann sich insbesondere aus persönlichen Merkmalen des Klägers er- 30 geben. Hat dieser seinen Wohnsitz nicht im Forumstaat, so besteht ein hinreichender Bezug zu einem anderen Staat. Auslandsbezug kann aber bereits die Staatsangehörigkeit des Klägers vermitteln.132 Ein Auslandsbezug besteht zudem, wenn in einem anderen Staat als dem Forumstaat ein Tatbestandsmerkmal eines besonderen Zuständigkeitstatbestands verwirklicht ist. Den Tatbestandsmerkmalen der besonderen Zuständigkeitstatbestände misst der Gesetzgeber gerichtsstandsbegründende Relevanz bei, dann müssen sie erst recht beim Auslandsbezug, der nur mindere Anforderungen stellt und weniger ausreichen lässt, genügen. Gehört der Beklagte einem anderen Staat als dem Forumstaat seines Wohnsitzes an, so ist fraglich, ob dies den nötigen Auslandsbezug herstellt,133 denn wenn man dies bejaht, wird der Beklagte je nach seiner Staatsangehörigkeit anders behandelt und potenziell diskriminiert. Kein reiner Inlandssachverhalt liegt im Übrigen vor, wenn bei mehreren Beklagten zwar 31 einer ebenso wie der Gläubiger im Forumstaat ansässig ist, mindestens ein anderer jedoch nicht.134 Auslandsbezug kann auch die aus der Sicht des Forumstaates ausländische Staatsangehörigkeit eines Beteiligten vermitteln, sei es des Beklagten, sei es des Klägers, auch wenn die Staatsangehörigkeit als Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit unter der VO keine Rolle spielt.135 III. Keine Abweisung nach Ermessen des Gerichts trotz gegebenem Gerichtsstand (forum non conveniens) Das Gerichtsstandsregime der Brüssel Ia-VO hat auch eine Garantiefunktion zu Gunsten 32 des Klägers. Wenn einer der dort genannten Gerichtsstände eröffnet ist, hat der Kläger die Garantie, vor dem betreffenden Gericht gehört zu werden. Die Abwägung, ob der Sachver127 128 129 130 131 132 133 134 135

Schack Rn 239. Jenard-Bericht Zu Art 1 EuGVÜ Anm I. Dafür vor allem Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 6 Rn 65–70; Aull. Droz Nr 31; Bernasconi/Gerber SZIER 1993, 39, 47; Benecke 53. Abwegig Cuypers GPR 2009, 34, 39. EuGH Rs C-281/02 Andrew Owusu/N B Jackson EuGHE 2005 I 1383; BAG RIW 2014, 534, 535. Requejo/Cuniberti Rev crit dip 101 (2012) 421, 429. Kruger Rn 2.76. EuGH Rs C-327/10 Hypoteční banka a.s./Udo Mike Lindner EuGHE 2011, I-11543 Rn 31–34.

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halt eine hinreichende Verbindung mit dem betreffenden Forum hat, ist bereits abstrakt gefallen, indem der betreffende Gerichtsstand geschaffen wurde.136 Die in den einzelnen Gerichtsständen genannten Verbindungen zum Forum begründen eine hinreichende Verbindung. Sie stehen nicht unter Abwägungsvorbehalt.137 Sie begründen keine widerleglichen Vermutungen, sondern feste Tatbestände. Für die Gerichte sind sie bindend.138 Hinter einem System fester Gerichtsstände steht bei entsprechender Ausgestaltung des nationalen Verfassungsrechts zudem die Garantie des gesetzlichen Richters. Insbesondere sind Überlegungen zum forum non conveniens (das seiner Natur nach Konzentration will) bei besonderen Gerichtsständen (die ihrer Natur nach konkurrierende Gerichtsstände sind) unangebracht.139 Art 4 Abs 1 beinhaltet zentral eben auch die Gerichtsstandsgarantie für den Kläger, nicht nur ein Recht des Beklagten, sich in einem „Heimspiel“ verteidigen zu dürfen, worauf der Beklagte auch verzichten könnte.140 33 Sind die Anknüpfungstatsachen für einen einschlägigen Gerichtsstand begründet, so hat das

angerufene Gericht den Fall zu entscheiden. Es kann die Klage nicht aus seinem Ermessen heraus abweisen oder aussetzen, weil es engere Verbindungen zu einem anderen Forum sieht und dieses für besser geeignet hält, den Rechtsstreit zu entscheiden. Entsprechendes Ermessen gewährt englischen Gerichten nach ihrem nationalen Prozessrecht die Doktrin vom forum non conveniens.141 Sie gilt nicht für Fälle, die von der Brüssel Ia-VO erfasst werden.142 Rechtssicherheit ist ein überragend wichtiges Gut für das europäische Gerichtsstandssystem.143 ErwGr 11 stellt dies unmissverständlich klar.144 Mit der Rechtssicherheit 136

137 138 139

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Kohler FS Matscher (1993) 251, 261; Mankowski RIW 2005, 561, 564; Rauscher/Fehre ZEuP 2006, 463, 469. Coester-Waltjen FS Heldrich (2005) 549, 552. Layton/Mercer Rn 14.007. Unangemessen daher Anton Durbeck GmbH v Den Norske Bank ASA [2003] 2 WLR 1296, 1310 (CA, per Lord Phillips of Worth Matravers MR). Dies übersieht Briggs (2005) 121 LQRev 535, 538. Leading case ist Spiliada Maritime Corp v Consulex Ltd [1987] AC 460, 476–478 (HL, per Lord Goff of Chieveley). Eingehend insbesondere Huber 87–155. Siehe nur Boss Group Ltd v Boss Group France SA [1996] 4 All ER 970, 976 (CA, per Saville LJ); Goshawk Dedicated Ltd v Life Receivables Ltd [2009] ILPr 435 (Irish Sup Ct); S & W Berisford plc v New Hampshire Insurance Co [1990] 2 All ER 321, 332 (QBD, Hobhouse J); Arkwright Mutual Insurance Co v Brynston Insurance Co Ltd [1990] 2 All ER 335, 345 (QBD, Potter J); Aiglon Ltd and L’Aiglon SA v Gau Shan Co Ltd [1993] 1 Lloyd’s Rep 164, 175 (QBD, Hirst J); Pearce v Ove Arup Partnership [1998] ILPr 10, 21 (Ch D, Lloyd J); Nabb Brothers Ltd v Lloyds Bank International (Guernsey) Ltd [2005] ILPr 506, 527 (Ch D, Lawrence Collins J); Viking Line ABP v ITF and Finnish Seamen’s Union [2005] EWHC 1222 (Comm) [71] (QBD, Gloster J); Choudhary v Bhattar [2009] ILPr 842, 855 (Ch D, Judge D Donaldson QC); DC v WOC [2001] 2 IR 1, 4 f (High Ct Ireland, Finnegan J); Goshawk Dedicated Ltd v Life Receivables Ltd [2008] 2 ILRM 460 (High Ct Ireland, Clarke J); Vzngr Rb ’s-Gravenhage NIPR 2007 Nr 281 S 374; Kaye (1992) JBL 49; Lupoi Riv trim dir proc civ 1995, 997, 1006; Turkki (1996) 21 ELRev 421; Brandt 37 Texas Int’l LJ 467, 489 (2002); C Thiele RIW 2002, 696; Qureshi/Nicol [2014] JIBFL 509, 511 sowie Airbus Industrie v Patel [1998] 2 All ER 257, 263 (HL, per Lord Goff of Chieveley). Siehe nur EuGH Rs C-440/97 GIE Groupe Concorde/Kapitän des Schiffes „Suhadiwarno Panjan“ EuGHE 1999 I 6307, 6350 Rn 23; EuGH Rs C-256/00 Besix SA/Wasserreinigungsbau Alfred Kretzschmar GmbH & Co. KG (WABAG) und Planungs- und Forschungsgesellschaft Dipl. Ing. W. Kretzschmar GmbH & Co. KG (Plafog) EuGHE 2002 I 1699, 1726 Rn 24.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO

aber ist Unsicherheit durch richterliches Ermessen im Einzelfall umso weniger zu vereinbaren.145 Zuständigkeitsklarheit geht offenen Zweckmäßigkeitserwägungen vor.146 Ermessen nähme den Parteien die sichere Kalkulationsgrundlage, die sie im europäischen System haben sollen.147 Insbesondere wäre die Garantiefunktion, welche die Gerichtsstände zu Gunsten des Klägers entfalten, schwer beeinträchtigt.148 Der Kläger soll das volle Wahlrecht unter den Gerichtsständen haben, welche die VO ihm zur Verfügung stellt, und es soll keine Gefahr negativer Kompetenzkonflikte geben, dass im Extremfall überhaupt kein Gericht den Fall entscheiden wollte.149 Die Auswahlmöglichkeit ist Teil des Systems, wesentlich ihretwegen gibt es Art 34 Nrn 3, 4.150 Zudem könnte forum non conveniens Verzögerungstaktiken prämieren, indem es denjenigen begünstigt, der Zweifel sät, ob ein Gerichtsstand denn auch wirklich und innerlich gegeben sei, und im Extremfall zu überlanger Prozessdauer und einem Verstoß gegen Art 8 EMRK führen.151 Diese Garantie für den Kläger lässt außer Acht, wer nur den Schutz des Beklagten sieht. In 34 der Tat könnte der Beklagte über den ihm zugedachten Schutz disponieren152 und hat angesichts Artt 7, 8 keine Garantie, in seinem Wohnsitzstaat verklagt zu werden.153 Aber Art 4 hat eben keineswegs nur den Beklagten im Blick, sondern mindestens gleichermaßen den Kläger. Ebenso wenig kann man der Lehre vom forum non conveniens dadurch einen Platz im System der Brüssel Ia-VO zu sichern versuchen, dass man auf das Ermessen nach Art 30 verweist:154 Art 30 setzt eine aktuelle Verfahrenskollision voraus. Die Durchbrechungen der Gerichtsstandsgarantie durch Artt 29, 30 begründen keine verallgemeinerungsfähigen Prinzipien und resultieren nur aus der Sondersituation kollidierender Jurisdiktionsansprüche.155 Feste, abstrakte Sicherheit gewährende Regeln und konkretes Ermessen schließen sich 35 wechselseitig aus.156 Feste Regeln vermeiden langen Streit um die Angemessenheit eines Gerichtsstands.157 Die VO bewertet nicht nur ein angebliches „natural forum“ als geeignet, den Sachverhalt zu entscheiden, und sieht in ihren besonderen Zuständigkeiten gerade keinen drohenden Verlust an Effizienz.158 Die von der VO selbst vorgesehenen Zuständigkeiten sind per abstrakter Abwägung „convenient per se“.159 Der Richter braucht sich im 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159

Schroeder EuZW 2004, 470, 471. EuGH Rs C-281/02 Andrew Owusu/N B Jackson EuGHE 2005 I 1383, 1460 f Rn 38–41. Leipold GS W Blomeyer (2004) 143, 149. EuGH Rs C-281/02 Andrew Owusu/N B Jackson EuGHE 2005 I 1383, 1461 Rn 42. Mankowski RIW 2005, 561, 564; Bruns JZ 2005, 890, 892. Kropholler/von Hein Rn 20. Requejo Isidro REDI 2004, 855, 858. De Cristofaro Riv dir proc 2006, 1381, 1390. Siehe nur Hartley (2005) 54 ICLQ 813, 827. Siehe nur Cuniberti (2005) 54 ICLQ 973, 977. So aber Cuniberti (2005) 54 ICLQ 973, 975 f. Entgegen Cuniberti/Winkler Clunet 132 (2005) 1183, 1188. C Kohler FS Matscher (1993) 251, 261 sowie Hof Amsterdam NIPR 2005 Nr 106 S 154. Siehe nur Schack Rn 501; Burgstaller/Neumayr FS Schlosser (2005) 119, 121; Hare [2006] JBL 157, 166. Entgegen Fentiman (2005) 64 CLJ 303. Duintjer Tebbens in: Jayme (Hrsg), Ein internationales Zivilverfahrensrecht für Gesamteuropa (1992) 214; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 6 Rn 70.

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konkreten Fall nicht damit herumzuschlagen, ob die konkret einschlägige Gerichtsstandsregel more or less convenient, mehr oder weniger genehm ist.160 Man kann keinen Unterschied zwischen einer Gerichtsstandsregel und deren Anwendung machen.161 Dies gilt auch für Gerichtsstandsvereinbarungen unter Art 23.162 36 Dies prägte auch das Vorstellungsbild, als das EuGVÜ 1968 geschaffen wurde, denn am

Tisch saß nur Kontinentaleuropa. Daran änderte sich nichts bei Beitritt Großbritanniens und Irlands.163 Die Gerichtsstände des europäischen Systems stehen dementsprechend historisch-genetisch nicht zur Disposition des Richters und sind für den Richter verbindliche Vorgaben.164 Hinzu tritt die einheitliche Auslegung: Nur wenige Mitgliedstaaten kennen die forum non conveniens-Doktrin, die anderen nicht.165 Dann kann nicht die Minderheit die Mehrheit dominieren. 37 Die Doktrin vom forum non conveniens gilt auch dann nicht, wenn der Kläger in einem

Drittstaat ansässig ist, der Beklagte aber in einem Mitgliedstaat.166 Anderenfalls brächte man eine ungerechtfertigte Spaltung in das VO-Regime, indem man zwischen Binnenmarktfällen und Fällen mit Drittstaatenbezug differenzierte, obwohl beide unter das VO-Regime fallen.167 Die Brüssel Ia-VO enthält keineswegs nur ein Regime für Fälle zwischen Parteien aus Mitgliedstaaten, wie Art 6 einerseits und Art 45 Abs 1 lit d andererseits als herausragende Beispiel belegen, in denen des Drittstaatenbezugs ausdrücklich gedacht wird.168 Ebenso kann forum non conveniens nicht zum Zuge kommen, wenn die internationalen Anwendungsvoraussetzungen nach Art 25 oder Art 24, also nicht nach Art 4 bestimmt werden.169 Bei mehreren Beklagten, von denen einzelne in Drittstaaten anwendbar sind, lässt sich dem Wunsch nach einheitlicher Verhandlung durch eine Analogie zu Art 8 Nr 1 angemessen Rechnung tragen.170 38 Die Frage, was denn die anderen Mitgliedstaaten dagegen haben könnten, wenn der einzige

konkret berührte Mitgliedstaat die Sache lieber in einem Drittstaat entschieden sähe,171 ist 160

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Bernasconi/Gerber IPRax 1994, 3, 9; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 6 Rn 71. Zu Rechtsmissbrauch im Zuständigkeitsrecht BGE 129 III 295; Luginbühl FS Kolle v D Stauder (2005) 389, 401 f. AA Cuniberti/Winkler Clunet 132 (2005) 1183, 1187. Vgl aber Antec International Ltd v Biosafety USA Inc [2006] EWHC 47 (Comm) [24] = EuLF 2006, II-30, II-32 (QBD, Gloster J): möglicherweise forum non conveniens bei Gerichtsstandsvereinbarung und Drittstaatsbezug. Siehe nur Schlosser-Bericht Nr 77 f. Siehe nur EuGH Rs C-116/02 Erich Gasser GmbH/MISAT Srl EuGHE 2003 I 14693, 14746 Rn 72; EuGH Rs C-159/02 Gregory Paul Turner/Felix Fareed Ismail Grovit EuGHE 2004 I 3565, 3587 f Rn 24; Layton/ Mercer Rn 13.002. EuGH Rs C-281/02 Andrew Owusu/N B Jackson EuGHE 2005 I 1383, 1461 Rn 43. EuGH Rs C-281/02 Andrew Owusu/N B Jackson EuGHE 2005 I 1383, 1461 f Rn 42 ff; Attorney-General of Zambia v Meer Care & Desai [2006] EWCA Civ 390 [22] (CA, per Sir Anthony Clarke MR); Bruns JZ 2005, 890, 892. AA Hartley (1992) 17 ELRev 553, 555. Thiele RIW 2002, 696, 699 f; Mankowski RIW 2005, 561, 565. Zweifelnd Chalas Rev crit dip 94 (2005) 708, 719 f. Lupoi Riv trim dir proc civ 1998, 967, 978. Blobel GPR 2005, 140, 141. Rauscher/Leible Art 8 Rn 7 mwN; Blobel GPR 2005, 140, 141.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO

zwar in sich falsch gestellt, denn es geht nicht um konkrete Billigung oder Missbilligung durch die anderen Mitgliedstaaten. Sie findet aber trotzdem eine Antwort: Es geht um das System und um die europäische Gerichtsstandsgarantie für den Kläger. Der Kläger soll auch im Fall mit Drittstaatenbezug das volle Wahlrecht unter den Gerichtsständen haben, welche die VO ihm zur Verfügung stellt, und es soll keine Gefahr negativer Kompetenzkonflikte geben, dass im Extremfall überhaupt kein Gericht den Fall entscheiden wollte.172 Wenn das europäische Regime greift, dann greift es. Dann greift es so, wie es ist. Sonderregeln für Drittstaatensachverhalte (also Sachverhalte, in denen nur ein Drittstaatenbezug den grenzüberschreitenden Bezug herstellt) gibt es nicht. Freilich bestehen hinsichtlich der Anwendbarkeit der Doktrin vom forum non conveniens 39 in Fällen mit Drittstaatenbezug noch einige sehr spezielle Restfragen, die zu beantworten sich der EuGH (leider) bisher weigern konnte, da sie konkret nur hypothetischen Charakter hatten.173 Jedenfalls abzulehnen ist ein Rekurs auf die Doktrin vom forum non conveniens, soweit in einem Drittstaat ein Anknüpfungsmoment des Art 24 verwirklicht wäre.174 Ein solcher Rekurs würde auf der abzulehnenden175 Theorie vom effet réflexe des Art 24 und damit auf einer fehlerhaften Prämisse beruhen. Eine Abwandlung in der Rechtsfolge, dass die Abweisung in das Ermessen gestellt würde,176 änderte nichts an der fehlenden Qualität der tatbestandlichen Basis. Auch Fälle mit anderweitiger Rechtshängigkeit im Drittstaat erfordern keine abweichende Bewertung.177 Aus englischer Sicht ist auch noch nicht abschließend geklärt, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung unter Art 25 eine Anwendung von forum non conveniens in Drittstaatenfällen ausschließt;178 indes dürfte eine Einschränkung von Art 25 kaum je möglich sein, da Gerichtsstandsvereinbarungen als vertragliche Abreden strikt einzuhalten sind. Soweit Art 6 auf das nationale Prozessrecht verweist, weil der Beklagte seinen Wohnsitz in 40 einem Drittstaat hat, kann die Doktrin vom forum non conveniens als Teil des nationalen Prozessrechts zur Anwendung kommen.179 Selbst anti-suit injunctions180 bleiben in diesem 171 172 173 174

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Dohmann/Briggs FS Schlosser (2005) 161, 163. Kropholler/von Hein Rn 20. EuGH Rs C-281/02 Andrew Owusu/N B Jackson EuGHE 2005 I 1383, 1462 f Rn 47–51. So aber Mourre/Lahlou Rev dr affint 2005, 509, 519; Peel [2005] LMCLQ 363, 375 f; Rodger (2006) 2 JPrIL 71, 93. Eingehend Rauscher/Mankowski Art 24 Brüssel Ia-VO Rn 2a-2d. Peel [2005] LMCLQ 363, 375 f sowie Briggs [2005] LMCLQ 378. Bruns JZ 2005, 890, 892. Antec International Ltd v Biosafety USA Inc [2006] EWHC 47 (Comm) [24] = EuLF 2007, II-30, II-32 (QBD, Gloster J). Lubbe v Cape plc [2000] 1 WLR 1545, 1553 f (HL, per Lord Bingham of Cornhill); Cass Bull civ 2009 II n° 107; In re Harrods (Buenos Aires) Ltd (No 2) [1992] Ch 72, 93–98, 101–103 (CA, per Dillon, Bingham LJJ); The „Nile Rhapsody“ [1994] 1 Lloyd’s Rep 382, 388–390 (CA, per Neill LJ); Sarrio SA v Kuwait Investment Authority [1997] 1 Lloyd’s Rep 113, 124, 126, 129 (CA, per Evans, P Gibson, Brooke LJJ); Haji-Ioannou v Frangos [1999] 2 Lloyd’s Rep 337, 347 (CA, per Lord Bingham of Cornhill CJ); Eli Lilly & Co v Novo Nordisk AS [2000] ILPr 73 (CA); Ace Insurance Co v Zurich Insurance Co [2001] 1 Lloyd’s Rep 618, 622– 626 (CA, per Rix LJ); O TAfrica Line Ltd v Magic Sportswear Corp [2005] 2 Lloyd’s Rep 170, 180, 182 (CA, per Longmore, Rix LJJ); Limit (No 3) Ltd v PDV Insurance Co [2005] 2 All ER (Comm) 347, 358 f (CA, per Auld LJ); CA Paris JClP (G) 2008 II 10115 Anm Bruneau = D. 2008, 1452 Anm Courbe;The „Xin Yang“

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Bereich zulässig.181 Insoweit entfaltet die VO keine Sperrwirkung und will auch keine Vereinheitlichung bewirken. Ob in einem anderen EU-Mitgliedstaat ein Gerichtsstand nach dessen nationalem Prozessrecht besteht, ist dabei unerheblich.182 41 Das angerufene Gericht hat allgemein kein Ermessen bei seiner Entscheidung, ob es unter

der VO zuständig ist. Dies gilt nicht nur mit Blick auf die Lehre vom forum non conveniens, sondern auch für andere ermessensbegründende Lehren. Zb kann ein Gericht sich nicht aus Gründen der comity, der völkerrechtlichen Freundlichkeit gegenüber einem anderen Staat als dem Forumstaat, für unzuständig erklären.183 42 Die Lehre vom forum non conveniens kann für die örtliche Zuständigkeit innerhalb eines

Staates zur Anwendung kommen,184 wenn und soweit die Brüssel Ia-VO für die örtliche Zuständigkeit auf das nationale Recht verweist und diese nicht selber regelt. IV. Zusammenspiel zwischen der Brüssel Ia-VO und dem nationalen Recht 43 Die Brüssel Ia-VO regelt in ihrem Titel II unmittelbar die internationale Zuständigkeit für

Streitigkeiten, die sachlich und international in ihren Anwendungsbereich fallen. Diese Regelung ist für die erfassten Sachverhalte abschließend. Titel II schließt insoweit die Anwendung aller nationalen Zuständigkeitsvorschriften aus.185 Dies gilt auch, soweit nationale Zuständigkeitsvorschriften (wie zB §§ 22; 23 ZPO) Wertungen umsetzen wollen, die sich in der Brüssel Ia-VO nicht in gleichem Umfang wiederfinden,186 unabhängig davon, ob sie auf der „Schwarzen Liste“ unter Art 5 Abs 2 stehen (wie § 23 ZPO) oder nicht (wie § 22 ZPO). Es ist auch nicht statthaft, die Zuständigkeitsgründe des nationalen Rechts subsidiär zu prüfen, nachdem man festgestellt hat, dass im Inland für einen von der Brüssel Ia-VO erfassten Fall kein Gerichtsstand nach der Brüssel Ia-VO besteht.187 Neben der Brüssel Ia-VO hat das

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[1996] 2 Lloyd’s Rep 217, 222 (QBD, Clarke J); Catalyst Investment Group Ltd v Levinsohn [2010] 2 WLR 839 (ChD, Barling J); Gonzalez v Mayer [2005] 3 IR 326, 334 f (High Ct Ireland, Kelly J); Dohmann/Briggs FS Schlosser (2005) 161, 163; Rodger (2006) 2 JPrIL 71, 95, 97. vgl auch Intermetal Group Ltd & TransWorld (Steel) Ltd v Worslade Trading Ltd [1998] ILPr 746, 758 f (High Ct Ireland, O’Sullivan J). Zweifelnd indes Briggs (2005) 121 LQRev 535, 538 f. Zu diesen näher Rn 20a–20e. OT Africa Line v Magic Sportswear [2005] 2 Lloyd’s Rep 170 (CA); Seismic Shipping v Total E&P [2005] 2 Lloyd’s Rep 359 (CA); Cadre SA v Astra Asigurari SA [2006] 1 Lloyd’s Rep 560 (QBD, Morison J); The „Hornbay“ [2006] 2 Lloyd’s Rep 44 (QBD, Morison J); Starlight Shipping Co v Tai Ping Insurance Co Ltd Hubei Branch [2008] 1 Lloyd’s Rep 230 (QBD, Cooke J); Dickinson [2004] LMCLQ 273; Rauscher IPRax 2004, 405, 409; Hau ZZP Int 9 (2004) 191, 197. Kropholler/von Hein Rn 20. Viking Line ABP v ITF and Finnish Seamen’s Union [2005] EWHC 1222 (Comm) Rn 71–75 (QBD, Gloster J). Unzutreffend White Sea and Omega Shipping Co Ltd v ITF [2001] 1 Lloyd’s Rep. 421, 429 (QBD, Tomlinson J). Lennon v. Scottish Daily Record [2004] EWHC 359 (QB) (QBD, Tugendhat J); The „Seaward Quest“ [2007] 2 Lloyd’s Rep 309 (QBD, Langley J); Briggs/Rees Rn 2.234; Dicey/Morris/Collins Rn 12.024. Siehe nur Trib Varese Riv dir int priv proc 2013, 455, 457; Thode jurisPR-PrivBauR 2/2013 Anm 1 sub C mwN. OLG Naumburg NZG 2000, 1218, 1219. Mankowski VuR 2001, 259, 260 f.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO

nationale Recht der internationalen Zuständigkeit nur Platz, soweit es um von der Brüssel Ia-VO sachlich nicht geregelte Sachverhalte mit spezifischem Drittstaatenbezug (namentlich mit Wohnsitz des Beklagten im Drittstaat nach Art 6 Abs 1) geht. Rein interne Sachverhalte werden von der Brüssel Ia-VO ebenfalls nicht erfasst, werfen aber letztlich keine relevanten Fragen der internationalen Zuständigkeit auf. Für die örtliche Zuständigkeit kommt das nationale Recht wiederum nur zum Zuge, soweit 44 die Brüssel Ia-VO diese nicht bereits selbst regelt. So dienen §§ 12 ff ZPO zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit, wenn sich die internationale Zuständigkeit aus Art 6 ergibt. Dagegen regeln die Tatbestände der Art 7 (außer Nr 6), 6 sowie grundsätzlich Art 25 nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit.188 Die Differenzierung ergibt sich daraus, ob der einschlägige Zuständigkeitstatbestand die Gerichte eines bestimmten Staates oder das Gericht eines bestimmten Ortes als zuständig benennt. Soweit eine Klage zwar in einem richtigen Staat, jedoch bei einem nach Artt 7, 8 örtlich unzuständigen Gericht erhoben wird, ist eine innerstaatliche Verweisung an das örtlich zuständige Gericht nach Maßgabe des nationalen Prozessrechts, in Deutschland nach § 281 ZPO, möglich.189 Bei einer Gerichtsbestimmung nach § 36 Abs 1 Nr 6 ZPO sind die Aussagen der Brüssel 45 Ia-VO zur örtlichen Zuständigkeit ebenfalls zu beachten, und zwar mit dem Anwendungsvorrang aus Art 288 UAbs 2 AEUV (ex Art 249 Abs 2 EGV).190 Verneint eines der beteiligten Gerichte die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte schlechthin, während das andere Gericht zwar die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht, aber seine eigene örtliche Zuständigkeit verneint,191 so würde die eleganteste Lösung im deutschen Recht darin bestehen, ausnahmsweise der Entscheidung des zuerst befassten Gerichts über die internationale Zuständigkeit materielle Rechtskraft beizumessen, auch wenn sie technisch nur ein Prozessurteil sein kann, und sie darüber Bindungswirkung entfalten zu lassen.192 Weist die Brüssel Ia-VO dem Forumstaat internationale Entscheidungskompetenz zu, fehlt 46 es aber an der ausdrücklichen Bezeichnung und Benennung eines örtlich zuständigen Gerichts durch das nationale Recht, so stellt sich ausnahmsweise die Frage nach einer Notzuständigkeit für die örtliche Zuständigkeit. Insoweit ist der Forumstaat in der Pflicht, denn die gegebene internationale Zuständigkeit nach der Brüssel Ia-VO begründet, jedenfalls im Zusammenspiel mit den Menschenrechten und gegebenenfalls mit nationalem Verfassungsrecht, einen Justizgewährungsanspruch für den Kläger.193 Klagabweisung mangels örtlicher 188 189

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Siehe nur Cassaz Riv dir int priv proc 2013, 459, 462. LG Berlin IPRax 1996, 416; Rüßmann IPRax 1996, 402; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich/Tiefenthaler Einl Rn 45. Sehr zweifelhaft daher Cuypers GPR 2009, 34, 39. Praktischer Beispielsfall aus demselben Verfahren: OLG Schleswig RIW 1997, 955 (Mankowski 990); KG IPRax 2001, 44 (Mankowski 33); OLG Schleswig JZ 2000, 793 mAnm Mankowski. Mankowski JZ 2000, 793, 795 f. KG IPRax 2001, 44; Geimer WM 1976, 830, 835; Geimer in: EuGH (Hrsg), Internationale Zuständigkeit und Urteilsanerkennung in Europa (1993) 35; Loewe ETR 1976, 503, 581; Kropholler/von Hein NJW 1981, 1904; Kropholler/von Hein Rn 22; P Huber RIW 1993, 977, 979; Pfeiffer, Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit (1995) 348–351; Benicke WM 1997, 945, 953; Mankowski IPRax 2001, 33 f.

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Zuständigkeit194 darf nicht die Antwort sein. Zwei Ansätze stehen sich für die nähere Ausfüllung gegenüber: Der eine will nothilfsweise immer die Gerichte in der Hauptstadt für örtlich zuständig.195 Der andere möchte, soweit möglich, den im jeweils einschlägigen Zuständigkeitstatbestand der Brüssel Ia-VO verwendeten Anknüpfungspunkt auch für die örtliche Zuständigkeit fortschreiben.196 Systemgerechter und stimmiger ist der zweite Ansatz.197 47 Das nationale Zuständigkeitsrecht kommt neben der Brüssel Ia-VO immer zur Anwendung

für Fragen der sachlichen und der funktionalen Zuständigkeit sowie des Rechtswegs.198 Die Brüssel Ia-VO ist eben kein umfassendes europäisches Zivilprozessrecht und regelt weder den Gerichtsaufbau noch die Zuständigkeitsverteilung zwischen den Gerichtsarten und -typen. Das nationale Prozessrecht gibt erst recht für die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen einschließlich der Statthaftigkeit bestimmter Klagarten Maß.199 48 Das nationale Recht gibt maß, ob eine Vorabentscheidung über die Zulässigkeit der Klage

oder über die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts oder über die internationale Zuständigkeit der Gerichte des Forumstaates möglich ist. In Deutschland erlaubt § 17a GVG eine Vorabentscheidung nur für den Rechtsweg, nicht aber für die internationale Zuständigkeit.200 Es gibt im deutschen Recht keine Grundlage für eine Vorabentscheidung über die internationale Zuständigkeit.201 V. Unzulässigkeit gerichtlicher Klagverbote, insbesondere der anti-suit injunction 1. Anti-suit injunctions 49 Nationale Verfahrensregeln dürfen allerdings nicht dazu führen, dass die Zuständigkeits-

regeln der Brüssel Ia-VO eingeschränkt würden, also an Effektivität verlören.202 Dieses Effektivitätsprinzip sperrt im EU-Raum zB anti-suit injunctions.203 Anti-suit injunctions 194 195

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Dafür OLG München NJW-RR 1993, 701, 702; de Lousanoff GS Arens (1993) 251, 270 f. Dafür Geimer/Schütze, IntUrtAnerk 251 f; Geimer EuZW 1993, 564, 566; Geimer RIW 1994, 59, 61; Geimer/Schütze/Auer Rn 24. ÖstOGH ZfRV 1997, 33; OLG Karlsruhe NJW-RR 2000, 353, 354; KG IPRax 2001, 44, 45; LG Konstanz NJW-RR 1993, 638 f = IPRax 1994, 448 f; AG Flensburg RRa 1998, 176, 177; Droz Nr 93 f; Thorn IPRax 1994, 426, 428 f; R Wagner WM 1995, 1129, 1131; Mankowski IPRax 2001, 33, 34–36. KG IPRax 2001, 44, 45; Mankowski IPRax 2001, 33, 34–36. Siehe nur MünchKommZPO/Gottwald Rn 12; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich/Tiefenthaler Einl Rn 44. Siehe nur EuGH Rs C-365/88 Kongressagentur Hagen GmbH/Zeebrugge BV EuGHE 1990 I 1845, 1865 f Rn 17–19 sowie Future New Developments Ltd v B & S Patente und Marken GmbH [2014] EWHC 1874 (IPEC) [21]-[22] (Ch D, Judge Hacon). LAG Düsseldorf 28.5.2014 – 12 Sa 1423/13 Rn 32. LAG Rheinland-Pfalz NZA 1992, 1338; OVG Bremen 5.5.2000 – 1 S 164/00; LAG Düsseldorf 28.5.2014 – 12 Sa 1423/13 Rn 32 sowie BayVGH DÖV 2012, 123. EuGH Rs 288/82 Ferdinand Duijnstee/Lodewijk Goderbauer EuGHE 1983, 3671, 3674 f Rn 13 f; EuGH Rs C-365/88 Kongressagentur Hagen GmbH/Zeebrugge BV EuGHE 1990 I 1845, 1866 Rn 20. Siehe nur EuGH Rs C-150/02 Gregory Paul Turner/Felix Fareed Ismail Grovit EuGHE 2004 I 3565, 3588 f Rn 27–29; van Houtte (1997) 13 Arb Int 85, 92; Krause RIW 2004, 533, 538 f. Vorherige Diskussion aus

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Kapitel II: Zuständigkeit

Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO

sind Verbote der Klagerhebung oder Verfahrensfortführung204 vor ausländischen Gerichten, wie englische Gerichte sie gern einsetz(t)en, insbesondere um Gerichtsstands- oder Schiedsklauseln zu Gunsten Londoner Entscheider zur Geltung zu verhelfen.205 Insoweit verfolgten die englischen Gerichte einen durchaus aggressiven Ansatz.206 Vereinzelt wurden ähnliche Erscheinungen auch von französischen207 und niederländischen208 Gerichten gutgeheißen. Freilich kommt nur ein Schutz ausschließlicher Gerichtsstandsvereinbarungen, nicht aber ein Schutz fakultativer Gerichtsstandsvereinbarungen in Betracht.209 2. Unzulässigkeit von anti-suit injunctions im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO Anti-suit injunctions sind im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO210unzulässig, denn 50 mit ihnen würde über anreizgesteuertes Parteiverhalten die Zuständigkeitsregelung teilweise leer laufen. Dadurch erfolgte entgegen dem Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens211 ein (mittelbarer) Eingriff in die Justizhoheit und die Souveränität der anderen Mitgliedstaaten.212 Mit dem Souveränitätsanspruch der mitgliedstaatlichen Gerichte und deren Gleichwertigkeit ist es schlechterdings nicht zu vereinbaren, wenn ein Gericht in einem anderen Staat verbieten könnte, ein Verfahren aufzunehmen.213 Kein Gericht kann einem anderen verbieten, tätig zu werden.214 Kein Gericht darf Superioritätsgefühle entwickeln und sich indirekt höheren Rang beimessen.215 Anderenfalls drohte Chaos durch einander widersprechende Anordnungen wenn mehrere Mitgliedstaaten sich solche Kompetenz anmaßten.216

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angloamerikanischer Sicht bei Bell (1994) 110 LQRev 204; Hartley (2000) 49 ICLQ 166; M E Wilson 36 Cornell Int’l LJ 207 (2003). Eingehend zB Bell, Forum Shopping and Venue in Transnational Litigation (2003) 172 ff; Roberson 147 U Pa LRev 409 (1998); Krause, Anti-suit injunctions als Mittel der Jurisdiktionsabgrenzung (2005) 103 ff; zum Recht in den USA zuletzt Tan 45 Va J Int’l L 283 (2005); Krause aaO 166 ff. Siehe zB Continental Bank NA v Aeakos Compania Naviera SA [1994] 1 WLR 588 (CA); The „Angelic Grace“ [1995] 2 Lloyd’s Rep 87 (CA); Phillip Alexander Futures & Securities Ltd v Bamberger Toepfer [1996] CLC 1757 (CA); International GmbH v Société Cargill France [1998] 1 Lloyd’s Rep 379 (CA); OT Africa Line Ltd v Fayad Hijazy [2002] ILPr 189 (QBD, Aikens J). Blanke (2005) 16 Eur Bus L Rev 591, 600 f. Cass civ Rev crit dip 92 (2003) 631 mAnm Muir Watt = JClP (G) 2002 II 10201 mAnm Chaillé de Néré = D 2003, 797 mAnm Khairallah; dazu Muir Watt (2003) 62 CLJ 573. Vzngr Rb ’s-Gravenhage NIPR 2005 Nr 58 = Ned Jur 2004 Nr 597 sowie Pres Rb Breda NIPR 1987 Nr 277; dazu Verheul NIPR 1989, 221. Highland Crusader Offshore Partners v Deutsche Bank AG [2009] EWCA Civ 725 (CA); Knight (2010) 69 CLJ 25. Zur Anwendbarkeit der Brüssel Ia-VO bei anti-suit injunctions zum Schutz von Schiedsvereinbarungen Art 1 Rn 29. Dessen tatsächliche Fundierung fragwürdig ist und der im Kern auf europäischer Ideologie beruht; Briggs (2004) 120 LQRev 529, 533; Dickinson [2004] LMCLQ 273, 278. EuGH Rs C-150/02 Gregory Paul Turner/Felix Fareed Ismail Grovit EuGHE 2004 I 3565, 3589 Rn 28 mit 3587 f Rn 24 f; EuGH Rs C-185/07 Allianz SpA u Generali Assicurazioni Generali SpA/West Tankers Inc Rn 29; Kruger (2004) 53 ICLQ 1030, 1035 f; Althammer/Löhnig ZZP Int 9 (2004) 23, 29. Mankowski RIW 2004, 481, 497. Siehe nur de Lind van Wijngaarden-Maack IPRax 2003, 153, 156; Rauscher IPRax 2004, 405, 406. Hartley (2000) 49 ICLQ 166, 168; Kruger (2004) 53 ICLQ 1030, 1036. GA Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer Schlussanträge in der Rs C-159/02 EuGHE 2004 I 3567, 3576 Nr 35.

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Art 35 bietet keine Entschuldigung, denn hier geht es nicht um Zuständigkeit, sondern um Zulässigkeit.217 Hinzu tritt ein möglicher Verstoß gegen Art 8 EMRK.218 51 Dass das zuerst angerufene Gericht mit der anti-suit injunction seine eigene Kompetenz

schütze,219 ist so nicht richtig, denn es wird zunächst nur um die injunction angegangen, eine Entscheidung des einstweiligen Rechtsschutzes mit anderem Streitgegenstand als die Hauptsache. Aus dem gleichen Grund ist allerdings auch der gegenteilige Satz unrichtig, dass dem faktisch zweitangerufenen Gericht die eigene Prüfungskompetenz aus Artt 27; 28 genommen würde.220 Insgesamt setzt sich jedenfalls institutionelle Harmonie gegen kommerzielle Orientierung durch.221 52 Positive Kompetenzkonflikte zwischen mehreren Staaten löst die Brüssel Ia-VO nur mit

dem Instrumentarium der Art 29–34. Andere Wege zur Vermeidung von Verfahrenskonflikten kennt sie nicht. Insbesondere koordiniert sie bereits anhängige Verfahren, kennt aber keine Mittel, um bereits das Anhängigmachen eines Verfahrens zu verhindern.222 Verfahrenskollisionen sind als Problem erkannt und werden in abschließender Weise anders gelöst als durch Klagverbote.223 Dies gilt selbst dann, wenn missbräuchliche und bösgläubige Klagen drohen.224 Jedes Gericht soll selber die Kompetenz-Kompetenz haben, über seine eigene Zuständigkeit zu entscheiden, ohne dass ein anderes Gericht intervenieren und jene Zuständigkeit als unangemessen bezeichnen dürfte.225 Eine Ausnahme bilden anti-suit injunctions, die Klagen vor Schiedsgerichten verbieten: Insoweit besteht keine Kollision mit anderen Mechanismen der VO und erfolgt kein Eingriff in Souveränitätsrechte anderer Mitgliedstaaten.226 53 Der Schutz gegen den Bruch von Gerichtsstandsvereinbarungen ist ein legitimes Ziel, ge-

stattet aber trotzdem nicht, in Durchbrechung von Art 45 Abs 1 lit e, Abs 3 die Zuständigkeit der Gerichte in anderen Staaten zu überprüfen.227 Insofern gilt es, andere Instrumente zu entwickeln, um dem Missbrauch von Klagmöglichkeiten wirksam entgegenzutreten.228 Rechtstechnisch ist leider über die anti-suit injunction nicht zu erreichen, was rechtspolitisch und rechtspraktisch wünschenswert wäre:229 mutwillige negative Feststellungsklagen unwilliger Schuldner vor bekannt langsamen Gerichten zu verhindern, die entsprechende Sperrwirkung des Art 29 auszuschließen und den Weg für die Leistungsklage vor dem 217 218

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Kramer NIPR 2005, 130, 135; vgl auch Dickinson [2004] LMCLQ 273, 276. Jayme/Kohler IPRax 1994, 405, 412; Hau IPRax 1997, 245, 247; Hau ZZP Int 9 (2004) 191, 195. Vgl aber auch The „Kribi“ [2001] 1 Lloyd’s Rep 76, 86 f (QBD, Aikens J); Ingenhoven 314. So Muir Watt Rev crit dip 93 (2004) 659, 660. So de Lind van Wijngaarden-Maack IPRax 2003, 153, 155; Rauscher IPRax 2004, 405, 406 f. Blanke (2005) 16 Eur Bus L Rev 591, 608. GA Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer Schlussanträge in der Rs C-159/02 EuGHE 2004 I 3567, 3574 f Nr 33. Mankowski EWiR Art 21 EuGVÜ 1/04, 755, 756. AA Hartley in: Essays in Honor of Arthur T vMehren (2002) 73, 81. Schroeder EuZW 2004, 470, 471. Vgl EuGH Rs C-185/07 Allianz SpA u Generali Assicurazioni Generali SpA/West Tankers Inc Rn 29. Carrier DMF 2004, 403, 412; Dutta/Heinze ZEuP 2005, 428, 460; Rauscher/Mankowski Art 1 Rn 29a. EuGH Rs C-150/02 Gregory Paul Turner/Felix Fareed Ismail Grovit EuGHE 2004 I 3565, 3588 Rn 26. Siehe nur Kramer NIPR 2005, 130, 136 f. Mankowski EWiR Art 21 EuGVÜ 2/97, 977, 978.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Vorbem zu Art 4 Brüssel Ia-VO

vereinbarten Gericht freizuhalten. Des Weiteren bleibt eine nach nationalem Prozessrecht bestehende Kompetenz zu anti-suit injunctions betreffend die örtliche Zuständigkeit bei reinen Inlandssachverhalten unberührt.230 Das Verdikt richtet sich gegen alle Arten von anti-suit injunctions. Eine Differenzierung 54 nach den möglichen Anordnungsgründen, ob also missbräuchliches oder schikanöses Prozessieren zu befürchten ist oder ob es sich um eine obligation-based injunction handelt, ist nicht angezeigt.231 Ebenso wenig ist danach zu differenzieren, ob die injunction präventiv (dh vor der befürchteten Klagerhebung in einem anderen Staat) oder reaktiv (dh nach erfolgter Klagerhebung) begehrt wird.232 Ein im Eilverfahren ausgesprochenes Verbot, weitere Eilverfahren anzustrengen,233 ist im europäischen Raum ebenfalls nicht möglich,234 auch wenn für die Kollision von Eilverfahren die Litispendenzregeln eigentlich nicht greifen. 3. Anti-anti-suit injunctions Mit den anti-suit injunctions sind im EU-Raum zugleich mögliche Gegenmaßnahmen 55 gegen anti-suit injunctions unzulässig. Namentlich anti-anti-suit injunctions (oder counter anti-suit injunctions), also gerichtliche Verbote, eine anti-suit injunction in einem anderen Mitgliedstaat zu erwirken,235 sind nicht erlaubt.236 4. Contempt of court Skepsis ist auch gegenüber Versuchen237 angezeigt, statt der anti-suit injunction nun bei 56 Klage unter Verletzung einer angeblichen ausschließlichen Zuständigkeit eines englischen Gerichts contempt of court mit den entsprechenden Konsequenzen nach englischem Prozessrecht in Stellung zu bringen. Denn dies ist ein offenkundiger Umgehungsversuch und zielt darauf, zu ähnlichen Sanktionen zu kommen wie bei der anti-suit injunction. Nur das formale Gewand änderte sich, während die Hauptrechtsfolge bliebe. Hauptrechtsfolge wären in beiden Konstellationen Strafzahlungen an die Staats- oder die Gerichtskasse. Rechtstechnisch wäre zudem einzuwenden, dass contempt of court zumindest die Kompetenz und Berechtigung des betreffenden Gerichts zur Entscheidung im konkreten Fall voraussetzen könnte, woran es aber im europäischen System wieder fehlen würde, sofern ein anderes Gericht früher angerufen und zuerst mit der Sache befasst war.238 5. Schadensersatz wegen Verletzung von Gerichtsstandsvereinbarungen? Die nächste Stufe zum Schutz von Gerichtsstands- und Schiedsklauseln sind Schadenser- 57 230 231 232 233 234 235 236

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Schaafsma NJB 2005, 478, 481 mit Hinweis auf Rb Den Haag Ned Jur 2004 Nr 597. Krause RIW 2004, 533, 539 f; Rauscher IPRax 2004, 405, 408 f; Hau ZZP Int 9 (2004) 191, 196. Vgl Hau ZZP Int 9 (2004) 191, 196, aA Andrews GPR 2005, 8, 14. Dafür Vzngr Rb ’s-Gravenhage NIPR 2004 Nr 597. Vlas Ned Jur 2007 Nr 152 S 1559 f. Näher Trib Marseille DMF 2006, 856 mAnm Cachard; Gaillard Rev arb 2004, 47, 55–62. Mankowski EWiR Art 21 EuGVÜ 1/04, 755, 756; Mankowski RIW 2004, 481, 497 sowie Kramer NIPR 2005, 130, 136. Briggs (2004) 120 LQRev 529, 532. Mankowski IPRax 2009, 23, 26.

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satzklagen, gestützt auf die (angebliche) Verletzung solcher Klauseln durch Klagerhebung vor einem anderen als dem vereinbarten Gericht oder vor einem staatlichen Gericht überhaupt.239 Theoretisch denkbar sind sowohl vertragliche Schadensersatzansprüche als auch deliktische, zB in Deutschland aus § 826 BGB.240 Hier gilt es eine Abwägung zu treffen: Auf der einen Seite steht der Schutz vertraglicher Abreden, ihrer konzentrierenden Wirkung und ihrer gestalterischen Funktion. Gerichtsstandsvereinbarungen haben eine verfahrenskostensparende Funktion, indem sie das langwierige Prüfen möglicher Gerichtsstände abschneiden, und dies ist im Prinzip schutzwürdig.241 Außerdem sollten sie erpresserische Klagen, um Vergleichsdruck aufbauen zu können, versperren.242 Wer entgegen einer Gerichtsstandsabrede klagt, begeht prima facie einen Vertragsbruch.243 Auf der anderen Seite wäre mit dem Schadensersatzanspruch ein Verdikt über die Unzuständigkeit des abredewidrig angerufenen Gerichts verbunden.244 58 Art 45 Abs 3 steht allerdings nicht direkt entgegen, denn die Anerkennung würde nicht

gehindert, und der Schadensersatzanspruch bewegt sich auf einer anderen Ebene. Anerkennung und Schadensersatzurteil würden einander auch nicht ausschließen, da die Abredewidrigkeit der Anrufung eines derogierten Forums nicht als solche Streitgegenstand ist und umgekehrt die Zuständigkeitsentscheidung kaum je als solche in Rechtskraft erwachsen wird. Trotzdem steht im Raum, ob nicht vorrangig auf die Rechtsbehelfe zu vertrauen ist, die vor dem abredewidrig angerufenen Gericht gegen Rechtsmissbrauch zur Verfügung stehen.245 ZB mag dieses Gericht nicht nur die rechtsmissbräuchlich allein zu Blockadenzwecken erhobene Klage abweisen, sondern außerdem Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung anordnen.246 59 Wertungsmäßig würden Gerichtsstandsvereinbarungen mit einem Schadensersatzanspruch

zwar besser geschützt und sanktioniert als gesetzliche ausschließliche Zuständigkeiten.247 Jedoch besteht bei ihnen das besondere Moment im Bruch einer vertraglichen Abrede, die so bei gesetzlichen ausschließlichen Zuständigkeiten nicht vorkommt. 60 Wenn man materiellrechtliche Wirkungen von Gerichtsstandsvereinbarungen anerkennen

will, muss man in einem zweiten Schritt das auf Schadensersatzverpflichtungen anwendbare 239

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Briggs/Rees Rn 2.84; Ambrose (2003) 52 ICLQ 401, 415 f; Briggs (2004) 120 LQRev 529, 532; Blanke (2005) 16 Eur Bus L Rev 591, 613. Ambrose (2003) 52 ICLQ 401, 414 f; Sandrock Stockholm Arbitration Report 2003:1, 219; Sandrock IDR 2004, 106; Sandrock RIW 2004, 809; Sandrock FS Schlosser (2005) 821, 831 f; Tham [2004] LMCLQ 46; Leitzen GRURInt 2004, 1010, 1015 sowie die allgemeinen Überlegungen bei Spickhoff FS Deutsch (1999) 327 und Donohue v Armco, Inc [2002] 1 All ER 749 = [2002] 1 All ER (Comm) 97 = [2002] 1 Lloyd’s Rep 425 (HL); Union Discount Co Ltd v Zoller [2002] 1 WLR 1517 (CA); A/S D/S Svendborg v Akar [2003] EWHC 797 (Comm) (QBD, Flaux QC); Tan/Yeo [2003] LMCLQ 435. Ingenhoven 307. Althammer/Löhnig ZZP Int 9 (2004) 23, 30. Mankowski IPRax 2009, 23, 27. Dutta/Heinze ZEuP 2005, 428, 461; vgl auch Mance (2004) 120 LQRev 357, 363. Briggs, The Conflict of Laws (2002) 89; Dutta/Heinze ZEuP 2005, 428, 458. Rb Brussels GRURInt 2001, 170; McGuire, Verfahrenskoordination und Verjährungsunterbrechung im Europäischen Prozessrecht (2004) 139 f; Althammer/Löhnig ZZP Int 9 (2004) 23, 38. Sprickhoff FS Deutsch (1999) 329, 335; Althammer/Löhnig ZZP Int 9 (2004) 23, 29.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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Recht identifizieren.248 Dafür gibt es fünf Möglichkeiten: erstens eine deliktische Qualifikation;249 zweitens die lex causae des Hauptvertrages;250 drittens die lex causae, das materielle Statut, der Gerichtsstandsvereinbarung;251 viertens die lex fori prorogati;252 fünftens generell die lex fori.253 Materielles Statut der Gerichtsstandsvereinbarung ist dasjenige Recht, welches die Lücken 61 füllt, welche das prozessual anwendbare Recht lässt.254 Es kommt zum Zuge, soweit eine aus der Gerichtsstandsvereinbarung resultierende Frage materiell- und nicht prozessrechtlich zu qualifizieren ist. Daher würde es hier vom gedanklichen Ansatz der qualifikatorischen Einordnung her gut passen; ergänzend mag man auch den Gedanken aus Art 12 Abs 1 lit c Rom I-VO anführen.255 Die lex fori prorogati dagegen wäre als solche richtig, wenn und soweit prozessrechtliche Aspekte in Rede stehen, die sich auf das forum prorogatum beziehen. Nun bezieht sich der gesetzliche Schadensersatzanspruch insoweit auf das forum prorogatum, als ihn typischerweise das forum prorogatum zuerkennen wird, schon um die zu seinen Gunsten geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung zu schützen und abzusichern. Das forum prorogatum ist aber nur insoweit Bezugspunkt. Gerade weil es sich nicht um eine prozessuale Frage handelt, ist es nicht der gleichsam naturgegebene Anknüpfungspunkt. Am überzeugendsten ist es daher, will man gedankliche und qualifikatorische Konsequenz 62 walten lassen, den Schadensersatzanspruch dem materiellen Statut der Gerichtsstandsvereinbarung zu unterstellen.256 Sucht man gemäß der Grundformel des IPR nach der stärksten und engsten Verbindung, so ist dies das Recht des prorogierten Gerichts der heißeste Kandidat, denn typischerweise wird eben dieses Gericht sich um den Ausspruch von Sanktionen bemüht.257 So würde man zur lex fori in foro proprio gelangen und dergestalt eine – im Umfeld des Prozessrechts besonders missliche – Auslandsrechtsanwendung vermeiden.258 Ersatzfähig ist nach Maßgebe des anwendbaren materiellen Rechts der Schaden, welcher 63 spezifisch durch die Klage vor dem abredewidrig angerufenen Gericht dem dort Beklagten

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Schlosser Liber amicorum Lindacher (2007) 111, 116 f. Dafür Chee Ho Tham [2004] Lloyd’s MCLQ 46, 66 sowie allgemein für Schadensersatzansprüche bei abus de for Cornut Clunet 134 (2007), 27, 37; Paulus RIW 2006, 258, 259 f. Dahin Sandrock FS Schlosser (2005) 821, 835 f; Fentiman [2006] JIBFL 304, 305 f. Dafür Briggs ZSR 124 (2005) II 231, 257 f (258 Fn 84 für England identifiziert als lex contractus); Tan 40 Texas Int’l LJ 623, 626 Fn 9 (2005) sowie Schack RabelsZ 58 (1994) 40, 55. Dafür Kurth, Inländischer Rechtsschutz gegen Verfahren vor ausländischen Gerichten (1989) 70; Jasper, Forum Shopping in England und Deutschland (1990) 127; Köster, Haftung wegen Forum Shopping in den USA (2001) 97 f. Dafür J Schröder FS Kegel (1987) 523, 533; Jegher 130 f; dahin wohl auch Schlosser LA Lindacher (2007) 111, 120 f. Mankowski IPRax 2009, 23, 28. Siehe Köster (Fn 252) 97. Mankowski IPRax 2009, 23, 28. Mankowski IPRax 2009, 23, 28. Mankowski IPRax 2009, 23, 28.

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entsteht.259 Denkbare Schadenspositionen sind namentlich:260 die Kosten des Beklagten für die Rechtsverteidigung vor dem nicht vereinbarten Gericht,261 also namentlich die Kosten einer anwaltlichen Vertretung, eigene Reisekosten und eventuell die Kosten eines Korrespondenzanwalts;262 auferlegte Kosten des abredewidrigen Verfahrens;263 Verzögerungsschäden, weil die abredewidrig erhobene Klage zumal vor einem langsamen Gericht (also nach der Art des „klassischen“ Italian torpedo) die Durchsetzung eigener Rechte des Beklagten verzögert;264 Zinsschäden, weil der Beklagte seine Rechtsverfolgung vorfinanzieren muss;265 Differenzbeträge aus einem Vergleich, welchen der Beklagte infolge des Drucks abgeschlossen hat, welcher von der Klage vor dem abredewidrig angerufenen Gericht ausgeht. 64 Auf der anderen Seite könnte in Rede stehen, inwieweit die gerichtlichen wie außergericht-

lichen Kosten, wie sie bei einer Klage vor dem prorogierten Gericht angefallen wären, als Sowieso-Kosten einen Abzugsposten bilden oder ob es sich insoweit bloß um einen hypothetischen Alternativverlauf handelt. Teilweise wird zudem gefordert, eine vor dem forum derogatum zugesprochene Kostenerstattung abzuziehen.266 Dies würde jedoch einem Konzept, in dem prozessualer Kostenerstattungsanspruch und materieller Kostenerstattungsoder Schadensersatzanspruch miteinander konkurrieren sollten, widersprechen und die gewollte Sanktions- und Abschreckungswirkung abschwächen. Daher sind materiellrechtlich Kosten auch zu erstatten, wenn sie prozessual vom „falschen“ Forum bereits zugesprochen wurden oder wenn man dort eine Kostenentscheidung erwirken könnte und auch, bevor dort überhaupt ein Kostenantrag gestellt ist.267 65 Der schwierigste Fall ergibt sich dann, wenn der abredewidrig vor einem eigentlich dero-

gierten Gericht Verklagte von jenem Gericht in der Sache verurteilt wird.268 Die Schadensposition ließe sich formulieren als Differenzbeträge zwischen der Summe, zu welcher der Beklagte vom abredewidrig angerufenen Forum verurteilt wurde, und der Summe, zu der er bei einem hypothetischen Prozess vor dem forum prorogatum verurteilt worden wäre.269 Hypothetisch durchzuspielen, wie es sich bei einer Klage vor dem vereinbarten Gericht verhalten hätte und welche Entscheidung das vereinbarte Gericht gefällt hätte, würde mittelbar würde man so den gesamten Prozessstoff nochmals aufrollen, jetzt aber indirekt und mit 259 260 261

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Mankowski IPRax 2009, 23, 28 f. Mankowski IPRax 2009, 23, 29. Union Discount Co Ltd v Zoller [2002] 1 WLR 1517, 1527 (CA, ct judgment per Schiemann LJ); National Westminster Bank plc v Rabobank Nederland [2007] EWHC 1056 (Comm) at [439] (QBD, Colman J); Joseph, Jurisdiction and Arbitration Agreements and Their Enforcement (London 2005) Rn 14.04; Fentiman [2006] JIBFL 304, 306. Obiter auch Donohue v Armco, Inc [2002] 1 All ER 749, 757, 760 = [2002] 1 All ER (Comm) 97 = [2002] 1 Lloyd’s Rep 425 (HL, per Lords Bingham of Cornhill und Hobhouse); Jegher 201. Köster (Fn 252) 96; Sandrock FS Peter Schlosser (2005), 821, 835. Köster (Fn 252) 96. Siehe Thomas Pfeiffer, LA Lindacher (2007) 77, 79. Vgl RGZ 145, 296, 300; OLG Hamburg JW 1931, 1822 f. Stacher, Die Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung (2007) Nr 278. Joseph (Fn 261) Rn 14.05, 14.07; Mankowski IPRax 2009, 23, 29. Vgl Peel [1998] LMCLQ 182, 208 f sowie Köster (Fn 252) 96. Jegher 201; Tan 40 Texas Int’l LJ 623, 632, 657 (2005); Joseph (Fn 261) Rn 14.11; siehe auch Fentiman, [2006] JIBFL 304, 308 Fn 15.

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etwas veränderter Frontstellung. Dies wäre extrem aufwändig. Außerdem geriete man so in Konflikt mit der ergangenen Entscheidung, soweit diese anzuerkennen ist.270 Auf Maßstäbe der lex fori auszuweichen mag zwar pragmatisch sein,271 lässt sich aber dogmatisch und systematisch kaum begründen. Eine solche Schadensposition dürfte sich jedenfalls kaum je zuverlässig beziffern lassen.272 Man bewegt sich zwischen Unterkompensation eines Geschädigten und hypothetischem Aufrollen eines Verfahrens im forum prorogatum.273 Je nach anwendbarem Recht und je nachdem, inwieweit dieses den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens zulässt, kann man zudem gezwungen sein, von einem Schadensersatzanspruch abzuziehen, was sich ergeben hätte, wenn der Verlierer auch im forum prorogatum verloren hätte.274 6. Anti-suit injunctions gegen Prozessführung in Drittstaaten Gegen eine Prozessführung in Drittstaaten kann das nationale Prozessrecht weiterhin Klag- 66 verbote und anti-suit injunctions einsetzen.275 Insoweit legt das europäische Regime ihm keine Fesseln an, da es insoweit keine Anwendung heischt und insbesondere die europäischen Litispendenzregeln nicht anwendbar sind. Artt 33, 34 legen keine Fesseln an und enthalten kein striktes Prioritäsprinzip. Es kann sich sogar umgekehrt so verhalten, dass Bestehen und Wertungen eines europäischen Schutzregimes zu Gunsten schwächerer Parteien das nationale Recht dahin gehend binden, dass es, um diese zu wahren und diesen Effektivität zu verleihen, anti-suit injunctions gegen eine Prozessführung in Drittstaaten erlassen muss, sofern es dieses Institut überhaupt kennt.276 VI. Aufrechnung und Prozessaufrechnung Die Prozessaufrechnung ist keine Klage, sondern nur ein Verteidigungsmittel. Insbesondere 67 ist sie keine Widerklage im Sinne von Art 8 Nr 3277 und macht den Aktivanspruch nicht 270 271 272

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Mankowski IPRax 2009, 23, 29. Dafür Schlosser, Liber amicorum Walter F Lindacher (2007) 111, 120 f. Peel, [1998] LMCLQ 182, 208 f; Merrett, (2006) 55 ICLQ 315, 320 jeweils unter Hinweis auf Tracomin v Sudan Oil Seeds (No 2) [1983] 1 WLR 1026, 1036 f. = [1983] 3 All ER 140 (CA, per Sir John Donaldson MR) sowie The „Angelic Grace“ [1995] 1 Lloyd’s Rep. 87 (CA). Gross, [2005] LMCLQ 10, 25; Mankowski IPRax 2009, 23, 29. Merrett, (2006) 55 ICLQ 315, 319; Mankowski IPRax 2009, 23, 29. Stichting Shell Pensioenfonds v Krys [2014] UKPC 41, [2015] 2 WLR 289 (PC); OT Africa Line v Magic Sportswear [2005] 2 Lloyd’s Rep 170 (CA); Seismic Shipping v Total E&P [2005] 2 Lloyd’s Rep 359 (CA); C v D [2007] EWCA Civ 1282, The Times January 16, 2008 (CA, per Sir Anthony Clarke MR); Hof Brussel TBH 2006, 970 Anm Englebert; Cadre SA v Astra Asigurari SA [2006] 1 Lloyd’s Rep 560 (QBD, Morison J); The „Hornbay“ [2006] 2 Lloyd’s Rep 44 (QBD, Morison J); Starlight Shipping Co v Tai Ping Insurance Co Ltd Hubei Branch [2008] 1 Lloyd’s Rep 230 (QBD, Cooke J); Bank of New York Mellon v GV Films [2010] 1 Lloyd’s Rep 365 (QBD, Field J); Dickinson [2004] LMCLQ 273; Rauscher IPRax 2004, 405, 409; Hau ZZP Int 9 (2004) 191, 197; Vlas Ned Jur 2007 Nr 152 S 1559; Seriki [2010] JBL 24, 34. Mankowski EuZA 2008, 417; vgl Samengo-Turner v Marsh & McLennan (Services) Ltd [2007] EWCA Civ 723, [2007] 2 All ER (Comm) 913, [2007] ILPr 706; dazu Briggs [2007] LMCLQ 433; Dickinson (2008) 57 ICLQ 465. EuGH Rs C-241/93 Danvaern Production AS/Schuhfabriken Otterbeck GmbH & Co EuGHE 1995 I 2053, 2076 f Rn 14–18; BGHZ 186, 81, 84; Kannengießer 162–167.

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rechtshängig.278 Sie ist auch keine unterentwickelte Widerklage,279 sondern ein eigenständiges Institut mit eigenem Bezug zum materiellen Recht. Ein Verteidigungsmittel ist gleichsam quasi-akzessorisch zur Klage. Es bedarf keiner eigenen Zuständigkeit, da es sich nicht um eine aktive Geltendmachung im Klagewege handelt. Le juge de l’action est le juge de l’exception.280 Es geht nur um Ob oder Höhe des Klagerfolgs, eine nachgerade numerische Frage.281 Daher ist nicht zu verlangen, dass das Forum für die Geltendmachung der Aktivforderung hypothetisch zuständig wäre, wenn diese nicht im Wege der Aufrechnung, sondern im Klagewege erfolgte.282 Dem nationalen Prozessrecht ist zwar überlassen, welche Verteidigungsmittel es kennt und unter welchen Voraussetzungen.283 Damit steht aber nicht offen, sie als Klagen zu behandeln und eine hypothetische Zuständigkeit zu fordern,284 denn damit wechselte man aus dem Bereich der Verteidigungsmittel in jenen der Klagen hinüber.285 Denn die VO verweist nur für Verteidigungsmittel auf das nationale Recht, nicht aber für Klagen und Klagentsprechungen, die sie selber regeln will.286 Sie verschließt aber den Weg, Verteidigungsmittel national als Klagen zu behandeln und trotzdem nicht der VO unterliegen zu lassen. Insoweit erhebt sie einen exkludierenden Anspruch.287 Die Frage liegt nicht etwa außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der VO,288 denn es handelt sich um eine Zuständigkeitsfrage in einer Zivilsache. 68 Anderenfalls bereitete man auch jenen Rechtsordnungen empfindliche Probleme, nach

deren materiellem Recht eine Legalkompensation stattfindet, also von Rechts wegen mit Eintritt der Aufrechnungslage verrechnet wird.289 In ihnen ist die Aufrechnungseinrede keine Ausübung eines Gestaltungsrechts, sondern eine Einrede ganz ähnlich der Erfüllungs278

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EuGH Rs C-111/01 Gantner Electronic GmbH/Basch Exploitatie Maatschappij BV EuGHE 2003, I 4207, 4236 f Rn 25–31; Reischl IPRax 2003, 426, 429; Michinel Álvarez REDI 2003, 913; Hau ZZPInt 8 (2003) 505, 507 f; Mankowski RIW 2004, 481, 496; Rauscher/Leible Art 27 Rn 4, 11; aA noch OLG Hamburg IPRax 1999, 168, 170 f. So aber Schröder, Internationale Zuständigkeit (1971) 597; Otte, Umfassende Streitentscheidung durch Beachtung von Sachzusammenhängen (1998) 630 f. LG Köln RIW 1997, 956 f; Geimer EuZW 1995, 639, 640; Mankowski ZZP 109 (1996) 376, 384; Stadler FG 50 Jahre BGH (2000) III 645, 662; Busse MDR 2001, 729, 730 f; Rauscher WuB VII B Art 8 EuGVÜ 2.02, 380 f; vorsichtiger Kannengießer 167–169; wie hier Rauscher/Leible Art 8 Rn 32. Michinel Álvarez REDI 1996, 1, 317, 318. Dafür aber zB BGH NJW 1993, 2753, 2755; OLG Celle IPRax 1999, 456, 457; LG Frankfurt/M NJW-RR 1994, 1264; LG Berlin IPRax 1998, 97, 100; Eickhoff 185 f; Geimer IPRax 1986, 208, 212; Leipold ZZP 107 (1994) 216, 223; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 8 EuGVÜ Rn 38, 40; bewusst offen lassend inzwischen BGHZ 149, 120, 126 f; BGH RIW 2014, 526 Rn 16. Wie hier OLG Hamburg IPRspr 2011 Nr 192 S 509. EuGH Rs C-241/93 Danvaern Production AS/Schuhfabriken Otterbeck GmbH & Co EuGHE 1995 I 2053, 2076 Rn 13. So aber Jayme/Kohler IPRax 1995, 343, 349; H Roth RIW 1999, 819, 822; Piekenbrock RIW 2000, 751 f; U P Gruber IPRax 2002, 285, 287 sowie OLG Hamm IPRspr 1997 Nr 110A; LG Duisburg WiB 1996, 1182 m krit Anm Mankowski. Offen gelassen von BGHZ 149, 120, 126 f; BGH RIW 2014, 526 Rn 16. Mankowski ZZP 109 (1996) 376, 383; Slonina IPRax 2009, 399, 401 sowie Gebauer IPRax 1998, 79, 85 f. Mankowski ZZP 109 (1996) 376, 382; Kannengießer 182. Entgegen Wagner IPRax 1999, 65, 67; Bork FS Beys (2003) 119. So aber H Roth RIW 1999, 819, 820 f; Gruber IPRax 2002, 285, 287. Siehe Mankowski ZZP 109 (1996) 376, 387 f; kritisch dazu Badelt 149–151.

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einrede290 (auch wenn zuzugestehen ist, dass dort die Entscheidung, mit welcher die Feststellung über das Durchgreifen der Einrechnung und das Entstehen der Aufrechnungslage ergeht, ähnlich in Rechtskraft erwachsen kann wie es in Deutschland in § 322 Abs 2 ZPO vorgesehen ist291). Zudem müsste man für eine internationale Zuständigkeit, da ja die Brüssel Ia-VO nicht greift, entweder auf das nationale IZPR überwechseln und so eigentlich den monopolistischen Regelungsanspruch der VO unterlaufen oder die VO entgegen ihrem eigenen Anspruch auf ein Verteidigungsmittel anwenden müssen.292 Beides überzeugt systematisch nicht.293 Auf die internationale Zuständigkeit als Voraussetzung zu verzichten, führt dagegen zu 69 Harmonie zwischen Prozessrecht und materiellem Recht und vermeidet materielle Nachteile für den Beklagten.294 Relevante Zuständigkeitsinteressen des Klägers werden dagegen nur begrenzt beeinträchtigt: Dieser muss sich seinerseits gegen die Aufrechnung in einem Forum wehren, das er selber ausgesucht hat.295 Differenzierungen zwischen konnexen und inkonnexen, liquiden und illiquiden, bestrittenen und unbestrittenen Aktivforderungen296 zu vermeiden, soweit sie nach nationalem Prozessrecht im Wege der Aufrechnung eingesetzt werden können und nicht auf den Weg der Widerklage verwiesen sind, ist ein weiterer Vorteil der strikten Lösung.297 Soweit nationale Prozessrechte die Prozessaufrechnung als Institut nicht kennen oder nur begrenzt einsetzen und den Beklagten in die Widerklage zwingen, ist dies eine andere Gestaltung und dementsprechend anders zu behandeln. Brüche in der Handhabung entstehen dadurch nicht.298 Dass man über die strikte Lösung auch Rechtsordnungen wie das deutsche Recht erfasst, in 70 denen die Entscheidung über die Aktivforderung an der Rechtskraft teilnimmt, ist hinzunehmen.299 Rechtskraftgrenzen müssen schließlich auch bestehen, soweit eine außerprozessuale Aufrechnung in Rede steht: Die Aktivforderung muss als untergegangen gelten und kann nicht ein zweites Mal geltend gemacht werden. Daher kann § 322 Abs 2 ZPO kein durchschlagendes Argument begründen.300

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Siehe nur Cass civ JClP 1966 II 14534. Näher Badelt 147 f unter Hinweis auf Art 408 Abs 3, 1 iVm Art 222 Abs 2 S 1 LEC in Spanien. Siehe Coester-Waltjen FS Lüke (1997) 35, 47 f. Eingehend Slonina IPRax 2009, 399, 401 f. Mankowski ZZP 109 (1996) 376, 389 f; Kannengießer 172–175; Stadler FG 50 Jahre BGH (2000) III 645, 662 f; Rüßmann FS Ishikawa (2001) 455, 468. Mankowski ZZP 109 (1996) 376, 387 f; Gebauer IPRax 1998, 79, 82; Kannengießer 174 f; G Wagner IPRax 1999, 65, 74. Kritisch dazu Badelt 151–153. Wie Wagner IPRax 1999, 65, 71–75; Rüßmann FS Ishikawa (2001) 455, 466–468; Heß/Achim Müller JZ 2002, 607, 608, 610 und auch Bork FS Beys (2003) 119, 125–129 sie anstellen; vgl auch Badelt 164–166. Teilweise in der Kritik übereinstimmend Badelt 154 f. Mankowski ZZP 109 (1996) 376, 383; Kannengießer 183. Anders werten Heß/Achim Müller JZ 2002, 607, 608, 610. Slonina IPRax 2009, 399, 400 f sowie H Roth RIW 1999, 819.

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VII. Unionsrechtliche Staatshaftung wegen Fehlanwendung europäischer Gerichtsstandsnormen 71 Der EuGH hat in einer umstrittenen301 Entscheidung die unionsrechtliche Staatshaftung auf

die Haftung für judizielles Unrecht durch Fehlanwendung von Unionsrecht seitens nationaler Gerichte erstreckt.302 Einschränkende Voraussetzung sind die Offenkundigkeit des Verstoßes303 und das Vorliegen eines individuellen Schadens304 sowie die konkrete Höchstrichterlichkeit der Entscheidung, also dass gegen die betreffende Entscheidung konkret kein Rechtsmittel nach nationalem Recht mehr möglich ist.305 Nimmt man dies ernst, so können sich daraus Konsequenzen auch im Gerichtsstandsbereich ergeben: Versagt ein Gericht einem Kläger flagrant einen Gerichtsstand, der ihm nach der Brüssel Ia-VO eröffnet wäre, so liegt der Schaden des Klägers erstens in den Kosten für die Abweisung seiner Klage und zweitens in den zusätzlichen Kosten, die eine weitere Klage in einem anderen Staat verursacht, wenn er sein Recht weiterverfolgt.306 Besondere Höhe kann der Schaden erlangen, wenn im einstweiligen Rechtsschutz Eilmaßnahmen versagt werden, weil angeblich kein Gerichtsstand unter Art 35 bestehe.307 72 Allerdings muss eine unionsrechtliche Staatshaftung wegen Fehlanwendung europäischer

Gerichtsstandsnormen, sei es, dass eine Zuständigkeit zu Unrecht verneint wird, oder sei es umgekehrt, dass eine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht wird, eine hohe Hürde überwinden: Zuständigkeitsfragen sind im Instanzenzug zu klären.308 Staatshaftung darf nicht zur Superrevision oder Superrechtsbeschwerde werden.309 Sie wiese zudem die falsche Schlachtordnung auf, denn Beklagter eines Staatshaftungsprozesses wäre notwendig der Forumstaat, nicht eine Partei des Ausgangsverfahrens.

Artikel 4 (1) Vorbehaltlich der Vorschriften dieser Verordnung sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats zu verklagen.

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305 306 307 308 309

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Zur Diskussion zB Obwexer EuZW 2003, 726; Schwarzenegger ZfRV 2003, 236; Breuer BayVBl 2003, 586; Grune BayVBl 2003, 673; Frenz DVBl 2003, 1522; Gundel EWS 2004, 8; Kremer NJW 2004, 480; vDanwitz JZ 2004, 301; Streinz Jura 2004, 425; Wegner/Held Jura 2004, 479; Kluth DVBl 2004, 393; Rademacher NVwZ 2004, 1415; Krieger JuS 2004, 855; Schulze ZEuP 2004, 1049. EuGH Rs C-224/01 Gerhard Köbler/Republik Österreich EuGHE 2003 I 10239, 10305–10310 Rn 30–50. EuGH Rs C-224/01 Gerhard Köbler/Republik Österreich EuGHE 2003 I 10239, 10312 Rn 56, 10329 Rn 120. EuGH Rs C-224/01 Gerhard Köbler/Republik Österreich EuGHE 2003 I 10239, 10310–10312 Rn 50–58. EuGH Rs C-224/01 Gerhard Köbler/Republik Österreich EuGHE 2003 I 10239, 10310 Rn 50. Tsikrikas ZZP Int 9 (2004) 123, 132. Tsikrikas ZZP Int 9 (2004) 123, 132. Mankowski/Knöfel EuZA 2011, 521, 533. Mankowski/Knöfel EuZA 2011, 521, 533.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 4 Brüssel Ia-VO

(2) Auf Personen, die nicht dem Mitgliedstaat, in dem sie ihren Wohnsitz haben, angehören, sind die für Staatsangehörige dieses Mitgliedstaats maßgebenden Zuständigkeitsvorschriften anzuwenden.

Schrifttum A Grimm, Brüssel I-VO. Grenzüberschreitender Bezug und unbekannter Wohnsitz des Beklagten, GPR 2012, 87 Ibili, The verweerder met unbekende woonplats in de EEX-Verordening, in: IPR in de spiegel van Paul Vlas (2012) 89 Luzzatto, On the Proposed Application of Jurisdictional Criteria of Brussels I Regulation on NonDomiciled Defendants, in: Pocar/Viarengo/Villata (eds), Recasting Brussels I (Padova 2012) 111 Pauknerová, Defendants with an Unknown Address, in: Essays in Honour of Michael Bogdan (Lund 2013) 447

Rodríguez Vázquez, El dificil equilibrio entre el derecho al tutela judicial del demandante y la protección de los derechos de defenda: el asunto Lindner, Cuad der trans 4 (1) (2012) 345 Rodríguez Vázquez, De nuevo una sentencia del TJEU sobre un demandado cuyo domicilio se desconosce y el ambito de aplicación del Reglamento Bruselas I, Cuad der trans 4 (2) (2012) 356 Vlek, De EEX-VO en onbekende woonplaats van de verweerder, NIPR 2012, 202.

Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Einzelheiten 1. Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2. Mehrheit von Wohnsitzen . . . . . . . . . . . . . . . 8

3. Unbekannter aktueller Wohnsitz . . . . . . . . 9 4. Person des Beklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

I. II.

III.

I. Grundsätzliches Art 4 ist die Zentralvorschrift im Gerichtsstandssystem der Brüssel Ia-VO und markiert den 1 allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten. Er legt dafür eine Wohnsitzanknüpfung fest und verbietet eine Staatsangehörigkeitsanknüpfung. Damit garantiert er allen in einem Mitgliedstaat Ansässigen einen allgemeinen Passivgerichtsstand in ihrem Wohnsitzstaat.1 Dies erstreckt sich auch auf Angehörige von Drittstaaten, soweit sie nur ihren Wohnsitz im EUGebiet haben. Die Staatsangehörigkeit des Beklagten ist für die internationale Zuständigkeit unerheblich.2 Außerdem garantiert Art 4 potentiellen Beklagten, dass sie außerhalb ihres Wohnsitzstaates nur nach Maßgabe ausdrücklich normierter anderer Zuständigkeitsgründe gerichtspflichtig werden können. Damit enthält er die Grundphilosophie der Brüssel Ia-VO3 und ist der zentrale Gerichtsstand.4 Die Grundmaxime lautet: actor sequitur forum rei. Dies dient wesentlich dem Beklagtenschutz und der effektiven Verteidigung potenzieller Beklag1

2 3

4

Rechtspolitisch kritisch wegen angeblicher Streitgegenstandsferne Buchner, Kläger- und Beklagtenschutz im Recht der internationalen Zuständigkeit (1998) 50–94, 146–151. Siehe nur Magnus/Mankowski/Vlas Rn 11. Treffend Knauf UK GmbH v British Gypsum Ltd [2001] 2 All ER (Comm) 960, 973 = [2002] 1 Lloyd’s Rep 199, 214 (CA, per Henry LJ); Pearce v Ove Arup Partnership [1997] ILPr 10, 15 (Ch D, Lloyd J); Siboti K/S v BP France SA [2003] 2 Lloyd’s Rep 364, 372 (QBD, Gross J). BG sic! 2007, 279, 281.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

ter.5 Wo der Kläger ansässig ist und seinen Wohnsitz hat, spielt keine Rolle.6 Art 4 dient nicht zur Anknüpfung des klägerischen Wohnsitzes.7 2 Den Anknüpfungspunkt Wohnsitz füllen Artt 62, 63 aus, Art 62 für natürliche Personen

und Art 63 für juristische Personen und Gesellschaften sowie ähnliche Gebilde. Juristische Person ist jede Vereinigung oder Vermögensmasse, die selbständig verklagt werden kann.8 Der Begriff der juristischen Person ist weit als juristisch gebildetes Zurechnungssubjekt zu verstehen.9 Bei der Wohnsitzbestimmung bedient sich der Gemeinschaftsgesetzgeber unterschiedlicher Techniken, nämlich einer Verweisung auf das nationale Recht10 in Art 62 und einer autonomen, an Art 54 AEUV (ex Art 48 EGV) angelehnten Regelung in Art 63,11 die einen Rückgriff auf nationales IPR überflüssig macht.12 Anders als in Art 8 Abs 1 EMRK13 ist der Wohnsitz einer natürlichen Person wegen der Verweisung in Art 62 unter der Brüssel Ia-VO kein autonom gebildeter und ausgefüllter Begriff. Nur die interne Verweisung auf Artt 62; 63 zählt; ein Wahldomizil dagegen ist kein Wohnsitz im Sinne von Art 4.14 3 Der Wohnsitz ist vom gewöhnlichen Aufenthalt strikt zu trennen: Der Wohnsitz ist ein

normatives, der gewöhnliche Aufenthalt ein faktisches Kriterium. Art 4 knüpft bewusst an den Wohnsitz an und verwirft weiterhin eine Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt.15 Dies gilt auch für eine alternative Anknüpfung.16 5

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Siehe nur EuGH Rs C-412/98 Group Josi Reinsurance Co SA/Universal General Insurance Co (UGIC) EuGHE 2000 I 5925, 5952 Rn 35. Siehe nur BG sic! 2007, 279, 281; BGH GRUR-RR 2013, 228 [10] – Trägermaterial für Kartenformulare; Magnus/Mankowski/Vlas Rn 3. Falsch dagegen Rb Arnhem S&S 2008 Nr 103 S 486: Jeweils bei in den Niederlanden ansässigem Beklagtem Art 6 bejaht bei Kläger aus Großbritannien und verneint bei Kläger aus den USA. BGH NJW 2009, 1610, 1611. Siehe nur Staudinger/Hausmann IntVertrVerfR Rn 31; Kropholler/von Hein Art 60 Rn 1; Nodoushani WM 2012, 1798, 1805. Ulrici in: Uffmann/K Dahm (Hrsg), Vielfalt oder Chaos – aktuelle Probleme und Entwicklungen im deutschen und europäischen Arbeitsrecht (2013) 19, 31. Vorbildlich exekutiert zB durch Rb Arnhem NIPR 2005 Nr 162 S 224 (Kette Art 6 Abs 1> Art 62 Abs 1> Artt 1:10; 1:11 NBW); Vzngr Rb Arnhem NIPR 2008 Nr 53 S 94; Vzngr Rb Rotterdam S&S 2010 Nr 39 S 210. Ein Beispiel für eine in unteren Instanzen durchaus vorherrschende „pragmatische“ Methode bietet dagegen Rb Groningen NIPR 2009 Nr 124 S 207, wo schlicht ohne normativ Zwischenschritte und ohne jede Erwähnung von Art 62 der woonplats herangezogen wird. Anwendungsbeispiele für Art 2 iVm Art 60 Brüssel I-VO (die unveränderten Vorgänger zu Art 4 iVm Art 63): BAG AP H 3/2009 Nr 22 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Bl 2Rf; Cassaz Riv dir int priv proc 2013, 459, 461 f; OLG München WRP 2008, 1471, 1472; OLG Saarbrücken IPRax 2013, 74, 76; OLG Brandenburg IPRspr 2012 Nr 38 S 61; OLG Brandenburg NJW-RR 2013, 870; OLG Schleswig ZUM 2014, 430, 431; Rb Zwolle-Lelystad NIPR 2005 Nr 367 S 477; Rb Zwolle-Lelystad NIPR 2005 Nr 368 S 478; Rb Rotterdam NIPR 2008 Nr 136 S 225 f; Rb Rotterdam NIPR 2009 Nr 146 S 250; Rb Rotterdam S&S 2009 Nr 127 S 672; Rb ’s-Gravenhage NIPR 2010 Nr 348 S 570; Rb Rotterdam ETR 2010, 267, 271; RB Rotterdam S&S 2010 Nr 49 S 257; Alberta Inc v Katanga Mining Ltd [2009] ILPr 175, 185–189 (QBD, Tomlinson J). OLG Karlsruhe Die Justiz 2008, 138, 139. Dort EGMR 18.11.2004 – C-58255/00 Prokopovich/Russland. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 135.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 4 Brüssel Ia-VO

Für die Anwendbarkeit des Gesamtregimes muss das Gericht gegebenenfalls das über Art 62 4 Abs 2 berufene Recht eines anderen Mitgliedstaats befragen, ob der Beklagte in jenem anderen Mitgliedstaat einen Wohnsitz hat.17 Grundsätzlich ist das Gericht zu einer Prüfung auf der Grundlage des anwendbaren Rechts verpflichtet; wie intensiv es diese gestaltet und ob ihm gegebenenfalls die zur Akte gereichten Erkenntnismittel wie Registereintragungen oder Zustellungsurkunden reichen,18 ist eine Sache des Beweismaßes. Ob ein Hinweis auf einer Website einen Rechtsscheintatbestand erzeugen kann,19 ist nach dem anwendbaren Recht und dessen Maßstäben zu entscheiden. II. Einzelheiten 1. Zeitpunkt Maßgeblicher Zeitpunkt für die Antwort auf die Frage, ob der Beklagte seinen Wohnsitz in 5 einem Mitgliedstaat hat und, wenn ja, in welchem, soll die Rechtshängigkeit der Klage sein.20 Überzeugender ist es, im Grundsatz bereits auf die Anhängigkeit der Klage abzustellen.21 Der Kläger muss im Zeitpunkt der Klagerhebung beurteilen können und dürfen, ob die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen vorliegen.22 Außerdem befindet man sich so auf einer Linie mit Art 32.23 Es wäre widersprüchlich und wenig sinnvoll, für die Litispendenz einen Zeitpunkt, für die Zuständigkeitstatsachen aber einen anderen Zeitpunkt im Grundsatz maßgeblich sein zu lassen. Ist die Zuständigkeit zum maßgeblichen Zeitpunkt begründet, so entfällt der Gerichtsstand 6 später auch dann nicht, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einen anderen Staat verlegt. Insoweit gilt der Grundsatz der perpetuatio fori.24 Der Kläger muss sich auf das verlassen dürfen, was er bei Klagerhebung kannte und wusste. Dies gebietet der Schutz gerechtfer15

16 17 18 19 20

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22

23 24

Siehe nur Fricke VersR 1999, 1055, 1056; Kohler in: Gottwald (Hrsg), Revision des EuGVÜ/Neues Schiedsverfahrensrecht (2000) 1, 9; MünchKommZPO/Gottwald Rn 1. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 21. Mustergültig OLG Stuttgart NJOZ 2007, 716 = IPRspr 2006 Nr 136 S 303. So schildert Cuypers GPR 2009, 34, 39 Fn 62 die deutsche Praxis. Ablehnend García Mirete AEDIPr 2007, 935, 936. Geimer FS Schütze (1999) 205, 208; Schlosser Vor Art 4 Rn 7; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 137; Zöller/Geimer Rn 27; vgl auch Jayme/Kohler IPRax 2001, 501, 510; Vogenauer IPRax 2001, 253. Dafür Canada Trust v Stolzenberg (No 2) [2000] 3 WLR 1376, 1385 f, 1395 f (HL, Lords Steyn, Hoffmann); Kaye, Casebook 769; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 90 f; Bernasconi/Gerber SZIER 1993, 39, 43; Grolimund, Drittstaatenproblematik des europäischen Zivilverfahrensrechts (2000) Rn 70; Czernich/ Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 4; Geimer/Schütze/Auer Vor Art 6 Rn 19. Canada Trust v Stolzenberg (No 2) [2000] 3 WLR 1376, 1385 f (HL, per Lord Steyn); Geimer/Schütze/ Auer Vor Art 6 Rn 19. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 4. EuGH Rs C-18/02 Danmarks Rederiforeniging, handelnd für DFDS Torline AS/LO Landsorganisationen i Sverige, handelnd für SEKO Sjöfolk Facket for Service och Kommunikation EuGHE 2004 I 1417, 1455 Rn 37; BGHZ 188, 373 = JR 2012, 192 mAnm Looschelders; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Vor Art 6 EuGVÜ Rn 27; Bernasconi/Gerber SZIER 1993, 39, 43; Kropholler/von Hein Vor Art 6 Rn 14; Nagel/ Gottwald § 5 Rn 231; Geimer/Schütze/Auer Vor Art 6 Rn 19; Gampp, Perpetuatio fori internationalis im Zivilprozessrecht und im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (2010) insbes 125–127. Umfassend

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tigten Vertrauens.25 Spätere Ereignisse können dieses Vertrauen des Klägers nicht mehr zerstören. Insbesondere kann der Beklagte durch eigenes (und eigeninteressiertes) Verhalten dem Kläger nicht mehr den Gerichtsstand rauben.26 Dies gilt nicht nur für Art 4, sondern gleichermaßen für alle anderen Gerichtsstände. 7 Umgekehrt kann das Gericht die internationale Zuständigkeit indes auf Art 4 stützen, wenn

der Wohnsitz des Beklagten zwar bei Klagerhebung in einem Drittstaat lag, der Beklagte aber während des Prozesses einen Wohnsitz im Forumstaat begründet hat.27 Man könnte dem Kläger, der Glück gehabt hat und zu dessen Gunsten die zuständigkeitsbegründende Tatsache nach Klagerhebung eingetreten ist, schlecht sagen, dass die Klage zwar eigentlich zum Entscheidungszeitpunkt zulässig gewesen wäre, man jedoch strikt auf den früheren Zeitpunkt der Anhängigkeit abstelle. Insoweit ist die ursprüngliche Unzuständigkeit geheilt. Anderenfalls drohte nur Ressourcenvernichtung, indem der Kläger gleich eine neue Klage anstrengte, für die dann die internationale Zuständigkeit gegeben wäre.28 Dies stünde mit den übergeordneten Zielen des europäischen IZPR nicht in Einklang. 2. Mehrheit von Wohnsitzen 8 Eine Person kann mehrere Wohnsitze haben, sei es, dass für eine natürliche Person zwei

oder mehr über Art 62 Abs 2 verwiesene nationale Rechte je unterschiedliche Maßstäbe anlegen, sei es, dass für eine Gesellschaft die disjunktiven Kriterien des Art 63 auf zwei oder drei verschiedene Staaten weisen. Für Art 4 reicht es aus, wenn einer der Wohnsitze im EU-Gebiet ist.29 Ein Wohnsitz reicht aus, es muss nicht der einzige, nicht der primäre und nicht einmal ein effektiver Wohnsitz sein.30 Bestehen ein Wohnsitz im Forumstaat und ein Wohnsitz in einem anderen EU-Staat, so geht aus der Sicht des Forumstaates der Wohnsitz im Forumstaat vor, wie sich sowohl aus der Reihenfolge der beiden Absätze des Art 62 als auch aus den Eingangsworten des Art 62 Abs 2 ergibt.31 Bei einer „Inlands-Ltd“ mit Satzungssitz im Ausland und effektivem Verwaltungssitz im Inland begründet Art 4 Abs 1 iVm Art 63 lit b einen allgemeinen Gerichtsstand (auch) im Inland.32 Eine materielle Gewichtung oder Reihung der Wohnsitze, die Suche nach einem „effektiven“ Wohnsitz, ist nicht geboten.

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Löser, Zuständigkeitsbestimmender Zeitpunkt und perpetuatio fori im intenationalen Zivilprozess (2009). Siehe nur Mankowski NZI 2005, 368, 369. Siehe nur Schack Rn 392; Mankowski RIW 2004, 481, 496; Mankowski FS Heldrich (2005) 867, 875. BGHZ 188, 373 = JR 2012, 192 m zust Anm Looschelders; OLG Saarbrücken RIW 1980, 796, 799; OLG Düsseldorf OLGR Düsseldorf 1997, 66, 67; Geimer NJW 1976, 441, 445 f; Geimer EWiR 2011, 311; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Vor Art 6 EuGVÜ Rn 26; Schack Rn 388; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 5; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 143; Geimer/Schütze/Auer Vor Art 6 Rn 18; Kropholler/von Hein Vor Art 6 Rn 13; Mankowski FS Heldrich (2005) 867, 875. Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (6. Aufl 2009) Rn 1828; Geimer/Schütze/Auer Vor Art 6 Rn 18; Mankowski FS Heldrich (2005) 867, 875. Geimer/Schütze/Auer Art 5 Rn 1; Mankowski AnwBl 2008, 358, 360 sowie Kropholler/von Hein Art 5 Rn 2. Mankowski AnwBl 2008, 358, 360. Geimer NJW 1986, 1438; Geimer NJW 1986, 2991; Kropholler/von Hein Rn 2; Geimer/Schütze/Auer Rn 4; Mayr RabelsZ 69 (2005) 558, 561; Mankowski AnwBl 2008, 358, 360. OLG Frankfurt NJW-RR 2008, 633 f.

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Die Wohnsitze sind prinzipiell gleichwertig und begründen konkurrierende allgemeine Gerichtsstände.33 Allerdings kann der Vorrang des Inlandswohnsitzes bei existierendem weiterem Wohnsitz im Ausland den Fall nicht zum reinen Inlandsfall machen.34 3. Unbekannter aktueller Wohnsitz Hat der Beklagte bei Klagerhebung keinen bekannten Wohnsitz, ist also unbekannt, ob und, 9 wenn ja, wo er einen Wohnsitz hat, so ist nach dem EuGH der letzte bekannte Wohnsitz im Forumstaat ersatzweise heranzuziehen.35 Dies füllt eine Lücke im Normtext.36 Es sucht nach einem relativen Optimum und der relativ größten Nähe.37 Es erscheint namentlich dann als sachgerechter Ausgleich zwischen den Interessen des Gläubigers und jenen des Schuldners,38 wenn der Schuldner sich unter einem langfristigen Vertrag verpflichtet hat, Adressänderungen mitzuteilen und dadurch Vertrauen des Gläubigers in den Fortbestand der letzten mitgeteilten Adresse zu erzeugen.39 Insgesamt aber besteht ein latenter Konflikt, wenn man den Interessen des Klägers so weit entgegenkommt, mit dem Schutz des Beklagten als der Partei mit der taktisch schwächeren Position.40 Denn Kläger- und Beklagteninteressen sind kommunizierende Röhren: Was dem einen günstig ist, ist dem anderen ungünstig.41 Eine Alternative zum Rückgriff auf den letzten bekannten Wohnsitz wäre, schon die An- 10 wendbarkeit des europäischen Gerichtsstandsregimes zu verneinen, soweit Abs 1 dafür einen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat verlangt. Der Normtext offeriert jedenfalls keine subsidiäre Lösung und keine Rückfallposition.42 Eine weitere Alternative bestünde darin, Beweislastregeln zu Lasten des Klägers walten zu lassen, dem ein positiver Nachweis, dass der Beklagte bei Klagerhebung seinen aktuellen Wohnsitz im Forumstaat oder zumindest in der EU hatte (letzteres insbesondere, wenn Zuständigkeit aus Art 7 reklamiert wird), eben nicht gelungen ist.43 Der EuGH sieht die Alternativen in Gefahr, auf eine Rechtsschutzverweigerung für den 11 Kläger und damit auf eine Verletzung der Artt 51 GRC; 6 EMRK hinauszulaufen. Die Anwendung der einheitlichen europäischen Regeln soll den Kläger besser schützen und der Vorhersehbarkeit sowohl für den Kläger als auch für den Beklagten besser Genüge tun. Immerhin steht für den Beklagten auch sein Menschenrecht auf rechtliches Gehör und ein 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43

Geimer WM 1976, 441, 444; Geimer NJW 1986, 1438; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 168. AA östOGH SZ 73/43 = JBl 2000, 603. EuGH Rs C-327/10 Hypoteční banka a.s./Udo Mike Lindner EuGHE 2011, I-11543 Rn 44. Cunibert EDI 2012–1, 188. Entgegen Cordero Álvarez REDI 2012–2, 221, 222 f. Vgl Rodríguez Vázquez Cuad der trans 4 (1) (2012) 345. Killias SZIER 2012, 697, 708. Requejo/Cuniberti Rev crit dip 101 (2012) 421, 424 f. Requejo/Cuniberti Rev crit dip 101 (2012) 421, 425; Cuniberti REDI 2012–1, 188, 189. Requejo/Cuniberti Rev crit dip 101 (2012) 421, 422. Diskussion der Problematik bei Ibili in: IPR in de spiegel van Paul Vlas (2012) 89; Vlek NIPR 2012, 202; Rodríguez Vázquez Cuad der trans 4 (1) (2012) 345; Rodríguez Vázquez, Cuad der trans 4 (2) (2012) 356; Luzzatto in: Pocar/Viarengo/Villata (eds), Recasting Brussels I (2012) 111; Pauknerová Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 447.

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faires Verfahren in Rede.44 Eine Zuständigkeitsbestimmung nach nationalen Rechten soll für den Beklagten Rechtsunsicherheit auslösen.45 Erst wenn beweiskräftige Indizien dafür vorliegen, dass der Beklagten keinen Wohnsitz mehr im EU-Gebiet hat, greift Art 6 Abs 1 mit seiner Verweisung auf die nationalen Zuständigkeitsrechte.46 Selbst wenn der eigentliche Wohnsitz unbekannt bleibt und über eine Hilfskonstruktion ersetzt werden muss, kommen die besonderen Gerichtsstände nach Artt 7, 8 zum Zuge,47 weil die Anwendungsvoraussetzung eines Wohnsitzes im EU-Gebiet unterstellt wird. 4. Person des Beklagten 12 Sieht das Prozessrecht des Forumstaates einen Abwesenheitspfleger, einen Prozesspfleger

oder einen guardian ad litem vor, so steht die Brüssel I-VO dem nicht im Wege. 13 Ist Beklagter eine Partei kraft Amtes, so ist der Verwalter oder Sachwalter maßgebliche

Anknüpfungsperson, nicht der Repräsentierte.48 Ebenso wenig ist der Sitz des verwalteten Vermögens maßgeblich.49 Es zählt die formelle Stellung als beklagte Prozesspartei, nicht die materielle Rechtsinhaberschaft.50 § 19a ZPO ist eine singuläre Sonderregel, die kein Pendant im Regime der Brüssel Ia-VO findet.51 14 Bei einer Klage in rem (action in rem formell gegen eine Sache), wie sie im englischen

Prozessrecht nominell gegen ein Schiff möglich ist, wird materiell nicht das Schiff als solches verklagt, sondern die dahinter stehende Partei, die daran interessiert ist, Haftung und Verbindlichkeit zu bestreiten.52 15 Die Klageart ist ohne Bedeutung. Bei einer negativen Feststellungsklage kehren sich die

Verhältnisse nicht um. Materielle Gläubiger- und Schuldnerposition spielen keine Rolle.53 Es kommt allein auf die formalen Parteirollen an, wie sie durch den Prozess definiert werden.54 Die Parteirollen sind rein formell nach ihrer Funktion im konkreten Verfahren zu betrachten.55 Beklagter ist der durch das verfahrenseinleitende Schriftstück formell Angegriffene. 44 45 46

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Requejo/Cuniberti Rev crit dip 101 (2012) 421, 426. Bach EuZW 2012, 381, 383. EuGH Rs C-327/10 Hypoteční banka a.s./Udo Mike Lindner EuGHE 2011, I-11543 Rn 42; EuGH Rs C-292/10 G/Cornelius de Visser EuZW 2012, 381 mAnm Bach = IPRax 2013, 341 Rn 40. EuGH Rs C-292/10 G/Cornelius de Visser EuZW 2012, 381 mAnm Bach = IPRax 2013, 341 Rn 41. BGH NJW 1984, 739; Kropholler/von Hein Rn 1; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 134; Geimer/ Schütze/Auer Rn 5 sowie LG Köln 15.7.2014 – 2 O 534/13 Rn 67 (allerdings Vermächtnisklage gegen Nachlasspfleger für unbekannte Erben; zu Unrecht nach Brüssel I-VO beurteilt). AA MünchKommZPO/Gottwald Rn 13. Schlosser Rn 2. Geimer/Schütze/Auer Rn 5 Fn 9. The „Deichland“ [1990] 1 QB 361 (CA); Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse im Internationalen Privatrecht (1995) 476; Layton/Mercer Rn 1.035, 14.009. BGE 132 III 778, 780; BGH GRUR-RR 2013, 228 [11] – Trägermaterial für Kartenformulare. AA zu Unrecht BGE 130 III 285, 291 f für die Aberkennungsklage des SchKG. BGH NJW 1997, 871; BGH GRUR-RR 2013, 228 [11] – Trägermaterial für Kartenformulare; I Meier/ Sogo FS Schlosser (2005) 579, 586. BG sic! 2007, 279, 281.

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Art 4 Brüssel Ia-VO

Die Bezeichnung allerdings ist unerheblich; „Beklagter“ im Sinne der Brüssel Ia-VO kann auch sein, wen das nationale Recht in der konkreten Verfahrensart etwa als „Antragsgegner“ oder „Respondenten“ bezeichnet. Eine materielle Betrachtung nach Anspruchsbeziehungen verbietet sich. Beklagter als formelle Rolle im Prozess kann auch sein, wer materiell Schuldner des streitgegenständlichen Klaganspruchs ist. Bei einer negativen Feststellungsklage ist Beklagter dagegen, wieder getreu seiner formellen Rolle im Prozess, der Gläubiger des Leistungsanspruchs, dessen Nichtbestehen festzustellen beantragt ist.56 Beklagter ist nicht, wem nur der Streit verkündet wurde. Dagegen ist der Beklagte einer Interventionsklage nach den romanischen Prozessrechten durchaus Beklagter. Probleme bereitet bei der Feststellung der Beklagteneigenschaft die Festsetzung von Kosten 16 gegen einen Dritten, der keine formelle Partei des Rechtsstreits ist, nach sec 51 Supreme Court Act 1981. Hebt man darauf ab, dass eine Klage eine materielle Streitsache voraussetze, so könnte eine solche Annexkompetenz gegen einen Dritten aus Art 6 herausfallen.57 Indes würde man damit einer Besonderheit eines nationalen Prozessrechts zu großes Gewicht beimessen, die sich im Grundsatz am Vorrang der VO brechen muss.58 III. Örtliche Zuständigkeit Abs 1 regelt nur die internationale Zuständigkeit für die Gerichte eines Staates insgesamt. 17 Die örtliche Zuständigkeit für den allgemeinen Gerichtsstand muss dagegen der nationale Gesetzgeber regeln. Insoweit macht ihm die Brüssel Ia-VO keine über Abs 2 hinausgehenden Vorgaben.59 Insbesondere garantiert Art 4 Abs 1 keineswegs, dass immer ein Gerichtsstand an dem Ort bestehen muss, an welchem der Beklagte seinen Wohnsitz hat.60 Der Anknüpfungspunkt Wohnsitz für den allgemeinen Gerichtsstand findet sich indes auch in den nationalen Prozessrechten für die örtliche Zuständigkeit wieder (zB in Deutschland in §§ 13, 17 ZPO), sodass – wenn auch aus unterschiedlichen Quellen geschöpft – derselbe Anknüpfungspunkt internationale und örtliche Zuständigkeit prinzipiell regiert. Allerdings sind die nationalen Gesetzgeber frei, es anders zu halten. Spezialvorschriften können Abs 2 genauso gut ausfüllen wie allgemeine.61 Der deutsche Gesetzgeber kann entsprechend seine abweichende Regelung für das Mahnverfahren in §§ 689, 703d ZPO aufrechterhalten. Im Mahnverfahren ergibt sich die örtliche Zuständigkeit in Deutschland dementsprechend aus § 689 Abs 2 S 1 ZPO.62 Oder es gilt die Zuständigkeitskonzentration für Binnenschifffahrtssachen.63 Abs 2 bezieht sich nur auf die örtliche Zuständigkeit, nicht auf die internationale.64 Er 18 verbietet die Diskriminierung nach der Staatsangehörigkeit, also die Schlechterbehandlung von im Forumstaat ansässigen Ausländern gegenüber eigenen Staatsangehörigen des Fo56 57

58 59 60 61 62 63 64

BGH GRUR 2011, 554; Thole NJW 2013, 1192 f; Hau ZVertriebsR 2014, 79. So The „Ikarian Reefer“ (No 2) [2000] 1 WLR 603, 616 (CA, per Waller LJ), The „Ikarian Reefer“ (No 2) [1999] 2 Lloyd’s Rep 621, 628 (QBD, Rix J). Layton/Mercer Rn 14.009. Siehe nur Magnus/Mankowski/Vlas Rn 5. Magnus/Mankowski/Vlas Rn 5. Siehe OLG Nürnberg RdTW 2014, 119, 121. OLG Frankfurt NJW-RR 2008, 633, 634. OLG Nürnberg RdTW 2014, 119, 121. Kropholler/von Hein Rn 3.

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rumstaates65 und gebietet entsprechende Inländergleichbehandlung. Er schließt besondere örtliche Zuständigkeiten aus, welche an die Staatsangehörigkeit anknüpften, Ausländer also in größerem Umfang örtlich gerichtspflichtig hielten als Forumstaatsangehörige. Indes existieren solche Vorschriften weder in Deutschland noch in den anderen Mitgliedstaaten.66 Abs 2 differenziert wiederum nicht danach, ob der Beklagte Angehöriger eines EU-Mitgliedstaats oder eines Drittstaats ist.67 Er geht damit über das primärrechtliche Diskriminierungsverbot des Art 18 AEUV (ex Art 12 EGV) hinaus und gewährt auch Drittstaatenangehörigen Diskriminierungsschutz.

Artikel 5 (1) Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben, können vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats nur gemäß den Vorschriften der Abschnitte 2 bis 7 dieses Kapitels verklagt werden. (2) Gegen die in Absatz 1 genannten Personen können insbesondere nicht die innerstaatlichen Zuständigkeitsvorschriften, welche die Mitgliedstaaten der Kommission gemäß Artikel 76 Absatz 1 Buchstabe a notifizieren, geltend gemacht werden.

Schrifttum Egbert Jestaedt, Internationale Zuständigkeit eines deutschen Vollstreckungsgerichts bei alleinigem

Wohnsitz des Drittschuldners im Inland?, IPRax 2001, 438.

1 Abs 1 spricht eine Garantie aus: Wer seinen Wohnsitz in der EU hat,1 kann sich darauf

verlassen und darf darauf vertrauen, dass gegen ihn Gerichtsstände in den Mitgliedstaaten nur nach Maßgabe des Zuständigkeitsregimes der Brüssel Ia-VO bestehen und keine eventuell darüber hinausgehende internationale Zuständigkeit nach nationalen Prozessrechten begründet ist. Das Zuständigkeitsregime der Brüssel Ia-VO begründet insoweit einen numerus clausus der Gerichtsstände.2 Es steht keiner Erweiterung offen.3 Abs 1 beschränkt sich nicht auf die in Abs 2 iVm Art 76 Abs 1 lit a notifizierten exorbitanten Gerichtsstände, sondern schließt alle Gerichtsstände nach nationalem Recht aus.4 Dies trifft in Deutschland zB auch § 31 oder § 34 ZPO,5 in Belgien Art 4 Loi du 27 juillet 19616.7 Dabei ist es un65 66 67

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2 3

4

5

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Grolimund (Fn 21) Rn 451. Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Vor Art 6 EuGVÜ Rn 30; Schlosser Rn 3. Geimer WM 1976, 830, 831; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Vor Art 6 EuGVÜ Rn 29; Grolimund (Fn 21) Rn 451. Der Wohnsitz in der EU ist hier wie unter Art 4 nach Art 62 für natürliche und Art 63 für nicht natürliche Personen zu ermitteln; siehe nur LG Aachen IPRspr 2012 Nr 192 S 435. Kropholler/von Hein Rn 1. EuGH Rs C-412/98 Group Josi Reinsurance Co SA/Universal General Insurance Co (UGIC) EuGHE 2000 I 5925, 5956 Rn 54. EuGH Rs C-9/12 Corman-Collins SA/La Maison du Whisky SA RIW 2014, 145 Rn 21 f; Schlosser-Bericht Nr 87; Layton/Mercer Rn 14.014; Lenzing EuZW 2014, 183, 184; J Heymann Clunet 141 (2014) 888, 891. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 10.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 5 Brüssel Ia-VO

erheblich, ob der betreffende Gerichtsstand im nationalen Recht zwingend und derogationsfest ist.8 Selbst wenn es sich um Eingriffsrecht handeln sollte, muss es weichen.9 Die VO kennt keinen ordre public-Vorbehalt zu Gunsten der nationalen Rechte bei Gerichtsständen. Hat der Beklagte seinen Wohnsitz nicht in der EU, so gilt grundsätzlich nicht Abs 1, sondern Art 6, über dessen Verweisung auf das nationale Prozessrecht auch die exorbitanten Gerichtsstände greifen.10 Indes gehört zu den in Art 5 Brüssel Ia-VO einbezogenen Gerichtsständen des Brüssel Ia-Regimes auch der vereinbarte Gerichtsstand nach Art 25.11 Vom Grundsatz des Abs 1 gibt es allerdings zwei Ausnahmen: Erstens können Gerichts- 2 stände nach Staatsverträgen bestehen, die gemäß Art 71 der Brüssel Ia-VO vorgehen. Zweitens gilt Abs 1 nur für Hauptsacheverfahren, nicht aber für Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Für Letztere enthält Art 35 vielmehr eine Verweisung auch auf die nationalen Zuständigkeitsgründe; im Eilverfahren können darüber auch die von Abs 2 iVm Art 76 Abs 1 lit a ausdrücklich geächteten exorbitanten Gerichtsstände der nationalen Rechte zum Zuge kommen,12 indes unter dem Vorbehalt einer realen Verknüpfung mit der beantragten Eilmaßnahme.13 Die Zuständigkeiten im Eil- und im Hauptsacheverfahren können also divergieren. Unter §§ 919, 937 ZPO ist dies dann der Fall, wenn man das Gericht der Hauptsache abstrakt und nicht konkret bestimmt.14 Abs 2 iVm Art 76 Abs 1 lit a ächtet bestimmte Zuständigkeitsgründe der nationalen Pro- 3 zessrechte ausdrücklich. Diese werden als exorbitant und im internationalen Rechtsverkehr unpassend empfunden.15 Besonders gravierende Ausformungen von Zuständigkeitsimperialismus werden in plakativer Weise gebrandmarkt.16 Insbesondere richtet sich dies gegen Klägergerichtsstände zu Gunsten forumstaatsangehöriger oder forumstaatsansässiger Kläger, insbesondere nach dem Vorbild der Artt 14, 15 Code civil.17 Sie fügen der mangelnden 6

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8 9 10 11 12

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16 17

Loi du 27 juillet 1961 relative á la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive á durée indéterminée, Mon belge 1961, 7518, idF Loi du 13 avril 1971 relative á la résiliation unilatérale des concessions de vente, Mon belge 1971, 4996. EuGH Rs C-9/12 Corman-Collins SA/La Maison du Whisky SA RIW 2014, 145 Rn 22; GA Jääskinen Schlussanträge in der Rs C-9/12 vom 25.4.2013 Nr 27–31. Vgl EuGH Rs C-9/12 Corman-Collins SA/La Maison du Whisky SA RIW 2014, 145 Rn 18–22. J Heymann Clunet 141 (2014) 888, 893 f. Rechtspolitisch kritisch dazu Kropholler/von Hein Rn 7. Mankowski NZA 2009, 584, 585. Ungenau BAG AP Nr 1 zu Verordnung Nr 44/2001 (EG) Bl 3. Siehe nur EuGH Rs 391/95 van Uden Maritime BV/KG in Fa Deco-Line EuGHE 1998 I 7091, 7134 Rn 42; The „Siskina“ [1979] AC 210, 259 f (HL, per Lord Diplock);BGE 125 III 451, 454; Cass civ Rev crit dip 88 (1999) 352 f; Hof van Cass RW 1999–2000, 876, 877; OLG Düsseldorf NJW 1977, 2034; RIW 1999, 873, 874; OLG Köln RIW 1997, 59, 60; OLG Karlsruhe MDR 2002, 231; Magnus/Mankowski/Vlas Rn 2. EuGH Rs 391/95 Van Uden Maritime BV/KG in Fa Deco-Line EuGHE 1998 I 7091, 7134 Rn 40; Cass civ Bull 2001 I Nr 313 S 199; Rb Amsterdam NIPR 2001 Nr 210 S 362; Pres Rb Assen NIPR 2001 Nr 137 S 271. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 31 EuGVVO Rn 67; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 1. Siehe nur Bericht Jenard ABl EWG 1979 C 59/1, 13; GA Darmon Schlussanträge in der Rs C-318/92 vom 16.6.1993 EuGHE 1994 I4276 Rn 10, 20. Schlosser Rn 2. EuGH Rs C-412/98 Group Josi Reinsurance Co SA/Universal General Insurance Co (UGIC) EuGHE 2000 I 5925, 5956 Rn 50.

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Verbindung des gewählten Anknüpfungskriteriums zum Sachverhalt Chauvinismus als weiteren Makel hinzu.18 Anhang I Brüssel I-VO enthielt gleichsam den Sündenkatalog der Mitgliedstaaten.19 Von den alten Mitgliedstaaten behaupteten Spanien seit 1985 und die Niederlande seit dem 1.1.2002 keine exorbitanten Gerichtsstände mehr zu haben, weshalb sie in der Liste fehlten.20 Deutscher Eintrag ist der Gerichtsstand des Vermögens nach § 23 ZPO. Diese Norm steht nicht zur Verfügung, soweit die Brüssel Ia-VO reicht.21 4 Ursprünglich war die Liste der inkriminierten Gerichtsstände in Art 3 Abs 2 EuGVÜ Teil

des EuGVÜ selber. Mit der Brüssel I-VO wanderte sie in einen Anhang. Die Technik, die inkriminierten Gerichtsstände im Anhang und nicht mehr wie unter Art 3 Abs 2 EuGVÜ im Normtext selber aufzulisten, hatte den aus Art 74 Brüssel I-VO fließenden Vorteil, dass Änderungen der Listen durch einfache Notifikation der betreffenden Mitgliedstaaten an die Kommission möglich sind und keine Änderungsverordnung nötig machen.22 Änderungen werden insbesondere im Zusammenhang mit weiteren Beitritten notwendig werden.23 Mit der Brüssel Ia-VO hat sich die Technik nochmals verändert. Die Liste der inkriminierten Gerichtsstände beruht weiterhin auf Notifikationen der Mitgliedstaaten. Sie wird jetzt jedoch als einfache Liste von der Kommission geführt und ist kein formeller Teil der Verordnung mehr, auch nicht in Gestalt eines Anhangs. Sie ist nochmals eine Stufe weniger förmlich und damit informeller geworden. 5 Die EU-amtliche, von der Kommission veröffentlichte Liste der exorbitanten Gerichtsstän-

de lautet:24 Liste 1 Innerstaatliche Zuständigkeitsvorschriften im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 und Artikel 6 Absatz 2: – in Belgien: entfällt; – in Bulgarien: Artikel 4 Absatz 1 Nummer 2 des Gesetzbuches über Internationales Privatrecht; – in der Tschechischen Republik: Gesetz Nr 91/2012 über Internationales Privatrecht, insbesondere Artikel 6; – in Dänemark: Artikel 246 Absätze 2 und 3 des Rechtspflegegesetzes; – in Deutschland: § 23 der Zivilprozessordnung; – in Estland: Artikel 86 (Zuständigkeit an dem Ort, an dem sich das Eigentum befindet) der Zivilprozessordnung, soweit die Klage nicht an das Eigentum der Person geknüpft ist;

18 19 20 21 22 23 24

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Fernández Arroyo FS Jayme (2004) 169, 173. Schlosser Riv dir int 1991, 1, 5. Magnus/Mankowski/Vlas Rn 3. Siehe nur LG Aachen IPRspr 2012 Nr 192 S 435. ErwGr 29; Kropholler/von Hein Rn 3; MünchKommZPO/Gottwald Rn 2. Siehe nur Kengyel Magyar Jog 1999, 329, 334 f; Vékás (2002) 4 Eur J L Reform 135, 137. Ausweislich Informationen gemäß Artikel 76 der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EU 2015 C 4/2.

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Artikel 100 (Antrag auf Beendigung der Anwendung von Standardbedingungen) der Zivilprozessordnung, soweit die Klage bei dem Gericht einzureichen ist, in dessen örtlicher Zuständigkeit die Standardklausel angewandt wurde; in Griechenland: Artikel 40 der Zivilprozessordnung; in Spanien: entfällt; in Frankreich: Artikel 14 und 15 des Zivilgesetzbuches; in Kroatien: Artikel 54 des Gesetzes über die Lösung von Kollisionen mit Vorschriften anderer Länder in bestimmten Beziehungen; in Irland: Vorschriften, nach denen die Zuständigkeit durch Zustellung eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks an den Beklagten während dessen vorübergehender Anwesenheit in Irland begründet wird; in Italien: Artikel 3 und 4 des Gesetzes Nr 218 vom 31. Mai 1995; in Zypern: Artikel 21 des Gerichtsgesetzes (Gesetz Nr 14/60); in Lettland: Artikel 27 Absatz 2, Artikel 28 Absätze 3, 5, 6 und 9 des Zivilprozessgesetzes; in Litauen: Artikel 783 Absatz 3, Artikel 787, Artikel 789 Absatz 3 der Zivilprozessordnung; in Luxemburg: Artikel 14 und 15 des Zivilgesetzbuches; in Ungarn: Artikel 57 Buchstabe a der Gesetzesverordnung Nr 13 von 1979 über Internationales Privatrecht; in Malta: Artikel 742, 743 und 744 der Gerichtsverfassungs- und Zivilprozessordnung (Kapitel 12 der maltesischen Gesetze) und Artikel 549 des Handelsgesetzbuchs (Kapitel 13 der maltesischen Gesetze); in den Niederlanden: entfällt; in Österreich: § 99 der Jurisdiktionsnorm; in Polen: Artikel 1103 Absatz 4 der Zivilprozessordnung und Artikel 1110 der Zivilprozessordnung, sofern diese die Zuständigkeit ausschließlich aufgrund eines der folgenden Kriterien bestimmen: Der Kläger besitzt die polnische Staatsbürgerschaft, hat seinen Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz in Polen; in Portugal: Artikel 63 Absatz 1 der Zivilprozessordnung, soweit er die extraterritoriale gerichtliche Zuständigkeit vorsieht, zB die Zuständigkeit des Gerichts am Sitz der Zweigniederlassung, der Agentur, des Amtes, der Delegation oder der Vertretung (sofern diese sich in Portugal befindet), wenn der Antrag der Hauptverwaltung zugestellt werden soll (sofern diese sich im Ausland befindet), und Artikel 10 der Arbeitsprozessordnung, soweit er die extraterritoriale gerichtliche Zuständigkeit vorsieht, beispielsweise die Zuständigkeit des Gerichts am Wohnsitz des Antragstellers in einem Verfahren, das ein Arbeitnehmer wegen eines Arbeitsvertrags gegen einen Arbeitgeber angestrengt hat; in Rumänien: Artikel 1065–1081 unter Titel I „Internationale Zuständigkeit der rumänischen Gerichte“ in Buch VII „Internationales Zivilverfahren“ des Gesetzes Nr 134/2010 über die Zivilprozessordnung; in Slowenien: Artikel 58 des Gesetzes über Internationales Privat- und Zivilprozessrecht; in der Slowakei: § 37 bis § 37e des Gesetzes Nr 97/1963 über Internationales Privatrecht und die entsprechenden Verfahrensvorschriften; in Finnland: Kapitel 10 § 18 Absatz 1 Unterabsätze 1 und 2 der Prozessordnung; in Schweden: Kapitel 10 § 3 Satz 1 der Prozessordnung; im Vereinigten Königreich: a) die Zustellung eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks an den Beklagten während dessen vorübergehender Anwesenheit im Vereinigten Königreich;

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b) das Vorhandensein von Vermögenswerten des Beklagten im Vereinigten Königreich; c) die Beschlagnahme von Vermögenswerten im Vereinigten Königreich durch den Kläger. Dieselben Grundsätze gelten für Gibraltar. 6 Abs 2 hat nur deklaratorischen und verstärkenden Charakter, da sich die Unanwendbarkeit

nationalen Zuständigkeitsrechts eigentlich bereits aus Abs 1 einerseits und aus Verfassungsrecht sowie Menschenrechten andererseits ergibt.25 Eigenständige Bedeutung hat Abs 2 für die internationale Zuständigkeit ausnahmsweise im Rahmen des Art 72.26 7 Die exorbitanten Gerichtsstände werden zuvörderst für die internationale Zuständigkeit

geächtet und ausgeschlossen. Im Bereich der örtlichen Zuständigkeit bleiben sie dagegen grundsätzlich weiterhin anwendbar, namentlich wenn es unter Art 6 um dessen Ausfüllung geht.27 Die Ächtung gewinnt indes Gewicht, soweit die Gerichtsstände der Artt 5–21 auch die örtliche Zuständigkeit bestimmen und den Mitgliedstaaten so die Kompetenz zu deren eigenständiger Ausfüllung nehmen.28 Auf der anderen Seite behalten Gerichtsstände, deren Anknüpfungstatsachen Abs 2 als missliebig erachtet, für Adhäsionsverfahren über die Verweisung des Art 7 Nr 4 auf das nationale Strafverfahrensrecht Bedeutung.29 8 Art 5 ist eine Regelung nur für die direkte internationale Zuständigkeit.30 Er gilt nicht im

Bereich der Anerkennung und Vollstreckung.31 Erlässt ein mitgliedstaatliches Gericht unerlaubterweise und unter Verstoß gegen Art 5 in einem exorbitanten Gerichtsstand des nationalen Rechts, so haben die Gerichte anderer Mitgliedstaaten die Entscheidung trotzdem anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären. Art 45 Abs 3 untersagt eine generelle Überprüfung der indirekten Anerkennungszuständigkeit. Dieser Grundsatz wird nur von Art 45 Abs 1 lit e und nur für die dort exklusiv und erschöpfend genannten Regelungen durchbrochen. 9 Art 5 betrifft nur titelschaffende Erkenntnisverfahren und nur eigentliche Klagverfahren.

Daher gilt er nicht im Bereich der Zwangsvollstreckung, also der bloßen Durchsetzung anderweitig begründeter Titel.32 § 828 Abs 2 iVm § 23 ZPO werden durch ihn nicht beschränkt.33 10 Art 5 besagt nur etwas über die Gerichtspflichtigkeit in Mitgliedstaaten. Über die Gerichts-

pflichtigkeit in Drittstaaten besagt er dagegen nichts. Drittstaaten bindet er nicht, und er 25 26 27

28 29 30 31 32

33

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Schlosser in: Studi in onore di Vittorio Denti I (1994) 581. Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Rn 3; Schlosser Rn 2; Geimer/Schütze/Auer Rn 5. Kropholler/von Hein in: Max-Planck Institut (Hrsg), Hdb IZVR I Kap III Rn 330; Wieczorek/Schütze/ Hausmann (1994) Rn 3 Fn 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 1 sowie Schurig FS Musielak (2004) 493, 496 Fn 7; aA Schack Rn 332. Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Rn 4. Geimer IPRax 2002, 69, 74. Ancel Rev crit dip 93 (2004) 442, 443 f. Zumindest missverständlich Cass civ Rev crit dip 93 (2004) 440, 441. OLG Saarbrücken IPRax 2001, 456, 457; Bitter, Vollstreckbarerklärung und Zwangsvollstreckung ausländischer Titel in der Europäischen Union (2009) 122 f. Bitter (Fn 25) 122 f. AA E Jestaedt IPRax 2001, 438, 440.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 6 Brüssel Ia-VO

hat keinen Einfluss auf das IZPR von Drittstaaten. Aus Art 5 ist auch nicht ein zwingender Charakter des Brüssel Ia-Regimes dergestalt abzuleiten, dass die Prorogation eines drittstaatlichen Gerichts verboten wäre.34

Artikel 6 (1) Hat der Beklagte keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, so bestimmt sich vorbehaltlich des Artikels 18 Absatz 1, des Artikels 21 Absatz 2 und der Artikel 24 und 25 die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Mitgliedstaats nach dessen eigenem Recht. (2) Gegenüber einem Beklagten, der keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann sich unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit jede Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in diesem Mitgliedstaat auf die dort geltenden Zuständigkeitsvorschriften, insbesondere auf diejenigen, welche die Mitgliedstaaten der Kommission gemäß Artikel 76 Absatz 1 Buchstabe a notifizieren, wie ein Staatsangehöriger dieses Mitgliedstaats berufen.

Schrifttum B Audit, Le critère d’application des conventions judiciaires multilatérales, in: Mélanges Paul Lagarde (2005) 19 Bidell, Die Erstreckung der Zuständigkeiten der EuGVVO auf Drittstaatensachverhalte, 2014 Boetzkes, Die Konzernmutter als Mitarbeitgeberin im französischen Recht (2015) Bonomi, Sull’opportunità e le possibili modalità di una regolamentazione comunitaria della competenza giurisdizionale applicabile erga omnes, Riv dir int priv proc 2007, 313 Borrás, La aplicación del Regolamento de Bruselas I a domiciliados en terceros Estados: los trabajos del Groupo Europeo de Derecho Internacional Privado, AEDIPr 2010, 797 Borrás, The Application of the Brussels I Regulation to Defendants Domiciled in Third States: From the EGPIL Proposal to the Commission Proposal, in: Lein (ed), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 57 Borrás, Application of the Brussels I Regulation to External Situations: From Studies Carried out by the European Group of Private International Law (ECPIL/GEDIP) to the Proposal for the Revision of the Regulation, YB PIL 12 (2010) 333 34

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Siehe Winnetka Trading Corp v Julius Bär International Ltd [2009] 2 All ER (Comm) 735, 741–743 (QBD, Norris J).

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 6 Brüssel Ia-VO

I. Nationales Zuständigkeitsrecht gegen Beklagte ohne Wohnsitz im EU-Gebiet Abs 1 überlässt den in einem Drittstaat ansässigen Beklagten den nationalen Zuständig- 1 keitsregeln des Forumstaates. Zu den nationalen Zuständigkeitsregeln zählen bei Wohnsitz bzw Sitz des Beklagten in einem LugÜbk-Mitgliedstaat gemäß ihrem eigenen Vorranganspruch auch das LugÜbk (siehe insbesondere Art 54b Abs 2 lit a LugÜbk 1988),1 bei Wohnsitz bzw Sitz des Beklagten Dänemark auch das Brüssel I EU-DK Abk und vormals das EuGVÜ. Besondere Bedeutung hat Abs 1, weil er als Ausnahme zu Art 5 die Anwendung auch der exorbitanten Zuständigkeiten aus den nationalen Prozessrechten zulässt.2 Abs 1 enthält keine eigene positive Gerichtsstandsregel, sondern erklärt die Unanwendbarkeit des gemeinschaftsrechtlichen Gerichtsstandsregimes.3 Die nationalen Prozessrechte sind frei, welche Zuständigkeiten sie gegen Drittstaatsansässige eröffnen. Das einschränkende Regime der Artt 4, 7, 8 kommt diesen nicht zugute. Insbesondere können gegen drittstaatliche Beklagte die in Art 5 Abs 2 ausgeschlossenen exorbitanten Gerichtsstände bestehen. Ein deutsches Gericht kann zB für die Klage gegen einen in den USA ansässigen Beklagten die internationale Zuständigkeit auch auf § 23 ZPO stützen.4 Abs 1 enthält weder eine Erweiterung noch eine Einschränkung für die Gerichtsstände des nationalen Rechts.5 Die Tatbestände des nationalen Rechts kommen in der Ausprägung durch das nationale Recht zur Anwendung.6 Spezialabkommen, denen der Forumstaat angehört, gehen nach Art 71 auch Abs 1 vor. Im Rahmen des nationalen Rechts sind auch Art 8 EMRK und eventuelle Fairnessgebote aus dem nationalen Verfassungsrecht zu beachten;7 auch insoweit ist aus der Brüssel Ia-VO heraus auf das nationale Recht verwiesen. Art 18 AEUV EG steht allerdings nicht entgegen, denn dieser kommt außerhalb der EU ansässigen Drittstaatern nicht zugute.8 Abs 1 führt also zu einer Quasi-Vergemeinschaftung der nationalen exorbitanten Gerichtsstände als Teil des Gesamtsystems.9 Abs 1 erfasst auch die seltenen Fälle, in denen der Beklagte zwar in einem Mitgliedstaat lebt, 2 aber nach dessen wegen Art 62 entscheidendem nationalem Recht dort keinen Wohnsitz hat; er setzt also nicht positiv voraus, dass der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Drittstaat hat.10 Vielmehr ist er umgekehrt nur dann nicht anwendbar, wenn der Beklagte positiv feststellbar einen Sitz oder Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat. Daher greift Abs 1 auch dann, wenn der Wohnsitz des Beklagten unbekannt ist.11 Hat der Beklagte nach Maßgabe der über Art 62 verwiesenen nationalen Rechte oder als nicht-natürliche Person nach Art 63 mehrere Wohnsitze, so ist Abs 1 schon dann nicht anwendbar, wenn auch nur einer dieser 1 2 3 4 5 6

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Beispielsfall: BGH IPRax 2008, 344, 345. Siehe nur Schlosser FS Kralik (1986) 287, 291 f; Geimer/Schütze/Auer Rn 7. Magnus/Mankowski/Vlas Rn 1. BGH NJW-RR 1988, 173. Siehe nur Hof ’s-Gravenhage NIPR 2008 Nr 115 S 198; Rb Arnhem NIPR 2003 Nr 285 S 441. Siehe zB CA Rouen DMF 2008, 1011, 1015 mAnm Bonassies oder die Kombination von Inländerklägergerichtsstand aus Art 14 Code civil und nationaler forum non conveniens-Doktrin in CA Paris JClP (G) 2008 II 10115 Anm Bruneau = D. 2008, 1452 Anm Courbe. Schlosser FS Heldrich (2005) 1007, 1009 f. Schlosser Studi in onore di Vittorio Denti I (1994) 581, 598 f. Borrás YB PIL 8 (2006) 37, 45. Kropholler/von Hein Rn 1. Rb Amsterdam NIPR 2007 Nr 307 S 417.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Wohnsitze im EU-Gebiet liegt.12 Dies hat Bedeutung insbesondere für Scheinauslandsgesellschaften mit effektivem Verwaltungssitz im Inland und Satzungssitz in einem Drittstaat.13 Wird ein Drittstaat als solcher verklagt (und wird die vorrangige Schleuse der Immunität passiert), so kommt Art 6 zur Anwendung.14 3 Der eigentliche Zweck des Abs 1 liegt nicht darin, den nationalen Rechten Drittstaaterfälle

zuzuweisen und diesen die Gestaltung freizugeben. Dies wäre eine bare Selbstverständlichkeit und würde sich mangels Regelung solcher Fälle in der VO selber auch ergeben, wenn Abs 1 nicht existierte. Vielmehr besteht der Zweck des Abs 1 darin, sowohl die Litispendenzregeln der Artt 29–32 als auch die Anerkennungsregeln der Art 36 ff für Drittstaaterfälle anwendbar zu machen, indem diese Fälle nicht vollständig aus dem VO-Regime ausgegrenzt, sondern über Abs 1 als Teil des von der VO insgesamt dargestellten Regimes erfasst werden.15 Art 6 ist wichtiger Bestandteil des Gesamtsystems.16 Er steht im größeren Kontext der externen Grenzen des Raums der Sicherheit, der Freiheit und des Rechts.17 4 Zwei Zuständigkeitsnormen der Brüssel Ia-VO bleiben nach ihrem eigenen Anspruch und

Selbstverständnis ausdrücklich vorbehalten und auch bei drittstaatsansässigem Beklagtem anwendbar: einerseits Art 24, der nach seinen Eingangsworten ausdrücklich ohne Rücksicht auf den Wohnsitz reguliert und seine internationale Reichweite je tatbestandsspezifisch selber definiert,18 und andererseits die Prorogationsregelung des Art 25, die eben nicht auf den Beklagtenwohnsitz abhebt, sondern nicht einmal mehr wie sein Vorgänger Art 23 Abs 1 S 1 Brüssel I-VO den Wohnsitz einer Partei in beliebiger Parteirolle im EU-Gebiet verlangt, vielmehr nur noch die Prorogation eines Forums in einem Mitgliedstaat. Art 6 ist also nicht anwendbar, wenn eine Gerichtsstandsvereinbarung die Zuständigkeit zB eines englischen Gerichts prorogiert. Die Erwähnung des Art 25 ist eine formale, aber keine inhaltliche Änderung gegenüber Art 4 Abs 1 EuGVÜ.19 Insoweit macht Abs 1 indes das Gesamtsystem der Zuständigkeitsregeln in der VO transparenter und weist daraufhin, dass man nicht von einem monolithischen Block ausgehen darf, sondern zumindest für Art 24 und Art 25 deren internationale Anwendungsvoraussetzungen gesondert und nicht nach

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OLG Stuttgart NJOZ 2007, 716 = IPRspr 2006 Nr 136 S 303; OLG Frankfurt NJW-RR 2008, 633 f; Kropholler/von Hein Rn 1; Geimer/Schütze/Auer Rn 3. OLG Frankfurt NJW-RR 2008, 633 f. Hof ’s-Gravenhage NIPR 2007 Nr 301 S 408; Hof ’s-Gravenhage NIPR 2007 Nr 302 S 410. Jenard-Bericht Zu Art 6 EuGVÜ; Pellis, Forum arresti (1993) 87 f; Layton/Mercer Rn 14.020. EuGH Gutachten 1/03 Zuständigkeit der Gemeinschaft für den Abschluss des neuen Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen EuGHE 2006 I 1145, 1205 Nr 148. Zum Verhältnis der Rechtsakte des europäischen IZVR zu Drittstaaten eingehend Mankowski/Knöfel in: Leible/Terhechte (Hrsg), Europäisches Rechtsschutz- und Verfahrensrecht (Enzyklopädie Europarecht, Bd 3; 2014) 1085–1133 (§ 29). Zu diesem Kontext zB Labayle/Mehdi/Bergé RTDEur 2014, 655; Bonifay/Collard/da Fonseca/da Lozzo/di Noto/Garbay/Marie Garcia/Labayle/Macrhessaux/Morin RTDEur 2014, 655; Berthelet/El Boustani/Fériel/Pradel/Robert/Sánchez Rodríuez/Simon/Unen/Pitén RTDEur 2014, 667. Siehe nur Kropholler/von Hein FS Ferid (1988) 239, 241; Mankowski EuZW 1996, 177 f mwN. MünchKommZPO/Gottwald Rn 2.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 6 Brüssel Ia-VO

Art 6 Abs 1 prüfen muss.20 Allerdings ist jeweils das Klagziel zu beachten; so ist Art 24 Nr 4 nicht einschlägig, wenn nur ein Verletzungsprozess anhängig gemacht wird, ohne dass die Unwirksamkeit des Schutzrechts Klaggegenstand wäre.21 Allerdings kann sich dies ändern, wenn man für die Vorfrage nach der Gültigkeit des Schutzrechts auf Einwand des Beklagten Art 24 Nr 4 (wie der EuGH22) für einschlägig hält.23 Art 6 jedenfalls setzt als Vorprüfung mit negativem Ausgang voraus, dass Artt 24 und 25 nicht anwendbar sind.24 Art 26 wird dagegen in Art 6 nicht erwähnt. Wenn man Art 26 nicht als Präklusionstat- 5 bestand begreifen will,25 sondern als stillschweigende Gerichtsstandsvereinbarung mit den internationalen Anwendungsvoraussetzungen des Art 23,26 würde aber auch er eine Ausnahme begründen. Die Lage bei den Schutzregimes ist differenziert. Jedenfalls eine Ausnahme zu Art 6 und eine 6 Anwendung des Zuständigkeitsregimes der Brüssel Ia-VO begründen Art 9 Abs 2, 15 Abs 2, 18 Abs 2, soweit ein Versicherer, Unternehmer oder Arbeitgeber mit Sitz in einem Drittstaat eine mit dem konkreten Vertrag betraute Niederlassung im EU-Gebiet hat.27 Noch gewichtiger ist die Erweiterung der interessanten Aktivgerichtsstände für Verbraucher und Arbeitnehmer: Art 18 Abs 1 Var 2 erstreckt das forum actoris des Verbrauchers an seinem eigenen Wohnsitz auf Klagen gegen Drittstaatsansässige. Art 21 Abs 2 erlaubt dem Arbeitnehmer eine Klage gegen einen drittstaatsansässigen Arbeitgeber im Gerichtsstand des gewöhnlichen Arbeitsortes bzw subsidiär der einstellenden Niederlassung. Er öffnet Art 21 Abs 1 lit b ausdrücklich für Klagen gegen Arbeitgeber mit Wohnsitz außerhalb der EU. In Versicherungssachen gibt es dagegen keine besondere Norm, welche das Regime auf Klagen gegen drittstaatsansässige Versicherer ohne Zweigniederlassung in der EU ausdehnen würde. Darin liegt ein Mangel an Konsequenz.28 Weitergehende Reformanstöße sind gescheitert. Sie zielten insbesondere darauf ab, die be- 7 sonderen Gerichtsstände der Artt 5; 6 Brüssel I-VO auf Beklagte mit Wohnsitz in Drittstaaten auszudehnen. Art 4 Abs 1 Brüssel I-VO lieferte einerseits den Beklagten exorbitanten Gerichtsständen des nationalen Rechts aus. Andererseits konnte ein in einem EU-Staat ansässiger Beklagter in stärkerem Umfang im EU-Ausland gerichtspflichtig sein als ein in einem Drittstaat ansässiger Beklagter, wenn das nationale Recht des Forumstaates zB keinen Erfüllungsortsgerichtsstand kennt. Insoweit drohte eine Privilegierung von Drittstaatsan-

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B Audit Mélanges Lagarde (2005) 19, 23. Praktisches Beispiel: Rb ’s-Gravenhage NIPR 2009 Nr 40 S 98. BGH IPRax 2008, 344, 345; Reichardt IPRax 2008, 330, 331 f. EuGH Rs C-4/03 GAT/LuK EuGHE 2006, I 6509, 6531–6534 Rn 21–31. Reichardt IPRax 2008, 330, 333. Rb Amsterdam NIPR 2007 Nr 307 S 417. Für ein Verständnis als Präklusionstatbestand S Schulte-Beckhausen, Internationale Zuständigkeit durch rügelose Einlassung im Europäischen Zivilprozessrecht (1994) 100–106; Mankowski ZZP 109 (1996) 376, 379. Eingehend zum Streitstand Rauscher/Staudinger Art 26 Rn 4 ff, 12. EuGH Rs C-318/93 Brenner & Noller/Dean Witter Reynolds, Inc EuGHE 1994 I 4275, 4292 Rn 18; Kropholler FS Ferid (1988) 239; Grolimund Rn 59; Layton/Mercer Rn 14.021; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 1; Magnus/Mankowski/Vlas Rn 2. Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 49 (2013) 435, 440.

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sässigen.29 Dies störte besonders, wenn es um Schutzregimes ging.30 Meist diskutierter Kandidat für eine Erstreckung, um Wertungsinkonsistenzen und insbesondere eine Privilegierung drittstaatsansässiger gegenüber mitgliedstaatsansässigen Beklagten zu vermeiden, war der vielen nationalen Rechten (zB dem deutschen) unbekannte Streitgenossenschaftsgerichtsstand des Art 6 Nr 1 Brüssel I-VO. 8 Um dem Herr zu werden, stand vordringlich31 die Anregung im Raum, zum einen die

Differenzierung nach dem Beklagtenwohnsitz innerhalb oder außerhalb der EU aufzugeben und das gemeinschaftsrechtliche Regime auch gegen drittstaatsansässige Beklagte anzuwenden32 und zum anderen Art 4 Abs 1 Brüssel I-VO vollständig aufzuheben. Letzteres hätte den Vorteil gehabt, exorbitante Gerichtsstände schlechterdings auszuschließen und so jede Diskriminierung zu Lasten Drittstaatsansässiger zu beheben.33 Zugleich hätte es Unterschiede innerhalb des Binnenmarkts beseitigt.34 Man hätte nicht zwei (oder bei anderer Zählweise: ein europäisches und 28 nationale) Regimes nebeneinander beibehalten.35 Abgrenzungsprobleme wären verschwunden,36 jedenfalls aber weniger geworden. Die Harmonisierung wäre vorangeschritten, und es hätte weniger Anreize zu forum shopping gegeben.37 Der Binnenmarkt wäre gefördert worden, indem Transaktionskosten gesunken wären und jede Notwendigkeit, Niederlassungen zu gründen, entfallen wäre.38 Man hätte eine Parallele zum universalistischen Ansatz der Artt 3 ff EG-UnthVO und Artt 4 ff EG-ErbVO gestaltet.39 Auf der anderen Seite wäre man tief in das Territorium der nationalen Gesetzgebung eingedrungen und hätte dieser im Bereich der internationalen Zuständigkeit für Zivilsachen jede Bedeutung genommen.40 Jedwede Pflege nationaler Besonderheiten wäre entfallen.41 Zudem fürchteten wichtige Mitgliedstaaten um Prozessführungsvolumen für ihre Rechtsdienstleistungsindustrie.42

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Siehe nur Pataut Etudes offertes à Jacques Normand (2003) 365. Pataut in: Malatesta/Bariatti/Pocar (eds), The External Dimension of EC Private International Law in Family and Succession Matters (2008) 123, 127; Magnus/Mankowski ZVglRWiss 109 (2010) 1, 7. Zur Bandbreite denkbarer Lösungen konzise Heidelberg Report/Pfeiffer Rn 159–162. European Group for Private International Law (Bergen Session, 21 September 2008), IPRax 2009, 283 sowie Nuyts, Study on residual jurisdiction, 3.9.2007, http:ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/civil/st udies/doc/study_residual_jurisdiction.en Rn 147 f; Kruger Rn 8.11; Magnus/Mankowski ZVglRWiss 109 (2010) 1, 7 f; Mankowski 2010 IACPIL 1, 10. Skeptisch indes de Vareilles-Sommières Liber amicorum Gaudemet-Tallon (2008) 397, 403 f. Siehe nur Pocar Liber amicorum Gaudemet-Tallon (2008) 573, 577 f; d’Avout D 2013, 1014, 1018. Pocar Liber amicorum Gaudemet-Tallon (2008) 573, 576; Magnus/Mankowski ZVglRWiss 109 (2010) 1, 8 f; Mankowski 2010 IACPIL 1, 11; Nielsen (2013) 50 CML Rev 503, 513. Pataut Rev crit 102 (2013) 223, 229. Geimer FS Delle Karth (2013) 319, 327. Hess (2012) 49 CML Rev 1075, 1105–1107. Johannes Weber RabelsZ 75 (2011) 619, 623–626, 643. Geimer FS Delle Karth (2013) 319, 328. Nuyts Study on residual jurisdiction, 3.9.2007, http:ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/civil/studies/ doc/study_residual_jurisdiction.en Rn 148; Magnus/Mankowski ZVglRWiss 109 (2010) 1, 8 f; Mankowski 2010 IACPIL 1, 11. Siehe Takahashi (2012) 8 JPrIL 1, 7. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 266; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 522.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 6 Brüssel Ia-VO

Artt 5; 6 Vorschlag Brüssel Ia-VO ließen zwar das Wohnsitzerfordernis generell fallen, aber 9 eine Ausnahme davon und das Wohnsitzerfordernis beibehalten wollte Art 6 Nr 1 Vorschlag Brüssel Ia-VO ausgerechnet beim Streitgenossenschaftsgerichtsstand. Den beiden vorgeschlagenen Schritten sollten nach Artt 25; 26 Vorschlag Brüssel Ia-VO ein Vermögensgerichtsstand und eine Notzuständigkeit zur Seite treten. Die weitgehenden Reformvorschläge sind letztlich am Widerstand der Mitgliedstaaten ge- 10 scheitert, die mit großer Mehrheit auf die Reste ihres nationalen IZPR nicht verzichten wollte und deshalb ein weiteres Vordringen des Unionsrechts auf Kosten ihrer nationalen Zuständigkeitsrechte ablehnten.43 Die Mitgliedstaaten wollten keine vollständige Übertragung der Kompetenz für Außenbeziehungen auf die EU.44 Sie bestritten, dass die EU einseitig ihr Zuständigkeitsrecht für Drittstaatensachverhalte modernisieren könne.45 Im Verhältnis zu Drittstaaten fehle es an dem wechselseitigen Vertrauen, dass hinter den Gerichtsständen und Gerichtsstandsgarantien (im Ausgrenzenden für den Beklagten und im Positiven für den Kläger) stehe.46 Art 4 Abs 1 Brüssel I-VO wurde ohne Änderungen zu Art 6 Abs 1. Darin liegt eine deutliche politische Aussage.47 Auch der Vorschlag eines europäischen Vermögensgerichtsstands und eines europäischen Notgerichtsstands sind gescheitert, da sie anders denn als Teil des Reformpakets nicht legitimiert waren; ohne Erstreckung der Unionsregeln auf Drittstaatenfälle braucht es auch keine europäischen Subsidiärzuständigkeiten potenziell exorbitanten Zuschnitts.48 Genetisch verstärkt die Ablehnung der umfangreichen Reformvorschläge die äußere Legitimität der Verweisung auf das nationale IZPR der Mitgliedstaaten. Die Neupositionierung des Brüsseler Regimes gegenüber Drittstaaten und die Vereinnahmung der Drittstaatensachverhalte durch das Unionsrecht haben nicht stattgefunden. Stattdessen wurde das hergebrachte Modell beibehalten und damit bekräftigt. Man muss jedenfalls bis zur nächsten Reform weiter mit der hergebrachten Spaltung zwischen zwei potenziell grundverschieden ausgestalteten Regimes leben.49 Transaktionskosten werden dadurch erhöht,50 und Drittstaatenbeklagte tragen ein höheres Risiko.51 Rechtspolitisch hat man dem dringendsten Bedarf außerhalb des Abs 1 abgeholfen, indem 11 der Klägergerichtsstand des Verbrauchers an seinem eigenen Wohnsitz aus Art 18 Abs 1 Var 2 und der Gerichtsstand der einstellenden Niederlassung für den Arbeitnehmer kraft Art 21 Abs 2 auch für Klagen gegen Unternehmer bzw Verbraucher ohne Sitz und (Zweig-) Niederlassung in der EU gelten52 (allerdings ohne Parallele bei Klagen gegen drittstaatsansässige Versicherer53). Außerdem erstreckt sich das unionsrechtliche Prorogationsregime

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Nielsen (2013) 50 CML Rev 503, 513; Zilinsky NIPR 2014, 3, 4 Zilinsky NIPR 2014, 3. Nielsen Nordic J Int L 83 (2014) 61, 64. Ibili WPNR 6892 (2011) 533. Zilinsky NIPR 2014, 3, 4. Siehe d’Avout D 2013, 1014, 1018. Vgl Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 683. Joh Weber RabelsZ 75 (2011) 619, 624; d’Avout D 2013, 1014, 1018; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 525. Hausmann in: Pocar/Viarengo/Villata (eds), Recasting Brussels I (2012) 3, 27. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 524. d’Avout D 2013, 1014, 1021; Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 683; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 522. Rechtspolitisch kritisch dazu Geimer FS Delle Karth (2013) 319, 328. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 522 f.

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des Art 25 jetzt auch auf Gerichtsstandsvereinbarungen, bei denen alle Parteien nicht in Mitgliedstaaten ansässig sind. Man kann darin eine Restanz des grundsätzlicheren Ansatzes aus dem Vorschlag sehen.54 Denn die realisierte Lösung trägt deutliche Züge eines politisch induzierten Kompromisses.55 Sie birgt eine versteckte Gefahr für die Schutzpersonen, dass diese Zeit, Geld, Mühe und Nerven investieren, um Titel zu erstreiten, aus denen sie in der EU mangels EU-Vermögens des Beklagten nicht vollstrecken können, während ihnen im Heimatstaat des Beklagten die dortige Vollstreckbarerklärung versagt wird.56 12 Nach Wortlaut und systematischer Stellung macht Abs 1 eindeutig eine Ausnahme nur vom

Zuständigkeitsregime der Brüssel Ia-VO. Dagegen hat er keinen Einfluss auf die Anwendung der übrigen Vorschriften jenseits des Zuständigkeitsregimes. Litispendenzkonflikten zwischen Verfahren in einem Mitgliedstaat und in einem Drittstaat wenden sich spezifisch Artt 33, 34 zu, mit der Brüssel Ia-VO eingeführte Neuregeln. Art 33 widmet sich echten Verfahrenskollisionen, Art 34 befasst sich mit in Zusammenhang stehenden Verfahren. 13 Von besonderer Bedeutung ist aber die uneingeschränkte Anwendung der Regeln über die

Anerkennung und Vollstreckung. Sie differenzieren nicht nach der Herkunft des Zuständigkeitsgrundes, auf dessen Basis das erststaatliche Gericht seine Entscheidung gefällt hat. Ihnen kommt es grundsätzlich nur darauf an, dass das erststaatliche Gericht ein mitgliedstaatliches ist. Daher trifft alle EU-Mitgliedstaaten als Zweitstaaten die Pflicht, auch solche Entscheidungen gegen nicht EU-ansässige Beklagte anzuerkennen, bei denen sich das erststaatliche Gericht auf eine exorbitante Zuständigkeit seines nationalen Rechts gestützt hat.57 Die Interessen Drittstaatsansässiger werden insoweit hintan gestellt. Abhilfe wäre durch eine Reduktion von Art 45 theoretisch möglich.58 Drittstaatsansässige gegenüber kombiniert die VO das für diese Schlechteste aus zwei Welten: die exorbitanten Gerichtsstände der nationalen Zuständigkeitsregimes und die nahezu unbeschränkte Urteilsfreizügigkeit innerhalb Europas. Die dagegen erhobene Kritik, es handele sich um eine negative Rosinentheorie, eine Krötentheorie59 unzivilisierten Charakters,60 basierend auf einer europäischen Wagenburgmentalität,61 ist rein rechtspolitischer Natur und kann sich nicht in einer restringierenden Auslegung der eindeutigen lex lata niederschlagen. 14 Indes hat sich die Diskriminierung in der Praxis – entgegen Befürchtungen namentlich aus

den USA62 – bisher noch nicht nennenswert ausgewirkt,63 wesentlich weil das diskriminierende Element nicht die Staatsangehörigkeit, sondern die Ansässigkeit ist.64

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Markus AJP 2014, 800, 809 sowie Zilinsky NIPR 2014, 3, 4. Nielsen (2013) 50 CML Rev 503, 513; Deumier/Laazouzi/Treppoz RDC 2013, 1037, 1044. Markus in: Pocar/Viarengo/Villata (eds), Recasting Brussels I (2012) 123, 125; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 523 f. Kropholler FS Ferid (1988) 239, 240 f; Kropholler BDGesVR 28 (1988) 105, 116; Schlosser Rn 1; Magnus/ Mankowski/Vlas Rn 3. Schlosser RabelsZ 47 (1983) 525, 529; Schlosser FS Kralik (1986) 287, 293; Kropholler BDGesVR 28 (1998) 105, 116 f. Gsell ZZP 127 (2014), 431, 442. Briggs/Rees Rn 7.04 f. Hau FS vHoffmann (2011) 617, 621. Insbesondere Nadelmann 67 Columb L Rev 995 (1967); Nadelmann 82 Harv L Rev 1282 (1969); Carl 8

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Die Diskriminierung ist bereits rechtlich ausgeschlossen, soweit Art 72 greift und einzelne 15 Mitgliedstaaten in der Vergangenheit mit Drittstaaten Verträge geschlossen haben, die sie zur Nichtanerkennung von Urteilen verpflichten, die in exorbitanten Gerichtsständen anderer Mitgliedstaaten ergangen sind.65 In der Praxis sind solche Verträge freilich extrem selten, und die einzigen relevanten Anwendungsfälle sind Verträge Großbritanniens mit Kanada und Australien.66 II. Inländergleichbehandlung von Klägern mit Wohnsitz im Forumstaat Einige Prozessrechte privilegieren inländische Kläger, indem sie diesen besondere Zustän- 16 digkeiten eröffnen, die ausländischen Klägern nicht offen stehen. Dies gilt namentlich für die Staatsangehörigkeitszuständigkeit des Art 14 Code Civil in Frankreich. Abs 2 bewirkt insoweit eine partielle Inländergleichbehandlung der Angehörigen anderer Staaten und der Staatenlosen,67 als er diesen die betreffenden Inländergerichtsstände eröffnet, wenn sie ihren Wohnsitz im Forumstaat haben. Er stellt also – jeweils betrachtet aus der Perspektive des Forumstaates – die Inlandsansässigkeit der inländischen Staatsangehörigkeit gleich. Dagegen lässt er weder die bloße Angehörigkeit zu einem anderen EU-Staat noch einen Wohnsitz im EU-Gebiet außerhalb des Forumstaates ausreichen.68 Im Gegenteil kommt es auf die Staatsangehörigkeit nicht an, sodass Abs 2 auch im Forumstaat ansässigen Klägern zugute kommt, die Angehörige von Drittstaaten sind. Für die Ansässigkeit reicht jedoch eine bloße Niederlassung nicht aus, verlangt ist ein Wohnsitz. Im Ergebnis erlaubt und erzwingt Abs 2, dass ein in Paris wohnhafter US-Amerikaner einen in den USA Ansässigen im Klägergerichtsstand für Franzosen nach Art 14 Code civil in Frankreich verklagen kann.69 Insgesamt verstärkt Abs 2 die betreffenden exorbitanten Gerichtsstände sogar noch zu 17 Lasten drittstaatsansässiger Beklagter, indem er mittelbar auch in ihnen ergangenen Urteilen die Anerkennungs- und Vollstreckungsgarantien für mitgliedstaatliche Urteile verleiht.70 Diese Drittstaaterdiskriminierung ist aber nicht Ziel des Abs 2, sondern nur (unschöner) Ausfluss einer auf Mitgliedstaaten beschränkten Regelungsintention.71 Auf der anderen Seite differenziert Abs 2 für den Kläger nicht nach der Staatsangehörigkeit und eröffnet auch im Forumstaat ansässigen Drittstaatsangehörigen die exorbitanten Gerichts-

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Int’l Lawyer 446 (1974); vMehren Rec des Cours 167 (1980 II) 9, 99; vMehren 81 Columb L Rev 1044, 1059 (1981); Juenger Rev crit dip 72 (1983) 37; Juenger 82 Mich L Rev 1211 (1984). Schlosser Rn 1. Ansatzweise immerhin CA Paris Rev crit dip 83 (1994) 115; Cass civ Rev crit dip 86 (1997) 97. Herzog Essays in Honor of Arthur T vMehren (2002) 83, 89. Magnus/Mankowski/Vlas Rn 4. Näher Art 72 Rn 1 mit Fn 1. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 6. OLG Stuttgart RIW 1990, 829, 831; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 6 EuGVÜ Rn 10; Layton/ Mercer Rn 14.022; Kropholler/von Hein Rn 4. Magnus/Mankowski/Vlas Rn 5; Geimer FS Kropholler (2008) 777, 782 sowie Gaudemet-Tallon no 95; Chaumette DMF 2004, 1016, 1019. Kropholler FS Ferid (1988) 239, 240; Stoll BDGesVR 28 (1988) 152, 153 f; Czernich östAnwBl 1996, 286; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 7; Schlosser FS Heldrich (2005) 1007, 1008, 1011. Siehr FS Heldrich (2005) 1045, 1050.

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stände.72 Insoweit geht Abs 2 über Art 12 Abs 1 EGV hinaus und hat einen eigenen Sinngehalt.73 Allerdings liegt angesichts der prinzipiellen Ächtung der exorbitanten Gerichtsstände durch Art 5 Abs 2 eine gewisse Perversion darin, diese über Art 6 Abs 2 in Teilbereichen sogar noch auszudehnen.74 Grenzen können sich hier wie allgemein gegen exorbitante Gerichtsstände aus Art 8 EMRK oder nationalem Verfassungsrecht ergeben.75 18 Für Prozessrechte, die – wie das deutsche oder das englische – nicht nach in- und auslän-

dischen Klägern differenzieren, kommt es von vornherein nicht darauf an, ob der Kläger seinerseits seinen Wohnsitz in der EU hat; auch ein außerhalb der EU ansässiger Kläger kann sich dort die extensiven und selbst die exorbitanten Zuständigkeiten der nationalen Rechte zunutze machen.76 Abs 2 versperrt dies nicht.

Abschnitt 2: Besondere Zuständigkeiten Artikel 7 Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden: 1. a) wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre; b) im Sinne dieser Vorschrift – und sofern nichts anderes vereinbart worden ist – ist der Erfüllungsort der Verpflichtung – für den Verkauf beweglicher Sachen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen; – für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen; c) ist Buchstabe b nicht anwendbar, so gilt Buchstabe a; 2. wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht; 3. wenn es sich um eine Klage auf Schadenersatz oder auf Wiederherstellung des früheren Zustands handelt, die auf eine mit Strafe bedrohte Handlung gestützt wird, vor dem Strafgericht, bei dem die öffentliche Klage erhoben ist, soweit dieses Gericht nach seinem Recht über zivilrechtliche Ansprüche erkennen kann; 4. wenn es sich um einen auf Eigentum gestützten zivilrechtlichen Anspruch zur Wiedererlangung eines Kulturguts im Sinne des Artikels 1 Nummer 1 der Richtlinie 93/7/EWG handelt, der von der Person geltend gemacht wurde, die das Recht auf Wiedererlangung eines solchen Gutes für sich 72

73 74 75 76

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Kapitel II: Zuständigkeit

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in Anspruch nimmt, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich das Kulturgut zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts befindet; 5. wenn es sich um Streitigkeiten aus dem Betrieb einer Zweigniederlassung, einer Agentur oder einer sonstigen Niederlassung handelt, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich diese befindet; 6. wenn es sich um eine Klage gegen einen Begründer, Trustee oder Begünstigten eines Trust handelt, der aufgrund eines Gesetzes oder durch schriftlich vorgenommenes oder schriftlich bestätigtes Rechtsgeschäft errichtet worden ist, vor den Gerichten des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Trust seinen Sitz hat; 7. wenn es sich um eine Streitigkeit wegen der Zahlung von Berge- und Hilfslohn handelt, der für Bergungs- oder Hilfeleistungsarbeiten gefordert wird, die zugunsten einer Ladung oder einer Frachtforderung erbracht worden sind, vor dem Gericht, in dessen Zuständigkeitsbereich diese Ladung oder die entsprechende Frachtforderung a) mit Arrest belegt worden ist, um die Zahlung zu gewährleisten, oder b) mit Arrest hätte belegt werden können, jedoch dafür eine Bürgschaft oder eine andere Sicherheit geleistet worden ist; diese Vorschrift ist nur anzuwenden, wenn behauptet wird, dass der Beklagte Rechte an der Ladung oder an der Frachtforderung hat oder zur Zeit der Bergungs- oder Hilfeleistungsarbeiten hatte.

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Stefan Leible

Art 7 Brüssel Ia-VO Hess, The proposed recast of the Brussels I Regulation: Rules on jurisdiction, in: Pocar/Viarengo/Villata (Hrsg), Recasting Brussels I (2012) 97 Hess, Der Schutz der Privatsphäre im Europäischen Zivilverfahrensrecht, JZ 2012, 189 Hönle, Die deliktische Grundanknüpfung im IPR und IZVR (2011) Hoffmann, Internationale Deliktszuständigkeit bei Markenrechtsverletzungen im Internet, MarkenR 2013, 417 Hootz, Durchsetzung von Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechten bei grenzüberschreitenden Verletzungen in Europa (2004) Huber, Ausländische Broker vor deutschen Gerichten, IPRax 2009, 134 Hye-Knudsen, Marken-, Patent- und Urheberrechtsverletzungen im europäischen Internationalen Zivilprozessrecht (2005) Jiménez Blanco, El tratamiento de las acciones colectivas en materia de consumidores en el Convenio de Bruselas, La Ley 2003, Nr 5709, 1 Kieninger, Internationale Zuständigkeit bei der Verletzung ausländischer Immaterialgüterrechte – Common Law auf dem Prüfstand der EuGVÜ, GRURInt 1998, 280 Kiethe, Internazionale Tatortzuständigkeit bei unerlaubter Handlung – die Problematik des Vermögensschadens, NJW 1994, 222 Kreuzer-Klötgen, Die Shevill-Entscheidung des EuGH, IPRax 1997, 90 Kubis, Internationale Zuständigkeit bei Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechtsverletzungen (1999) Kühnen, Kann der Entschädigungsanspruch gemäߧ§ 33 PatG 1981, 24 Abs 5 PatG 1968 im besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung geltend gemacht werden?, GRUR 1997, 19 Lange, Der internationale Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach dem EuGVÜ bei Verletzungen von nationalen Kennzeichen, WRP 2000, 940 Laubinger, Die internationale Zuständigkeit der Gerichte für Patentstreitsachen in Europa (2005) Leipold, Neues zum Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach europäischem Zivilprozessrecht, FS János Németh (2003) 631 Lohse, Das Verhältnis von Vertrag und Delikt (Art 5 Nr 1 und Art 5 Nr 3 GVÜ) (1991)

267

Art 7 Brüssel Ia-VO Lundstedt, Gerichtliche Zuständigkeit und Territorialitätsprinzip im Immaterialgüterrecht – Geht der Pendelschlag zu weit?, GRURInt 2001, 103 Mäsch, Vitamine für Kartellopfer – Forum shopping im europäischen Kartelldeliktsrecht, IPRax 2005, 509 Mansel, Gerichtliche Prüfungsbefugnisse im forum delicti, IPRax 1989, 84 Metzger, Jurisdiction in Cases Concerning Intellectual Property Infringements on the Internet: Brussels-I-Regulation, ALI-Principles and Max Planck Proposals, in: Leible/Ohly (Hrsg), Intellectual Property and Private International Law (2009), 251 Michailidou, Internationale Zuständigkeit bei vorbeugenden Verbandsklagen, IPRax 2003, 223 Müller, Der zuständigkeitsrechtliche Handlungsort des Delikts bei mehreren Beteiligten in der EuGVVO, EuZW 2013, 130 Müller-Feldhammer, Der Deliktsgerichtsstand des Art 5 Nr 3 EuGVÜ im internationalen Wettbewerbsrecht, EWS 1998, 162 Ohly, Kennzeichenkonflikte im Internet, in: Leible (Hrsg), Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der Neuen Medien (2003) 135 Pansch, Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung bei der grenzüberschreitenden Verletzung gewerblicher Schutzrechte, EuLF 2000/01, 353 Pichler, Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung (2008) Puhr, Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei unlauterem Wettbewerb im Internet (2005) Reber, Die internationale gerichtliche Zuständigkeit bei grenzüberschreitenden Urheberrechtsverletzungen, ZUM 2005, 194 Reichardt, Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei immaterialgüterrechtlichen Klagen, IPRax 2008, 330 Reichardt, Internationale Zuständigkeit im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung bei Verletzung europäischer Patente, 2006 Roth, Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Internet (2007) Roth, Persönlichkeitsschutz im Internet: Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, IPRax 2013, 215 Roth, Der europäische Deliktsgerichtsstand in Kartellstreitigkeiten, in: FS Schilken (2015) 427

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März 2015

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Stefan Leible

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269

Art 7 Brüssel Ia-VO Hunnings, Agency and Jurisdiction in the EEC, JBL 1982, 244 Jaspert, Grenzüberschreitende Unternehmensverbindungen im Zuständigkeitsbereich des EuGVÜ (1995) Jayme, Subunternehmervertrag und EuGVÜ, in: FS Klemens Pleyer (1986) 371 Kronke, Der Gerichtsstand nach Art 5 Nr 5 EuGVÜ, IPRax 1989, 81 Leible/Müller, Der Begriff der Niederlassung im Sinne von Art 82 Abs 1 Alt. 2 GGV und Art 97 Abs 1 Alt. 2 GMV, WRP 2013, 1 Linke, Der „klein-europäische“ Niederlassungsgerichtsstand (Art 5 Nr 5 EuGVÜ), IPRax 1982, 46 Mettler, Gerichtspflichtigkeit von Luftfrachtführern mit Sitz im EU-Ausland, TranspR 2013, 55 Pulkowski, Außervertragliche Forderungen „aus dem Betrieb einer Zweigniederlassung“ im Sinne von Art 5 Nr 5 Luganer Übereinkommen, IPRax 2004, 543.

A.I.1 Brüssel Ia-VO Bonomi (Hrsg), Le trust en droit international privé. Perspectives suisses et étrangères (2006) Conrad, Qualifikationsfragen des Trust im Europäischen Zivilprozeßrecht (2001) Frigessi di Rattalma, La competenza giurisdizionale in materia di trust nel regolamento comunitario n. 44/2001, Riv dir priv proc 2003, 783 Graue, Der Trust im internationalen Privatrechtund Steuerrecht, in: FS Murad Ferid (1978) 151 Graupner, Der englische Trust im deutschen Zivilprozeß, ZVglRWiss 88 (1989) 149 Harris, The Trust in Private International Law, in: Essays in Honour of Sir Peter North (2002) 187 Hayton, Jurisdiction over trust disputes under Article 5 (6), Trusts & Trustees 14 (2008) 384 Hayton, Trust disputes within article 5 (6) of Brussels I, Tru. L I 23 (2009), 3. 7. Zu Nr 7 Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011).

6. Zu Nr 6 Bettien, Zur Behandlung des „Trust“ im deutschen IPR, StudZR 2012, 3 I.

II.

270

Allgemeines 1. Fakultative Gerichtsstände . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Zweck der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 3. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 4. Örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 5. Räumlicher Anwendungsbereich . . . . . . . 5 6. Reform und Perspektiven . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Gerichtsstand des Erfüllungsorts (Nr 1) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 a) Geltungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 b) Beschränkung auf Handelssachen? . . . . 10 c) Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 d) Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 e) Prozessuale Besonderheiten . . . . . . . . . . . . 13 2. Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 a) Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 (1) Qualifikation nach der lex causae . . . . . . 15 (2) Übereinkommensautonome Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 (3) Europäisch-autonome Qualifikation . . . 17 b) Der Begriff des Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

c) Der Begriff der Ansprüche aus einem Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 d) Einzelne vertragliche Ansprüche . . . . . . . 26 e) Ausgenommene Ansprüche . . . . . . . . . . . . 35 3. Klagearten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 4. Erfüllungsort und maßgebliche Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 a) Grundregel: Erfüllungsort (lit a) . . . . . . . 41 (1) Maßgebliche vertragliche Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 (a) Vertragscharakteristische Pflicht oder konkret verletzte Pflicht? . . . . . . . . . . . . . . . 42 (b) Primär- oder Sekundärpflicht? . . . . . . . . . 45 (c) Mehrere Verpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . 46 (2) Bestimmung des Erfüllungsorts nach der lex causae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 (3) Rechtlicher und tatsächlicher Erfüllungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 (4) Erfüllungsortvereinbarungen . . . . . . . . . . . 52 b) Kauf- und Dienstleistungsverträge (lit b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (1) Kaufvertrag über bewegliche Sachen . . 58

März 2015

Kapitel II: Zuständigkeit

III.

(2) Dienstleistungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (3) Bestimmung des maßgeblichen Erfüllungsorts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (b) Hol- und Bringschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 (c) Versendungskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 (d) Bestimmung des Erfüllungsortes bei fehlender Vereinbarung und Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 (e) Mehrere Liefer- oder Leistungsorte . . . . 84 (1) Erfüllungsort in einem Mitgliedstaat . . 93 (2) Erfüllungsortvereinbarungen . . . . . . . . . . . 94 c) Verweisung auf lit a (lit c) . . . . . . . . . . . . . . 99 5. Anspruchskonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (Nr 2) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 a) Geltungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 c) Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 d) Prozessuale Besonderheiten . . . . . . . . . . 106 2. Unerlaubte Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Einzelne unerlaubte Handlungen . . . . 110 c) Ausgenommene Ansprüche . . . . . . . . . . 112 d) (Keine) Akzessorische Anknüpfung bei Anspruchskonkurrenz . . . . . . . . . . . . 113 3. Klagearten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 4. Ort des schädigenden Ereignisses . . . . 117 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Erfolgsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 c) Handlungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

Art 7 Brüssel Ia-VO IV.

Zuständigkeit für Adhäsionsverfahren (Nr 3) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klagen vor einem Strafgericht . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Konkurrenz zu anderen Zuständigkeitsvorschriften . . . . . . . . . . . . V. Gerichtsstand für Kulturgüter (Nr 4) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Gerichtsstand der Niederlassung (Nr 5) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Niederlassung kraft Rechtsscheins . . . c) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Betriebsbezogene Streitigkeit . . . . . . . . . 4. Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Gerichtsstand für trust-Klagen (Nr 6) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inanspruchnahme des Beklagten als settlor, trustee oder beneficiary . . . . . . 3. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Gerichtsstand für Berge- und Hilfslohn (Nr 7) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

143 144 146 148 149 150 151 152 155 156 157 158 161 162 163 164 166 166 168 169

170 171 172

I. Allgemeines 1. Fakultative Gerichtsstände Art 7 schafft verschiedene besondere Gerichtsstände, die indes nicht ausschließlicher, son- 1 dern fakultativer Natur sind und daher mit dem allgemeinen Gerichtsstand nach Art 4 Abs 1 konkurrieren. Der Kläger kann seine Ansprüche folglich sowohl vor den Gerichten des Mitgliedstaats, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, als auch vor den nach Art 7 bestimmten Gerichten verklagen. Die Gerichtsstände des Art 7 werden idR durch das von den Parteien mittels einer Gerichtsstandsklausel vereinbarte Forum verdrängt (vgl Art 25 Abs 1 S 2). Eine Berufung des Klägers auf Art 7 ist weiterhin ausgeschlossen, wenn der Anwendungsbereich der Abschnitte 3, 4 oder 5 eröffnet ist (Versicherungs-, Verbraucherund Arbeitssachen) oder eine der ausschließlichen Zuständigkeiten des Art 24 greift.

Stefan Leible

271

Art 7 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

2. Zweck der Vorschrift 2 Art 7 durchbricht den allgemeinen Grundsatz „actor sequitur forum rei“ und setzt einen

Kontrapunkt zur Zuständigkeitsprivilegierung des Beklagten durch die Eröffnung weiterer Gerichtsstände, die sich insbesondere durch eine besondere Sachnähe auszeichnen, die prozessualer (zB Art 7 Nr 3) oder territorialer Art (zB Art 7 Nr 2) sein kann.1 Die mit der Vervielfachung der Gerichtsstände stets einhergehende Gefahr des forum shopping ist zwar evident, erscheint im Europäischen Justizraum angesichts der bereits erfolgten und noch zu erwartenden Vereinheitlichung des Kollisionsrechts aber hinnehmbar. Im Bereich des Vertragsrechts war bereits aufgrund des „Römischen EWG-Übereinkommens vom 19. Juni 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht“(EVÜ)2 Einheitlichkeit erreicht worden. Das EVÜ wurde in die Rom I-VO überführt,3 die seit dem 17.12. 2009 gilt. Für das IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse (Delikt, GoA, ungerechtfertigte Bereicherung, cic) gibt seit dem 11.1.2009 die Rom II-VO Maß.4 3. Auslegung 3 Nach verbreiteter Auffassung5 und insbesondere nach Ansicht des EuGH6 soll Art 7 als

Ausnahme zum Grundsatz „actor sequitur forum rei“ eng auszulegen sein. Sachliche Gründe für eine a priori restriktive Interpretation von Art 7 sind indes nicht ersichtlich.7 Das postulierte Regel-Ausnahme-Prinzip lässt sich, möchte man sachgerechte Ergebnisse erzie-

1 2 3

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Kritisch gegenüber den besonderen Zuständigkeiten zB Heuzé Rev crit dip 89 (2000) 636 ff. BGBl 1986 II 810. Verordnung (EG) Nr 593/2008 vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“), ABl EU 2008 L 177/6. Vgl dazu Leible, Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im Europäischen Kollisionsrecht (2009); Ubertazzi, Il regolamento Roma I sulla legge applicabile alle obbligazione contrattuali (2008); außerdem die Beiträge in Cashin Ritaine/Bonomi (Hrsg), Le nouveau règlement européen „Rome I“ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles (2008); Ferrari/ Leible (Hrsg), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe (2009). Verordnung (EG) Nr 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (‚Rom II‘), ABl EU 2007 L 199/40. Vgl dazu Ahern/Binchy (Hrsg), The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations. A New International Litigation Regime (2009); Calvo Caravaca/Carrascosa González, Las obligaciones extracontractuales en Derecho internacional privado. El Reglamento „Roma II“ (2008); Fröhlich, The Private International Law of Non-Contractual Obligations According to the Rome II Regulation (2008). Vgl zB Gaudemet-Tallon 160. EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 16; EuGH Rs 189/87 Kalfelis/Schröder EuGHE 1988, 5565 Rn 19; EuGH Rs 32/88 Six Constructions/Humbert EuGHE 1989, 341 Rn 18; EuGH Rs C-533/07 Falco Privatstiftung und Thomas Rabitsch/Gisela WellerLindhorst EuGHE 2009 I 3327 Rn 37; EuGH Rs C-189/08 Zuid-Chemie BV/Philippo’s Mineralenfabriek NV/SA EuGHE 2009 I 6919 Rn 22; EuGH Rs C-228/11 Melzer/MF Global UK Ltd ECLI:EU:C:2013:490 = NJW 2013, 2099 Rn 24; EuGH C-387/12 Hi Hotel HCF SARL/Spoering ECLI:EU:C:2014:215= EuZW 2014, 431 Rn 26. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 1; Kropholler/von Hein vor Art 5 Rn 3; Magnus/Mankowski/Mankowski Brussels I Regulation (2012) Art 5 Rn 13 f.

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len, bei einer autonomen Auslegung der Brüssel Ia-VO auch nicht durchhalten. So legt zB auch der EuGH einzelne besondere Zuständigkeiten unter bestimmten Umständen doch weit aus8 und stellt damit das Regel-Ausnahme-Verhältnis wieder in Frage. Man sollte von einer derartigen Auslegungsregel daher grundsätzlich Abschied nehmen und sich bei Auslegungszweifeln vor allem von den berührten Zuständigkeitsinteressen leiten lassen. Allenfalls zur Verhinderung eines ansonsten drohenden non liquet mag nach Heranziehung aller anderen Auslegungsparameter ausnahmsweise ein Rückgriff auf das Argument des RegelAusnahme-Verhältnisses gerechtfertigt sein.9 4. Örtliche Zuständigkeit Art 7 determiniert – unter Ausnahme von Nr 6 – nicht nur die internationale, sondern auch 4 die örtliche Zuständigkeit („… vor dem Gericht des Ortes …“). Verdrängt werden daher nicht allein die einzelstaatlichen Vorschriften über die internationale, sondern ebenso über die örtliche Zuständigkeit,10 in Deutschland also zB §§ 12–35a ZPO. Dass dem nationalen Prozessrecht ein entsprechender örtlicher Gerichtsstand unbekannt ist, ist unerheblich.11 5. Räumlicher Anwendungsbereich Eine Verdrängung der nationalen Zuständigkeitsvorschriften setzt allerdings die Eröffnung 5 des räumlichen Anwendungsbereichs von Art 7 voraus. Der Beklagte muss seinen Wohnsitz (Art 62, 63) in einem Mitgliedstaat haben. Fehlt es hieran, richtet sich die internationale Zuständigkeit für vertragsrechtliche Streitigkeiten nach nationalem Recht. Darüber hinaus muss die Klage aber auch „in einem anderen Mitgliedstaat“ und darf nicht in dem Mitgliedstaat erhoben werden, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat. Art 7 ist daher in reinen Binnenfällen nicht anwendbar.12 Darauf, ob es für die Anwendung der Zuständigkeitsregelungen der Brüssel Ia-VO generell einer „Auslandsberührung“ oder „Berührungspunkte zu mehreren Mitgliedstaaten“ bedarf,13 kommt es im Rahmen von Art 7 aufgrund der eindeutigen Formulierung der Vorschrift nicht an. Eine Heranziehung von Art 7 scheidet folglich bei einer Identität von Wohnsitz- und Gerichtsstaat aus. In diesem Fall ist für die Feststellung der internationalen Zuständigkeit allein Art 4 maßgeblich. Die örtliche Zuständigkeit ist dann nach nationalem Recht zu bestimmen, nicht aber nach Art 7.14

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Kropholler/von Hein vor Art 5 Rn 2 mit Hinweis auf EuGH Rs 27/02 Engler/Janus Versand GmbH EuGHE 2005, 481 Rn 48; EuGH Rs 120/79 De Cavel EuGHE 1980, 731 Rn 6; EuGH Rs 21/79 Bier/Mines de Potasse d’Alsace EuGHE 1976, 1735 Rn 15 ff. Salerno 118. So auch Virgós Soriano/Garcimartín Alférez 96. Jenard-Bericht 22; Gaudemet-Tallon 159. BGHZ 82, 110, 114. OGH JBl 2002, 250; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 2. Vgl hierzu Kropholler/von Hein vor Art 2 Rn 6–8. Kropholler/von Hein vor Art 5 Rn 5; instruktiv der Fall bei Slonina, ecolex 608; aA Geimer/Schütze/Auer vor Art 5 Rn 9.

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6. Reform und Perspektiven 6 Im Rahmen der Bemühungen um eine Reform der EuGVVO spielte der jetzige Art 7 (= Art 5

aF) keine große Rolle. Der Bericht der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat und den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss über die Anwendung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 21.4.200915 und das Grünbuch „Überprüfung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen“ gleichen Datums16 erwähnten Art 5 aF nicht. Das ist insofern nicht erstaunlich, als auch das diesen Bericht und das Grünbuch vorbereitende Gutachten von Hess/Pfeiffer/Schlosser einen (dringenden) Änderungsbedarf nicht zu erkennen vermochte.17 Dem kann freilich nur im Grundsatz, nicht aber mit Blick auf Art 7 Nr 1 zugestimmt werden. Denn auf lange Sicht ist der dortige Kompromiss zwischen einer eher materiell- und einer mehr prozessrechtlichen Bestimmung des Erfüllungsortes nicht befriedigend.18 Dogmatisch kann er schon gar nicht überzeugen.19 Die Regelung sollte ob ihrer Inkohärenz daher dringend überarbeitet werden.20 Dass dies in der reformierten EuGVVO unterblieben ist, kann nur als vertane Chance gewertet werden. Angesichts dessen ist aber auch in absehbarer Zeit nicht mit einer wünschenswerten Änderung zu rechnen. II. Gerichtsstand des Erfüllungsorts (Nr 1) 1. Allgemeines a) Geltungsgrund 7 Dem mit Art 7 Nr 1 geschaffenen Gerichtsstand des Erfüllungsorts von vertraglichen An-

sprüchen kommt in der Rechtspraxis die größte Bedeutung zu. Ein besonderer Gerichtsstand für Vertragsklagen war vor Inkrafttreten des EuGVÜ nicht in allen, aber doch in den meisten Vertragsstaaten bekannt,21 allerdings nicht eine derart umfassende Anknüpfung an den Erfüllungsort, wie sie der nach dem Vorbild von § 29 ZPO ausgestaltete Art 7 Nr 1 lit a festschreibt.22 Die Existenz eines Vertragsgerichtsstands führt zu der für den internationalen 15 16 17

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KOM (2009) 174. KOM (2009) 175. Hess/Pfeiffer/Schlosser, The Brussel I Regulation 44/2001. Application and Enforcement in the EU (2008), Rn 192: „… an urgent need for specific measures can not be recognised“ (zu Art 7 Nr 1); Rn 204: „… no sufficient basis for recommending any amendments …“ (zu Art 7 Nr 2). Zu recht kritisch daher zB Hess, Europäisches Zivilprozessrecht (2009) § 6 Rn 57; Schack Rn 304. So ist u. a. nur schwer erklärlich, dass der Kläger aus einem Kaufvertrag, dessen nach Art 7 Nr 1 lit b Brüssel I-VO autonom bestimmter Erfüllungsort in einem Drittstaat liegt, über lit c eine „zweite Chance“ zur Begründung eines – womöglich noch auf Art 57 CISG gestützten – Vertragsgerichtsgerichtsstands innerhalb des Unionsgebiets erhält, vgl dazu auch BGH NJW 2009, 2606 (Lieferung erfolgte gemäß einer zwischen den Parteien vereinbarten FOB-Klausel in der Türkei). Kritisch daher ua Klemm Erfüllungsortvereinbarungen im Europäischen Zivilverfahrensrecht (2005) 84; Ignatova, Art 5 Nr 1 EuGVO – Chancen und Perspektiven der Reform des Gerichtsstands am Erfüllungsort (2005), 277; Wipping, Der europäische Gerichtsstand des Erfüllungsortes – Art 5 Nr 1 EuGVVO (2008) 233. Ausf Leible FS Spellenberg (2010) 453 f. Jenard-Bericht 22 f.

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Rechtsverkehr notwendigen Rechtssicherheit und ist unverzichtbar.23 Denn während der Beklagtengerichtsstand des Art 4 durch Wohnsitzverlegung manipuliert werden kann, ist das forum contractus grundsätzlich24 unwandelbar.25 Alternativ wäre bei der inhaltlichen Ausgestaltung des Vertragsgerichtsstands auch daran zu 8 denken gewesen, an den Entstehungsort der Verpflichtung anzuknüpfen oder beide Anknüpfungspunkte wahlweise zur Zuständigkeitsbegründung zuzulassen.26 Gegen eine Alternativität von Entstehungs- und Erfüllungsort ist jedoch einzuwenden, dass hierdurch die Zahl der Gerichtstände zusätzlich erhöht und damit Anlass zu weiteren Kompetenzkonflikten gegeben würde.27 Darüber hinaus bestehen aber überhaupt gegen die Wahl des Entstehungsorts als Anknüpfungspunkt Bedenken. Er ist nicht nur oft zufällig, sondern bei Verträgen unter Abwesenden häufig schwer zu ermitteln. Zudem droht bei der Zulassung eines Gerichtsstands am Ort der Entstehung des vertraglichen Schuldverhältnisses stets die Gefahr eines reinen Klägergerichtsstands. Zu befürchten war außerdem, dass die Einführung des Gerichtsstands am Entstehungsort zu „allzu großen Änderungen“ der Rechtslage in den Ländern geführt hätte, die einen solchen Gerichtsstand nicht kennen.28 Für den Erfüllungsort der vertraglichen Verpflichtung sprechen nach Auffassung des EuGH 9 „Gründe der geordneten Rechtspflege und der sachgerechten Verfahrensgestaltung“,29 die ua darin gesehen werden, dass an diesem Ort häufig das sach- und beweisnächste Gericht sitze.30 Betont wird der Aspekt der „räumlichen Nähe“ und der engen Verknüpfung von Vertrag und zur Entscheidung berufenem Gericht.31 Dieses Argument ist freilich nur von begrenzter Tragweite. Von Sach- und Beweisnähe kann sicherlich bei Fragen der Vertragsdurchführung 22 23

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Schlosser Rn 1. Gleichwohl wird die Notwendigkeit, für vertragsrechtliche Streitigkeiten ein besonderes Forum zur Verfügung zu stellen, immer wieder negiert, vgl etwa zur möglichen Beseitigung des Art 7 Nr 1 Droz D 1997 Chron 351 ff. Eine Ausnahme gilt freilich in den (seltenen) Fällen, in denen der Erfüllungsort nach Vertragsschluss einseitig verändert werden kann, vgl zB Art 57 Abs 2 CISG. Vgl zum Ganzen Schack, Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozeßrecht (1985) Rn 145 ff; Pfeiffer, Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit (1995) 677 ff; Schröder, Internationale Zuständigkeit (1971) 284 ff; vgl aus der jüngeren Literatur auch Buchwitz IHR 2013, 110 f; Coester-Waltjen, FS Kaissis (2012) 92 ff; Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 16 ff. In Betracht käme weiterhin zB eine Berufung der Gerichte am Ort der Belegenheit des Vertragsgegenstands, am Ort der Vertragsverletzung oder des Staates, dessen Recht auf den Vertrag anzuwenden ist. Jenard-Bericht 23. Jenard-Bericht 23. EuGHE Rs 12/76 Tessili/Dunlop EuGHE 1976, 1473 Rn 13; EuGH Rs 266/85 Shenavai/Kreischer EuGHE 1987, 239 Rn 6; EuGH Rs C-125/92 Mulox/Geels EuGHE 1993 I 4075 Rn 17; EuGH Rs C-256/00 Besix/ Kretzschmar EuGHE 2002 I 1699 Rn 31. EuGH Rs 56/79 Zelger/Salinitri EuGHE 1980, 89 Rn 3; EuGH Rs C-256/00 Besix/Kretzschmar EuGHE 2002 I 1699 Rn 31. EuGH Rs C-386/05 Color Drack/Lexx International EuGHE 2007 I 3699 Rn 22; EuGH Rs C-204/08 Peter Rehder/Air Baltic Corporation EuGHE 2009 I 6073 Rn 32; EuGH Rs C-381/08 Car Trim/KeySafety Systems EuGHE 2010 I 1255 Rn 48; EuGH Rs C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger/Silvia Trade EuGHE 2010 I 2121 Rn 22.

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(Leistungsstörungen etc) ausgegangen werden, nicht jedoch bei den ebenfalls von Art 7 Nr 1 erfassten Rechtsstreitigkeiten über den Inhalt oder Bestand eines Vertrages oder gar über Geldschulden.32 Nun ist es sicherlich zutreffend, dass sich der Gerichtsstand bei Vertragsstreitigkeiten nicht danach richten kann, „ob im konkreten Fall auch eine enge Verbindung des Rechtsstreits zum zuständigen Gericht besteht“.33 Aber auch wenn man – zu Recht – auf „das typisierend verfolgte Regelungsziel“ verweist,34 muss man sich die Frage gefallen lassen, ob das Regelungsziel der Sach- und Beweisnähe des entscheidenden Gerichts bei einem Abstellen auf den Bestimmungsort wirklich typischerweise erreicht wird. Das erscheint zweifelhaft. Kein durchschlagendes Argument ist auch der vorgeblich innere Zusammenhang zwischen Gerichtsstand und materiellrechtlichem Leistungsort.35 Der entscheidende Vorteil eines Gerichtsstands am Erfüllungsort gegenüber dem am Entstehungsort liegt vielmehr in seiner leichteren Lokalisierbarkeit. Jede Leistung hat immer nur einen Erfüllungsort.36 Abschlussorte kann es dagegen mehrere geben. Den Vertragsparteien wird damit ein bereits bei Vertragsschluss vorhersehbarer Gerichtsstand verschafft. Zudem vermeidet dieser mehr als jener die Gefahr des Entstehens eines reinen Klägergerichtsstands.37 Dass sich auch der Gerichtsstand des Erfüllungsorts rechtspolitischer Kritik ausgesetzt sieht, soll nicht geleugnet werden. Sie ist gerade bei Geldleistungsansprüchen, die in Art 57 CISG und zahlreichen nationalen Rechten als Bringschulden ausgestaltet sind und damit zu einem Klägergerichtsstand führen, durchaus berechtigt.38 Indes handelt es sich dabei um kein strukturelles Problem des Gerichtsstands des Erfüllungsortes, sondern lediglich um Auswirkungen einer Erfüllungsortbestimmung nach der lex causae, die durch entsprechende Änderungen zu beseitigen sind.39 Das Konzept insgesamt vermögen diese Unzulänglichkeiten hingegen nicht in Frage zu stellen. Der Gerichtsstand des Erfüllungsorts führt, wenn auch nur als „relativ beste Lösung“,40 zu einem gerechten Interessenausgleich zwischen Kläger und Beklagten41 und entspricht am ehesten prozessualen Zweckmäßigkeitsanforderungen.42 b) Beschränkung auf Handelssachen? 10 Bei der Ausarbeitung des EuGVÜ stand in Diskussion, ob die Anwendbarkeit des jetzigen

Art 7 Nr 1 auf reine Handelssachen zu begrenzen sei. Da jedoch absehbar war, dass den vertraglichen Schuldverhältnissen im Zuge der europäischen Integration eine immer grö32 33 34 35

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Zutreffend Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 6–8; Schack ZEuP 1998, 935. Schack ZEuP 1998, 936. So Hau JZ 2008, 978. So aber Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 5; MünchKommZPO/Gottwald Rn 1; Schlosser Rn 1; Schlosser FS Bruns (1980) 56; Spellenberg IPRax 1981, 77; dagegen mit guten Gründen Schack, Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozeßrecht (1985) Rn 149; Schack ZEuP 1998, 936; Schröder, Internationale Zuständigkeit (1971) 324 f; Pfeiffer, Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit (1995) 678. Zu Ausnahmen vgl Rn 84 ff. Schack Rn 289. Vgl dazu Schlechtriem IPRax 1981, 114; Schlosser Riv dir int 91 (1991), 28. Gewohnt plastisch Schack ZEuP 1998, 933: Wer allein wegen dieser Schwierigkeiten für eine Abschaffung plädiere, handele „so kurzsichtig wie jemand, der die Guillotine als Mittel gegen Kopfschmerzen empfiehlt“. Kropholler, Handbuch des internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd I (1982), Kap III Rn 347. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 4; Virgós Soriano/Garcimartín Alférez 103. Pfeiffer, Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit (1995) 679.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 7 Brüssel Ia-VO

ßere Bedeutung zukommen und eine solche Einengung zu Qualifikationsproblemen führen würde, sah man von einer entsprechenden Beschränkung des Tatbestands ab.43 Allerdings wurden für verschiedene Vertragsarten (Versicherungs-, Arbeits- und Verbraucherverträge) besondere Zuständigkeitsregelungen geschaffen, die als leges speciales Art 7 Nr 1 vorgehen (Rn 12). Vom Anwendungsbereich der Nr 1 werden daher zwar nicht ausschließlich, aber doch überwiegend nur Vertragsstreitigkeiten zwischen Gewerbetreibenden erfasst. c) Personenkreis Der Gerichtsstand des Art 7 Nr 1 steht nicht nur den Vertragsparteien, sondern auch deren 11 Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolgern zur Verfügung, so etwa für Klagen des Insolvenzverwalters oder gegen ihn44 oder bei einer Zession einschließlich der Legalzession. Zwar geht der EuGH davon aus, dass bei Gerichtsständen, die bestimmte Klägerkategorien persönlich begünstigen sollen, dem Zessionar des höchstpersönlich Begünstigten der Klägergerichtsstand nicht zugute kommen kann,45 doch fehlt es beim Erfüllungsortsgerichtsstand an einer derartigen persönlichen Begünstigung einer einzelnen Klägerkategorie. Mit dem Gerichtsstand des Erfüllungsortes wird nicht der ursprüngliche Gläubiger besonders geschützt, sondern werden andere Zwecke verfolgt (vgl Rn 9), sodass er einer Zession grundsätzlich offen steht und sich auch der Zessionar einer vertraglichen Forderung auf ihn berufen kann.46 In den Anwendungsbereich der Vorschrift sollen weiterhin Klagen gegen den falsus procurator bzw überhaupt jede Person fallen, die aufgrund des von ihr zurechenbar gesetzten Rechtsscheins einen essentiell vertragsrechtlichen Anspruch hat entstehen lassen.47 Zu weit geht es jedoch, auch sämtliche Klagen gegen alle Personen, die für die Erfüllung einer vertraglich begründeten Verpflichtung haften, wie zB die Gesellschafter einer OHG (§ 128 HGB) oder die Kommanditisten einer KG (§§ 161, 171 HGB), als erfasst anzusehen;48 jedenfalls bei Ansprüchen auf Leistung der Hafteinlage, wie etwa nach § 171 Abs 2 HGB, handelt es sich um keinen Anspruch der Gesellschaft, sondern einen unmittelbaren Anspruch der Gläubiger, die mit den Gesellschaftern aber niemals in einer Vertragsbeziehung gestanden haben.49 Keinesfalls ausreichend ist, dass der Beitritt des Kommanditisten auf vertraglicher Basis beruht, da dies allenfalls vertragliche Ansprüche iSv Art 7 Nr 1 zwischen ihm und der Gesellschaft, nicht aber zu deren Gläubigern begründet. Soweit der EuGH bei Durchgriffshaftung einer Differenzierung nach der Natur der Ansprüche gegen die Gesellschaft eine Absage erteilt hat,50 dürfte dies im hiesigen Kontext weder einen Schluss in die eine wie die andere Richtung zulassen.51 43 44 45

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Jenard-Bericht 23. OLG Bremen RIW 1998, 63; Nagel/Gottwald § 3 Rn 54. So zu Art 14 Abs 1 EuGVÜ EuGH Rs C-89/91 Shearson Lehman Hutton/TVB EuGHE 1993 I 139 Rn 14 ff, und zu Art 5 Nr 2 EuGVÜ EuGH Rs C-433/01 Freistaat Bayern/Blijdenstein EuGHE 2004 I 981 Rn 31. BGH RIW 2009, 569; OGH ÖJZ 2005, 837; Hau IPRax 2006, 507; Lorenz/Unberath FS Schlosser (2005) 518; Mankowski EWiR 2004, 379; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 68; Martiny FS Geimer (2002) 661; Schlosser JZ 2004, 409. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 73; Martiny FS Geimer (2002) 650; Rauscher IPRax 1992, 146; Schlosser Rn 3; Stein/Jonas/Roth § 29 ZPO Rn 5; aA OLG Saarbrücken IPRax 1992, 166. So – allerdings ohne jegliche Problematisierung – BGH NZG 2003, 812; zust Schneide BGHR 2003, 1008; ebenso Geimer/Schütze/Auer Rn 15; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 73; Schlosser Rn 6. So auch OLG Naumburg NZG 2000, 1218; Kropholler/von Hein Rn 13; Lehmann IPRax 2005, 110. EuGH Rs C-147/12 ÖFÄB/Frank Koot ua ECLI:EU:C:2013:490 = EuZW 2013, 703 Rn 39 ff. Thole GPR 2014, 113, 115.

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d) Subsidiarität 12 Die Zuständigkeit des Gerichts am Erfüllungsort nach Art 7 Nr 1 tritt hinter verschiedenen

anderen Zuständigkeiten, die auf spezielle Vertragstypen zugeschnitten sind, zurück. So sind etwa die Regelungen über den Gerichtsstand für Klagen in Versicherungs-, Verbraucherund Arbeitssachen (Art 10 ff, 17 ff, 20 ff) leges speciales zu Art 7 Nr 1 (vgl auch Art 10 Rn 1, vor Art 17 Rn 1, Art 20 Rn 2). Für Klagen aus Miet- und Pachtverträgen über unbewegliche Sachen sind die Gerichte der Belegenheit der Sache und uU auch am Wohnsitz des Beklagten ausschließlich zuständig (Art 24 Nr 1). Zu beachten sind außerdem besondere Zuständigkeiten für Vertragsklagen, die sich aus internationalen Übereinkommen ergeben und ebenfalls Vorrang genießen (Art 71).52 Sie sind insbes im Bereich der Beförderungsverträge von Bedeutung, vgl zB Art 31 des Genfer „Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR)“,53 Art 33 des Montrealer „Übereinkommens vom 28. Mai 1999 zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr“,54 Art 28 des Warschauer Abkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (WarschAbk)55 oder Art 52 CIV bzw 56 CIM (Anhänge A bzw B des „Übereinkommens über den internationalen Eisenbahnverkehr [COTIF]“).56 e) Prozessuale Besonderheiten 13 Da es sich beim Erfordernis eines Vertrages um eine doppelrelevante Tatsache handelt,

müssen vom Kläger stets die für das Vorliegen eines Vertrags schlüssigen Momente behauptet werden.57 Der schlichte Vortrag, ein Vertrag sei geschlossen worden, kann allenfalls dann ausreichen,58 wenn der Verfahrensgegner nicht widerspricht. Wird jedoch die Existenz eines Vertrags bestritten, ist der Kläger gehalten, detailliert die Tatsachen vorzutragen, aus denen sich Hinweise auf einen Vertragsschluss entnehmen lassen.59 Ob tatsächlich ein Vertrag geschlossen wurde, ist dann allerdings erst eine Frage der Begründetheitsprüfung. 2. Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag a) Qualifikation 14 Ein Gerichtsstand nach Art 7 Nr 1 ist nur eröffnet, wenn „ein Vertrag oder Ansprüche aus

einem Vertrag“ den Verfahrensgegenstand bilden (lit a). Dabei handelt es sich um einen 52 53

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Vgl dazu ua Mankowski EWS 1996, 301 sowie die Kommentierung zu Art 71. BGBl 1961 II 1119. Zum Verhältnis zwischen CMR und EuGVÜ bzw Brüssel Ia-VO vgl EuGH Rs 157/13 Nickel & Goeldner Spedition GmbH/„Kintra“ UAbsB ZIP 2015, 96 Rn 42 = Rev crit DIP 2015, 207 mAnm Legros 212; EuGH Rs 148/03 Nürnberger Allgemeine Versicherung/Portbridge Transport International EuGHE 2004 I 10327 Rn 17; OGH Europäisches Transportrecht 2003, 656; OGH Europäisches Transportrecht 2003, 658; OGH Europäisches Transportrecht 2003, 661; Corte di Cassazione Riv div int priv proc 2006, 428; ausführlich Art 71 Rn 13 ff. BGBl 2004 II 458. BGBl 1958 II 312. V 9.5.1980 (BGBl 1985 II 144) idF des Protokolls vom 9.12.1990 (BGBl 1992 II 1182). Vgl außerdem Art 57 CIV bzw 46 CIM des COTIF idF des Änderungsprotokolls vom 3.6.1999 (BGBl 2002 II 2149). Zum Inkrafttreten des COTIF 1999 am 1.7.2006 vgl TranspR 2006, 175. OLG Saarbrücken OLGR Saarbrücken 2007, 796. Salerno 125; Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 57. OLG Koblenz RIW 2006, 512.

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Art 7 Brüssel Ia-VO

materiellrechtlich geprägten Systembegriff, der als solcher Anknüpfungsgegenstand und einer Qualifikation zugänglich ist. Diese Qualifikation ist nicht nur für die Eingrenzung des Anwendungsbereichs von Nr 1, sondern auch für ihre Abgrenzung zu Nr 2 von essentieller Bedeutung. Denn im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung können nur Klagen erhoben werden, „mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art 5 Nr 1 [jetzt Art 7 Nr 1] anknüpfen“.60 Problematisch ist jedoch, dass es einen mitgliedstaatenübergreifenden Vertragsbegriff nicht gibt. Fällt schon im nationalen Recht die Abgrenzung zwischen vertraglichen und nichtvertraglichen Ansprüchen schwer, so potenzieren sich diese Schwierigkeiten auf europäischer Ebene. Denn die nationalen Rechte geben auf die gleiche Frage oft differierende Antworten. Während zB in Deutschland und Österreich Ansprüche aus culpa in contrahendo vornehmlich vertragsrechtlich qualifiziert werden, dominiert vor allem in den romanischen Staaten eine deliktsrechtliche Einordnung.61 Angesichts dieser bei vielen Ansprüchen anzutreffenden Unterschiede kommt es entscheidend darauf an, ob eine Qualifikation des Vertragsbegriffs nach der lex fori, der lex causae oder autonom erfolgen soll. Eine Qualifikation nach der lex fori, wie sie etwa im deutschen Recht begegnet,62 wird für die Brüssel Ia-VO nicht vertreten.63 (1) Qualifikation nach der lex causae Jedoch finden sich bis heute in der Literatur verschiedentlich noch Protagonisten einer 15 Qualifikation des Vertragsbegriffs nach der lex causae, dh nach dem auf den Vertrag anzuwendenden Recht,64 die vor allem – und nicht zu Unrecht – vor der mit einer autonomen Qualifikation stets verbundenen Gefahr einer Aufspaltung in einen prozessualen und einen materiellrechtlichen Vertragsbegriff warnen. Denn qualifiziert man autonom, könnte das angerufene Gericht bei der Anwendung von Art 7 Nr 1 zum Ergebnis kommen, ein Vertrag liege vor, in der Sache dann aber entscheiden, aufgrund der lex causae sei doch kein Vertragsverhältnis gegeben.65 (2) Übereinkommensautonome Qualifikation Der EuGH hat sich hingegen bereits recht frühzeitig für eine autonome Qualifikation des 16 Vertragsbegriffs entschieden.66 Ziel des Übereinkommens sei die Vereinheitlichung der Zu60

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EuGH Rs 189/87 Kalfelis/Schröder EuGHE 1988, 5565 Rn 18; EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/ Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 22; EuGH Rs C-334/00 Tacconi/Wagner EuGHE 2002 I 7357 Rn 21; EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/Henkel EuGHE 2002 I 8111 Rn 36. Vgl dazu mwN Mankowski IPRax 2003, 132 f. Vgl zB BGHZ 132, 108; ebenso Kropholler, Handbuch des internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd I (1982) Kap III Rn 352; Linke Rn 153; Schack Rn 291; aA Geimer Rn 1493. Vgl aber zum EuGVÜ Cour d’Appel de Paris Rev crit dip 68 (1979) 447. Bachmann IPRax 1997, 238; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 16; Holl IPRax 1998, 121; Lohse, Das Verhältnis von Vertrag und Delikt (1991) 194 ff; Piltz NJW 1981, 1876; Schlosser Rn 3a; Schlosser IPRax 1984, 68; Schlosser RIW 1988, 989; Spellenberg ZZP 91 (1978) 41; Stein/Jonas/Roth § 29 ZPO Rn 25. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 17; Schlosser Einl Rn 29; Piltz NJW 1981, 1877. Grundlegend: EuGH Rs 34/82 Peters/Zui Nederlande Aanemers Vereniging EuGHE 1983, 987 Rn 10. Seitdem st Rspr, vgl zB EuGH Rs 9/87 Arcado/Haviland EuGHE 1988, 1539 Rn 11; EuGH Rs C-26/91 Handte/Traitements mécano-chimiques des surfaces EuGHE 1992 I 3967 Rn 10; EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 15; EuGH Rs C-334/00

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ständigkeitsregeln für die Gerichte der Vertragsstaaten (jetzt Mitgliedstaaten iSd Brüssel Ia-VO). Der Kläger solle ohne Schwierigkeiten feststellen können, welches Gericht er anrufen, und dem Beklagten soll erkennbar sein, vor welchem Gericht er verklagt werden kann. Daher müsse sichergestellt werden, dass sich aus der Brüssel Ia-VO für deren Mitgliedstaaten und die betroffenen Personen soweit wie möglich gleiche und einheitliche Rechte und Pflichten ergeben. Dieses Ziel lasse sich nur durch eine einheitliche, dh autonome Auslegung des Begriffs „Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag“ erreichen.67 (3) Europäisch-autonome Qualifikation 17 An einer autonomen Qualifikation des Vertragsbegriffs ist auch und gerade nach der Über-

führung des EuGVÜ in eine Verordnung festzuhalten. Ziel der Brüssel Ia-VO – wie überhaupt jeder EU-Verordnung – ist die Rechtsvereinheitlichung. Rechtsvereinheitlichung lässt sich aber nur erreichen, wenn ihre Normen auch einheitlich angewendet werden. Das bedingt eine weitest mögliche einheitliche Auslegung von Systembegriffen und schließt einen Rückgriff auf entsprechende Systembegriffe des nationalen Rechts grundsätzlich aus.68 Was bereits für internationale Regelwerke gilt, gilt in noch stärkerem Maße für supranationales Recht, insbes EU-Verordnungen, zumal weiterhin mit dem nunmehr nach dem Lissabonner Vertrag auch im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit – entgegen dem früheren nach Art 68 Abs 1 EGV – uneingeschränkt zur Auslegung berufenen EuGH eine Rechtsprechungsinstanz zur Verfügung steht, die für eine einheitliche Auslegung in den Mitgliedstaaten der Brüssel I-VO Sorge trägt. 18 Neben diesem eher formalen, weil rechtsaktsbezogenen Argument sprechen aber auch sonst

die besseren Gründe für eine autonome Qualifikation. Zum einen kann nur sie verhindern, dass Gerichte bereits im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung kollisions- und materiellrechtliche Erwägungen anstellen und womöglich noch den Inhalt einer fremden lex causae ermitteln müssen.69 Zum anderen vermeidet sie die mit einer Qualifikation nach der lex causae verbundenen Gefahren positiver70 und negativer71Kompetenzkonflikte. Zwar mag man negative Kompetenzkonflikte für hinnehmbar halten, da dem Kläger immer noch der allgemeine Gerichtsstand nach Art 4 Abs 1 zur Verfügung steht,72 doch ist dieser kein gleichwertiger Ersatz; denn anders als der Gerichtsstand des Erfüllungsorts ist der allgemeine Beklagtengerichtsstand nach Vertragsschluss noch durch eine Verlegung des Schuldnerwohnsitzes manipulierbar. Eine europäisch-autonome Qualifikation vermag Derartiges zu vermeiden und gewährleistet in wesentlich größerem Maße als eine Qualifikation nach der lex causae den europäischen Entscheidungseinklang.

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Tacconi/Wagner EuGHE 2002 I 7357 Rn 19; EuGH Rs C-265/02 Frahuil/Assitalia EuGHE 2004 I 1543 Rn 22. EuGH Rs C-334/00 Tacconi/Wagner EuGHE 2002 I 7357 Rn 20. Soergel/Kegel vor Art 3 EGBGB Rn 126 (allerdings für IPR-Staatsverträge); EuGH Rs 34/82 Peters/Zui Nederlande Aanemers Vereniging EuGHE 1983, 987 Rn 10; EuGH Rs 9/87 Arcado/Haviland EuGHE 1988, 1539 Rn 11; EuGH Rs C-26/91 Handte/Traitements mécano-chimiques des surfaces EuGHE 1992 I 3967 Rn 10; EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 15; EuGH Rs C-334/00 Tacconi/Wagner EuGHE 2002 I 7357 Rn 19. Geimer/Schütze/Auer Rn 19. Vgl dazu Geimer/Schütze, Internationale Urteilsanerkennung, Band I/1 (1983) 565. Beispiel bei Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 21. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 21.

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Problematisch bleibt allerdings die fehlende Sicherung der prozessrechtlichen europäisch- 19 autonomen Qualifikation auf der nationalen Ebene des materiellen Rechts. Hier ließe sich daran denken, die prozessrechtliche europäisch-autonome Qualifikation auf das nationale materielle Recht durchschlagen zu lassen.73 Dies hätte jedoch unweigerlich Systembrüche innerhalb des nationalen Rechts zur Folge (Aufsplitterung des Vertragsbegriffs je nachdem, ob sich die Zuständigkeit nach nationalem Recht oder nach der Brüssel Ia-VO bestimmt74). Abhelfen könnte eine umfassende Angleichung/Vereinheitlichung des materiellen Rechts. Davon ist man in Europa aber noch weit entfernt.75 Dem „Draft Common Frame of Reference“ fehlt es an Verbindlichkeit, der in absehbarer Zeit zu erwartenden Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht an einem hinreichend umfassenden Ansatz. Erforderlich wäre im Minimum ein „Common Frame of Reference“;76 ohne einen solchen bleibt nichts anderes, als zugunsten größeren Entscheidungseinklangs entweder diese Disharmonien in den Mitgliedstaaten hinzunehmen oder aber eine „falsche“, weil nicht mit dem der Sachentscheidung zugrunde liegenden materiellen Recht korrespondierende Zuständigkeitsbegründung zu akzeptieren. Mag dies auch wie eine Entscheidung zwischen Scylla und Charybdis erscheinen, so ist doch beides immer noch besser als eine zu weit stärkeren Verwerfungen führende Qualifikation nach der lex causae. b) Der Begriff des Vertrags Maßgeblich für das Vorliegen eines vertraglichen Rechtsverhältnisses ist nach Auffassung 20 des EuGH, dass eine Partei gegenüber einer anderen freiwillig Verpflichtungen eingegangen ist.77 Freiwilligkeit setzt willensgesteuertes Handeln voraus. Die Abgabe der Willenserklärung muss auf einer autonomen Entscheidung beruhen. Eine Absicht, sich rechtsgeschäftlich binden zu wollen, ist hingegen nicht erforderlich. Zwar betont der EuGH zu Art 17, die Erklärung müsse klar den Willen des Erklärenden zum Ausdruck bringen, im Fall einer Annahme durch die andere Partei an die Verbindlichkeit gebunden zu sein, indem er sich bedingungslos bereit erklärt, die fragliche Leistung zu erbringen,78 doch misst der Gerichtshof Art 7 Nr 1 einen „weiteren Anwendungsbereich“ zu.79 Es genügt daher, dass der Erklärung von ihrem Empfänger „vernünftigerweise“ der Bedeutungsgehalt eines rechts-

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Geimer/Schütze/Auer Rn 19; dagegen Gaudemet-Tallon 172. Geimer/Schütze/Auer Rn 19. Vgl aber die „Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament zum Europäischen Vertragsrecht“ (KOM [2000] 716) sowie die „Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat: Ein kohärentes europäisches Vertragsrecht“ (KOM [2003] 68). Vgl die „Mitteilung der Kommission an das europäische Parlament und den Rat: Europäisches Vertragsrecht und Überarbeitung des gemeinschaftlichen Besitzstands – weiteres Vorgehen“, KOM (2004) 651. EuGH Rs C-26/91 Handte/Traitements mécano-chimiques des surfaces EuGHE 1992 I 3967 Rn 15; EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 17; EuGH Rs C-334/00 Tacconi/Wagner EuGHE 2002 I 7357 Rn 23; EuGH Rs C-265/02 Frahuil/Assitalia EuGHE 2004 I 1543 Rn 24; EuGH Rs C-27/02 Engler/Janus Versand EuGHE 2005 I 481 Rn 50; EuGH Rs C-180/06 Renate Ilsinger/Martin Dreschers EuGHE 2009 I 3961 Rn 55; EuGH 28.1.2015 Rs C-375/13 Harald Kolassa/Barclays Bank plc Rn 39. EuGH Rs C-180/06 Renate Ilsinger/Martin Dreschers EuGHE 2009 I 3961 Rn 55 = IHR 2010, 36 mBspr Bach 17; vgl dazu auch Klauser Ecolex 2009, 641; Brenn ÖJZ 2009, 845. EuGH Rs C-180/06 Renate Ilsinger/Martin Dreschers EuGHE 2009 I 3961 Rn 57. Zu Recht kritisch ggü diesen unterschiedlichen Vertragsbegriffen Bach IHR 2010, 23.

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geschäftlichen Bindungswillens beigemessen wurde80 und – so ist zu ergänzen – ihr Urheber dies erkennen konnte.81 Der EuGH geht damit von der europaweit konsentierten Vorstellung vom Vertrag als einer durch Rechtsgeschäft entstandenen Sonderverbindung der Parteien82 aus und verlangt die Existenz eines auf autonomer Selbstbindung beruhenden verpflichtenden Rechtsgeschäfts.83 Ob und welchen Weiterungen dieser Vertragsbegriff zugänglich ist, bleibt offen und harrt noch weiterer Konkretisierung, doch soll stets zu beachten sein, dass die Gerichtsstände des Art 7 zur Wahrung des Grundsatzes actor sequitur forum rei einer weiten Auslegung nicht zugänglich sind (zur Kritik vgl Rn 3).84 21 Der vom EuGH umschriebene Vertragsbegriff ist, sofern tatsächlich Freiwilligkeit sowie

eine auf einem Rechtsgeschäft gründende Beziehung von mindestens zwei Parteien stets unabdingbare Voraussetzung für die Annahme eine vertraglichen Rechtsverhältnisses iSv Art 7 Nr 1 sein sollte,85 indes zu eng. Denn zum einen wird man zB Lieferverpflichtungen, die aufgrund eines Kontrahierungszwangs entstanden sind, kaum ihren gleichwohl vertraglichen Ursprung absprechen können (vgl Rn 32). Und zum anderen erscheint auch eine Ausgrenzung einseitiger Rechtsgeschäfte mit verpflichtender Wirkung wenig überzeugend. Zwar fehlt es hier an einer gegenseitig konsentierten Verpflichtung, dh einem Vertrag im klassischen Sinne, doch liegt immerhin eine willensgetragene und damit nicht qua Gesetz, sondern rechtsgeschäftlich begründete Verpflichtung vor (vgl Rn 31). 22 Der Begriff des Vertrags in Art 7 Nr 1 ist daher möglichst weit auszulegen. Um vertragliche

Ansprüche handelt es sich zB auch bei Ansprüchen, die aus der Eingehung eines Verlöbnisses entstanden sind, wird doch ein Verlöbnis regelmäßig freiwillig eingegangen. Einer vertraglichen Qualifikation steht nicht entgegen, dass nach Ansicht des BGH § 29 ZPO schon vom Ansatz her nicht auf Ansprüche aus dem Verlöbnis passt, „weil dessen Hauptpflicht, die Einlösung des Eheversprechens, nicht einklagbar ist“,86 wird doch auch vom BGH die Einordnung des Verlöbnisses als Vertrag nicht grundsätzlich in Frage gestellt, sondern lediglich betont, dass es anderen schuldrechtlichen Vereinbarungen nicht gleichgesetzt werden kann.87 Daher sollten wenigstens aus dem Verlöbnis entspringende Sekundäransprüche im Vertragsgerichtsstand geltend gemacht werden können.88 23 Dass am Zustandekommen des Rechtsgeschäfts mindestens zwei Personen in der Art be-

teiligt waren, dass die von ihnen beabsichtigten Rechtsfolgen durch ihre übereinstimmenden Erklärungen herbeigeführt worden sind, wird zwar die Regel sein, ist aber keine unabdingbare Voraussetzung. Für die Annahme eines Vertrags iSv Art 7 Nr 1 genügt vielmehr 80 81 82 83 84 85

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EuGH Rs C-27/02 Engler/Janus Versand EuGHE 2005 I 481 Rn 54. So auch GA Jacobs Rs C-27/02 Engler/Janus Versand EuGHE 2005 I 481 Rn 47. Vgl zum „europäischen Vertragsbegriff“ auch Kegel GS Lüderitz (2000) 347 ff. Näher und kritisch zu dieser Konzeption Stadler FS Musielak (2004) 580 ff. EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 16. So wird der EuGH etwa verstanden von Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 53. BGHZ 132, 109 f; vgl zu dieser Entscheidung auch Gottwald JZ 1997, 92; Hohloch JuS 1996, 850; Mankowski IPRax 1997, 173. BGHZ 132, 109. So auch Lorenz/Unberath IPRax 2005, 518; aA aber anscheinend BGH NJW-RR 2005, 1090, der auf § 13 ZPO und nicht Art 5 Nr 1 EuGVÜ abstellt.

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schon jede rechtsgeschäftliche Verbindung, die auf einer willensgetragenen Verpflichtung mindestens einer Partei beruht (zB Auslobung).89 Darauf, ob die Verpflichtung tatsächlich gewollt war (Irrtum, Mentalreservation etc), kommt es nicht an. Bereits die normative Verknüpfung eines willentlich erfüllten Tatbestands einer als Rechtsgeschäft anzusehenden Handlung mit dem Entstehen einer Verpflichtung genügt. Das Kriterium der Freiwilligkeit ist folglich zwar brauchbarer Ausgangspunkt für die Feststellung einer privatautonomen Selbstbindung, sein Fehlen aber kein letztgültiges Ausschlusskriterium.90 Entscheidend ist nicht die Freiwilligkeit der Bindung, sondern die der zu einer rechtsgeschäftlichen Bindung führenden Handlung. Und selbst hierauf kommt es nicht an, wenn das Gesetz eine Partei zur Vornahme einer solchen Handlung verpflichtet (Kontrahierungszwang). Nimmt der Kläger eine Person aufgrund tarifvertraglicher Vorschriften in Anspruch, deren 24 Geltung für nicht Tarifgebundene allein auf dem Rechtssetzungsakt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung nach § 5 TVG und hinsichtlich der Urlaubskassenbeiträge als Teil des Sozialkassenbeitrages zusätzlich auf Gesetz (§ 1 Abs 3 AEntG aF) beruht, handelt es sich dabei um keine vertraglichen Ansprüche, da sie nicht freiwillig begründet, sondern durch hoheitliche Anordnung bzw Gesetz begründet wurden.91 c) Der Begriff der Ansprüche aus einem Vertrag Zum anderen unterfallen Art 7 Nr 1 aber auch die in der Praxis wesentlich zahlreicheren 25 Verfahren über „Ansprüche aus einem Vertrag“. Gemeint sind damit zuvörderst die aus dem Vertrag resultierenden Primäransprüche auf Erfüllung einer Haupt- oder Nebenpflicht;92 im Einzelfall mag es freilich nicht immer ganz einfach sein, diese von einem gesetzlichen Anspruch abzugrenzen.93 Ansprüche aus einem Vertrag sind aber ebenso – wie auch Art 12 Rom I-VO für das Kollisionsrecht deutlich macht94 – sämtliche vertraglichen Sekundäransprüche, etwa Schadensersatz wegen Vertragsverletzung, Rückerstattung zu viel entrichteten Entgelts nach Minderung usw. (vgl Rn 33 f). Darüber hinaus können auch Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe95 oder auf Vertragsanpassung96 im Vertragsgerichtsstand geltend gemacht werden. d) Einzelne vertragliche Ansprüche Vereins- und gesellschaftsrechtliche Ansprüche, die nicht den Bestand der Korporation 26 betreffen und ihren Grund im Mitgliedschaftsverhältnis haben, werden vom EuGH dem Vertragsgerichtsstand zugewiesen. So können etwa Zahlungsansprüche eines Vereins gegen ein Vereinsmitglied am Erfüllungsort der Zahlungsschuld geltend gemacht werden.97 Zwar 89 90 91 92 93

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Bach IHR 2010, 23. Martiny FS Geimer (2002) 650; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 40. LAG Frankfurt aM IPRax 2008, 131 mBspr Eichenhofer 109; Leible/Freitag § 2 Rn 60. Vgl zB zur Erfüllungsklage BGH RIW 1991, 513. Vgl. zur vertraglichen Qualifikation des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters nach § 89b HGB OLG Oldenburg NJW-RR 2014, 814 = IHR 2014, 112. Auch EuGH Rs 9/87 Arcado/Haviland EuGHE 1988, 1539 Rn 15 zieht Art 10 EVÜ (entspricht Art 12 Rom I-VO) als Auslegungshilfe heran; vgl außerdem Kropholler/von Hein Rn 14; Mankowski IPRax 2003, 132; EuGH Rs 9/87 Arcado/Haviland RIW 1989, 139; Salerno 122. KG Berlin v 25.4.2014 Az 5 U 113/11; OLG Hamm NJW 1990, 652. OLG Köln v 25.3.2014 Az 3 U 171/13. EuGH Rs 34/82 Peters/Zui Nederlande Aanemers Vereniging EuGHE 1983, 987 Rn 13 ff.

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ist das Mitgliedschaftsverhältnis kein typisches Vertragsverhältnis, doch verpflichtet sich das Mitglied immerhin zur Zahlung von Beiträgen, während der Verein im Gegenzug seinen Verpflichtungen aus der Vereinssatzung nachkommen muss. Darauf, ob ein Anspruch direkt der Satzung entspringt oder erst aufgrund eines Beschlusses des Vorstands entsteht, kommt es nicht an.98 Die Anwendung von Art 7 Nr 1 auf derartige Ansprüche führt zu einer Zuständigkeitskonzentration am Vereinssitz, da dieser idR mit dem Erfüllungsort identisch sein wird. Zuständig ist damit das Gericht, das die Vereinssatzung, -bestimmungen und -beschlüsse sowie die Umstände, die mit der Entstehung des Streits zusammenhängen, am besten verstehen wird.99 Aus den gleichen Gründen unterfallen auch Ansprüche, die aus den Binnenbeziehungen einer Gesellschaft entstehen, etwa einer Aktiengesellschaft100 oder GmbH, Art 7 Nr 1.101 Als vertraglich zu qualifizieren sind zB Ansprüche auf Rückzahlung gem den mit Wirkung vom 1.11.2008 aufgehobenen102 §§ 32a, 32b GmbHG,103 Ansprüche aus Differenz- und Ausfallhaftung (§§ 9, 24 GmbHG) sowie Ansprüche auf Rückübertragung unter Verletzung von § 30 GmbHG entnommener Beträge.104 Gleiches gilt für Ansprüche aus der organschaftlichen Sonderrechtsbeziehung zwischen einer Gesellschaft und ihrem Geschäftsführer bzw Vorstand,105 da deren Bestellung nicht durch einseitigen Akt erfolgt, sondern der Annahme bedarf.106 Für Ansprüche aus Geschäftsführerhaftung iSv § 64 GmbHG ist das freilich umstritten, denn mag es sich formal auch um einen Anspruch der Gesellschaft handeln, so zielt der Anspruch materiell auf den Schutz der Gläubigerinteressen, die außerhalb der vertraglichen Sonderbeziehung liegen; nach zT vertretener Ansicht werden diese Ansprüche daher nicht als vertraglich, sondern als deliktisch eingeordnet,107 während andere von einer insolvenzrechtlichen Qualifikation ausgehen und die internationale Zuständigkeit nach Art 3 EuInsVO bestimmen.108 Der EuGH hat sich für – aber auch nur für – im Rahmen eines Insolvenzverfahrens geltend gemachte Ansprüche aus § 64 GmbHG der letzteren Ansicht angeschlossen.109 Außerhalb eines Insolvenzverfahrens dürf98 99

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EuGH Rs 34/82 Peters/Zui Nederlande Aanemers Vereniging EuGHE 1983, 987 Rn 18. EuGH Rs 34/82 Peters/Zui Nederlande Aanemers Vereniging EuGHE 1983, 987 Rn 14; Kropholler/von Hein Rn 12. EuGH Rs 214/89 Duffryn EuGHE 1992 I 1769 Rn 16. OLG Naumburg NZG 2000, 1219; OLG Jena NZI 1999, 82 m zust Anm Mankowski 56, 57. Zur vertraglichen Qualifikation der Innenrechtsverhältnisse einer Gesellschaft siehe auch Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 106 ff. Gesetz vom 23.10.2008 (BGBl I S 2026). OLG Bremen RIW 1998, 63 zu Art 5 Nr 1 LugÜbk 1988; OLG Köln NZG 2004, 1010; Altmeppen NJW 2004, 103; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 31; Martiny FS Geimer (2002) 659; Schwarz NZI 2002, 294; Wagner in: Lutter (Hrsg), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland (2005) 274; aA zB Lehmann GmbHR 2005, 980; Ulmer NJW 2004, 1207; Ulmer KTS 2004, 299; Haas NZI 2002, 465 f; Weller IPRax 2004, 414. OLG Koblenz NZG 2001, 759 m abl Anm Haas DStR 2002, 144; Brödermann EWiR 1998, 126; Schwarz NZI 2002, 297. OGH, ZfRV 2004, 240; OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 591; OLG München RIW 1998, 871 (= RIW 1999, 143) mBspr Haubold IPRax 2000, 375; OLG Celle RIW 2000, 710; LG Bonn IPRax 2013, 80; Weber IPRax 2013, 69, 71 ff; Kropholler/von Hein Rn 13; Zöller/Geimer Rn 13. OLG München aaO; OLGDüsseldorf GmbHR 2010, 593; Weber IPRax 2013, 69, 71. Art 7 Nr 2 und nicht Nr 1 für einschlägig hält OLG Karlsruhe EuZW 2010, 359 = NZG 2010, 509. So Haas NZG 2010, 495; Mankowski NZI 2012, 53; Wais IPRax 2011, 138 f; offen gelassen von OLG Köln NZG 2012, 233.

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te zur Wahrung systematischer Kohärenz eine deliktische Qualifikation geboten sein, seitdem der EuGH auch die Insolvenzverschleppungshaftung deliktisch qualifiziert (vgl Rn 110). Auf Ausgleich und Schadensersatz gerichtete Ansprüche im faktischen Konzern sind nicht „vertraglich“ iSv Art 7 Nr 1,110 wohl aber Ansprüche aus Durchgriffshaftung bei Existenz eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags.111 Vertraglich sind weiterhin zB Abfindungsansprüche nach §§ 291, 305 AktG,112 der Barabfindungsanspruch nach § 29 Abs 1 UmwG sowie der Zuzahlungsanspruch nach § 15 Abs 1 UmwG.113 Ebenfalls als vertragliche Ansprüche zu qualifizieren sind schuldrechtliche Ansprüche aus dem Wohnungseigentümergemeinschaftsverhältnis, so etwa Zahlungsansprüche gegen einen Wohnungseigentümer, deren Rechtsgrundlage in der Beschlussfassung der Wohnungseigentümer in Verbindung mit der Teilungserklärung (TE) und dem WEG besteht.114 Um einen „vertraglichen Anspruch“ iSd Art 7 Nr 1 handelt es sich schließlich auch bei der Inanspruchnahme des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus einem Vertrag, den der Gläubiger mit der BGB-Gesellschaft geschlossen hat.115 Als vertraglich einzuordnen sind weiterhin Ansprüche aus einem Vertrag zur Auseinandersetzung einer GbR.116 Bei wechselrechtlichen Ansprüchen ist zu differenzieren. Ausgeschlossen sind Ansprüche 27 gegen den Wechselaussteller, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Ansprüche des Wechselnehmers (Art 9 Abs 1 WG)117 oder des Indossatars (Art 9 Abs 1, 14 Abs 1 WG) handelt.118 Im Vertragsgerichtsstand geltend gemacht werden können dagegen Ansprüche des Wechselnehmers gegen den Akzeptanten (Art 28 Abs 1 WG) oder den Aussteller eines Eigenwechsels (Art 78 Abs 1 WG) sowie Ansprüche des Indossatars gegen den Akzeptanten.119 Ebenfalls als vertragliche Ansprüche zu qualifizieren sind Ansprüche gegen den Wechselbürgen (Art 30 ff WG).120 Bei scheckrechtlichen Ansprüchen ist insbesondere um109 110

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EuGH Rs 157/13 G.T. GmbH/H. K. NZG 2015, 154 Rn 25 f. OLG Düsseldorf IPRax 1998, 210m zust Bspr Zimmer 187; OLG Frankfurt IPRax 2000, 525m abl Bspr Kulms 488; OLG Stuttgart IPRax 2008, 433Rn 34 mBspr Schinkels 412; Kropholler/von Hein Rn 19; Bachmann IPRax 2009, 143; Zöller/Geimer Rn 13; aA Martiny FS Geimer (2002) 664 f; Möllers, Internationale Zuständigkeit bei der Durchgriffshaftung (1987) 86; MünchKommZPO/Gottwald Rn 6; Schlosser Rn 6. Differenzierend zwischen Konzerninnen- und -außenhaftung Haubold IPRax 2000, 379 ff; Kindler FS Ulmer (2003) 310 ff. Für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation der Existenzvernichtungshaftung aus internationalprivatrechtlicher Perspektive siehe Jahn, Die Anwendbarkeit deutscher Gläubigerschutzvorschriften bei einer EU-Kapitalgesellschaft mit Sitz in Deutschland, 2014, 319 ff. Geimer/Schütze/Auer Rn 27. Ausf Bruhns, Das Verfahrensrecht der internationalen Konzernhaftung (2006). So auch LG Flensburg 12.5.2005 Az 6 O 139/03. Weppner Der gesellschaftsrechtliche Minderheitenschutz bei grenzüberschreitender Verschmelzung von Kapitalgesellschaften (2010) 116 f. OLG Stuttgart NJW-RR 2005, 814; LG Frankfurt NZM 2014, 438; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 48. BGH EuLF 2009, II-20. OLG Hamm NJW-RR 2007, 478. Vgl dazu LG Göttingen RIW 1977, 235; LG Bayreuth IPRax 1989, 230; LG Frankfurt aM IPRax 1997, 258; Kropholler/von Hein Rn 19. Bachmann IPRax 1997, 241; Schlosser Rn 6. Bachmann IPRax 1997, 240 ff; Martiny FS Geimer (2002) 659; MünchKommZPO/Gottwald Rn 12. EuGH Rs C-419/11 Česká spořitelna/Feichter RIW 2013, 292.

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stritten, ob der Rückgriffsanspruch des Schecknehmers gegen den Aussteller als vertraglicher Anspruch121 oder als gesetzlicher Anspruch122 anzusehen ist.123 Auch hier gilt nichts anderes als im Wechselrecht, sodass Ansprüche gegen den Scheckaussteller ebenfalls vom Vertragsgerichtsstand ausgenommen sind. Die Klage aus einem Scheck, der zur Begleichung einer Kaufpreisschuld begeben wurde, begründet im Übrigen auch keinen Gerichtsstand am Erfüllungsort der Kaufpreisschuld, da sich die Verpflichtung des Ausstellers keinesfalls, und zwar auch nicht als Nebenpflicht, aus dem Kaufvertrag ergibt, selbst wenn der Scheck erfüllungshalber hingegeben wurde.124 Bei Klagen aus einem Konnossement scheidet eine vertragliche Qualifikation ebenfalls aus, falls nicht der Aussteller des Dokuments, sondern ein in diesem nicht genannter Verfrachter in Anspruch genommen wird;125 wird dagegen der Aussteller des Konnossements aus dem Konnossement verklagt, ist der Anspruch dagegen vertraglicher Natur.126 Nicht vertraglich zu qualifizieren sind im Fall einer Fremdemission einer Inhaberschuldverschreibung Ansprüche des Anlegers gegen den Emittenten aus den Anleihebedingungen, Ansprüche aus der Verletzung von Informations- und Kontrollpflichten und Ansprüche aus Prospekthaftung.127 Für erstere kann das allerdings nur gelten, wenn der Anleger nicht selbst Inhaber der Schuldverschreibungen geworden ist, sondern lediglich einen Anspruch auf deren Lieferung gegen den Intermediär hat, der diese im eigenen Namen auf Rechnung seiner Kunden hält.128 Denn das verbriefte Recht ist vertraglicher Natur und wenn der Kunde es mit dem Erwerb der Schuldverschreibung erwirbt, liegt es nicht anders als bei der Abtretung jeder anderen vertraglichen Forderung (vgl Rn 11). 28 Zu differenzieren ist weiterhin bei Klagen, die im Zusammenhang mit einer Bürgschaft

stehen. Zweifelsohne vertraglich ist das Verhältnis zwischen Bürge und Gläubiger, da dieser sich jenem gegenüber freiwillig verpflichtet hat, „für die Erfüllung der Hauptpflicht, die dem Schuldner obliegt, einzustehen“.129 Ebenfalls vertraglicher Natur sind Ansprüche des Bürgen gegen den Hauptschuldner, sofern dieser im Wege der Legalzession (vgl zB § 774 Abs 1 S 1 BGB) auf ihn übergegangene vertragliche Ansprüche des Gläubigers geltend macht (vgl bereits Rn 11). Gleiches gilt, wenn der Bürge seinen Regressanspruch nicht auf die Legalzession, sondern ein der Bürgschaft zugrunde liegendes Rechtsverhältnis vertraglicher Natur, etwa einen Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag, nicht aber GoA (vgl Rn 35), stützt, sofern dessen Entstehung vom Hauptschuldner konsentiert wurde. Wurde es durch Dritte 121

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So etwa Baumbach/Hefermehl, WechselG und ScheckG22 (2000) Einl ScheckG Rn 16; Schimansky/Bunte/ Lwowski/Nobbe Bankrechts-Handbuch³ (2011) § 62 Rn 24; MünchKommHGB/Häuser ZahlungsV Rn D 204. So LG Göttingen RIW 1977, 235; LG Bayreuth IPRax 1989, 230; LG Frankfurt aM IPRax 1997, 258; Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere12 (1986) § 3 I 2b. Offen gelassen von BGHZ 157, 229 f. BGHZ 157, 231; ebenfalls zustimmend Walker/Reichenbach EWiR 2004, 405. EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 17 ff; vgl dazu auch Koch IPRax 2000, 186; Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 70. Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 64 ff. EuGH 28.1.2015 Rs C-375/13 Harald Kolassa/Barclays Bank plc Rn 41. Vgl dazu auch M Müller EuZW 2015, 218, 221 f; Mankowski LMK 2015, 367447. So der Sachverhalt von EuGH 28.1.2015 Rs C-375/13 Harald Kolassa/Barclays Bank plc Rn 15. EuGH Rs C-266/01 TIARD/Niederlande EuGHE 2003 I 4867 Rn 28. Vgl zu dieser Entscheidung auch Geimer IPRax 2003, 512; Wittwer ZEuP 2005, 868.

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begründet, müssen sie vom Hauptschuldner hierzu ermächtigt worden sein.130 Nach Auffassung des EuGH soll in einem solchen Fall der Bürge im Gerichtsstand des der Bürgschaft zugrunde liegenden Vertrags mit dem Hauptschuldner aber nicht nur seinen aus diesem Vertragsverhältnis folgenden Aufwendungsersatzanspruch, sondern auch im Wege der Legalzession auf ihn übergegangene Ansprüche des ursprünglichen Gläubigers gegen den Hauptschuldner geltend machen können, und zwar selbst dann, wenn es sich dabei um nicht-vertragliche oder sogar (ursprünglich) öffentlich-rechtliche Ansprüche handelt, für die der Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO ansonsten gar nicht eröffnet wäre.131 Das geht sehr weit,132 lässt aber eine Tendenz in der Rspr des EuGH deutlich werden, wenigstens dem Gerichtsstand des Art 7 Nr 1 auch eine Annexkompetenz für die Geltendmachung außervertraglicher Ansprüche (vgl auch Rn 101) zuzusprechen.133 Ebenfalls als vertraglich anzusehen ist das aus einer (harten) Patronatserklärung resultie- 29 rende Rechtsverhältnis zwischen Patron und Kreditgeber.134 Ob und inwieweit Ansprüche aus culpa in contrahendo vertraglich qualifiziert werden 30 können, ist umstritten. Nach zT vertretener Auffassung fallen Ansprüche aus jeglicher vorvertraglicher Pflichtverletzung in den Anwendungsbereich des Art 7 Nr 1.135 Die Gegenansicht sieht in der cic keinen Anwendungsfall der Nr 1, sondern der Nr 2.136 Eine vermittelnde Meinung will Nr 1 bei Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten, hingegen Nr 2 bei der Verletzung von Verkehrs- und Schutzpflichten anwenden.137 Nach wieder anderer Auffassung soll eine vertragliche Qualifikation nur in Betracht kommen, wenn zwischen den Parteien bereits ein Vertrag geschlossen worden ist.138 Der EuGH hat sich letzterer Auffassung angeschlossen und geht bei einem Anspruch auf Schadensersatz wegen des ungerechtfertigten Abbruchs von Vertragsverhandlungen von Art 7 Nr 2 und nicht von Nr 1 aus, sofern der Anspruch qua Gesetzes angeordnet wird und nicht auf einer

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EuGH Rs C-265/02 Frahuil/Assitalia EuGHE 2004 I 1543 Rn 26. Vgl zu dieser Entscheidung auch Freitag IPRax 2004, 305; Lehmann ZZPInt 2004, 172; Lorenz/Unberath IPRax 2004, 298; Mankowski EWiR 2004, 379; Wittwer ZEuP 2005, 868. EuGH Rs C-265/02 Frahuil/Assitalia EuGHE 2004 I 1543 Rn 26. Ablehnend daher Freitag IPRax 2004, 308; Mankowski EWiR 2004, 379. Dem EuGH insoweit zustimmend daher Lorenz/Unberath IPRax 2004, 304; Lorenz/Unberath FS Schlosser (2005) 525. LG Düsseldorf RIW 2005, 629 mAnm Mecklenbrauck. OLG München IPRspr 1954/55 Nr 18 = BB 1955, 205; LG Hamburg/OLG Hamburg IPRspr 1976 Nr 125a, b; Stadler FS Musielak (2004) 591; Salerno 123; für die Gewinnzusage Lorenz NJW 2000, 3310. Für eine rein deliktische Qualifikation RGZ 159, 33; Cassaz Riv dir int priv proc 2008, 795; OLG München WM 1983, 1093; Engert/Groh IPRax 2011, 465; Fenge FS Kaissis (2012) 213; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 221; wohl auch Dasser/Oberhammer/Oberhammer Art 5 LugÜbk Rn 20 f. LG Dortmund IPRspr 1998 Nr 139; LG Braunschweig IPRax 2002, 214; Kropholler/von Hein Rn 75; Lorenz NJW 2000, 3309; Lorenz IPRax 2002, 194; MünchKommZPO/Gottwald Rn 11; Martiny FS Geimer (2002) 654; Valloni, Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Luganer und Brüsseler Übereinkommen (1998)198 ff; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 5 EuGVÜ Rn 8; wohl auch noch Nagel/ Gottwald § 3 Rn 55. LG Braunschweig IPRax 2002, 214 f; Geimer/Schütze/Auer Rn 132; Schack Rn 293.

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vorgängigen freiwilligen Verpflichtung beruht.139 Da der Gerichtshof maßgeblich darauf abhebt, dass „irgendeine … freiwillig eingegangene Verpflichtung bestanden“ hat,140 kommt es bei Ansprüchen aus cic folglich immer auf das Bestehen eines Vertrages, mindestens aber einer einseitigen, willentlich eingegangenen Verpflichtung an. Vorvertragliche Pflichtverletzungen werden aber auch in diesem Fall nur erfasst, wenn sie vertragsgegenstandsbezogen sind. Davon ist bei der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten, nicht aber von Schutz- oder Obhutspflichten auszugehen. So kann etwa eine Klage auf Vertragsaufhebung wegen mangelnder Aufklärung durch den Vertragspartner im Vertragsgerichtsstand erhoben werden.141 Auf dieser Linie liegt auch die Rechtsprechung des BGH zum Verbrauchergerichtsstand, wenn er die culpa in contrahendo insoweit vertraglich qualifiziert, als es zu einem Vertragsschluss gekommen ist und der Kläger Schadensersatz wegen Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht verlangt.142 31 Einseitige Rechtsgeschäfte zeichnen sich dadurch aus, dass durch sie nur der Wille einer

Partei verwirklicht wird. Sie sind zwar keine Verträge, sollten aber, sofern sie verpflichtende Kraft haben, wie Verträge behandelt und dem Vertragsgerichtsstand unterstellt werden.143 Zum gleichen Ergebnis gelangt letztlich auch der EuGH, da er zwar stets eine „Annahmeerklärung“ verlangt, hierfür aber die Einforderung der Leistung genügen lässt.144 Von einseitigen Rechtsgeschäften zu unterscheiden sind Ansprüche aus Gewinnmitteilungen (zB § 661a BGB, § 5j öKSchG). Eine vertragliche Qualifikation müsste, nähme man die Voraussetzung der Freiwilligkeit wirklich ernst, ausscheiden, da es zu einer Haftung selbst bei Kenntnis des Mitteilungsempfängers vom fehlenden Bindungswillen des Mitteilenden kommt. Einschlägig wäre dann grundsätzlich Art 7 Nr 2145 und nicht Art 5 Nr 1.146 Nach Ansicht des EuGH reicht es jedoch bereits aus, dass die Gewinnmitteilung an vom Absender ausgewählte Empfänger und mit von ihm gewählten Mitteln gesendet wird und die Sendung allein seinem Willen entspringt.147 Ein vertraglicher Anspruch iSv Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO besteht dann spätestens in dem Moment, in dem der Empfänger der Gewinnmitteilung die 139

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EuGH C-334/00 Tacconi/Wagner EuGHE 2002 I 7357 Rn 27; ablehnend Mankowski IPRax 2003, 135; Stadler FS Musielak (2004) 591. EuGH C-334/00 Tacconi/Wagner EuGHE 2002 I 7357 Rn 24. Agnew v Lansförsäkringsbølagens AB [2000] 1 All ER 737 (HL) = [2001] 1 AC 223 = 2000 WL 490. BGH IPRax 2013, 168 (zu Art 13 I LugÜbk 1988) und dazu Arnold IPRax 20134, 141. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 54; Schlosser IPRax 1984, 66; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 5 EuGVÜ Rn 5; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 34; Salerno 123. Vgl EuGH Rs C-27/02 Engler/Janus Versand EuGHE 2005 I 481 Rn 55 f. OLG Frankfurt OLGR 2002, 169 f; OLG Köln OLGR 2003, 185; OLG Dresden IPRax 2002, 423; OLG Naumburg OLGR 2004, 229; OLG Stuttgart VuR 2004, 151; LG Bielefeld NJOZ 2003, 582; Felke/Jordans PRax 2004, 411 f; Fetsch IW 2003, 942; Kerwe JR 2004, 31; Leible IPRax 2003, 31; Leible NJW 2003, 409; Rauscher/Schülke EuLF 2002, 337; Staudinger JZ 2003, 856 f. Für 5 Nr 1 Brüssel I-VO etwa OLG Celle 6.12.2002, Az 8 W 273/02; LG Potsdam VersR 2003, 378; Dörner FS Kollhosser (2004) 84; Feuchtmeyer NJW 2002, 3599; Häcker ZVglRWiss 103 (2004) 489; Lorenz NJW 2000, 3309; Lorenz IPRax 2002, 193; Piekenbrock/Schulze IPRax 2003, 332; Schlosser Rn 5. Ebenfalls für eine vertragliche Qualifikation, jedoch im Rahmen von Art 15 Brüssel I-VO OLG Dresden IPRax 2002, 421; NJ 2003, 487; OLG Hamm NJW-RR 2003, 717; OLG Nürnberg NJW 2002, 3637; Leipold FS Musielak (2004) 331 f; Mörsdorf-Schulte ZZPInt 2003, 471. EuGH Rs C-27/02 Engler/Janus Versand EuGHE 2005 I 481 Rn 53 = EWiR 2005, 387 (Mankowski) = JZ 2005, 782 mAnm Mörsdorf-Schulte; vgl auch die Bspr von Blobel VuR 2005, 164; Leible NJW 2005, 796.

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zu seinen Gunsten gemachte Gewinnzusage annimmt, indem er die Auszahlung des scheinbar von ihm gewonnenen Preises verlangt.148 Der Vertragsgerichtsstand ist freilich nur für Klagen aus einer Gewinnzusage eröffnet, die nicht zu einer Bestellung des Empfängers geführt hat.149 Andernfalls ist der vorrangige Verbrauchergerichtsstand des Art 17 Abs 1 lit c Brüssel Ia-VO einschlägig.150 Bei Ansprüchen auf Vertragsabschluss muss unterschieden werden. Haben die Parteien 32 einen Vorvertrag abgeschlossen oder sich durch einen letter of intent gebunden oder resultiert aus einer anderen vertraglichen Bindung der Parteien ein Anspruch auf Vertragsschluss,151 kann dieser auch im Vertragsgerichtsstand geltend gemacht werden. Liegen solche Absichtserklärungen und Vorverträge hingegen nicht vor, ist auch der Anwendungsbereich des Art 7 Nr 1 nicht eröffnet.152 Fraglich ist, ob Ansprüche auf Vertragsschluss, die aus einer staatlichen Pflicht (Kontrahierungszwang) resultieren, am Gerichtsstand des Erfüllungsorts eingeklagt werden können. Geht man davon aus, dass von den Parteien selbst keine Verpflichtungserklärungen abgegeben wurden, ist der Anwendungsbereich des Art 7 Nr 1 nicht eröffnet.153 Ist es hingegen zum Vertragsschluss gekommen, steht auch der Vertragsgerichtsstand zur Verfügung, da auch in diesem Fall die Verpflichtung auf Abgabe von beiderseitigen Willenserklärungen beruht. Das Erfordernis der Freiwilligkeit ist insofern irreführend.154 Sekundäransprüche auf Schadensersatz und Rückerstattung der Leistung wegen Nicht- 33 oder Schlechterfüllung folgen idR aus dem Gesetz und nicht aus dem Vertrag selbst, haben aber ihren Ursprung in der Verletzung einer sich aus dem Vertrag ergebenden Pflicht und unterfallen daher Art 7 Nr 1.155 Vertraglich zu qualifizieren sind weiterhin Ansprüche, die ihren Grund in der Nichtigkeit 34 des Vertragsverhältnisses haben, insbes Rückabwicklungsansprüche. Hier lässt sich eine Parallele zu Art 12 Abs 1 lit e Rom I-VO ziehen und Nr 1 auch auf die Folgen der Nichtigkeit eines Vertrages anwenden.156 Darauf, ob der Rückabwicklungsanspruch selbst – etwa aufgrund einer entsprechenden Umgestaltung des Schuldverhältnisses – vertraglicher Natur ist oder bereicherungs- oder vindikationsrechtlich eingeordnet wird, kommt es nicht an.157 148 149 150

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EuGH Rs C-27/02 Engler/Janus Versand EuGHE 2005 I 481 Rn 55. BGH NJW 2006, 230 mBspr Lorenz 472 = BGHR 2006, 251 mAnm Felke. EuGH Rs C-96/00 Gabriel EuGHE 2002 I 6367 Rn 53; EuGH Rs C-27/02 Engler/Janus Versand EuGHE 2005 I 481 Rn 36. Vgl näher Art 15 Rn 9. Vgl zB OLG Köln IPRax 1985, 161 mBspr Schröder 145. Geimer/Schütze/Auer Rn 32. Vgl etwa zur Zwangslizenz LG Leipzig InstGE 9, 167 (Art 7 Nr 2). Martiny FS Schütze (2002) 650; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 40. EuGH Rs 9/97 Arcado/Haviland EuGHE 1988, 1539 Rn 13; OGH ÖJZ 2005, 837; LG München II IHR 2013, 72; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 5 EuGVÜ Rn 6; Geimer/Schütze/Auer Rn 29, 44; Martiny FS Geimer (2002) 653. MünchKommZPO/Gottwald Rn 6; Schlosser Rn 5; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 64; Magnus/ Mankowski/Mankowski Rn 42 ff; aA Geimer/Schütze/Auer Rn 30. OGH JBl 1998, 516; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 64; Holl IPRax 1998, 122; Lorenz IPRax 1993, 46; Lorenz/Unberath IPRax 2005, 518; Martiny FS Geimer (2002) 658; Rauscher, IPR 352; Schack Rn 293; Schlosser Rn 5; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 5 EuGVÜ Rn 6; aA Kleinwort Benson Ltd v Glasgow

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e) Ausgenommene Ansprüche 35 Art 7 Nr 1 erfasst nur Klagen, deren Gegenstand „ein Vertrag“ ist. Ausgeschlossen sind

damit Klagen aus gesetzlichen Schuldverhältnissen, die in keinerlei Verbindung zu einem Vertragsverhältnis stehen, so etwa Ansprüche aus Quasi-Kontrakten158 oder GoA159 und selbstständige Bereicherungsansprüche160 (anders aber bei Leistungskondiktion aufgrund – auch anfänglicher – Vertragsnichtigkeit, vgl Rn 34). Kein vertraglicher Anspruch ist auch der Finderlohnanspruch.160a An einem Vertrag fehlt es auch, wenn der spätere Erwerber einer Sache gegen deren Hersteller, der nicht zugleich ihr Verkäufer ist, Ansprüche aus Produkthaftung geltend macht.161 Allerdings genügt es, wenn Klagen wegen zivilrechtlicher Haftung, die nach nationalem Recht deliktsrechtlicher Natur sind, an einen Vertrag „anknüpfen“; das ist der Fall, wenn das vorgeworfene Verhalten als Verstoß gegen die vertraglichen Verpflichtungen angesehen werden kann, wie sie sich anhand des Vertragsgegenstands ermitteln lassen.162 Ebenso sind Ausgleichsansprüche nach der Fluggastrechteverordnung der EU vertraglicher Natur; mögen sie sich auch nicht zwingend gegen den Vertragspartner des Fluggastes richten, so ist der Abschluss eines Beförderungsvertrages doch condicio sine qua non und begründet insoweit einen ausreichenden Zusammenhang zu einem Vertrag.163 36 Art 7 Nr 1 erfasst zudem nur verpflichtende, nicht aber verfügende Verträge. Für Verträge,

mittels derer Rechte übertragen, geändert, belastet oder aufgehoben werden, steht der Vertragsgerichtsstand nicht zur Verfügung. 3. Klagearten 37 Auf die Klageart bzw die Art des Rechtsschutzbegehrens, mit dem das Gericht um eine

Entscheidung über vertragliche Ansprüche ersucht wird, kommt es nicht an. Entsprechend der Vielfalt der Klagebegehren ist eine Einschränkung auf bestimmte Klagearten nicht vorgesehen und auch nicht angebracht.164 Umfasst sind somit alle Leistungs-, Gestaltungs- und Feststellungsklagen, mit denen eines der genannten Begehren verfolgt wird.165 Art 7 Nr 1 geht insofern nicht zwingend von der Existenz eines Vertrags aus, sondern eröffnet eine

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City Council [1999] 1 AC 153 (HL); Geimer/Schütze/Auer Rn 29 f; MünchKommZPO/Gottwald Rn 6; Lipp RIW 1994, 20 f. Gaudemet-Tallon 177. Zur GoA etwa OLG Köln MD 2010, 210; LG Baden-Baden v 10.9.2012 Az 1 O 17/11; Dutta IPRax 2011, 135 ff. BGH JZ 1997, 88; OLG Naumburg OLGR Naumburg 2007, 374; Salerno 122. OHG (Österreich) ecolex 2013, 883 m krit Anm Slonina. EuGH Rs C-26/91 Handte/Traitements mécano-chimiques des surfaces EuGHE 1992 I 3967 Rn 16 zur Warenherstellerhaftung des französischen Rechts. Zu letzterer vgl Nordemann-Schiffel, Deutsch-französische Produkthaftung im Spannungsfeld zwischen Vertrag und Delikt (2000); Schley, Das französische Produkthaftungsrecht und die bei Vertragsketten im deutsch-französischen Rechtsverkehr auftretenden Probleme (2001). EuGH Rs C-548/12 Marc Brogsitter/Fabrication de Montres Normandes EURL ua EuZW 2014, 383 mAnm Sujecki, 384 = Baumert EWiR 2014, 435. Vgl auch die Bspr von Wendenburg/Schneider NJW 2014, 1633 = Rev crit DIP 2014, 863 mAnm Haftel, 867. BGH NJW 2011, 2056 Rn 26. Martiny FS Geimer (2002) 665.

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Zuständigkeit für Klagen bereits dann, wenn in Frage steht, ob überhaupt ein Vertrag zustande gekommen ist;166 denn wäre die Anwendbarkeit in diesem Falle ausgeschlossen, könnte sich der Beklagte regelmäßig dem Vertragsgerichtsstand mit der Behauptung entziehen, ein Vertrag bestünde überhaupt nicht.167 Aus dem gleichen Grund steht der Vertragsgerichtsstand auch dann zur Verfügung, wenn zwischen den Parteien die Fortexistenz eines Vertrages – etwa wegen Kündigung, Vertragsaufhebung etc – umstritten ist.168 Unerheblich ist auch, ob der Klageantrag auf ein Tun oder Unterlassen169 des Beklagten gerichtet ist. 4. Erfüllungsort und maßgebliche Verpflichtung Art 7 Nr 1 wurde im Zuge der Überführung des EuGVÜ in die Brüssel Ia-VO wesentlich 38 umgestaltet. Lediglich lit a, der dem ersten HS des Übereinkommens entspricht, spiegelt noch die alte Rechtslage wieder. Danach kann vor dem Gericht des Ortes geklagt werden, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre (Gerichtsstand des Erfüllungsorts). Nach Auffassung des EuGH war der Erfüllungsort nicht autonom, sondern nach der lex causae zu bestimmen.170 Eine Ausnahme wurde lediglich bei Arbeitsverträgen gemacht.171 Nach Art 5 Nr 1 HS 2 EuGVÜ konnte an dem Ort geklagt werden, an dem der Arbeitnehmer regelmäßig seine Arbeit verrichtet. Der Gerichtsstand für Streitigkeiten über individuelle Arbeitsverträge wurde schließlich durch die Brüssel Ia-VO in Art 20 ff eigenständig geregelt. Die Bestimmung des Erfüllungsorts nach der lex causae stieß nicht nur, aber besonders bei 38a Einheitskaufrecht (EKG oder CISG) unterliegenden Verträgen auf Kritik, führte sie doch bei auf Einheitskaufrecht gestützten Klagen auf Kaufpreiszahlung zu einem dem Grundsatz „actor sequitur forum rei“ widersprechenden Kläger- und Verkäufergerichtsstand.172 Der EuGH hielt aus Gründen der Rechtssicherheit gleichwohl an einer Bestimmung des Erfüllungsorts nach der lex causae fest.173 Dies wurde offenbar auch vom europäischen Gesetz165

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Dauses/Kreuzer/Wagner Kap Q Rn 433; Zöller/Geimer Rn 15; Dasser/Oberhammer/Oberhammer Art 5 LugÜbk Rn 17. EuGH Rs 38/81 Effer/Kantner EuGHE 1982, 825 Rn 7; EuGH Rs C-27/02 Engler/Janus Versand EuGHE 2005 I 481 Rn 46; vgl auch BGH IPRax 1983, 67; BAG RIW 1987, 464; OLG Hamm RIW 1980, 662; OLG Koblenz IPRax 1986, 105; LG Trier NJW-RR 2003, 287; Mölnlycke AB v Procter & Gamble Ltd. [1992] 1 WLR 1112 (CA) = [1992] 4 All ER 47; Boss Group Ltd. v Boss France SA [1996] 4 All ER 970 (CA); Ostre Landsret UfR 1998, 1092 ØLD mBspr Fogt IPRax 2001, 358; Dasser/Oberhammer/Oberhammer (2008) Art 5 LugÜbk Rn 16; Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 57. EuGH ebenda; Kropholler/von Hein Rn 8; Geimer/Schütze/Auer Rn 33; Dauses/Kreuzer/Wagner Kap Q Rn 431 f; Gaudemet-Tallon 171; Salerno 123. OLG Frankfurt RIW 1980, 585; Kropholler/von Hein Rn 8; unausgesprochen auch EuGH Rs C-381/08 Car Trim/KeySafety Systems EuGHE 2010 I 1255. Salerno 137. EuGH Rs 12/76 Tessili/Dunlop EuGHE 1976, 1473 Rn 13 ff; EuGH Rs 266/85 Shenavai/Kreischer EuGHE 1987, 239 Rn 20. Zur Entwicklung vgl Rauscher/Mankowski Art 20 Rn 1. Zur Kritik vgl die zahlreichen Nachw in BGH IPRrax 1992, 374 f. EuGH Rs 288/92 Custom Made Commercia/Stawa Metallbaul EuGHE 1994 I 2913 Rn 26 ff.

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geber als unbefriedigend empfunden.174 Die Brüssel Ia-VO entzieht daher wenigstens die Bestimmung des Erfüllungsorts von Kauf- und Dienstverträgen den nationalen Rechten und stellt hierfür autonome Regeln auf (Art 7 Nr 1 lit b). Diese Lösung ist zwar nur halbherzig, lässt die bisherige Rspr des EuGH aber wenigstens für einen Großteil der Verfahren hinfällig werden. 39 Indes bleibt es bei allen anderen Vertragsarten sowie dann, wenn der nach lit b bestimmte

Erfüllungsort nicht in einem Mitgliedstaat liegt, bei der Anwendbarkeit von lit a (lit c). Da dieser wörtlich mit Art 5 Nr 1 HS 1 EuGVÜ übereinstimmt, wurde schon bislang davon ausgegangen, dass insoweit die bisherige Rspr des EuGH weiterhin berücksichtigt und der Erfüllungsort nach der lex causae bestimmt werden muss.175 Der EuGH hat dies nunmehr bestätigt. Es sei anzunehmen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber im Rahmen der Brüssel I-VO die Grundsätze, die der Gerichtshof im Kontext des EuGVÜ in Bezug auf insbesondere die maßgebende Verpflichtung und die Bestimmung von deren Erfüllungsort aufgestellt hat, für alle anderen Verträge als die über den Verkauf beweglicher Sachen und die Erbringung von Dienstleistungen beibehalten wollte.176 Zwingende Gründe, die für eine andere Auslegung streiten, gebe es nicht.177 Daher gälten die bisherigen Grundsätze im Rahmen von lit a fort.178 40 Rechtspolitisch ist ein überzeugender sachlicher Grund für diese Differenzierung freilich

nicht ersichtlich.179 Die Neufassung verbindet die Fehler des (in lit a und c) fortgeltenden alten Rechts mit den Abgrenzungsproblemen eines autonomen Erfüllungsortes für Kaufund Dienstverträge (lit b) und erschwert die Rechtsanwendung. Erklären lässt sich die „gespaltene Lösung“ allenfalls mit dem Kompromisscharakter der Regelung, die zwar Art 46 NCPC übernehmen, aber zugleich nicht zu einem gänzlichen Bruch mit der Rspr des EuGH führen sollte.180 Begrüßenswert wäre es, wenn der Verordnungsgeber zu einem einheitlichen Gesamtkonzept des Art 7 Nr 1 gelangen und die autonome Bestimmung des Erfüllungsorts für alle Vertragsarten vorsehen würde.181 Bis dahin muss man mit dieser unbefriedigenden Aufspaltung leben.

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Vgl Begründung der Kommission zum Vorschlag für eine Verordnung (EG) des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, KOM (1999) 348, 15. Voraufl Rn 33; Cass Rev crit dip 97 (2008), 863; OLG Frankfurt RIW 2004, 865; Czernich/Tiefenthaler/ Kodek/Czernich Rn 43; Leipold GS Lüderitz (2000) 450; Micklitz/Rott EuZW 2001, 329; Thomas/Putzo/ Hüßtege Rn 2; aA und für eine Interpretation im Lichte von lit b hingegen Junker RIW 2002, 572; Bajons FS Geimer (2002) 64. EuGH Rs C-533/07 Falco Privatstiftung und Thomas Rabitsch/Gisela Weller-Lindhorst EuGHE 2009 I 3327 Rn 51. EuGH Rs C-533/07 Falco Privatstiftung und Thomas Rabitsch/Gisela Weller-Lindhorst EuGHE 2009 I 3327 Rn 55. EuGH Rs C-533/07 Falco Privatstiftung und Thomas Rabitsch/Gisela Weller-Lindhorst EuGHE 2009 I 3327 Rn 57. Kropholler/von Hein Rn 31. Ebenda. Leible FS Spellenberg (2010), 453 f.

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a) Grundregel: Erfüllungsort (lit a) Lit b regelt die beiden wichtigsten Vertragstypen, nämlich den Dienst- und den Kaufvertrag. 41 Dadurch wird die eigentliche Grundregel der lit a zur Auffangregel für alle anderen Verträge und außerdem über lit c für solche Dienst- und Kaufverträge, auf die lit b nicht anzuwenden ist.182 (1) Maßgebliche vertragliche Verpflichtung (a) Vertragscharakteristische Pflicht oder konkret verletzte Pflicht? Nach st Rspr des EuGH zur entsprechenden Vorgängernorm des EuGVÜ kann nicht jede 42 beliebige Verpflichtung die nach Nr 1 maßgebliche sein. Abgestellt werden soll vielmehr auf die konkret streitige Verpflichtung.183 Der EuGH begründete dies im Wesentlichen mit den Zielen des EuGVÜ: Da durch das Übereinkommen die internationale Zuständigkeit festgelegt, die Anerkennung erleichtert und die Vollstreckung in den Mitgliedstaaten sichergestellt werden solle,184 müsse so weit wie möglich verhindert werden, dass sich aus ein und demselben Vertrag mehrere Zuständigkeiten herleiten lassen.185 Demgegenüber wurde vor allem in der Literatur die Auffassung vertreten, entscheidend 43 müsse die vertragscharakteristische Leistung sein.186 Eine solche Lösung wäre in der Tat wesentlich besser geeignet, eine Vervielfältigung von Zuständigkeiten zu vermeiden, da dann für jede Streitigkeit aus dem Vertrag das Gericht am Erfüllungsort zuständig wäre. Zudem ließe sich die bei der Anwendung nationalen IPR stets bestehende Gefahr der Anwendung unterschiedlichen Sachrechts auf aus einem Vertrag resultierende Verpflichtungen vermeiden,187 doch kommt diesem Argument seit dem Inkrafttreten des EVÜ und der dieses mittlerweile ersetzenden Rom I-VO keine entscheidende Bedeutung mehr zu.188 Eine mit der Maßgeblichkeit der charakteristischen Leistung verbundene Konzentration auf einen einzigen Gerichtsstand sieht sich außerdem dem berechtigten Vorwurf ausgesetzt, das Zuständigkeitsgleichgewicht zwischen Sach- und Geldschuldner preiszugeben.189 Gerade unter 182 183

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Vgl zu letztgenannter Konstellation zB OLG Frankfurt RIW 2004, 864. EuGH Rs 14/76 de Bloos EuGHE 1976, 1497 Rn 9/12; EuGH Rs 266/85 Shenavai/Kreischer EuGHE 1987, 251 Rn 20; EuGH Rs C-288/92 Custom Made Commercia/Stawa Metallbaul EuGHE 1994 I 2913 Rn 23 ff; EuGH Rs C-440/97 GIE Groupe Concorde/Kapitän des Schiffes „Suhadiwarno Panjan“ EuGHE 1999 I 6307 Rn 32; EuGH Rs C-256/00 Besix/Kretzschmar EuGHE 2002 I 1699 Rn 17. Vgl außerdem zB aus der deutschen Rechtsprechung BGHZ 74, 139; BGH NJW 1981, 1905; 1988, 1467; 1992, 2429; 1993, 2754; 1994, 2699; 2001, 1936; NJW-RR 2003, 193; LG Koblenz IHR 2011, 145; einschränkend BGH NJW 2002, 2183. Nachw zu Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten zB bei Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 5 EuGVÜ Rn 13 in Fn 57. Vgl auch die Präambel des EuGVÜ. EuGH Rs 14/76 de Bloos EuGHE 1976, 1497 Rn 9/12. Vgl zB Piltz NJW 1981, 1877; Pocar RabelsZ 42 (1978) 416; Rauscher, Verpflichtung und Erfüllungsort in Art 5 Nr 1 EuGVÜ unter besonderer Berücksichtigung des Vertragshändlervertrages (1984) 224; Spellenberg ZZP 91 (1978) 51; Graf Wrangel, Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes im deutschen, italienischen und europäischen Recht (1988) 13. Linke RIW 1977, 46. Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 5 EuGVÜ Rn 14. Schack Rn 295 und 306; Kropholler/von Hein Rn 31.

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Kaufleuten sollte beim Vertragsgerichtsstand Waffengleichheit herrschen und nicht eine der beiden Vertragsparteien bevorzugt werden. Verbraucher, Versicherungs- und Arbeitnehmer werden ohnedies besonders geschützt. Für ein Abstellen auf die konkret streitige Verpflichtung streitet weiterhin der Wortlaut von lit a („die Verpflichtung“). Zudem bestünden bei Verträgen sui generis oder gemischten Verträgen oder gar Verträgen ohne charakteristische Leistung – wie etwa Tauschverträgen – die bereits aus dem IPR bekannten Schwierigkeiten (vgl Art 4 Abs 4 Rom I-VO)190 der Ermittlung der vertragscharakteristischen Leistung.191 44 Auch wenn daher die besseren Gründe dafür sprechen, auch zukünftig im Anwendungs-

bereich der lit a und c auf die konkret streitige Verpflichtung abzustellen, so überzeugt es indes nicht, dass im Rahmen von lit b die maßgebliche Verpflichtung dann doch die vertragscharakteristische Leistung ist. Das führt zu nicht erklärbaren Wertungswidersprüchen, lässt der Unterscheidung von Kauf- und Dienstverträgen auf der einen und sonstigen Verträgen auf der anderen Seite eine unangemessene Bedeutung zukommen und verhindert zudem „eine ausgewogene Zuständigkeitsverteilung im Verhältnis zu Drittstaaten“.192 Anzustreben ist folglich eine einheitlich für alle Vertragstypen geltende Zuständigkeitsbestimmung, wobei die Zukunft trotz der hier geäußerten Skepsis wohl der alleinigen Maßgeblichkeit des Erfüllungsorts der vertragscharakteristischen Leistung gehören wird. Anders mag man allenfalls entscheiden, wenn es an einer charakteristischen Leistung fehlt. Dann sollten die Gerichte am Erfüllungsort der jeweiligen Hauptverpflichtung der Parteien zuständig sein, aber stets nicht nur für eine der beiden Hauptleistungen, sondern für alle Vertragsstreitigkeiten.193 Erreichen lässt sich dies jedoch nur auf legislativem, nicht aber auf judikativem Wege;194 denn die Kommissionsbegründung geht bewusst von einer Differenzierung aus, der zufolge eine einseitige Anknüpfung ausdrücklich nur für Dienst- und Kaufverträge eingeführt werden, es bei allen anderen Verträgen hingegen bei der schon bisher bestehenden Regelung bleiben soll.195 Der EuGH hat dies aufgenommen und für lit a ausdrücklich das Kontinuitätsinteresse betont.196 (b) Primär- oder Sekundärpflicht? 45 Die maßgeblich streitige Verpflichtung iSv lit a ist nicht die streitgegenständliche, sondern

diejenige, „die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt“.197 Entscheidend ist folglich auch bei der Geltendmachung von Sekundärpflichten die verletzte Primärpflicht.198 Eine gesonderte Anknüpfung von zB durch Leistungsstörungen entstandenen Sekundärpflichten auf Leistung von Schadensersatz findet nicht statt. Wer 190

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Vgl dazu zB MünchKommBGB/Martiny Art 28 EGBGB Rn 57 ff; Bamberger/Roth/Spickhoff Art 28 EGBGB Rn 16. Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 5 EuGVÜ Rn 14; MünchKommZPO/Gottwald Rn 15; Geimer/ Schütze/Auer Rn 40. Hau IPRax 2000, 360; Junker RIW 2002, 572; Schack Rn 305. Vgl bereits Spellenberg ZZP 91 (1978), 58 f. AA Jayme/Kohler IPRax 1999, 405; Junker RIW 2002, 572; Kropholler/von Hein Rn 31; Kropholler/von Hinden GS Lüderitz (2000) 409; Micklitz/Rott EuZW 2001, 329. Vgl Begründung des Kommissionsentwurfs KOM 1999 (348), 15. EuGH Rs C-533/07 Falco Privatstiftung und Thomas Rabitsch/Gisela Weller-Lindhorst EuGHE 2009 I 3327 Rn 57. EuGH Rs 14/76 de Bloos/Bouyer EuGHE 1976, 1497 Rn 13/14.

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Schadensersatz wegen Lieferung mangelhafter Ware verlangt,199 muss die Klage daher beim Gericht des Erfüllungsorts der Liefer-, nicht aber der Schadensersatzpflicht erheben.200 Nur so lassen sich Rechtssicherheit, eine erleichterte Anerkennung und beschleunigte Vollstreckung gewährleisten.201 Bedenklich ist allerdings, dass der EuGH die Unterscheidung zwischen Primär- und Sekundärpflicht nicht autonom vornimmt, sondern der lex causae überlässt.202 (c) Mehrere Verpflichtungen Bei mehreren Verpflichtungen gibt grundsätzlich die Hauptverpflichtung das Maß.203 Eine 46 Berücksichtigung von Nebenpflichten kommt nicht in Betracht, da diese uU einen anderen Erfüllungsort als die Hauptpflicht haben können. Ließe man aber jede beliebige Verpflichtung für die Begründung des Gerichtsstands nach Nr 1 lit a genügen, käme es zu einer mit dem von der Brüssel Ia-VO verfolgten Ziel der Rechtssicherheit204 nicht zu vereinbarenden Vervielfältigung der Gerichtsstände.205 Bei mehreren gleichrangigen Verpflichtungen ist jedes Gericht nur für die Verpflichtung 47 zuständig, die am Gerichtsort erfüllt werden muss.206 Der Erfüllungsort ist bei Gleichrangigkeit also für jeden Anspruch selbstständig festzustellen. Der Grundsatz, dass Nebensächliches der Hauptsache folgt, greift nicht.207 Auch eine Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs zwischen beiden Ansprüchen kommt nicht in Betracht.208 Dem Kläger verbleibt zur Vermeidung von Nachteilen, die sich aus der Zuständigkeit unterschiedlicher Gerichte für zwei aus demselben Vertrag resultierende gleichrangige Verpflichtungen ergeben, nur die Möglichkeit, seine Ansprüche insgesamt im allgemeinen Gerichtsstand des Art 4 geltend zu machen.209 Das bedeutet für eine auf Feststellung der Wirksamkeit eines Vertrags mit meh198

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BGH RIW 1979, 711; WM 1992, 1344; NJW 1996, 1819; BGHZ 134, 205; NJW 2001, 1937; OLG Stuttgart RIW 2000, 631; LG Koblenz IHR 2011, 145. Lit a kann in derartigen Fällen, dh bei Ansprüchen aus einem Vertrag über die Lieferung beweglicher Sachen, einschlägig sein, wenn der nach lit b autonom bestimmte Erfüllungsort nicht in einem Mitgliedstaat liegt. Lit c verweist dann auf lit a, vgl etwa BGH NJW 2009, 2606. Vgl zB OLG Hamm NJW-RR 1995, 188; BayObLG RIW 2001, 863. EuGH Rs 14/76 de Bloos/Bouyer EuGHE 1976, 1497 Rn 8. Vgl EuGH Rs 14/76 de Bloos/Bouyer EuGHE 1976, 1497 Rn 15/17; zustimmend hingegen Zöller/Geimer Rn 8. EuGH Rs 14/76 de Bloos/Bouyer EuGHE 1976, 1497 Rn 9/12; EuGH Rs 266/85 Shenavai/Kreischer EuGHE 1987, 251 Rn 19. EuGH Rs 38/81 Effer/Kantner EuGHE 1982, 825 Rn 6; EuGH Rs C-26/91 Handte/Traitements mécanochimiques des surfaces EuGHE 1992 I 3967 Rn 11, 12, 18 und 19; EuGH Rs C-129/92 Owens/Bracco EuGHE 1994 I 117 Rn 32; EuGH Rs C-288/92 Custom Made Commercia/Stawa Metallbaul EuGHE 1994 I 2913 Rn 18; EuGH Rs C-440/97 GIE Groupe Concorde/Kapitän des Schiffes „Suhadiwarno Panjan“ EuGHE 1999 I 6307 Rn 23; EuGH Rs C-256/00 Besix/Kretzschmar EuGHE 2002 I 1699 Rn 24. Geimer/Schütze/Auer Rn 43; MünchKommZPO/Gottwald Rn 33; Zöller/Geimer Rn 7; Kropholler/von Hein Rn 32. EuGH Rs C-420/97 Leathertex/Bodetex EuGHE 1999 I 6747 Rn 42. EuGH Rs C-420/97 Leathertex/Bodetex EuGHE 1999 I 6747 Rn 39. EuGH Rs C-420/97 Leathertex/Bodetex EuGHE 1999 I 6747 Rn 38. EuGH Rs C-420/97 Leathertex/Bodetex EuGHE 1999 I 6747 Rn 41.

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reren gleichrangigen, in verschiedenen Staaten zu erfüllenden Hauptpflichten, dass hierfür der Erfüllungsortsgerichtsstand nicht eröffnet ist.210 48 Besteht die Pflicht in einem Unterlassen, so kann ein Erfüllungsort für diese Unterlassens-

pflicht nicht bestimmt werden, wenn sie geographisch unbegrenzt besteht.211 Fraglich ist, ob sich dieses Problem dadurch umgehen ließe, dass man auf die vertragscharakteristische Leistung abstellt. In der Regel wird das Unterlassen aber die vertragscharakteristische Leistung sein. Deshalb ist der Erfüllungsort für eine Unterlassenspflicht idR nicht bestimmbar und der Art 7 Nr 1 auf derartige Verträge nicht anwendbar. (2) Bestimmung des Erfüllungsorts nach der lex causae 49 Der EuGH ermittelt den Erfüllungsort seit der Entscheidung „Tessili/Dunlop“ in st Rspr

nach der lex causae, dh dem auf den Vertrag anzuwendenden Recht,212 und ließ sich hiervon weder durch kritische Vorlagefragen nationaler Gerichte213 noch durch abweichende Schlussanträge seiner Generalanwälte214 abbringen. Unterliegt der Vertrag einheitsrechtlichen Regeln, bestimmen diese den Erfüllungsort.215 Zur Begründung für eine Qualifikation lege causae wird regelmäßig angeführt, die Unterschiede zwischen den nationalen Regelungen des Vertragsrechts seien nach wie vor zu groß und eine einheitliche (autonome) Bestimmung des Erfüllungsorts deshalb nicht möglich.216 Indes steht der EuGH mit seiner Auffassung nicht allein, sondern findet durchaus Unterstützung in der Literatur.217 Für die Rechtsprechung des EuGH spreche die ausgeprägt dem materiellen Recht dienende Funktion der besonderen Zuständigkeit des Art 7 Nr 1.218 Nur so lasse sich sicherstellen, dass der Erfüllungsort materiell und prozessual nach demselben Recht ermittelt wird.219 Außerdem wahre allein eine Qualifikation lege causae den inneren Entscheidungseinklang.220 Die deutsche Rechtsprechung ist dem EuGH stets gefolgt.221

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BGH IHR 2010, 212 = EuLF 2010, II-66. EuGH Rs C-256/00 Besix/Kretzschmar EuGHE 2002 I 1699 Rn 55; siehe auch OLG Düsseldorf v 5.10. 2011 Az I-20 U 29/11, 20 U 29/11 Rn 43. EuGH Rs 12/76 Tessili/Dunlop EuGHE 1976, 1473 Rn 13, 15; EuGH Rs 266/85 Shenavai/Kreischer EuGHE 1987, 239 Rn 7; EuGH Rs C-288/92 Custom Made Commercial/Stawa Metallbau EuGHE 1994 I 2913 Rn 26; EuGH Rs C-440/97 GIE Groupe Concorde/Kapitän des Schiffes „Suhadiwarno Panjan“ EuGHE 1999 I 6307 Rn 32; EuGH Rs C-420/97 Leathertex/Bodetex EuGHE 1999 I 6747 Rn 33; EuGH Rs C-256/00 Besix/Kretzschmar EuGHE 2002 I 1699 Rn 33. Vgl BGH IPRax 1992, 373; Cass Rev crit dip 87 (1998) 117. Vgl GA Lenz zu Rs C-288/92 Custom Made Commercial/Stawa Metallbau EuGHE 1994 I 2913; GA Léger zu Rs C-420/97 Leathertex/Bodetex EuGHE 1999 I 6747. EuGH Rs C-288/92 Custom Made Commercial/Stawa Metallbau EuGHE 1994 I 2913 Rn 26 f, 29; siehe insofern für Art 31 lit a CISG LG Koblenz IHR 2011, 145. EuGH Rs C-288/92 Custom Made Commercial/Stawa Metallbau EuGHE 1994 I 2913 Rn 14. Vgl etwa Geimer/Schütze/Auer Rn 45; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 114; Kropholler EuZPR6 Art 5 EuGVÜ Rn 17 ff; MünchKommZPO/Gottwald Rn 15; Schlosser GS Bruns (1980) 56; Wieczorek/Schütze/ Hausmann Art 5 EuGVÜ Rn 23. Kropholler EuZPR6 Art 5 EuGVÜ Rn 19; Schlosser GS Bruns (1980) 56. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 114. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 114. Vgl zB BGH RIW 1979, 710; NJW 1981, 1905; NJW 1991, 3095; NJW 1993, 2753; NJW 1997, 870; NJW

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Kritiklos ist die Tessili-Formel des EuGH gleichwohl nicht geblieben. Denn gegen sie be- 50 stehen erhebliche Bedenken, lässt sich doch das mit der Brüssel I-VO verfolgte Ziel einer Zuständigkeitsvereinheitlichung nicht durch eine Qualifikation nach der lex causae (und noch weniger der lex fori222), sondern allein mit einer autonomen Bestimmung des Erfüllungsorts erreichen.223 Zudem ist die Rechtsprechung des EuGH in sich wenig stimmig, wenn der Vertrag zwar autonom qualifiziert, der Erfüllungsort hingegen nach der lex causae bestimmt wird.224 Außerdem belastet eine Bestimmung nach der lex causae die Zuständigkeitsprüfung über Gebühr, da zunächst das anzuwendende materielle Recht ermittelt werden muss.225 Und schließlich besteht gerade bei Geldschulden die Gefahr einer unangemessenen Schuldnerbenachteiligung, wenn die Geld- als Bringschuld ausgestaltet ist. Besonders in Verbindung mit Art 59 Abs 1 EKG bzw Art 57 Abs 1 CISG führt die Anwendung der Tessili-Formel zu einem reinen Klägergerichtsstand,226 der sich mit dem allgemeinen Grundsatz „actor sequitur forum rei“ nur schwer in Einklang bringen lässt. Die besseren Gründe sprechen daher für eine vertragsautonome Bestimmung des Erfüllungsorts.227 Angesichts der Begründung des Kommissionsentwurfs, in dem zur Erläuterung von lit a ausdrücklich auf die Tessili-Formel verwiesen wird, und ihrer Bestätigung durch die Entscheidung „Falco Privatstiftung“228 ist allerdings ohne entsprechende legislative Flankierung mit keiner Änderung der EuGH-Rechtsprechung mehr zu rechnen.229 Immerhin löst die autonome Erfüllungsortbestimmung nach lit b aber bei Kaufverträgen die durch Art 57 Abs 1 CISG aufgeworfenen Probleme, sofern in einen Mitgliedstaat geliefert wird (vgl Rn 93). (3) Rechtlicher und tatsächlicher Erfüllungsort Gem Art 7 Nr 1 lit a kann die Klage am dem Ort erhoben werden, „an dem die Verpflichtung 51 erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre“. Die Vorschrift rekurriert damit sowohl auf den rechtlichen als auch auf den tatsächlichen Erfüllungsort. In welchem Verhältnis sie zueinander stehen, ist unklar. Zum Teil wird von einem Wahlrecht des Klägers ausgegangen; ihm stehe es frei, seine Klage entweder am Ort der realen Erfüllung oder aber am Ort, an

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2001, 1936; RIW 2003, 330. Zuletzt zB auch OLG Hamm IPRspr 2012, Nr 190, 430 Rn 24 ff; Nachweise zu ausländischer Rspr bei Kropholler EuZPR6 Art 5 EuGVÜ Rn 21 in Fn 56. Dafür etwa OLG Celle RIW 1979, 131; Lüderitz FS Zweigert (1981) 250. Schack Rn 301 ff; Dauses/Kreuzer/Wagner Kap Q Rn 449: Verstoß gegen die ratio conventionis. MünchKommZPO/Gottwald Rn 15; Kadner Jura 1997, 245. Kadner Jura 1997, 245; in diese Richtung auch GA Colomer Rs C-440/97 GIE Groupe Concorde/Kapitän des Schiffes „Suhadiwarno Panjan“ EuGHE 1999 I 6307 Rn 3, der für die Festlegung einheitlicher und einfacher Zuständigkeitskriterien plädiert. Vgl etwa zu Art 57 Abs 1 CISG BGHZ 74, 136; 78, 259; NJW 1997, 870; OLG Bamberg NJW 1977, 505; OLG Düsseldorf IPRax 1987, 234; OLG Hamm RIW 1980, 662; IPRax 1986, 104; OLG Koblenz IPRax 1986, 105; RIW 1990, 220; OLG München IPRax 1987, 307; OLG Stuttgart RIW 1978, 545. Zu Art 59 Abs 1 EKG vgl OLG Hamm RIW 1994, 877, 878. Dafür auch Huber ZZPInt 1 (1996) 177 ff; Jayme IPRax 1995, 13; Kadner Jura 1997, 245 ff; Pfeiffer, Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit (1996) 679; Rauscher, Verpflichtung und Erfüllungsort in Art 5 Nr 1 EuGVÜ – unter besonderer Berücksichtigung des Vertragshändlervertrages (1984) 180 ff; Rüßmann IPRax 1996, 403 f; Schack Rn 303 ff; Schwenzer IPRax 1989, 275 f. EuGH Rs C-533/07 Falco Privatstiftung und Thomas Rabitsch/Gisela Weller-Lindhorst EuGHE 2009 I 3327 Rn 57. KOM (1999) 348; Schlosser Rn 10c.

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dem er hätte erfüllen müssen, zu erheben.230 Teils wird auch ein Vorrang des rechtlichen Erfüllungsorts angenommen.230a Überzeugender ist es, von einer zeitgebundenen Rangfolge auszugehen. Solange noch nicht erfüllt worden ist, ist nur der rechtliche Erfüllungsort, dh der Ort maßgeblich, an dem laut Vertrag bzw Gesetz zu erfüllen wäre. Nach der Erfüllung gibt bei einer Abweichung des tatsächlichen vom rechtlichen Erfüllungsort hingegen allein Ersterer das Maß, sofern der Gläubiger die Leistung dort als vertragsgemäß angenommen hat.231 Eine solche Lösung erlaubt den Parteien nicht nur eine einfache Anpassung an geänderte Verhältnisse (zB Wohnsitzwechsel des Gläubigers),232 sondern vermeidet zugleich die mit einem Wahlrecht des Klägers notwendig verbundene Mehrzahl von Zuständigkeitsgründen.233 (4) Erfüllungsortvereinbarungen 52 Wie sich aus der Formulierung „und sofern nichts anderes vereinbart worden ist“ ergibt,

lässt Art 7 Nr 1 lit b Erfüllungsortvereinbarungen für Kauf- und Dienstleistungsverträge ausdrücklich zu. In lit a fehlt es hingegen an einer entsprechenden Wendung. Daraus kann indes nicht geschlossen werden, dass Erfüllungsortvereinbarungen bei sonstigen Verträgen keine zuständigkeitsbegründende Kraft haben.234 Denn bereits nach der zum mit lit a wortidentischen Art 5 Nr 1 EuGVÜ ergangenen Rechtsprechung des EuGH genügte die Vereinbarung über den Erfüllungsort der Verpflichtung, um an diesem Ort die gerichtliche Zuständigkeit iSd Vorschrift zu begründen, wenn die Vertragsparteien nach dem anwendbaren Recht unter den dort festgelegten Voraussetzungen den Ort, an dem eine Verpflichtung zu erfüllen ist, bestimmen können.235 Dass hiervon abgewichen bzw die Anwendbarkeit dieser Regel nur auf Kauf- und Dienstverträge beschränkt werden sollte, ist nicht ersichtlich. Zweifelhaft ist allerdings, ob allein aus der Vereinbarung einer Lieferadresse auf eine Erfüllungsortvereinbarung geschlossen werden kann.236 230

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Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 143: Der „Gerichtsstand [der realen Erfüllung] steht selbständig neben dem des Erfüllungsortes.“ BG (Schweiz) IHR 2015, 37. BGH NJW 2006, 1806; BayObLG RIW 2001, 863; Geimer/Schütze/Auer Rn 46; Kropholler/von Hein Rn 34; Mezger RIW 1976, 847; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 106; MünchKommZPO/Gottwald Rn 38; Klemm Erfüllungsortvereinbarungen im Europäischen Zivilverfahrensrecht (2005) 51 f; Piltz NJW 1981, 1827; Valloni, Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Luganer und Brüsseler Übereinkommen (1998) 269 f; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 5 EuGVÜ Rn 26; so wohl auch Dasser/Oberhammer/Oberhammer Art 5 LugÜbk Rn 32, der aber im Vorliegen eines abweichenden tatsächlichen Erfüllungsortes eine nachträgliche Vereinbarung oder zumindest konkludente Abänderung des vertraglichen Erfüllungsortes sieht und daher die vorgenommene Unterscheidung für müßig erachtet. Kropholler/von Hein Rn 34; Geimer/Schütze/Auer Rn 46. Ebenso Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen im Europäischen Zivilverfahrensrecht (2005) 51 f; Valloni, Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Luganer und Brüsseler Übereinkommen (1998) 270 f. Wie hier Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen im Europäischen Zivilverfahrensrecht (2005) 65 f; Kropholler/von Hein Rn 35; Mankowski LMK 2005, 155248; Mankowski FS Schwenzer (2011), 1190 f; Micklitz/Rott EuZW 2001, 328; Stürner GPR 2013, 305, 311; Theiss/Bronnen EWS 2004, 353; zweifelnd jedoch Hau IPRax 2000, 360; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 5, Gaudemet-Tallon 200; Salerno 132. EuGH Rs 56/79 Zelger/Salinitri EuGHE 1980, 89 Rn 5; EuGH Rs C-106/95 MSG/Les Gravières Rhénanes EuGHE 1997 I 911 Rn 30; EuGH Rs C-440/97 GIE Groupe Concorde/Kapitän des Schiffes „Suhadiwarno Panjan“ EuGHE 1999 I 6307 Rn 28. Vgl dazu Schilf IHR 2011, 181 ff.

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Haben die Parteien tatsächlich eine Erfüllungsortvereinbarung getroffen, bemisst sich ihre 53 Wirksamkeit allein nach der lex causae.237 Die Formanforderungen des Art 25 sind nicht zu beachten.238 Der EuGH begründet dies mit der konzeptionellen Unterschiedlichkeit von Art 25 einer- und Art 7 Nr 1 andererseits. Während der Gerichtsstand des Erfüllungsorts ein Wahlgerichtsstand sei, an dem neben dem allgemeinen Gerichtsstand geklagt werden könne,239 begründe eine Vereinbarung über die Zuständigkeit nach Art 25 eine ausschließliche Zuständigkeit. Die Parteien könnten daher den Erfüllungsort nach dem auf den Vertrag anzuwendenden Recht vereinbaren, sofern dieses eine entsprechende Abrede zulässt.240 Die Vereinbarung über den Erfüllungsort kann auch einem anderen Statut als dem des Hauptvertrags unterstellt werden.241 Angesichts der mittelbaren Gerichtsstandswirkung von Erfüllungsortvereinbarungen und 54 der von ihr ausgehenden Gefahr kann die sehr formale Argumentation des EuGH nicht recht überzeugen. Denn das Erfordernis einer Beachtung der Form des Art 25 führt nicht automatisch dazu, dass der Erfüllungsortvereinbarung auch die Wirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung beizumessen ist. Anders als im deutschen Recht (§ 29 Abs 2 ZPO) werden im europäischen Recht Nicht-Kaufleute, ausgenommen Verbraucher, Versicherungs- und Arbeitnehmer, vor Erfüllungsortsvereinbarungen nicht geschützt, obgleich auch sie deren prozessualen Wirkung meist nicht absehen können. Groben Missbräuchen hat der EuGH immerhin dadurch einen Riegel vorgeschoben, dass er eine gerichtsstandsbegründende Wirkung nur „realen Erfüllungsortvereinbarungen“ zuspricht. Handelt es sich hingegen um eine „abstrakte Erfüllungsortvereinbarung“, weil der Erfüllungsort keinen Zusammenhang mit der Vertragswirklichkeit aufweist, sondern lediglich der Gerichtsstandsbestimmung dient, sind die Formanforderungen des Art 25 zu beachten.242 b) Kauf- und Dienstleistungsverträge (lit b) Mit der durch die Brüssel Ia-VO neu geschaffenen lit b wird nunmehr wenigstens für die 55 beiden wichtigsten Vertragsarten der Erfüllungsort autonom bestimmt. Dadurch lassen sich zwar die mit einer Bestimmung nach der lex causae verbundenen Probleme vermeiden, doch kommt nunmehr der Abgrenzung der Kauf- und Dienstleistungsverträge von den übrigen Vertragstypen eine unangemessen große Bedeutung zu. Die Qualifikation erfolgt wie beim allgemeinen Vertragsbegriff 243 autonom.244

237 238 239 240 241 242

243

244

Vgl zB OLG Karlsruhe RIW 1994, 1046; BGE 122 III 251. EuGH Rs 56/79 Zelger/Salinitri EuGHE 1980, 89 Rn 4. EuGH Rs 56/79 Zelger/Salinitri EuGHE 1980, 89 Rn 3. EuGH Rs 56/79 Zelger/Salinitri EuGHE 1980, 89 Rn 6. EuGH IPRax 1981, 91 f. EuGH Rs C-106/95 MSG/Les Gravières Rhénanes EuGHE 1997 I 911 Rn 33; EuGH Rs C-440/97 GIE Groupe Concorde/Kapitän des Schiffes „Suhadiwarno Panjan“ EuGHE 1999 I 6307 Rn 28. Vgl auch BGH NJW-RR 1998, 755; OGH IHR 2006, 122; BG 12.5.2014 4A_522/2013 IHR 2014, 251; Stürner GPR 2013, 305, 312. EuGH Rs 34/82 Peters/Zui Nederlande Aanemers Vereniging EuGHE 1983, 987 Rn 10; EuGH Rs 9/87 Arcado/Haviland EuGHE 1988, 1539 Rn 11; EuGH Rs C-26/91 Handte/Traitements mécano-chimiques des surfaces EuGHE 1992 I 3967 Rn 10; EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 15; EuGH Rs C-334/00 Tacconi/Wagner EuGHE 2002 I 7357 Rn 19. BGH NJW 2006, 1806; OGH RdW 2004, 222; ÖJZ 2005, 711; OLG Köln RIW 2005, 779.

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56 Liegt ein Kauf- oder Dienstleistungsvertrag iSv lit b vor, wird der Erfüllungsort stets ver-

ordnungsautonom, d.h. ohne Rückgriff auf ein nationales Recht, und vertragseinheitlich bestimmt. Von diesem Grundsatz ist lediglich abzuweichen, wenn der Erfüllungsort in keinem Mitgliedstaat der Brüssel I-VO situiert ist. Nur in solchen Fällen kann über lit c auf lit a und damit letztlich auf nationales Recht zurückgegriffen werden (Rn 93 und Rn 49 f). Keinesfalls ist eine auch im Rahmen von lit b zulässige Erfüllungsortvereinbarung (vgl Rn 94 ff) geeignet, die Anwendbarkeit von lit b auszuschließen und die Möglichkeit eines Rückgriffs auf lit a zu ermöglichen.245 57 Art 7 Nr 1 legt für vertragliche Streitigkeiten den Lieferort als autonomes Anknüpfungs-

kriterium fest, das auf sämtliche Klagen aus ein und demselben Vertrag über den Verkauf beweglicher Sachen und nicht nur auf diejenige aus der Lieferverpflichtung an sich anwendbar ist.246 Gleiches gilt für die Erbringung von Dienstleistungen. Am Ort der Leistungserbringung sind alle Klagen aus dem Vertrag zu erheben und nicht nur diejenigen aus der Leistungsverpflichtung an sich.247 (1) Kaufvertrag über bewegliche Sachen 58 Für eine Konkretisierung des Begriffs des Kaufvertrags kann auf die Verbrauchsgüterkauf-

Richtlinie sowie das CISG zurückgegriffen werden.248 Der EuGH zieht weiterhin noch das UN-Verjährungsübereinkommen (mit dem Protokoll zur Änderung des Übereinkommens über die Verjährungsfrist beim internationalen Warenkauf vom 11.4.1980) ins Kalkül.249 Außerdem ist eine einheitliche Auslegung mit Art 17 Abs 1 lit a anzustreben. Diesem Ansatz mag man entgegen halten, dass außer der Verbrauchsgüterkauf-RL die übrigen zitierten Texte des internationalen Einheitsrechts nicht für alle Mitgliedstaaten verbindlich sind. So gilt etwa das UN-Kaufrecht immerhin nicht in Großbritannien, der Republik Irland, Malta und Portugal. Und für noch weniger Mitgliedstaaten kann das UN-Verjährungsübereinkommen Geltung beanspruchen.250 Das steht diesem Ansatz indes nicht entgegen. Denn die zitierten einheitsrechtlichen Texte dienen nicht als Rechtsgeltungs-, sondern als Rechtsgewinnungsquelle zur Begründung einer gesetzesbasierten Entscheidung.251 Das ist nicht zu beanstanden, sondern nachgerade geboten.252 245

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So aber BGH RIW 2005, 777 unter Verkennung der grundlegenden Systematik von Art 7 Nr 1 Brüssel I-VO; kritisch auch Leible/Sommer IPRax 2006, 568; Mankowski LMK 2005, 155248; Magnus WuB VII Art 5 EuGVVO 1.06. EuGH Rs C-386/05 Color Drack/Lexx International EuGHE 2007 I 3699 Rn 26; EuGH Rs C-381/08 Car Trim/KeySafety Systems EuGHE 2010 I 1255 Rn 50; OGH IHR 2008, 188. EuGH Rs C-204/08 Peter Rehder/Air Baltic Corporation EuGHE 2009 I 3327 Rn 36; EuGH Rs C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger/Silvia Trade EuGHE 2010 I 2121Rn 27. EuGH Rs C-381/08 Car Trim/KeySafety Systems EuGHE 2010 I 1255 Rn 34 ff = NJW 2010, 1059 mAnm Piltz = EuZW 2010, 301 mAnm Leible = EWiR Art 5 EuGVVO 1/10, 287 (Mankowski) = ELR 2010, 151 mBspr Wittwer 193 = ZEuP 2011 mAnm Gsell 675; LMK 2010, 301816 mAnm Geimer; Schlosser Rn 10a; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 28. EuGH Rs C-381/08 Car Trim/KeySafety Systems EuGHE 2010 I 1255 Rn 37. In Kraft ist das Übereinkommen lediglich in Belgien, Polen, Rumänien, der Slowakei, Slowenien, Tschechien und Ungarn. Vgl zu dieser Unterscheidung Canaris in: Basedow (Hrsg), Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht (2000), 5 ff. Leible EuZW 2010, 304.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 7 Brüssel Ia-VO

Um einen Kaufvertrag handelt es sich folglich bei einem Vertrag, vermöge dessen sich der 59 eine Teil zur Lieferung und Übereignung einer Sache und der andere zur Zahlung eines Kaufpreises verpflichten.253 Der Umstand, dass die zu liefernde Ware noch nicht existiert, sondern erst noch hergestellt oder erzeugt werden muss, steht einer Einstufung des fraglichen Vertrags als Kaufvertrag grundsätzlich nicht entgegen.254 Erfasst werden sämtliche Arten des Kaufvertrags, so zB Sukzessivlieferverträge, Spezifikationskäufe, Käufe nach Muster oder Probe, Käufe auf Probe, Streckenkaufverträge etc.255 Haben die Parteien eine Wartungs- oder Montagepflicht des Verkäufers vereinbart, gehört diese ebenfalls zu den kaufvertraglichen Verpflichtungen, sofern „der Lieferanteil bei getrennter Betrachtung vom Dienstleistungsanteil überwiegt.“256 Gleiches gilt für Nebenabreden wie etwa ein Vorkaufsrecht, Wiederkaufsrecht oder (Kauf-)Vorverträge, da sie in untrennbarem Zusammenhang zum Kaufvertrag stehen.257 Ausgeschlossen sind hingegen Vertriebsrahmenverträge, da sie keine unmittelbaren kauf- 60 rechtlichen Verpflichtungen begründen.258 Prägend sind vielmehr die spezifischen Vertragsklauseln über den Vertrieb der vom Lizenzgeber verkauften Waren durch den Vertragshändler. Bei Werklieferungsverträgen ist ebenso wie bei Art 6 Rom I-VO259 und in Anlehnung an 61 Art 3 Abs 1 CISG260 anhand der Größe des Dienstleistungsanteils zu differenzieren: Wird ein wesentlicher Teil des zu verarbeitenden Materials vom Käufer gestellt, überwiegt der Dienstleistungsanteil und der Vertrag ist als Dienstleistungsvertrag zu qualifizieren; liefert der Hersteller auch den zu verarbeitenden Stoff, handelt es sich aufgrund der herausgehobenen Lieferpflicht um einen Kaufvertrag.261 Der EuGH meint außerdem, dass eine Haftung des Verkäufers für die Qualität und Vertragsgemäßheit der Ware, die das Ergebnis seiner Tätigkeit ist, für eine Einstufung als „Vertrag über den Verkauf beweglicher Sachen“ spreche, 253 254 255 256 257 258

259

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Kropholler/von Hein Rn 39; Magnus IHR 2002, 47. EuGH Rs C-381/08 Car Trim/KeySafety Systems EuGHE 2010 I 1255 Rn 38; Salerno 139. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 29; Kropholler/von Hein Rn 39. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 31. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 29. EuGH Rs C-9/12 Corman-Collins SA/La Maison du Whisky SA RIW 2014, 145 = EuZW2014, 181 Rn 36 mAnm Lenzing; = JDI 2014, 883 mAnm Heymann, 888; Cass civ Rev crit dip 97 (2008), 863 mAnm Sindres; Clunet 2008, 521 mAnm Jacquet = RTD com 2008, 455 mAnm Delebecque; RTD com 2007, 588 mAnm Bouloc; Schlosser Rn 10a; Wurmnest IHR 2005, 112; Cour de cassation v 23.3.2011 Az 10–30.210, EuLF 2011, 78; vgl aber auch Corte di Cassazione IHR 2005, 116; OLG Köln IHR 2007, 200. Vgl dazu auch BGHZ 123, 385; 135, 131; außerdem Czernich/Heiss/Heiss Art 5 EVÜ Rn 15; Palandt/ Thorn Art 29 EGBGB Rn 3; Soergel/von Hoffmann Art 29 EGBGB Rn 6; Erman/Hohloch Art 29 EGBGB Rn 23; AnwKommBGB/Leible Art 29 EGBGB Rn 28; Looschelders Art 29 EGBGB Rn 28; Staudinger/ Magnus Art 29 EGBGB Rn 47; Reithmann/Martiny/Martiny Rn 806; Bamberger/Roth/Spickhoff Art 29 EGBGB Rn 6. Für das CISG als Auslegungshilfe auch Mankowski FS Schwenzer (2011), 1177. EuGH Rs C-381/08 Car Trim/KeySafety Systems EuGHE 2010 I 1255 Rn 40; OLG Hamm IHR 2012, 216; OLG Karlsruhe OLGR Karlsruhe 2009, 485; IHR 2008, 194; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 31a; Kropholler/von Hein Rn 40; Hess EuZPR (2010) § 6 Rn 50; Mankowski FS Schwenzer (2011), 1179; Markus AJP 2010, 974; Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 61 f. Vgl zum CISG Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari Art 1 CISG Rn 24 und 25.

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während eine Haftung allein für eine korrekte Ausführung nach den Anweisungen des Käufers eher für eine Einstufung als Vertrag über eine „Erbringung von Dienstleistungen“ streite.262 Für die Abgrenzung zwischen Kauf- und „echten“ Werkverträgen, die bislang eigentlich immer den Dienstleistungsverträgen zugerechnet wurden (vgl Rn 67), taugt dieses Abgrenzungskriterium indes nichts, hat doch der Lieferant in beiden Fällen für die Qualität und Vertragsgemäßheit seines Produkts einzustehen. Man sollte daher ganz darauf verzichten. Möchte man es beibehalten, muss man sich stets bewusst sein, dass mit seiner Hilfe allenfalls bestimmte Verträge aus dem 1. Spiegelstrich ausgegrenzt, aber nicht alle Verträge über Dienstleistungen eindeutig dem 2. Spiegelstrich zugeordnet werden können. 62 Ebenso wie bei Werklieferungsverträgen kommt es bei gemischten Verträgen für die Ein-

ordnung als Dienstleistungs- oder Kaufvertrag darauf an, welche Leistung im Vordergrund steht, dem Vertrag ihr Gepräge gibt und daher als vertragscharakteristische Leistung anzusehen ist.263 So besteht etwa bei einem Vertrag zwischen zwei Zulieferern, der zunächst nur die Lieferung von Probemodellen neu entwickelter Serienteile an einen vom Abnehmer benannten Automobilhersteller zum Gegenstand hat, die vertragscharakteristische Leistung in der Entwicklung und Herstellung der Teile. Insoweit dominiert das Dienstleistungselement.264 Kommt es dann nach einer Probephase zur massenhaften Lieferung von Serienmodellen, überwiegt das kaufvertragliche Element.265 63 Leasing- und Mietkaufverträge können nicht als Kaufverträge qualifiziert werden, da bei

ihnen nicht die Eigentumsverschaffung, sondern die Nutzungsmöglichkeit dominiert;266 daran vermag auch die Einräumung einer Kaufoption nichts zu ändern, da das Nutzungsweiterhin das Erwerbsinteresse überwiegt.267 Von einem Kaufvertrag ist hingegen auszugehen, wenn ein Kaufvertrag an die Stelle eines ursprünglich vereinbarten Kommissionsgeschäfts tritt; der Verkäufer erfüllt seine Verpflichtung zur Übergabe der Ware dann allein damit, dass diese an dem Ort verbleibt, an den sie ohnehin schon geliefert worden war, mit der Folge, dass sich der Erfüllungsort in diesem Fall nach dem Sitz des Kommissionärs richtet, sofern sich die Ware bereits in der Gewahrsamssphäre des Käufers befindet.268 64 Um Sachen handelt es sich bei körperlichen Gegenständen.269 Kaufverträge über Rechte,

wie etwa Forderungen, Patente, Lizenzen, Wertpapiere, Gesellschaftsanteile etc fallen ge262 263 264 265 266

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EuGH Rs C-381/08 Car Trim/KeySafety Systems EuGHE 2010 I 1255 Rn 42. OGH EuLF 2006, II-10; OLG Köln RIW 2005, 779; Salerno 140. OLG Köln aaO. LG Baden-Baden 2 O 135/09. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 30; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 75; Salerno 140; ebenso zur Qualifikation des Leasingvertrags im deutschen Recht Leible, Finanzierungsleasing und „arrendamiento financiero“ (1996) 94. Im UN-Kaufrecht ist die Einordnung von Mietkauf- und Leasingverträgen umstritten, vgl Schlechtriem/ Schwenzer/Ferrari Art 1 CISG 27 f; für eine grdsl kaufrechtliche Einordnung von Werklieferungsverträgen hingegen Theiss/Bronnen EWS 2004, 354 f. OGH IPRax 2004, 349 mBspr Thorn. Ferrari IPRax 2007, 65; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 78; Mankowski FS Schwenzer (2011), 1180; Dasser/Oberhammer/Oberhammer Art 5 LugÜbk Rn 37; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 32; Mumelter Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes im Europäischen Zivilprozessrecht (2007) 137; aA Reis MR-Int 2009, 121.

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nauso wenig in den Anwendungsbereich des Art 7 Nr 1 lit b Str 1 wie „Kaufverträge“ über virtuelle Güter, über Sendezeit etc.270 Eine Ausnahme mag man bei Software und anderen Daten machen, die sowohl in verkörperter Form auf einem Datenträger (CD, DVD, Buch etc.) als auch durch einfachen Download erworben werden können. Beide Fälle sollten gleich behandelt und Art 7 Nr 1 lit b Str. 1 unterstellt werden.271 Auszunehmen ist freilich die Lieferung von Individualsoftware, da hier der Dienstleistungscharakter überwiegt.272 Sachen iSv Art 7 Nr 1 lit b Str 1 sind auch See- und Binnenschiffe sowie Luftfahrzeuge, da es an einer Art 2 lit f CISG vergleichbaren Ausnahmeregelung fehlt.273 Körperlich sind weiterhin Öl und Gas. Umstritten ist dies hingegen bei Elektrizität.274 Keine bewegliches Sache ist grundsätzlich auch Geld;275 anders ist das nur für die (echte) Geldsortenschuld. Unter Art 7 Nr 1 lit b Str 1 fallen nur bewegliche Sachen; Immobilien liegen außerhalb des 65 Anwendungsbereiches.276 Umstritten ist, nach welchem Recht sich die Feststellung richtet, ob eine Sache beweglich ist. Verschiedentlich wird für eine Maßgeblichkeit der lex fori plädiert,277 nach anderer Ansicht soll auf die lex rei sitae abzustellen,278 der Begriff unionsrechtlich autonom auszufüllen279 oder in Anlehnung an das CISG weit auszulegen sein.280 Problematisch ist die Abgrenzung zu unbeweglichen Sachen insbes bei Zubehör, das nach nationalem Recht nicht nur „bloßes Zubehör“, sondern möglicherweise „wesentlicher Bestandteil“ eines Grundstücks sein kann. Eine rechtsvergleichend-unionsrechtlich autonome Bestimmung mag hier schwer fallen, ist aber zu leisten und geboten,281 zumal sich das Abgrenzungsproblem auch bei anderen unionsrechtlichen Rechtsakten stellt (vgl Art 2 Abs 1 lit b Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie282). (2) Dienstleistungsvertrag Ob ein Dienstleistungsvertrag vorliegt, ist ebenfalls durch autonome Auslegung zu ermit- 66 270

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Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 32; Magnus IHR 2002, 47; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 6; Kropholler/von Hein Rn 41. Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 86 f; Mankowski FS Schwenzer (2011), 1182 f; ebenso zu Art 5 EVÜ Leible in Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht (2004) 140 mwN. OLG München CR 2010, 156 mBspr Mankowski 137. Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 79; Mankowski FS Schwenzer (2011), 1181. Vgl einerseits Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 85; Mankowski FS Schwenzer (2011), 1182 und andererseits Magnus IHR 2002, 47 in Fn 26. Mankowski FS Schwenzer (2011), 1181. Mankowski FS Schwenzer (2011), 1181 f. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 32. Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 6. Kropholler/von Hein Rn 41; anders hingegen von Hein bei „unbeweglichen Sachen“ iSv Art 22, vgl Kropholler/von Hein Art 22 Rn 11: „Abgrenzung nach der lex rei sitae verdient Beachtung“. Schlosser Rn 10a, ohne sich freilich inhaltlich näher zu äußern. Dasser/Oberhammer/Oberhammer Art 5 LugÜbk Rn 37; Lynker Der besondere Gerichtsstand am Erfüllungsort in der Brüssel I-VO (2006) 54; Ignatova Chancen und Risiken der Reform des Gerichtsstands des Erfüllungsortes (2006) 186. Ebenso für das CISG Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari Art 1 CISG Rn 34 f; aA und für eine Bestimmung nach der lex rei sitae Staudinger/Magnus (2013) Art 1 CISG Rn 54. Für eine autonome Begriffsbestimmung hier wohl auch Luna Serrano, in: Grundmann/Bianca (Hrsg), EU-Kaufrechts-Richtlinie (2002) Art 1 Rn 31; vgl außerdem Leible in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg), Zivilrecht unter europäischem Einfluss (2010) Kap 9 Rn 110.

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teln.283 Nahe liegt es, zur Sicherung einer einheitlichen Auslegung des Gemeinschaftsrechts auf den Dienstleistungsbegriff des AEUV zurückzugreifen.284 Indes dient Art 57 AEUV vor allem der Herstellung des Binnenmarktes. Der dort verwendete Dienstleistungsbegriff kann daher zwar ein erster Anhaltspunkt sein,285 darf jedoch nicht unbesehen auf Art 7 Nr 1 lit b übertragen, sondern muss unter Berücksichtigung internationalzivilverfahrensrechtlicher Interessen entwickelt werden. Der EuGH lehnt eine Berücksichtigung von Art 57 AEUV gänzlich ab, da kein Element des Regelungszusammenhangs oder der Systematik der Brüssel Ia-VO eine Auslegung des Begriffs „Erbringung von Dienstleistungen“ nach Maßgabe der Entscheidungen des Gerichtshofs im Bereich des freien Dienstleistungsverkehrs verlange.286 Zur Begründung verweist der Gerichtshof ua darauf, dass Systematik und Regelungszusammenhang der Brüssel Ia-VO eine enge Auslegung von Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO geböten (vgl auch Rn 3), die nicht durch die Heranziehung von (weiten) Begriffsverständnissen, die sich in anderen Regelungszusammenhängen entwickelt haben, unterlaufen werden dürften. Das überzeugt indes nicht, da es bei Ausfüllung des Begriffs der Dienstleistung iRv Art 7 Nr 1 lit b nicht um dessen Abgrenzung von Art 4, sondern um eine Binnendifferenzierung, insbes zu lit a, geht. Nimmt man den EuGH beim Wort, ist jedenfalls die vielfach anzutreffende Ansicht, der Dienstleistungsbegriff sei anerkanntermaßen weit auszulegen,287 unzutreffend. Auf jeden Fall berücksichtigt werden sollte die zur Auslegung des Dienstleistungsbegriffs des Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ/LugÜbk 1988 ergangene Rechtsprechung. Zu beachten ist außerdem der Auslegungszusammenhang mit Art 4 Abs 1 lit b Rom I-VO.288 67 Von einem Dienstleistungsvertrag ist auszugehen, wenn eine Partei sich zur Erbringung

einer bestimmten Tätigkeit gegen Entgelt verpflichtet289 und diese Tätigkeit zugleich die charakteristische Leistung des Vertrags ist.290 Mögen auch die besseren Argumente dafür sprechen, dass „Entgelt“ iSv „Geldleistung“ zu verstehen ist,291 so hat der EuGH jüngst festgestellt, dass als Entgelt jeder Vorteil mit einem „wirtschaftlichen Wert“ genüge.292 Um Dienstverträge handelt es sich daher bei Werk- und Werklieferungsverträgen, soweit

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EuGH Rs C-533/07 Falco Privatstiftung und Thomas Rabitsch/Gisela Weller-Lindhorst EuGHE 2009 I 3327 Rn 20. Vgl etwa BGH NJW 2006, 1806; OGH ÖJZ 2005, 710; OLG Düsseldorf IPRspr 2003, Nr 129; IHR 2004, 110; OLG Köln RIW 2005, 778; Kropholler/von Hein Rn 43; Hess EuZVR § 6 Rn 51; Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 71 ff; aA Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 39; Hau IPRax 2000, 359 in Fn 76. Salerno 139. EuGH Rs C-533/07 Falco Privatstiftung und Thomas Rabitsch/Gisela Weller-Lindhorst EuGHE 2009 I 3327 Rn 34. So etwa BGHZ 123, 384; BGH NJW 2006, 1806; OGH ÖJZ 2005, 710; OLG Köln RIW 2005, 779; Kropholler/von Hein Rn 42; Leipold GS Lüderitz (2000) 446; Micklitz/Rott EuZW 2001, 328. Ausführlich hierzu Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 74 ff. EuGH Rs C-533/07 Falco Privatstiftung und Thomas Rabitsch/Gisela Weller-Lindhorst EuGHE 2009 I 3327 Rn 29. Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 58 f Umfassend zur Art der Gegenleistung Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 81 ff. EuGH Rs C-9/12 Corman-Collins SA/La Maison du Whisky SA EuZW2014, 181 Rn 39 f.

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sie nicht als Kaufverträge zu qualifizieren sind,293 so etwa bei Softwareentwicklungsverträgen294 oder Bauwerkverträge.295 Dienstverträge sind weiterhin Beraterverträge, Beförderungs- und Frachtverträge,296 Unterrichtsverträge, Übersetzungsverlagsverträge,297 Treuhandverträge,298 Reiseverträge,299 Behandlungsverträge (etwa über eine Krankenhausbehandlung300, aber auch Telemedizinverträge301), Kommissionsverträge, Maklerverträge,302 je nach den Umständen des Einzelfalls außerdem Franchise-303 und andere Vertriebsverträge304. Bei Vertriebsverträgen kommt es letztlich darauf an, dass die Dienstleistung nicht nur von untergeordneter Bedeutung ist, sondern dem Vertrag ihr Gepräge gibt. Davon ist etwa bei Handelsvertreter- und Handelsmaklerverträgen auszugehen,305 idR aber auch bei Vertragshändlervereinbarungen.306 Das „Entgelt“ ist hier in der Summe der dem Vertragshändler eingeräumten Vorteile (Recht auf ggf exklusive Vermarktung, Zugang zu Werbematerial, Vermittlung von Know-how durch Fortbildungsmaßnahmen, Zahlungserleichte293

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OLG Hamm IHR 2012, 216; OLG Düsseldorf IPRspr 2003 Nr 129; IHR 2004, 110. In der Praxis wird die Abgrenzung meist offen bleiben können, vgl etwa EuGH Rs C-99/96 Mietz/Intership Yachting EuGHE 1999 I 2277 Rn 33. OLG München CR 2010, 156 mBspr Mankowski 137. OLG München NJW-RR 2011, 1169. Vgl für die Flugbeförderung etwa EuGH Rs C-204/08 Peter Rehder/Air Baltic Corporation EuGHE 2009 I 6073 = EuZW 2009, 569 m. Anm. Leible = EWiR 2009, 607 (Mankowski) = IPRax 2010, 160 mBspr Staudinger 140 und Wagner 148; Coester-Waltjen, FS Kaissis (2012) 98; Junker FS Martiny (2014) 777 ff; und die Nachfolgeentscheidung BGH NJW 2010, 1070; vgl dazu außerdem Mankowski TranspR 2009, 303; Lehmann NJW 2010, 655; Jiménez Blanco La Ley 7294 v 30.11.2009, 1; zu Seetransportvertrag Hof van Cassatie Brüssel, Entscheidung v 7.1.2011 – C.09.0611.N/1; Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 32 ff; aA für Frachtverträge LG Würzburg v 2.8.2012 Az 62 O 1317/10. Falsch insoweit LG München I GRUR-RR 2007, 195, dass auf lit a abstellt. OLG München OLGR München 2008, 276. Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 120. OLG Oldenburg NJW-RR 2008, 1597; vgl auch BGH IPRax 2013, 347 mBspr Wais, 320 u mAnm Unberath/Cziupka LMK 2012, 334937. Wendelstein Kollisionsrechtliche Probleme der Telemedizin (2012) 445. Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 122 f. Emde RIW 2003, 512; aA anscheinend BG Neusiedl EuLF 2009, II-55 (Art 7 Nr 1 lit a Brüssel I-VO). Bajons FS Geimer (2002) 52; aA Cass civ Rev crit dip 97 (2008), 863 mAnm Sindres; Clunet 2008, 521 mAnm Jacquet = RTD com 2008, 455 mAnm Delebecque; RTD com 2007, 588 mAnm Bouloc: „Le contrat-cadre de distribution n’est ni un contrat de vente ni un contrat de fournitures de services“; ebenso Cour de cassation v 23.3.2011 Az 10–30.210, EuLF 2011, 78. EuGH Rs C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger/Silvia Trade EuGHE 2010 I 2121 = NJW 2010, 1189 = EuZW 2010, 378 mAnm Leible = LMK 2010, 300579 mAnm Pfeiffer = EWiR Art 5 EuGVVO 2/10, 355 (Mankowski); vgl zu dieser Entscheidung auch Coester-Waltjen, FS Kaissis (2012) 98 f; OGH IHR 2008, 258; OLG Düsseldorf NJW-RR 2008, 223; OLG Koblenz IHR 2008, 198;OLG Saarbrücken OLGR Saarbrücken 2007, 77; Emde RIW 2003, 508; ausf zu Handelsvertreterverträgen Mankowski YB PIL 10 (2008), 19; Mankowski in Hopt/Tzouganatos (Hrsg), Europäisierung des Handelsund Wirtschaftsrechts – Gemeinsame oder unterschiedliche Probleme für das deutsche und griechische Recht? (2006), 135 ff; zu Maklerverträgen OGH IPRax 2006, 608 mBspr Kienle 614. Vgl EuGH Rs C-9/12 Corman-Collins SA/La Maison du Whisky SA EuZW 2014, 181 Rn 38; OLG Köln IHR 2007, 200 Rn 32; Emde RIW 2003, 511; Wurmnest IHR 2005, 113; Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 91; Hau ZVertriebsR 2014, 79.

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rungen) zu sehen.307 Kein Dienstleistungsvertrag soll ein „gastronomischer Kooperationsvertrag“ sein.308 Um Dienstleistungen handelt es sich überhaupt bei allen Vermittlungstätigkeiten, etwa von Waren, Finanzprodukten309 oder auch von Charterverträgen zwischen Luftverkehrsunternehmen und Reiseveranstaltern.310 Auch die Tätigkeit, die ein Rechtsanwalt für einen Mandanten erbringt, ist eine Dienstleistung iSv lit b.311 Nicht erfasst werden mangels Entgeltlichkeit der Auftrag oder sonstige unentgeltliche Geschäftsbesorgungen.312 Ebenfalls nicht erfasst sind Verbraucher- und Versicherungsverträge, sofern diese eine gesonderte Regelung in Art 10 ff, 17 ff gefunden haben.313 Für Versicherungsverträge gilt dies auch außerhalb von deren spezifischen Zuständigkeitssystems, steht insoweit doch eine Risikoübernahme im Vordergrund, der es an einem hinreichenden Tätigkeitselement fehlt.314 68 Unklar ist, ob es sich bei Kreditverträgen um Verträge über Dienstleistungen handelt. Im

Rahmen von Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ werden sie weder im Schlosser-Bericht315 noch von der hM als Dienstleistungsverträge angesehen. Allerdings wurde die Vorschrift nicht in die Brüssel Ia-VO übernommen. Das Hauptargument der systematischen Auslegung greift daher nicht mehr.316 Zu berücksichtigen ist außerdem, dass Kreditverträge im übrigen Unionsrecht als Finanzdienstleistungen angesehen werden.317 Ihr Ausschluss aus dem Anwendungsbereich des Art 7 Nr 1 lit b scheint daher nicht angezeigt.318 Dass Finanzdienstleistungen überhaupt unter lit b fallen können, zeigte außerdem Art 63 Abs 3 aF. Allerdings kann man an der Sinnhaftigkeit eines einheitlich bestimmten Erfüllungsorts für Kreditverträge zweifeln.319 Betont man außerdem mit dem EuGH die Notwendigkeit eines Tätigkeitselements,320 spricht Vieles dafür, sie nicht Art 7 Nr 1 lit b Str 2 zu unterstellen; denn ebenso 307

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EuGH Rs C-9/12 Corman-Collins SA/La Maison du Whisky SA EuZW2014, 181 Rn 40; vgl dazu Hau ZVertriebsR 2014, 79. OLG Hamm IPRspr 2012, Nr 190, 430 Rn 23. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 90; Kropholler/von Hein Rn 44. OGH ÖJZ 2005, 710. BGHNJW 2006, 1806 f; OLG Karlsruhe NJW 2008, 85. OLG Saarbrücken IPRax 2013, 74 (unentgeltlicher Beratungsvertrag); von Hein IPRax 2013, 54, 56 ff; aA Geimer/Schütze/Geimer Rn 89; Wais, Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 95 ff. OGH IHR 2008, 258; Hau IPRax 2000, 359; aA Micklitz/Rott EuZW 2001, 328. So zu Recht Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 125 ff für Rückversicherungsverträge im Speziellen und Risikoübernahmen im Allgemeinen. Vgl mwN Kropholler, EuZPR6 Art 13 EuGVÜ Rn 20. Zutr Micklitz/Rott EuZW 2001, 328. Vgl etwa den weiten Dienstleistungsbegriff von Art 2 lit b der Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG (ABl EG 2002 L 271/16). So etwa OLG Naumburg 20.12.2002 Az 2 W 5/02; ebenso Kropholler/von Hein Rn 44; Looschelders IPRax 2006, 14; Micklitz/Rott EuZW 2001, 328; Musielak/Stadler Rn 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 8a; Magnus/ Mankowski/Mankowski Rn 94. So etwa Hau IPRax 2000, 359. EuGH Rs C-533/07 Falco Privatstiftung und Thomas Rabitsch/Gisela Weller-Lindhorst EuGHE 2009 I 3327 Rn 29.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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wie bei Miet- und Pachtverträgen (vgl Rn 70) steht auch bei Kreditverträgen die Nutzungsüberlassung im Vordergrund.321 Der BGH hat kürzlich die Darlehensgewährung unter Verweis auf die Kredithingabe als Dienstleistungsvertrag qualifiziert und von einer Vorlage an den EuGH unter Berufung auf die vermeintliche Offenkundigkeit abgesehen.322 Sobald jedoch bei einer Finanzdienstleistung das Tätigkeitselement dominiert, steht einer Qualifikation als Dienstleistungsvertrag nichts im Wege.323 Nach Auffassung des EuGH sind Lizenzverträge keine Verträge über Dienstleistungen, da 69 der Rechteinhaber keine Tätigkeit erbringt, sondern lediglich eine Befugnis zur Nutzung eines Rechts des Geistigen Eigentums erteilt.324 Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der Vertragspartner des Lizenzgebers verpflichtet ist, das zur Nutzung überlassene Recht des geistigen Eigentums zu nutzen.325 Die Entscheidung des EuGH überbetont zwar das Tätigkeitselement und verkennt, dass immerhin das Recht des Geistigen Eigentums meist Frucht einer Dienstleistung ist,326 wahrt aber den Auslegungszusammenhang mit der Rom I-VO und ist daher letztlich überzeugend. Denn der Vorschlag für eine Rom I-VO enthielt in Art 4 neben lit b – der das für Dienstleistungsverträge maßgebende Recht festlegt – eine lit f, in der das für Verträge über Rechte an geistigem Eigentum oder gewerbliche Schutzrechte maßgebende Recht festgelegt war. Auf die Aufnahme des letztgenannten Buchstabens in die endgültige Fassung der Rom I-VO wurde dann aber doch verzichtet, weil im Rat kein Einvernehmen darüber erzielt werden konnte, welche Vertragspartei die vertragscharakteristische Verpflichtung erbringt, und nicht deshalb, weil dieser Vertrag den Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen zuzuordnen wäre. Würde der Begriff „Dienstleistung“ im Rahmen der Brüssel I-VO so ausgelegt, dass die Lizenzerteilung unter diesen Begriff fiele, widerspräche dies folglich Sinn und Zweck der Definition des Begriffs „Dienstleistung“ im Rahmen der Rom I-VO.327 Zu beachten bleibt freilich, dass die Lizenzvereinbarung Bestandteil eines „Vertragspakets“, etwa eines Forschungs- und Entwicklungsvertrags, sein kann, der weitere Leistungsbestandteile – wie zB technische Unterstützung, Mitarbeiterschulung etc. – enthält. In derartigen Fällen, in denen der Vertrag durch die die Lizenzierung begleitenden Tätigkeiten sein Gepräge erhält, steht einer Qualifikation als Dienstleistungsvertrag nichts im Wege.328

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Ebenso Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 123 f. BGH NJW 2012, 1817 und dazu die Anm v Wais LMK 2012, 334934. Vgl insoweit für Geldanlagen und Überweisungen Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 124 f. EuGH Rs C-533/07 Falco Privatstiftung und Thomas Rabitsch/Gisela Weller-Lindhorst EuGHE 2009 I 3327 = NJW 2009, 1865 = EuZW 2009, 510 = EWS 2009, 462 mAnm Sujecki = JZ 2009, 956 mAnm Mankowski = MR-Int 2009, 115 mAnm Reis = IPRax 2009, 509 mBspr Brinkmann 487 = GRURInt 2009, 848 mBspr Ubertazzi GRURInt 2010, 103 und IIC 40 (2009), 912. Vgl dazu außerdem McGuire GPR 2010, 97; Gaudemet-Tallon 189. EuGH Rs C-533/07 Falco Privatstiftung und Thomas Rabitsch/Gisela Weller-Lindhorst EuGHE 2009 I 3327 Rn 32; aA OGH ZfRV 2008, 27 (wie der EuGH nunmehr OGH ZfRV 2010, 27). Hess EuZVR § 6 Rn 51. GA Trstenjak C-533/07 Falco Privatstiftung und Thomas Rabitsch/Gisela Weller-Lindhorst EuGHE 2009 I 3327 Rn 69; aA Wittwer ELR 2009, 233. Vgl auch Mankowski in Leible/Ohly (Hrsg), Intellectual property and Private International Law (2009), 41 f. De Miguel Asensio YB PIL 10 (2008) 208; Nishitani in: Ferrari/Leible (Hrsg), Rome I Regulation (2009),

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70 Miet- und Pachtverträge über bewegliche Sachen sind keine Dienstleistungsverträge, da

hier die Nutzungsüberlassung im Vordergrund steht.329 Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, der Vermieter müsse dem Mieter die Sache tatsächlich zur Verfügung stellen.330 Ob demgegenüber Timesharing-Verträge zum Dienstleistungsvertrag eignen, hängt davon ab, ob die Nutzungsüberlassung gegenüber den hinzutretenden Leistungen (zB Instandhaltung der Immobilie, Reinigung, Überwachung, Verwaltung, Betreuung) wertmäßig zurücktritt.331 Denn dieses Tätigkeitselement ist von ganz untergeordneter Bedeutung. Anders zu beurteilen sind hingegen Beherbergungsverträge, da hier über die bloße Gebrauchsüberlassung des Hotelzimmers hinaus ein ganzes Leistungsbündel zu erbringen ist.332 Aus dem gleichen Grund sind Lagerverträge als Dienstleistungsverträge zu qualifizieren, mag mit ihnen auch ein Element der Raumnutzung einhergehen.333 Grundsätzlich um keine Dienstleistungsverträge handelt es sich bei Finanzierungsleasingverträgen, da diese Verträge sich regelmäßig in einer Gebrauchsüberlassung und einer Finanzierung erschöpfen; weder die Gebrauchsüberlassung noch nach hier vertretener Auffassung (siehe Rn 68) die „Geldüberlassung“ weisen indes das notwendige Tätigkeitselement auf.334 71 Abzugrenzen ist der Dienstleistungs- vom Arbeitsvertrag, für den die besonderen Rege-

lungen der Art 20 ff greifen. Im Gegensatz zum Dienstleistungs- ist der Arbeitsvertrag durch eine abhängige, weisungsgebundene Tätigkeit des Arbeitnehmers gekennzeichnet.335 72 Gemischte Verträge fallen in den Anwendungsbereich des Art 7 Nr 1 lit b Str 2, wenn die

Dienstleistung im Vordergrund steht.336 Das ist etwa bei Pferdeeinstellungsverträgen der Fall, da hier Füttern, Tränken und Ausmisten den Vertragsschwerpunkt bilden.337 Ebenso sind Cloud Computing-Verträge als Dienstleistungsverträge zu qualifizieren, dominiert hier

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65. Zu Lizenzvereinbarungen als Bestandteil von Franchise- oder Vertriebsverträgen vgl Mankowski in Leible/Ohly (Hrsg), Intellectual property and Private International Law (2009), 35 ff. Dasser/Oberhammer/Oberhammer Art 5 LugÜbk Rn 43; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 95; Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 117 ff; aA Wipping, Der europäische Gerichtsstand des Erfüllungsortes – Art 5 Nr 1 EuGVVO (2008) 168; Ignatova Chancen und Risiken der Reform des Gerichtsstands des Erfüllungsortes (2006) 193. So aber Brinkmann IPRax 2009, 490. Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 120 f. Zur Abhängigkeit der internationalen Zuständigkeit von der konkreten Ausgestaltung des Timesharing siehe auch Müller NZM 2010, 309; Leible/Müller NZM 2009, 18. So etwa für Hotelunterbringungsverträge, die über die bloße Raummiete hinausgehen, OGH ZfRV 2004, 76; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 90; Wais Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 119 f. EuGH Rs C-469/12 Krejci Lager & Umschlagbetriebs GmbH/Olbrich Transport und Logistik GmbH BeckRS 2013, 82269. Dass der EuGH das Verleasen von Kraftfahrzeugen an Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten als „Dienstleistung“ im Sinne der Dienstleistungsfreiheit betrachtet (vgl EuGH Rs C-451/99 Cura Anlagen EuGHE 2002 I-3193), steht dem nicht entgegen. Kropholler/von Hein Art 18 Rn 2; vgl auch OGH IHR 2008, 258. OLG Köln RIW 2005, 778; OLG Saarbrücken OLGR Saarbrücken 2007, 796; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 91; Kropholler/von Hein Rn 44; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 92. OLG Saarbrücken OLGR Saarbrücken 2007, 796.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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doch mit der vollständigen und ausschließlichen Pflege und Wartung von Hardware und Software das Dienstleistungselement gegenüber dem Gebrauchsüberlassungselement.338 (3) Bestimmung des maßgeblichen Erfüllungsorts (a) Grundsatz Art 7 Nr 1 lit b verknüpft den Gerichtsstand nicht mit dem Erfüllungsort der streitigen 73 Verpflichtung, sondern dem der vertragscharakteristischen Leistung, sofern dieser in einem Mitgliedstaat liegt (zur Beurteilung dieser Regelung vgl Rn 38 ff). Wurde die Leistung als vertragsgemäß angenommen, ist ebenso wie bei lit a (vgl Rn 51) der Ort der tatsächlichen Leistungserbringung stets der maßgebliche Erfüllungsort, mag auch zuvor eine andere vertragliche Regelung getroffen worden sein.339 Liefert etwa ein spanischer Verkäufer seinem deutschen Abnehmer Orangen nicht wie zunächst vereinbart nach Freiburg, sondern unmittelbar in dessen Filiale nach Colmar und nimmt der Käufer sie dort ab, kann der Verkäufer nach Art 7 Nr 1 lit b in Frankreich auf Zahlung klagen. Entscheidend ist bei Kaufverträgen grundsätzlich der Ort, an dem der Käufer die Verfügungsgewalt über die Ware erlangt.340 Bei Dienstleistungen kommt es auf den Ort an, an dem die den Gegenstand des Vertrages bildende Leistung erbracht wurde. Der Ort, an dem die Dienstleistung Erfolge zeitigen soll, ist zuständigkeitsrechtlich hingegen unerheblich.341 Der Versuch einer allein faktischen Bestimmung des Leistungsorts stößt allerdings rasch an 74 seine Grenzen.342 So bedarf es bei einer tatsächlichen Leistungserbringung freilich einer normativen Wertung, sofern es sich um einen Versendungskauf handelt, lässt doch Art 7 Nr 1 lit b Str 1 offen, ob Erfüllungsort derjenige Ort ist, an dem die Leistungshandlung erbracht wird, oder der, an dem der Leistungserfolg eintritt. Eine normative Wertung ist weiterhin dann erforderlich, wenn die Leistung noch nicht erbracht wurde oder der Abnehmer die Entgegennahme der Leistung berechtigterweise verweigert hat. In derartigen Fällen ist zwar grundsätzlich auf den Ort abzustellen, an dem nach dem Vertrag hätte geliefert bzw die Dienstleistung hätte erbracht werden müssen, doch hilft dies bei der Bestimmung des Erfüllungsorts der vertragscharakteristischen Leistung nicht weiter, wenn es an einer entsprechenden vertraglichen Einigung fehlt. Nach verbreiteter Auffassung soll dann doch wieder – entweder direkt oder über lit c und a – auf die lex causae zurückgegriffen werden;343 denn es sei bei fehlender Parteiabrede unmöglich, autonom bestimmen zu wol338

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Barnitzke Rechtliche Rahmenbedingungen des Cloud Computing – Eine Untersuchung zur internationalen Zuständigkeit, zum anwendbaren Recht und zum Datenschutzrecht (2014)76 f. BGH NJW 2006, 1806; OGH ÖJZ 2005, 711; IHR 2008, 258; OLG Karlsruhe IHR 2008, 194; Kropholler Rn 47; Magnus IHR 2002, 47; für einen steten Vorrang der vertraglichen Regelung Franzina/De Franceschi IHR 2012, 140; für einen steten Vorrang des tatsächlichen Erfüllungsortes Dubiel Der Erfüllungsortbegriff des Vertragsgerichtsstands im deutschen, europäischen und internationalen Zivilprozessrecht (2010) 170 ff. OLG Köln IHR 2006, 86; LG Freiburg IPRspr 2005, Nr 108. Zutr OGH ÖJZ 2005, 711; siehe zuletzt auch Wendelstein Kollisionsrechtliche Probleme der Telemedizin (2012) 446 mwN in Fn 58. Siehe hierzu auch Markus AJP 2010, 976 ff. Tribunale di Reggio Emilia EuLF 2005, I-232; Eltzschig IPRax 2002, 495 f; Kienle IPRax 2005, 114; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen im Europäischen Zivilverfahrensrecht (2005) 82; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 7; Kropholler/von Hein Rn 48 f; Kropholler/vHinden GS Lüderitz (2000) 410; Junker RIW 2002, 572;

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len, wo in welcher Situation der Ort der Lieferung liege.344 Indes sprechen die besseren Gründe auch hier für eine unionsautonome Bestimmung des Erfüllungsorts,345 zumal die Verordnungsbegründung ebenfalls auf eine autonome Bestimmung rekurriert.346 Der EuGH hat diese Sichtweise mittlerweile bestätigt.347 75 Auszugehen ist von der Annahme, dass Erfüllungsort stets der Ort ist, an dem geliefert oder

geleistet werden soll und damit alle Verpflichtungen aus dem Vertrag erfüllt sind. Vorrang bei der Bestimmung des Erfüllungsorts genießen vertragliche Abreden.348 Bleiben bei der Auslegung des Vertrags Zweifel, verdient diejenige Auslegung den Vorzug, die Sinn und Zweck des Gerichtsstands am Erfüllungsort sowie den Zielen der Brüssel Ia-VO am ehesten Rechnung trägt.349 (b) Hol- und Bringschuld 76 Die Bestimmung des Erfüllungsorts anhand der vertraglichen Abrede bereitet keine Pro-

bleme, wenn die Parteien eine Hol- oder eine Bringschuld vereinbart haben. Dann liegt es auf der Hand, dass zuständig stets die Gerichte an dem Ort sind, an dem die Ware vereinbarungsgemäß dem Käufer oder von diesem autorisierten Dritten übergeben wurde oder zu übergeben gewesen wäre, und zwar unabhängig davon, ob (bei einer Holschuld) die Ware im Sitzstaat des Verkäufers zur Verfügung gestellt350 oder (bei einer Bringschuld) auf Anweisung des Verkäufers an einen Dritten geliefert wurde.351 Maßgeblich ist stets der tatsächliche bzw der vereinbarte Übergabeort. Derartige vertragliche Abreden können auch durch die Vereinbarung von Incoterms getroffen werden. Wurde die Klausel EXW (ex works) vereinbart, liegt eine Holschuld vor.352 Erfüllungsort ist dann der Sitz des Verkäufers. Umgekehrt führen die Klauseln DAF, DES, DEQ, DDU und DDP zu einer Bringschuld und einer Gerichtszuständigkeit am dergestalt bezeichneten Bestimmungsort.353 Bei den F-Klauseln (FCA, FAS und FOB) sollte wie bei einer Holschuld der Übernahmeort als Übergabeort gewertet werden.354 Bei Verwendung der Klausel FOB (free on board) führt dies daher zur

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 7 Brüssel Ia-VO

Zuständigkeit der Gerichte des Staates bzw Ortes, wo „the goods pass the shop’s rail at the named port of shipping“.355 Keine Incoterm ist die Klausel F.O.C. (= free of charge), sie steht jedoch der Vereinbarung einer Holschuld entgegen.356 (c) Versendungskauf Nicht so eindeutig ist die Rechtslage hingegen beim Versendungskauf, da hier die meisten 77 nationalen Rechte auf der Ebene des materiellen Rechts zwischen Leistungshandlung und -erfolg differenzieren und sich daher die Frage stellt, ob diese Unterscheidung auch zuständigkeitsrechtlich reflektiert werden sollte. Nach zum Teil vertretener Auffassung soll sich in derartigen Fällen die Bestimmung des 78 Erfüllungsortes und damit des Gerichtsstandes aufgrund des von Art 7 Nr 1 lit b verfolgten „pragmatischen Ansatzes“ allein nach prozessualen Kriterien richten. Entscheidend seien die Sach- und Beweisnähe sowie eine angemessene Zuweisung der Verteidigungslast. Für den Versendungskauf folge daraus, dass der Bestimmungsort der Ware maßgeblich sein müsse.357 Maßgeblich ist danach der Ort, an dem der Käufer die Ware körperlich entgegennimmt oder hätte entgegennehmen müssen, sie also in Gewahrsam nimmt.358 Bei der Verwendung von C-Klauseln der Incoterms (CFR, CIF, CPT, CIP) soll dies ua dazu führen, dass der Lieferort und damit der Gerichtsstand an dem in der Klausel bezeichneten Bestimmungsort liegt.359 Der EuGH hat sich diesem prozessualen Ansatz mittlerweile auf Vorlage des BGH360 – 79 zumindest im Ergebnis – angeschlossen und begründet dies mit der Entstehungsgeschichte, den Zielen und der Systematik der Brüssel Ia-VO.361 Der Bestimmungsort sei in hohem Maße vorhersehbar und entspreche auch dem Ziel der räumlichen Nähe, da seine Maßgeblichkeit eine enge Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung be-

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BGH RIW 2009, 570 m zust Anm Pfeiffer LMK 2009, 286480; Ferrari IPRax 2007, 66; 66; Hess/Pfeiffer/ Schlosser The Brussels I Regulation 44/2001 (2008) Rn 187; Leible/Freitag § 2 Rn 74; Magnus IHR 2002, 48; Piltz IHR 2006, 55; Rauscher FS Heldrich (2005) 942; vgl auch House of Lords [2008] UKHL 11 Scottish & Newcastle International Limited v. Othon Ghalanos Limited IHR 2009, 76 = EuLF 2008, I-95. OLG Stuttgart IHR 2012, 38. So dezidiert Hau JZ 2008, 977 f sowie mit gleichem Ergebnis, wenn auch zT unterschiedlichen Begründungen die dort in Fn 30 Zitierten; vgl auch Hager/Bentele IPRax 2004, 76 f; Hau IPRax 2000, 358; Thorn IPRax 2004, 357. So etwa Cassaz Riv dir int priv proc 2010, 150; OGH EuLF 2005, II-82; OLG Dresden IHR 2008, 162; OLG Frankfurt v 31.1.2006 Az 16 U 103/05; OLG Hamm IHR 2006, 86; OLG Karlsruhe OLGR Karlsruhe 2009, 485; OLG Köln IHR 2007, 164; IHR 2006, 86; OLG Oldenburg IHR 2008, 112; Tribunale di Rovereto EuLF 2005, II-46. Hau JZ 2008, 978; OLG Köln IHR 2013, 155 (zu CIP); aA OLG Hamm v 26.3.2012 Az I-2 U 222/11, 2 U 222/11 (zu CPT); differenzierend Buchwitz IHR 2013, 112; aA Franzina/De Franceschi IHR 2012, 146. BGH EuZW 2008, 704 = LMK 2008, 266925 mAnm Geimer; vgl dazu auch die Bspr von Mankowski IHR 2009, 46; Micha EuLF 2009, II-1. EuGH Rs C-381/08 Car Trim/KeySafety Systems Rn 61 und hierzu Coester-Waltjen, FS Kaissis (2012) 96; Haas/Vogel NZG 2011, 766; Junker FS Martiny (2014) 767 ff; Ragno EuLF 2010, I-121; siehe zur Anschlussentscheidung BGH EuLF 2010, II-63 = IHR 2010, 217.

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rufenen Gericht gewährleiste. Zum einen müssten sich die Waren, die den materiellen Gegenstand des Vertrags bilden, nach der Erfüllung dieses Vertrags grundsätzlich an diesem Ort befinden. Zum anderen sei das grundlegende Ziel eines Vertrags über den Verkauf beweglicher Sachen ihre Übertragung vom Verkäufer an den Käufer und dieser Vorgang erst bei der Ankunft dieser beweglichen Sachen an ihrem endgültigen Bestimmungsort vollständig abgeschlossen. 80 Auch wenn damit die Würfel gefallen sind, vermag die Begründung des EuGH nicht durch-

weg zu überzeugen. Denn die Sach- und Beweisnähe des Gerichts ist auch bei einem Abstellen auf den Bestimmungsort nicht durchgängig gewährleistet. Das macht insbes der vom EuGH entschiedene Fall „Car Trim/KeySafety Systems“ deutlich, wurde hier doch gerade nicht über bereits gelieferte Sachen, sondern darüber gestritten, ob die Verkäuferin von der Käuferin Schadensersatz wegen (vorgeblich) unberechtigter Vertragskündigungen verlangen kann. Warum mit Blick auf diesen Streitgegenstand das Gericht am Sitz der Käuferin besser geeignet sein soll als das am Sitz der Verkäuferin, ist nicht ohne weiteres erkennbar. Nun ist es sicherlich zutreffend, dass sich der Gerichtsstand bei Vertragsstreitigkeiten nicht danach richten kann, „ob im konkreten Fall auch eine enge Verbindung des Rechtsstreits zum zuständigen Gericht besteht“.362 Aber auch wenn man – zu Recht – auf „das typisierend verfolgte Regelungsziel“ verweist,363 muss man sich die Frage gefallen lassen, ob das Regelungsziel der Sach- und Beweisnähe des entscheidenden Gerichts bei einem Abstellen auf den Bestimmungsort wirklich typischerweise erreicht wird. Zweifel bleiben. 81 Dann aber ist zu fragen, ob nicht materiell-rechtliche Wertungen besser zur Bestimmung

des Erfüllungsortes geeignet sind. Dabei ist allerdings einem weit verbreiteten Missverständnis entgegen zu treten und darauf hinzuweisen, dass damit natürlich kein Rekurs auf die lex causae gemeint ist,364 sondern lediglich die Berücksichtigung materiell-rechtlicher Wertungen bei der Bestimmung des Erfüllungsortes. Eine solche Lösung hätte zahlreiche Vorteile. Sie würde zum einen zu einer deutlich stärkeren Normativierung des Erfüllungsortsbegriffs führen und ihn damit wesentlich vorhersehbarer machen als seine Ermittlung anhand faktischer Kriterien.365 Und sie würde zum anderen das Band zwischen prozessualem und materiellem Erfüllungsort nicht (vollständig) zerreißen. Nun mag man daran zweifeln, dass es einen inneren Zusammenhang zwischen Gerichtsstand und materiellrechtlichem Leistungsort gibt (vgl Rn 9), doch würde eine solche Lösung immerhin für mehr Kohärenz sorgen, da sie die Lücke zwischen lit a und b verkleinerte;366 denn ein auf rechtsvergleichender Grundlage oder unter Heranziehung internationaler Prinzipienkataloge ermittelter Erfüllungsort iSv Art 7 Nr 1 lit b367 wäre deutlich dichter an dem im Rahmen von lit a nach der lex causae maßgeblichen Ort „dran“ als ein rein nach faktischen bzw prozessualen Kriterien bestimmter. Dem wird indes entgegen gehalten, dass mit der „pragmatischen Bestimmung des Erfüllungsortes aufgrund rein faktischer Kriterien“368 nicht nur eine Abkehr von der lex

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Schack ZEuP 1998, 936. Hau JZ 2008, 978. So jedoch zB Cassaz IHR 2009, 74; EuLF 2008, I-55; NGCC 2007, 534 mAnm Franzina. Franzina NGCC 2007 I 540; Mankowski IHR 2008, 50. So auch Mankowski IHR 2008, 51. Zu den verschiedenen Möglichkeiten vgl mwN Mankowski IHR 2008, 55 ff. Vgl KOM (1999) 348 endg, 15.

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causae, sondern von materiell-rechtlichen Wertungen überhaupt gewollt war.369 Das ist allerdings bloße Behauptung. Denn tragender Grund der Reform war allein die Abkehr von der Tessili-Rechtsprechung370 und der Übergang zu einem autonomen Erfüllungsortbegriff. Dieses Ziel lässt sich aber auch und deutlich besser mit einer Bestimmung des Erfüllungsortes anhand materiell-rechtlicher Wertungen erreichen.371 Bestimmt man den Erfüllungsort beim Versendungskauf anhand materiell-rechtlicher Wertungen, so gilt: Muss der Verkäufer die Ware ordnungsgemäß auch am Zielort abliefern oder dort zusätzliche Leistungen erbringen (Aufbau, Wartung), so ist dieser als Erfüllungsort anzusehen;372 wurde hingegen lediglich eine ordnungsgemäße Absendung vereinbart, bleibt der Erfüllungsort der Ort der Absendung, dh der Ort der Übergabe der Kaufsache an den ersten Beförderer.373 (d) Bestimmung des Erfüllungsortes bei fehlender Vereinbarung und Leistung Ohne einen Rückgriff auf materiell-rechtliche Wertungen kommt man ohnehin nicht aus, 82 wenn es an einer realen Leistung fehlt und sich dem Vertrag auch durch Auslegung keine Vereinbarung über den Erfüllungsort entnehmen lässt.374 Denn wie soll anhand rein faktischer Kriterien oder prozessualer Wertungen ermittelt werden, an welchem Ort die Waren dem Käufer körperlich hätten übergeben werden müssen?375 Nun ließe sich argumentieren, ob eine Hol-, Bring- oder Schickschuld vorliege, könne im Zweifelsfall mit Hilfe materiellrechtlicher Wertungen festgestellt werden, doch müsse für die Gerichtsstandsbestimmung dann wieder auf prozessuale Wertungen zurückgegriffen werden.376 Konstruktiv ist das natürlich möglich, doch sieht sich eine solche Lösung neben dem Einwand ihrer Komplexität wiederum den in Rn 80 f geäußerten Bedenken ausgesetzt. Unter Zugrundelegung dieser Prämisse ergibt sich, dass immer dann, wenn noch nicht 83 geleistet worden ist und der Erfüllungsort für die Lieferung weder im Vertrag bestimmt noch aufgrund des Vertrages bestimmbar ist, grundsätzlich an dem Ort geleistet werden muss, an dem der Schuldner zur Zeit des Vertragsschlusses seine Niederlassung bzw seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.377 Eine dortige Situierung des Erfüllungsorts entspricht im

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So Hau JZ 2008, 977. Vgl EuGH Rs 12/76 Tessili/Dunlop EuGHE 1976, 1473 Rn 13 ff; Rs 266/85 Shenavai/Kreischer EuGHE 1987, 239 Rn 20. Leible FS Spellenberg (2010), 463 f. Vgl zB OGH IPRax 2004, 350 mBspr Thorn 354; OLG Köln IHR 2006, 87; LG München II IPRax 2005, 143 mBspr Kienle 113; Ferrari IPRax 2007, 66. So etwa OLG München IPRax 2009, 69 m abl Bspr Hau 44; OLG Stuttgart IPRax 2009, 64 m abl Bspr Hau 44; Bajons FS Geimer, 52; Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 86; MünchKommZPO/Gottwald Rn 19 f. Das konzediert auch Hau JZ 2008, 977. Geimer/Schütze/Geimer Rn 87 möchte dann sogar doch wieder auf die lex causae abstellen. Das ist freilich wenig wünschenswert und nach der recht strikten Aussage des EuGH zur autonomen Auslegung von Art 7 Nr 1 lit b (EuGH Rs C-381/08 Car Trim/KeySafety Systems EuGHE 2010 I 1255 Rn 53) wohl ausgeschlossen. So wohl Hau JZ 2008, 977. Ähnlich Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 37; aA Franzina/De Franceschi IHR 2012, 147, die vorrangig auf Handelsbräuche abstellen möchten. Umfassend zu den verschiedenen Ansätzen zur Bestimmung des Erfüllungsorts bei fehlender Vereinbarung Dubiel Der Erfüllungsortbegriff des Vertragsgerichtsstands im deutschen, europäischen und internationalen Zivilprozessrecht (2010) 178 ff.

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Übrigen nicht nur materiell-rechtsvergleichenden Erkenntnissen,378 sondern eine entsprechende Gerichtsstandsbegründung zugleich prozessualen Gerechtigkeitserwägungen.379 Die Niederlassung ist auch bei einem Distanzkauf maßgeblich, sofern die Parteien keine Absprache über die Beförderung getroffen haben,380 es sei denn, sie erfolgt von einer anderen Niederlassung oder einem Warenlager des Verkäufers.381 (e) Mehrere Liefer- oder Leistungsorte 84 Die Bestimmung des Erfüllungsortes bereitet weiterhin Schwierigkeiten, wenn der Vertrag

in mehreren Mitgliedstaaten zu erfüllen ist. Das gleiche Problem stellt sich, wenn der Vertrag zwar innerhalb eines Staates zu erfüllen, aber dort vereinbarungsgemäß an verschiedene Orte zu liefern bzw an verschiedenen Orten zu leisten ist, da Art 7 Nr 1 nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit determiniert (Rn 4). 85 Dem Wortlaut des Art 7 Nr 1 lit b („der Ort in einem Mitgliedstaat“) lässt sich nichts darüber

entnehmen, ob die Norm auch herangezogen werden kann, wenn nicht an einen, sondern an mehrere Orte in einem Mitgliedstaat geliefert werden soll.382 Denn der Anwendungsbereich der Vorschrift wird grundsätzlich durch die Formulierung „Verkauf beweglicher Sachen“ bzw „Erbringung von Dienstleistungen“ und nicht durch „Ort …, an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen“ bestimmt.383 Der letzte Satzteil dient nur als gesetzestechnischer Verweis auf die örtliche Zuständigkeit und konkretisiert dabei ganz allgemein, wie der Erfüllungsort zu bestimmen ist. Aus ihm kann hingegen nicht geschlossen werden, dass es nur einen solchen Ort geben kann. Gleiches gilt für Dienstleistungsverträge. 86 Bei mehreren Lieferorten in einem Mitgliedstaat ist nach Ansicht des EuGH für die Ent-

scheidung über sämtliche Vertragsklagen das Gericht zuständig, in dessen Sprengel sich der Ort der nach wirtschaftlichen Kriterien zu bestimmenden Hauptlieferung befindet. Lässt sich der Ort der Hauptlieferung nicht feststellen, kann der Kläger den Beklagten vor dem Gericht des Lieferorts seiner Wahl verklagen.384 Überzeugend daran ist die Annahme, die 378

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Vgl vor allem Art 7:101 der European Principles of Contract Law der Lando-Kommission, Art 6.1.6 Abs 1 lit b der UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004 und Art III. – 2:101 des Draft Common Frame of Reference. Kritisch gegenüber einem Rekurs auf die Principles jedoch Hau IPRax 2000, 358; Magnus IHR 2002, 48; wie hier hingegen Gsell IPRax 2002, 491. Vgl etwa Schack, Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozeßrecht (1985) Rn 345 ff; außerdem etwa Huber ZZPInt 1 (1996) 182. Bajons FS Geimer (2002) 52; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 34; Gsell IPRax 2002, 491. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 34. Vgl auch Art 7:101 Abs 2 der European Principles of Contract Law der Lando-Kommission und Art III. – 2:101 Abs 2 lit a des Draft Common Frame of Reference. EuGH Rs C-386/05 Color Drack/Lexx International EuGHE 2007 I 3699 Rn 17 = NJW 2007, 1799 mAnm Piltz = EuZW 2007, 370 mAnm Leible/Reinert = ZZPInt 2007, 201 mAnm Lehmann = IPRax 2007, 444 mBspr Mankowski 404 = EWS 2007, 286 mBspr Sujecki 398; vgl dazu auch Coester-Waltjen FS Kaissis (2012) 97; de Franceschi Int’l lis 2007, 120, Gardella, YB PIL 9 (2007), 439; Harris LQRev 123 (2007), 522; Junker FS Martiny (2014) 771 ff; Markus ZSchwR 2007, 319; Markus in: Bonomi/Cashin Ritaine/Romano (Hrsg), La Convention de Lugano: passé, présent et devenir: actes de la 19e journée de droit international privé du 16 mars 2007 à Lausanne 2007 (2008), 23; Rauscher NJW 2010, 2252. GA Bot Rs C-386/05 Color Drack/Lexx International EuGHE 2007 I 3699 Rn 35 ff.

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auch mit Art 7 Nr 1 lit b angestrebte Vorhersehbarkeit möglicher Gerichtsstände stehe ihrer Anwendbarkeit bei einer Mehrzahl von Lieferorten nicht entgegen. Der dagegen mitunter erhobene Einwand, dass eine Vervielfachung von Gerichtsständen verhindert werden müsse und die Norm daher bei einer Mehrzahl möglicher Erfüllungsorte nicht einschlägig sei, führt letztlich zur Anwendung von Art 7 Nr 1 lit a.385 Das ist aber keine vernünftige Alternative, zumal dadurch der mit lit b verfolgte Konzentrationsgedanke vereitelt wird. Zwar bestimmt lit a zwingend nur einen Erfüllungsort, jedoch nur zum Preis einer Segmentierung des Vertrages. Dass der EuGH dem Kläger bei gleichrangigen Leistungspflichten ein Wahlrecht einräumt, 87 steht dem Normzweck von Art 7 Nr 1 nicht entgegen. Denn das in Artt 4 Abs 1, 5 Abs 1 verankerte Prinzip des Beklagtenwohnsitzes als allgemeinem Gerichtsstand mit limitiert zulässigen Sondergerichtsständen ist letztlich nur eine bestimmte Ausgestaltung des übergeordneten Prinzips der „Waffengleichheit“ im Prozess, an der sich auch die Gerichtsstandsregeln messen lassen müssen.386 Sondergerichtsstände sind demnach zwar grundsätzlich eng auszulegen, doch folgt daraus nicht, dass sie bei sachlicher Rechtfertigung nicht klägerfreundlich interpretiert werden können. Gerade im Falle des einheitlichen Vertragsgerichtsstands des Art 7 Nr 1 lit b lässt sich diese klägerfreundliche Auslegung sachlich ohne weiteres rechtfertigen. Denn der Beklagte ist hinreichend geschützt, da er die vertragsgemäßen Liefer- und damit die Erfüllungsorte kennt und sich darauf einstellen kann.387 Möchte er eine Vielzahl von Gerichtsständen verhindern, mag er dies mittels einer Gerichtsstandsvereinbarung tun. Unklar ist, ob in gleicher Weise bei Lieferorten in verschiedenen Mitgliedstaaten zu ent- 88 scheiden ist. Allerdings hat der EuGH betont, dass Kauf- und Dienstleistungsverträge beim Vorhandensein mehrerer Erfüllungsorte grundsätzlich gleich zu behandeln sind; denn die für beide Vertragstypen vorgesehenen besonderen Zuständigkeitsregeln haben „dieselbe Entstehungsgeschichte, verfolgen dasselbe Ziel und nehmen denselben Platz in dem mit dieser Verordnung errichteten System ein“.388 Nicht zuletzt deshalb wird daher in der Literatur teilweise nicht nur die Übertragbarkeit der Schwerpunktsuche, sondern auch des subsidiären Wahlrechts befürwortet.389 Die Rechtsprechung des EuGH zum Gerichtsstand bei Leistungserbringung in verschiedenen Mitgliedstaaten ist jedoch zwiespältig (vgl Rn 90). Einerseits betont der Gerichtshof, dass „im Fall mehrerer, in verschiedenen Mitgliedstaaten gelegener Orte, an denen die Dienstleistungen erbracht werden, der Ort zu suchen (sei), an 384 385

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EuGH Rs C-386/05 Color Drack/Lexx International EuGHE 2007 I 3699. So etwa Gaudemet-Tallon 204 (Nr 199). Wieder anders Generalanwalt Bot, nach dessen Auffassung immer dann, wenn die Waren in mehrere Mitgliedstaaten geliefert oder die Dienstleistungen in mehreren Mitgliedstaaten erbracht werden, sich eine Zuständigkeit auch nicht aus Art 7 Nr 1 lit a Brüssel Ia-VO, sondern nur aus Art 4 Brüssel Ia-VO ergeben kann, vgl GA Bot Rs C-386/05 Color Drack/Lexx International EuGHE 2007 I 3699 Rn 115 in Fn 30. Vgl Stein/Jonas/Roth vor § 12 ZPO Rn 3. Kritisch jedoch M Lehmann ZZPInt 12 (2007), 209. EuGH Rs C-204/08 Peter Rehder/Air Baltic Corporation EuGHE 2009 I 6073 Rn 36. So etwa Junker FS Martiny (2014) 781 ff; Wagner IPRax 2010, 148; einschränkend Dubiel Der Erfüllungsortbegriff des Vertragsgerichtsstands im deutschen, europäischen und internationalen Zivilprozessrecht (2010) 155 ff, der subsidiär zur Schwerpunktbetrachtung ein Wahlrecht nur bei unteilbaren Leistungen zulassen möchte und im Übrigen eine Mosaikbetrachtung befürwortet.

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dem die engste Verknüpfung zwischen dem fraglichen Vertrag und dem zuständigen Gericht besteht, insbesondere der Ort, an dem nach dem Vertrag die Hauptdienstleistung zu erbringen ist“.390 Andererseits gesteht er bei Dienstleistungen, sofern sich keine Hauptleistung ermitteln lässt, dem Kläger – anders als bei mehreren Lieferorten in einem Mitgliedstaat – kein Wahlrecht zu, sondern stellt auf den Sitz des Leistungserbringers ab.391 Indes darf man aus dem vom EuGH postulierten Gleichlauf von Kauf- und Dienstleistungsverträgen kein unumstößliches Dogma machen, sondern muss zu Abweichungen bereit sein, sofern die Unterschiede zwischen „Lieferung“ und „Leistung“ dies erfordern.392 Derartige Unterschiede sind durchaus vorhanden. Denn der EuGH betont, dass ein Gerichtsstand am Sitz des Leistungserbringers, im konkreten Fall eines Handelsvertreters, deshalb gerechtfertigt ist, weil er eine räumliche Nähe zum Rechtsstreit aufweist, „da der Vertreter dort aller Wahrscheinlichkeit nach einen nicht unerheblichen Teil seiner Dienstleistungen erbringen wird“.393 Das ist bei Lieferverträgen hingegen nicht der Fall, sofern eine Bringschuld oder ein Versendungskauf vereinbart war. Hält man hier mit dem EuGH den Ort der körperlichen Übergabe an den Käufer für beachtlich (vgl Rn 79), lässt sich eine räumliche Nähe des Sitzes des Verkäufers zum Rechtsstreit nicht erkennen. Das spricht dann für ein Wahlrecht des Klägers.394 Zweifelt man hingegen das Argument der räumlichen Nähe überhaupt an (vgl Rn 80) und möchte man in derartigen Fällen nicht ganz auf die – gegenüber Art 7 Nr 1 lit a grundsätzlich vorzugswürdige – Anwendung von Art 7 Nr 1 lit b verzichten, sprechen die besseren Argumente für eine subsidiäre normative Vermutung analog Art 4 Abs 2 Rom I-VO.395 Zuständig wären danach beim Fehlen einer klar erkennbaren Hauptlieferung die Gerichte am Ort der vertragsbetreuenden Niederlassung der die vertragscharakteristische Leistung erbringenden Partei.396 89 Ähnliche Unsicherheiten bestehen bei mehreren Leistungsorten in einem Mitgliedstaat.

Entschieden hat der EuGH, dass bei mehreren Orten der Leistungserbringung in verschiedenen Mitgliedstaaten unter „Erfüllungsort“ grundsätzlich der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung zu verstehen ist.397 Nichts anderes kann aber bei mehreren Leistungsorten in nur einem Mitgliedstaat gelten. Fraglich ist jedoch, wie zu verfahren ist, wenn sich eine Hauptleistung nicht feststellen lässt. Überträgt man die zum Kaufvertrag ergangene Entscheidung „Color Drack“,398 stünde dem Kläger in diesem Fall ein Wahlrecht zu. Betont man hingegen das vom EuGH in „Wood Floor Solutions“ für maßgeblich erachtete Argument der räumlichen Nähe,399 wäre bei mehreren Leistungsorten in einem Mitgliedstaat und nicht klar erkennbarer Hauptleistung auf den Sitz des Leistungserbringers festzustellen. Das Ganze gleicht einer Wahl zwischen Skylla und Charybdis. Denn die zweite Lösung führte zu einer grundsätzlichen Ungleichbehandlung von Kauf- und Dienstleistungsverträgen, die der 390 391 392 393 394 395 396 397

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EuGH Rs C-204/08 Peter Rehder/Air Baltic Corporation EuGHE 2009 I 6073 Rn 38. EuGH Rs C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger/Silvia Trade EuGHE 2010 I 2121Rn 42. Leible EuZW 2009, 572; Mankowski IHR 2009, 51. EuGH Rs C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger/Silvia Trade EuGHE 2010 I 2121Rn 42. So im Ergebnis etwa Coester-Waltjen, FS Kaissis (2012) 100 f. So etwa Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 121. Vgl bereits Leible/Reinert EuZW 2007, 373. EuGH Rs C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger/Silvia Trade EuGHE 2010 I 2121 Rn 36. Vgl dazu Junker FS Martiny (2014) 779 ff; Lehmann/Duczek IPRax 2011, 41; Wais GPR 2012, 256. EuGH Rs C-386/05 Color Drack/Lexx International EuGHE 2007 I 3699. EuGH Rs C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger/Silvia Trade EuGHE 2010 I 2121Rn 42.

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EuGH ausdrücklich ablehnt.400 Und die erste hätte eine in Art 7 Nr 1 lit b nicht angelegte Unterscheidung zwischen örtlicher und internationaler Zuständigkeit zur Folge.401 Liegen die Leistungsorte in verschiedenen Mitgliedstaaten, ist maßgeblicher Erfüllungsort 90 grundsätzlich der Ort, an dem die nach wirtschaftlichen Kriterien zu bestimmende Hauptleistung erbracht wird.402 Maßgeblich soll zB bei Softwareentwicklungsverträgen der Ort sein, an dem die Software entwickelt, nicht jedoch der Ort, von dem sie zum Kunden übertragen oder in Betrieb genommen wurde;403 vergleichbar soll zB bei Cloud ComputingVerträgen der Ort ausschlaggebend sein, an dem der Cloud Provider die geschäftliche und technische Kontrolle über die Erbringung seiner geschuldeten Dienstleistungen ausübt, nicht aber der Abrufort des Nutzers oder der Standort des Servers.404 Nur wenn der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung weder anhand der Vertragsbestimmungen noch aufgrund einer tatsächlichen Leistungserbringung ermittelt werden kann, kommt es auf eine subsidiäre Regel an. Hier wird teilweise eine Mosaikbetrachtung vorgeschlagen.405 Richtigerweise ist aber auch hier als Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung der Ort anzusehen, an dem der Leistende seinen Sitz hat.406 Unzutreffend ist angesichts der Subsidiarität der Regel aber zB die Aussage, bei einem Handelsvertretervertrag sei Leistungsort regelmäßig der Ort, an dem der Handelsvertreter seinen Geschäftssitz hat.407 Maßgeblich bei Lieferung in oder Leistungserbringung an verschiedene(n) Orte(n) ist der 91 Ort, an dem die engste Verknüpfung zwischen dem fraglichen Vertrag und dem zuständigen Gericht besteht, dh der Ort, an dem nach dem Vertrag die „nach wirtschaftlichen Kriterien“ zu bestimmende Hauptlieferung bzw -leistung zu erbringen ist oder erbracht wurde.408 Ausgangspunkt muss dabei stets die vertragliche Vereinbarung sein.409 Unterscheiden lassen sich im Weiteren dann zwei Fallgruppen. Zur Ersteren zählen Kauf- und Dienstleistungsverträge, bei denen eine quantitative Aufteilung der geschuldeten Leistung möglich ist; aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung werden Kaufsachen in mehrere Staaten geliefert oder Dienstleistungen in mehreren Staaten erbracht. Zu denken ist etwa an Lieferungen an verschiedene Wiederverkäufer des Käufers oder an Serviceverträge über die Wartung von Maschinen, die sich an unterschiedlichen Standorten befinden. Weiterhin zu dieser Kate400 401 402

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EuGH Rs C-204/08 Peter Rehder/Air Baltic Corporation EuGHE 2009 I 6073 Rn 36. Vgl bereits Lehmann ZZPInt 12 (2007) 210. EuGH Rs C-204/08 Peter Rehder/Air Baltic Corporation EuGHE 2009 I 6073 Rn 38; EuGH Rs C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger/Silvia Trade EuGHE 2010 I 2121Rn 36; BG (Schweiz) IHR 2015, 37. Ausf Wais, Der Europäische Erfüllungsgerichtsstand für Dienstleistungsverträge (2013) 143 ff. OLG München CR 2010, 156 mBspr Mankowski 137. Barnitzke Rechtliche Rahmenbedingungen des Cloud Computing – Eine Untersuchung zur internationalen Zuständigkeit, zum anwendbaren Recht und zum Datenschutzrecht (2014) 78 f. So für Seefrachtverträge Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 55. EuGH Rs C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger/Silvia Trade EuGHE 2010 I 2121Rn 42. So aber OLG Koblenz IHR 2008, 198; LG Aachen 17.7.2012 Az 41 O 64/11; aA und zutr hingegen LG Bayreuth v 19.12.2008 Az 33 O 9/08. Wie hier zuletzt auch OLG Düsseldorf v 28.3.2003 Az 16 U 139/02, I-16 U 139/02; OLG Kölnv 17.1.2013 Az 19 U 134/12. EuGH Rs C-386/05 Color Drack/Lexx International EuGHE 2007 I 3699 Rn 40; EuGH Rn C-204/08 Peter Rehder/Air Baltic EuGHE 2009 I 673 Rn 35; EuGH Rs C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger/ Silvia Trade EuGHE 2010 I 2121Rn 36. Kritisch zu diesem Kriterium Lehmann/Duczek IPRax 2011, 43 f. EuGH Rs C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger/Silvia Trade EuGHE 2010 I 2121Rn 42.

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gorie zählen zB Handelsvertreterverträge oder Beratungsverträge, etwa Anwaltsverträge. In derartigen Konstellationen muss versucht werden, anhand eines Vergleichs des Wertes der jeweiligen Lieferung oder Leistung eine Hauptlieferung oder -leistung ermitteln.410 Bei Dienstleistungen sind außerdem die an den verschiedenen Leistungsorten aufgewendete Zeit und die Bedeutung der jeweiligen Tätigkeit zu berücksichtigen.411 92 Davon zu unterscheiden ist eine zweite Fallgruppe, in die vorwiegend Dienstleistungsver-

träge fallen und in der eine an „wirtschaftlichen Kriterien“ ausgerichtete Betrachtung nicht weiter führt; denn während bei Kaufverträgen einschließlich Sukzessivlieferungsverträgen jede Einzellieferung in der Regel nur in einem Staat erfolgen kann, kommt bei Dienstleistungen auch eine „gestreckte Erfüllung“ in Betracht. Gemeint sind damit alle Fälle, in denen verschiedene Bestandteile einer an sich einheitlichen Leistung in unterschiedlichen Staaten erbracht werden.412 Klassisches Beispiel für derartige Verträge sind Transportverträge.413 So musste der EuGH sich in „Peter Rehder/Air Baltic“ mit der Frage auseinandersetzen, ob für eine Klage wegen Flugannullierung die Gerichte am Abflug-414 oder am Ankunftsort zuständig sind.415 Der Gerichtshof traf keine Entweder-Oder-Entscheidung, sondern sprach sich aufgrund einer Analyse der Leistungsbeziehungen für einen Gerichtsstand an beiden Orten, verbunden mit einem Wahlrecht des Klägers aus;416 denn Hauptleistung sei die Flugbeförderung, die sich aus verschiedenen, gleichgewichtigen Bestandteilen zusammensetze, die im Wesentlichen am Abflug- und Ankunftsort erbracht werden. Da jeder dieser Orte eine hinreichende Nähe zum Sachverhalt aufweise, widerspreche ein Wahlrecht nicht der geforderten engen Beziehung zwischen Vertrag und Gerichtsstand. Außerdem seien beide Gerichtsstände auch vorhersehbar.417 (1) Erfüllungsort in einem Mitgliedstaat 93 Gem lit b muss der Erfüllungsort in einem Mitgliedstaat liegen. Ist das nicht der Fall, ist

nach lit c wieder lit a anzuwenden.418 Diese an den Erfüllungsort anknüpfende Aufspaltung bei Klagen aus Kauf- und Dienstleistungsverträgen ist zwar methodisch verfehlt, aber offensichtlich so gewollt419 (vgl auch Rn 40).

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Vgl auch M Lehmann ZZPInt 12 (2007), 208; Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 54. EuGH Rs C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger/Silvia Trade Rn 40; ausf GA Trstenjak Rs C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger/Silvia Trade EuGHE 2010 I 2121Rn 78 und 79. Vgl dazu auch Dörner LMK 2009, 278979. Näher zur Anwendung von Art 7 Nr 1 lit b bei Transportverträgen Mankowski TranspR 2008, 67; Mankowski TranspR 2009, 303; M Lehmann NJW 2010, 655; bei Seefrachtverträgen Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 40 ff. So zB Dörner LMK 2009, 278979; Staudinger RRa 2007, 158; Staudinger IPRax 2008, 495. So etwa OLG Koblenz NJW-RR 2006, 1357; NJW-RR 2008, 1232; Gregor IPRax 2008, 404. So zuvor bereits M Lehmann NJW 2007, 1502; ebenso zu § 29 ZPO BGH NJW 2011, 2056 mAnm Wais LMK 2011, 318710 u Ruzyk NJW 2011, 2019; AG Berlin-Lichtenhagen IPRax 2008, 427 mBspr Gregor 403; vgl auch AG Geldern RRa 2008, 190 mAnm Schmid. EuGH Rs C-204/08 Peter Rehder/Air Baltic Corporation EuGHE 2009 I 6073 41 ff. BGH RIW 2009, 570. KOM (1999) 348, 15.

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(2) Erfüllungsortvereinbarungen Die Parteien können von der Regelung des lit b durch Vereinbarung abweichen.420 Der 94 Formulierung „sofern nichts anderes vereinbart worden ist“ kann jedoch nicht entnommen werden, dass die Bestimmung von lit b nur eingreift, wenn nicht ein anderer Ort wirksam als Erfüllungsort vereinbart worden ist, und bei einer Erfüllungsortvereinbarung zur Bestimmung des Erfüllungsorts auf lit a zurückgegriffen werden kann.421 Sie macht lediglich deutlich, dass die Parteien prozessual nicht strikt an den durch lit b vorgegebenen Erfüllungsort gebunden sein sollen, sondern mit materiell wirksamen Erfüllungsortvereinbarungen bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen auch den Gerichtsstand steuern können. Keinesfalls wird jedoch der Weg zu lit a und damit auf nationales Recht freigesperrt.422 Eine andere Frage ist es, ob es den Parteien im Rahmen von lit b möglich ist, die durch Art 7 95 Nr 1 lit b hergestellte Zuständigkeitskonzentration aufzuheben und einen lit a entsprechenden Zustand zu erreichen, indem sie für die nicht vertragscharakteristische Pflicht eine vom Erfüllungsort der anderen Leistung abweichenden Erfüllungsort vereinbaren.423 Angesichts der grundsätzlichen Zweifelhaftigkeit prozessualer Wirkungen von Erfüllungsortvereinbarungen und des von lit b verfolgten Zwecks der Zuständigkeitskonzentration sprechen die besseren Argumente für eine teleologische Reduktion: Erfüllungsortvereinbarungen sind nur dann beachtlich, wenn durch sie der Erfüllungsort für alle vertraglichen Pflichten einheitlich bestimmt wird.424 Fraglich und umstritten war bislang, welche Bedeutung der Wendung „sofern nichts anderes 96 vereinbart worden ist“ in lit b zukommt; denn eine vertragliche Erfüllungsortvereinbarung ist ohnehin zulässig, wird doch in beiden Spiegelstrichen darauf abgestellt, wohin die Ware hätte geliefert bzw wo die Leistung hätte erbracht werden müssen. Viele schlossen daraus, dass den Parteien zusätzlich die Möglichkeit eröffnet werden solle, die Gerichte an einem vom materiell-rechtlichen Erfüllungsort abweichenden Ort für zuständig zu erklären, sofern 420 421

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Ausführlich dazu Klemm Erfüllungsortvereinbarungen im Europäischen Zivilverfahrensrecht (2005). So aber BGH RIW 2005, 777 = IPRax 2006, 594 m abl Bspr Leible/Sommer 569 = WuB VII B Art 5 EuGVVO 1.06 (Magnus) = LMK 2005, 77 (Mankowski); vgl auch die Bspr von Berg NJW 2006, 3035; wie hier jetzt wohl BGH IHR 2011, 179 Rn 12. So auch Mankowski LMK 2005, 155248; ebenfalls skeptisch Dubiel, Der Erfüllungsortbegriff des Vertragsgerichtsstands im deutschen, europäischen und internationalen Zivilprozessrecht (2010) 173. Für zulässig halten dies etwa Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 25; Eltzschig IPRax 2002, 493; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 92; Zöller/Geimer Rn 3a; Hausmann EuLF 2000/01, 45; Hess EuZVR § 6 Rn 59; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen im Europäischen Zivilverfahrensrecht (2005) 79 f; Kropholler/von Hein Rn 51; Jayme/Kohler IPRax 1999, 405; Layton/Mercer Rn 15.045; Leipold FS Lüderitz (2000) 448; Lynker Der besondere Gerichtsstand am Erfüllungsort in der Brüssel I-Verordnung (2006) 134 ff; Piltz IHR 2006, 55; Takashi ELRev 27 (2002) 537 f; Wipping, Der europäische Gerichtsstand des Erfüllungsortes – Art 5 Nr 1 EuGVVO (2008), 214 f; Lehmann/Duczek IPRax 2011, 48; Dubiel, Der Erfüllungsortbegriff des Vertragsgerichtsstands im deutschen, europäischen und internationalen Zivilprozessrecht (2010) 175 ff. Leible IPRax 2005, 428; Leible/Sommer IPRax 2006, 571 f; Markus SZW 1999, 212; Markus, Tendenzen beim materiellrechtlichen Vertragserfüllungsort im internationalen Zivilverfahrensrecht (2009) 173; Markus IPRax 2015, 277; Micklitz/Rott EuZW 2001, 328; Dasser/Oberhammer/Oberhammer Art 5 LugÜbk Rn 64; Musielak/Stadler Rn 15; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 5; von Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht9 (2007) § 3 Rn 225a; vgl auch Rauscher FS Heldrich (2005) 946; Gaudemet-Tallon 207.

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dieser – wie etwa der materiell-rechtliche Leistungsort – einen Vertragsbezug aufweist.425 Dieser Auffassung hat der EuGH jedoch in „Car Trim“ eine Absage erteilt, heißt es doch dort: „Der Ausdruck ‚sofern nichts anderes vereinbart worden ist‘ in Art 5 Nr 1 lit b der Verordnung zeigt nämlich, dass die Parteien im Hinblick auf die Anwendung dieser Bestimmung eine Vereinbarung über den Erfüllungsort der Verpflichtung schließen können“.426 Der EuGH bezieht die Formulierung also nur auf Vereinbarungen über den materiell-rechtlichen Erfüllungsort und misst damit nur diesen eine gerichtsstandsbegründende Kraft zu, nicht aber solchen, die allein der Steuerung der Klagezuständigkeit dienen.427 Letztere sind weiterhin als „abstrakte Erfüllungsortvereinbarungen“ zu behandeln und am Maßstab des Art 25 Brüssel Ia-VO zu messen.428 Damit aber gibt die Wendung „sofern nichts anderes vereinbart worden ist“ nur eine Selbstverständlichkeit – nämlich die Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen – wieder und wäre aufgrund der ihr innewohnenden „Irreführungsgefahr“ bei der Revision der Brüssel Ia-VO besser ersatzlos gestrichen worden.429 97 Der lex causae zu entnehmen sind zunächst die Regelungen über das Zustandekommen und

die Ermittlung des Inhalts des Konsenses über den Erfüllungsort.430 Vereinbarungen über den materiell-rechtlichen Erfüllungsort müssen den nach der lex causae bestehenden materiellen Wirksamkeitsanforderungen entsprechen (zB Geschäftsfähigkeit, Vertretungsmacht, Einbeziehung von AGB-Klauseln etc).431 Zwar soll Art 7 Nr 1 lit b „Nachteile durch den Rückgriff auf Regeln des Internationalen Privatrechts des Staates des angerufenen Gerichts vermeiden“,432 doch beschränkt sich diese Wendung in der Kommissionsbegründung auf Regelungen der lex causae zur Bestimmung des Erfüllungsorts. Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH in „Car Trim“.433 Autonom festgelegt wird außerdem die grundsätzliche Zulässigkeit von Erfüllungsortvereinbarungen, während Art 7 Nr 1 lit b – anders als Art 25 bei Gerichtsstandsvereinbarungen – keinerlei Anhaltspunkte für eine materielle Wirksamkeitsprüfung bietet und an einer Heranziehung der lex causae daher kein Weg vorbeiführt.434 425

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So insbesondere Wipping, Der europäische Gerichtsstand des Erfüllungsortes – Art 5 Nr 1 EuGVVO (2008) 217; ähnlich Ignatova, Art 5 Nr 1 EuGVO – Chancen und Perspektiven der Reform des Gerichtsstands am Erfüllungsort (2005) 295; Lynker, Der besondere Gerichtsstand am Erfüllungsort in der Brüssel I-Verordnung (2006) 110; wohl auch BGH RIW 2009, 570. EuGH Rs C-381/08 Car Trim/KeySafety Systems EuGHE 2010 I 1255 Rn 46 (Hervorhebung nicht im Original). Leible EuZW 2010, 305. Leible/Sommer IPRax 2006, 571; Gaudemet-Tallon 206. Leible FS Spellenberg (2010) 456. Franzina/De Franceschi IHR 2012, 144 f. Vgl zB OLG Zweibrücken, MDR 2013, 510; OLG Hamm IHR 2006, 84; aA Lehmann/Duczek IPRax 2011, 43. KOM (1999) 348, 15. AA Markus AJP 2010, 981 f. BGH RIW 2005, 776; OGH EuLF 2005, II-81; OLG Düsseldorf IHR 2004, 113; Czernich/Tiefenthaler/ Kodek/Czernich Rn 23; Eltzschig IPRax 2002, 494; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen im Europäischen Zivilverfahrensrecht (2005) 74; Kropholler/von Hein Rn 51; Mankowski LMK 2005, 155248; Piltz IHR 2006, 55; Rauscher FS Heldrich (2005) 946; aA Jayme/Kohler IPRax 1999, 405 („autonomes Konzept“).

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Handelt es sich um „abstrakte Erfüllungsortvereinbarungen“, mit denen einzig die Form- 98 erfordernisse des Art 25 umgangen werden sollen, sind sie unwirksam (vgl Rn 54).435 Das ist etwa der Fall, wenn die Parteien eines Kaufvertrags Lieferung an den Sitz des Käufers vereinbaren, die AGB des Verkäufers jedoch eine Erfüllungsortvereinbarung zugunsten seines Sitzes enthalten; denn dann ist offensichtlich, dass die in die AGB aufgenommene Erfüllungsortvereinbarung nicht der Festlegung des Leistungsortes dient und ihr deshalb auch keine gerichtsstandsbegründende Wirkung zukommen kann.436 c) Verweisung auf lit a (lit c) Ist der sachliche Anwendungsbereich von lit b nicht eröffnet, da kein Kauf- oder Dienst- 99 leistungsvertrag vorliegt, verweist lit c auf lit a. Der Erfüllungsort wird dann nicht autonom, sondern entsprechend der Tessili-Formel nach der lex causae bestimmt (vgl Rn 49).437 Darüber hinaus gilt: „Wenn die Anwendung [des lit b] die Zuständigkeit des Gerichts eines Staates begründen würde, der nicht Mitglied der Gemeinschaft ist, ist nicht Buchstabe b), sondern Buchstabe a) maßgebend. Zuständig ist in diesem Fall das Gericht, auf das im Internationalen Privatrecht des angerufenen Staates als Gericht des Erfüllungsorts der betreffenden Verpflichtung verwiesen wird (c).“438 Der Anwendungsbereich des lit a wird also räumlich-persönlich ausgedehnt auf Fälle, in denen der nach lit b bestimmte Liefer- oder Dienstleistungsort außerhalb des räumlichen Anwendungsbereichs der Brüssel Ia-VO liegt. Dem liegt anscheinend die Überlegung zugrunde, dass dem Kläger so oft wie möglich ein Gerichtsstand in der Gemeinschaft eröffnet sein soll.439 Das ist weder rechtspolitisch überzeugend noch sachlich zu rechtfertigen440 und hat mit zivilprozessualer Gerechtigkeit wenig zu tun.441 5. Anspruchskonkurrenz Neben vertraglichen (Schadensersatz-)Ansprüchen kommen häufig auch außervertrag- 100 liche Ansprüche, etwa aus Delikt oder ungerechtfertigter Bereicherung, in Betracht.442 Eine gemeinsame Geltendmachung (und Entscheidung) ist zwar oft zweckdienlich, jedoch nur im allgemeinen Gerichtsstand des Art 4, uU nach Art 30 sowie dann möglich, wenn die für die verschiedenen Ansprüche begründeten Zuständigkeiten zu einem identischen Gerichtsstand führen. Ob es darüber hinaus eine Annexkompetenz gibt, der zufolge das nach Art 7 Nr 1 für vertragliche Ansprüche zuständige Gericht grundsätzlich auch für die außervertraglichen Ansprüche zuständig ist, ist eine offene Frage. Für den umgekehrten Fall, dh eine Annexkompetenz im Gerichtsstand des Art 7 Nr 2 für vertragliche Klagen, hat der EuGH

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EuGH Rs C-106/95 MSG/Les Gravières Rhénanes 1997 I 911 Rn 35; OGH IHR 2006, 122; LG Trier IHR 2004, 117; BG 12.5.2014 4A_522/2013 IHR 2014, 251. OGH IHR 2006, 122; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 22. Vgl etwa OLG Stuttgart RIW 2004, 711 zu einem Aktien-Poolvertrag; LG Düsseldorf RIW 2005, 629 zu einer Patronatserklärung. KOM (1999) 348, 15; vgl auch BGH NJW 2009, 2606. Hau IPRax 2000, 360; Kropholler/von Hein Rn 53. Vgl zur Kritik etwa Hau IPRax 2000, 360; Jayme/Kohler IPRax 1999, 405; Kropholler/von Hein Rn 53; Kropholler/vHinden GS Lüderitz (2000) 411; Leipold GS Lüderitz (2000) 450 f. Vgl ua das Beispiel bei Hau IPRax 2000, 360. Vgl zB Burke v UVEX Sports GmbH EuLF 2005, II-175.

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betont, dass die Brüssel Ia-VO eine solche nicht kennt.443 Denn die in Art 7 und 8 geregelten besonderen Zuständigkeiten stellten Ausnahmen vom Grundsatz der Zuständigkeit der Gerichte des Wohnsitzstaates des Beklagten dar und seien einschränkend auszulegen.444 Ein Gericht, das allein nach Art 7 Nr 2 zuständig ist, könne die Rechtssache daher auch nur unter deliktsrechtlichen Gesichtspunkten entscheiden.445 101 Ob umgekehrt das nach Art 7 Nr 1 für Vertragsfragen zuständige Gericht auch für sonstige

im Zusammenhang stehende Fragen unzuständig ist, ist damit zwar nicht gesagt, liegt aber nahe.446 Überzeugend wäre eine derartige Begrenzung aber nicht. Zwar sind Annexzuständigkeiten stets mit Skepsis zu betrachten, weil sie den allgemeinen Gerichtsstand entwerten und nicht regelmäßig zur Entscheidung eines sach- und beweisnäheren Gerichts führen.447 Da eine Annexkompetenz des Vertragsgerichtsstands einen Gleichlauf von IPR und IZPR schafft,448 das Vertragsverhältnis in der Regel prägend für das Delikt ist449 und außerdem Gründe der Prozessökonomie, der Rechtssicherheit und des effektiven Rechtsschutzes für eine umfassende Streitentscheidung sprechen,450 sollte indes wenigstens eine Annexkompetenz des Vertragsgerichtsstands für eine Mitentscheidung über deliktische Ansprüche anerkannt werden.451 Dass der EuGH sich dem anschließt, erscheint angesichts der in seiner Rspr erkennbaren Präferenz für den Vertragsgerichtsstand nicht ausgeschlossen. Allerdings lässt sich diese Präferenz auch auf anderem Wege – und insofern noch weitergehender – berücksichtigen, wie jüngst die Rechtssache Brogsitter 452 gezeigt hat. Dort qualifizierte der EuGH eine auf nationales Wettbewerbs- und Deliktsrecht gestützte Klage unionsautonom mit Verweis auf deren Abhängigkeit von einer Vertragsauslegung kurzerhand in eine vertragsrechtliche Klage um, mit der Folge, dass sie im Verhältnis zum Deliktsgerichtsstand im Vertragsgerichtsstand nicht nur geltend gemacht werden kann, sondern sogar muss.453 Die im Übrigen augenfällige Ausdehnung des Verbrauchervertragsgerichtsstands seitens des BGH durch eine großzügige Bejahung einer vertraglichen Verpflichtung454 oder vertragliche

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Gaudemet-Tallon 175. EuGH Rs 189/87 Kalfelis/Schröder EuGHE 1988, 5565 Rn 19. EuGH Rs 189/87 Kalfelis/Schröder EuGHE 1988, 5565 Rn 20; vgl auch Burke v UVEX Sports GmbH EuLF 2005, II-175. So etwa MünchKommZPO/Gottwald Rn 12; Looschelders IPRax 2006, 16; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 22. Geimer/Schütze/Auer Rn 137 f; Schack Rn 396. Vgl etwa Art 3 Abs 3 S 2 Rom II-VO. Mansel IPRax 1989, 85; Schlosser vor Art 5 Rn 2. Wolf IPRax 1999, 87. Vgl zB und hierzu Thole ZBB 2011, 403; Engert/Groh IPRax 2011, 466; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 50; Geimer/Schütze/Auer Rn 138; Geimer IPRax 1986, 81 f; Lorenz/Unberath FS Schlosser (2005) 525; Kropholler/von Hein Rn 79; Mansel IPRax 1989, 85; Mansel ZVglRWiss 86 (1987), 22; Schack Rn 395; Schlosser vor Art 5 Rn 2; Schlosser LMK 2005, 80; Spickhoff IPRax 2009, 132; Stadler FS Musielak (2004) 589; vgl auch OLG Koblenz IPRax 1991, 243. EuGH Rs C-548/12 Marc Brogsitter/Fabrication de Montres Normandes EURL ua EuZW 2014, 383 mAnm Sujecki, 384 = Baumert EWiR 2014, 435 = Dornis GPR 2014, 352 = Rev crit DIP 2014, 863 mAnm Haftel, 867. Vgl auch die Bspr von Wendenburg/Schneider NJW 2014, 1633. Zu Recht kritisch daher Weller LMK 2014, 359127. Vgl. zB BGH NJW 2012, 455 = IPRax 2013, 164 und dazu Thole IPRax 2013, 136.

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Qualifikation eines nach nationalem Recht deliktischen Anspruchs455 lässt sich demgegenüber nicht auf Art 7 Nr 1 übertragen. Denn dort steht die Befürchtung Pate, eine zu restriktive Handhabung könne dem Verbraucher seinen spezifischen Schutzgerichtsstand entziehen, während hier lediglich eine Abgrenzung zu Art 7 Nr 2 im Raum steht. III. Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (Nr 2) 1. Allgemeines a) Geltungsgrund Art 7 Nr 2 begründet einen besonderen Gerichtsstand für Klagen wegen unerlaubter Hand- 102 lungen. Ein derartiger Gerichtsstand war bei der Schaffung des EuGVÜ bereits in einzelnen Mitgliedstaaten bekannt und in verschiedenen binationalen Übereinkommen vorgesehen,456 sodass es den Schöpfern des Übereinkommens angebracht schien, ihn auch in das EuGVÜ aufzunehmen. Für einen besonderen Deliktsgerichtsstands sprach außerdem die Häufigkeit von Verkehrsunfällen.457 Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung ist kein Schutzgerichtsstand zugunsten des 103 Geschädigten.458 Er gewährleistet vielmehr einen gerechten Ausgleich zwischen den Zuständigkeitsinteressen sowohl des Klägers als auch des Beklagten unter dem für beide Seite relevanten Kriterium der Vorhersehbarkeit, das mit der Neufassung der EuGVVO in ErwGr 16 S 3 für den Deliktsgerichtsstand eine besondere Betonung erfahren hat: Der Geschädigte kann am Ort des schädigenden Ereignisses klagen und ist nicht auf eine Klageerhebung beim Gericht des Wohnsitzes des Schädigers angewiesen, der für ihn idR nicht vorhersehbar ist. Andererseits wird durch die Anknüpfung an den Ort des schädigenden Ereignisses kein reiner Klägergerichtsstand geschaffen, sodass auch der Beklagte vor keinem für ihn unerwarteten Gericht erscheinen muss. Der Gerichtsstand kann nach Eintritt des schädigenden Ereignisses durch die Parteien nicht mehr manipuliert werden. Das garantiert beiden Seiten Rechts- bzw Zuständigkeitssicherheit. Hinzu treten die Beweis- und uU auch Rechtsnähe des durch Art 7 Nr 2 für zuständig erklärten Gerichts; denn das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, ist wegen seiner Nähe zum Streitgegenstand und der leichteren Beweisaufnahme in der Regel am besten in der Lage, den Rechtsstreit zu entscheiden.459 b) Personenkreis Die Klage kann im Deliktsgerichtsstand nicht nur vom Verletzten, sondern auch von dessen 104 Rechtsnachfolger (auch dem Zessionar)460 oder einem Rückgriffsberechtigten (zB Versi455

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Vgl. zB BGH IPRax 2011, 488 = NJW 2011, 532 und hierzu Thole ZBB 2011, 403; Engert/Groh IPRax 2011, 465 f; Geimer FS Martiny (2014) 724 f; BGH IPRax 2013, 168 und dazu Arnold IPRax 2013, 141. Jenard-Bericht 25. Jenard-Bericht 26. Zur internationalen Zuständigkeit für Klagen bei Unfällen in der EU vgl auch Riedmeyer RuS 2011, Sonderheft zu Heft 4, 91; Wenning MRW 2012, 4; Nugel MDR 2013, 12. EuGH Rs C-133/11 Folien Fischer AG, Fofitec AG/Ritrama SpA NJW2013, 287 Rn 46; EuGH Rs C-45/13 Andreas Kainz/Pantherwerke AG ECLI:EU:C:2014:7 = NJW 2014, 1166 Rn 31. EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/Henkel EuGHE 2002 I 8111 Rn 46; Rs C-189/08 Zuid-Chemie/Philippo’s Mineralenfabriek EuGHE 2009 I 6917 Rn 24. EuGH Rs C-147/12 ÖFÄB/Frank Koot ua ECLI:EU:C:2013:490 = EuZW 2013, 703 Rn 57 f.

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cherer)461 erhoben werden. Ebenso können im Deliktsgerichtsstand nicht nur der deliktisch Handelnde, sondern gleichermaßen dessen Rechtsnachfolger oder andere Personen, die für die Folgen seines Handelns gesetzlich einzustehen haben, in Anspruch genommen werden. Für Direktklagen gegen Versicherer ergibt sich eine Zuständigkeit am Ort des „schädigenden Ereignisses“ aus Art 12. c) Subsidiarität 105 Das nach Art 7 Nr 2 bestimmte Gericht ist nicht nur international, sondern auch örtlich

zuständig. Die §§ 12 ff ZPO finden keine Anwendung. Zu beachten bleiben internationale Übereinkommen für Spezialmaterien, die nach Art 71 der Zuständigkeitsbestimmung des Art 7 Nr 2 vorgehen. Hinzuweisen ist ua462 auf Art 31 CMR,463 Art 33 Montrealer Übereinkommen,464 Art 28 WA465 oder Art 52 CIV bzw 56 CIM466 sowie das Brüsseler Übereinkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die zivilgerichtliche Zuständigkeit bei Schiffszusammenstößen vom 10. Mai 1952.467 Verordnungsimmanent verdrängt wird Art 7 Nr 2 durch das spezifische Zuständigkeitssystem für Versicherungssachen.468 Art 7 Nr 2 begründet keine ausschließliche, sondern lediglich eine konkurrierende Zuständigkeit.469 Den Parteien steht daher eine von Art 7 Nr 2 abweichende Zuständigkeitsbestimmung mittels einer Gerichtsstandsvereinbarung (Art 25) frei. d) Prozessuale Besonderheiten 106 Das Gericht muss nach der Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen470 bei der Zustän-

digkeitsfeststellung nicht prüfen, ob tatsächlich eine unerlaubte Handlung vorliegt. Es genügt ein Klägervortrag, aus dem sich schlüssig ergibt, dass die behauptete Handlung als Delikt oder deliktsähnliche Handlung zu qualifizieren ist und der Deliktsort (Handlungsoder Erfolgsort, vgl Rn 116 ff) im Gerichtsbezirk liegt.471 Der EuGH hat dieses Vorgehen in der Rechtssache Kolassa im Grundsatz ausdrücklich gebilligt: Im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung sei nicht erforderlich, zu strittigen, doppelrelevanten Tatsachen ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen.472 Lässt sich der Ort des ursächlichen Geschehens – wie häufig bei internationalen Transporten473 – nur schwer feststellen oder ist diese Feststellung sogar unmöglich, muss der Kläger den Anspruchsgegner vor dem Gericht des Ortes ver461 462 463 464 465 466 467 468 469 470

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OGH IPRax 2013, 364. Umfangreiche Hinweise bei Geimer/Schütze/Auer Rn 126. Vgl Fn 53. Vgl Fn 54. Vgl Fn 55. Vgl Fn 56. BGBl 1972 II 663. Cour de cassation v 27.2.2013 Az 11–23228, EuLF 2013, 48. OLG Brandenburg 22.7.2009 – Az 4 U 2/09 Rn 32. Näher Schumann FS Nagel (1987) 402; Ost, Doppelrelevante Tatsachen im Internationalen Zivilverfahrensrecht (2002); kritisch MünchKommLauterkeitsR/Mankowski (2014) IntWettbR Rn 381. BGHZ 98, 273; BGH NJW 2005, 1435 – Hotel Maritime; BGHZ 171, 151 Rn 17 – Wagenfeld-Leuchte; BGHZ 176, 344 f; BGH IPRspr 2011, Nr 245, 625; OLG Köln ZIP 1998, 75; OGH v 10.7.2012 Az 4 Ob 33/ 12z; MünchKommZPO/Gottwald Rn 75; weitergehend Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 263 ff. EuGH 28.1.2015 Rs C-375/13 Harald Kolassa/Barclays Bank plc Rn 65; vgl dazu M Müller EuZW 2015, 218, 225 f; Mankowski LMK 2015, 367447; Steinrötter RIW 2015, 407. Umfassend hierzu Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 71 ff.

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klagen, an dem der Schaden eingetreten ist.474 Unerheblich ist hingegen, ob der auf einer behaupteten unerlaubten Handlung beruhende Anspruch auf der lex fori oder einem ausländischen Recht beruht. Die Anwendbarkeit des Sachrechts am Gerichtsort ist keine Voraussetzung für die Eröffnung der internationalen Zuständigkeit nach Art 7 Nr 2.475 Fraglich ist freilich, wie weit die Schlüssigkeitsprüfung reicht. Von Interesse ist dies ange- 107 sichts der Ubiquität des Internets vor allem bei Immaterialgüterrechts- oder Wettbewerbsverstößen im Internet. Auf materiellrechtlicher Ebene versucht man zu sachgerechten Ergebnissen mit Hilfe des Auswirkungsprinzips zu gelangen. Danach kann von einer inländischen Benutzung nur ausgegangen werden, wenn sich die Internetnutzung auf den Markt des Schutzlandes auswirkt bzw auf diesen Markt abzielt.476 Nach verbreiteter Auffassung soll das Auswirkungsprinzip aber auch schon auf der internationalzivilverfahrensrechtlichen Ebene zu beachten sein, da vom Beklagten nicht erwartet werden könne, dass er sich weltweit auf kennzeichenrechtliche Streitigkeiten einlässt.477 Das mag zwar Zuständigkeitsinteressen des Beklagten Rechnung tragen, überfrachtet aber, wenn man vollen Beweis verlangt, die Zuständigkeitsprüfung und brächte den Bekl außerdem um ein für ihn evtl hilfreicheres Sachurteil. Der BGH macht daher bei Kennzeichenverletzungen im Internet die Zuständigkeit zu Recht nicht davon abhängig, dass durch die Benutzung des Kennzeichens tatsächlich eine Verletzung des nationalen Rechts erfolgt, sondern lässt es genügen, dass eine Verletzung behauptet wird und diese nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann.478 Dem Auswirkungsprinzip kann auch in diesem Rahmen Rechnung getragen werden, da eine Verletzung von vornherein ausgeschlossen werden kann, wenn die Kennzeichennutzung oder der Wettbewerbsverstoß nach dem Vortrag des Klägers offensichtlich keine wirtschaftliche Auswirkung auf den Inlandsmarkt haben kann.479 Ob freilich dem Auswirkungsprinzip im Rahmen der internationalen Zuständigkeit nach Art 7 Nr 2 auch Rechnung getragen werden darf, ist offen. Nach der Entscheidung des EuGH in den Rechtssachen eDate Advertising, Wintersteiger und Pinckney erscheint das zwar zweifelhaft (vgl Rn 130), unter Berücksichtigung der jüngsten Rechtssache Kolassa aber auch nicht ausgeschlossen, soll es doch dem angerufenen Gericht freistehen, die internationale Zuständigkeit „im Licht aller ihm vorliegender Informationen zu prüfen, wozu gegebenenfalls auch die Einwände des Beklagten gehören“.480 Extremfälle fehlender Auswirkungen können jedenfalls mittelbar zuständig474 475

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EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 33. BGHZ 182, 24 = NJW 2009 3371 mAnm Staudinger/Czaplinski = LMK 2009, 293079 (Hau); Zöller/ Geimer Rn 24. Vgl dazu mwN Ohly in: Leible (Hrsg), Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der neuen Medien (2003) 141 ff; Salerno 164. So zB Fezer, MarkenR3 (2009) Einl G Rn 127; Fezer/Jung-Weiser UWG (2010) § 4-S 11 Rn 151; Mankowski MMR 2002, 818; Renck NJW 1999, 3592; Ubber/Jung-Weiser/Bousonville, Markenrecht im Internet (2002) 210. BGH IPRax 2013, 257; BGHZ 171, 151 – Wagenfeld-Leuchte; BGH NJW 2005, 1435– Hotel Maritime = JZ 2005, 736 mAnm Ohly = CR 2005, 360 mAnm Junker = LMK 2005, 78 (Berlit) = IPRax 2007 464 mAnm Koos 414; vgl auch BGHZ 173, 57 Rn 24 – Cambridge Institute, ebenso für Wettbewerbsverstöße im Internet BGH GRUR 2006, 513 = LMK 2006, 183948 (Rehm) = MMR 2006, 461 mAnm Hoeren. BGH NJW 2005, 1435 Rn 17 – Hotel Maritime; NJW 2006, 2630 Rn 22 – Arzneimittelwerbung im Internet; KG MMR 2007, 653; vgl zuvor bereits Ohly in: Leible (Hrsg), Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der Neuen Medien (2003) 148 f. EuGH 28.1.2015 Rs C-375/13 Harald Kolassa/Barclays Bank plc Rn 65.

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keitsrechtlich dadurch ausgesondert werden, dass das vom EuGH bemühte Schutzlandprinzip voraussetzt, dass im Staat des angerufenen Gerichts das geltend gemachte Recht überhaupt geschützt wird. Ansonsten, dh vor allem in komplexeren Fällen, in denen es einer weiteren Tatsachenermittlung oder gar einer Beweiserhebung bedarf, sollte man es freilich bei den allgemeinen Grundsätzen der Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen belassen und der Frage nach den wirtschaftlichen Auswirkungen der Zeichennutzung oder des Wettbewerbsverhaltens erst auf der Ebene des materiellen Rechts bei der Prüfung des Verletzungstatbestands bzw der einschlägigen Normen des Lauterkeitsrechts nachgehen.481 108 Im Einzelfall mag eine Zuständigkeitsversagung aufgrund manipulativer Zuständigkeits-

erschleichung zu erwägen sein. Praktische Relevanz hat die Fragestellung in den Fällen, in denen über einen Testkauf im Inland ein inländischer Gerichtsstand begründet werden soll. Indes wird der Vorwurf prozessualer Arglist nur dann gerechtfertigt sein, wenn der Kläger den Beklagten treuwidrig dazu veranlasst hat, eine Lieferung außerhalb des gewöhnlichen Absatzgebiets vorzunehmen, und insoweit auch erkennbar ist, dass es sich um den Ausdruck einer grundsätzlichen Lieferbereitschaft ins Inland handelt.482 2. Unerlaubte Handlung a) Qualifikation 109 Der Begriff der „unerlaubten Handlung“, einer ihr gleichgestellten Handlung und der An-

sprüche daraus ist ebenso wie der des Vertrags nicht nach der lex fori483 oder der lex causae,484 sondern autonom zu qualifizieren.485 Eine Auslegung nach der lex fori oder der lex causae würde zwar zu einer einheitlichen Auslegung des Begriffs der unerlaubten Handlung in den einzelnen Mitgliedstaaten führen, doch ist Ziel der Brüssel Ia-VO gerade die Schaffung europaweit einheitlicher Gerichtsstände.486 Unter dem Begriff der unerlaubten Handlung oder einer ihr gleichgestellten Handlung ist jegliche Schadenshaftung zu verstehen, die nicht aus einem Vertrag iSv Art 7 Nr 1 herrührt.487 Abzugrenzen ist die unerlaubte Handlung also vom Vertrag, dh einer freiwillig eingegangenen Verpflichtung.488 Es bedarf außerdem eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Schaden und dem diesem zugrunde liegenden Ereignis.489

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Ohly JZ 2005, 740. Vgl Cour de cassation, 25.3.2009 – 08.14.119 und dazu Reinmüller/Bücken, IPRax 2013, 185. So zB KG VersR 1982, 500; OLG München RIW 1988, 647. So zB BGHZ 98, 274. EuGH Rs 189/87 Kalfelis/Schröder EuGHE 1988, 5565 Rn 16, 18; BGHZ 176, 344 (zum LugÜbk 1988); OGH MR 2007, 35. EuGH Rs 34/82 Peters/Zui Nederlande Aanemers Vereniging EuGHE 1983, 987 Rn 10; EuGH Rs 334/00 Tacconi/Wagner EuGHE 2002 I 7357 Rn 20. EuGH Rs 189/87 Kalfelis/Schröder EuGHE 1988, 5565 Rn 18; EuGH Rs C-261/90 Reichert und Kockler/ Dresdner Bank EuGHE 1992 I 2149 Rn 16; EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 22; EuGH Rs 334/00 Tacconi/Wagner EuGHE 2002 I 7357 Rn 21; EuGH Rs C-96/00 Gabriel EuGHE 2002 I 6367 Rn 33; EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/Henkel EuGHE 2002 I 8111 Rn 36. Vgl oben. EuGH Rs 21/76 Bier/Mines de Potasse d’Alsace EuGHE 1976, 1735 Rn 15/19; EuGH Rs C-18/02 Dan-

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b) Einzelne unerlaubte Handlungen Ausgehend von obiger Definition werden vom Begriff der „unerlaubten Handlung“ neben 110 den bereits im Jenard-Bericht erwähnten Ansprüchen aus Straßenverkehrsunfällen490 zahlreiche weitere, auf einer außervertraglichen Rechtsgutsverletzung beruhende Ansprüche erfasst, so zB Ansprüche auf Ersatz von Umweltschäden491 oder Transportschäden,492 Ansprüche aus Kapitalanlagedelikten493 oder Insiderhandlungen,494 Produkthaftung495 (einschl der action directe),496Kartellverstößen,497Arzthaftung,498 unlauterem Wettbewerb,499 der Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums,500 wie etwa eines Patents,501

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marks Rederiforening/LO Landsorganisationen i Sverige EuGHE 2004 I 1417 Rn 32; EuGH Rs C-189/08 Zuid-Chemie/Philippo’s Mineralenfabriek EuGHE 2009 I 6917 Rn 28. Jenard-Bericht 26. Fach Gómez ZEuS 1999, 583; Kohler in: vMoltke/Schmölling/Kloepfer/Kohler (Hrsg), Grenzüberschreitender Umweltschutz in Europa (1984) 74. Sofern zwischen den Parteien keine Vertragsbeziehung besteht, vgl EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 26. BGH RIW 2010, 723; OLG Frankfurt EuLF 2006, II-93; vgl auch von Hein IPRax 2005, 17; Weller IPRax 2000, 202. Vgl OLG Frankfurt v 5.8.2010 Az 21 AR 50/10. EuGH Rs C-45/13 Andreas Kainz/Pantherwerke AG ECLI:EU:C:2014:7 = NJW 2014, 1166;OLG Saarbrücken IPRax 2013, 74; AG Neustadt IPRspr 1984 Nr 133; vgl auch Uhl, Internationale Zuständigkeit gemäß Art 5 Nr 3 des Brüsseler und Lugano-Übereinkommens, ausgeführt am Beispiel der Produktehaftung unter Berücksichtigung des deutschen, englischen, schweizerischen und US-amerikanischen Rechts (2000). OGH JBl 2001, 185. BGH GRUR-RR 2013, 228; RIW 1988, 397; OLG Hamburg EuLF 2007, II-113; LG Dortmund EWS 2004, 434; Becker EWS 2008, 229; Bulst EWS 2004, 404; Mäsch IPRax 2005, 544 ff; Zimmer/Leupold EWS 2005, 150. BGHZ 176, 342; zur Telearzthaftung vgl Wendelstein, Kollisionsrechtliche Probleme der Telemedizin (2012) 442 ff. BGH GRUR 1988, 485 – AGIAV; BGHZ 153, 91; BGH GRUR 2006, 513 – Arzneimittelwerbung im Internet; BGH GRUR 2014, 601 – Englischsprachige Pressemitteilung; OGH ÖBl 2002, 145 – BOSS Zigaretten; ZfRV 2008, 81; OGH v 10.7.2012 Az 4 Ob 33/12z; OLG München NJW-RR 1994, 190; IPRax 2009, 256; KG ZLR 2002, 759; OLG Düsseldorf v 5.10.2011 Az I-20 U 29/11, 20 U 29/11. Vgl außerdem zB Heinze IPRax 2009, 231; Lindacher FS Nakamura (1996) 23; Müller-Feldhammer EWS 1998, 162; Puhr, Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei unlauterem Wettbewerb im Internet (2005) 166 ff. Vgl zB Molnlycke AB and Another v Procter & Gamble Ltd and others [1992] 1 WLR 1112, 1117; Pearce v Ove Arup Partnership Ltd and others [1996] FSR 863, 866; Cass Rev crit dip 98 (2009), 580 mAnm Treppoz; allg zu Immaterialgüterrechten etwa Bukow, Verletzungsklagen aus gewerblichen Schutzrechten. Die internationale Zuständigkeit nach dem EuGVÜ bzw der EuGVVO (2003); Dossena EuLF 2003, 292; Fawcett FS North (2202) 138 ff; Hausmann EuLF 2003, 278; Hootz, Durchsetzung von Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechten bei grenzüberschreitenden Verletzungen in Europa (2004); Kubis, Internationale Zuständigkeit bei Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechtsverletzungen (1999); Lange WRP 2000, 940; Pansch EuLF 2000/01, 353; Stauder GRURInt 1976, 465 und 510; Stauder IPRax 1998, 317. OLG Düsseldorf IPRspr 2011, Nr 234, 606; OLG Düsseldorf IPRax 2001, 336 mBspr Otte 315; LG Düsseldorf GRURInt 1999, 455; GRUR 1999, 777; implizit auch schwBG GRURInt 2005, 1047; OLG

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einer Marke,502 eines Geschmacksmusters503 oder eines Urheberrechts.504 Besonderheiten sind freilich bei Klagen wegen der Verletzung einer Gemeinschaftsmarke,505 eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters506 oder eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts507 zu beachten. Unter Art 7 Nr 2 fallen weiterhin Ansprüche aus Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts,508 und zwar auch, wenn sie auf Gegendarstellung gerichtet sind.509 Ebenso sind Ansprüche wegen Löschung oder Manipulation von Datenbeständen delik-

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Düsseldorf IPRspr 2011, Nr 162, 390; Brinkhof GRURInt 1997, 490; Grabinski GRURInt 2001, 199; HyeKnudsen, Marken-, Patent- und Urheberrechtsverletzungen im europäischen Internationalen Zivilprozessrecht (2005) 62 ff; Laubinger, Die internationale Zuständigkeit der Gerichte für Patentstreitsachen in Europa (2005); Slonina SZZP 2005, 313; Stauder FS Schricker (2005) 921 f. BGHZ 167, 91 – Hotel Maritime = IPRax 2007, 446 mBspr Koos 414; BGH IPRax 2013, 257; KG RIW 2001, 613; Cour Cass JDI 2004, 872 mAnm Huet; OLG Hamburg CR 2002, 837; Ebner, Markenschutz im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht (2004) 175 ff; Hye-Knudsen, Marken-, Patent- und Urheberrechtsverletzungen im europäischen Internationalen Zivilprozessrecht (2005) 62 ff; Kieninger GRURInt 1998, 282; Stauder GRURInt 1976, 473. Cass Rev crit dip 98 (2009) 580 mAnm Treppoz. BGHZ 171, 151 Rn 17 – Wagenfeld-Leuchte; OGH GRURInt 2000, 795; OLG Köln K&R 2008, 115; OLG München AfP 2010, 174; Berger GRURInt 2005, 465; Hye-Knudsen, Marken-, Patent- und Urheberrechtsverletzungen im europäischen Internationalen Zivilprozessrecht (2005) 62 ff; Reber ZUM 2005, 194; offen ist, ob das auch für Zahlungsansprüche nach Art 5 (2)(b) RL EG/2001/29 gilt, vgl OGH (Österreich) EuLF 2015, 16. Vgl Art 90 ff der Verordnung (EG) Nr 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke vom 20.12.1993, ABl EG 1994 L 11/1 (GMVO), und dazu Bumiller ZIP 2002, 116 ff; 921 f; Ebner, Markenschutz im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht (2004) 249 ff; Hye-Knudsen, Marken-, Patent- und Urheberrechtsverletzungen im europäischen Internationalen Zivilprozessrecht (2005) 134 ff; Schaper, Durchsetzung der Gemeinschaftsmarke (2006) 124 ff. Vgl Art 79 ff der Verordnung (EG) Nr 6/2002 des Rates über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster vom 12.12.2001, ABlEG 2002 L 3/1 (GGVO) und dazu zB Veit, Die Durchsetzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters im Verletzungsverfahren und im Nichtigkeitsverfahren (2007) 104 f. Vgl Art 101 ff der Verordnung (EG) Nr 2100/94 des Rates vom 27.7.1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz, ABl EG 1994 L 227/1. BGH RIW 2010, 67; K&R 2010, 338 – The New York Times mAnm Degmair = ZUM 2010, 524 mAnm Frey (zu § 32 ZPO); OLG München RIW 1988, 647; AG Hamburg RIW 1990, 320; AfP 2009, 595; OGH v 10.7.2012 Az 4 Ob 33/12z. Vgl außerdem zB Coester-Waltjen FS Schütze (1999) 175; Fricke, Der Unterlassungsanspruch gegen Presseunternehmen zum Schutz des Persönlichkeitsrechts im IPR (2003); Hootz, Durchsetzung von Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechten bei grenzüberschreitenden Verletzungen in Europa (2004); Kubis, Internationale Zuständigkeit bei Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechtsverletzungen (1999); Wagner RabelsZ 62 (1998) 243; Wüllrich, Das Persönlichkeitsrecht des Einzelnen im Internet (2006) 202 ff. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 231; Hohloch ZUM 1986, 176; MünchKommZPO/Gottwald Rn 62; Bamberger/Roth/Spickhoff Art 40 EGBGB Rn 12; Stadler JZ 1994, 648; Thümmel/Schütze JZ 1977, 788; Wiesner, Der Gegendarstellungsanspruch im deutschen internationalen privat- und Verfahrensrecht (1998) 123 ff; aA OLG Linz medien und recht 2004, 242 mAnm Windhager; Staudinger/vHoffmann Art 40 EGBGB Rn 75; Hootz, Durchsetzung von Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechten bei grenzüberschreitenden Verletzungen in Europa (2004) 186; Kropholler/von Hein Rn 74; Kubis, Internationale Zuständigkeit bei Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechtsverletzungen (1999) 114 ff; Sonnenberger FS Henrich (2000) 587 f; AnwKommBGB/Wagner Art 40 EGBGB Rn 82.

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tischer Natur.510 Weiterhin erfasst sind Ansprüche der Gläubiger einer Aktiengesellschaft gegen die Gründungsgesellschafter wegen eindeutiger materieller Unterkapitalisierung der Aktiengesellschaft.511 Nichts anderes gilt nach Auffassung des EuGH für die Insolvenzverschleppungshaftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (vgl § 823 Abs 2 iVm § 15a InsO).512 Den lange geführten Streit um die Qualifikation der Geschäftsführerhaftung wegen Masseschmälerung513 gegenüber der Gesellschaft gem § 64 Abs 1 und 2 GmbHG hat der EuGH jüngst differenzierend entschieden: Immer wenn – aber auch nur dann – die Klage im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erhoben wird, ist sie insolvenzrechtlich zu qualifizieren.514 Außerhalb eines Insolvenzverfahrens dürfte aufgrund der systematischen Nähe zur Insolvenzverschleppungshaftung von einer deliktischen Qualifikation auszugehen sein. Deliktisch zu qualifizieren ist weiterhin die Haftung im faktischen Konzern gem § 317 AktG515 sowie die an die Stelle der Haftung im qualifiziert faktischen Konzern getretene Existenzvernichtungshaftung gem § 826 BGB.516 Deliktischer Natur ist auch die auf die deliktische Generalklausel des Art 1372 Code Civil gestützte Klage gegen eine Muttergesellschaft wegen Einmischung in die Leitung ihrer Tochtergesellschaft.517 Um eine Klage wegen einer unerlaubten Handlung handelt es sich auch bei einer Klage, die die Rechtmäßigkeit kollektiver Kampfmaßnahmen betrifft,518 oder mit der der Ersatz von Schäden wegen Eigentumsverletzung aufgrund unberechtigter Übereignung oder Pfandverwertung verlangt wird.519 Der Gerichtsstand der Nr 2 ist außerdem eröffnet, wenn lediglich reine Vermögensschäden geltend gemacht werden.520 Da nach der Definition des EuGH jegliche außervertragliche Schadenshaftung erfasst ist, muss Art 7 Nr 2 auch auf solche Rechtsverletzungen Anwendung finden, die nicht auf einer schuldhaften Handlung beruhen, also Fälle der Gefähr-

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Barnitzke Rechtliche Rahmenbedingungen des Cloud Computing – Eine Untersuchung zur internationalen Zuständigkeit, zum anwendbaren Recht und zum Datenschutzrecht (2014), 83 f. OLG Köln NZG 2004, 1009 = EWiR 2005, 389 (Rosse); krit dazu Rauscher WuB VII B Art 5 EuGVVO 2.05. EuGH Rs C-147/12 ÖFÄB/Frank Koot ua ECLI:EU:C:2013:490 = EuZW 2013, 703 Rn 22 ff und dazu Landbrecht EuZW 2013, 707; Thole GPR 2014, 113; Osterloh-Konrad JZ 2014, 44–47; Haas NZG 2013, 1161; Freitag ZIP 2014, 302. Für deliktische Qualifikation OLG Karlsruhe GmbHR 2010, 315; für eine insolvenzrechtliche Qualifikation zB Wais IPRax 2011, 139 f; für eine vertragliche Qualifikation zB OLG Düsseldorf IPRax 2011, 176. Vgl zum Ganzen mwN Leible in Michalski, GmbHG2 (2010) Syst Darst 2 Rn 146. EuGH Rs 157/13 G.T. GmbH/H. K. NZG 2015, 154 Rn 25 f. OLG Stuttgart IPRax 2008, 433 Rn 34 mBspr Schinkels; OLG Schleswig NZG 2008, 868 Rn 159; LG Kiel NZG 2008, 346; IPRax 2009, 164 mBspr Bachmann 140. Vgl dazu mwN auch zur Gegenansicht Leible in Michalski, GmbHG2 (2010) Syst Darst 2 Rn 151; aA für die internationalprivatrechtliche Perspektive auch Jahn, Die Anwendbarkeit deutscher Gläubigerschutzvorschriften bei einer EU-Kapitalgesellschaft mit Sitz in Deutschland, 2014, 319 ff. Cass JDI 2012, 684 mAnm Clavel 686. EuGH Rs C-18/02 Danmarks Rederiforening/LO Landsorganisationen i Sverige EuGHE 2004 I 1417 Rn 28 = IPRax 2006, 161 mBspr Franzen = GPR 2005, 33 mAnm Hergenröder = Rev crit dip 93 (2004), 791 mAnm Pataut = ZESAR 2005, 134v mAnm Kreil. OLG Köln TranspR 2009, 37. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 76; Kiethe NJW 1994, 223; Kropholler Rn 74; aA OGH RdW 2001, 35; mangels Entscheidungserheblichkeit ausdrücklich offen gelassen von EuGH Rs C-189/08 ZuidChemie/Philippo’s Mineralenfabriek EuGHE 2009 I 6917 Rn 36.

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dungshaftung.521 Der Begehungsort ist für die Qualifikation unerheblich. Auch Ansprüche aus deliktischen Handlungen im Internet können selbstverständlich im Gerichtsstand des Art 7 Nr 2 geltend gemacht werden. Bei ihnen bereitet mitunter jedoch die Bestimmung des zuständigen Gerichts Probleme (vgl Rn 129 ff).522 111 Art 7 Nr 2 erfasst nicht nur unerlaubte Handlungen, sondern auch Handlungen, die ihnen

gleichstehen. In den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen daher auch Ansprüche aus §§ 906 und 1004 BGB, da sie eine Schadensentstehung durch Zuführung unwägbarer Stoffe bzw durch Eigentumsbeeinträchtigung verhindern sollen bzw deren Beseitigung dienen.523 Auch das deutsche IPR bewertet derartige Ansprüche deliktisch (Art 44, 40 EGBGB). Art 7 Nr 2 erfasst daher zB sowohl eine auf § 1004 Abs 1 S 2 BGB gestützte negatorische Unterlassungsklage wegen einer unberechtigten Eigentumsberühmung524 als auch alle Immissionsabwehrklagen.525 Der ausschließliche Gerichtsstand des Art 24 Nr 1 Brüssel Ia-VO ist in derartigen Fällen nicht einschlägig. Zwar beruhen Immissionsabwehrklagen idR auf der Verletzung eines dinglichen Rechts an einer unbeweglichen Sache, doch ist die dingliche Natur dieses Rechts und die Tatsache, dass es sich um eine unbewegliche Sache handelt, in diesem Zusammenhang nur inzident von Bedeutung (vgl auch Art 24 Rn 24).526 Deliktisch zu qualifizieren sind schließlich auch Ansprüche wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung, sofern diese nicht vertragsgegenstandsbezogen sind, da der Beklagte nicht aufgrund von Verpflichtungserklärungen haftet (vgl Rn 30).527 c) Ausgenommene Ansprüche 112 Bereicherungsrechtliche Ansprüche werden von Nr 2 grundsätzlich nicht erfasst, weil mit

ihnen keine Schadenshaftung geltend gemacht wird, sondern die Umkehr unberechtigter Vermögensverschiebungen erreicht werden soll;528 eine Ausnahme dürfte für die Eingriffskondiktion aufgrund ihrer funktionalen Verwandtschaft zum Deliktsrecht angezeigt sein. Eine Zuständigkeit nach Art 7 Nr 2 kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Sach-

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OGH IPRax 2013, 364; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Heiss/Czernich Rn 75; Kropholler/von Hein Rn 74; MünchKommZPO/Gottwald Rn 63; Schlosser Rn 16; Hess EuZPR § 6 Rn 66. Vgl dazu zB Bachmann IPRax 1998, 179; Koch CR 1999, 121; Roth in: Gruber/Mader (Hrsg), Internet und e-commerce (2000) 169 ff; Schack MMR 2000, 135; Thiele ÖJZ 1999, 754; Wagner WM 1995, 1129. Vgl zB OLG Köln MD 2010, 210 (Befüllen fremder Gastanks); Kropholler/von Hein Rn 74; MünchKommZPO/Gottwald Rn 63; Schlosser Rn 16. BGH NJW 2006, 689; vgl dazu auch H Roth LMK 2006, 176147. Ebenso Kohler in: Moltke/Schmölling/Kloepfer/Kohler (Hrsg), Grenzüberschreitender Umweltschutz in Europa (1984) 74 f; Musger Grenzüberschreitende Umweltbelastungen im internationalen Zivilprozessrecht (1991) 48; Tiefenthaler/Hanusch ecolex 2004, 331; Schack IPRax 2005, 265; Hager/Hartmann IPRax 2005, 268; Wehdekind DZWir 2004, 325. EuGH Rs C-343/04 Land Oberösterreich/ČEZ Rn 34; ebenso Kropholler/von Hein Art 22 Rn 22; Schlosser Art 22 Rn 5; aA OGH IPRax 2005, 258; GA Poiares Maduro Rs C-343/04 Land Oberösterreich/ČEZ Rn 69; Hadeyer ecolex 2004, 829. Dazu auch CassazRiv dir int priv proc 2008, 785; Fenge FS Kaissis (2012) 199, 207 ff. EuGH Rs 189/87 Kalfelis/Schröder EuGHE 1988, 5565 Rn 21; BGH NJW 1996, 1411; OGH JBl 1998, 515 (zum LugÜbk 1988); ZfRV 2001, 70; MR 2007, 35; Geimer/Schütze/Auer Rn 134; Czernich/Tiefenthaler/ Kodek/Czernich Rn 77; Dauses/Kreuzer/Wagner Kap Q 462; Kropholler/von Hein Rn 75; MünchKommZPO/Gottwald Rn 67.

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zusammenhangs in Betracht.529 Für Ansprüche aus GoA ist zu differenzieren: Schadensersatzansprüche aus §§ 280, 677 BGB oder §§ 687 Abs 2, 678 BGB sowie der Herausgabeanspruch aus §§ 687 Abs 2, 677, 681 S 2, 667 BGB liegen innerhalb, Aufwendungsersatzansprüche nach §§ 677, 683 S 1, 670 BGB außerhalb von Nr 2.530 Gleichfalls ausgenommen sind Gläubigeranfechtungsklagen, da sie ebenfalls nicht auf Schadensausgleich gerichtet sind, sondern lediglich auf Beseitigung der Wirkungen von Verfügungshandlungen,531 sowie Ansprüche auf Bewilligung der Berichtigung der Inhaberschaft eines Patents.532 d) (Keine) Akzessorische Anknüpfung bei Anspruchskonkurrenz Eine Annexkompetenz, der zufolge das nach Art 7 Nr 2 für deliktische Ansprüche zustän- 113 dige Gericht auch für die vertraglichen Ansprüche zuständig ist, kennt die Brüssel Ia-VO nicht.533 Die in Art 7 und 8 geregelten besonderen Zuständigkeiten stellen Ausnahmen vom Grundsatz der Zuständigkeit der Gerichte des Wohnsitzstaates des Beklagten dar und sind nach Auffassung des EuGH einschränkend auszulegen.534 Auch der Umstand, dass die Brüssel Ia-VO den Beklagtenschutz durch die gem Art 8 Nr 1 und Nr 2 eröffnete Möglichkeit, Klagen gegen mehrere (in verschiedenen Staaten lebende) Bekl in einem Vertragsstaat zu erheben, selbst durchbricht, rechtfertigt keine Annexzuständigkeit für nichtdeliktische Ansprüche im Deliktsgerichtsstand des Art 7 Nr 2, weil diese Konzentrationsmöglichkeit nach der Rechtsprechung des EuGH gerade nicht in Fällen gilt, in denen das Klagebegehren gegen den einen Bekl auf deliktische, das gegen den anderen Bekl auf vertragliche Anspruchsgrundlagen gestützt wird.535 Für eine Annexzuständigkeit lassen sich auch nicht Art 30, 34 Brüssel Ia-VO ins Feld führen, da diese Vorschriften eine bereits bestehende Zuständigkeit des angerufenen Gerichts voraussetzen, also gerade keine Zuständigkeit des Gerichts eines Vertragsstaates für die Entscheidung über eine Klage, die mit einer anderen gemäß der Brüssel Ia-VO bei diesem Gericht anhängig gemachten Klage im Zusammenhang steht, begründet.536 Da die Ausnahmeregelungen der Brüssel Ia-VO zudem keiner erweiternden Auslegung zugänglich sind, kann auch der Umstand, dass die Parteien dieselbe Staatsangehörigkeit haben, demselben Vertragsstaat angehören und das sachliche 529 530 531 532 533

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OLG Köln TranspR 2009, 39. Vgl dazu mwN Dutta IPRax 2011, 137. EuGH Rs 261/90 Reichert und Kockler/Dresdner Bank EuGHE 1992 I 2175 Rn 19. OLG München OLGR 2004, 454. BGH RIW 2005, 307 = IPRax 2006, 40 mBspr Looschelders 14 = EuLF 2005, II-61 mAnm Blobel = EWiR 2005, 635 (Kröll) = WuB VII B Art 5 EuGVVO 1.05 (Thode);BGHZ 176, 342 Rn = NJW 2008, 2344 = MedR 2008, 666 mAnm Seibl = LMK 264761 (Geimer); OLG Düsseldorf v 23.1.2008 Az I-15 U 18/07; OLG München v 9.9.2009 Az 20 U 2721/09; v 28.5.2010 Az 5 U 4254/09 Rn 42; OLG Bamberg IHR 2013, 253; Salerno 159. EuGH Rs 189/87 Kalfelis/Schröder EuGHE 1988, 5565 Rn 19. Krit dazu etwa Geimer NJW 1988, 3090; Zöller/Geimer Rn 34; Geimer IZPR Rn 1523; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 222; Gottwald IPRax 1989, 273; MünchKommZPO/Gottwald Rn 13; Otte, Umfassende Streitentscheidung durch Beachtung von Sachzusammenhängen (1998) 504 ff; zustimmend hingegen Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 19; Schack Rn 395; Schlosser Rn 15. EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 50; BGH WM 2001, 2404; NJW-RR 2005, 583. EuGH Rs 150/80 Elefanten Schuh/Jacqmain EuGHE 1981, 1671 Rn 19; EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 39; EuGH Rs 420/97 Leathertex/ Bodetex EuGHE 1999 I 6747 Rn 38.

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Recht dieses Staates zur Anwendung kommt, kein anderes Ergebnis begründen.537 Ein Gericht, das allein nach Art 7 Nr 2 zuständig ist, kann die Rechtssache folglich stets nur unter deliktsrechtlichen Gesichtspunkten entscheiden.538 Sehr wohl im Deliktsgerichtsstand erhoben werden können jedoch Klagen aus deliktischen Ansprüchen, die zwar mit vertraglichen oder anderen gesetzlichen Ansprüchen konkurrieren, aber nicht direkt an einen Vertrag anknüpfen;539 zu beachten ist freilich, dass der EuGH ein recht weitreichendes Verständnis einer Anknüpfung an einen Vertrag vertritt (vgl Rn 101). Nicht ausgeschlossen sind außerdem Klagen, bei denen das Bestehen vertragsrechtlicher Ansprüche zwischen den Beteiligten lediglich die Vorfrage eines originär deliktischen Anspruchs ist.540 Offen ist schließlich die Beantwortung der umgekehrten Frage, ob der Vertragsgerichtsstand des Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO auf konkurrierende deliktische Ansprüche erstreckt werden kann (vgl Rn 101). 3. Klagearten 114 Auf die Klageart bzw die Art des Rechtsschutzbegehrens, mit dem das Gericht um eine

Entscheidung über Ansprüche aus einer unerlaubten Handlung ersucht wird, kommt es nicht an. Umfasst sind somit alle Leistungs- und Feststellungsklagen. Ob im Gerichtsstand der Nr 2 auch negative Feststellungsklagen erhoben werden können, die auf die Feststellung gerichtet sind, eine deliktische Haftung bestehe nicht, war lange umstritten.541 Der verneinenden Ansicht542 hat der EuGH auf Vorlage des BGH543 entgegen dem Generalanwalt544 nunmehr zu Recht eine Absage erteilt.545 Denn sie wird dem Schutzanliegen der negativen Feststellungsklage nicht gerecht,546 verträgt sich wenig mit der EuGH-Rechtsprechung zur Rechtshängigkeitssperre durch negative Feststellungsklagen547 und verkennt zudem, dass Art 7 Nr 2 nicht dem Geschädigtenschutz dient, sondern in erster Linie beiden 537

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BGH NJW-RR 2005, 584 = IPRax 2006, 40 mBspr Looschelders 14 = EuLF 2005, II-61 mAnm Blobel = BGHR 2005, 593 mAnm Schneider = EWiR 2005, 635 (Kröll) = WuB VII B Art 5 EuGVVO 1.05 (Thode) = LMK 2005, 79 (Schlosser). EuGH Rs 189/87 Kalfelis/Schröder EuGHE 1988, 5565 Rn 20; Cass Rev crit dip 93 (2004) 652. BGH WM 1984, 1563; vgl aber auch OLG Stuttgart IPRax 1999, 103 mBspr Wolf 82. BGH IPRax 1989, 98 mBspr Mansel 84. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 78; Kropholler/von Hein Rn 78; MünchKommZPO/Gottwald Rn 65 f; Wurmnest GRURInt 2005, 267 f. OLG München OLGR München 2002, 147; OLG Dresden InstGE 11, 163; LG München InstGE 10, 178; LG Leipzig InstGE 9, 167; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 17; im Ergebnis ebenso, wenn auch mit zT unterschiedlicher Begründung, Cassaz GRURInt 2005, 264 mAnm Wurmnest; Högsta Domstolen GRURInt 2001, 178; Hof ’s-Gravenhage NIPR 1998 Nr 221; Rb ’s-Gravenhage NIPR 2002 Nr 279; RB Brüssel GRURInt 2001, 170; Trib Bologna GRURInt 2000, 1021 mAnm Stauder; Schlosser Rn 15. BGH IPRspr 2011, Nr 225, 589. Vgl GA Jääskinen Rs C-133/11, BeckRS 2012, 81374. Vgl EuGH Rs C-133/11 Folien Fischer AG, Fofitec AG/Ritrama SpA NJW2013, 287; vgl dazu Muir Watt Rev crit dip 102 (2013) 506; Thole AG 2013, 73, 76 f; Thole NJW 2013, 1192; Wittwer ELR 2012, 324; Sujecki EuZW 2012, 952; Magnus LMK 2013, 341419; Gärtner/Beneke MittdtschPatAnw 2013, 250; Di Meglio/Dehghani PHI 2014, 17; Gebauer ZEuP 2013, 874; im Anschluss an den EuGH auch BGH GRUR-RR 2013, 228; Corte di Cassazione EuLF 2013, I-106. Zutr Hess EuZPR § 6 Rn 66 in Fn 317. Vgl Art 29 Rn 17 sowie Domej IPRax 2008, 552 f; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 192.

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Seiten Rechts- und Zuständigkeitssicherheit garantieren soll (vgl Rn 103). Betont man außerdem, wie der EuGH, die Sach- und Beweisnähe dieses Gerichtsstands, so ist diese nicht nur bei einer Leistungs- oder Feststellungs-, sondern ebenso bei einer negativen Feststellungsklage gegeben. Unbestritten bedeutet die Öffnung von Art 7 Nr 2 für negative Feststellungsklagen eine Herausforderung für Fälle begrenzter Kognitionsbefugnis – bei Zuständigkeitsspaltung zwischen deliktischen und vertraglichen Ansprüchen einerseits, Streudelikten andererseits droht eine vorübergehende Rechtsschutzverweigerung – und der Streitgenossenschaft, droht doch der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft dem Geschädigten entzogen zu werden;548 unlösbar sind die Schwierigkeiten nicht. Im Ergebnis können daher auch negative Feststellungsklagen im Einklang mit der bislang schon überwiegenden Meinung549 im Gerichtsstand des Art 7 Nr 2 erhoben werden. Ob auch vorbeugende Unterlassungsklagen im Deliktsgerichtsstand erhoben werden kön- 115 nen, war unter Geltung des EuGVÜ umstritten.550 Dieser Streit ist vom Unionsgesetzgeber mittlerweile eindeutig entschieden worden, da Art 7 Nr 3 um die Worte „… oder einzutreten droht“ ergänzt worden ist. Gemeint sind damit gerade Fälle, in denen ein Schaden noch nicht eingetreten ist, aber eintreten könnte.551 Der EuGH hat ua unter Berufung auf diese Änderung auch vorbeugende Unterlassungsklagen im Gerichtsstand des Art 7 Nr 2 EuGVÜ zugelassen.552 Die Eröffnung des Gerichtsstands des Art 7 Nr 2 für vorbeugende Unterlassungsklagen setzt freilich voraus, dass hinreichende Anhaltspunkte für einen drohenden Schadenseintritt vorliegen und dieser nicht völlig ungewiss ist.553 Davon kann auf jeden Fall ausgegangen werden, wenn der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt wird.554 Die danach einmal begründete Zuständigkeit geht dann auch nicht wieder dadurch verloren, dass die schädigende Handlung ausgesetzt oder eingestellt wird.555 548 549

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Vgl Gebauer ZEuP 2013, 874 ff. BGE 125 III 348; BG IPRax 2008, 545 (mit allerdings zweifelhaften Ausführungen zum Verhältnis zwischen Handlungs- und Erfolgsort); Messier-Dowty Ltd v Sabena SA [2000] 1 WLR 2046 (CA); Hof Arnhem NIPR 2003 Nr 297; Equitas Ltd v Wave City Shipping Co Ltd [2005] 2 AllER (Comm) 306 f (QBD); LG Wien v 9.1.2009 Az 92 Hv 110/08g mBspr Wukoschitz AfP 2009, 127; Czernich/Tiefenthaler/ Kodek/Czernich Rn 78; Domej IPRax 2008, 550; Gottwald FS Geimer (2002) 248; Grabinski GRURInt 2001, 203; Hess, EuZPR § 6 Rn 66; Lange WRP 2000, 946; Lundstedt GRURInt 2001, 110; Magnus/ Mankowski/Mankowski Rn 191; Schack Rn 336; Thole ZBB 2011, 404; Ullmann GRURInt 2001, 1031; Wurmnest GRURInt 2005, 267 f. Dagegen etwa LG Bremen RIW 1991, 416; dafür hingegen Behr GRURInt 1992, 607; Geimer/Schütze/ Geimer EuZVR Rn 228; Müller-Feldhammer EWS 1998, 167; Hess EuZVR § 6 Rn 66. KOM (1999) 348, 15; BGH NJW 2006, 689; RIW 2010, 67; MünchKommZPO/Gottwald Rn 65. EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/Henkel EuGHE 2002 I 8111 Rn 48 = IPRax 2003, 341 mBspr Michailidou = REDI 2002, 881 mAnm Jiménez Blanco = Rev crit dip 92 (2003), 690 mAnm Rémy-Corlay = EWiR 2002, 1047 (Mankowski) = ZZPInt 2002, 277 mAnm Stadler; vgl außerdem die Bspr von Jiménez Blanco La Ley 2003, Nr 5709, 1 (vgl auch die Nachfolgeentscheidung OGH ZfRV 2003, 98); bestätigt in EuGH Rs C-18/02 Danmarks Rederiforening/LO Landsorganisationen i Sverige EuGHE 2004 I 1417 Rn 27. Orléans Rev crit dip 93 (2004), 139 mAnm Gaudemet-Tallon; Kropholler/von Hein Rn 76; vgl auch BGH NJW 2006, 689 Rn 7. BGHZ 171, 151 Rn 17 – Wagenfeld-Leuchte; BGH RIW 2010, 67; OLG München GRUR-RR 2010, 157. EuGH Rs C-18/02 Danmarks Rederiforening/LO Landsorganisationen i Sverige EuGHE 2004 I 1417 Rn 37.

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116 Unterlassungsklagen aus unerlaubter Handlung können auch von einem Verbraucher-

schutzverband, etwa nach dem UKlaG oder öKSchG, im Gerichtsstand des Art 7 Nr 2 erhoben werden;556 denn der Begriff des schädigenden Ereignisses ist weit zu verstehen und enthält im Bereich des Verbraucherschutzes nicht nur Sachverhalte, in denen ein Einzelner einen individuellen Schaden erleidet, sondern ua auch Angriffe auf die Rechtsordnung durch die Missachtung verbraucherschützender Normen, deren Verhinderung gerade die Aufgabe von Verbraucherschutzorganisationen ist.557 Im Gerichtsstand des Art 7 Nr 2 können daher zB auch Klagen von Verbraucherschutzvereinen gegen die Verwendung missbräuchlicher AGB anhängig gemacht werden.558 4. Ort des schädigenden Ereignisses a) Grundsatz 117 Zuständig ist „das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder

einzutreten droht“. Der EuGH favorisiert eine autonome Auslegung und versteht darunter sowohl den Ort, an dem der Schaden eingetreten ist, als auch den Ort der schädigenden Handlung.559 Der Kläger hat ein Wahlrecht. Eine Anknüpfung des Gerichtsstands an den Handlungs- und den Erfolgsort ist sachgerecht, da auch der Tatbestand des Delikts aus Handlung und Erfolg besteht. Eine generelle Bevorzugung des einen oder anderen kommt – anders als im IPR560 – nicht in Betracht, weil jeder für die Beweiserhebung und die Gestaltung des Prozesses besonders geeignet sein kann.561 Eine Anknüpfung allein an den Ort, an dem der Verletzungserfolg eintritt, würde ein womöglich der Schadensursache besonders nahes Gericht von der Zuständigkeit ausschließen.562 Gleiches gilt umgekehrt für eine alleinige Entscheidungszuständigkeit der Gerichte am Handlungsort, da dies die Beweisnähe des Gerichts am Ort des Eintritts der Rechtsverletzung vernachlässigte. Gegenansichten, die nur auf entweder den Handlungs- oder den Erfolgsort abstellen, werden – soweit ersichtlich – heute übergreifend nicht mehr vertreten; allenfalls deliktsspezifisch wird bisweilen das Fehlen des einen oder des anderen angenommen.563 Noch weitergehend hat sich jüngst Generalanwalt Jääskinen in einem komplexen kartellrechtlichen Verfahren mit einer Viel556

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EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/Henkel EuGHE 2002 I 8111 Rn 30; vgl zum Ganzen außerdem Ahrens WRP 1994, 649; Lindacher FS Lüke (1997) 377; Stillner VuR 2008, 41. EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/Henkel EuGHE 2002 I 8111 Rn 48. BGHZ 182, 24 = NJW 2009 3371 mAnm Staudinger/Czaplinski = LMK 2009, 293079 (Hau); vgl dazu auch Stadler VuR 2010, 83; OLG Frankfurt VuR 2009, 72. EuGH Rs 21/76 Bier/Mines de Potasse d’Alsace EuGHE 1976, 1735 Rn 15/19; EuGH Rs C-68/93 Shevill/ Press Alliance SA EuGHE 1995 I 415 Rn 20; EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/ Henkel EuGHE 2002 I 8111 Rn 44; EuGH Rs C-18/02 Danmarks Rederiforening/LO Landsorganisationen i Sverige EuGHE 2004 I 1417 Rn 27; EuGH Rs C-168/02 Kronhofer/Maier ua EuGHE 2004 I 6009 Rn 16; EuGH Rs C-189/08 Zuid-Chemie/Philippo’s Mineralenfabriek EuGHE 2009 I 6917 Rn 23. Zu den Wertungsunterschieden zwischen IPR und IZVR im Hinblick auf den Tatortbegriff vgl Hönle, Die deliktische Grundanknüpfung im IPR und IZVR (2011) 99 ff. EuGH Rs 21/76 Bier/Mines de Potasse d’Alsace EuGHE 1976, 1735 Rn 15/19. EuGH Rs 21/76 Bier/Mines de Potasse d’Alsace EuGHE 1976, 1735 Rn 20/23. So zB Basedow in: Wettbewerbspolitik und Kartellrecht in der Marktwirtschaft – 50 Jahre FIW: 1960 bis 2010 – Festschrift (2010), 142, der sich bei komplexen Kartellvereinbarungen mit multiplen Vereinbarungsorten für einen Verzicht auf den Handlungsort ausspricht; weiterhin Dehnert Der deliktische Erfolgsort bei reinen Vermögensschäden und Persönlichkeitsrechtsverletzungen – Eine Untersuchung

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zahl von Handlungs- und Erfolgsorten für eine generelle Sperre des Deliktsgerichtsstands ausgesprochen.564 Von vorneherein keine Bedeutung hat das Wahlrecht bei Platzdelikten. Wird die Handlung 118 an dem Ort vorgenommen, an dem zugleich die Rechtsgutsverletzung eintritt, ist an diesem Ort der Gerichtsstand der Nr 2 eröffnet. Bsp: Straßenverkehrsunfälle. Nach verbreiteter Auffassung soll in diese Kategorie auch die Verletzung von (nationalen) Immaterialgüterrechten fallen, sollen sich hier doch Handlungs- und Erfolgsort nicht unterscheiden lassen und regelmäßig zusammenfallen, da nach dem Territorialitätsprinzip die Wirkung der gewerblichen Schutzrechte sowie des Urheberrechts auf den Schutzrechtsstaat beschränkt ist.565 In jüngerer Zeit mehren sich jedoch die Stimmen, die auch bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten einen Handlungsort außerhalb des jeweiligen Schutzlandes (als allein in Betracht kommenden Erfolgsort) für möglich halten.566 Dem ist freilich entgegen zu halten, dass die durch ein Immaterialgüterrecht geschützten bzw untersagten Handlungen aufgrund des Territorialitätsprinzips eben nur für das jeweilige Schutzland verboten sind und eine im Ausland vorgenommene Handlung das inländische Schutzrecht daher schon per definitionem nicht verletzen kann.567 Dann mag dort zwar tatsächlich gehandelt worden sein (etwa durch den Upload markenrechtsverletzender Inhalte), doch sollte dort nicht geklagt werden können.568 Der EuGH sieht das freilich anders und geht bei der Verletzung nationaler Immaterialgüterrechte von einem möglichen Auseinanderfallen von internationaler Handlungs- und Erfolgsortzuständigkeit aus.569 Überschätzt werden sollte die Kontroverse nicht, wird doch oftmals der Handlungsort mit dem (Wohn-)Sitz des Schädi-

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des europäischen und deutschen internationalen Zivilverfahrensrechtes und des internationalen Privatrechtes (2011) 160 f, der im Hinblick auf Internetdelikte einen Verzicht auf den Erfolgsort befürwortet. Schlussanträge des Generalanwalts 11.12.2014 Rs C-352/13 Rn 39 ff. OLG Düsseldorf IPRax 2001, 336 mBspr Otte 315; LG Düsseldorf GRURInt 1999, 455; vgl – mit unterschiedlicher Begründung – außerdem zB Bettinger/Thum GRURInt 1999, 663; Bukow, Verletzungsklagen aus gewerblichen Schutzrechten (2003) 93 f; Ebner, Markenschutz im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht (2004) 186; Hootz, Durchsetzung von Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechten bei grenzüberschreitenden Verletzungen in Europa (2004) 180; Kieninger GRURInt 1998, 282; Kubis, Internationale Zuständigkeit bei Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechtsverletzungen (1999) 248; Sandrock GRURInt 1985, 513 f; Schack Rn 343; Schack MMR 2000, 137; Stauder GRURInt 1976, 474; Ulmer/ Beier/Schricker GRURInt 1985, 106; zuletzt auch Lehmann/Stieper JZ 2012, 1016, 1017. Vgl zB Adolphsen, Europäisches und internationales Zivilprozessrecht in Patentsachen (2005) Rn 559; Hausmann EuLF 2003, 280 f; Hye-Knudsen, Marken-, Patent- und Urheberrechtsverletzungen im europäischen internationalen Zivilprozessrecht (2005) 71 ff; Lüthi, System der internationalen Zuständigkeit im Immaterialgüterrecht (2011), 587 ff; Nagel/Gottwald § 3 Rn 85; Lange WRP 2000, 945; Pansch EuLF 2000/01, 354 ff; Grünberger IPRax 2015, 56, 59. OLG Düsseldorf IPRax 2001, 336 f; IPRspr 2000 Nr 128; Bettinger/Thum GRURInt 1999, 663; Metzger in: Leible/Ohly (Hrsg), Intellectual Property and Private International Law (2009) 258; Schaper, Durchsetzung der Gemeinschaftsmarke (2006) 111; Slonina SZZP 2005, 315 f. Unklar insoweit die ALI-Principles, vgl dazu Metzger in: Leible/Ohly (Hrsg), Intellectual Property and Private International Law (2009) 258 ff. Vgl EuGH Rs C-523/10 Wintersteiger-AG/Products 4U Sondermaschinenbau-GmbH ECLI:EU: C:2012:220 = EuZW 2012, 513.

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gers übereinstimmen, sodass insoweit Art 7 Nr 2 gar nicht zur Anwendung gelangen kann (vgl „in einem anderen Mitgliedstaat“).570 119 Bei Distanzdelikten fallen Handlungs- und Erfolgsort auseinander. Schulbeispiel ist der

„Schuss über die Grenze“; praxisrelevant wird es bei Delikten, die über ein Telemedium vermittelt werden.571 Der deliktische Gerichtsstand ist an beiden Orten eröffnet.572 Der Geschädigte kann sich für seine Haftungsklage das Gericht aussuchen, bei dem das für ihn günstigste Recht zur Anwendung gelangt, und dort jeweils Ersatz seines gesamten Schadens verlangen (forum shopping), und zwar auch dann, wenn er die Rechtsgutsverletzung am Erfolgsort „provoziert“ hat.573 Forum shopping ist zwar grundsätzlich bedenklich, stellt jedoch nur solange ein Problem dar, wie die internationaldeliktsrechtlichen Regeln in den einzelnen Mitgliedstaaten differieren. Im Bereich der EU hat die Rom II-VO weitgehend Abhilfe geschaffen. Unstreitig möglich ist ein Auseinanderfallen internationaler Handlungs- und Erfolgsorte für gemeinschaftseinheitliche Schutzrechte wie die Gemeinschaftsmarke, das Gemeinschaftsgeschmacksmuster oder den gemeinschaftlichen Sortenschutz, da Schutz hier regelmäßig für das gesamte Gebiet der Gemeinschaft erteilt wird. Handlungsund Erfolgsort sind zwar auch in diesem Fall nur in einem Schutzland, nämlich der EU, lokalisiert, können aber durchaus in verschiedenen Staaten situiert sein. Allerdings enthalten die einschlägigen Verordnungen regelmäßig spezielle Vorschriften, die Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO verdrängen. So können etwa nach Art 93 Abs 5 GMVO alle Klagen iSv Art 92 GMVO unter Ausnahme von Klagen auf Feststellung der Nichtverletzung einer Gemeinschaftsmarke auch bei den Gerichten des Mitgliedstaats anhängig gemacht werden, „in dem eine Verletzungshandlung begangen worden ist oder droht“. Während die wohl überwiegende Meinung zu Recht bislang davon ausging, dass der nach Art 93 Abs 5 GMVO relevante Ort der Verletzungshandlung sowohl am Handlungs- als auch am Erfolgsort lokalisiert werden kann,574 hat sich der EuGH der Gegenauffassung575 angeschlossen, dass durch das Abstellen auf die „Verletzungshandlung“ der Erfolgsort als Kompetenzanknüpfung eliminiert wird.576 Nichts anderes kann dann im Ergebnis für das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (vgl Art 82, 83 GGVO) und den gemeinschaftlichen Sortenschutz (vgl Art 101 und 102 SortenschutzVO) gelten. In diesen Fällen ist daher schon kraft positivrechtlicher Entscheidung des Unionsgesetzgebers ein Wahlrecht ausgeschlossen. Ungeachtet dessen wird die Kognitionsbefugnis des Gerichtes des Mitgliedstaats, in dem eine Verletzungshandlung begangen worden ist oder droht, dennoch regelmäßig auf solche Verletzungshandlungen 570 571

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Ähnlich auch Lüthi, System der internationalen Zuständigkeit im Immaterialgüterrecht (2011) 648. Vgl zB für die Telearzthaftung Wendelstein Kollisionsrechtliche Probleme der Telemedizin (2012) 464 f und für Cloud Computing-Delikte Barnitzke Rechtliche Rahmenbedingungen des Cloud Computing – Eine Untersuchung zur internationalen Zuständigkeit, zum anwendbaren Recht und zum Datenschutzrecht (2014) 85. OGH v 10.7.2012 Az 4 Ob 33/12z. Cass Rev crit dip 98 (2009) 580 mAnm Treppoz. Basedow NJW 1996, 1927; Bumiller, Durchsetzung der Gemeinschaftsmarke in der europäischen Union (1997) 17 f; Schaper, Durchsetzung der Gemeinschaftsmarke (2006) 115 ff; Schulte-Beckhausen WRP 1999, 301 f. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 261; Ebner, Markenschutz im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht (2004) 251; Kohler FS Everling (1995) 660. EuGH RsC-360/12 Coty Germany GmbH/First Note Perfumes NV ECLI:EU:C:2014:1318 = GRUR 2014, 806. Vgl dazu Hackbarth GRURPrax 2014, 320.

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beschränkt, „die in dem Mitgliedstaat begangen worden sind oder drohen, in dem das Gericht seinen Sitz hat“ (vgl Art 98 Abs 2 GMVO, 83 Abs 2 GGVO, 101 Abs 3 S 2 SortenschutzVO).577 Unionsweit umfassend ist die Kognitionsbefugnis allerdings für gem Art 98 Abs 1 GMVO ergehende Unterlassungsgebote.578 Bei Streudelikten fallen zum einen Handlungs- und Erfolgsort auseinander und tritt zum 120 anderen der Deliktserfolg gleichzeitig an mehreren Orten ein. Im hiesigen Kontext im Vordergrund stehen Streuschäden einer geschädigten Person.579 Eine Fallgruppe von überragender Bedeutung sind die Pressedelikte. Gerade hier ist die Praxisrelevanz besonders groß, sind doch derzeit Persönlichkeitsrechtsverletzungen noch aus der Rom II-VO ausgenommen (vgl Art 1 Abs 2 lit g). Ähnliche Probleme stellen sich bei deliktischen Handlungen im Internet, der Verbreitung wettbewerbswidriger Werbung via Satellit usw. Bei konsequenter Umsetzung des Wahlrechts droht hier eine Vervielfältigung von Gerichtsständen, die zu Spannungen mit dem Geltungsgrund des Deliktsgerichtsstands – Sachnähe bei gleichzeitiger Vorhersehbarkeit (vgl Rn 103) – führt und die Frage nach einer teleologischen Einschränkung aufwirft (vgl Rn 129 ff).580 b) Erfolgsort Erfolgsort ist der Ort, „an dem die schädigenden Auswirkungen des haftungsauslösenden 121 Ereignisses zu Lasten des Betroffenen eintreten“.581 Die vergleichsweise geringsten Schwierigkeiten bereitet dessen Bestimmung bei sinnlich unmittelbar wahrnehmbaren Schädigungen (zB Eigentum an einer Sache, körperliche Unversehrtheit einer Person). Gänzlich ohne normative Erwägungen kommt man aber auch hier nicht aus. Steht etwa das schädigende Ereignis in Zusammenhang mit der Nutzung von Seeschiffen oder Luftfahrzeugen, so ist deren Registrierungsort für die Bestimmung des Erfolgsorts jedenfalls dann ausschlaggebend, wenn der Schaden auch tatsächlich an Bord entstanden ist; ansonsten ist der Flaggenstaat nur ein Gesichtspunkt unter anderen.582 Zudem kann nicht jeder Ort, an dem die schädlichen Folgen eines schadenbegründenden Ereignisses eintreten, maßgeblich sein. Abzustellen ist allein auf den Ort des „Erstschadens“,583 dh den Ort, an dem das geschützte

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Näher zur Bedeutung und Reichweite dieser Einschränkung Schaper, Durchsetzung der Gemeinschaftsmarke (2006) 125 ff. Vgl hierzu EuGH Rs C-235/09 DHL Express SAS/Chronopost SA EuZW 2011, 686 und dazu Sosnitza GRUR 2011, 465. Zur möglichen Begriffsbedeutung von Streuschäden vgl Schaub JZ 2011, 13. Streuschäden können auch mehrere geschädigte Personen betreffen; je nach Größe der Schäden wird dann von Massenschäden oder Bagatellschäden gesprochen, die über den hiesigen Kontext hinausgehende spezifische Herausforderungen an die internationale Zuständigkeit stellen (zB Verfahrenskonzentration an einem Gerichtsstand), vgl Schaub JZ 2011, 14 ff. Zur Notwendigkeit einer einschränkenden Auslegung insbesondere bei Internetdelikten vgl Banholzer, Die internationale Gerichtszuständigkeit bei Urheberrechtsverletzungen im Internet (2011) 52 ff. EuGH Rs C-68/93 Shevill/Press Alliance SA EuGHE 1995 I 415 Rn 43 f. EuGH Rs C-18/02 Danmarks Rederiforening/LO Landsorganisationen i Sverige EuGHE 2004 I 1417 Rn 27. EuGH Rs C-364/93 Marinari/Lloyds Bank plc EuGHE 1995 I 2719 Rn 14; EuGH Rs C-320/88 Dumez/ Hessische Landesbank EuGHE 1990 I 49 Rn 22; EuGH Rs C-168/02 Kronhofer/Maier ua EuGHE 2004 I 6009 Rn 20.

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Rechtsgut verletzt wurde,584 nicht aber den Ort oder die Orte, in denen es zu Folgeschäden gekommen ist585 oder an denen der Schaden festgestellt worden ist.586 Denn eine Beachtlichkeit weiterer Orte führte zu einer überbordenden Deliktszuständigkeit, die einem Klägergerichtsstand nahe käme, weil Vermögensschäden häufig am Wohnsitz des Klägers auftreten.587 Sind aufgrund einer Rechtsgutsverletzung weitere Vermögensschäden (zB Behandlungskosten aufgrund einer Körperverletzung) entstanden, sind sie folglich am Ort der Körperverletzung einzuklagen. Bei einem internationalen Transport kann der Ort, an dem der Schaden eingetreten ist, weder der Ort der abschließenden Auslieferung sein, da dieser während des Transports noch einseitig geändert werden kann, noch der Ort der Feststellung des Schadens. Bei einem kombinierten See-Landtransport ist vielmehr der Ort maßgeblich, an dem der tatsächliche Verfrachter die Waren auszuliefern hatte, da nur dieser Ort den von der Brüssel Ia-VO aufgestellten Erfordernissen der Voraussehbarkeit und Gewissheit genügt und eine besonders enge Beziehung zum Rechtsstreit aufweist.588 122 Ist durch ein Delikt oder eine deliktsähnliche Handlung eine Person lediglich mittelbar

geschädigt worden, weil sich die unerlaubte Handlung gegen einen Dritten richtete, ist Erfolgsort lediglich der Ort der Erstschädigung.589 Wären auch die Gerichte, in deren Bezirk ein Dritter mittelbar geschädigt wurde, zuständig, könnte der Schädiger die Gerichtsstände überhaupt nicht mehr vorhersehen; zudem weisen derartige Gerichtsstände häufig gar keinen Bezug zu den Haftungsvoraussetzungen auf.590 Daher kann zB der Unterhaltsberechtigte (§ 844 BGB) nur am Ort des Unfalls, nicht aber an seinem Wohnsitz klagen. Um keinen mittelbaren, sondern einen unmittelbaren Schaden soll es sich jedoch aufgrund der erstmaligen und unmittelbaren Betroffenheit des Geschädigten bei einem Schockschaden han584

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Der Begriff des Rechtsguts ist weit zu verstehen. Wird A bei einem Verkehrsunfall in Frankreich verletzt und verstirbt kurze Zeit später in einem deutschen Krankenhaus, liegt der Erfolgsort nicht nur der Körperverletzung, sondern auch der Tötung in Frankreich. Wie hier Gaudemet-Tallon 223; Schack Rn 344; Schlosser Rn 19. Zum Verhältnis von Rechtsgutsverletzung und Schadenseintritt vgl Dehnert Der deliktische Erfolgsort bei reinen Vermögensschäden und Persönlichkeitsrechtsverletzungen – Eine Untersuchung des europäischen und deutschen internationalen Zivilverfahrensrechtes und des internationalen Privatrechtes (2011) 98 ff. Geimer/Schütze/Auer Rn 150; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 84; Dauses/Kreuzer/Wagner Kap Q 463; Kropholler/von Hein Rn 87; MünchKommZPO/Gottwald Rn 71; Schack Rn 344; Schlosser Rn 19; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 19a; Zöller/Geimer Rn 26; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 235. Monographisch zum Abgrenzungskriterium zwischen Erst- und Folgeschäden Dehnert, Der deliktische Erfolgsort bei reinen Vermögensschäden und Persönlichkeitsrechtsverletzungen – Eine Untersuchung des europäischen und deutschen internationalen Zivilverfahrensrechtes und des internationalen Privatrechtes (2011) 113 ff. EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 33. EuGH Rs C-168/02 Kronhofer/Maier ua EuGHE 2004 I 6009 Rn 20 = IPRax 2005, 32 mBspr von Hein 17 = ZZPInt 2005, 197 mAnm Junker = Rev crit dip 94 (2005), 326 mAnm Muir Watt = EuGH EuLF 2004, 187 mAnm Blobel; Kropholler/von Hein Rn 87. EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 34 f = IPRax 2000, 210 mBspr Koch 186 = Rev crit dip 88 (1999) 322 mAnm Gaudement-Tallon = JDI 1999, 625 mAnm Leclerc; vgl dazu außerdem Briggs LMCLQ 1999, 333; Font i Segura Rev der com eur 1999, 187; Hartley ELRev 2000, 89. EuGH Rs 220/88 Dumez/Hessische Landesbank EuGHE 1990 I 49 Rn 20. EuGH ebenda Rn 21.

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deln, den eine Person zB aufgrund der Verletzung oder Tötung eines nahen Angehörigen erleidet.591 Von Unmittelbarkeit wird auch ausgegangen, wenn die Auflösung eines Leasingvertrages erforderlich wird, weil der Leasinggegenstand zerstört worden ist, und der Eigentümer und Leasinggeber nunmehr einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der Notwendigkeit der vorzeitigen Auflösung des Leasingvertrages geltend macht.592 Tritt ein Schaden an mehreren Orten ein, ist grundsätzlich jeder dieser Orte Erfolgsort (vgl aber auch Rn 129 ff).593 Erfolgsort bei der Produkthaftung ist nach Ansicht des EuGH der Ort, an dem durch den 123 gewöhnlichen Gebrauch des fehlerhaften Produkts für seinen bestimmungsgemäßen Zweck ein materieller Schaden entstanden ist, der über den dem fehlerhaften Produkt selbst anhaftenden „Schaden“ hinausgeht.594 Das hilft freilich nur in einfach gelagerten, nicht aber komplexen Fällen und auch nicht in bystander-Konstellationen weiter. Hier liegt es nahe, auf die Wertungen des Art 5 Rom II-VO zurückzugreifen;595 denn die – zugegebenermaßen komplizierte – Norm versucht einen Ausgleich zwischen Hersteller- und Geschädigteninteressen zu finden und das anwendbare Recht vorhersehbar zu machen. Vorhersehbarkeit ist aber auch eines der Ziele des Art 7 Nr 2 (vgl Rn 103). Ein Rückgriff auf nationales Recht zur Bestimmung des Ortes, „an dem das schädigende 124 Ereignis eingetreten ist“, kommt nicht in Betracht. Zwar gewähren einige nationale Rechtsordnungen Schadensersatz unabhängig von der konkreten Rechtsgutsverletzung (so namentlich Art 1382 Code civil und Art 2043 Codice civile), sodass der Geschädigte zwischen dem Ort des ursächlichen Geschehens und dem Ort, an dem der ihm entstandene Vermögensschaden eingetreten ist, wählen kann, doch verträgt sich eine solche Rückkoppelung an das nationale Recht nicht mit dem Ziel des Übereinkommens, sichere und voraussehbare Zuständigkeitszuweisungen festzulegen, würde doch dann die Bestimmung des zuständigen Gerichts von ungewissen Umständen wie dem Ort, an dem der Geschädigte eventuelle Folgeschäden an seinem Vermögen erlitten hat, und von dem anwendbaren System der zivilrechtlichen Haftung abhängen.596 Bei sinnlich nicht unmittelbar wahrnehmbaren Schädigungen fällt die Bestimmung des 125 Erfolgsortes schwerer. Bei der Schädigung von Daten soll es nach teilweise vertretener Ansicht auf den Speicherort ankommen;597 nach anderer Ansicht gibt der Abrufort Maß.598 591 592 593 594

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Staudinger/Czaplinski NJW 2009, 2252; aA Kropholler/von Hein Rn 91. OGH EuLF 2008, II-98. EuGH Rs C-68/93 Shevill/Press Alliance SA EuGHE 1995 I 415 Rn 30. EuGH Rs C-189/08 Zuid-Chemie/Philippo’s Mineralenfabriek EuGHE 2009 I 6917 Rn 29 und 32 = IPRax 2010, 358 mBspr von Hein 330 = EWiR 2009, 569 (Mankowski). Vgl dazu auch Wittwer ELR 2009, 354; siehe auch OLG Saarbrücken IPRax 2013, 74. Ebenso Mankowski EWiR 2009, 570. EuGH Rs C-364/93 Marinari/Lloyds Bank plc EuGHE 1995 I 2719 Rn 19 = EuZW 1995, 765 mAnm Holl = IPRax 1997, 331 mBspr Hohloch 312 = JZ 1995, 1107 mAnm Geimer = WiB 1995, 971 (Nerlich); vgl außerdem OLG München v 28.5.2010 Az 5 U 4254/09 Rn 33; Hartley ELRev 1996, 164. Vgl zu den damit zusammenhängenden Problemen aufgrund der Verteilung der Daten im Grid beim Cloud Computing Nordmeier MMR 2010, 151. Barnitzke Rechtliche Rahmenbedingungen des Cloud Computing – Eine Untersuchung zur internationalen Zuständigkeit, zum anwendbaren Recht und zum Datenschutzrecht (2014) 88 f.

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Die Rechtsprechung des EuGH zu Immaterialgüterrechtsverletzungen im Internet dürfte für den Abrufort streiten. Wenn es dort auf den Standort des Servers nicht ankommen kann, weil dieser nicht vorhersehbar sei,599 und stattdessen auf den Gerichtsbezirk der Zugänglichkeit abgestellt wird,600 kann hier nichts anderes gelten. Besondere Schwierigkeiten stellen sich, wenn das geschütztes Rechtsgut das Vermögen als solches ist. Bei der Insolvenzverschleppungshaftung soll der Erfolgsort am COMI liegen.601 Für die Prospekthaftung und die Haftung wegen fehlerhafter Kapitalmarkinformationen wird der Erfolgsort teilweise mit dem Marktort gleichgesetzt.602 Bei Kapitalanlagedelikten ist nach verbreiteter Auffassung das Gericht, in dessen Bezirk das geschädigte Vermögen liegt, zuständig,603 während andere auf die „Vermögenszentrale“, dh den Sitz des Geschädigten abstellen,604 und wieder andere den Erfolgsort vollständig ausblenden möchten und für eine alleinige Maßgeblichkeit des Handlungsorts plädieren.605 Der EuGH hat sich in seiner Entscheidung Kronhofer jedenfalls letzterer Auffassung nicht angeschlossen606 und scheint im Übrigen zur Maßgeblichkeit der Vermögensbelegenheit zu tendieren, doch lassen seine Ausführungen durchaus Raum für Differenzierungen. Nach Meinung des Gerichtshofs begründet ein Vermögensschaden bei Kapitalanlage im Ausland keinen Gerichtsstand am Wohnsitz des Anlegers,607 würde doch ansonsten die gerichtliche Zuständigkeit von ungewissen Umständen wie dem Ort des Mittelpunkts des Vermögens des Geschädigten abhängig gemacht; das aber liefe einem der Ziele der Brüssel Ia-VO zuwider, nämlich den Rechtsschutz der in der Gemeinschaft ansässigen Personen dadurch zu stärken, dass ein Kläger ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anrufen kann, und dass einem verständigen Beklagten erkennbar wird, vor welchem Gericht er verklagt werden kann.608 Allerdings sind diese Ausführungen nur grundsätzlich, keinesfalls kategorisch zu verstehen, betont der EuGH doch, dass „die Wendung ‚Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist‘ sich nicht schon des599

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EuGH Rs C-523/10 Wintersteiger-AG/Products 4U Sondermaschinenbau-GmbH ECLI:EU:C:2012:220 = EuZW 2012, 513 Rn 36. EuGH 22.1.2015 Rs C-441/13 Pez Hejduk/EnergieAgentur.NRWGmbH Rn 34 = EuLF 2015, 14. Vgl Freitag ZIP 2014, 302, 308. Zu ersterem Bachmann IPRax 2007, 77, 81 f; zu letzterem OLG Frankfurt NZG 2011, 32 (zu § 37b, c WpHG); kritisch dazu von Hein EuZW 2011, 369, 371 f; von Hein in: Paradigmen im internationalen Recht – Implikationen der Weltfinanzkrise für das internationale Recht (2012) 369, 400 f. Vgl etwa OLG München NJW-RR 1993, 703 f; Ahrens IPRax 1990, 132; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 258; Hohloch IPRax 1997, 314; Kiethe NJW 1994, 226; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 19a; Kropholler/ von Hein Rn 86b; grundsätzlich auch zu § 32 ZPO Dehnert, Der deliktische Erfolgsort bei reinen Vermögensschäden und Persönlichkeitsrechtsverletzungen – Eine Untersuchung des europäischen und deutschen internationalen Zivilverfahrensrechtes und des internationalen Privatrechtes (2011) 136 ff, der sich jedoch im Hinblick auf den Schadensposten „entgangenen Gewinn“ für eine Anknüpfung an die Lage des Gesamtvermögens ausspricht. So etwa Weller IPRax 2000, 203 in Fn 4; dezidiert aA OLG München v 28.5.2010 Az 5 U 4254/09 Rn 34. Vgl Schack Rn 345; Schwarz, Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach deutschem und europäischem Zivilprozessrecht (1991) 160 f; Dasser/Oberhammer/Oberhammer Art 5 LugÜbk Rn 136. De lege ferenda wird auch ein spezifischer Schutzgerichtsstand für Anleger diskutiert, vgl Tenenbaum Rev crit dip 101 (2012) 55 ff. Vgl von Hein IPRax 2005, 21. EuGH Rs C-168/02 Kronhofer/Maier ua EuGHE 2004 I 6009 Rn 20; vgl zuvor zB OLG Stuttgart RIW 1998, 809 f; rechtsvergleichend von Hein IPRax 2005, 19 f. EuGH Rs C-168/02 Kronhofer/Maier ua EuGHE 2004 I 6009 Rn 20.

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halb [Herv d Verf] auf den Ort des Klägerwohnsitzes – als Ort des Mittelpunkts seines Vermögens – bezieht, weil dem Kläger nach seinem Vorbringen durch Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen Vertragsstaat ein finanzieller Schaden entstanden ist“.609 Das lässt eine Berücksichtigung des Ortes des Klägerwohnsitzes – ob als Ort des Mittelpunkts seines Vermögens oder als davon unabhängiger Ort eines konkreten Vermögensbestandteils – bei Vorliegen weiterer und auf diesen Anknüpfungspunkt hindeutender Sachverhaltselemente durchaus zu.610 Zugleich zeigt die Formulierung „Verlust […] in einem anderen Vertragsstaat [Herv d Verf]“, dass die Entscheidung unmittelbar nur die Fälle betrifft, in denen nicht schon das Abziehen des Geldes, sondern erst dessen weitere Verwendung den Tatbestand eines Delikts erfüllt. Davon ist zB bei Unterschlagungen oder der Veruntreuung von Anlagegeldern auszugehen. In diesen Fällen ist es in der Tat grundsätzlich überzeugend, auf die Vermögensbelegenheit im Zeitpunkt der weiteren Verwendung abzustellen.611 Auf die Vermögensbelegenheit im Zeitpunkt der weiteren Verwendung kann es dagegen 126 nicht mehr ankommen, wenn bereits das Abziehen des Geldes den Tatbestand eines Delikts erfüllt. Angesprochen sind damit die Sachverhalte, in denen – wie in den meisten Fällen des Kapitalanlagebetrugs – bereits die Handlung des Schädigers, die zum Geldabfluss geführt hat, deliktischer Natur und folglich schon die Überweisung des Geldes der Deliktserfolg im Sinne des für den Erfolgsort relevanten „Erstschadens“ ist. Denn formal ist der „endgültige Schadenseintritt“612 durch die spätere Verwendung nur eine „Verfestigung“ des bereits durch die Überweisung eingetretenen Schadens und insoweit nur noch ein für die Erfolgsortsbestimmung irrelevanter Folgeschaden.613 Und materiell mag die Heranziehung der (Teil-) Vermögensbelegenheit im Zeitpunkt der weiteren Verwendung zwar der Rechtssicherheit dienen, eröffnet aber die Möglichkeit weitreichender Manipulationen durch den Schädiger.614 Zu Recht wird daher mittlerweile überwiegend für eine deliktsspezifische Differenzierung plädiert.615 Der BGH erachtet inzwischen den „Ort der Minderung des Kontoguthabens“ als maßgeblich und begründet das mit der besonderen Beweisnähe bei gleichzeitig hinreichend gewährleisteter Vorhersehbarkeit.616 Das entspricht dem Ort der (Teil-)Vermögensbelegenheit im Zeitpunkt des Abziehens des Geldes. Wird insofern das konkrete Vermögensinteresse als entscheidend angesehen, so muss bei einem Auseinanderfallen von

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EuGH Rs C-168/02 Kronhofer/Maier ua EuGHE 2004 I 6009 Rn 21. Vgl auch EuGH Rs C-18/02 DFDS Torline/LO Landsorganisationen i Sverige RIW 2004, 543. So auch BGH RIW 2008, 399 Rn 39; OLG Düsseldorf EuLF 2006, II-93; von Hein IPRax 2006, 461; von Hein in: Paradigmen im internationalen Recht – Implikationen der Weltfinanzkrise für das internationale Recht (2012) 369, 398; Mankowski EWiR 2008, 216; Wagner/Gess NJW 2009, 3483. So die Terminologie von von Hein IPRax 2005, 21. Ähnlich zu § 32 ZPO Dehnert Der deliktische Erfolgsort bei reinen Vermögensschäden und Persönlichkeitsrechtsverletzungen – Eine Untersuchung des europäischen und deutschen internationalen Zivilverfahrensrechtes und des internationalen Privatrechtes (2011) 142. Mankowski EWiR 1998, 1086; Mankowski RIW 2005, 562; von Hein IPRax 2005, 21. Junker ZZPInt 9 (2004) 206; Engert/Groh IPRax 2011, 463; von Hein IPRax 2006, 461; von Hein in: Paradigmen im internationalen Recht – Implikationen der Weltfinanzkrise für das internationale Recht (2012) 398; Mankowski EWiR 2008, 216; Wagner/Gess NJW 2009, 3483. BGH BKR 2010, 421 Rn 30; NJW-RR 2011, 197 = RIW 2010, 723 Rn 32; NJW-RR 2011, 551 = RIW 2011, 77 = BKR 2010, 509 Rn 32; BKR 2012, 78 = IPRspr 2011, Nr 245, 625 Rn 32; BeckRS 2014, 15813 Rn 34.

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Verfügungsort und Geldabflussort letzterer entscheidend sein,617 besagt doch der Verfügungsort als solcher nichts über die Lokalisierung dieses konkreten Vermögensinteresses. Fallen Verfügungs- und Geldabflussort zusammen, so ist es unproblematisch, auf den Verfügungsort abzustellen, so etwa bei einer Barübergabe von Geld.618 Eine wünschenswerte,619 wenngleich wohl nicht vollständige Klärung hat nunmehr jüngst der EuGH gebracht und einer in Anbetracht der größeren Stabilität und damit Vorhersehbarkeit des Vermögens im Verhältnis zum eher zufälligen Ort der Kontoführung vorzugswürdigen Berücksichtigung der Vermögenszentrale620 eine Absage erteilt: Maßgeblich ist für Schäden, die sich unmittelbar auf einem Bankkonto des Geschädigten verwirklichen, die Lokalisierung der Bank, bei der das Konto besteht.621 Offen bleibt, ob es auf die kontoführende Niederlassung oder unabhängig davon auf die Hauptniederlassung ankommt.621a 127 Legt man dies zugrunde, lässt sich im Übrigen auch bei kartellrechtswidrigen Preisabspra-

chen der Erfolgsort an demjenigen Ort lokalisieren, von dem aus der Abnehmer den überhöhten Preis bezahlt hat,622 ist doch nicht nur die Preisabsprache als solche, sondern auch und erst recht deren Realisierung durch die Forderung überhöhter Preise deliktischer Natur. Wird durch wettbewerbswidriges Verhalten die Aufnahme einer Tätigkeit in einem bestimmten Staat verhindert, so ist der insofern erlittene Verlust ein Schaden, der in diesem Staat zu lokalisieren ist.623 128 Bei durch eine Kurswertminderungen herbeigeführte Schädigungen von Aktionärsvermö-

gen ist Erfolgsort der Ort, an dem die betreffende Aktiengesellschaft ansässig ist,624 sofern die zur Schädigung führende Handlung erst nach Aktienerwerb vorgenommen wurde und nicht im Aktienerwerb selbst liegt. Ergänzend mag man bei börsennotierten Aktiengesellschaften an eine (weitere) Zuständigkeit am Ort der Börsenzulassung denken.625 Untauglich ist hingegen der Ort der Verwahrung der Aktien oder sonstigen Wertpapiere.626 129 Noch komplexer wird die Bestimmung des Erfolgsorts bei sinnlich nicht unmittelbar wahr-

nehmbaren Schäden mit Streucharakter, dessen Umfang vom Schädiger kontrolliert werden kann. Die Referenzfallgruppe liefern durch die Presse „offline“ begangene Persönlichkeits617

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Im Ergebnis wie hier Thole ZBB 2011, 403; aA Engert/Groh IPRax 2011, 463 Fn 70; von Hein IPRax 2005, 21 ff; von Hein EuZW 2011, 371; von Hein in: Paradigmen im internationalen Recht – Implikationen der Weltfinanzkrise für das internationale Recht (2012) 399; offen gelassen von Geimer FS Martiny (2014) 729. So etwa OLG Köln IPRax 2006, 479 mBspr von Hein 460; vgl auch LG Dortmund v 2.3.2007 Az 3 O 161/ 06. So zu Recht von Hein in: Paradigmen im internationalen Recht – Implikationen der Weltfinanzkrise für das internationale Recht (2012) 399; Thole ZBB 2011, 403. Dies erwägend auch Thole ZBB 2011, 403. EuGH 28.1.2015 Rs C-375/13 Harald Kolassa/Barclays Bank plc Rn 57. Ersteres befürwortend M Müller EuZW 2015, 218, 224. Mäsch IPRax 2005, 516; ähnlich nunmehr Becker EWS 232 ff; aA Bulst EWS 2004, 406 f; von Hein IPRax 2005, 22 (Marktort); wieder anders LG Dortmund EWS 2004, 435. Cour de cassation v 1.2.2012 Az 10–24.843, Rev crit dip 102 (2013) 464 mAnm Pironon 466. Bachmann IPRax 2009, 144. Bachmann IPRax 2009, 144; Bachmann IPRax 2007, 82. Bachmann aaO; von Hein IPRax 2005, 21 f.

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rechtsverletzungen. Hier besteht nach der „Shevill-Doktrin“ des EuGH die Möglichkeit, an jedem der zahllosen Erfolgsorte Klage zu erheben; das Gericht am jeweiligen Erfolgsort ist grundsätzlich jedoch nur insoweit kognitionsbefugt, als das geschützte Rechtsgut an diesem Ort tatsächlich auch verletzt wurde (Mosaiktheorie).627 Während am Handlungsort der gesamte Schaden eingeklagt werden kann, ist bei Streudelikten die Klage am Erfolgsort grundsätzlich auf den in diesem Staat erlittenen Schaden beschränkt. Die „Shevill-Doktrin“ nimmt dem Kläger nicht nur den Anreiz zum forum shopping,628 sondern sichert vor allem die Sachnähe des entscheidenden Gerichts. Jüngst hat der EuGH die Shevill-Doktrin in den Rechtssachen eDate Advertising und Martinez explizit auf über das Internet begangene Persönlichkeitsverletzungen im Grundsatz ausgedehnt und implizit allgemein bestätigt, indem er in jedem Staat, in dem die Website zugänglich ist, grundsätzlich nur eine beschränkte Kognitionsbefugnis anerkennt.629 Die Shevill-Doktrin beansprucht aber nicht nur Geltung bei Ehrverletzungen durch grenzüberschreitend vertriebene Medien,630 sondern ist auch bei anderen Streudelikten – etwa Urheber-631, (nationale) Marken-632, Patent-633,Wettbewerbsverletzungen634 oder Kartelldelikten635 sowie der Schädigung von Daten beim Cloud Computing636 – zu beachten.637 Außerdem ist sie nicht nur auf Schadens627

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EuGH Rs C-68/93 Shevill/Press Alliance SA EuGHE 1995 I 415 Rn 30; vgl auch Cass Rev crit dip 98 (2009) 580 mAnm Treppoz; OLG Hamburg AfP 2009, 595. Zustimmend Kropholler/von Hein Rn 84; Huber ZEuP 1996, 295; Lagarde Rev crit dip 1996, 487; Wagner RabelsZ 62 (1998), 279; abl Coester-Waltjen FS Schütze (1999) 175; Kreuzer/Klötgen IPRax 1997, 90; Rauscher ZZPInt 1 (1996) 145; Schack Rn 346; Schack MMR 2000, 139; Salerno 159; für die Aufgabe der „Shevill-Doktrin“ zuletzt Hönle, Die deliktische Grundanknüpfung im IPR und IZVR (2011) 111 ff. Kropholler/von Hein Rn 85. Vgl EuGH Rs C-509/09 u 161/10 eDate AdvertisingGmbH/X und Martinez/MGN Limited = NJW 2012, 137. Ausführlich dazu (und grdsl ablehnend) Fricke, Der Unterlassungsanspruch gegen Presseunternehmen zum Schutz des Persönlichkeitsrechts im IPR (2003) 312 ff. EuGH Rs C-170/12 Peter Pinckney/KDGMediatech AG ECLI:EU:C:2013:635 = EuZW 2013, 863; OLG Hamburg AfP 2009, 595; Berger GRURInt 2005, 468 f. EuGH Rs C-523/10 Wintersteiger-AG/Products 4U Sondermaschinenbau-GmbH ECLI:EU:C:2012:220 = EuZW 2012, 513. Vgl dazu Dietze EuZW 2012, 515; Picht GRURInt 2013, 19; Abrar GRURPrax 2012, 257; Lehmann/Stieper JZ 2012, 1016; von Hein LMK 2012, 333913; Hoffmann MarkenR 2013, 417; McGuire ZEuP 2014, 160; Slonina ecolex 2012, 484. OLG Düsseldorf IPRspr 2011, Nr 234, 606. Kropholler/von Hein Rn 85; Puhr, Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei unlauterem Wettbewerb im Internet (2005) 177 ff. Basedow in: Wettbewerbspolitik und Kartellrecht in der Marktwirtschaft – 50 Jahre FIW: 1960 bis 2010 – Festschrift (2010) 135; vgl aber auch die Vorlage an den EuGH durch das LG Dortmund GRURInt 2013, 842 Rn 36 ff. Vgl zu den dabei bestehenden Problemen, allerdings nur mit Blick auf das IPR, Nordmeier, MMR 2010, 151; aA offenbar Barnitzke Rechtliche Rahmenbedingungen des Cloud Computing – Eine Untersuchung zur internationalen Zuständigkeit, zum anwendbaren Recht und zum Datenschutzrecht (2014) 90 ff., der über das Kriterium des bestimmungsgemäßen Ausrichtens der Gefahr des forum shopping gegensteuern möchte. Skeptisch dagegen Dehnert, Der deliktische Erfolgsort bei reinen Vermögensschäden und Persönlichkeitsrechtsverletzungen – Eine Untersuchung des europäischen und deutschen internationalen Zivilverfahrensrechtes und des internationalen Privatrechtes (2011) 191.

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ersatzansprüche beschränkt, sondern erfasst ebenso Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche einschl Ansprüche des einstweiligen Rechtsschutzes.638 Letzteres sollte freilich nur gelten, wenn sich Unterlassungsansprüche teilen lassen. Denn wem etwa von einem deutschen Gericht untersagt wird, eine in Deutschland abrufbare markenrechtsverletzende Domain zu benutzen, könnte sie mangels Möglichkeit zur Eingrenzung der Abrufbarkeit einer Homepage überhaupt nicht mehr nutzen. Der EuGH scheint diese Begrenzung nicht zu teilen.639 De facto droht sich das strengste Rechtssystem durchzusetzen.640 130 Die größten Schwierigkeiten bereitet indes die Bestimmung des Erfolgsortes bei Streuschä-

den, wenn der Umfang des Streucharakters sich der Kontrolle des Schädigers entzieht. Paradigma ist die Schädigung über das Internet.641 Bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Internet hatte sich der BGH daher in einer Vorlage an den EuGH für einen objektiven Inlandsbezug als einschränkendes Kriterium ausgesprochen.642 Während der Generalanwalt dieses Kriterium jedenfalls in der Sache noch mitberücksichtigte,643 lässt der EuGH für die Zuständigkeitsbegründung die bloße Zugänglichkeit der Website genügen.644 Erst für die Frage des Umfangs der Kognitionsbefugnis und insofern mit einem vom BGH abweichenden Verständnis wird eine Art Inlandsbezug relevant. So kann nach dem EuGH die geschädigte Person den Ersatz des gesamten entstandenen Schadens bei den Gerichten des Mitgliedstaats geltend machen, in dem sich der Mittelpunkt ihrer Interessen befindet;645 Entsprechendes gilt für Unterlassungsansprüche.646 Dieser Interessenmittelpunkt werde grundsätzlich durch den gewöhnlichen Aufenthalt bestimmt; der Interessenmittelpunkt könne sich aber auch aus anderen Indizien wie der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit ableiten lassen.647 Der EuGH begründet das mit der Ubiquität des Internets, die einerseits eine anhand des Verbreitungskriteriums bestimmte Quantifizierung eines in einem bestimmten Staat eingetretenen Schadens erschwere, andererseits eine besondere Schwere der Persönlichkeitsverletzung nach sich ziehe. Überzeugender wäre es gewesen, sich auf die besondere 638 639 640 641

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Schlosser Rn 20. In diesem Sinne Roth IPRax 2013, 215, 222. Vgl auch Schaub JZ 2011, 17, 19. Zu den (begrenzten) Möglichkeiten einer Steuerung des Streucharakters vgl Banholzer, Die internationale Gerichtszuständigkeit bei Urheberrechtsverletzungen im Internet (2011) 88 ff. BGH RIW 2010, 67. Vgl GA Cruz Villalón Rs C-509/09 und C-161/10 und dazu Sujecki K&R 2011, 317; Thiede GPR 2011, 259. EuGH Rs C-509/09 u 161/10 eDate AdvertisingGmbH/X und Martinez/MGN Limited = NJW 2012, 137 = K&R 2011, 787. Vgl dazu Spindler AfP 2012, 114; Roth CR 2011, 811; Wittwer/Müller ELR 2012, 95; Guiziou JDI 2012, 201; Heinze EuZW 2011, 947; Schnichels/Stege EuZW 2012, 812; Mankowski EWiR 2011, 743; Marino Riv dir int priv proc 2012, 363; Muir Watt Rev crit dip 101 (2012) 402; Sack EWS 2011, 513; Slonina ÖJZ 2012, 61; Thiede GPR 2012, 219; Picht GRURInt 2013, 19; von Welser GRURPrax 2011, 513; Einsele IPRax 2012, 481; Roth IPRax 2013, 215; Klöpfer JA 2013, 165; Hess JZ 2012, 189; Lederer K&R 2011, 791; Pichler Medien und Recht 2011, 365; Brand NJW 2012, 127; von Hinden ZEuP 2012, 948; McGuire ZEuP 2014, 160; Hess in: Pocar/Viarengo/Villata (Hrsg), Recasting Brussels I (2012) 97; Slonina ÖJZ 2012, 61. EuGH Rs C-509/09 u 161/10 eDate AdvertisingGmbH/X und Martinez/MGN Limited = NJW 2012, 137. BGH NJW 2012, 2197 Rn 17; Hess JZ 2012 189, 191. Zur Konkretisierung des Mittelpunktes der Interessen vgl Hess JZ 2012 189, 191 f; Slonina ÖJZ 2012, 61, 66.

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Sachnähe zu beziehen, denn die subjektiven Lebensumstände des Opfers als die für die Feststellung einer Persönlichkeitsverletzung zentralen Umstände sind am Mittelpunkt der Interessen des Opfers am besten zu ermitteln;648 zutreffend ist jedenfalls die Einschätzung des EuGH, dass die Vorhersehbarkeit als notwendige Bedingung des Deliktsgerichtsstands gewahrt bleibt.649 Der Sache nach ist der Gerichtsstand am Mittelpunkt der Interessen des Opfers kein zusätzlicher Gerichtsstand, sondern nur eine im Hinblick auf die Kognitionsbefugnis erfolgende Aufwertung eines der auf die bloße Zugänglichkeit gestützten Gerichtsstände. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass der EuGH am Mittelpunkt der Interessen des Opfers auf das Minimalkriterium der Zugänglichkeit der Website verzichten würde. Angesichts der als maßgeblich erachteten Sachnähe und zunehmender Konvergenz der Medien wäre freilich eine technologieneutrale Lösung vorzugswürdig, die nicht zwischen einer Verbreitung online oder offline differenziert.650 Nicht zu beanstanden ist dagegen die Kombination aus der Shevill-Doktrin mit ihrer Vielzahl von Mosaikgerichtsständen und einem einzigen, letztlich auf einer Schwerpunktbetrachtung beruhenden Gerichtsstand am Mittelpunkt der Geschädigteninteressen.651 Beide Ansätze steuern, wenn auch auf unterschiedlichem Weg, gleichermaßen einem forum shopping entgegen. Die mit ihrer Kombination einhergehende Einräumung eines Wahlrechts erscheint daher aus Beklagtensicht unbedenklich, während sich im Einzelfall sogar die Beibehaltung der Mosaikgerichtsstände als vorteilhaft erweisen kann.652 Ebenso wenig wie der vom BGH vorgeschlagene objektive Inlandsbezug ist für die Zuständigkeitseröffnung ein Mindestmaß an Spürbarkeit der Persönlichkeitsverletzung erforderlich;653 sie kann allenfalls für den Umfang der Kognitionsbefugnis mittelbar relevant werden, denn nur dort, wo der Mittelpunkt der Interessen ist, kann die Spürbarkeit so stark sein, dass eine umfassende Entscheidung gerechtfertigt ist. Unionsrechtlich unzulässig ist es zukünftig auch, im hiesigen Kontext für die Zuständigkeitseröffnung noch ein bestimmungsgemäßes Auswirken bzw Ausrichten zu prüfen.654 Wenngleich auch der BGH dem Kriterium des Ausrichtens bei Persönlichkeitsverletzungen im nationalen Zuständigkeitsrecht nicht mehr zu folgen scheint,655 so scheint es dennoch in Zukunft zu einem unerfreulichen Auseinanderfallen der Auslegung von Art 7 Nr 2 und § 32 ZPO für Persönlichkeitsrechtsverletzungen zu kommen.656 Denn der BGH stellt in seiner jüngsten Rechtsprechung zu § 32 ZPO657 zur Bestimmung des Erfolgsortes auf einen „Ort 648

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Im Ergebnis auch Lederer K&R 2011, 791, 792; krit dagegen Thieme in: Berka/Grabenwarter/Holoubek (Hrsg), Persönlichkeitsschutz in elektronischen Massenmedien, 91, 96 f. EuGH aaO Rn 50; wie hier auch die Einschätzung von Hess JZ 2012 189, 191; Lederer K&R 2011, 791, 792. Dafür von Hinden ZEuP 2012, 948, 950; von Hein RIW 2013, 102; Lederer K&R 2011, 791, 792; Slonina ÖJZ 2012, 61, 66. AA von Hinden ZEuP 2012, 948, 950; Lederer K&R 2011, 791, 792 f. Zu den Vorteilen der parallelen Anwendbarkeit im Einzelnen vgl Slonina ÖJZ 2012, 61, 63. Zutreffend Slonina ÖJZ 2012, 61, 65; dafür aber Weller FS Kaissis (2012) 1039, 1055. So aber wohl noch LG Köln v 16.10.2012 Az 28 O 444/12; MMR 2012, 706; LG Berlin v 24.5.2012 Az 27 O 864/11; wie hier dagegen Slonina ÖJZ 2012, 65. Vgl Banholzer, Die internationale Gerichtszuständigkeit bei Urheberrechtsverletzungen im Internet (2011) 107 ff; Weller FS Kaissis (2012) 1039, 1045 f. Vgl zu für medienrechtliche Konflikte relevanten Unterschieden in der Auslegung von § 32 ZPO und Art 7 Nr 2 Lehr NJW 2012, 705. BGH NJW 2010, 1752 – The New York Times mAnm Staudinger, 1754, und kritisch hierzu Spickhoff IPRax 2011, 132; BGH NJW 2011, 2059 mAnm Brand 2061; BGH NJW 2012, 148; BGH NJW 2013, 2348; im Ergebnis ähnlich, aber ohne jede Begründung OLG Hamburg AfP 2009, 595.

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des Interessenkonfliktes“658 ab, den er offenbar abweichend vom „Mittelpunkt des Interesses“ des Opfers versteht, mag das auch alles andere als zwingend geboten sein659. Maßgeblich ist danach, ob die im Internet abrufbaren Informationen objektiv einen Bezug zum Inland in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen – Interesse des Klägers an der Achtung seines Persönlichkeitsrechts bzw Interesse der Beklagten an der Gestaltung ihres Internetauftritts und an einer Berichterstattung – nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Meldung, im Inland tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann. Dies sei dann anzunehmen, wenn eine Kenntnisnahme der beanstandeten Meldung nach den Umständen des konkreten Falls im Inland erheblich näher liegt als es auf Grund der bloßen Abrufbarkeit des Angebots der Fall wäre und die behauptete Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts durch eine Kenntnisnahme von der Meldung (auch) im Inland eintreten würde. Dass der Kläger den Mittelpunkt seiner Interessen im Inland hat, wird vom BGH explizit für nicht ausreichend gehalten.660 131 Vergleichbare Probleme stellen sich bei Immaterialgüterrechtsverletzungen oder Wettbe-

werbsverstößen im Internet. Im Ausgangspunkt ist zunächst einmal Erfolgsort jeder Ort, an dem eine Homepage unter einer kennzeichenverletzenden Domain oder mit wettbewerbswidrigen Inhalten abgerufen werden kann. Allein das sollte freilich für eine Gerichtsstandsbegründung nicht genügen;661 denn aufgrund der Ubiquität des Internet gäbe es dann stets eine unüberschaubare Vielzahl von Erfolgsorten. Um eine unionsweite Gerichtspflichtigkeit selbst bei nur minimum contacts zu vermeiden, waren Rspr und Lehre seit Längerem um die Herausarbeitung von Begrenzungskriterien für derartige Internetdelikte bemüht.662 Verlangt wurde für die Eröffnung einer Gerichtszuständigkeit am Erfolgsort eine gewisse Spürbarkeit des Wettbewerbsverstoßes.663 Man forderte wirtschaftliche Auswirkungen664 oder eine Verletzung der berührten Interessen, zu der es nur dort kommen kann, wo überhaupt eine Wettbewerbssituation besteht.665 So habe zB die Internetwerbung eines nur lokal bekannten Anbieters von Dienstleistungen, die sinnvollerweise nur in einem engen räumlichen Umkreis in Anspruch genommen werden können, keinesfalls weltweite Auswirkun658 659

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Vgl zu dieser Terminologie und ihren Implikationen näher Weller FS Kaissis (2012) 1039, 1045 ff. Für ein die begrifflichen Unterschiede nivellierendes Verständnis Weller FS Kaissis (2012) 1039, 1055; für ein Ausreichen des inländischen Wohnsitzes Brand NJW 2011, 2062. BGH NJW 2013, 2348 Rn 7. So aber zB Cass Rev crit dip 93 (2004) 632 = JDI 2004, 872 mAnm Huet (vgl dazu auch M-E Ancel, Ètudes Linant de Bellefonds (2007) 1); OGH GRURInt 2002, 265 (vgl aber auch OGH GRURInt 2002, 344); OLG Frankfurt K&R 1999, 138; OLG Karlsruhe MMR 2002, 815; OLG Hamburg MMR 2002, 823; IPRax 2004, 126; OLG München MMR 2002, 167; KG NJW 1997, 3321; AfP 2006, 259; LG Düsseldorf NJW-RR 1998, 980; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rn 24; Bachmann IPRax 1998, 184; Schack MMR 2000, 138. Monographisch hierzu Banholzer, Die internationale Gerichtszuständigkeit bei Urheberrechtsverletzungen im Internet (2011), 61 ff. Vgl zB OLG Bremen CR 2000, 771; ähnlich CA Orléans Rev crit dip 93 (2004), 139 mAnm GaudemetTallon = JDI 2004, 193; LG Köln GRUR-RR 2006, 195 = NJOZ 2006, 1506; Mankowski in: Spindler/Wiebe (Hrsg), Internet-Auktionen und elektronische Marktplätze (2005) Kap 12 Rn 66. Zu Nachw aus der französischen Rspr vgl Diederichsen RIW 2008, 53 f und Well-Szönyi GRURInt 2008, 606; Salerno 165. Vgl etwa Trib paris EuLF 2008, II-61 und II-63. Vgl zB Bachmann IPRax 1998, 186; Hoeren WRP 1997, 998; Rüßmann K&R 1998, 424 f.

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gen auf die betreffenden Märkte.666 Der BGH ging bislang davon aus, dass bei Immaterialgüterrechtsverletzungen oder Wettbewerbsverstößen im Internet der Erfolgsort nur dort belegen ist, wo sich der Internet-Auftritt bestimmungsgemäß auswirken soll.667 In einer jüngeren Entscheidung zum Markenrecht hat er die Frage dagegen offen gelassen,668 zum Wettbewerbsrecht seine Haltung bestätigt.669 Diese Rechtsprechung dürfte indes mit der jüngsten EuGH-Rechtsprechung nur schwer in Einklang zu bringen sein. So hat sich der EuGH in den das Urheberrecht betreffenden Rechtssachen Pinckney und Hejduk dezidiert gegen ein die Zuständigkeit begrenzendes Kriterium des „Ausrichtens“ ausgesprochen;670 auch die Entscheidung eDate Advertising zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht und Wintersteiger zum Markenrecht werden in diese Richtung gedeutet.671 Zum Schwur kommt es, sollte ein nationales Gericht das bestimmungsgemäße Auswirken einmal verneinen.672 So lange werden die für das bestimmungsgemäße Auswirken entwickelten Kriterien673 von Bedeutung bleiben. Positive Indizien hierfür sind es, wenn die Homepage in der am Erfolgsort gesprochenen Sprache verfasst ist,674 Preise für die Inanspruchnahme der angebotenen Waren oder Dienstleistungen (auch) in der am Erfolgsort gültigen Währung angegeben sind, usw. (zur Prüfungsdichte im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung vgl Rn 107).675 Umgekehrt können Disclaimer, mit dem der Werbende ankündigt, Adressaten in einem bestimmten Land nicht zu beliefern, ein negatives Indiz für eine Einschränkung des Verbreitungsgebiets sein.676 Das bestimmungsgemäße Verbreitungsgebiet einer Homepage lässt sich durch Disclaimer aber nur dann wirksam steuern, wenn sie klar und eindeutig gestaltet und aufgrund ihrer Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen sind. Der Verwender muss sie außerdem tatsächlich beachten,677 darf also zB nicht – Ausreißerfälle ausgenommen – entgegen seiner 666

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So (zum Kollisionsrecht) Kieninger in: Leible (Hrsg), Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der neuen Medien (2003) 129; ähnlich zu einem Urheberrechtsverstoß KG MMR 2007, 653. BGH NJW 2005, 1435 – Hotel Maritime; GRUR 2006, 513 – Arzneimittelwerbung im Internet; vgl auch KG MD 2006, 1351; MMR 2007, 852; OLG Köln K&R 2008, 115; OLG Köln v 19.2.2014 Az I-6 U 163/13, 6 U 163/13; LG Köln GRUR-RR 2006, 195 = NJOZ 2006, 1506. Zu ähnlichen Ansätzen in der französischen Rspr vgl Diederichsen RIW 2008, 53 ff und Well-Szönyi GRURInt 2008, 606 sowie BGH RIW 2010, 67 Rn 16. Vgl außerdem Cassaz Riv dir int priv proc 2010, 112; Pironon JDI 2012, 996. BGH IPRax 2013, 257 – Oscar mBspr Pfeifer IPRax 2013, 228. BGH GRUR 2014, 601 – Englischsprachige Pressemitteilung mAnm Brexl GRURPrax 2014, 237. EuGH Rs C-170/12 Peter Pinckney/KDGMediatech AG ECLI:EU:C:2013:635 = EuZW 2013, 863 Rn 42 und hierzu Grünberger IPRax 2015, 56, 62 f; EuGH 22.1.2015 Rs C-441/13 Pez Hejduk/EnergieAgentur. NRWGmbH Rn 32; Sujecki K&R 2015, 305, 308 f. Für ein „beredtes Schweigen“ im Hinblick auf diese Frage etwa Roth IPRax 2013, 215, 222; McGuire ZEuP 2014, 160, 167. So etwa OLG München WRP 2012, 850; bejaht dagegen in BGH GRUR 2014, 601 – Englischsprachige Pressemitteilung; implizit auch OLG Düsseldorf IPRspr 2011, Nr 162, 390. Umfassend zu diesen Kriterien Banholzer, Die internationale Gerichtszuständigkeit bei Urheberrechtsverletzungen im Internet (2011), 72 ff. Trib Paris JDI 2004, 491 mAnm Légier; OLG Köln K&R 2008, 116. Zu weiteren möglichen Kriterien zur Feststellung des Ortes, an dem sich eine Urheberrechtsverletzung „bestimmungsgemäß auswirkt“, Berger GRURInt 2005, 468. OLG Frankfurt CR 1999, 451; KG GRURInt 2002, 449 f; Fezer/Hausmann/Obergfell UWG (2010) Einl I Rn 410; Hoeren WRP 1997, 998; Mankowski GRURInt 1999, 919. KG MD 2006, 1351; vgl auch Leible in: Leible/Sosnitza (Hrsg), Versteigerungen im Internet (2004) Rn 1040.

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Ankündigung gleichwohl in das vom Vertrieb ausgenommene Absatzgebiet liefern.678 Ergänzt werden können Disclaimer durch technische Schutzvorkehrungen (zB Zugangssperren, Geolocation-Software, Meta-Tag Coverage).679 Entscheidend ist letztlich, ob sich aus dem Gesamtzusammenhang der Seite eine Ausrichtung auch auf den Erfolgsort ergibt.680 132 Von der Frage eines einschränkenden Kriteriums für die Zuständigkeitseröffnung am Er-

folgsort zu trennen ist die Frage nach der unbeschränkten Kognitionsbefugnis am Mittelpunkt der Interessen des Geschädigten. So beförderte die Rechtsprechung des EuGH zu Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts über das Internet in der Folge Spekulationen hinsichtlich ihrer Übertragbarkeit auf Schutzrechtsverletzungen.681 Der EuGH hat sich indes mit Verweis auf die Gedanken des territorial begrenzten Schutzes nationaler Immaterialgüterrechte und des am besten geeigneten Gerichts ausdrücklich dafür entschieden, diese Rechtsprechung nicht auf nationale Immaterialgüterrechte zu übertragen.682 Über jeden Zweifel erhaben ist seine Argumentation nicht. Warum der Schutz des nach einer Rechtsordnung gewährten allgemeinen Persönlichkeitsrechts territorial umfassender sein sollte als bei einem Immaterialgüterrecht, ist nicht unmittelbar einsichtig. Zudem wird das zur Entscheidung am besten geeignete Gericht in den immaterialgüterrechtlichen Fällen durch ein Kriterium der Rechtsnähe konkretisiert, obgleich üblicherweise der tragende Grund des Deliktsgerichtsstands in einer an tatsächlichen Gegebenheiten orientierten Sachnähe gesehen wird.683 Rechtfertigen lässt sich die abweichende Entscheidung auch nicht mit der unterschiedlichen „Schwere der Beeinträchtigung“, ist doch der Geltungsgrund für Art 7 Nr 2 gerade nicht ein besonderer Klägerschutz.684 Richtigerweise wäre aber auch bei Zugrundelegung eines Kriteriums der Sachnähe die Entscheidung nicht anders ausgefallen, weil die subjektiven Lebensumstände des Rechtsinhabers bei Schutzrechten anders als bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts irrelevant sind, mithin der Mittelpunkt der Interessen keine besondere Sachnähe begründen kann.685 133 Eine offene Frage ist die zuständigkeitsrechtliche Behandlung von über das Internet began-

genen Verletzungen von unionalen Immaterialgüterrechten und nach dem Madrider System international registrierte Marken. Die Annahme eines Erfolgsorts am Mittelpunkt des Interesses des Geschädigten wäre mit der Rechtssache Wintersteiger vereinbar, führen die dort als tragend angesehenen Gedanken des Territorialitätsprinzips und der Rechtsnähe bei unionsweit geltenden Rechten schlicht nicht weiter.686 Ihr steht jedoch für die erste Fall678 679

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BGH GRUR 2006, 513 – Arzneimittelwerbung im Internet. Banholzer, Die internationale Gerichtszuständigkeit bei Urheberrechtsverletzungen im Internet (2011) 88 ff. KG MMR 2007, 653; OLG Köln K&R 2008, 116. Vgl Heinze EuZW 2011, 947, 950; Spindler AfP 2012, 114, 118. EuGH Rs C-170/12 Peter Pinckney/KDGMediatech AG ECLI:EU:C:2013:635 = EuZW 2013, 863 Rn 35, 37, 39, 46; EuGH Rs C-523/10 Wintersteiger-AG/Products 4U Sondermaschinenbau-GmbH ECLI:EU: C:2012:220 = EuZW 2012, 513 Rn 25, 28. Vgl. nur EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/Henkel EuGHE 2002 I 8111 Rn 46; EuGH Rs C-189/08 Zuid-Chemie/Philippo’s Mineralenfabriek EuGHE 2009 I 6917 Rn 24; EuGH Rs C-45/13Andreas Kainz/Pantherwerke AG ECLI:EU:C:2014:7 = NJW 2014, 1166 Rn 27; EuGH 22.1.2015 Rs C-441/13 Pez Hejduk/EnergieAgentur.NRWGmbH Rn 36. Wohl auch McGuire ZEuP 2014, 160, 170. Dafür McGuire ZEuP 2014, 160, 171.

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gruppe entgegen, dass der EuGH für die gegenüber Art 7 Nr 2 spezielle Regelung in Art 97 Abs 5 GMVO entschieden hat, dass dort allein der Handlungsort Maß gibt.687 Für die zweite Fallgruppe besteht dieser Einwand nicht. Gleichwohl dürfte auch hier eine Gleichbehandlung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht nicht geboten sein,688 denn auch hier kann der Mittelpunkt der Interessen des Schutzrechtsinhabers keine besondere Sachnähe vermitteln. c) Handlungsort Handlungsort ist der Ort des schadensbegründenden Geschehens,689 dh der Ort, an dem 134 das schadensbegründende Geschehen seinen Ausgang nahm.690 Dies ist bei der unerlaubten Verbreitung von Fotos etwa der Ort der Verbreitungshandlung, nicht hingegen der Ort der Aufnahme der Fotos,691 bei kollektiven Kampfmaßnahmen der Ort, an dem der Aufruf zu ihnen abgegeben und verbreitet wurde,692 bei der Verletzung von Aufklärungs- oder Informationspflichten der Ort, an dem im Rahmen eines Beratungs- oder Verkaufsgesprächs falsche oder unvollständige Informationen gegeben wurden,693 beim Kapitalanlagebetrug der Ort, an dem Anleger getäuscht wurde,694 bei der Veruntreuung von Anlagegeldern, etwa im Rahmen einer weisungswidrigen Vermögensverwaltung oder durch Churning, der Ort, an dem der Vermögensverwalter die entsprechenden Dispositionen vorgenommen hat.695 Schwierig fällt die Entscheidung bei mehreren kausalen Handlungen einer Person an ver- 135 schiedenen Orten. Bloße Vorbereitungshandlungen bleiben außer Betracht.696 Abgesehen davon soll nach teilweise vertretener Ansicht jede das Delikt auch nur teilweise erfüllende Handlung einen Gerichtsstand begründen.697 Dadurch droht freilich eine Ausuferung von Gerichtsständen, die – wie auch bezogen auf den Erfolgsort bei Streudelikten (vgl Rn 120) – nur schwer mit dem Geltungsgrund von Art 7 Nr 2 in Einklang zu bringen ist. Daher sollte stets nur der Ort entscheidend sein, an dem der maßgebliche Tatbeitrag geleistet wurde. Ein Beispiel ist die Produkthaftung. Hier kommen als Handlungsort der Ort der Herstellung, 686 687

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Dafür Hoffmann MarkenR 2013, 417, 420 ff. EuGH Rs C-360/12 Coty Germany GmbH/First Note Perfumes NV ECLI:EU:C:2014:1318 = GRUR 2014, 806. Dafür aber Hoffmann MarkenR 2013, 417, 420 ff. Nagel/Gottwald § 3 Rn 81; Geimer/Schütze/Auer Rn 142. EuGH Rs C-68/93 Shevill/Press Alliance SA EuGHE 1995 I 415 Rn 24; EuGH Rs C-18/02 Danmarks Rederiforening/LO Landsorganisationen i Sverige EuGHE 2004 I 1417 Rn 41. OLG Bremen IPRax 2000, 226. EuGH Rs C-18/02 Danmarks Rederiforening/LO Landsorganisationen i Sverige EuGHE 2004 I 1417 Rn 41. Vgl zB den Sachverhalt BGHZ 176, 342; OLG Düsseldorf v 23.1.2008 Az I-15 U 18/07 Rn 25; EuLF 2006, II-93. BGH RIW 2008, 399 Rn 23 = EWiR Art 5 LugÜ 1/08 (Mankowski) = WuB VII C. Art 5 LugÜ 1.08 (Geimer); Wagner/Gess NJW 2009, 3484. BGH RIW 2008, 399 Rn 21 = EWiR Art 5 LugÜ 1/08 (Mankowski) = WuB VII C. Art 5 LugÜ 1.08 (Geimer); OLG Düsseldorf v 23.1.2008 Az I-15 U 18/07 Rn 25; Wagner/Gess NJW 2009, 3483. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 250; Schack Rn 340; so auch Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 215, der aber für die Qualifikation als Vorbereitungshandlung auf das Recht am Ort dieser Handlung abstellt. AA Geimer/Schütze/Auer Rn 144. Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 214.

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des Inverkehrbringens oder des Erwerbs des Produkts in Betracht;698 nach Ansicht des EuGH gibt der Herstellungsort Maß.699 Indem der EuGH allein auf den Herstellungsort abstellt, macht er konkludent deutlich, dass es auch für ihn nur auf den maßgeblichen Tatbeitrag ankommt. In der konkreten Umsetzung dieses Gedankens ist die Entscheidung jedoch nicht interessengerecht, wie schon die Regelung der internationalen Produkthaftung in Art 5 Rom II-VO zeigt, in welchem dem Herstellungsort zu Recht keine Bedeutung beigemessen wird. Die Entscheidung provoziert zudem weitere Vorlagefragen, ist doch der Produktionsprozess aufgrund immer stärkerer Arbeitsteilung zunehmend nicht mehr an einem einzigen Ort konzentriert. Überzeugender ist für die Produkthaftung daher die Annahme einer Gerichtspflichtigkeit nur am Ort des Inverkehrbringens durch den Hersteller. Denn hier wurde die entscheidende Ursache für eine spätere Schädigung gesetzt. Wäre das Produkt nicht in Umlauf gebracht worden, wäre es auch zu keiner Schädigung gekommen. Nur wenn sich ein maßgeblicher Tatbeitrag nicht feststellen lässt, sondern mehrere gleichgewichtige Tathandlungen zur Rechtsgutsverletzung geführt haben, bestehen auch mehrere Handlungsorte. So verlangt etwa der Tatbestand des § 317 AktG die Veranlassung einer die abhängige Gesellschaft benachteiligenden Maßnahme und das Unterlassen, diesen Nachteil wieder auszugleichen. Beide Handlungen sind gleichgewichtig, sodass nichts dagegen spricht, hier eine Zuständigkeit sowohl an dem Ort anzunehmen, an dem der Nachteilsausgleich hätte stattfinden müssen, als auch an dem Ort, an dem die nachteilige Maßnahme veranlasst wurde.700 136 Ähnliche Probleme stellen sich bei einer räumlich gestreckten kausalen Handlung, Para-

digma ist die Nutzung von Fernkommunikationsmitteln, insbesondere die Verletzung von Aufklärungspflichten oder betrügerische Handlungen, etwa Kapitalanlageanlagebetrug, wenn das dazu führende Beratungs- oder Verkaufsgesprächs (grenzüberschreitend) per Telefon erfolgte. Hier stehen sich der Ort der Abgabe der Erklärung und der Ort ihrer akustischen – bzw bei anderen Fernkommunikationsmitteln optischen – Wahrnehmung gegenüber. Will man nicht beide Orte für maßgeblich erklären,701 was dem Streben des EuGH nach einer Reduktion der Zahl möglicher Handlungsorte zuwider liefe (vgl Rn 140), muss man sich für einen Ort entscheiden. ZT wird bei Übermittlung der Willenserklärung im Rahmen einer Telekommunikation auf den Ort abgestellt, an dem eine Kundgabehandlung optisch oder akustisch wahrgenommen werden kann,702 da zB eine Täuschung nur denkbar sei, wenn die irreführende Erklärung von einem anderen wahrgenommen werde. Maßgeblicher Tatbeitrag ist freilich auch in diesem Fall die Äußerung als solche, sodass auf den Ort von deren Abgabe abzustellen ist.

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Vgl zum Ganzen Steinbrück FS Kaissis (2012) 965. EuGH Rs C-45/13 Andreas Kainz/Pantherwerke AG ECLI:EU:C:2014:7 = NJW 2014, 1166 mAnm Freitag LMK 2014, 355576, Wagner BB 2014, 661, Wittwer ELR 2014, 16, Dietze EuZW 2014, 234 u Sujecki EWS 2014, 94; so auch schon Geimer/Schütze/Auer Rn 145. Zutr Bachmann IPRax 2009, 145. So etwa OLG Düsseldorf IPRspr 2011, Nr 234, 606; OLG Hamm IPRspr 2011, Nr 242, 621; Magnus/ Mankowski/Mankowski Rn 223. OLG Koblenz NJW-RR 2008, 148 = IPRax 2009, 151 mBspr Spickhoff 148.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 7 Brüssel Ia-VO

Beruht die Rechtsgutsverletzung auf kausalen Handlungen mehrerer Personen, so war 137 lange offen, ob eine wechselseitige zuständigkeitsrechtliche Zurechnung erfolgen kann703 oder richtigerweise jede Person nur am Ort des eigenen Tatbeitrags gerichtspflichtig ist.704 Der EuGH hat diese Frage in der Rechtssache Melzer grundlegend im letzteren Sinne beantwortet705 und im Folgenden bestätigt.706 Die damit einhergehende Restriktion des auf den Handlungsort gestützten Gerichtsstands wird sich jedoch praktisch nur begrenzt auswirken, legt doch der EuGH im hiesigen Kontext zugleich ein sehr extensives Verständnis des Erfolgsortes an den Tag. Der Verzicht auf jeglichen objektiven Zurechnungszusammenhang – im Ergebnis lässt der EuGH bloße Kausalität zwischen einem Tatbeitrag des Beklagten und dem durch einen Dritten herbeigeführten Erfolg genügen707 – lässt eine Zurechnung der Handlung eines Dritten als Zwischenschritt entbehrlich werden. Überzeugend ist das nicht; immerhin sollte verlangt werden, dass der Beklagte Kenntnis von dem beabsichtigten Vorgehen des Dritten hat.708 Ohne Zurechnung der Handlung eines Dritten als Zwischenschritt gelangt der EuGH zu einer Bejahung eines Handlungsorts für jeden mehrerer Kartellanten am Ort der Absprache.708a Bei Unterlassungen entscheidet der Ort, an dem zu handeln gewesen wäre. So soll es nach 138 dem EuGH bei Klagen gegen einen Gesellschafter oder ein Organ der Gesellschaft wegen Fortsetzung des Geschäftsbetriebes trotz der anhängigen Liquidation auf den Ort ankommen, an den der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft und die damit verbundene finanzielle Lage anknüpfen.709 Bei Unterlassungsansprüchen ist auf den Ort abzustellen, an dem eine 703

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So OLG Bremen IPRax 2000, 226; OLG Düsseldorf EuLF 2010, II-117; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 250; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 20; von Hein in: Paradigmen im internationalen Recht – Implikationen der Weltfinanzkrise für das internationale Recht (2012) 369, 396; Lüthi, System der internationalen Zuständigkeit im Immaterialgüterrecht (2011) 649 ff; Thole ZBB 2011, 401 f; aA Schlosser Rn 20a; Weller IPRax 2000, 205; offen gelassen von BGH BKR 2010, 421; RIW 2010, 723; NJW-RR 2011, 551; IPRspr 2011, Nr 245, 625. Zu § 32 ZPO vertritt der BGH dezidiert eine wechselseitige Handlungszurechnung, vgl BGHZ 184, 365; BGH NJW-RR 2011, 548 = IPRax 2011, 499 Rn 17; NZG 2010, 1351 = RIW 2010, 885 Rn 17 und hierzu Engert/Groh IPRax 2011, 461; Thole ZBB 2011, 399. Müller EuZW 2013, 130 ff; Geimer/Schütze/Auer Rn 147. EuGH Rs C-228/11 Melzer/MFGlobalUKLtd ECLI:EU:C:2013:490 = NJW 2013, 2099 mit Anm Müller NJW 2013, 2101 = Rev crit dip 102 (2013) 933 mAnm Chacornac, 938 = ecolex 2013, 703 mAnm Slonina, 703. Vgl dazu Wagner EuZW 2013, 546; Dörrscheidt EWiR 2014, 31; von Hein IPRax 2013, 505; Weller LMK 2013, 348154; Weller WM 2013, 1681. EuGH Rs C-387/12 Hi Hotel HCF Sarl/Uwe Spoering ECLI:EU:C:2014:215 = EuZW 2014, 431 Anm Müller EuZW 2014, 434; EuGH Rs C-360/12 Coty Germany GmbH/First Note Perfumes NV ECLI:EU: C:2014:1318 = GRUR 2014, 806. Vgl EuGH Rs C-170/12 Peter Pinckney/KDGMediatech AG ECLI:EU:C:2013:635 = EuZW 2013, 863 mit AnmSujecki EuZW 2013, 866; EuGH Rs C-387/12 Hi Hotel HCF Sarl/Uwe Spoering ECLI:EU:C:2014:215 = EuZW 2014, 431 Anm Müller EuZW 2014, 434; EuGH Rs C-360/12 Coty Germany GmbH/First Note Perfumes NV ECLI:EU:C:2014:1318 = GRUR 2014, 806. So etwa OLG Düsseldorf IPRspr 2011, Nr 234, 606; kritisch auch Grünberger IPRax 2015, 56, 64 f. EuGH 21.5.2015 Rs C-352/13 Cartel Damage Claims (CDC) Hydrogen Peroxide SA/Akzo Nobel NV ua Rn 48 ff. EuGH Rs C-147/12 ÖFÄB/Frank Koot ua ECLI:EU:C:2013:490 = EuZW 2013, 703 Rn 48 ff und dazu Landbrecht EuZW 2013, 707; Thole GPR 2014, 113; Osterloh-Konrad JZ 7; Haas NZG 2013, 1161; Freitag ZIP 2014, 302.

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Handlung droht oder bereits – etwa durch einen Aufruf zu einer kollektiven Kampfmaßnahme – gehandelt wird.710 139 Bei der Gefährdungshaftung bedarf es für eine Haftung keines bestimmten rechtswidrigen

Verhaltens, sondern der Realisierung einer abstrakten Gefahr. Daher gibt es keinen Handlungsort im strengen Sinne. Maßgeblich ist hier der Ort des schadensstiftenden Ereignisses, dh der Ort, an dem die gefährliche Sache, für die gehaftet wird, außer Kontrolle geraten ist.711 140 Bei deliktischen Handlungen im Zusammenhang mit der Verbreitung von Presseerzeug-

nissen (Persönlichkeitsrechtsverletzungen etc) kann nach der Rspr des EuGH Handlungsort nur der Ort der Niederlassung des Herausgebers der rechtsverletzenden Veröffentlichung sein, da hier das schädigende Ereignis seinen Ausgang nahm, wurde doch an diesem Ort die ehrverletzende Äußerung gemacht und in Umlauf gebracht.712 Nachgeschaltete Vertriebshandlungen, wie Auslieferungen an Grossisten, Zeitungskioske etc, haben außer Betracht zu bleiben.713 Deutlich wird das Bestreben des EuGH, auch die Zahl möglicher Handlungsorte zu reduzieren, um so einer Inflationierung von Gerichtsständen entgegenzuwirken. Nichts anderes kann für die Verbreitung ehrverletzender Äußerungen durch andere Medien wie etwa Rundfunk und Fernsehen gelten. Maßgeblicher Handlungsort ist nicht der Ort der (technischen) Ausstrahlung, dh ihrer Weiterverbreitung durch Satellit, Kabel oder Funkanlagen, sondern das Sendezentrum, da von dort aus „die programmtragenden Signale unter der Kontrolle des Sendeunternehmens und auf dessen Verantwortung in eine ununterbrochene Kommunikationskette eingegeben werden“.714 141 Nach dem gleichen Prinzip sollte man im Kartelldeliktsrecht verfahren. Bei Klagen auf

Schadensersatz wegen unerlaubter Preisabsprachen ist Handlungsort daher weder der Ort, an dem die Preisabsprache getroffen wurde,715 noch der Ort, an dem sie durchgeführt,716 also vom Abnehmer ein überhöhter Preise verlangt wurde, sondern der jeweilige Sitz bzw die jeweilige Niederlassung des kartellrechtswidrig handelnden Unternehmens.717 Der EuGH möchte nunmehr primär den „Gründungsort“ des Kartells, daneben (möglicherweise aber auch nur subsidär) den Ort der einzelnen, konkret schadensursächlichen „spezifischen Absprache“ heranziehen.717a 710

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EuGH Rs C-18/02 Danmarks Rederiforening/LO Landsorganisationen i Sverige EuGHE 2004 I 1417 Rn 41. Wagner/Gess NJW 2009, 3485. EuGH Rs C-68/93 Shevill/Press Alliance SA EuGHE 1995 I 415 Rn 24. Vgl auch mwN Fricke, Der Unterlassungsanspruch gegen Presseunternehmen zum Schutz des Persönlichkeitsrechts im IPR (2003) 297 ff. Vgl auch Art 1 Abs 2 lit b Richtlinie 93/83/EWG des Rates vom 27. September 1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung, ABl EG 1993 L 248/15. Dafür aber im Hinblick auf einmalige Kartellabsprachen wohl Basedow in: Wettbewerbspolitik und Kartellrecht in der Marktwirtschaft – 50 Jahre FIW: 1960 bis 2010 – Festschrift (2010) 136. Dafür Withers JoBL 2002, 261; bei „verfestigtem“ Durchführort auch Basedow in: Wettbewerbspolitik und Kartellrecht in der Marktwirtschaft – 50 Jahre FIW: 1960 bis 2010 – Festschrift (2010) 141. Bulst EWS 2004, 305; Mäsch IPRax 2005, 515; für organisatorisch verfestigte Kartelle auch Basedow in: Wettbewerbspolitik und Kartellrecht in der Marktwirtschaft – 50 Jahre FIW: 1960 bis 2010 – Festschrift (2010) 138; vgl aber auch OLG Hamburg EuLF 2007, II-113.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 7 Brüssel Ia-VO

Bei deliktischen Handlungen im Internet, etwa bei ehrverletzenden Äußerungen im Rah- 142 men der Bewertung des Vertragspartners nach Abschluss einer Internetauktion, der Veröffentlichung einer Website mit wettbewerbswidrigen Inhalten oder der Verbreitung eines urheberrechtlich geschützten Werks über das Internet, ist Handlungsort derjenige Ort, an dem die zur Rechtsgutsverletzung führenden Daten in das Internet eingespeist wurden (Einspeisungsort).718 Der Standort des Servers, auf dem die Daten gespeichert werden (Speicherort), ist für deliktische Klagen hingegen unbeachtlich, weil ihn der Einspeisende meist gar nicht kennt.719 Ebenfalls kein Handlungsort ist der Ort, an dem die Daten erscheinen (Abrufort);720 dieser Ort begründet jedoch eine Erfolgsortzuständigkeit, weil nach der Rechtsprechung des EuGH hierfür die bloße Zugänglichkeit genügt.721 Auch darauf, wo die ehrverletzende Äußerung oder die wettbewerbswidrige Website konzipiert wurde – das ist idR der (Verwaltungs-/Wohn-)Sitz –, sollte es nicht ankommen.722 Denn entscheidend sollte stets der Ort sein, an dem der maßgebliche Tatbeitrag geleistet wurde. Das ist aber regelmäßig der Ort der Einspeisung. Schließlich wurde hier die entscheidende Ursache für die Ehrverletzung oder den Wettbewerbsverstoß gesetzt. Wäre die ehrverletzende bzw wettbewerbswidrige Information nicht auf den Server des Content-Providers geladen worden, wäre es auch zu keiner Rechtsgutsverletzung gekommen.723 Der EuGH sieht dies inzwischen, nur aber auch im Ausgangspunkt genauso, soll es ihm zufolge doch auf das „Auslösen des technischen Vorgangs“ ankommen.724 Auf eine bloße Fiktion läuft es dann hinaus, wenn er diesen im Folgenden mit dem Ort der Niederlassung gleichsetzt, weil hier über das Auslösen des technischen Vorgangs „entschieden“ werde.725 Denn eine Entscheidung und ihre Umsetzung sind zwei voneinander zu trennende Handlungen.726 Auch wird mit dieser 717a

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EuGH 21.5.2015 Rs C-352/13 Cartel Damage Claims (CDC) Hydrogen Peroxide SA/Akzo Nobel NV ua Rn 43 ff. Barnitzke Rechtliche Rahmenbedingungen des Cloud Computing – Eine Untersuchung zur internationalen Zuständigkeit, zum anwendbaren Recht und zum Datenschutzrecht (2014), 87; Berger GRURInt 2005, 465 und 467; Mankowski RabelsZ 63 (1999), 257 f; Spickhoff in: Leible (Hrsg), Die Bedeutung des IPR im Zeitalter der neuen Medien (2003) 98; Spickhoff IPRax 2011, 132. EuGH Rs C-523/10 Wintersteiger-AG/Products 4U Sondermaschinenbau-GmbH ECLI:EU:C:2012:220 = EuZW 2012, 513 Rn 36; Spickhoff in: Leible (Hrsg), Die Bedeutung des IPR im Zeitalter der neuen Medien (2003) 98; Barnitzke Rechtliche Rahmenbedingungen des Cloud Computing – Eine Untersuchung zur internationalen Zuständigkeit, zum anwendbaren Recht und zum Datenschutzrecht (2014) 85 ff; aA LG Düsseldorf NJW-RR 1998, 980, allerdings für wettbewerbswidriges Verhalten. EuGH Rs C-523/10 Wintersteiger-AG/Products 4U Sondermaschinenbau-GmbH ECLI:EU:C:2012:220 = EuZW 2012, 513 Rn 34; aA Lehmann/Stieper JZ 2012 1016, 1019. Im Ausgangspunkt ebenso Barnitzke Rechtliche Rahmenbedingungen des Cloud Computing – Eine Untersuchung zur internationalen Zuständigkeit, zum anwendbaren Recht und zum Datenschutzrecht (2014) 88 ff. Wie hier (für das Kollisionsrecht) Spickhoff in: Leible (Hrsg), Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der neuen Medien (2003) 98; aA Mankowski in: Spindler/Wiebe (Hrsg), InternetAuktionen und Elektronische Marktplätze (2005) Kap 12 Rn 63; Mankowski RabelsZ 63 (1999) 265 f. Leible in: Leible/Sosnitza (Hrsg), Versteigerungen im Internet (2004) Rn 1039. EuGH Rs C-523/10 Wintersteiger-AG/Products 4U Sondermaschinenbau-GmbH ECLI:EU:C:2012:220 = EuZW 2012, 513 Rn 34. EuGH Rs C-523/10 Wintersteiger-AG/Products 4U Sondermaschinenbau-GmbH ECLI:EU:C:2012:220 = EuZW 2012, 513 Rn 37. Zu Recht kritisch Hoffmann MarkenR 2013, 417, 419; aA McGuire ZEuP 2014, 160, 165.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Gleichsetzung die Handlungsortzuständigkeit praktisch obsolet, ist doch am Ort der Niederlassung vorbehaltlich einer Veränderung zwischen schädigender Handlung und Klageerhebung stets schon die allgemeine internationale Zuständigkeit nach Art 4 Abs 1 iVm Art 63 eröffnet. IV. Zuständigkeit für Adhäsionsverfahren (Nr 3) 1. Allgemeines 143 Art 7 Nr 3 eröffnet einen zusätzlichen Gerichtsstand für im Zusammenhang mit einer

Strafsache stehende zivilrechtliche Klagen. In der Sache handelt es sich um einen Gerichtsstand des Sachzusammenhangs, der zwar den meisten mitgliedstaatlichen Prozessordnungen bekannt ist,727 dort indes ganz unterschiedliche Bedeutung hat. Während in Deutschland Adhäsionsverfahren (vgl §§ 403 ff StPO) ebenso wie in Österreich (vgl §§ 4, 47, 365 ff östStPO) in kaum nennenswertem Umfang vorkommen,728 werden vor allem im romanischen Rechtskreis relativ häufig zivilrechtliche Ersatzansprüche bereits im Strafverfahren geltend gemacht.729 Art 7 Nr 3 eröffnet in diesen Fällen aus Gründen des Geschädigtenschutzes auch eine internationale Zuständigkeit des Strafgerichts. Insbes Beweisprobleme des Geschädigten werden vermindert, weil Strafgerichte der Offizialmaxime verpflichtet sind.730 2. Klagen vor einem Strafgericht 144 Art 7 Nr 3 ist nur anwendbar, wenn vor einem Strafgericht öffentlich Klage wegen einer mit

Strafe bedrohten Handlung erhoben worden ist. Ob dies der Fall ist, ist autonom zu bestimmen. Da in einigen Mitgliedstaaten eine Unterscheidung zwischen Ordnungswidrigkeit und Straftat nicht getroffen wird, kommt es insbes auf die Art des Sanktionsverfahrens nicht an. Entscheidend ist, dass wegen einer Handlung eine repressive staatliche Sanktion verhängt werden kann.731 145 Bei der angestrebten Zivilklage muss es sich um eine Klage auf Schadensersatz oder Wie-

derherstellung eines früheren Zustandes handeln, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der öffentlichen Klage steht. Die zivilrechtliche Klage muss sich also auf die mit Strafe bedrohte Handlung stützen. Nach zT vertretener Auffassung soll es allerdings nicht darauf ankommen, ob die Ansprüche deliktischer Natur sind, sondern auch vertragliche Schadensersatz- oder Wiederherstellungsansprüche im Gerichtsstand der Nr 3 geltend gemacht werden können, so etwa Schadensersatzansprüche wegen einer Vertragsverletzung, die gleich-

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Vgl Jenard 9 Fn 2; Geimer/Schütze/Auer Rn 159; außerdem Will (Hrsg), Schadenersatz im Strafverfahren (1990). Zu den Gründen vgl vSachsen Gessaphe ZZP 112 (1999) 3 ff; außerdem zB Plümpe ZInsO 2002, 409. Vgl zB EuGH Rs C-172/91 Sonntag/Waidmann EuGHE 1993 I 1963; EuGH Rs C-7/98 Krombach/ Bamberski EuGHE 2000 I 1935; EuGH Rs C-38/98 Renault/Maxicar EuGHE 2000 I 2973; BGH NJW 1993, 3269. Kohler in: Will (Hrsg), Schadensersatz im Strafverfahren (1990) 75; Schoibl FS Sprung (2001) 325. MünchKommZPO/Gottwald Rn 76; Rauscher, IPR Rn 1695; Schlosser Rn 21; Schoibl FS Sprung (2001) 327.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 7 Brüssel Ia-VO

zeitig durch die Strafjustiz verfolgt wird.732 Das führte freilich zu einer über das nationale Recht begründeten und nicht hinnehmbaren Annexkompetenz.733 Art 7 Nr 3 erfasst daher nur deliktische Ansprüche. Weiterer Voraussetzungen bedarf es jedoch nicht. Für die Eröffnung des Adhäsionsgerichtsstands kann es daher bereits genügen, dass der Täter am Gerichtsort festgenommen wurde und der Anspruch sonst keine Beziehung zu diesem Ort aufweist.734 3. Rechtsfolgen Das Strafgericht ist auch zur Entscheidung über eine deliktische Klage auf Schadensersatz 146 oder Wiederherstellung international und örtlich zuständig. Allerdings begründet Nr 3 keine originäre Zuständigkeit, sondern macht diese davon abhängig, dass das Strafgericht nach seinem nationalen Verfahrensrecht überhaupt „über zivilrechtliche Ansprüche erkennen kann“. Die lex fori entscheidet folglich über die Zulässigkeit einer Zivilklage als Annex zur Strafsache,735 die Brüssel Ia-VO sodann über die Zuständigkeit. Weder lässt sich Nr 3 eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Einführung eines Adhäsionsverfahrens noch eine Institutsgarantie entnehmen.736 Kennt das nationale Recht keine Adhäsionszuständigkeit, ist das Strafgericht für die zivilrechtliche Klage auch nicht zuständig. Die nationalen Rechtsordnungen entscheiden nicht nur über das Ob des Adhäsionsverfah- 147 rens, sondern auch seine inhaltliche Ausgestaltung und insbes darüber, wer Beklagter sein kann. Eine teleologische Reduktion, dass nur Verfahren erfasst werden, in denen der Beklagte zugleich Angeklagter ist, ist nicht angezeigt.737 Lässt das nationale Recht eine Adhäsionsklage auch gegen Dritte zu, ist das Strafgericht für diese Klage bei Vorliegen der Voraussetzungen der Nr 3 ebenfalls örtlich und international zuständig. Zu beachten bleibt Art 61 (vgl dort). 4. Konkurrenz zu anderen Zuständigkeitsvorschriften Art 7 Nr 3 eröffnet dem Kläger neben dem allgemeinen (Art 4 Abs 1) und dem Gerichts- 148 stand der unerlaubten Handlung (Art 7 Nr 2) einen weiteren, zusätzlichen Gerichtsstand. Ihm kommt nur Bedeutung zu, wenn das Strafgericht nicht ohnehin schon nach den vorgenannten Normen zuständig ist. Das ist insbes der Fall, wenn das Strafverfahren nicht am Wohnsitz des Beklagten oder dem Ort der unerlaubten Handlung, sondern dem Ort seiner Festnahme durchgeführt wird.738

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Schlosser Rn 21. Wie hier Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 28; MünchKommZPO/Gottwald Rn 67; Kropholler/von Hein Rn 98; Musielak/Stadler Rn 27; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 5 EuGVÜ Rn 67; Thomas/ Putzo/Hüßtege Rn 21. Kohler in: Will (Hrsg), Schadensersatz im Strafverfahren (1990) 75. Zur Kritik vgl Geimer ZIP 2000, 863. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 293; Schoibl FS Sprung (2001) 328. Kropholler/von Hein Rn 98; aA Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 290; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 264; Schoibl FS Sprung (2001) 329. Jenard-Bericht 26; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 285; Kropholler/von Hein Rn 96; MünchKommZPO/Gottwald Rn 77; Schoibl FS Sprung (2001) 328.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

V. Gerichtsstand für Kulturgüter (Nr 4) 1. Allgemeines 149 Art 7 Nr 4, der sich insoweit auf Art 98a schwIPRG berufen kann, eröffnet einen besonderen

Gerichtsstand für auf das Eigentum gestützte zivilrechtliche Ansprüche zur Wiedererlangung eines Kulturguts am Belegenheitsort. Er erweist sich als Überbleibsel einer deutlich weitergehenden Regelung im Kommissionsvorschlag zur Neufassung der EuGVVO, die für sämtliche Streitigkeiten über dingliche Rechte und den Besitz an einer beweglichen Sache ein forum rei sitae vorsah,739 die jedoch zu erheblichen Schwierigkeiten geführt hätte740 und daher zu Recht in der vorgeschlagenen Form keine Aufnahme gefunden hat.741 Eine besondere Praxisrelevanz dürfte die Vorschrift kaum entwickeln.742 Zu einem Anerkennungshindernis führt ein Verstoß gegen Art 7 Nr 4 nicht.743 2. Voraussetzungen 150 Gegenstand der Klage muss ein Kulturgut sein. Dieser Begriff wird durch Bezugnahme auf

Art 1 Nr 1 Richtlinie 93/7/EWG744 im Ausgangspunkt unionsautonom definiert. „Kulturgut“ ist danach ein Gegenstand, der nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Verwaltungsverfahren im Sinne des Art 36 AEUV als „nationales Kulturgut von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert“ eingestuft wurde und entweder unter eine der im Anhang der Richtlinie genannten Kategorien fällt745 oder, wenn dies nicht der Fall ist, zu öffentlichen Sammlungen746 gehört, die im Bestandsverzeichnis von Museen, von Archiven oder von erhaltenswürdigen Beständen von Bibliotheken aufgeführt sind oder im Bestandsverzeichnis kirchlicher Einrichtungen aufgeführt ist. Die Verweisung auf Richtlinie 93/7/EWG ist Definitions-, nicht Rechtsgrundverweisung; unerheblich ist es daher, ob es sich um ein Kulturgut eines Mitglied- oder eines Drittstaates handelt.747 Über Kulturgüter hinaus für andere bewegliche Sachen ist die Vorschrift nicht analogiefähig.748 Ziel der Klage muss die Wiedererlangung sein. Das ist die Herausgabe des Besitzes am Kulturgut. Da diese Herausgabe eine Leistung ist, sind nach dem Wortlaut unmittelbar nur Leistungsklagen 739 740

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KOM(2010) 748 endg, 24 (Art 5 Nr 3 des Entwurfs). Franzina Diritto del commercio internazionale 2011, 789; Crespi Reghizzi in: Pocar/Viarengo/Villata, Recasting Brussels I (2012) 173 ff. AA Weller GPR 2012, 330 f. Zu möglichen Fällen vgl Siehr FS Martiny (2014) 848 f. Siehr FS Martiny (2014) 849. Richtlinie 93/7/EWG des Rates vom 15.3.1993 über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbrachten Kulturgütern eines anderen Mitgliedstaates, Abl EG 1993 L 74/74. Beispiele sind archäologische Gegenstände, Denkmalbestandteile, Gemälde, Bücher, Archive, Sammlungen, wobei im Einzelnen bestimmte Mindestgrenzen für Alter und Wert gelten. Als „öffentliche Sammlungen“ gelten diejenigen Sammlungen, die im Eigentum eines Mitgliedstaats, einer lokalen oder einer regionalen Behörde innerhalb eines Mitgliedstaats oder einer im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats gelegenen Einrichtung stehen, die nach der Rechtsordnung dieses Mitgliedstaats als öffentlich gilt, wobei dieser Mitgliedstaat oder eine lokale oder regionale Behörde entweder Eigentümer dieser Einrichtung ist oder sie zu einem beträchtlichen Teil finanziert. Siehr FS Martiny (2014) 840 f. Zu Recht von Hein RIW 2013, 103.

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erfasst. Die systematische Kohärenz zu Nr 1 und Nr 2 gebietet es indes, auch (negative) Feststellungsklagen in den Anwendungsbereich dieses besonderen Gerichtsstands einzubeziehen.749 Grund der Klage muss ein zivilrechtlicher Anspruch sein. Dieses angesichts des ohnehin auf Zivil- und Handelssachen beschränkten Anwendungsbereichs der EuGVVO deklaratorische Merkmal stellt klar, dass aus dem Straf- oder Verwaltungsrecht rührende Ansprüche nicht der Nr 4 unterfallen.750 Ebenso nur deklaratorisch ist daher auch ErwGr 17 Satz 2 EuGVVO, demzufolge auf Nr 4 gestützte Klagen nach der Richtlinie 93/7/EWG eingeleitete Verfahren unberührt lassen. Der zivilrechtliche Anspruch muss sich zudem auf das Eigentum stützen. Possessorische und petitorische Besitzschutzansprüche auf Herausgabe sowie auf ein persönliches Recht gestützte Herausgabeansprüche können daher nicht im Kulturgütergerichtsstand geltend gemacht werden. 3. Rechtsfolgen Art 7 Nr 4 regelt sowohl die internationale als auch die örtliche Zuständigkeit. Sie wird der 151 Natur als besonderem Gerichtsstand entsprechend zusätzlich am Ort der Belegenheit begründet (forum rei sitae). Forderungen nach einem Gerichtsstand am Ort der Herkunft (forum originis) oder am Ort des Diebstahls (forum loci furti) haben sich wegen der damit verbundenen praktischen Schwierigkeiten zu Recht nicht durchsetzen können.751 Da bei beweglichen Sachen anders als bei unbeweglichen Sachen die Belegenheit veränderlich ist, bedurfte es einer Festlegung des maßgeblichen Zeitpunkts: Das ist die Anrufung des Gerichts. Angesichts des insoweit eingeschränkten Wortlauts (vgl „für die Zwecke dieses Abschnitts“) ist offen, ob hierfür die unionsautonome Festlegung in Art 33 oder die jeweilige lex fori Maß gibt; vor dem Hintergrund des Vereinheitlichungszwecks der EuGVVO verdient ersteres den Vorzug. VI. Gerichtsstand der Niederlassung (Nr 5) 1. Allgemeines Art 7 Nr 5 eröffnet einen besonderen Gerichtsstand der Niederlassung, der mit dem all- 152 gemeinen Gerichtsstand des Art 4 Abs 1 und den möglicherweise zur Verfügung stehenden Gerichtsständen der Art 7 Nr 1 und 2 konkurriert. Dadurch sollen Geschäftspartner eines Unternehmens, die nur mit der Niederlassung außerhalb des Hauptsitzes zu tun gehabt haben, geschützt werden, indem ihnen der Gang zu ausländischen Gerichten erspart wird.752 Dem Niederlassungsinhaber kommen zwar die wirtschaftlichen Vorteile der Niederlassung zu, doch muss er hierfür zugleich den Nachteil der Gerichtspflichtigkeit für von diesem Ort aus vorgenommene Geschäfte tragen.753 Der Gerichtsstand des Art 7 Nr 5 unterscheidet sich vom Typus der übrigen Gerichtsstände des Art 7, da in ihm nicht nur bestimmte, sondern alle auf den Betrieb der Niederlassung bezogene Streitigkeiten gebracht werden können. Er

749 750 751 752 753

Im Ergebnis wie hier Siehr FS Martiny (2014) 843 f. Zu straf- und verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelfen im Kulturgüterschutz siehe Siehr KUR 2012, 3 ff. Vgl dazu Siehr FS Martiny (2014) 845 ff. Schlosser Rn 23; Kropholler/von Hein Rn 99. OLG Rostock OLGR Rostock 2009, 588; Geimer/Schütze/Auer Rn 168; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 296.

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wird daher auch als „verkleinerter Wohnsitzgerichtsstand“ bezeichnet.754 Das ist freilich irreführend, da dem Grundsatz des „actor sequitur forum rei“ und dem Niederlassungsgerichtsstand unterschiedliche Schutzerwägungen zugrunde liegen.755 Er kann außerdem nicht mit der Gerichtspflichtigkeit aufgrund „doing business“ nach US-amerikanischem Recht756 gleichgesetzt werden, da für seine Begründung nicht schon anhaltende, beachtliche Aktivitäten im Forumstaat genügen, sondern es einer darüber hinaus reichenden Beziehung zum Niederlassungsstaat bedarf. 153 Der Gerichtsstand gilt für Klagen gegen den Inhaber der Niederlassung, nicht gegen die

Niederlassung selbst. Für die Niederlassung begründet, sofern sie überhaupt parteifähig ist, ihr Sitz ihren allgemeinen Gerichtsstand nach Art 4. Art 7 Nr 5 ist daher nur anwendbar, wenn der Wohnsitz (Art 62 f) des Niederlassungsinhabers in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem Klage erhoben werden soll, liegt. Handelt es sich um eine Niederlassung eines Unternehmens mit Hauptsitz in einem Drittstaat, bestimmt sich die Zuständigkeit hingegen nach autonomem Recht (Art 6 Abs 1), in Deutschland nach § 21 ZPO. Ausnahmeregelungen finden sich in Art 11 Abs 2, 17 Abs 2, 20 Abs 2. Die verbleibenden Zuständigkeitslücken sind bedenklich.757 154 Art 7 Nr 5 dient dem Schutz der Geschäftspartner von Inhabern einer Niederlassung. Ob-

wohl der Wortlaut eine solche Auslegung zuließe, erfasst Nr 5 daher lediglich Klagen gegen den Inhaber der Niederlassung, nicht jedoch Klagen des Niedergelassenen oder Klagen der Niederlassung gegen das Stammhaus.758 Würde man auch Klagen des Inhabers der Niederlassung in den Anwendungsbereich der Nr 5 fallen lassen, entstünde ein reiner Klägergerichtsstand, da Anknüpfungskriterium lediglich eine vom Kläger geschaffene Tatsache wäre. Art 7 Nr 5 determiniert nicht nur die internationale, sondern zugleich die örtliche Zuständigkeit. 2. Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung 155 Die Begriffe „Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung“ sind zur Sicherung

einer einheitlichen Anwendung der Brüssel Ia-VO autonom auszulegen.759 Zweigniederlassung, Agentur und sonstige Niederlassung sind Unterbegriffe des Oberbegriffs „Niederlassung“, zwischen denen nicht differenziert wird.760 Dies wäre auch überflüssig.761 754

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MünchKommZPO/Gottwald Rn 79; Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 299; krit Löser, Zuständigkeitsbestimmender Zeitpunkt und perpetuatio fori im internationalen Zivilprozess (2009) 155 f. Zutr Löser, Zuständigkeitsbestimmender Zeitpunkt und perpetuatio fori im internationalen Zivilprozess (2009) 155. Vgl dazu Müller, Die Gerichtspflichtigkeit wegen „doing business“ (1992); Schack, Einführung in das USamerikanische Zivilprozeßrecht3 (2003) 27. Rauscher IPR 1701. Kropholler/von Hein Rn 101; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 298; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/ Czernich Rn 100; Schlosser Rn 24; Geimer/Schütze/Auer Rn 180; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 24; Zöller/ Geimer Rn 41; MünchKommZPO/Gottwald Rn 89; Dauses/Kreuzer/Wagner Kap Q 473; Hess EuZVR § 6 Rn 76; Salerno 167. EuGH Rs 33/78 Somafer/Saar-Ferngas EuGHE 1978, 2183 Rn 8; Kropholler/von Hein Rn 102; MünchKommZPO/Gottwald Rn 80; Schlosser Rn 23; Geimer/Schütze/Auer Rn 183. Zum Begriff der Niederlassung im allgemeinen europäischen Zivilprozessrecht Leible/Müller WRP 2013, 2.

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a) Begriff Um eine Niederlassung iSv Art 7 Nr 5 handelt es sich bei einem „Mittelpunkt geschäftlicher 156 Tätigkeit […], der auf Dauer als Außenstelle des Stammhauses hervortritt, eine Geschäftsführung hat und sachlich so ausgestattet ist, daß er in der Weise Geschäfte mit Dritten betreiben kann, daß diese, obgleich sie wissen, daß möglicherweise ein Rechtsverhältnis mit dem im Ausland ansässigen Stammhaus begründet wird, sich nicht unmittelbar an dieses zu wenden brauchen, sondern Geschäfte an dem Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit abschließen können, der dessen Außenstelle ist.“762 Die Niederlassung muss außerdem unter der Aufsicht und Leitung des Stammhauses stehen.763 Erforderlich ist einerseits eine Abgrenzung zur selbstständigen Gesellschaft und zum unselbstständigen Handeln.764 b) Niederlassung kraft Rechtsscheins Allein auf diese objektiv zu ermittelnden Merkmale kann es aber nicht ankommen. Häufig 157 bleibt dem Geschäftspartner die innere Struktur des Unternehmens verborgen. Denn er kann als Außenstehender oft nicht erkennen, wer die Leitung und die Aufsicht über die Niederlassung tatsächlich innehat und ob sich diese dem Stammhaus unterordnet. Der EuGH geht daher bereits dann vom Vorliegen einer Niederlassung aus, wenn zwar nicht sämtliche objektiven Merkmale einer Niederlassung vorliegen, gegenüber Dritten jedoch hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Stammhaus und Außenstelle der Rechtsschein einer Niederlassung erweckt wurde.765 Ergibt sich aus der „Art und Weise, wie sich diese beiden Unternehmen im Geschäftsleben verhalten und wie sie sich Dritten gegenüber in ihren Handelsbeziehungen verhalten“, dass eine wie auch immer strukturierte Außenstelle wie eine Niederlassung für den Stammsitz gehandelt hat, so gilt sie auch als Niederlassung iSv Art 7 Nr 5. Gerade bei Konzerngesellschaften kann dieser Eindruck entstehen; allzu leicht sollte die rechtliche Selbstständigkeit aber nicht überspielt werden.766 Das setzt freilich voraus, dass der Rechtsschein mindestens auch von dem vorgeblichen Stammhaus gesetzt wurde; notwendig ist die Zurechenbarkeit des Rechtsscheins.767 Wird zB die ausländische Tochter einer deutschen AG nach Art 7 Nr 5 in Deutschland in Anspruch genommen, bedarf es eines von ihr in zurechenbarer Weise verursachten Rechtsschein, die deutsche AG sei ihre Niederlassung. Dass nur die deutsche AG diesen Anschein erweckt hat, reicht nicht aus.768 Zudem bedarf es einer schutzwürdigen Vertrauensdisposition im Sinne eines Vertrauendürfens und Vertrauthabens.769

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Geimer/Schütze/Auer Rn 184. EuGH Rs 33/78 Somafer/Saar-Ferngas EuGHE 1978, 2183 Rn 12; vgl auch zu Art 20 Abs 2 BAG RIW 2013, 803 mAnm Mankowski EWiR 2014, 63. EuGH Rs 14/76 de Bloos/Bouyer EuGHE 1976, 1497 Rn 20/22; EuGH Rs 139/80 Blanckaert und Willems/ Trost EuGHE 1981, 819 Rn 9. Leible/Müller WRP 2013, 3. EuGH Rs 216/86 SAR Schotte/Parfums Rothschild 1987, 4905 Rn 17; Geimer/Schütze/Auer Rn 188; Kropholler/von Hein Rn 108; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 314; Salerno 168; Gaudemet-Tallon 240. Bedenklich weit OLG Düsseldorf GRUR-RR 2012, 200 Rn 55 ff; IPRspr 2012, Nr 234, 540 Rn 31 ff; vgl demgegenüber LG Düsseldorf IPRspr 2012, Nr 214a, 494 Rn 39. LG Koblenz IHR 2011, 145; Leible/Müller WRP 2013, 4; aA wohl Schilf IHR 2011, 184. OLG Koblenz RIW 2006, 312. Leible/Müller WRP 2013, 4.

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c) Beispiele 158 Wesentlich ist eine auf Dauer angelegte Tätigkeit an einem bestimmten Ort. Kurzfristige

Arbeiten, etwa bei Messen oder sonstigen Veranstaltungen, genügen nicht,770 genauso wenig die nur vorübergehende Errichtung von Betriebsstätten, etwa durch ausländische Bauunternehmen,771 oder von Verkaufsstellen ohne Geschäftsführung. Auch bloße Kontaktadressen (c/o) begründen noch keine Niederlassung, weil von ihnen keine selbstständige, auf Dauer angelegte geschäftliche Tätigkeit ausgeht;772 anders jedoch uU bei Angabe der einschlägigen Adresse auf Briefbögen oder Unterhaltung eines dem Besucherverkehr geöffneten Büros.773 Von einer Niederlassung ist jedenfalls auszugehen, wenn eine ausländische Gesellschaft die Gründung einer Niederlassung in Deutschland beschlossen, diese der Leitung ihres Vorstandsvorsitzenden unterstellt und die Niederlassung Werkverträge mit deutschen Firmen abgeschlossen hat. Dass der Antrag auf Eintragung der Niederlassung in das Handelsregister zurückgenommen und das Gewerbe am Sitz der Niederlassung abgemeldet wurde, schadet nicht, wenn die Niederlassung in Deutschland nicht aufgegeben, sondern tatsächlich nur in eine Nachbarstadt verlegt worden ist.774 Auch die Botschaft eines Staates kann eine Niederlassung sein,775 ebenso inländische Buchungsstellen eines ausländischen Luftfrachtführers.776 Keine Niederlassung sind regelmäßig bloße Lagereinrichtungen.777 159 Eine Niederlassung setzt eine Beaufsichtigung und Leitung durch das Stammhaus und

damit einen gewissen Grad an Unselbstständigkeit voraus. Daran fehlt es bei Alleinvertriebshändlern, die selbstständig handeln und keiner Aufsicht und Leitung durch den Lieferanten unterstehen.778 Gleiches gilt für Handelsvertreter, die ihre Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und ihre Arbeitszeit selbst bestimmen können (§ 84 Abs 1 S 2 HGB) und folglich nicht der Aufsicht und der Leitung des Stammhauses unterliegen. Der Sitz des Handelsvertreters ist daher idR keine Niederlassung iSv Art 7 Nr 5.779 Ebenso ist für Handelsmakler (§§ 94 ff HGB) zu entscheiden.780 Da Handelsvertreter und -makler Verträge mit Dritten für das Stammhaus abschließen oder vermitteln, kann der Gerichtsstand der Niederlassung nach Rechtsscheingrundsätzen jedoch immer dann eröffnet sein, wenn gegenüber dem Dritten der Anschein erweckt wird, das Stammhaus sei dem Handelsvertreter oder -makler gegenüber weisungsbefugt und dieser in die Geschäftsabwicklung einbezogen.781

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OLG Düsseldorf IPRax 1998, 210; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 305. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 96. LG Wuppertal NJW-RR 1994, 191; LG Koblenz IHR 2011, 15. EuGH Rs 33/78 Somafer/Saar-Ferngas EuGHE 1978, 2183 Rn 12 f; OLG Rostock OLGR Rostock 2009, 588; ArbG Karlsruhe v 2.2.2007 Az 11 Ca 250/06; vgl auch (sehr weitgehend) OLG Rostock NJW-RR 2006, 209. OLG Düsseldorf NJW-RR 2004, 1720. So zu Art 20 Abs 2 EuGVVO EuGH RsC-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien IPRax 2013, 572 mBspr Junker EuZA 2013, 83. Vgl dazu Mettler TranspR 2013, 55. Günes/Freidinger IPRax 2012, 53. EuGH Rs 14/76 de Bloos/Bouyer EuGHE 1976, 1497 Rn 20/22. EuGH Rs 139/80 Blanckaert und Willems/Trost EuGHE 1981, 819 Rn 12, 13. LG Hamburg IPRspr 1974 Nr 154; MünchKommZPO/Gottwald Rn 84. Ähnlich MünchKommZPO/Gottwald Rn 84; Mankowski RIW 1996, 1005.

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Tochterunternehmen sind selbstständige juristische Personen und handeln regelmäßig für 160 sich selbst. Von einer gerichtsstandsbegründenden „Niederlassung“ des Mutterunternehmens kann daher grundsätzlich nicht ausgegangen werden.782 Wird aber der Anschein einer Außenstelle erweckt, etwa weil sich das Tochterunternehmen um die Abwicklung eines zwischen dem Mutterunternehmen und dem Dritten geschlossenen Vertrages kümmert, ist der Anwendungsbereich der Nr 5 eröffnet.783 Das gilt im Übrigen auch umgekehrt, dh bei einem Auftreten des Mutter- als Außenstelle des Tochterunternehmens,784 eines Schwesterunternehmens als Außenstelle der anderen usw.785 Die Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse innerhalb der Unternehmensgruppe ist dann ohne Bedeutung. Das Tochterunternehmen kann in derartigen Fällen am Sitz der Mutter bzw eine Gesellschaft am Sitz ihrer Schwestergesellschaft verklagt werden. 3. Betriebsbezogene Streitigkeit Der Gerichtsstand der Niederlassung ist nur für betriebsbezogene Streitigkeiten eröffnet.786 161 Auch der Begriff „Streitigkeiten aus dem Betrieb“ der Niederlassung ist autonom auszulegen. Eine Definition gibt der EuGH im Urteil „Somafer/Saar-Ferngas“.787 Danach weisen folgende Streitigkeiten einen Bezug zum Betrieb der Niederlassung auf: Rechtsstreitigkeiten über vertragliche und außervertragliche Verpflichtungen in Bezug auf die eigentliche Führung der Niederlassung, wie etwa Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Vermietung des Grundstücks, auf dem sich die Niederlassung befindet, oder mit der am Ort vorgenommenen Einstellung des dort beschäftigten Personals;788 Rechtsstreitigkeiten über Verbindlichkeiten, welche die Niederlassung im Namen des Stammhauses abgeschlossen hat; darauf, dass sich der Erfüllungsort der Verbindlichkeit im Niederlassungsstaat befindet, kommt es nicht an;789 denn andernfalls wäre die Regelung der Nr 5 überflüssig, da bereits Art 7 Nr 1 einen Gerichtsstand am Erfüllungsort eröffnet;790 Rechtsstreitigkeiten über außervertragliche Verpflichtungen, die aus der Tätigkeit der Niederlassung für Rechnung des Stammhauses am Niederlassungsort entstehen.791 Damit sind hauptsächlich deliktische Ansprüche gemeint. Allerdings dürfte bei deliktischem Handeln der Niederlassung der Ort der Niederlassung häufig mit dem Handlungsort der unerlaubten Handlung zusammenfallen, sodass hier bereits der Gerichtsstand des Art 7 Nr 2 eröffnet ist. 782

783 784 785 786 787 788 789 790 791

Leible/Müller WRP 2013, 3; Kropholler/von Hein Rn 107; MünchKommZPO/Gottwald Rn 86; zu Art 82 Abs 1 GGV auch LG Düsseldorf IPRspr 2012, Nr 214a, 494 Rn 36 ff; aA zu Art 82 Abs 1 GGV OLG Düsseldorf IPRspr 2012, Nr 234, 540 Rn 22 ff. EuGH Rs 218/86 SAR Schotte/Parfums Rothschild 1987, 4905 Rn 14, 15. EuGH Rs 218/86 SAR Schotte/Parfums Rothschild 1987, 4905. Vgl auch LG Darmstadt BKR 2005, 287 = EWiR 2004, 1221 (Mankowski). Vgl zB OGH ZfRV 2000, 79; OLG München RIW 1999, 873. EuGH Rs 33/78 Somafer/Saar-Ferngas EuGHE 1978, 2183 Rn 13. Kritisch Gaudemet-Tallon 242. Missverständlich noch EuGH Rs 33/78 Somafer/Saar-Ferngas EuGHE 1978, 2183 Rn 13. EuGH Rs C-439/93 Lloyd’s Register of Shipping/Société Campenon Bernard EuGHE 1995 I 961 Rn 16, 17. Vgl dazu auch Court of Appeal Dürbeck GmbH v Den Norske Bank ASA [2003] 2 WLR 1296 m krit Bspr Pulkowski IPRax 2004, 543.

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Nicht kategorisch ausgeschlossen sind aber auch bereicherungsrechtliche Ansprüche sowie Ansprüche aus GoA.792 Offen ist allerdings, ob außervertragliche Verpflichtungen auch dann in Betracht kommen, wenn die Zuständigkeit nur auf den Rechtsschein einer Niederlassung (vgl Rn 157) gestützt ist.793 4. Maßgeblicher Zeitpunkt 162 Die Niederlassung muss bereits zum Zeitpunkt des Entstehens der Verpflichtung bestan-

den haben; denn nur dann handelt es sich um eine Streitigkeit aus dem Betrieb der Niederlassung. Irreführend ist es daher, wenn mitunter ganz allgemein auf das Moment der Klageerhebung bzw der letzten mündlichen Verhandlung abgestellt wird.794 Zutreffend daran ist allein, dass die Niederlassung zu diesem Zeitpunkt noch bestehen muss, also nicht aufgelöst worden sein darf („befindet“).795 Dass der Antrag auf Eintragung der Niederlassung in das Handelsregister zurückgenommen und das Gewerbe am Sitz der Niederlassung abgemeldet wurde, ist allerdings unschädlich, sofern die Niederlassung im jeweiligen Mitgliedstaat nicht aufgegeben, sondern tatsächlich nur in eine Nachbarstadt verlegt worden ist.796 Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn die Niederlassung zwar vor Klageerhebung bzw letzter mündlichen Verhandlung eröffnet, die Verpflichtung aber bereits zuvor begründet wurde; denn dann fehlt es an der notwendigen Verbindung zwischen Verpflichtung und Niederlassung. Ein schützenswertes Vertrauen des Klägers konnte nicht entstehen. Erst recht kann daher eine Niederlassungsbegründung nach Klageerhebung nicht genügen.797 5. Rechtsfolge 163 Der Kläger muss schlüssig vortragen, dass der von ihm geltend gemachte Anspruch aus

dem Betrieb der Niederlassung entstanden ist,798 und kann dann Klage gegen das Stammhaus bzw den Inhaber der Niederlassung beim Gerichte am Ort der Niederlassung erheben. VII. Gerichtsstand für trust-Klagen (Nr 6) 1. Allgemeines 164 Art 7 Nr 6 fand mit dem 1. Beitrittsübereinkommen von 1978 Eingang in das EuGVÜ und

wurde unverändert in die Brüssel Ia-VO übernommen. Die Vorschrift trägt den Rechts792 793 794

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AA LG Baden-Baden v 10.9.2012 Az 1 O 17/11, Rn 31. Leible/Müller WRP 2013, 4. So etwa BGH RIW 2007, 874 = IPRax 2008, 128 m krit Bspr Staudinger 107 = WuB VII B Art 15 EuGVVO 2.07 (Rauscher); OLG Saarbrücken RIW 1980, 799; OLG Düsseldorf IPRax 1998, 211; Albers 89; MünchKommZPO/Gottwald Rn 89. BGH RIW 2007, 874, OLG Köln OLGR Köln 2007, 224; MünchKommZPO/Gottwald Rn 89; Schlosser Rn 24; aA Löser, Zuständigkeitsbestimmender Zeitpunkt und perpetuatio fori im internationalen Zivilprozess (2009) 156 f. OLG Düsseldorf NJW-RR 2004, 1720; ebenfalls aA, jedoch zu Art 15, Staudinger IPRax 2008, 108; WuB VII B Art 15, EuGVVO 2.07 (Rauscher). Löser, Zuständigkeitsbestimmender Zeitpunkt und perpetuatio fori im internationalen Zivilprozess (2009) 158; Schlosser Rn 24; aA Zöller/Geimer Rn 48; MünchKommZPO/Gottwald Rn 89. Vgl OGH ZfRV 2000, 79.

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ordnungen des Vereinigten Königreichs und Irlands Rechnung, in denen die Rechtsfigur des trust der Regelung treuhänderischer Rechtsverhältnisse dient.799 In den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen ist der trust hingegen unbekannt.800 Ein trust entspricht funktional einer verdeckten Treuhand. Der Treuhänder (trustee) ist 165 zwar Inhaber von Rechten, darf diese aber nur in der vom Begründer (settlor) bestimmten Weise zugunsten des Begünstigten (beneficiary) oder eines gesetzlich festgelegten Zweckes ausüben. Da der trust keine juristische Person, sondern ein Zweckvermögen ohne eigene Rechtspersönlichkeit ist, kann er auch nicht nach Art 4 Abs 1 an seinem „Sitz“ verklagt werden. Das bereitet im Außenverhältnis idR keine Probleme, weil stets der trustee als Rechtsinhaber auftritt. Er wird dann auch gerichtspflichtig, sei es nach Art 4 Abs 1 oder Art 7 ff. Mietet etwa ein belgischer Mieter ein belgisches Grundstück, das Bestandteil eines englischen trust ist, richtet sich die Zuständigkeit für die Klage auf Besitzeinräumung nach Art 24 Nr 1.801 Als unbefriedigend wurde dies hingegen mit Blick auf die Innenverhältnisse zwischen den trust-Beteiligten empfunden, etwa zwischen mehreren trustees oder einem trustee und dem/den Begünstigten.802 Zwar kommt auch hier zB eine Klage gegen den trustee an seinem allgemeinen Gerichtsstand in Betracht, doch lässt dieser die gewünschte Sachnähe vermissen, wenn etwa das Vermögen des trust im Vereinigten Königreich liegt und von dort auch verwaltet wurde, der trustee aber seinen Wohnsitz ins Ausland verlegt hat.803 Der Vertragsgerichtsstand (Art 7 Nr 1) setzt einen Vertrag voraus, während die Beziehungen der trust-Beteiligten (insbes zwischen trustee und Begünstigtem) meist gerade nicht durch Akte „freiwilliger Selbstbindung“ entstehen. Und schließlich sind die trustees idR nicht zum Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen befugt. Eine Bündelung der Zuständigkeiten kann daher auch nicht durch Vereinbarung nach Art 25 erreicht werden.804 Um dem Bedürfnis nach einem allgemeinen Gerichtsstand des trust Rechnung zu tragen, konzentriert Nr 6 daher die aus den Innenverhältnissen resultierenden Streitigkeiten bei den als sachnah zu bewertenden Gerichten des Staates, in dem der trust seinen Sitz bzw sein domicile hat. Der Gerichtsstand für Trust-Klagen ist damit dem allgemeinen Gerichtsstand stark angenähert. Dass er gleichwohl in Art 7 und nicht in Art 4 geregelt wurde, erklärt sich aus dem engen Anwendungsbereich der Vorschrift.805 2. Voraussetzungen a) trust Eine autonome Qualifikation des Begriffs „trust“ kommt nicht in Betracht.806 Die Rechts- 166 799

800

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Näher Kötz, Trust und Treuhand (1963); vgl auch Chlepas, Der englische Trust als Gestaltungsmittel im Zivil- und Steuerrecht (2008). Daran ändert auch die Entwicklung von Grundregeln eines europäischen Trust-Rechts (vgl dazu Hayton/Kortmann/Verhagen [Hrsg], Principles of European Trust Law [1999], deutsche Übersetzung in ZEuP 1999, 745, sowie bei dens in: Schulze/Ajani [Hrsg], Gemeinsame Prinzipien des Europäischen Privatrechts [2003] 96 ff) nichts. Zur französischen fiducie vgl Gaudemet-Tallon 245. Schlosser-Bericht Nr 110. Ebenda Nr 113. Beispiel im Schlosser-Bericht Rn 113. Ebenda Nr 113. Schlosser-Bericht Nr 114. Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 303; Rauscher, IPR 1709; Schlosser Rn 25; Conrad Qualifikations-

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figur des trust ist den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen fremd. Die Regelung ist eindeutig am angelsächsischen Recht ausgerichtet; der Begriff wurde nicht einmal in die anderen Gemeinschaftssprachen übersetzt. Maßgeblich kann daher nur sein, was nach angelsächsischem Rechtsverständnis unter einem trust zu verstehen ist,807 also eine Rechtsfigur, durch die der trustee gebunden wird, ihm übertragene Rechte zweckbestimmt zu nutzen.808 Der trust muss außerdem aufgrund eines Gesetzes, eines schriftlich vorgenommenen oder schriftlich bestätigten Rechtsgeschäfts begründet worden sein. Das deckt sich mit Art 3 des Haager Trustübereinkommens,809 dessen Art 2 ebenfalls wichtige Hinweise für die Qualifikation geben kann.810 167 Aufgrund des Erfordernisses der Freiwilligkeit nicht erfasst werden implied oder resulting

trusts, die durch vermuteten oder hypothetischen Parteiwillen entstehen,811 und ebenso wenig constructive trusts,812 die nicht aufgrund eines geschriebenen Gesetzes, sondern nach equity-Grundsätzen unmittelbar von Rechts wegen entstehen.813 Eine Ausnahme ist freilich zu machen bei resulting trusts, die in einem engen Zusammenhang mit rechtsgeschäftlich entstandenen trusts stehen.814 Vom Anwendungsbereich der Nr 6 ausgenommen sind weiterhin trusts, deren Gegenstand nicht in den Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO fällt, etwa erbrechtliche trusts und trusts des Insolvenzrechts. b) Inanspruchnahme des Beklagten als settlor, trustee oder beneficiary 168 Der Beklagte muss als Begründer, trustee oder Begünstigter eines trust in Anspruch genom-

men werden. Art 7 Nr 6 erfasst folglich das Innenverhältnis der trust-Beteiligten, während sich die Zuständigkeit für das Außenverhältnis nach den allgemeinen Regeln richtet (vgl Rn 165). Eine Inanspruchnahme als beneficiary liegt auch dann vor, wenn von diesem durch den trustee zu viel gezahlte Beträge zurückgefordert werden.815 Der Begriff des trustee iSv Art 7 Abs 6 wird von den englischen Gerichten eng ausgelegt und erfasst nicht appointers, protectors oder andere Personen mit treuhänderischen Befugnissen.816

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fragen des Trust im Europäischen Zivilprozessrecht (2001) 278 f; wohl auch Hess EuZPR § 6 Rn 81; aA Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 326; Geimer/Schütze/Auer Rn 203, der aber die Begriffsbestimmung des UK und Irlands rezipieren möchte. Gomez v Gomez-Monche Vives [2009] 2 WLR 950, 971 (CA). Henrich/Huber, Englisches Privatrecht3 (2003) 110. Ausf zum Trust Bettien StudZR 2012, 3. Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition, in Kraft getreten am 1.1.1992. Das Übereinkommen gilt für Australien, Kanada, Italien, Luxemburg, Malta, Monaco, Niederlande, Schweiz, Vereinigtes Königreich, Liechtenstein und San Marino. Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 303. Henrich/Huber, Englisches Privatrecht3 (2003) 111; Gaudemet-Tallon 247. Schlosser-Bericht Nr 117; vgl auch Collins J in Chellaram v Chellaram (No 2) [2002] 3 AllER 17 (Ch D); Gomez v Gomez-Monche Vives [2009] 2 WLR 950, 968 (CA); Underhill/Hayton, Law of Trusts and Trustees17 (2007) 102.229. Henrich/Huber, Englisches Privatrecht3 (2003) 111. Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 307; vgl etwa zu einem aufgrund Überzahlung entstandenen resulting trust Gomez v Gomez-Monche Vives [2009] 2 WLR 950, 969 (CA) m insoweit zust Bspr Hayton Tru. L. I. 23 (2009), 3; aA Gomez v Gomez-Monche Vives [2008] WLR (D) 50 (Ch D). Gomez v Gomez-Monche Vives [2009] 2 WLR 950, 969 (CA) m insoweit zust Bspr Hayton Tru L I 23 [2009], 3; aA Gomez v Gomez-Monche Vives [2008] WLR (D) 50 (Ch D).

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 7 Brüssel Ia-VO

3. Rechtsfolge Zuständig sind die Gerichte des Staates, auf dessen Hoheitsgebiet der trust seinen Sitz hat. 169 Anders als bei bestimmten gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten (Art 24 Nr 2) handelt es sich dabei jedoch um keine ausschließliche Zuständigkeit. Zur Bestimmung, ob der trust seinen Sitz bzw sein domicile in dem Vertragsstaat hat, in dem Klage erhoben wurde, wendet das Gericht sein eigenes IPR an (Art 63 Abs 3).817 Zur Ermittlung der örtlichen Zuständigkeit ist auf das nationale Prozessrecht zurückzugreifen. VIII. Gerichtsstand für Berge- und Hilfslohn (Nr 7) 1. Allgemeines Art 7 Nr 7 wurde mit dem Beitritt des Vereinigten Königreichs, Dänemarks und Irlands in 170 das EuGVÜ eingefügt und unverändert in die Brüssel Ia-VO übernommen. Die Vorschrift trägt der besonderen Bedeutung seerechtlicher Fälle für das UK Rechnung.818 Indes war eine umfassende Regelung der internationalen Zuständigkeit angesichts des Brüsseler Übereinkommens über den Arrest von Seeschiffen819 nicht erforderlich, da dieses Übereinkommen auch auf Beklagte anzuwenden ist, die ihren Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat haben, der dem Brüsseler Arrestübereinkommen nicht beigetreten ist. Die Regelung der Nr 7 beschränkt sich daher allein auf die im Übereinkommen nicht gelöste Frage der gerichtlichen Zuständigkeit aufgrund einer Beschlagnahme von Ladung oder Fracht nach Bergung oder Hilfeleistung.820 Die Regelung der Nr 7 soll sicherstellen, dass die Hauptsacheforderung nicht im allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten geltend gemacht werden muss, rechtfertigt sich daraus, dass ohne den Einsatz des Hilfeleistenden Ladung und Fracht oftmals verloren gewesen wären821 und lässt daher ausnahmsweise die Hauptsache- der Arrestzuständigkeit folgen. Die Vorschrift regelt sowohl die internationale als auch die örtliche Zuständigkeit und gilt für und gegen die Rechtsnachfolger von Gläubiger und Schuldner. 2. Voraussetzungen Art 7 Nr 7 setzt die Erbringung von Bergungs- oder Hilfeleistungsarbeiten zugunsten einer 171 Ladung oder Frachtforderung voraus, für welche die Zahlung eines Hilfs- oder Bergungslohns begehrt wird. Der Kläger muss außerdem behaupten, dass dem Beklagten Rechte an der Ladung oder der Frachtforderung zustehen. Sämtliche Begriffe der Vorschrift sind autonom auszulegen.822 Entgeltansprüche, die aufgrund eines Vertrages zwischen dem Hilfe-

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Gomez v Gomez-Monche Vives [2009] 2 WLR 950, 971 (CA) m insoweit abl Bspr Hayton Tru. L. I. 23 (2009) 3. Vgl sec 45 Civil Jurisdiction and Enforcement Act 1982 sowie Gomez v Gomez-Monche Vives [2009] 2 WLR 950, 959 ff (CA) und dazu Hayton Tru. L. J. 23 (2009) 3. Schlosser-Bericht Nr 121; zu den für das Seehandelsrecht relevanten Besonderheiten des englischen Prozessrechts vgl Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 261 f. BGBl 1972 II 653, 655. Schlosser-Bericht Nr 121; Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 265 f. Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 266. Kropholler/von Hein Rn 125.

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leistenden und dem Reeder entstanden sind, werden nicht von Nr 7,823 sondern von Nr 1 erfasst.824 Auf Ansprüche gegen den Hilfeleistenden ist Nr 7 ebenfalls nicht anwendbar.825 In Betracht kommen kann jedoch Nr 2, wenn dem Hilfsbedürftigen ein Schaden entstanden ist. Auf Nr 7 können Klagen des Hilfeleistenden, nicht aber Klagen des Hilfsbedürftigen – etwa auf Feststellung, dass Berge- oder Hilfslohn nicht zu zahlen sind – gestützt werden. Ein solches Verständnis mag zwar dem „Gebot der Waffengleichheit“ entsprechen,826 lässt sich aber mit dem Zweck der Regelung – vereinfachte Durchsetzung von Ansprüchen des Hilfeleistenden – nicht in Einklang bringen.827 3. Rechtsfolge 172 Zuständig ist das Gericht, das einen Arrest über die Fracht oder Frachtforderung verhängt

hat (lit a) oder das zumindest hätte tun können, wenn nicht Sicherheiten geleistet worden wären (lit b). Nr 7 lit a entspricht der Regelung des Brüsseler Arrestübereinkommens (Art 7 Abs 1 lit b). Hingegen findet lit b im Übereinkommen kein Vorbild, sondern entspringt der praktischen Erfahrung, dass eine Arrestierung häufig nicht vorgenommen wird, weil Sicherheiten geleistet wurden.828

Anhang zu Art 7: Art 5 Nr 2 LugÜbk 2007 Artikel 5 LugÜbk 2007 Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, kann in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat verklagt werden: […] 2. wenn es sich um eine Unterhaltssache handelt: a) vor dem Gericht des Ortes, an dem der Unterhaltsberechtigte seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder b) im Falle einer Unterhaltssache, über die im Zusammenhang mit einem Verfahren in Bezug auf den Personenstand zu entscheiden ist, vor dem nach seinem Recht für dieses Verfahren zuständigen Gericht, es sei denn, diese Zuständigkeit beruht lediglich auf der Staatsangehörigkeit einer der Parteien, oder c) im Falle einer Unterhaltssache, über die im Zusammenhang mit einem Verfahren in Bezug auf die elterliche Verantwortung zu entscheiden ist, vor demnach seinem Recht für dieses Verfahren zuständigen Gericht, es sei denn, diese Zuständigkeit beruht lediglich auf der Staatsangehörigkeit einer der Parteien; […]

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Schlosser-Bericht Nr 123 aE. Kropholler/von Hein Rn 125; MünchKommZPO/Gottwald Rn 100; Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 267. Schlosser Rn 27; Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 268. Kropholler/von Hein Rn 126. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 351; Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 269. Schlosser-Bericht Nr 123.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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Schrifttum Alvarez González, Acción de regreso alimenticio y competencia judicial internacional: un nuevo paso en la progresiva delimitación del artículo 5.2 del Convenio de Bruselas, La Ley 2004 Nr 6116, 1 Boehm/Faetan Durchsetzung von Kindesunterhalt im Ausland durch das Deutsche Institut für Jugendhilfe und Familienrecht (DIJuF) e.V., FPR 2004, 324 Brückner, Unterhaltsregress im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1994) Hohloch, Grenzüberschreitende Unterhaltsvollstreckung, FPR 2004, 315 Jayme, Fragen der internationalen Verbundzuständigkeit, IPRax 1984, 121 Jayme, Betrachtungen zur internationalen Verbundzuständigkeit, in: FS Harald Keller (1989) 451 Kropholler/Blobel, Unübersichtliche Gemengelage im IPR durch EG-Verordnungen und Staatsverträge – Dargestellt am Beispiel des Internationalen Unterhaltsvollstreckungsrechts, in: FS Hans Jürgen Sonnenberger (2004) 453 Lohse, Geltendmachung und Vollstreckung übergeleiteter Unterhaltsansprüche durch die Sozialämter im Ausland, ZKJ 2007, 142 Martiny, Unterhaltsrückgriff durch öffentliche Träger im europäischen internationalen Privat- und Verfahrensrecht, IPRax 2004, 195 Martiny, Grenzüberschreitende UnterhaltsdurchI. II. III.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Unterhaltssache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Erfasste Klagen 1. Klagen des Unterhaltsberechtigten . . . . . 6 2. Klagen des Unterhaltsschuldners . . . . . . . 7 3. Regressklagen gegen den Unterhaltsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 4. Abänderungsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

setzung nach europäischem und internationalem recht, FamRZ 2008, 1681 Riegner, Probleme der internationalen Zuständigkeit bei der Abänderung deutscher Unterhaltstitel nach dem Wegzug des Unterhaltsberechtigten ins EUAusland, FamRZ 2005, 1799 Schlosser, Unterhaltsansprüche vor den Gerichten der Alt-EWG-Staaten, FamRZ 1973, 424 Schlosser, Bericht zu dem Übereinkommen über den Beitritt des Königreichs Dänemark, Irlands und des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie zum Protokoll betreffend die Auslegung dieses Übereinkommens durch den Gerichtshof BT-Drs. 10/61, 31, zitiert: Schlosser-Bericht Schulze, Internationale Annexzuständigkeit nach dem EuGVÜ, IPRax 1999, 21 Trenk-Hinterberger, Der Unterhaltsregress im Europäischen Zivilprozess, EuLF 2003, 87 Trenk-Hinterberger, Der Unterhaltsregress von Sozialleistungsträgern in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, in: FS Dieter Schwab (2005) 1081 M Weller, Zur Abgrenzung von ehelichem Güterrecht und Unterhaltsrecht im EuGVÜ, IPRax 1999, 14. IV.

Zuständiges Gericht 1. Gericht am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 2. Zuständigkeit des Gerichts der Statussache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 3. Zuständigkeit des Gerichts der Sorgerechtssache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

I. Allgemeines Art 5 Nr 2 statuiert eine besondere Zuständigkeit für Unterhaltssachen. Bei einer Unter- 1 haltssache kann es sich ua um Unterhaltsansprüche von Kindern gegen ihre Eltern oder von (verheirateten, getrennt lebenden oder geschiedenen) Ehegatten untereinander1 oder aber 1

Kropholler/von Hein Rn 56.

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auch um Ansprüche der Eltern gegen ihre Kinder handeln. Damit enthält Art 5 Nr 2 als einzige Vorschrift des LugÜbk 2007 Zuständigkeitsregelungen für familienrechtliche Streitigkeiten. Alle anderen familienrechtlichen Streitigkeiten sind über Art 1 Abs 2 lit a vom Anwendungsbereich des LugÜbk 2007 ausgeschlossen. 2 Dass diese Vorschrift nur mehr noch im Rahmen des LugÜbk 2007 von Bedeutung ist und

mit der Neufassung der EuGVVO aus derselbigen infolge der dortigen Bereichsausnahme in Art 1 Abs 2 lit e entfernt wurde, beruht auf der Einführung der EU-UntVO,2 die neben der Zuständigkeit auch die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen und die Zusammenarbeit im Bereich der Unterhaltspflichten regelt, freilich nur in den Mitgliedstaaten gilt. Die Rechtsprechung und Literatur zum bisherigen Art 5 Nr 2 EuGVVO behält für Art 5 Nr 2 LugÜbk 2007 ihre Relevanz. 3 Nr 2 schafft einen dem Unterhaltsberechtigten günstigen Gerichtsstand: Handelt es sich

um eine Unterhaltssache, sind die Gerichte am Wohnsitz oder am gewöhnlichen Aufenthalt des Klägers zuständig. Für eine solche Bevorzugung des Unterhaltsberechtigten sprechen verschiedene Gründe. Zum einen sichert sie den Gleichlauf mit dem Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15.4.1958,3 dem Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2.10.19734 und dem Haager Übereinkommen über die internationale Geltendmachung der Unterhaltsansprüche von Kindern und anderen Familienangehörigen vom 23.11.2007,5 die in Art 3 Nr 2 bzw Art 7 Nr 1 bzw 20 Abs 1 lit c ebenfalls von einer Zuständigkeit der Gerichte im Aufenthaltsstaat des Unterhaltsberechtigten ausgehen.6 Zum anderen ist das am Wohnsitz des Unterhaltsberechtigten befindliche Gericht am besten in der Lage, die Unterhaltsbedürftigkeit festzustellen und einen Unterhaltsbetrag festzusetzen.7 Außerdem und vor allem8 aber dient der durch Nr 2 begründete Klägergerichtsstand dem Schutz des Unterhaltsberechtigten als der typischerweise schwächeren Partei, welcher der Vorteil eines räumlich nahen Gerichtsstands zuteil und damit ein wirksamer Zugang zu den Gerichten ermöglicht werden soll.9 Weiterhin bleibt die Parallelität von anwendbarem Recht und Zuständigkeit gewahrt, da im IPR bei der Bestimmung des auf den Unterhalt anzuwendenden Rechts häufig ebenfalls auf den Wohnsitz oder den gewöhnlichen Aufenthalt abgestellt wird. Für die nach Nr 2 lit b und außerdem eröffnete Zuständigkeit des Gerichts des Statusprozesses bzw Sorgerechtsprozesses spricht schließlich „das Partei- und Gerichtsinteresse an einer Konzentration zusammenhängender Verfahren.“10 2

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Vgl dazu Gruber IPRax 2010, 128; Heger ZKJ 2010, 52; Pocar/Viarengo Riv dir int priv proc 2009, 805; Roth/Egger ecolex 2009, 818. BGBl 1961 II 1006. BGBl 1986 II 826; zum Verhältnis dieses ÜbK zur Brüssel Ia-VO vgl OLG München EuLF 2004, 199. ABl EU 2011 L 192/51. Zu Ratifikation und Inkrafttreten vgl http://www.hcch.net/index_en.php?act=con ventions.status&cid=131. Die beiden Haager Übereinkommen regeln allerdings nur die indirekte Zuständigkeit. Jenard-Bericht 25; Geimer/Schütze/Auer Rn 82; Kropholler/von Hein Rn 54. Vgl GA Tizziano Rs C-433/01 Freistaat Bayern/Blijdenstein EuGHE 2003 I 981 Rn 27: „Hauptziel der fraglichen Bestimmung“. EuGH Rs C295/95 Farrell/Long EuGHE 1997 I 1683 Rn 19; EuGH Rs C-433/01 Freistaat Bayern/Blijdenstein EuGHE 2004 I 981 Rn 29; BGH FamRZ 2008, 40 Rn 12; zweifelnd Geimer/Schütze/Geimer Rn 159.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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II. Unterhaltssache Das LugÜbk 2007 definiert den Begriff des Unterhalts nicht. Er ist gleichwohl autonom 4 auszulegen,11 und zwar weit.12 Hilfreich ist der Schlosser-Bericht.13 Auf die Bezeichnung als „Unterhalt“ kommt es nicht an, sodass auch mehrere Rechtsbegriffe aus ein und derselben Rechtsordnung unter diesen Begriff fallen können.14 Unerheblich ist außerdem, ob eine Leistung periodisch erbracht werden muss oder nicht. Daher kann es sich auch bei Einmalzahlungen, der Bestellung von Sicherheiten oder der Übertragung von Vermögensgegenständen um Unterhaltsleistungen handeln.15 Allerdings müssen Einmalzahlungen von Schadensersatzansprüchen oder Vermögensausgleichsansprüchen des Familienrechts abgegrenzt werden. Entscheidend für diese Abgrenzung ist, ob dem auf familienrechtliche Basis gestützten Zahlungsanspruch Unterhaltsfunktion zukommt.16 Bei Ansprüchen von Kindern gegen ihre Eltern wird der Unterhaltszweck immer im Vordergrund stehen. Bei Ansprüchen auf Zahlung einer Pauschalsumme unter Ehegatten kann hingegen auch ein Ersatz wegen immaterieller Schäden oder eine vermögensrechtliche Auseinandersetzung angestrebt sein. In diesem Fall ist Art 5 Nr 2 nicht einschlägig.17 Entscheidend ist stets der überwiegende Zweck der Zahlung. Obgleich etwa der französischen prestation compensatoire (art 270 ff cciv) nach französischer Auffassung auch Entschädigungsfunktion zukommt, wird sie doch als Unterhaltsleistung eingeordnet, da es sich im Wesentlichen um eine finanzielle Verpflichtung zwischen früheren Ehegatten nach der Scheidung handelt, „die sich nach den beiderseitigen Mitteln und Bedürfnissen bestimmt“.18 Unter Berufung darauf ordnet der BGH auch die Klage des Unterhaltsberechtigten gegen seinen geschiedenen oder dauernd getrennt lebenden Ehegatten auf Erstattung der ihm durch das begrenzte Realsplitting entstandenen Nachteile als Unterhaltssache iSv Nr 2 ein.19 Legt man die Ausrichtung an den „beiderseitigen Mitteln und Bedürfnissen“ zugrunde, lassen sich zwanglos auch Ansprüche zwischen noch verheirateten und getrennt lebenden Ehegatten sowie zwischen Eltern und Kindern Art 5 Nr 2 zuordnen. Daher handelt es sich beim Prozesskostenvorschuss nach § 1360a Abs 4 BGB um Unterhalt, selbst wenn das zu finanzierende Verfahren nicht in den Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO fällt.20 10 11

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Kropholler/von Hein Rn 54; Geimer/Schütze/Geimer Rn 157. EuGH Rs 120/79 De Cavel EuGHE 1980, 731 Rn 9; BGH FamRZ 2008, 40; James Bernard Moore v Kim Marie Moore [2007] EWCA Civ 361; Kropholler/von Hein Rn 56; Geimer/Schütze/Auer Rn 86; Schlosser Rn 12; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 164; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 5 EuGVÜ Rn 37; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 68; MünchKommZPO/Gottwald Rn 48; Hess EuZVR § 6 Rn 62 in diesem Sinne auch Schlosser-Bericht Nr 91. EuGH Rs 120/79 De Cavel EuGHE 1980, 731 Rn 5. Schlosser-Bericht Nr 91 ff. Schlosser-Bericht Nr 91 mit Beispielen aus dem französischen Recht. Ebenda Nr 93; Hess EuZVR § 6 Rn 62; vgl dazu auch EuGH Rs C-220/95 van den Boogaard/Laumen EuGHE 1997 I 1147 Rn 25; außerdem etwa OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 839, zu einer britischen Entscheidung über Nachscheidungsunterhalt, die den Unterhalt auf mehrere Jahre kapitalisiert. Ebenda Nr 96; außerdem EuGH Rs C-220/95 van den Boogaard/Laumen EuGHE 1997 I 1147 Rn 21. Ebenda Nr 96. EuGH Rs 10/79 De Cavel/de Cavel EuGHE 1980, 731 Rn 5. BGH FamRZ 2008, 40; aA OLG Saarbrücken OLGR Saarbrücken 2006, 437. Geimer/Schütze/Auer Rn 87; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 167 und 184; MünchKommZPO/ Gottwald Rn 49; aA Jayme FamRZ 1988, 793; Schlosser Rn 12.

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5 Bei Unterhaltsverpflichtungen aufgrund vertraglicher Vereinbarung ist zu differenzieren.

Begründet der Vertrag die Unterhaltverpflichtung selbst, ist Art 5 Nr 1 und nicht Nr 2 anzuwenden. Wird lediglich eine aufgrund Familienrechts bestehende Unterhaltspflicht durch vertragliche Regelung konkretisiert (zB über die Zahlungsmodalitäten), findet Nr 2 Anwendung.21 Unterhaltspflichten aus Delikt (zB §§ 843, 844 BGB) haben ihren eigentlichen Grund nicht in einem familienrechtlichen Band, sondern in einer unerlaubten Handlung. Sie fallen daher in den Anwendungsbereich des Deliktsgerichtsstands und nicht der Nr 2.22 III. Erfasste Klagen 1. Klagen des Unterhaltsberechtigten 6 Art 5 Nr 2 erfasst alle Klagen des Unterhaltsberechtigten auf Unterhalt. Darauf, ob der

Unterhaltsberechtigte erstmals Klage auf Unterhalt oder ihm ein solcher Anspruch bereits gerichtlich zuerkannt wurde, kommt es nicht an. Auch der erstmalig Klagende ist „Unterhaltsberechtigter“ iSv Nr 2.23 Denn das am Wohnsitz des Unterhaltsberechtigten befindliche Gericht ist stets „am besten in der Lage, die Unterhaltsbedürftigkeit festzustellen“.24 Außerdem zielt Nr 2 auf den Schutz des Unterhaltsberechtigten als der typischerweise schwächeren Partei.25 Dieser ist bei einer erstmaligen Unterhaltsklage ebenso schutzbedürftig wie bei Folgeklagen.26 Zudem ist der Gerichtsstand auch für die Stufenklage gegeben, mit der Auskunft über das Einkommen des Unterhaltspflichtigen und Zahlung von Unterhalt in noch zu beziffernder Höhe verlangt wird.27 Für Zwecke der perpetuatio fori ist der Zeitpunkt der ursprünglichen Klageerhebung auch dann maßgeblich, wenn von einer bezifferten Leistungsklage auf (Teil-)Unterhalt zu einer unbezifferten Stufenklage gewechselt wird.28 2. Klagen des Unterhaltsschuldners 7 Nr 2 stellt nur auf „Unterhaltssachen“ ab. Vom Wortlaut der Norm wären daher auch

Klagen des Unterhaltsschuldners gegen den Unterhaltsberechtigten erfasst. Damit würde dem Unterhaltsschuldner die Möglichkeit eingeräumt, nicht nur bei den Gerichten im Wohnsitzstaat des Unterhaltsberechtigten, sondern auch an dessen gewöhnlichem Aufenthalt oder vor dem Gericht der Statusentscheidung Klage zu erheben.29 Für ein solches Verständnis spricht, dass die Gerichtsstände der Nr 2 den Unterhaltsberechtigten begünstigen und ihm durch eine Klage des Unterhaltsschuldners an diesen Orten kein Nachteil entstehen kann. Indes reicht der Schutzzweck der Norm weiter. Dem Unterhaltsberechtig21

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Schlosser-Bericht Nr 92; Kropholler/von Hein Rn 56; Nagel/Gottwald § 4 Rn 98; MünchKommZPO/ Gottwald Rn 48; aA Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 171; Geimer/Schütze/Auer Rn 91; Salerno 147. Geimer/Schütze/Auer Rn 90; Musielak/Stadler Rn 17; aA Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 172 ff. EuGH Rs C295/95 Farrell/Long EuGHE 1997 I 1683 Rn 27. Jenard 25; ebenso EuGH Rs C295/95 Farrell/Long EuGHE 1997 I 1683 Rn 25. EuGH Rs C295/95 Farrell/Long EuGHE 1997 I 1683 Rn 19. Kropholler/von Hein Rn 58. BGH NJW 2013, 2597 mAnm Breidenstein FamFR 2013, 311; Hau FamRZ 2013, 1116. BGH aaO; aA OLG Frankfurt FamRZ 2012, 1506 m abl Anm Mayer 1507. So etwa Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 193; Nagel/Gottwald § 4 Rn 102; MünchKommZPO/Gottwald Rn 50; Schlosser Rn 13.

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ten soll die Möglichkeit der freien Wahl des seiner Ansicht nach für ihn günstigsten Gerichts eingeräumt werden. Dieses „Günstigkeitsprinzip“ würde durch eine Einbeziehung von Klagen des Unterhaltsverpflichteten entwertet. Nr 2 ist auf derartige Klagen daher nicht anwendbar.30 Dies gilt auch für den Fall, in dem der Unterhaltsschuldner auf die Feststellung klagt, dass aus einem gegen ihn gerichteten Unterhaltstitel keine Vollstreckungsmaßnahmen gegen ihn eingeleitet werden dürfen.31 3. Regressklagen gegen den Unterhaltsschuldner Unterhaltszahlungen erfolgen oft nicht freiwillig. Häufig springen zunächst andere Perso- 8 nen oder Behörden ein, denen dann uU Regressansprüche gegen den eigentlichen Unterhaltsschuldner zustehen (vgl zB § 7 Abs 1 UhVorschG, § 37 Abs 1 BAföG). Derartige Regressansprüche sind in den einzelnen Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich ausgestaltet. ZT wird dem Leistenden ein eigener Anspruch zugestanden, zT gehen die Ansprüche durch Legalzession auf den Leistenden über.32 Derartige Ansprüche sollen regelmäßig in den Anwendungsbereich des LugÜbk 2007 fallen.33 Der EuGH ordnet eine Rückgriffsklage auf jeden Fall dann als „Zivilsache“ iSv Art 1 Abs 1 ein, wenn eine öffentliche Stelle gegenüber einer Privatperson die Rückzahlung von Beträgen verfolgt, die sie als Sozialhilfe an den geschiedenen Ehegatten und an das Kind dieser Person gezahlt hat, soweit für die Grundlage dieser Klage und die Modalitäten ihrer Erhebung die allgemeinen Vorschriften über Unterhaltsverpflichtungen gelten. Eine Rückgriffsklage kann folglich nur dann nicht als Zivilsache angesehen werden, wenn sie auf Bestimmungen gestützt wird, mit denen der Gesetzgeber der öffentlichen Stelle eine eigene, besondere Befugnis verliehen hat.34 Lange Zeit umstritten war, ob bei einem Übergang der Unterhaltsansprüche durch Legal- 9 zession auf den Leistenden der Zessionar (Behörde oder Dritter) den Anspruch im Unterhaltsgerichtsstand geltend machen kann. Nach überzeugender Auffassung der hM muss in Anbetracht des Schutzzwecks der Norm (vgl Rn 3) eine Anwendung von Art 5 Nr 2 jedenfalls dann ausscheiden, wenn es sich beim Zessionar um eine Behörde handelt. Denn eine öffentliche Stelle, die einer bedürftigen Person eine Förderung gewährt hat, befindet sich in keiner Situation der Schwäche gegenüber dem Unterhaltspflichtigen.35 Die Vorschrift soll Behörden nicht die Möglichkeit geben, „für Regressforderungen die Zuständigkeit der Gerichte am Wohnsitz des Unterhaltsberechtigten oder gar am Sitz der Behörde zu begründen“.36 Der EuGH hat sich dieser Ansicht mittlerweile angeschlossen, da bei einer Behörde 30

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Schlosser-Bericht Nr 107; Kropholler/von Hein Rn 64; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 68; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 171; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 5 EuGVÜ Rn 44. Dagegen Gaudemet-Tallon 212. OLG München SBE 2008, II-20. Schlosser-Bericht Nr 97; rechtsvergleichender Überblick auch bei Martiny IPRax 2004, 197 f. Schlosser-Bericht Nr 97. EuGH Rs C-271/00 Steenbergen/Baten EuGHE 2002 I 527 Rn 37. Vgl GA Tizziano Rs C-433/01 Freistaat Bayern/Blijdenstein EuGHE 2003 I 981 Rn 34; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 72; Geimer IPRax 2003, 517; Kropholler/von Hein Rn 65; Schack Rn 435; Schlosser Rn 13; Salerno 147; aA Brückner, Unterhaltsregress im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1994) 154 f; Trenk-Hinterberger EuLF 2003, 90; Gaudemet-Tallon 213. Schlosser-Bericht Nr 97; ähnlich zum Verhältnis Versicherer-Rückversicherer EuGH C-412/98 Group Josi Reinsurance Company SA EuGHE 2000 I 5925 Rn 65 und für Verbrauchersachen EuGHE C-89/91

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im Verhältnis zum Unterhaltsverpflichteten nicht von einer unterlegenen Position ausgegangen werden kann und sich der Unterhaltsberechtigte, dessen Bedarf durch die Leistungen dieser öffentlichen Einrichtung gedeckt worden ist, zudem nicht mehr in einer schwierigen finanziellen Lage befindet.37 Dagegen lasse sich auch nicht einwenden, die Einbeziehung von Regressklagen öffentlicher Einrichtungen könne den Schutz der Unterhaltsberechtigten dadurch verstärken, dass sie ermuntert würden, ihnen Vorschüsse auf ihre Unterhaltsforderung zu gewähren, da diese Vorschüsse nur in Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen geleistet würden.38 Dagegen mag man zwar vorbringen, dass Unterhaltsersatzleistungen nicht nur gesetzlich gebundene, sondern auch Ermessensentscheidungen sein können,39 doch darf bei dieser Ermessensentscheidung die Notwendigkeit eines Rückgriffs im Ausland angesichts der vom EuGH regelmäßig betonten, wenn auch praxisfernen Gleichwertigkeit von in- und ausländischer Rechtsverfolgung keine Rolle spielen; alles andere wäre ermessensfehlerhaft. Sollte sich tatsächlich herausstellen, dass die Verwehrung des Gerichtsstands des Art 5 Nr 2 für öffentliche Regressgläubiger zu einer Einschränkung der Gewährung von Unterhaltsersatzleistungen führt,40 wäre dem durch eine gesetzgeberische Änderung von Art 5 Nr 2 zu begegnen. 10 Nach zT vertretener Auffassung sollen aber immerhin nachrangig Unterhaltspflichtige, die

Unterhaltszahlungen leisten (zB Kinder statt des Ehegatten, § 1608 BGB), ihre Regressklage im Gerichtsstand des Art 5 Nr 2 erheben können.41 Teilweise wird vorgeschlagen, danach zu differenzieren, ob die Forderungsbeitreibung durch gewerblich oder sonst beruflich tätige Personen (Inkassobüros etc) oder durch Private erfolgt.42 Für eine solche Differenzierung bietet Art 5 Nr 2 aber keinen Raum. Regressforderungen von nachrangig Unterhaltspflichtigen sollten grundsätzlich genauso wie die von Behörden behandelt werden. Auch bei nachrangig Unterhaltspflichtigen mangelt es regelmäßig an einer vergleichbaren, die Eröffnung des besonderen Gerichtsstands der Nr 2 rechtfertigenden Schutzbedürftigkeit,43 zumal die Pflicht zur Leistung von Unterhalt ja gerade die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten voraussetzt.

37

38 39 40 41

42 43

372

Shearson EuGHE 1993 I 139 Rn 13 ff; wie hier außerdem OLG Dresden NJW 2007, 446; Geimer/Schütze/ Geimer, EuZVR Rn 194; MünchKommZPO/Gottwald Rn 57; Schlosser Rn 13; Zöller/Geimer Rn 20a; aA hingegen BGH FamRZ 2002, 22. EuGH Rs C-433/01 Freistaat Bayern/Blijdenstein EuGHE 2004 I 981 Rn 30 = ZZPInt 9 (200) 155 mAnm Rauscher = JZ 2004, 407 mAnm Schlosser = Rev crit dip 93 (2004) 465 mAnm Pataut = JDI 2004, 635 mAnm Huet = IPRax 2004, 240 mBspr Martiny 195 = EuZW 2004, 277 mAnm Neu = EuLF 2004, 43 mAnm Blobel. Vgl dazu auch Trenk-Hinterberger FS D Schwab (2005) 1081. EuGH Rs C-433/01 Freistaat Bayern/Blijdenstein EuGHE 2004 I 981 Rn 33. So etwa Rauscher ZZPInt 9 (2004) 164. So die Befürchtung von Martiny IPRax 2004, 204. Brückner, Unterhaltsregress im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1994) 139 f; Martiny IPRax 2004, 203; Rauscher ZZPInt 9 (2004) 517 f. MünchKommZPO/Gottwald Rn 56; ähnlich Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 162 f. Blobel EuLF 2004, 48; Kropholler Rn 65; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 72; Dasser/Oberhammer/Oberhammer Art 5 LugÜbk Rn 108; Lorenz/Unberath FS Schlosser (2005) 517. Vgl auch GA Tizziano Rs C-433/01 Freistaat Bayern/Blijdenstein EuGHE 2004 I 981 Rn 33: Gerichtsstand der Nr 2 kann „nur vom Unterhaltsberechtigten“ in Anspruch genommen werden; aA Brückner, Unterhaltsregress im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1994) 135 ff; Unterhaltsregress im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1994) 135 ff; Rauscher ZZPInt 9 (2004) 166 f.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Anh zu Art 7 Brüssel Ia-VO

4. Abänderungsklagen Art 5 Nr 2 ist auf alle Abänderungsklagen anwendbar.44 Begehrt der Unterhaltsberechtigte 11 Anpassung der Unterhaltsleistung, kann er diesen Anspruch vor dem Gericht seines Wohnsitzes oder seines gewöhnlichen Aufenthalts geltend machen. Der Unterhaltsverpflichtete ist auf die Gerichte am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten beschränkt, da Nr 2 eine besondere Abänderungszuständigkeit des Erstgerichts nicht kennt.45 Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt müssen daher bei jeder Abänderungsklage erneut festgestellt werden. Vor allem der mit dem Wegzug des Unterhaltsberechtigten ins Ausland verbundene Gerichtsstandswechsel kann für den Unterhaltsverpflichteten durchaus zu Härten führen, lässt sich aber durch eine Gerichtsstandsvereinbarung vermeiden.46 Abänderungsklagen sind vom Rechtsbehelfsverfahren abzugrenzen. Sofern Entscheidun- 12 gen noch anfechtbar sind, können die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ausgeschöpft werden, selbst wenn die Grundlage für die Zuständigkeit der Gerichte des Ausgangsverfahrens – etwa wegen einer zwischenzeitlichen Änderung des Wohnsitzes – nicht mehr besteht.47 Rechtsmittelverfahren sind jedoch nicht Regelungsgegenstand der Nr 2. Der Anerkennung einer Abänderungsentscheidung in einem anderen Mitgliedstaat steht 13 Art 34 Nr 3 nicht entgegen. Denn sie ist mit der Ausgangsentscheidung nicht unvereinbar, sondern ergänzt diese.48 Art 5 Nr 2 steht einer im Vollstreckungsstaat erhobenen Vollstreckungsgegenklage ent- 14 gegen, mit der eine Verminderung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners geltend gemacht wird.49 IV. Zuständiges Gericht 1. Gericht am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten Der Unterhalt kann vor dem Gericht am Ort des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Auf- 15 enthalts des Unterhaltsberechtigten eingeklagt werden (Nr 2 lit a). Der Wohnsitz ist nach Art 59 zu bestimmen. Die Aufnahme eines Studiums im Ausland führt nicht zwangsläufig 44

45 46 47 48 49

OLG Frankfurt IPRax 1981, 136; OLG Hamm IPRax 1988, 307; OLG Jena FamRZ 2000, 681; OLG Nürnberg NJW 2005, 1054 = FamRZ 2005, 1691 mBspr Riegner 1799; LG Klagenfurt EuLF 2008, II-22; AG München IPRax 1990, 60; Kropholler/von Hein Rn 66; MünchKommZPO/Gottwald Rn 58; Nagel/ Gottwald § 4 Rn 103; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 181; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 172 f; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 5 EuGVÜ Rn 46; Gaudemet-Tallon 214. OLG Jena FamRZ 2000, 681; OLG Nürnberg FamRZ 2005, 1692. Dazu Riegner FamRZ 2005, 800. Schlosser-Bericht Nr 104. Geimer/Schütze/Auer Rn 112; Kropholler/von Hein Rn 71. OGH IPRax 2004, 117; LG Klagenfurt EuLF 2008 II-22; Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 197; Kropholler/von Hein Rn 70; Schlosser Rn 13; aA für den Einwand des Wegfalls der Betreuungsbedürftigkeit des gemeinsamen Kindes der Parteien aufgrund Eintritts der Volljährigkeit und wegen der nunmehr eingetretenen Eigenverantwortlichkeit des Ehegatten AG Wiesbaden FamRZ 2009, 141 unter Berufung auf Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Art 5 Rn 19 aE.

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zur Aufgabe eines inländischen Wohnsitzes.50 Die Eröffnung eines Gerichtsstands am gewöhnlichen Aufenthaltsort mag zwar einen Systembruch darstellen,51 verfolgt aber das berechtigte Ziel eines Gleichlaufs mit dem Haager Unterhaltsübereinkommen von 1956. Dementsprechend sollte sich auch die Auslegung dieses Begriffs am Haager Übereinkommen orientieren.52 Der gewöhnliche Aufenthalt ist der Ort, an dem die unterhaltsberechtigte Person ihren Daseinsmittelpunkt hat.53 2. Zuständigkeit des Gerichts der Statussache 16 Gem Art 5 Nr 2 lit b ist das Gericht, das über eine Personenstandssache zu entscheiden hat,

zugleich für die Unterhaltssache zuständig, wenn nach seinem Recht über beides im Zusammenhang zu entscheiden ist. Eine Entscheidung im Zusammenhang soll ausnahmsweise dann nicht möglich sein, wenn sich die Zuständigkeit für das Personenstandsverfahren allein auf die Staatsangehörigkeit einer der Parteien stützt.54 Sofern also die Zuständigkeit auf der Staatsangehörigkeit beider Parteien gründet55 oder die Staatsangehörigkeit nur eine der zuständigkeitsbegründenden Tatsachen ist, kann das Statusgericht auch in der Unterhaltssache entscheiden.56 Nach deutschem Recht besteht bei Scheidungsklagen eine Verbundzuständigkeit für den gesetzlichen Kindesunterhalt, den gesetzlichen nachehelichen Unterhalt sowie den Trennungsunterhalt des Ehegatten (§§ 137 Abs 2 Nr 2 FamFG),57 bei Vaterschaftsfeststellungsklagen für den Kindes(regel-)unterhalt (§ 179 Abs 1 S 2 iVm § 237 FamFG).58 3. Zuständigkeit des Gerichts der Sorgerechtssache 17 Dieselbe Regelung über eine Annexzuständigkeit bei Statussachen sieht Art 5 Nr 2 lit c für

Verfahren in Bezug auf die elterliche Verantwortung vor. Diese decken sich mit Art 1 Abs 1 lit b, Abs 2 lit a und b der EuEheVO.

50 51 52 53

54

55 56 57 58

374

OLG Frankfurt FamRZ 2009, 796. von Hoffmann RIW 1973, 61. Kropholler/von Hein Rn 59. BGH NJW 1975, 1068; Geimer/Schütze/Auer Rn 100; Kropholler/von Hein Rn 59; zur einheitlichen Auslegung des Begriffs „gewöhnlicher Aufenthalt“ in internationalen Übereinkommen vgl Entschließung des Europarates (72) I, vom Ministerkomitee angenommen am 18.1.1972. Ausf zum gewöhnlichen Aufenthalt mwN Spickhoff IPRax 1995, 185. Die Ausnahme der Zuständigkeitsbegründung aufgrund der Staatsangehörigkeit nur einer Partei ist indes unter der Voraussetzung des Art 6 Brüssel II-VO gegenstandslos geworden, da die Brüssel II-VO dann ohnehin nur der gemeinsamen Staatsangehörigkeit zuständigkeitsbegründende Kraft beimisst (Art 3 Abs 1 lit b Brüssel II-VO), vgl Schlosser Rn 14. Vgl etwa Art 3 Abs 1 lit b Brüssel II-VO. Schlosser-Bericht Nr 41. Zur Kritik an dieser Regelung vgl MünchKommZPO/Gottwald Rn 30 f. AA für den Trennungsunterhalt des Ehegatten KG IPRax 1995, 1998, 37 m abl Bspr Schulze 21. Vgl dazu auch BGH IPRax 1985, 224 m abl Bspr Henrich 207.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 8 Brüssel Ia-VO

Artikel 8 Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann auch verklagt werden: 1. wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden, vor dem Gericht des Ortes, an dem einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat, sofern zwischen den Klagen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten; 2. wenn es sich um eine Klage auf Gewährleistung oder um eine Interventionsklage handelt, vor dem Gericht des Hauptprozesses, es sei denn, dass die Klage nur erhoben worden ist, um diese Person dem für sie zuständigen Gericht zu entziehen; 3. wenn es sich um eine Widerklage handelt, die auf denselben Vertrag oder Sachverhalt wie die Klage selbst gestützt wird, vor dem Gericht, bei dem die Klage selbst anhängig ist; 4. wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden und die Klage mit einer Klage wegen dinglicher Rechte an unbeweglichen Sachen gegen denselben Beklagten verbunden werden kann, vor dem Gericht des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet die unbewegliche Sache belegen ist.

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Stefan Leible

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III.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Klage gegen mehrere Beteiligte (Nr 1) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2. Drittstaatenfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 3. Konnexität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 4. Missbrauchsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 5. Zuständigkeit des Gerichts am Wohnsitz eines Beklagten für alle Klagen . . . . . . . . . 18 6. Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . 19 7. Unzulässige und unbegründete Klagen 22 Gerichtsstand der Gewährleistungsoder Interventionsklage (Nr 2) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. Gewährleistungs- oder Interventionsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 3. Zulässigkeitsvoraussetzungen des nationalen Verfahrensrechts . . . . . . . . . . . . 30 4. Zuständigkeit des Gerichts der Hauptklage für die Interventionsoder Gewährleistungsklage . . . . . . . . . . . . . 31 5. Anerkennung und Vollstreckbarkeit . . . 34 6. Missbrauchsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 7. Zuständigkeitsvereinbarungen . . . . . . . . . 36

dans les affaires C-4/03, GAT c. LUK et C-539/03, Roche Nederland c. Primus et Goldberg, Rev crit dip 95 (2006), 777 Winter, Ineinandergreifen von EuGVVO und nationalem Zivilverfahrensrecht am Beispiel des Gerichtsstands des Sachzusammenhangs, Art 6 EuGVVO (2007), zitiert: Winter.

IV.

V.

Gerichtsstand der Widerklage (Nr 3) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 a) Zuständigkeit des Gerichts für die Erstklage nach nationalem Recht . . . . . . 38 b) Wohnsitz des Widerbeklagten in einem Mitgliedstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3. Anhängigkeit der Hauptsache . . . . . . . . . . 40 4. Konnexität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 5. Beachtlichkeit nationalen Rechts . . . . . . . 43 6. Zuständigkeit des Gerichts der Hauptsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 7. Prozessaufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Vertragsklagen im Zusammenhang mit dinglichen Klagen (Nr 4) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. Vertragsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3. Klage wegen eines dinglichen Rechts an einer unbeweglichen Sache . . . . . . . . . . 50 4. Enger Bezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 5. Identität von Kläger und Beklagtem . . . 52 6. Zuständigkeit des Gerichts am Belegenheitsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

I. Allgemeines 1 Art 8 schafft weitere besondere Zuständigkeiten, die es dem Kläger erlauben, den Beklagten

aus Gründen des Sachzusammenhangs an einem anderen Ort als dem seines Wohnsitzes zu verklagen. Ihm wird die Möglichkeit gegeben, im Zusammenhang stehende Klagen vor ein und dasselbe Gericht zu bringen, um einander widersprechende Entscheidungen mehrerer Gerichte zu vermeiden. Art 8 ist als Ausnahme zum Wohnsitzgerichtsstand eng auszulegen. Insbesondere hat die Aufzählung in Art 8 abschließenden Charakter.1 Ein allgemeiner Gerichtsstand des Sachzusammenhangs ist der Brüssel Ia-VO fremd und lässt sich auch nicht aus Art 30 Abs 3 herleiten.2

1

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Allgemein zu den Zuständigkeiten des Kapitels II EuGH Rs C 51/97 Réunion européene/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 16; Kropholler/von Hein Rn 1.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 8 Brüssel Ia-VO

Auf Versicherungs-,3 Verbraucher- und Arbeitssachen ist Art 8 nicht anwendbar (vgl 2 Art 10, 17, 20), da die Regelungen in den Abschnitten 3, 4 und 5 nicht nur besonderen, sondern abschließenden Charakter haben.4 ZT finden sich dort immerhin Art 8 entsprechende Regelungen (zB Art 11 Abs 1 lit c, Art 13 Abs 1, 2, Art 14 Abs 2, Art 18 Abs 3, Art 22 Abs 2). Diese decken sich freilich bei weitem nicht mit Art 8. Zudem kann eine Verweigerung der Zuständigkeiten des Art 8 dazu führen, dass den als prozessual schutzbedürftig angesehenen Personengruppen der Versicherten, Verbraucher, Arbeitnehmer etc für sie günstige Gerichtsstände vorenthalten werden. Umgekehrt könnte die Möglichkeit eines Rekurses auf Art 8 allerdings auch die Gefahr begründen, dass der Vertragsgegenseite ein den Schutzzwecken der Art 10 ff, 17 ff und 20 ff zuwider laufender Gerichtsstand zur Verfügung steht. Eine Auslegung dahingehend, dass die Gerichtsstände des Art 8 lediglich den in den Abschnitten 3, 4 und 5 geschützten Personengruppen, nicht aber der Vertragsgegenseite offen stehen, ließe sich aber nur schwer mit dem Wortlaut von Art 6 in Einklang bringen und geht nach Ansicht des EuGH „über den Interessenausgleich hinaus, den der Gemeinschaftsgesetzgeber mit dem gegenwärtigen Rechtszustand geschaffen hat“.5 Eine Änderung kann daher allein der Gesetzgeber herbeiführen. Der Heidelberg Report hält zwar (mit Blick allein auf Arbeitsverträge) Änderungen nicht für notwendig,6 konnte aber Glaxosmithkline noch nicht berücksichtigen. Der Bericht der Kommission7 und auch das Grünbuch8 sprechen das Problem immerhin an. In der Neufassung der Brüssel Ia-VO ist jedoch insoweit alles geblieben wie gehabt. Wurde durch Parteivereinbarung die ausschließliche Zuständigkeit eines Gerichts begrün- 3 2

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EuGH Rs 150/80 Elefanten Schuh/Jacqmain EuGHE 1981 1671 Rn 19; MünchKommZPO/Gottwald Rn 1; Geimer/Schütze/Auer Rn 1; Kropholler/von Hein Rn 1. Um keine Versicherungssache iSv Art 8 handelt es sich zB bei einer Klage auf Gewährleistung zwischen Versicherern, die auf eine Mehrfachversicherung gestützt wird, vgl EuGH Rs C-77/04 GIE Réunion européenne ua/Zurich España und Soptrans 2005 I 4509 Rn 24. So zu den Regelungen für Arbeitsverträge EuGH Rs C-462/06 Glaxosmithkline und Laboratoires Glaxosmithkline/Jean-Pierre Rouard EuGHE 2008 I 3965 Rn 18 = IPRax 2009, 418 m abl Bsp Krebber 409 = Rev crit dip 97 (2008) 849 mAnm Jault-Seseke = Petites affiches n°64/2009, 3 mAnm Archer = EuZW 2008, 369 mAnm Sujecki = EWiR Art 18 EuGVVO 1/08 (Mankowski). Vgl außerdem die Bspr von Franzina NGCC 2008, 1093; Frodl ÖJZ 2009, 935; Harris LQRev 124 (2008) 523; Marino Contratto e impresa/ Europa 2009, 285; Polak Ars aequi 2008, 641; Rödl EuZA 2009, 385; Wittwer ELR 2008, 310 sowie die Vorlageentscheidung Cass Bull civ 2006 V n° 323 mBspr Mankowski EuZA 2008, 104. Zu Versicherungssachen vgl OGH EuLF 2009, II-98. Allg Winter 39 f. Zu Verbrauchersachen vgl OLG Frankfurt IPRspr 2012, Nr 204, 471 Rn 13. EuGH Rs C-462/06 Glaxosmithkline und Laboratoires Glaxosmithkline/Jean-Pierre Rouard EuGHE 2008 I 3965 Rn 32; aA Hess EuZVR § 6 Rn 83 in Fn 399; Krebber IPRax 2009, 412; Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2009, 11 f; vgl auch Cass Bull civ 2008 V n° 168. Hess/Pfeiffer/Schlosser The Brussels I Regulation 44/2001 (2008) Rn 314 und 315. Europäische Kommission, Bericht an das Europäische Parlament, den Rat und den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss über die Anwendung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, KOM (2009) 174, 11. Grünbuch Überprüfung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, KOM (2009) 175, 11.

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det (Art 25 Abs 1 S 2) oder besteht eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art 24, scheidet eine Anwendung von Art 8 ebenfalls aus. 4 Art 8 setzt voraus, dass der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat. Ob sich

Wohnsitz- und Gerichtsstaat voneinander unterscheiden müssen, geht aus Art 8 nicht hervor (vgl im Unterschied dazu die einleitenden Worte des Art 7). Nach zutreffender Auffassung ist die Wortgruppe „in einem anderen Mitgliedstaat“ in Art 8 hineinzulesen. Art 8 ist daher nicht anwendbar, wenn Wohnsitz- und Gerichtsstaat zusammenfallen (vgl aber auch Rn 6).9 Für ein solches Verständnis spricht auch der Jenard-Bericht. Danach zählen die Artikel 7 und 8 „eine Reihe von Fällen auf, in denen eine Person im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaates als dem ihres Wohnsitzstaates verklagt werden kann“.10 II. Klage gegen mehrere Beteiligte (Nr 1) 1. Allgemeines 5 Nr 1 eröffnet einen besonderen Gerichtsstand für den Fall, dass mehrere Personen zusam-

men verklagt werden11 und die Klagen in einer besonders engen Verbindung stehen („Mehrparteiengerichtsstand“12 oder „Gerichtsstand der (passiven) Streitgenossenschaft“13). Die Vorschrift greift hingegen nicht, wenn mehrere Kläger gemeinschaftlich klagen wollen.14 Ihr Anwendungsbereich ist nicht auf eine bestimmte Klageart beschränkt. Erfasst werden sowohl Leistungs- als auch Feststellungs- und Gestaltungsklagen.15 6 Determiniert wird neben der internationalen auch die örtliche Zuständigkeit („Gericht des

Ortes“).16 Eine Klageerhebung an einem vom allgemeinen Gerichtsstand abweichenden besonderen Gerichtsstand ist nicht möglich,17 erst recht nicht an einem nur mit einem der Beklagten vereinbarten.18 Art 8 Nr 1 setzt außerdem die Unterschiedlichkeit von Gerichts- und Wohnsitzstaat voraus (vgl Rn 4). Fraglich ist freilich, ob das bei mehr als zwei Beklagten für jeden von ihnen zu fordern ist. Das ist zu verneinen, sind doch überzeugende Gründe, warum bei einer Klage gegen zwei in Deutschland (Hamburg und Berlin) wohnhafte und eine in Spanien (Madrid) ansässige Person die beiden Deutschen zwar in Madrid 9

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GA Ruiz-Jarabo Colomer Rs C-103/05 Reisch Montage/Kiesel Baumaschinen EuGHE 2006 I 6827 Rn 27; Kropholler/von Hein vor Art 5 Rn 4; Schlosser vor Art 5 Rn 1; Gaudemet-Tallon 254; aA Geimer/Schütze/ Auer vor Art 5 Rn 9. Jenard-Bericht 22. Zur Frage, ob dazu auch zwei separate Klagen zählen, vgl Munib Masri v Consolidated Contractors International (High Ct) EuLF 2005, II-170 mAnm Osona. Kropholler/von Hein Rn 4. MünchKommZPO/Gottwald Rn 2; Nagel/Gottwald § 3 Rn 112; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 9. Geier, Die Streitgenossenschaft im internationalen Verhältnis (2005) 51; Geimer WM 1979, 356 f; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 14; Kropholler/von Hein Rn 5. Kropholler/von Hein Rn 5; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 11; MünchKommZPO/Gottwald Rn 2. Albicker Der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft (1996) 116; Geimer WM 1979, 357; Kropholler/von Hein Rn 7; Schlosser Rn 2; Winter 41. EuGH Rs C-98/06 Freeport plc/Olle Arnoldsson EuGHE 2007 I 8319 Rn 48. Rauscher, IPR 1714.

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verklagt werden können, bei einer Klage in Hamburg aber nur der Spanier, nicht jedoch der Berliner über Art 8 Nr 1 in das Verfahren einbezogen können werden soll, nicht ersichtlich. Auch in diesem Fall muss Art 8 Nr 1 die örtliche Zuständigkeit bestimmen, lässt sich doch andernfalls das von Art 8 Nr 1 verfolgte Ziel der Konzentration des Verfahrens am Sitz eines der Beklagten nicht erreichen, sofern nicht das nationale Recht eine solche Konzentration zulässt. Einen Rückgriff auf das nationale Recht will Art 8 aber möglichst vermeiden.19 Er ist allein zulässig, wenn alle „Streitgenossen“ im Gerichtsstaat ansässig sind, da es dann am ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der Klage in einem anderen Mitgliedstaat fehlt (vgl Rn 4). Art 8 Nr 1 lässt sich in derartigen Konstellationen nicht fruchtbar machen.20 Einschlägig ist dann allein Art 4. In diesem – und nur in diesem21 – Fall kann das örtlich zuständige Gericht nach § 36 ZPO bestimmt werden.22 Eine Nr 1 entsprechende Zuständigkeit war in einigen Unterzeichnerstaaten des EuGVÜ 7 bekannt und fand sich auch in mehreren bilateralen Abkommen.23 Dem deutschen Recht ist ein Gerichtsstand der Streitgenossenschaft zwar nicht fremd (§§ 59 ff ZPO), doch kann der Kläger Streitgenossen idR nur zusammen verklagen, wenn ihm hierfür ein besonderer Gerichtsstand (unerlaubte Handlung etc) zur Verfügung steht. Ein dem Art 6 Nr 1 vergleichbarer Gerichtsstand existiert lediglich für Sonderfälle (§ 35a ZPO; §§ 603 Abs 2, 605a ZPO; § 56 Abs 2 S 2 LuftVG). Ist auch ein solcher Sonderfall nicht gegeben, muss das zuständige Gericht erst durch ein höheres Gericht bestimmt werden (§ 36 Abs 1 Nr 3 ZPO). Das setzt indes voraus, dass die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für jeden einzelnen Streitgenossen gegeben ist.24 Gerichtsstandsvereinbarungen können hier zu unliebsamen Überraschungen führen.25 2. Drittstaatenfälle Werden mehrere Personen zusammen verklagt, kann bei Konnexität die Klage vor dem 8 Gericht am Wohnsitz eines der Beklagten erhoben werden. Der Wohnsitz des Erstbeklagten muss jedoch in einem Mitgliedstaat liegen. Art 8 Nr 1 erlaubt es nicht, eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht, bei dem eine Klage gegen einen Mitbeklagten mit Wohnsitz außerhalb des 19

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Geier, Die Streitgenossenschaft im internationalen Verhältnis (2005) 68 ff; Geimer/Schütze/Auer Rn 14; Rauscher, IPR 1718; anders Schlosser Rn 2, der zwar auch Art 8 Nr 1 für anwendbar hält, die örtliche Zuständigkeit aber gleichwohl nach § 36 ZPO bestimmen möchte; aA Albicker, Der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft (1996) 124; Brandes, Der gemeinsame Gerichtsstand: Die Zuständigkeit im europäischen Mehrparteienprozeß nach Art 6 Nr 1 EuGVÜ/LÜ (1998) 100 f; Kropholler/von Hein Rn 2. Brandes, Der gemeinsame Gerichtsstand: Die Zuständigkeit im europäischen Mehrparteienprozeß nach Art 6 Nr 1 EuGVÜ/LÜ (1998) 100 f; Kropholler/von Hein Rn 2; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 15; Rauscher, IPR 1718; aA KG IPRax 2002, 515 m zust Bspr Brand/Scherbes 500; HG Zürich Bl ZürchRspr 102 (2003) Nr 35; wohl auch Geimer/Schütze/Auer Rn 14. Vgl dazu Schurig FS Musielak (2004) 499 f; aA BayObLG RIW 1997, 597, das eine Gerichtsstandsbestimmung auch bei im In- und Ausland ansässigen Beklagten mit Blick auf den ausländischen Beklagten für zulässig hält; vgl auch BayObLG ZUM 2004, 673; OLGR 2005, 345. Wenigstens im Ergebnis ebenso KG IPRax 2002, 515. Jenard-Bericht 26. BGH NJW 1971, 196; NJW 1980, 2646. Schack Rn 408.

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Hoheitsgebiets eines Mitgliedstaats anhängig ist, mit der Begründung zu verklagen, dass der Rechtsstreit unteilbaren und nicht nur zusammenhängenden Charakter habe.26 Würde Art 8 Nr 1 auch auf Fälle erstreckt, in denen die Klage zwar in einem Mitgliedstaat, nicht aber in einem Wohnsitzmitgliedstaat erhoben wurde, könnte das durch die Brüssel Ia-VO angestrebte Ziel der Rechtssicherheit nicht erreicht werden. Dem Beklagten mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat wäre der durch die Brüssel Ia-VO gewährte Schutz genommen.27 Es bedarf daher stets einer anderen gerichtsstandsbegründenden Zuständigkeitsnorm. Ansonsten bleibt nur eine separate Klage im allgemeinen Gerichtsstand (Art 4). 9 Umstritten war lange, ob umgekehrt nach Art 8 Nr 1 gegen einen Beklagten mit Wohnsitz in

einem Drittstaat Klage am Gericht des Wohnsitzes eines in einem Mitgliedstaat ansässigen Beklagten erhoben werden kann.28 Der EuGH hat diese Frage inzwischen verneint.29 Er beruft sich dafür auf den Wortlaut der Vorschrift, das systematische Gebot einer engen Auslegung der besonderen Gerichtsstände und einen Umkehrschluss zu Art 22 und 23 aF.30 Diese Argumentation ist zwar formal richtig, aber materiell nur von begrenzter Überzeugungskraft, führt sie doch zu einer Privilegierung von Personen mit Wohnsitz in einem Drittstaat. Sie werden nicht nach Nr 1 gerichtspflichtig, während sich in einem Mitgliedstaat Ansässige der Klage am allgemeinen Wohnsitz eines anderen Beklagten nicht entziehen können. Indes: Mochte man bisher noch überzeugend vertreten können, Ziel der Brüssel Ia-VO könne kaum eine Besserstellung von Personen mit Wohnsitz in einem Drittstaat sein,31 so kann dies nunmehr nur noch zur Kritik de lege ferenda eignen. Denn dem Reformverordnungsgeber lag ein Vorschlag zur umfassenden Einbeziehung von Drittstaatenfällen in den Anwendungsbereich der EuGVVO vor, während letztlich insoweit nur punktuelle Erweiterungen (vgl zB Art 18 Abs 1, 25 Abs 1, 33 f) umgesetzt wurden. 3. Konnexität 10 Art 8 Nr 1 verlangt als weitere Voraussetzung, „zwischen den Klagen eine so enge Beziehung

[…], dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten“. 26

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EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 52; Geier, Die Streitgenossenschaft im internationalen Verhältnis (2005) 73; Kropholler/von Hein Rn 6; Koch IPRax 2000, 188. EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 46. Bejahend OLG Stuttgart NJW 2013, 83 Rn 38; Geimer WM 1979, 357; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 4 ff; Geimer/Schütze/Auer Rn 16; MünchKommZPO/Gottwald Rn 4; Kropholler/von Hein Rn 7; Dauses/Kreuzer/Wagner Kap Q Rn 483; Schack Rn 411; Thiele RIW 2002, 700; aA OLG Hamburg IPRspr 1992 Nr 193, 478; LG Düsseldorf v 9.9.2011 Az 14c O 194/11; Brandes, Der gemeinsame Gerichtsstand: Die Zuständigkeit im europäischen Mehrparteienprozeß nach Art 6 Nr 1 EuGVÜ/LÜ (1998) 95; Gaudemet-Tallon 255; Geier, Die Streitgenossenschaft im internationalen Verhältnis (2005) 75 f; Grolimund Drittstaatenproblematik des europäischen Zivilverfahrensrechts (2002) Rn 460; Wieczorek/Schütze/ Hausmann Rn 4; Vogenauer IPRax 2001, 256 f; Winter 30 ff. EuGH Rs C-645/11 Land Berlin/Ellen Mirjam Sapir ua NJW 2013, 1661 mAnm Dietze EuZW 2013, 506 = Rev crit dip 103 (2014) 111 mAnm Laazouzi 118; Wais LMK 2013, 347220. Vgl auch die zustimmende Bspr von Lund, IPRax 2014, 144 f. EuGH aaO Rn 52 ff. So etwa Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 6.

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Diese Formulierung fand erst im Zuge der Überführung des EuGVÜ Eingang in die Brüssel Ia-VO, stellt aber keine inhaltliche Neuerung dar, sondern „entspricht der Auslegung des EuGH32 zu diesem Artikel“.33 Verhindert werden soll eine ungebührliche Zuständigkeitsausdehnung, die es ermöglicht, eine Klage nur zu dem Zweck zu erheben, einem der Beklagte die Zuständigkeit seines Wohnsitzstaates zu entziehen.34 Eine Konkretisierung der engen Verbindung ist von der Rechtsprechung bislang noch nicht erbracht worden.35 Rechtsprechung des EuGH ist zwar vorhanden, doch steckt sie den Rahmen des Art 8 Nr 1 bei weitem nicht präzise ab.36 Klar ist mittlerweile allenfalls, dass die Konkretisierung auf jeden Fall autonom und ohne Rückgriff auf das nationale Recht37 zu erfolgen hat. Das schließt es freilich nicht aus, etwa der Umschreibung der notwendigen Streitgenossenschaft in § 60 ZPO Anhaltspunkte zu entnehmen,38 sofern man sich stets vergegenwärtigt, dass ihnen kein Absolutheitscharakter zukommt. Zurückgegriffen werden kann außerdem auf die zu Art 30 Abs 3 ergangene Rechtsprechung (vgl Art 30 Rn 4), wobei freilich zu bedenken ist, dass die Parallelen zwischen Art 8 Nr 1 und Art 30 begrenzt sind und aufgrund der Unterschiedlichkeit der berührten Interessen viel dafür spricht, die Voraussetzungen des notwendigen Zusammenhangs in Art 8 Nr 1 enger als in Art 30 zu umschreiben39 und dahin zu verstehen ist, dass für Art 8 Nr 1 „mindestens ein ebensolcher Zusammenhang bestehen muss“.40 Von einem hinreichenden Zusammenhang kann nach hier vertretener Auffassung ausgegangen werden, wenn die Klagen auf demselben rechtlichen Grund beruhen oder sich auf denselben tatsächlichen Gegenstand beziehen oder jeweils von der Entscheidung derselben Frage abhängen.41 Der EuGH formuliert dies hingegen lediglich negativ und wohl auch enger, wenn er meint, dass Entscheidungen nicht schon deswegen als einander widersprechend betrachtet werden können, weil es zu einer abweichenden Entscheidung des Rechtsstreits kommt; vielmehr müsse diese Abweichung bei derselben Sach- und Rechtslage auftreten.42 Dabei 32

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Vgl EuGH Rs 189/87 Kalfelis/Schröder EuGHE 1988, 5565 Rn 13; Rs C-51/97 Réunion européenne/ Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 48 ff; Jenard-Bericht 26; Geimer WM 1979, 358. KOM (1999) 348, 15. Jenard-Bericht 26; Gaudemet-Tallon 258. Brandes, Der gemeinsame Gerichtsstand: Die Zuständigkeit im europäischen Mehrparteienprozeß nach Art 6 Nr 1 EuGVÜ/LÜ (1998) 128; Kropholler/von Hein Rn 9. Zutr Althammer IPRax 2008, 230; Gaudemet-Tallon 256. So noch OGH ZfRV 2002, 23; Cour d’Appel Paris RIW 1989, 569 mAnm Sterzing; Tribunale die Genova Riv dir int priv proc 1983, 385. Geimer/Schütze/Auer Rn 21; Gottwald IPRax 1989, 272; MünchKommZPO/Gottwald Rn 7; Wieczorek/ Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 60; Kropholler/von Hein Rn 10; Linke Rn 170; krit Schurig FS Musielak (2004) 511. So tendenziell auch GA Léger Rs C-539/03 Roche Nederland ua/Frederick Primus und Milton Goldberg EuGHE 2006 I 6535 Rn 80 ff; offen gelassen von EuGH Rs C-539/03 Roche Nederland ua/Frederick Primus und Milton Goldberg EuGHE 2006, I 6535 Rn 25; Salerno 175. Schurig FS Musielak (2004) 505; ebenso Althammer IPRax 2008, 230; vgl auch Köckert, Die Beteiligung Dritter im internationalen Zivilverfahrensrecht (2010) 99. Überzeugend Schurig FS Musielak (2004) 522. Rs C-539/03 Roche Nederland ua/Frederick Primus und Milton Goldberg EuGHE 2006 I 6535 Rn 26; EuGH Rs C-98/06 Freeport plc/Olle Arnoldsson EuGHE 2007 I 8319 Rn 40 = NJW 2007, 3702 mAnm Sujecki = RIW 2008, 67 mAnm Würdinger = IPRax 2008, 253 mBspr Althammer 228 = EWiR Art 6 EuGVVO 1/07 (Knöfel) = ZZPInt 12 (2007), 212 mAnm Würdinger; vgl auch die Bspr von Polak, Ars aequi 2007, 990; Saf, Europarättslig tidskrift 2008, 477; Scott LMCLQ 2008, 113; Wittwer ELR 2007, 464.

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handelt es sich um kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen.43 Bejaht hat der EuGH diese Voraussetzungen zB zu Recht in dem Fall, dass aufgrund einer irrtümlichen Zuvielüberweisung Rückforderungsansprüche aus Bereicherungs- und Deliktsrecht geltend gemacht wurden.44 An der einheitlichen Sach- und Rechtslage fehlt es dagegen, wenn die Ansprüche auf voneinander unabhängige Vertragsverhältnisse gestützt werden.45 11 Der Bericht zum EuGVÜ erwähnt beispielhaft Gesamtschuldner.46 Konnexität kann außer-

dem zB bei Fällen der Rechtsgemeinschaft (Miteigentümer, Gesamthandsberechtigte),47 der gemeinsamen Verpflichtung (Gesamtschuldnerschaft,48 Teilschuldnerschaft49), der akzessorischen Haftung (persönlich haftender Schuldner und Eigentümer der dinglich haftenden Sache; Hauptschuldner und Bürge)50 sowie dem Vorliegen gleichartiger rechtlicher oder tatsächlicher Gründe51 gegeben sein. Letzteres kann etwa der Fall sein, wenn gegen einen inländischen Anlageberater und eine im EU-Ausland ansässige darlehensgebende Bank Ersatzansprüche wegen eines teilfinanzierten Anteilserwerbs geltend gemacht werden und die Vorwürfe gegen beide Beklagte die Fehlerhaftigkeit der Produktinformation sowie des Emissionsprospekts voraussetzen.52 Zweifelhaft erscheint, ob gleichartige rechtliche oder tatsächliche Einwendungen seitens der Beklagten die Konnexität (mit-)begründen können.53 12 Der EuGH hatte 1998 entschieden, dass zwei im Rahmen einer einzigen Schadensersatz-

klage gegen verschiedene Beklagte gerichtete Klagebegehren, von denen das eine auf vertragliche, das andere auf deliktische Haftung gestützt wird, nicht als im Zusammenhang stehend angesehen werden können.54 Daraus ist geschlossen worden, es fehle an der erfor43 44 45 46 47

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Hess, EuZVR § 6 Rn 85. EuGH Rs C-645/11 Land Berlin/Ellen Mirjam Sapir ua NJW 2013, 1661. OLG Frankfurt v 1.8.2013 Az 11 AR 234/12 Rn 61 ff. Jenard-Bericht 26. Brandes, Der gemeinsame Gerichtsstand: Die Zuständigkeit im europäischen Mehrparteienprozeß nach Art 6 Nr 1 EuGVÜ/LÜ (1998) 128. BayObLG NJW-RR 2006, 211; ZUM 2004, 673; GA Ruiz-Jarabo Colomer Rs C-103/05 Reisch Montage/ Kiesel Baumaschinen EuGHE 2006 I 6827 Rn 30; Brandes, Der gemeinsame Gerichtsstand: Die Zuständigkeit im europäischen Mehrparteienprozeß nach Art 6 Nr 1 EuGVÜ/LÜ (1998) 128; Geimer WM 1979, 359. Gegen die Teilschuldnerschaft als ein Fall des engen Zusammenhangs Pfeiffer, Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit (1995) 611; differenzierend Brandes, Der gemeinsame Gerichtsstand: Die Zuständigkeit im europäischen Mehrparteienprozeß nach Art 6 Nr 1 EuGVÜ/LÜ (1998) 129. Geimer WM 1979, 359; Geimer/Schütze/Auer Rn 23; Kropholler/von Hein Rn 9; Brandes, Der gemeinsame Gerichtsstand: Die Zuständigkeit im europäischen Mehrparteienprozeß nach Art 6 Nr 1 EuGVÜ/ LÜ (1998) 146 f, will unterscheiden: der Nebenschuldner könne am Wohnsitz des Hauptschuldners verklagt werden, nicht aber der Hauptschuldner am Wohnsitz des Nebenschuldners. Geimer WM 1979, 359; Geimer/Schütze/Auer Rn 22; mit Verweis auf § 60 ZPO Kropholler/von Hein Rn 10; Schlosser Rn 4; MünchKommZPO/Gottwald Rn 7 sieht bei einfacher Streitgenossenschaft den engen Zusammenhang nur gegeben, wenn gleichartige Pflichtverletzungen vorliegen. OLG München ZIP 2013, 435 Rn 10. So EuGH Rs C-645/11 Land Berlin/Ellen Mirjam Sapir ua NJW 2013, 1661 Rn 45; aA Lund IPRax 2014, 143. EuGH Rs C-51/97 Réunion européenne/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 50.

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derlichen Konnexität, wenn das Klagebegehren gegen den einen Beklagten mit einem deliktischen und das gegen den anderen Beklagten mit einem vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen Anspruch begründet wird.55 Bereits in der Voraufl wurde jedoch darauf hingewiesen, dass eine solche Aussage in dieser Allgemeinheit fraglich erscheint, zumal den Ausführungen des EuGH ohnehin mit Skepsis begegnet werden müsse, da in dem seinen Ausführungen zugrunde liegenden Sachverhalt die Voraussetzungen des Art 8 Nr 1 bereits nach dem Wortlaut der Norm nicht erfüllt waren.56 Der EuGH hat diese Sichtweise mittlerweile bestätigt und betont, die Annahme einer Konnexität setze nicht voraus, „dass die erhobenen Klagen auf den gleichen Rechtsgrundlagen beruhen müssten“.57 Die Unterschiedlichkeit der Rechtsgrundlagen – sei es nach ihrer materiell-rechtlichen Qualität, sei es nach ihrer nationalen Herkunft – der in einem Gerichtsstand gegen mehrere Beklagte erhobenen Klagen ist daher kein Ausschlussgrund, sondern allenfalls eines von mehreren Kriterien, das bei der Feststellung von Konnexität berücksichtigt werden kann, nach Ansicht des EuGH aber nicht unbedingt berücksichtigt werden muss.58 Daher kann zB der von Art 8 Nr 1 geforderte Zusammenhang der Klagen gegen einen in Deutschland wohnhaften Täter einer Untreue und dessen in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Gehilfen auch dann gegeben sein, wenn sie auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt beruhen und der eine Beklagte aus Deliktsrecht und der andere aus vertraglicher Pflichtverletzung in Anspruch genommen wird. Werden beide Beklagte jeweils sowohl aus deliktischen als auch aus vertraglichen Anspruchsgrundlagen verklagt, liegt erst recht Konnexität vor.59 Ob von Konnexität bei Patentrechtsverletzungen von nach dem Münchener Übereinkom- 13 men60 erteilten Patenten („Europäisches Patent“) auszugehen ist, war lebhaft umstritten.61 Der englische Court of Appeal verneint einen hinreichenden Zusammenhang bereits deshalb, weil es letztlich um die Verletzung unterschiedlicher, immer nur für das jeweilige Territorium gewährter Schutzrechte geht.62 GA Léger argumentiert ähnlich und hält daher Art 8 Nr 1 im Rahmen eines Rechtsstreits über die Verletzung eines europäischen Patents für nicht anwendbar, in dem mehrere Gesellschaften mit Sitz in verschiedenen Vertragsstaaten wegen Handlungen verklagt werden, die im Hoheitsgebiet jedes dieser Staaten begangen worden sein sollen, selbst wenn diese Gesellschaften derselben Gruppe angehören und entsprechend einer gemeinsamen, von einer einzigen von ihnen ausgearbeiteten Geschäftspo-

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BGH NJW-RR 2002, 1150; vgl auch Cass Rev crit dip 2003, 123 mAnm Gaudemet-Tallon. Zutr Schurig FS Musielak (2004) 513; krit Kropholler/von Hein Rn 9. EuGH Rs C-98/06 Freeport plc/Olle Arnoldsson EuGHE 2007 I 8319 Rn 46 aE; ebenso EuGH Rs C-645/11 Land Berlin/Ellen Mirjam Sapir ua NJW 2013, 1661 Rn 44; EuGH Rs C-145/10 Eva-Maria Painer/ Standard VerlagsGmbH ua EuZW 2012, 182 Rn 76, 80. EuGH Rs C-98/06 Freeport plc/Olle Arnoldsson EuGHE 2007 I 8319 Rn 41 aE. BGH WM 2010, 378 (zu Art 6 Nr 1 LugÜbk 1988) = IPRax 2010, 533 mBspr Mock 510. BGBl 1976 II 826. Vgl zum Streitstand Bukow, Verletzungsklagen aus gewerblichen Schutzrechten (2003) 135 ff; Hölder, Grenzüberschreitende Durchsetzung Europäischer Patente (2004) 149 ff; Hölder MittPat 2005, 210 ff; Kropholler/von Hein Rn 11; Treichel, Die Sanktionen der Patentverletzung und ihre gerichtliche Durchsetzung im deutschen und französischen Recht (2001) 29 ff; vgl aus der Rechtsprechung etwa LG Düsseldorf 16.1.1996 Az. 4 O 5/95, zit bei Stauder/von Rospatt GRURInt 1997, 862; Salerno 178. Fort Dodge v Akzo Nobel [1998] FSR 222, 243; vgl auch LG Düsseldorf InstGE 1, 146; InstGE 2, 82; aA Gerechtshof Den Haag NIPR 1998, Nr 317.

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litik in gleicher oder ähnlicher Art und Weise gehandelt haben sollen.63 Der EuGH hat sich den Schlussanträgen seines GA angeschlossen und argumentiert vor allem mit der Gefahr des forum shopping.64 Man kann die Entscheidung des EuGH als formalistisch sowie deshalb kritisieren, weil sie den Charakter des Europäischen Patents verkennt, das zwischen nationalem Patent und gemeinschaftseinheitlichem Schutzrecht steht.65 Man kann sicherlich auch einwenden, dass dadurch die Rechtsverfolgung – gerade am Ort der Konzernmutter als „spider in the web“– erheblich erschwert und dies dem internationalen Trend einer vereinfachten Durchsetzung von Rechten des Geistigen Eigentums zuwider läuft.66 Letztlich ist die Entscheidung des EuGH aber konsequent, wenn man – kumulativ – dieselbe Sach- und Rechtslage fordert (vgl Rn 10). Denn die im Bündelpatent enthaltenen einzelnen Patente sind trotz des durch Art 69 EPÜ statuierten Gebots der einheitlichen Auslegung nach wie vor überwiegend national und unterliegen damit – wie auch die entsprechenden Verletzungsansprüche – grundsätzlich unterschiedlichem Recht. Liegen den Klagen gegen die verschiedenen Streitgenossen aber verschiedene Rechtsordnungen zu Grunde, fehlt es von vornherein an derselben Rechtslage und damit an der Konnexität.67 Ändern wird sich all dies durch die Schaffung einer zentralisierten europäischen Patentgerichtsbarkeit, deren Zukunft lange ungewiss war.68 Inzwischen haben 25 Mitgliedstaaten ein Übereinkommen über ein Einheitliches Patentgericht69 unterzeichnet, das mit Ratifikation durch 13 Vertragsstaaten in Kraft treten wird.70 14 Anders verhält es sich von vorneherein nach dem EuGH dann, wenn mehrere Beklagte

wegen der Verletzung desselben nationalen Teils eines „Europäischen Patents“ in Anspruch genommen werden. Hier ist jedenfalls die Rechtslage dieselbe und kann daher die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen entstehen.71 Entsprechend hat der EuGH für Urheberrechtsverletzungen judiziert.72 Hier lässt er für die Bejahung derselben Rechtslage genügen, dass das materielle Urheberrecht aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben hinreichend 63 64

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GA Léger Rs C-539/03 Roche Nedeland BV ua/Frederick Primus und Milton Goldberg Rn 144. EuGH Rs C-539/03 Roche Nederland ua/Frederick Primus und Milton Goldberg EuGHE 2006 I 6535 Rn 37 f = JZ 2007, 303 mAnm Schlosser = ZZPInt 11 (2006), 165 mAnm Adolphsen = IPRax 2007, 38 mBspr Adolphsen 15. Vgl auch die Bspr von Álvarez González/Requejo Isidro ADI 27 (2006–2007), 661; Bodson Revue de droit international et de droit comparé 2007, 447; Knaak GRURInt 2007, 386; Lange GRUR 2007, 107; Lundstedt Nordiskt immateriellt rättsskydd 2008, 122; Maunsbach Nordiskt immateriellt rättsskydd 2007, 240; Wilderspin Rev crit dip 95 (2006), 777; Wittwer ELR 2006, 394. So Norrgård in: Leible/Ohly (Hrsg), Intellectual Property and Private International Law (2009) 219. So etwa Schack 410; Schack FS Leipold (2009) 330; Norrgård in: Leible/Ohly (Hrsg), Intellectual Property and Private International Law (2009) 220. Zutr Lange GRUR 2007, 111 f. Vgl dazu Luginbuehl in: Leible/Ohly (Hrsg), Intellectual Property and Private International Law (2009) 231. Ratsdok Nr 16351/12. Vgl dazu Eck GRURInt 2014, 114; vom Feld/Bärenfänger IPRB 2013, 254; MeierBeck GRUR 2014, 144; Reuther KSzW 2014, 10. Zum aktuellen Entwurf der Verfahrensordnung Grabinski GRURInt 2013, 310; Haberl/Schallmoser GRURPrax 2014, 171. Zum Ratifikationsstand vgl http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/patent/ratification/index_de. htm. EuGH Rs C-616/10 Solvay SA/Honeywell Fluorine Products Europe BV ua GRUR 2012, 1169. Vgl dazu Schacht GRUR 2012, 1110; Sujecki GRURInt 2013, 201; Schachl GRURPrax 2012, 395; Treppoz Rev crit dip 102 (2013) 479; Wais LMK 2013, 342567.

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harmonisiert ist. Die grundsätzliche Argumentation des EuGH zu Patentrechtsverletzungen greift ebenfalls nicht durch, wenn die Verletzung gemeinschaftseinheitlicher Schutzrechte, wie etwa der Gemeinschaftsmarke, in Rede steht.73 Allein die Verletzung einer Gemeinschaftsmarke durch mehrere Verletzer begründet indes noch keinen hinreichenden Zusammenhang,74 besteht doch die Gefahr widersprechender Entscheidungen nur, wenn es um dieselbe Streitsache geht. Dafür müssen die Verletzer wenigstens dergestalt zusammenwirken, dass „der eine für die Verletzung des anderen mitverantwortlich gemacht werden kann“.75 Ähnlich sieht es inzwischen auch der EuGH, wenn er betont, es könne erheblich sein, ob die Beklagten „unabhängig voneinander gehandelt haben oder nicht“;76 allein die positive Kenntnis bzw die Vorhersehbarkeit bezogen auf ein unabhängiges Handelns eines Dritten sollte nicht genügen.77 Nichts anderes kann für die Verletzung desselben nationalen Teils eines „Europäischen Patents“ wie auch Urheberrechtsverletzungen gelten. Entsprechend der Rechtslage bei der Gemeinschaftsmarke dürfte die Konnexität für Verletzungen des „Europäischen Einheitspatents“ zu beurteilen sein, das in den Startlöchern steht.78 Offen erschien, ob der EuGH die Voraussetzungen derselben Sach- und Rechtslage für auf 15 Kartellrechtsverletzungen gestützte Auskunfts- und Schadensersatzklagen wegen eines in mehreren Mitgliedsstaaten unter unterschiedlicher örtlicher und zeitlicher Beteiligung der Beklagten begangenen einheitlichen und fortgesetzten Verstoßes gegen Art 101 AEUV bejahen würde.79 Dies hat er nunmehr getan.80

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EuGH Rs C-145/10 Eva-Maria Painer/Standard VerlagsGmbH ua EuZW 2012, 182 Rn 72 ff = K&R 2012, 44 und dazu Büttler ELR 2012, 82; Roth EuZW 2012, 189; Harms EuZW 2014, 129; Trstenjak GRURInt 2012, 393; Handig GRURInt 2012, 973; Seiler K&R 2012, 104; Lachenmaier KSzW 2014, 3; Slonina ecolex 2011, 527; Walter Medien und Recht 2012, 81; Walter Medien und Recht 2012, 142; Lund RIW 2012, 377. Wie hier BGH GRUR 2007, 706 – Aufarbeitung von Fahrzeugkomponenten; Schack 410; aA Lange GRUR 2007, 112. So aber Ebner, Markenschutz im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht (2004) 674. Schaper, Durchsetzung der Gemeinschaftsmarke (2006) 140; ebenso OGH GRURInt 2013, 569. EuGH Rs C-145/10 Eva-Maria Painer/Standard VerlagsGmbH ua EuZW 2012, 182 Rn 83. AA wohl GA Trstenjak RS C-145/10 Eva-Maria Painer/Standard VerlagsGmbH ua Rn 92. Vgl Verordnung 1257/2012 über die Umsetzung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes, Abl EU 2012 L 361/1; Verordnung 1260/2012 über die Umsetzung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes im Hinblick auf die anzuwendenden Übersetzungsregelungen, Abl EU 2012 L 361/1 sowie die materiellrechtlichen Regeln des Übereinkommens über ein Einheitliches Patentgericht, Ratsdok Nr 16351/12. Vgl zum Europäischen Einheitspatent auch Haedicke GRURInt 2013, 609; Luginbühl GRURInt 2013, 305; Teschemacher MittdtschPatAnw 2013, 153. Vgl die Vorlage des LG Dortmund GRURInt 2013, 842 Rn 17 ff; verneinend Harms EuZW 2014, 129; bejahend Schlussanträge des Generalanwalts 11.12.2014 Rs C-352/13 Rn 55 ff; OGH v 14.2.2012 Az 5 Ob 39/11p und zu letzterem Koutsoukou/Pavlova WuW 2012, 153; Kofler-Senoner/Siebert EuZW 2012, 650; vgl zur Bedeutung von Art 8 Nr 1 für Kartellrechtsverletzungen auch Mankowski WuW 2012, 947; Weller ZVglRWiss 2013, 89. EuGH 21.5.2015 Rs C-352/13 Cartel Damage Claims (CDC) Hydrogen Peroxide SA/Akzo Nobel NV ua.

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4. Missbrauchsverbot 16 Verschiedentlich wird Art 8 Nr 1 um ein Missbrauchsverbot ergänzt.81 Ein die Anwendung

ausschließender Missbrauch liege in Anlehnung an Art 8 Nr 2 vor, wenn die Klage nur erhoben wird, um die Person dem für sie zuständigen Gericht zu entziehen.82 Einer gesonderten Prüfung der Zuständigkeitserschleichung bedarf es jedoch nicht, da bereits das Erfordernis der Konnexität Missbrauchsfälle verhindern soll (vgl Rn 10) und kann.83 17 Die Rechtsprechung des EuGH ist inkonsistent. Einerseits wird betont, Art 8 Nr 1 könne

nicht so ausgelegt werden, dass es danach einem Kläger erlaubt wäre, eine Klage gegen mehrere Beklagte allein zu dem Zweck zu erheben, einen von diesen der Zuständigkeit der Gerichte seines Wohnsitzstaats zu entziehen.84 Andererseits soll nicht gesondert festgestellt werden müssen, dass die Klagen nicht nur erhoben worden sind, um einen der Beklagten den Gerichten seines Wohnsitzstaats zu entziehen.85 Der bisherige Widerspruch86 in der Rechtsprechung lässt sich letztlich nur auflösen, wenn man durch entsprechende Handhabung des Konnexitätserfordernisses von vornherein Missbrauchsmöglichkeiten entgegen wirkt. Wird eine Klage allein zu dem Zweck erhoben, einen von diesen der Zuständigkeit der Gerichte seines Wohnsitzstaats zu entziehen, fehlen ihr bereits sämtliche Konnexitätsmerkmale. Einer gesonderten Feststellung einer Missbräuchlichkeit bedarf es dann in der Tat nicht mehr. 5. Zuständigkeit des Gerichts am Wohnsitz eines Beklagten für alle Klagen 18 Anknüpfungspunkt ist der Wohnsitz eines Beklagten. Bei dem hierfür zuständigen Gericht

können alle anderen Beklagten nach Art 8 Nr 1 verklagt werden. Die Bestimmung des Wohnsitzes erfolgt gem Art 62, 63. Hat keiner der Beklagten seinen Wohnsitz am Ort des Gerichts, kann sich eine Zuständigkeit dieses Gericht für mehrere Klagen jedenfalls nicht aus Art 8 Nr 1 ergeben.87 6. Maßgeblicher Zeitpunkt 19 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung des Vorliegens einer Mehrheit von Beklagten

ist der Zeitpunkt der Klageerhebung (vgl Art 32).88 Das schließt selbstverständlich eine auf 81

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Umfassend dazu und zur Missbrauchskontrolle im europäischen Zivilverfahrensrecht im Allgemeinen Thole ZZP 122 (2009), 423. OGH EuLF 2005, II-108; Kropholler/von Hein Rn 15; MünchKommZPO/Gottwald Rn 14; aA Brandes, Der gemeinsame Gerichtsstand: Die Zuständigkeit im europäischen Mehrparteienprozeß nach Art 6 Nr 1 EuGVÜ/LÜ (1998) 135 ff; Mäsch IPRax 2005, 509 f. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 23; Rauscher, IPR 1720. EuGH Rs C-103/05 Reisch Montage/Kiesel Baumaschinen EuGHE 2006 1 6827 Rn 32= IPRax 2006, 589 mBspr Althammer 558 = ZZPInt 11 (2006), 176 mAnm Würdinger = Rev crit dip 96 (2007) 175 mAnm Pataut; vgl auch die Bspr von Wittwer ELR 2006, 424. EuGH Rs C-98/06 Freeport plc/Olle Arnoldsson EuGHE 2007 I 8319 Rn 54. Zutr Althammer IPRax 2008, 231: „diametraler Gegensatz“. Zu den verschiedenen Möglichkeiten, warum verschiedene Beklagte dennoch vor ein und demselben Gericht gerichtspflichtig sein können vgl Kropholler/von Hein Rn 12. GA Ruiz-Jarabo Colomer Rs C-103/05 Reisch Montage/Kiesel Baumaschinen EuGHE 2006 I 6827 Rn 34.

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Art 8 Nr 1 gestützte Zuständigkeitsbegründung nicht aus, wenn die Klage erst nachträglich gegen mehrere Beklagte gerichtet wird,89 sofern das nationale Recht eine nachträgliche subjektive Klagehäufung zulässt.90 Die zeitlichen Grenzen einer derartigen Klageerweiterung bestimmt das nationale Recht.91 Die Zuständigkeit nach Art 8 Nr 1 bleibt nach dem Grundsatz der perpetuatio fori bestehen, 20 wenn die Klagen vom Gericht im Nachhinein wieder getrennt werden92 oder sich das Verfahren gegen den am Wohnsitz Beklagten auf andere Weise erledigt,93 etwa durch Rücknahme der Klage gegen diesen Beklagten.94 Der Zeitpunkt der Klageerhebung ist auch entscheidend für die Feststellung hinreichender 21 Konnexität95 und des Wohnsitzes des Hauptbeklagten. Es genügt freilich, wenn dieser ihn erst während des Verfahrens, mindestens aber bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung, im Bezirk des angerufenen Gerichts begründet.96 Umgekehrt gilt: Verlegt er, nachdem an seinem Wohnsitz Klage erhoben wurde, seinen Wohnsitz, bleibt die einmal begründete Zuständigkeit hiervon unberührt.97 7. Unzulässige und unbegründete Klagen Eine Zuständigkeitsbegründung nach Art 8 Nr 1 setzt nicht voraus, dass die Klage gegen den 22 Hauptbeklagten begründet ist.98 Sie muss aber immerhin schlüssig sein. Eine Berufung auf

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Vgl etwa zur nachträglichen Klageerweiterung BGH WM 2010, 378; OLG Köln EuLF 2009, II-71 (jeweils zu Art 6 Nr 1 LugÜbk 1988). Albicker, Der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft (1996) 129 f; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 24; Kropholler/von Hein Rn 14; Musielak/Stadler Rn 2; Winter 21. Geimer WM 1979, 358; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 24; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 12; Kropholler/von Hein Rn 14; Winter 22. Geimer/Schütze/Auer Rn 28; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 29; Geimer WM 1979, 358; Kropholler/ von Hein Rn 14. Kropholler Rn 14; Geimer WM 1979, 358; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 27; Schlosser Rn 3; Salerno 173. EuGH 21.5.2015 Rs C-352/13 Cartel Damage Claims (CDC) Hydrogen Peroxide SA/Akzo Nobel NV ua Rn 26 ff; GA Ruiz-Jarabo Colomer Rs C-103/05 Reisch Montage/Kiesel Baumaschinen EuGHE 2006 I 6827 Rn 35; BGH WM 1987, 883; Althammer IPRax 2006, 561; Geier, Die Streitgenossenschaft im internationalen Verhältnis (2005) 91; Kropholler/von Hein Rn 14; Löser, Zuständigkeitsbestimmender Zeitpunkt und perpetuatio fori im internationalen Zivilprozess (2009) 88; Musielak/Stadler Rn 3; Winter 22 aA Schlosser Rn 3. EuGH Rs 189/87 Kalfelis/Schröder EuGHE 1988 5565 Rn 12; GA Ruiz-Jarabo Colomer Rs C-103/05 Reisch Montage/Kiesel Baumaschinen EuGHE 2006 I 6827 Rn 34. Kropholler/von Hein Rn 13; aA Petrotrade Inc. v. Smith [1998] 2 All ER 355 (QB); Winter 28 (Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung). GA Ruiz-Jarabo Colomer Rs C-103/05 Reisch Montage/Kiesel Baumaschinen EuGHE 2006 I 6827 Rn 35; Geier Die Streitgenossenschaft im internationalen Verhältnis (2005) 91; Kropholler/von Hein Rn 13. Althammer IPRax 2006, 562; Geier, Die Streitgenossenschaft im internationalen Verhältnis (2005) 90; Geimer/Schütze/Geimer, EUZVR Rn 25; Kropholler/von Hein Rn 16.

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Art 8 Nr 1 scheidet daher aus, wenn gegen den Hauptbeklagten offensichtlich kein Anspruch besteht.99 23 Zu weit geht es, auch die Zulässigkeit der Klage für völlig unbeachtlich zu erklären;100 denn

dann hätte es der Kläger in der Hand, den übrigen Beklagten durch eine willkürliche Klageerhebung ihren Wohnsitzgerichtsstand zu entziehen und sie vor ein fremdes Forum zu zwingen, obwohl dort gegen den Hauptbeklagten von vornherein nicht entschieden werden kann und daher die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen offenkundig nicht besteht. Ein Kläger sollte sich daher mindestens dann nicht auf Art 8 Nr 1 stützen können, wenn er eine Klage gegen eine im Forumstaat wohnhafte Person und eine in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Person erhebt, die erstere Klage aber kraft Gesetzes offensichtlich unzulässig ist.101 24 Der EuGH sieht dies freilich anders und lässt eine Berufung auf Art 8 Nr 1 auch dann zu,

wenn die Klage gegen den Erstbeklagten schon zum Zeitpunkt ihrer Erhebung nach nationalem Recht unzulässig ist, weil über dessen Vermögen zB ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Zur Begründung verweist der Gerichtshof ua darauf, dass die Vorschrift autonom auszulegen sei, also keinen Rückgriff auf nationales Recht zulasse,102 und zudem für den Beklagten Rechtssicherheit iSv Voraussehbarkeit gewährleistet sein müsse.103 Zumindest letzteres Argument verfängt jedoch nicht; denn der Grundsatz, „dass die besonderen Zuständigkeitsregeln so ausgelegt werden (müssen), dass ein informierter, verständiger Beklagter vorhersehen kann, vor welchem Gericht er außerhalb seines Wohnsitzstaats verklagt werden könnte“,104 dient dem Schutz des Beklagten und sollte nicht zu seinem Nachteil ausschlagen, indem mit ihm eine dem Beklagten nachteilige besondere Zuständigkeit begründet wird. Diese weite Auslegung durch den EuGH macht zudem eine Missbrauchskontrolle erforderlich, die ansonsten entbehrlich wäre (vgl auch Rn 16 f).

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The REWIAILPr 91, 507 (CA); Cannon v BQI Steam Packet Comp. a. o.ILPr 94, 405 (CA); Mölnlycke A. B. v. Procter & Gamble Ltd. [1991] 1 WLR 1112 (CA); ebenso Geier, Die Streitgenossenschaft im internationalen Verhältnis (2005) 90; wohl auch Brandes, Der gemeinsame Gerichtsstand: Die Zuständigkeit im europäischen Mehrparteienprozeß nach Art 6 Nr 1 EuGVÜ/LÜ (1998) 122 f. So aber Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 25 und Kropholler/von Hein Rn 16, die lediglich eine Ausnahme für den Fall machen, dass die Klage gegen Hauptbeklagten unzulässig ist, weil dieser nicht im Gerichtsbezirk wohnhaft ist; dem zustimmend Geier, Die Streitgenossenschaft im internationalen Verhältnis (2005) 90 f. So auch GA Ruiz-Jarabo Colomer Rs C-103/05 Reisch Montage/Kiesel Baumaschinen EuGHE 2006 I 6827 Rn 52 für den Fall, dass eine Klage gegen den Hauptbeklagten unzulässig ist, da über dessen Vermögen vor Klageerhebung ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde; ähnlich OGH EuLF 2005, II-109; Althammer IPRax 2006, 561; Brandes, Der gemeinsame Gerichtsstand: Die Zuständigkeit im europäischen Mehrparteienprozeß nach Art 6 Nr 1 EuGVÜ/LÜ (1998) 122 f; Musielak/Stadler Rn 3; Würdinger ZZPInt 11 (2006), 188; Gaudemet-Tallon 257. Vgl EuGH Rs C-103/05 Reisch Montage/Kiesel Baumaschinen EuGHE 2006 I 6827 Rn 30 sowie die Nachfolgeentscheidung OGH EuLF 2006, II-117. EuGH Rs C-103/05 Reisch Montage/Kiesel Baumaschinen EuGHE 2006 I 6827 Rn 25. EuGH Rs C-440/97 GIE Groupe Concorde/Kapitän des Schiffes „Suhadiwarno Panjan“ 1999 I 6307 Rn 24; Rs C-256/00 Besix/Kretzschmar EuGHE 2002 I 1699 Rn 26.

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III. Gerichtsstand der Gewährleistungs- oder Interventionsklage (Nr 2) 1. Allgemeines Nr 2 stellt einen besonderen Gerichtsstand für Gewährleistungs- und Interventionsklagen 25 zur Verfügung. Ziel der Einführung dieses Gerichtsstandes ist es, eine einheitliche Entscheidungsfindung sowie ökonomische Prozessführung zu ermöglichen.105 Die Prozessökonomie im Mehrparteienprozess soll gesichert werden.106 Das Interesse des Dritten, an seinem Wohnsitz verklagt zu werden, tritt dahinter zurück.107 Ein solcher Gerichtsstand ist vor allem in den Mitgliedstaaten des romanischen Rechtskreises bekannt108 und findet sich in mehreren bilateralen Abkommen.109 In Deutschland entspricht der Gewährleistungs- und Interventionsklage funktional die Figur der Streitverkündung (§§ 72 ff, 68 ZPO).110 Allerdings führt die Gewährleistungs- und Interventionsklage – anders als die Streitverkündung (§§ 74 Abs 3, 68 ZPO) – zu einem Titel im Verhältnis zum Intervenienten. Um den nationalen Rechtsordnungen keine ihnen unbekannten Rechtsinstitute aufzu- 26 drängen,111 enthält Art 65 einen Vorbehalt zugunsten Deutschlands, Österreichs und Ungarns.112 Danach kann in diesen Staaten die Zuständigkeit nach Art 8 Nr 2 nicht geltend gemacht werden, dafür allerdings jeder Person aus einem anderem Mitgliedstaat nach den Regeln und mit der Wirkung der deutschen, österreichischen oder ungarischen ZPO der Streit verkündet werden.113 Bedeutung erlangt Art 8 Nr 2 für Österreich, Ungarn und Deutschland jedoch über Art 65 Abs 2: Ein auf Art 8 Nr 2 beruhendes Urteil eines mitgliedstaatlichen Gerichts ist in Deutschland, Österreich und Ungarn anzuerkennen und zu vollstrecken (Art 65 Abs 2 S 1). Umgekehrt werden auch die Wirkungen einer vor einem deutschen, österreichischen oder ungarischen Gericht erstrittenen Entscheidung gegenüber Dritten in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt (Art 65 Abs 2 S 2). Das alles vermag indes das durch den Vorbehalt verursachte Ungleichgewicht nicht zu beseitigen – außerhalb der Vorbehaltsstaaten ansässige Personen können in Deutschland, Österreich oder Ungarn wohnhafte Gegner durch eine Gewährleistungs- oder Interventionsklage vor ihr Forum bringen, während der umgekehrte Weg versperrt und die Möglichkeit einer Streitverkündung kein hinreichendes Äquivalent ist, da sie keinen Titel

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Kropholler/von Hein Rn 18; Geimer/Schütze/Auer Rn 30; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 16; von Paris, Die Streitverkündung im europäischen Interventionsrecht (2011) 22. Hess EuZVR § 6 Rn 87. Vorige Fußnote. Rechtsvergleichend Spellenberg ZZP 106 (1993), 283; Stürner FS Geimer (2002) 1307; Hess/Pfeiffer/ Schlosser The Brussels I Regulation 44/2001 (2008) Rn 218 ff; speziell zum französischen Recht vgl Knöchel Anerkennung französischer Urteile mit Drittbeteiligung (2010) 86 ff. Jenard-Bericht 27. Coester-Waltjen IPRax 1992, 290. Schlosser Rn 8. Ausf dazu Winter 87 ff. Vgl dazu auch OGH European Transport Law 2005, 122; ausf Köckert, Die Beteiligung Dritter im internationalen Zivilverfahrensrecht (2010) 88 ff.

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schafft.114 Daraus wird zT gefolgert, dass Art 65 gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot des AEUV verstößt.115 2. Gewährleistungs- oder Interventionsklage 27 Art 8 Nr 2 setzt die Erhebung einer Gewährleistungs- oder Interventionsklage voraus. Die

Begriffe sind zwar autonom zu qualifizieren, doch kann dabei auf die weitgehend übereinstimmenden Interpretationen der romanischen Rechtsordnungen zurückgegriffen werden.116 Bei der Gewährleistungsklage handelt es sich um eine Klage, „die der Beklagte in dem Rechtsstreit gegen einen Dritten zum Zwecke der eigenen Schadloshaltung wegen der Folgen dieses Rechtsstreites erhebt“,117 also regelmäßig um eine Regressklage.118 Die Intervention, die auch die Fälle der Gewährleistungsklage mit umfasst,119 beschreibt der JenardBericht unter Hinweis auf Art 15 und 16 der belgischen Gerichtsordnung120 als „ein Verfahren, durch das ein Dritter zur Prozesspartei wird. Sie dient entweder dem Schutze der Interessen des Intervenienten oder einer der Parteien des Rechtsstreits oder sie zielt auf den Erlass einer Verurteilung oder auf die Zuerkennung eines Gewährleistungsanspruchs ab (Art 15). Die Intervention ist freiwillig, wenn der Dritte von sich aus in das Verfahren eintritt, um seine Interessen zu wahren. Sie ist erzwungen, wenn der Dritte während des Verfahrens durch eine oder mehrere Prozessparteien geladen wird (Art 16).“121 Wichtigste Fallgruppen sind der Deckungsprozess des in Anspruch Genommenen gegen seinen Versicherer122 (sofern nicht Art 11 I vorrangig ist), oder sonstige Regressklagen wie die des Herstellers gegen seinen Zulieferer123 oder Klagen, mit denen ein Ausgleich zwischen Gesamtschuldnern geltend gemacht wird.124 Auf Art 8 Nr 2 soll auch die Zuständigkeit für eine Regressklage eines Beklagten gegen einen Mitbeklagten gestützt werden können, obgleich es sich beim Beklagten dann um keinen prozessexternen Dritten handelt.125 Demgegenüber liegt eine Drittbeteiligung mit bloß präjudizieller Bindungswirkung, die nicht auf eine vollstreckbare Verurteilung des Interventionsbeklagten zielt, außerhalb von Art 8 Nr 2.126 114

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Zur Frage, ob das deutsche Gericht in seiner Entscheidung ausdrücklich die Zulässigkeit der Streitverkündung feststellen sollte, um die Wirkungen des Art 65 zu sichern, vgl einerseits Hess EuZVR § 6 Rn 89 und andererseits H Roth IPRax 2003, 517 sowie die Vorschläge von Hess/Pfeiffer/Schlosser The Brussels I Regulation 44/2001 (2008) Rn 234 ff. So etwa Geimer IPRax 2002, 74; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 39; aA Schlosser Rn 8. Geimer WM 1979, 361; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 34; Hess EuZVR § 6 Rn 88; Schack Rn 418; Kropholler/von Hein Rn 26; Dasser/Oberhammer/Müller Art 6 LugÜbk Rn 75; Geimer/Schütze/Auer Rn 35; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 20. Jenard-Bericht 27; näher Winter 62 ff. Rüfner IPRax 2005, 500; Schlosser Rn 6; Knöchel Anerkennung französischer Urteile mit Drittbeteiligung (2010) 347. Jenard-Bericht 28; Kropholler/von Hein Rn 26 (Oberbegriff); Rüfner IPRax 2005, 502; Knöchel Anerkennung französischer Urteile mit Drittbeteiligung (2010) 348. Vgl dazu auch Mansel in: Hommelhoff/Jayme/Mangold (Hrsg), Europäischer Binnenmarkt, IPR und Rechtsangleichung (1995) 182. Jenard-Bericht 28. Kropholler/von Hein Rn 26; Geimer/Schütze/Auer Rn 40. Geimer/Schütze/Auer Rn 40; vgl auch Cassaz EuLF 2004, 196; vgl aber auch Cassaz EuLF 2004, 197. Zu weiteren Beispielen vgl Geimer/Schütze/Auer Rn 40. Cass EuLF 2009, II-57.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 8 Brüssel Ia-VO

Will der Beklagte des Rechtsstreites keinen Regressanspruch, sondern einen eigenen Scha- 28 densersatzanspruch gegen den Dritten geltend machen, lässt sich die Zuständigkeit des Gerichts nicht auf Art 8 Nr 2 gründen.127 Denn dass Regressanspruch und Schadensersatzanspruch auf dem gleichen Lebenssachverhalt beruhen, genügt allein noch nicht für eine Anwendbarkeit von Art 8 Nr 2.128 Die eigenen Schadensersatzansprüche müssen dann selbständig geltend gemacht werden. In Betracht kommen die Gerichtsstände nach Art 7 Nr 1 oder 2. Dabei ist es nicht ausgeschlossen, dass der so bestimmte Gerichtsstand und der Gerichtsstand des Hauptprozesses zusammenfallen. Unklar ist, ob der Dritte auch als Kläger über Art 8 Nr 2 am Verfahren beteiligt sein kann.129 29 Dem Wortlaut der Regelung lässt sich eine Beschränkung auf Fälle, in denen der Dritte Beklagter ist, nicht entnehmen.130 Der Jenard-Bericht verweist bei der Definition der Interventionsklage ausdrücklich auch auf Art 16 der belgischen Zivilprozessordnung, der die aktive Intervention regelt. Auch Sinn und Zweck der Interventionsklage – Prozessökonomie und Einheitlichkeit der Entscheidungen (vgl Rn 25) – sprechen für eine Anwendung von Art 8 Nr 2 auf Interventionen durch den Dritten.131 In welcher Form die Interventionsklage erhoben wird, ist unerheblich. Regelmäßig wird aber Leistungsklage erhoben werden.132 3. Zulässigkeitsvoraussetzungen des nationalen Verfahrensrechts Die Zulässigkeit der Gewährleistungs- oder Interventionsklage kann von weiteren Bestim- 30 mungen der Verfahrensordnung des Forums abhängen, da die Brüssel Ia-VO die einzelnen Voraussetzungen für die Erhebung einer solchen Klage – insbes Parteirolle der Beteiligten und mögliche Ziele des Verfahrens – nicht regelt.133 Eine Anwendung nationaler Verfahrensregeln ist allerdings ausgeschlossen, wenn hierdurch die praktische Wirksamkeit, insbes der Zuständigkeitsregeln der Brüssel Ia-VO beeinträchtigt würden.134 Die Zulassung einer Gewährleistungsklage darf nicht deshalb abgelehnt werden, weil der wegen Gewährleistung in

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Knöchel Anerkennung französischer Urteile mit Drittbeteiligung (2010) 350 f. Kropholler/von Hein Rn 31; Schack Rn 418; Geimer/Schütze/Auer Rn 39; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 22. Schack Rn 417. Kropholler/von Hein Rn 27. Mansel RabelsZ 1995, 335; Knöchel Anerkennung französischer Urteile mit Drittbeteiligung (2010) 348. Geimer/Schütze/Auer Rn 36; Dasser/Oberhammer/Müller Art 6 LugÜbk Rn 77; Mansel RabelsZ 1995, 335; Schlosser Rn 6; Knöchel Anerkennung französischer Urteile mit Drittbeteiligung (2010) 350; zweifelnd Kropholler/von Hein Rn 27. Kropholler/von Hein Rn 28. Schlosser-Bericht Nr 135; EuGH Rs C-365/88 Kongressagentur Hagen/Zeehaghe EuGHE 1990 I 1845 Rn 18 f = IPRax 1992, 310 mBspr Coester-Waltjen 290 = Rev crit dip 1990, 564 mAnm Gaudemet-Tallon; EuGH Rs C-77/04 GIE Réunion européenne ua/Zurich España und Soptrans EuGHE 2005 I 4509 Rn 34 = VersR 2005, 1001 mAnm Heiss = IPRax 2005, 535 mBspr Rüfner 500 = Rev crit dip 95 (2006) 168 mAnm Sinay-Cytermann; ausf Winter 82 ff; von Paris, Die Streitverkündung im europäischen Interventionsrecht (2011) 50 ff. EuGH Rs C-365/88 Kongressagentur Hagen/Zeehaghe EuGHE 1990 I 1845 Rn 20; EuGH Rs C-77/04 GIE Réunion européenne ua/Zurich España und Soptrans EuGHE 2005 I 4509 Rn 35; Hess EuZVR § 6 Rn 88; von Paris, Die Streitverkündung im europäischen Interventionsrecht (2011) 52.

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Anspruch genommene Dritte seinen Aufenthalt oder Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem Gericht des Hauptprozesses hat.135 4. Zuständigkeit des Gerichts der Hauptklage für die Interventions- oder Gewährleistungsklage 31 Gewährleistungs- oder Interventionsklage können gem Art 8 Nr 2 vor dem Gericht des

Hauptsacheverfahrens erhoben werden. Die Zuständigkeit des Hauptsachegerichts für die Hauptsache kann sich sowohl aus Art 4 als auch anderen Vorschriften der Brüssel Ia-VO ergeben. Die Zuständigkeitsregeln sind im Hinblick auf Art 8 Nr 2 gleichwertig.136 Dies ergibt sich sowohl aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, einheitliche Entscheidungen herbeizuführen und das Verfahren ökonomisch zu gestalten, als auch aus einem Vergleich von Nr 1 und Nr 2.137 Dass das Gericht des Hauptprozesses uU allein aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Parteien (vgl aber auch Rn 36) des Hauptprozesses zuständig ist, ist grdsl unbeachtlich.138 Zu beachten ist gerade in letzteren Fällen jedoch das Missbrauchsverbot (vgl Rn 35). 32 Ob Art 8 Nr 2 auch dann anzuwenden ist, wenn die Zuständigkeit des Gerichts für das

Hauptsacheverfahren auf autonomem Prozessrecht beruht, ist umstritten. Hielte man auch autonome Zuständigkeiten für beachtlich, würde Art 8 Nr 2 „zum trojanischen Pferd für die von Art 3 [jetzt Art 5] Abs 2 […] ausgeschlossenen exorbitanten Zuständigkeiten“.139 Im Interesse eines effektiven Drittschutzes sollte Art 8 Nr 2 bei derartigen Fallgestaltung daher keine Anwendung finden.140 33 Einer besonderen Konnexität, etwa einer engen Beziehung iSv Art 30, bedarf es im Rahmen

von Art 8 Nr 2 nicht.141 Bereits die sachliche Verknüpfung des Hauptprozesses mit dem 135

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EuGH Rs C-365/88 Kongressagentur Hagen/Zeehaghe EuGHE 1990 I 1845 Rn 21; Kropholler/von Hein Rn 33; Schlosser Rn 6; Geimer/Schütze/Auer Rn 38. Kropholler/von Hein Rn 30; Schlosser Rn 6; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 30; für das Verhältnis von Art 2 zu Art 5 EuGH Rs C-365/88 Kongressagentur Hagen/Zeehaghe EuGHE 1990 I 1845 Rn 11. Coester-Waltjen IPRax 1992, 291; Köckert, Die Beteiligung Dritter im internationalen Zivilverfahrensrecht (2010) 77. Schack Rn 417; Kropholler/von Hein Rn 30; Geimer/Schütze/Auer Rn 34; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 21. Schack Rn 417 in Fn 7; Gaudemet-Tallon 260; mit dieser Begründung die Anwendung des Art 8 Nr 2 ablehnend Geimer/Schütze/Auer Rn 37; MünchKommZPO/Gottwald Rn 22; Kropholler/von Hein Rn 30; Schlosser Rn 6; aAWieczorek/Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 21 mit Hinweis auf EuGH Rs C-351/ 89 Overseas Union Insurance/New Hampshire Insurance EuGHE 1991 I 3317 Rn 14. Diese Argumentation überzeugt aber deshalb nicht, weil für den Regressbeklagten, der seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat iSd VO hat, die exorbitanten Gerichtsstände nicht eingreifen sollen; anders gelagert ist aber der vom EuGH entschiedene Fall: hier war die nach autonomem Recht bestimmte Zuständigkeit nach Art 4 EuGVÜ/Brüssel I-VO gerade zulässig, weil die Beklagte ihren Wohnsitz nicht in einem Mitgliedstaat hatte. Köckert, Die Beteiligung Dritter im internationalen Zivilverfahrensrecht (2010) 79; aA von Paris, Die Streitverkündung im europäischen Interventionsrecht (2011) 29. GA Jacobs Rs C-77/04 GIE Réunion européenne ua/Zurich España und Soptrans EuGHE 2005 I 4509 Rn 34; Hess EuZVR § 6 Rn 88; Dasser/Oberhammer/Müller Art 6 LugÜbk Rn 83; aA Knöchel Anerken-

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Art 8 Brüssel Ia-VO

Regress des Dritten, dh das Vorliegen einer Gewährleistungs- oder Interventionsklage, ist nach dem Willen des Verordnungsgebers Rechtfertigung genug, um eine einheitliche Entscheidung zu ermöglichen und den beklagten Dritten außerhalb seines Wohnsitzstaats gerichtspflichtig zu machen.142 Art 8 Nr 2 verlangt daher darüber hinaus keinen anderen Zusammenhang als den, der für die Feststellung ausreicht, dass kein Gerichtsstandsmissbrauch vorliegt (vgl Rn 35).143 5. Anerkennung und Vollstreckbarkeit Die von einem nach Art 8 Nr 2 zuständigen Gericht erlassenen Gewährleistungsurteile sind 34 in den übrigen Mitgliedstaaten gem Art 36 ff anzuerkennen und zu vollstrecken. Das gilt nach Art 65 Abs 2 S 1 auch für Österreich, Ungarn und Deutschland, die einen Gerichtsstand der Gewährleistungs- oder Interventionsklage nicht kennen.144 Umgekehrt werden die Wirkungen der Streitverkündung in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt (Art 65 Abs 2 S 2). 6. Missbrauchsverbot Art 8 Nr 2 HS 2 statuiert ein Missbrauchsverbot. Eine Zuständigkeit des Hauptsachegerichts 35 für Gewährleistungs- oder Interventionsklage besteht nicht, wenn die Hauptklage nur erhoben wurde, um den Dritten dem für ihn zuständigen Gericht zu entziehen.145 Dadurch soll der Gewährleistungsbeklagte vor einer Zuständigkeitserschleichung geschützt werden.146 Nach Auffassung des EuGH muss zwischen dem Hauptprozess und der Gewährleistungsklage ein Zusammenhang bestehen, der den Schluss zulässt, dass kein Gerichtsstandsmissbrauch vorliegt.147 Aber auch bei Bestehen eines solchen Zusammenhangs sollten insbes Fälle als erfasst angesehen werden, in denen eine Gerichtsstandsabrede zwischen den Parteien des Hauptprozesses allein deshalb getroffen wurde, um den Dritten vor dem nach dieser Vereinbarung zuständigen Gericht im Wege der Gewährleistungsklage oder Intervention verklagen zu können, oder die Parteien des Hauptprozesses in sonstiger Weise zusammenwirken, um den Beklagten seinen gewöhnlichen Gerichtsstand zu entziehen, oder der Kläger des Hauptprozesses die Klage allein deshalb erhebt, weil er hofft, der Beklagte werde gegen den Dritten eine Interventions- oder Gewährleistungsklage anstrengen.148

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nung französischer Urteile mit Drittbeteiligung (2010) 352 ff; von Paris, Die Streitverkündung im europäischen Interventionsrecht (2011) 29 ff. Rauscher IPR 1725; Knöchel, Anerkennung französischer Urteile mit Drittbeteiligung (2010) 347; Köckert, Die Beteiligung Dritter im internationalen Zivilverfahrensrecht (2010) 80 f; näher Winter 72 f. EuGH Rs C-77/04 GIE Réunion européenne ua/Zurich España und Soptrans EuGHE 2005 I 4509 Rn 33. OGH JBl 1997, 368 m krit Anm Klicka 611; OGH v 18.7.2002 Az 3 Ob 31/02h (nicht veröffentlicht); OGH TranspR 2004, 251; OLG Hamburg IPRax 1995, 391; Mansel IPRax 1995, 362; Mansel in: Bajons/Mayr/ Zeiler (Hrsg), Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2005) 205; von Paris, Die Streitverkündung im europäischen Interventionsrecht (2011) 53 ff; speziell zur Anerkennung französischer Urteile über Interventionsklage vgl Knöchel, Anerkennung französischer Urteile mit Drittbeteiligung (2010) 343 ff. Jenard-Bericht 27. Geimer/Schütze/Auer Rn 43; Salerno 180. EuGH Rs C-77/04 GIE Réunion européenne ua/Zurich España und Soptrans EuGHE 2005 I 4509 Rn 33; vgl auch Cassaz Riv dir int priv proc 2006, 785; Cass Rev crit dip 96 (2007), 847 mAnm Pataut. High Court (QB) [1998] ILPr 713; Kropholler Rn 32; ausf Köckert, Die Beteiligung Dritter im interna-

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7. Zuständigkeitsvereinbarungen 36 Gerichtsstandsvereinbarungen können grdsl die Zuständigkeit des Gerichts für die Haupt-

klage begründen und damit nach Art 8 Nr 2 auch für die Gewährleistungs- und Interventionsklage begründen (Rn 31). Jede Partei kann sich aber auch durch Gerichtsstandsvereinbarungen gegen unerwartete Interventionsklagen wappnen. Hat sie mit ihrem Vertragspartner eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines oder der Gerichte des Staates A geschlossen, kann vor keinem der nach Art 25 derogierten Gerichte eine auf Art 8 Nr 2 gestützte Interventionsklage erhoben werden.149 Nach verbreiteter Auffassung soll allerdings eine Abrede zwischen Parteien mit gleichem Wohnsitzstaat, mit der die Zuständigkeit der Gerichte dieses Staates vereinbart wird, nicht für einen Ausschluss der Zuständigkeit eines ausländischen Gerichts nach Art 8 Nr 2 genügen, da sich eine solche Vereinbarung regelmäßig nur auf die örtliche und nicht auf die internationale Zuständigkeit beziehe.150 Das überzeugt nicht. Denn bereits dem Umstand, dass die Parteien nur die örtliche Zuständigkeit regeln wollten, lässt sich ohne Weiteres entnehmen, dass damit auch nur die Gerichte dieses Staates international zuständig und alle übrigen internationalen Zuständigkeiten derogiert sein sollten.151 IV. Gerichtsstand der Widerklage (Nr 3) 1. Allgemeines 37 Art 8 Nr 3 begründet einen besonderen Gerichtsstand der Widerklage.152 Ein solcher Ge-

richtsstand fand sich bereits in den meisten bilateralen Anerkennungs- und Vollstreckungsübereinkommen153 und ist in allen Mitgliedstaaten bekannt.154 Der Begriff der Widerklage ist autonom auszulegen.155 Der EuGH verlangt „eine Klage des Beklagten auf gesonderte Verurteilung“.156 Erforderlich ist, dass der Beklagte im Laufe des Verfahrens einen neuen Antrag stellt und dadurch seinerseits zum (Wider-)Kläger wird, dieser Antrag sich auf einen Anspruch beliebiger Art bezieht und auf eine gesonderte Verurteilung des Klägers gerichtet ist, sich also nicht auf die Abweisung von dessen Ansprüchen beschränkt.157 Erfasst sind Widerklagen des Beklagten sowie Wider-Widerklagen des Klägers,158 nicht hingegen Drittwi-

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tionalen Zivilverfahrensrecht (2010) 81 ff; von Paris, Die Streitverkündung im europäischen Interventionsrecht (2011) 36 f; Winter 73 ff. Kropholler/von Hein Art 23 Rn 101; Schack Rn 417; Hess EuZVR § 6 Rn 88; vgl auch von Hoffmann/Hau RIW 1997, 90 f; von Paris, Die Streitverkündung im europäischen Interventionsrecht (2011) 41 ff. Kropholler/von Hein Rn 34; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 28. AAKropholler/von Hein Rn 34; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 28. Zur Widerklage in der CMR und der Bedeutung von Art 8 Nr 3 Brüssel Ia-VO vgl Demuth FS Thume (2008) 133. Jenard-Bericht 28. Kropholler/von Hein Rn 35. Ausf Winter 101 ff. EuGH Rs C-341/93 Danvern Production/Schuhfabriken Otterbeck EuGHE 1995 I 2053 Rn 18. GA Léger Rs C-341/93 Danvern Production/Schuhfabriken Otterbeck EuGHE 1995 I 2053. Vgl zur Wider-Widerklage auch BGH NJW 2009, 148 = LMK 2009, 273638 mAnm H Roth; OLG Koblenz OLGR 2008, 243.

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derklagen, Widerklagen Dritter oder parteierweiternde Widerklagen.159 Ihre Erhebung im Gerichtsstand des Art 8 Nr 3 setzt die Anhängigkeit einer Hauptklage voraus. 2. Anwendungsbereich a) Zuständigkeit des Gerichts für die Erstklage nach nationalem Recht Die Widerklage muss in den Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO fallen. Ob Gleiches 38 auch für die Hauptklage gelten muss160 oder bei ihr bereits eine Zuständigkeit nach nationalem Recht genügt,161 ist umstritten. Die besseren Argumente sprechen für letztere Lösung. Nur sie trägt dem Zweck der Vorschrift – Vermeidung einander widersprechender Entscheidungen – hinreichend Rechnung. Drittinteressen, die einer Anwendung der Regelung entgegenstehen könnten, sind nicht gefährdet. b) Wohnsitz des Widerbeklagten in einem Mitgliedstaat Aus dem Eingangssatz von Art 8 ergibt sich, dass der Widerbeklagte seinen Wohnsitz in 39 einem Mitgliedstaat haben muss. Nach verbreiteter Auffassung soll Art 8 Nr 3 aber auch (entsprechende) Anwendung finden, sofern der Widerkläger in einem Mitgliedstaat ansässig ist, nicht aber der Widerbeklagte, und zwar mindestens dann, wenn sich die Zuständigkeit für die Hauptklage aus der Brüssel Ia-VO ergibt; denn ansonsten würden die Zuständigkeitsvorschriften für Klage und Widerklage auseinander gerissen.162 Der BGH hat sich in einem derartigen Fall für die Anwendung autonomen Rechts entschieden und die Widerklagezuständigkeit auf § 33 ZPO gestützt.163 Der Streit ist indes von geringer praktischer Bedeutung, da sämtliche Mitgliedstaaten einen dem Art 6 Nr 3 entsprechenden Gerichtsstand kennen.164 3. Anhängigkeit der Hauptsache Die Erhebung einer Widerklage im Gerichtsstand des Art 8 Nr 3 setzt die Anhängigkeit einer 40 Hauptklage voraus. Wird die Hauptklage als unzulässig zurückgewiesen, berührt dies die Zulässigkeit der Widerklage nicht, sofern sich die internationale Zuständigkeit des mit der Widerklage angerufenen Gerichts auf andere Art und Weise (zB Art 4 Abs 1) begründen lässt. Ausgeschlossen ist daher die Erhebung einer Wider-Widerklage in einem Rechtsstreit, in dem über eine Widerklage bereits rechtskräftig entschieden worden ist; denn so wie die Widerklage eine Reaktion auf die Klage und von deren Anhängigkeit abhängig ist,165 ist die Wider-Widerklage eine solche auf eine Widerklage und setzt deren Anhängigkeit voraus.166 159

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Schlosser Rn 9; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 42; Dasser/Oberhammer/Müller Art 6 LugÜbk Rn 101. So Kropholler/von Hein Rn 36; Geimer NJW 1986, 2993; MünchKommZPO/Gottwald Rn 21. Geimer/Schütze/Auer Rn 59; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 31; Stein/Jonas/Roth § 33 ZPO Rn 44; Schlosser Rn 9; Musielak/Stadler Rn 5; Dasser/Oberhammer/Müller Art 6 LugÜbk Rn 105; Winter 105. Geimer NJW 1986, 2993; für eine analoge Anwendung ebenfalls MünchKommZPO/Gottwald Rn 22; Dauses/Kreuzer/Wagner Kap Q 490; Nagel/Gottwald § 3 Rn 125; aA mwN Winter 106. BGH NJW 1981, 2644; zustimmend Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 30; Schlosser Rn 9. Geimer/Schütze/Auer Rn 60. BGHZ 43, 28, 30; 132, 390, 397 f. BGH NJW 2009, 148 = LMK 2009, 273638 mAnm H Roth; aA OLG Koblenz OLGR 2008, 243.

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Unzulässig ist – entweder wegen entgegenstehender Rechtshängigkeit oder wegen entgegenstehender Rechtskraft – die Erhebung einer Wider-Widerklage mit dem gleichen Streitgegenstand wie die Hauptklage.167 4. Konnexität 41 Haupt- und Widerklage müssen auf „denselben Vertrag oder Sachverhalt“ gestützt werden.

Damit verwendet Art 8 Nr 3 unter Zugrundelegung der Formulierung des EuGH zum Streitgenossengerichtsstand („dieselbe Rechtslage und dieselbe Sachlage“) einen anderen, nicht zwingend engeren168 Zusammenhangsbegriff als Nr 1. Denn wenn auch „derselbe Vertrag“ enger als „dieselbe Rechtslage“ ist, so ist er doch mit „demselben Sachverhalt“ durch ein „oder“ verknüpft, sodass auch derselbe Sachverhalt alleine genügen sollte. Entsprechend sollte Art 8 Nr 3 auch nicht enger als § 33 ZPO zu verstehen sein.169 Wann das Konnexitätserfordernis der Nr 3 erfüllt ist, ist autonom zu bestimmen.170 42 An der erforderlichen Konnexität fehlt es, wenn die Widerklage nicht auf dem gleichen

Vertrag oder Sachverhalt gründet wie die Hauptklage. Ein bloßer Zusammenhang zwischen zwei Verträgen genügt nicht.171 Ausgeschlossen ist daher zB die widerklageweise Geltendmachung von Ansprüchen, die lediglich mit Einwendungen gegen den eingeklagten Anspruch zu tun haben, aber nicht auf demselben Vertrag oder Lebenssachverhalt beruhen.172 Allerdings kann Klagen aus verschiedenen Verträgen ein einheitlicher Lebenssachverhalt zugrunde liegen und daher das Konnexitätserfordernis erfüllt sein. Davon wird zB meist auszugehen sein, wenn Klage und Widerklage auf einem einheitlichen Rahmen- oder Sukzessivlieferungsvertrag beruhen.173 Allein der Umstand, dass Klage und Widerklage auf jeweils verschiedene Kaufverträge im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien gestützt werden, genügt hingegen nicht,174 doch können die Umstände des Einzelfalls uU auch ein gegenteiliges Ergebnis rechtfertigen.175 Fehlen Vertragsbeziehungen, 167 168

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BGH aaO (auch zur Eventual-Wider-Widerklage). So aber noch Voraufl; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 21; Kropholler/von Hein Rn 38; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 33; Stein/Jonas/Roth § 33 ZPO Rn 25 ff; Geimer/ Schütze/Geimer, EuZVR Rn 57; MünchKommZPO/Gottwald Rn 23; Dasser/Oberhammer/Müller Art 6 LugÜbk Rn 111. In diese Richtung auch Schack Rn 400; aA noch Voraufl; AG Trier NJW-RR 2005, 1014; Thomas/Putzo/ Hüßtege Rn 5; Kropholler/von Hein Rn 38; Musielak/Stadler Rn 2a. Kropholler/von Hein Rn 38; MünchKommZPO/Gottwald Rn 23; Schlosser Rn 11; Wieczorek/Schütze/ Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 33; Dasser/Oberhammer/Müller Art 6 LugÜbk Rn 112; aA Stein/Jonas/ Roth § 33 ZPO Rn 26. OGH IPRax 2008, 548; LG Mainz IPRspr 1983 Nr 134b für Scheckanspruch und Anspruch aus damit zusammenhängenden Werkvertrag; LG Köln RIW 1997, 956; Kropholler Rn 38. Rauscher, IPR 1729 f (Bsp Zurückbehaltungsrecht, § 273 BGB); Hess, EuZVR § 6 Rn 91. Dasser/Oberhammer/Müller Art 6 LugÜbk Rn 113; Kropholler/von Hein Rn 38; Schlosser Rn 11; Winter 114; Geimer/Schütze/Auer Rn 63 geht in diesem Fall sogar vom Vorliegen des Tatbestandsmerkmals „derselbe Vertrag“ aus; (wohl) enger OGH IPRax 2008, 548 mBspr Oberhammer/Slonina 555. AG Trier IPRax 2007, 41 m abl Bspr M Stürner 21; vgl auch LG Köln RIW 1997, 956 = EWiR 1997, 511 (Mankowski); MünchKommZPO/Gottwald Rn 23; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 5; Musielak/Stadler Rn 5; Winter 114. Dazu M Stürner IPRax 2008, 23 f.

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so ist ein Zusammenhang iSv Nr 3 anzunehmen, wenn für die Ansprüche ein einheitliches Ereignis ursächlich war.176 Bei Inkonnexität von Klage und Widerklage kann sich die Entscheidungsbefugnis des Gerichts für die Widerklage aber aus anderen Vorschriften der Brüssel Ia-VO ergeben, insbes aus Art 25, 26, 4 und 7.177 Die Zuständigkeit für die Widerklage wird in diesem Fall selbstständig geprüft. Ob beide Verfahren bei einem Gerichtsstand am gleichen Ort gemeinsam verhandelt und entschieden werden können, entscheidet dann die lex fori. 5. Beachtlichkeit nationalen Rechts Art 8 Nr 3 regelt allein die Zuständigkeit (international und örtlich). Sonstigen Vorausset- 43 zungen der Zulässigkeit einer Widerklage sind dem Recht des Forums zu entnehmen.178 Der Rekurs auf nationales Recht darf jedoch die praktische Wirksamkeit der Brüssel Ia-VO nicht beeinträchtigen.179 Bis zu dieser Grenze sind zB auch nationale Widerklageverbote und -beschränkungen (vgl etwa § 595 ZPO) zu beachten.180 Nicht berücksichtigt werden Widerklageverbote oder -beschränkungen, die sich direkt oder indirekt auf den ausländischen Wohnsitz des Beklagten stützen.181 Nationales Recht findet außerdem Anwendung, wenn Art 8 Nr 3 nicht einschlägig ist, wie etwa bei der parteierweiternden Widerklage.182 6. Zuständigkeit des Gerichts der Hauptsache Sind die Anwendungsvoraussetzungen erfüllt und haben die Parteien keine abweichende 44 ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung getroffen,183 ist auch für die Widerklage das Gericht zuständig, „bei dem die Klage selbst anhängig ist“. Daraus darf indes nicht geschlossen werden, dass allein Anhängigkeit genügt. Erforderlich ist vielmehr, dass das Gericht in der Hauptsache auch tatsächlich zuständig ist.184 7. Prozessaufrechnung Zulässigkeit und Voraussetzungen der Aufrechnung bestimmen sich grundsätzlich nach 45 Art 17 Abs 1 Rom I-VO; hierüber finden auch solche Vorschriften Anwendung, die in der berufenen Rechtsordnung prozessual qualifiziert werden.185 Ob im Fall der Prozessauf176 177 178

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Geimer/Schütze/Auer Rn 65. Statt aller Kropholler/von Hein Rn 39. Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 35; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 60; MünchKommZPO/Gottwald Rn 2; Kropholler/von Hein Rn 40. EuGH Rs C-365/88 Kongressagentur Hagen/Zeehage EuGHE 1990 I 1845 Rn 20; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 60; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 35. MünchKommZPO/Gottwald Rn 27; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 35; Dauses/Kreuzer/Wagner Kap Q 492; aA Schack Rn 400; Jayme IPRax 1984, 101. Entsprechend zu Art 8 Nr 2 EuGH Rs C-365/88 Kongressagentur Hagen/Zeehage EuGHE 1990 I 1845 Rn 21. MünchKommZPO/Gottwald Rn 27; Kropholler/von Hein Rn 40. Vgl dazu MünchKommZPO/Gottwald Rn 26; Schack Rn 400; zu § 33 ZPO zB BGHZ 52, 36; 59, 116; BGH RIW 1981, 703; WM 1985, 1509; OLG Hamm RIW 1999, 788. Rauscher, IPR 1731; Dasser/Oberhammer/Müller Art 6 LugÜbk Rn 123; aA H Roth LMK 2009, 273638. BGH IHR 2014, 136.

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rechnung dazu kumulativ erforderlich ist, dass die Voraussetzungen des Art 8 Nr 3 gegeben sind, war lange Zeit umstritten.186 Nach Auffassung des BGH konnten deutsche Gerichte über Gegenforderungen nur dann entscheiden, wenn sie auch für diese international zuständig waren.187 Zur Begründung verweist der BGH auf die materielle Rechtskraft des Urteils für die zur Aufrechnung gestellten Forderung (§ 322 II ZPO): der materiellen Rechtskraft fähig sei eine Entscheidung deutscher Gerichte aber nur dann, wenn diese für sie auch international zuständig sind.188 Das bereitet keine Probleme, sofern sich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte aus anderen Regelungen der Brüssel Ia-VO ergibt (zB Art 4 und 7). Ebenfalls unproblematisch ist die Sachlage, wenn Forderung und Gegenforderung in einem den Anforderungen des Art 8 Nr 3 genügenden Konnexitätsverhältnis stehen: dann ergibt sich die internationale (und örtliche) Zuständigkeit des Gerichts für eine Entscheidung über die Forderung, die zur Aufrechnung gestellt wird, aus dieser Vorschrift. Liegt aber auch eine solche Konstellation nicht vor, kann nach Ansicht des BGH das Gericht über die Gegenforderung nicht entscheiden. Eine Aufrechnung ist ausgeschlossen. 46 Anders hingegen der EuGH,189 der eine Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellten

Gegenforderung nicht unter die Voraussetzung der engen Konnexitätsvoraussetzungen des Art 8 Nr 3 stellt, da zwischen Widerklage und Aufrechnung differenziert werden müsse; während die Aufrechnung reines Verteidigungsmittel sei, werde mit der Widerklage eine gesonderte Klage auf Begleichung einer Schuld erhoben.190 Als Verteidigungsmittel falle die Aufrechnung nicht in den Anwendungsbereich des Art 8 Nr 3, sondern sei Bestandteil des vom Kläger in Gang gesetzten Verfahrens, das durch die Vorschriften des nationalen Rechts gestaltet werde.191 Einer Konnexität iSv Art 8 Nr 3 zwischen Forderung und Gegenforderung bedarf es folglich nicht. Allein die nationalen Rechtsordnungen bestimmen, welche Voraussetzungen für die Aufrechnung gelten. 47 Umstritten ist indes, wie dieser Verweis auf nationales Recht zu verstehen ist. Nach zT

vertretener Auffassung hat der EuGH für die Zulässigkeit der Aufrechnung auf die lex fori verwiesen.192 Da die internationale Zuständigkeit nationale deutsche Voraussetzung für die Prozessaufrechnung sei,193 bedürfe es auch zukünftig der internationalen Zuständigkeit,

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So die Vorlagefrage zu EuGH C-341/93 Danvern Production/Schuhfabriken Otterbeck EuGHE 1995 I 2053. BGH NJW 1993, 2753 = IPRax 1994, 116 mBspr Geimer 82 = ZZP 107 (1994) 211 mAnm Leipold = WuB VII B 1 Art 6 EuGVÜ 1.94 (Thode); vgl auch BGHZ 60, 87 f; Geimer NJW 1973, 951; Geimer IPRax 1986, 211 f; Eickhoff, Inländische Gerichtsbarkeit und internationale Zuständigkeit für Aufrechnung und Widerklage (1985) 179 ff. BGH IPRax 1994, 116. EuGH Rs C-341/93 Danvern Production/Schuhfabriken Otterbeck EuGHE 1995 I 2053 = Rev crit dip 1996, 143 mAnm Gaudemet-Tallon = EuZW 1995, 639 mAnm Geimer = NJW 1996, 42 mBspr Bacher 2140 = WuB VII B Art 6 EuGVÜ 1.96 (Nassall) = ZZP 109, 373 mAnm Mankowski = IPRax 1997, 114 mBspr Philip 97. EuGH Rs C-341/93 Danvern Production/Schuhfabriken Otterbeck EuGHE 1995 I 2053 Rn 12. EuGH Rs C-341/93 Danvern Production/Schuhfabriken Otterbeck EuGHE 1995 I 2053 Rn 13; vgl auch BGH WM 2010, 1712 Rn 17. Hess EuZVR § 6 Rn 92. OLG Hamm IPRspr 1997 Nr 160A; Schack Rn 402; Schlosser vor Art 2 Rn 15.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 8 Brüssel Ia-VO

damit das Gericht über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung entscheiden könne.194 Indes dürfte der EuGH nur die Zulässigkeit nach materiellem Recht gemeint haben, da die Brüssel Ia-VO die prozessualen Zuständigkeitsvoraussetzungen abschließend regelt.195 Im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO lässt sich das Zuständigkeitserfordernis folglich nicht aufrechterhalten.196 Darüber hinaus sprechen gute Gründe dafür, auch bei alleiniger Geltung der ZPO darauf zu verzichten.197 Der BGH hat diese Frage in der einzigen seitdem ergangenen Entscheidung zur Aufrechnungszuständigkeit mangels Entscheidungserheblichkeit offen gelassen.198 Die obergerichtliche Rechtsprechung bejaht die Notwendigkeit der Aufrechnungzuständigkeit jedenfalls weiterhin für bestrittene, inkonnexe, nicht rechtskräftig festgestellte Ansprüche.199 V. Vertragsklagen im Zusammenhang mit dinglichen Klagen (Nr 4) 1. Allgemeines Art 8 Nr 4 eröffnet einen besonderen Gerichtsstand für Vertragsklagen, die im Zusammen- 48 hang mit einer Klage wegen eines dinglichen Rechts an einer unbeweglichen Sache stehen. Die Vorschrift fand erst mit dem dritten Beitrittsübereinkommen Eingang in das EuGVÜ, wurde unverändert in die Brüssel I-VO übernommen und blieb auch im Rahmen von deren Reform unverändert. Auch sie dient der Prozessökonomie und der Vermeidung widersprechender Entscheidungen und kommt dem Interesse des Gläubigers, dingliche und persönliche Ansprüche zusammen geltend machen zu können, entgegen,200 indem sie dem Kläger für vertragliche Streitigkeiten den besonderen Gerichtsstand am Belegenheitsort der unbeweglichen Sache zur Verfügung stellt. Bedeutung hat die Bestimmung etwa für die Verbindung von Klagen auf Duldung der Zwangsvollstreckung in ein Grundstück aus dinglichen Sicherungsrechten mit der schuldrechtlichen Klage aus der gesicherten Forderung.201

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OLG Hamm IPRspr 1997 Nr 160A; LG Duisburg RIW 1996, 774; LG Berlin RIW 1996, 960; Badelt, Aufrechnung und internationale Zuständigkeit unter besonderer Berücksichtigung des deutsch-spanischen Rechtsverkehrs (2005) 101 ff; Coester-Waltjen FS Lüke (1997) 46 f; Geimer/Schütze/Auer Rn 74; Gruber IPRax 2002, 287; Jayme/Kohler IPRax 1995, 249; Mansel ZZP 109 (1996) 75; Piekenbrock RIW 2000, 751 f; Wagner IPRax 1999, 71 f; wohl auch Hess/Müller JZ 2002, 608. Rauscher, IPR 1734. LG Köln RIW 1997, 956; Bacher NJW 1996, 2141; Busse MDR 2001, 729; Gebauer IPRax 1998, 85; Kannengießer, Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1998) 181 ff; Kropholler/von Hein Rn 45 in Fn 158; Leipold ZZP 107 (1994) 216; Mankowski ZZP 109 (1996) 394; Rauscher, IPR 1734; Roth RIW 1999, 819; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 7. Coester-Waltjen FS Lüke (1997) 48; Gebauer IPRax 1998, 85; Kannengießer, Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1998) 184 ff; Roth RIW 1999, 819. BGHZ 149, 120 = IPRax 2002, 299 mBspr Gruber 285 = MDR 2002, 410 mAnm Vollkommer = WuB VII B Art 6 EuGVÜ 2.02 (Rauscher) =JZ 2002, 605 mAnm Hess = JR 2002, 501 mAnm Dörner. OLG Karlsruhe IPRspr 2012, Nr 194, 445 Rn 34 f. Geimer/Schütze/Auer Rn 75. Leible/Freitag Forderungsbeitreibung in der EU (2008) § 2 Rn 128; Hess EuZVR § 6 Rn 93 in Fn 459.

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Art 8 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

2. Vertragsklage 49 Vorausgesetzt wird eine Klage wegen eines Vertrags oder Ansprüchen aus einem Vertrag.

Wann ein Vertrag gegeben ist oder Ansprüche aus einem Vertrag geltend gemacht werden, ist autonom zu bestimmen.202 Auf die Ausführungen zu Art 7 Nr 1 (Art 7 Rn 20 ff) kann verwiesen werden. 3. Klage wegen eines dinglichen Rechts an einer unbeweglichen Sache 50 Die Klage muss im Zusammenhang mit einer Klage wegen dinglicher Rechte an einer

unbeweglichen Sache erhoben werden. Zur Auslegung des Begriffs „unbeweglicher Sache“ ist auf die Ausführungen zu Art 7 Nr 1 lit b (vgl Art 7 Rn 65) und zu Art 24 (dort Art 24 Rn 12 mit aA) zu verweisen. Es genügt nicht, dass der Kläger – wie der Wortlaut vermuten lässt – die dingliche Klage erheben kann. Die dingliche Klage muss vielmehr tatsächlich erhoben worden sein.203 4. Enger Bezug 51 Dingliche Klage und die Vertragsklage müssen einen engen Bezug zueinander aufweisen,

der eine Verbindung der Klagen miteinander rechtfertigt.204 Erforderlich sind sowohl ein tatsächlicher als auch ein prozessualer Zusammenhang.205 Vorausgesetzt wird weiterhin, dass aufgrund des engen Bezugs nach dem Recht am Belegenheitsort beide Klagen miteinander verbunden werden können. Daher bleibt es den Mitgliedstaaten überlassen, weitere Voraussetzungen für eine Klageverbindung aufzustellen, soweit nur dadurch eine Klageverbindung nicht grundsätzlich ausgeschlossen wird.206 Lässt das nationale Recht im konkreten Fall eine Verbindung nicht zu, ist trotz eines engen Bezugs auch der Gerichtsstand des Art 8 Nr 4 nicht eröffnet. 5. Identität von Kläger und Beklagtem 52 Der Beklagte der beiden Klagen muss nach dem Wortlaut der Vorschrift identisch sein

(„denselben Beklagten“). Daneben bedarf es aber auch einer Identität des Klägers, wie sich bereits dem Bericht zum LugÜbk 1988, der eine inhaltsgleiche Vorschrift enthält, ergibt.207 Ausgeschlossen sind daher zB schuldrechtliche Klagen, wenn Grundstückseigentümer und persönlicher Schuldner personenverschieden sind.208

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Kropholler/von Hein Rn 48; Geimer/Schütze/Auer Rn 78. Geimer/Schütze/Auer Rn 83; Kropholler/von Hein Rn 52; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 6 EuGVÜ Rn 45. Trunk, Die Erweiterung des EuGVÜ-Systems am Vorabend des Europäischen Binnenmarktes: das Lugano-Übereinkommen und das EuGVÜ-Beitrittsübereinkommen von San Sebastian (1991) 40 f; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 90; Kropholler/von Hein Rn 51; Geimer/Schütze/Auer Rn 82. Ausf Winter 144 ff. Kropholler/von Hein Rn 51; Winter 149. Jenard/Möller-Bericht Nr 47; Kropholler/von Hein Rn 50; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 89; Geimer/Schütze/Auer Rn 81; Gaudemet-Tallon 265; ausf Winter 148 f. Rauscher, IPR Rn 1738.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 9 Brüssel Ia-VO

6. Zuständigkeit des Gerichts am Belegenheitsort Das Gericht des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet die unbewegliche Sache belegen ist, 53 ist auch für die Entscheidung über den Vertrag oder die Ansprüche aus Vertrag zuständig. Damit ermöglicht Art 8 Nr 4 einen Gleichlauf mit Art 24 Nr 1 UAbs 1.209 Der Kläger kann jedoch auch von einer Verbindung absehen und stattdessen am allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten oder im Vertragsgerichtsstand Klage erheben.

Artikel 9 Ist ein Gericht eines Mitgliedstaats nach dieser Verordnung zur Entscheidung in Verfahren wegen einer Haftpflicht aufgrund der Verwendung oder des Betriebs eines Schiffes zuständig, so entscheidet dieses oder ein anderes an seiner Stelle durch das Recht dieses Mitgliedstaats bestimmtes Gericht auch über Klagen auf Beschränkung dieser Haftung.

Schrifttum Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) Giannatasio, Le statut des bateaux, en particulier

dans l’exécution forcée, et la procédure de limitation de la responsabilité moyennant constitution d’un fonds de limitation (2009).

I. Allgemeines Die Vorschrift ist durch das 1. Beitrittsübereinkommen vom 9.10.1978 als Art 6a in das 1 EuGVÜ eingefügt und sodann unverändert als Art 7 in die Brüssel I-VO übernommen worden; seit der Reform der EuGVVO findet sie sich in Art 9 wieder. Ihr Ziel ist es, dem Haftpflichtigen eine Möglichkeit zu verschaffen, eine auf die Feststellung der Beschränkung seiner Haftung gerichtete Klage auch an seinem Wohnsitz erheben und damit alle mit einer seerechtlichen Haftungsbegrenzung (vgl zB §§ 485 ff HGB, 305a, 786a ZPO) zusammenhängenden Verfahren hier konzentrieren zu können.1 Der Schiffseigentümer hat zum einen die Möglichkeit, eine Beschränkung oder Beschränkbarkeit seiner Haftung in einem gegen ihn gerichteten Verfahren verteidigungsweise geltend zu machen. Er kann andererseits aber auch, wenn die Erhebung einer gegen ihn gerichteten Klage absehbar ist, ein Interesse daran haben, von sich aus auf Feststellung zu klagen, er hafte für die Forderung nur beschränkt oder beschränkbar. Für diese aktive Feststellungsklage stehen ihm die durch Art 4–8 begründeten Gerichtsstände zur Verfügung, die jedoch keinen Klägergerichtsstand kennen. Eine Klage an seinem Wohnsitz kommt folglich nicht in Betracht, obgleich auch vor diesem

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1

Unterschiede ergeben sich allerdings insoweit, als Art 22 Nr 1 die Belegenheit des Grundstücks in einem Mitgliedstaat genügen lässt, während Art 8 Nr 4 verlangt, dass sich der Beklagtenwohnsitz in einem Mitgliedstaat befindet, vgl dazu Dasser/Oberhammer/Müller Art 6 LugÜbk Rn 135 f. Schlosser-Bericht Nr 128; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 1; Hess, EuZVR § 6 Rn 82; Kropholler/von Hein Rn 1; Dasser/Oberhammer/Müller Art 6a LugÜbk Rn 1; Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 310 f.

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Art 9 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Gericht gegen ihn geklagt werden könnte. Art 9 erlaubt ihm aus Gründen der Verfahrenskonzentration eine Klageerhebung in diesem Staat, eröffnet also ausnahmsweise ein forum actoris,2 belässt ihm darüber hinaus aber natürlich auch alle anderen Gerichtsstände, in denen gegen ihn eine Haftungsklage erhoben werden könnte. II. Einzelheiten 2 In den Anwendungsbereich der Norm fallen nur selbstständige Klagen, die der Schiffs-

eigentümer zum Zweck der Haftungsbegrenzung gegen einen Anspruchsprätendenten erhebt. Nicht erfasst werden hingegen Klagen des Geschädigten gegen den Schiffseigentümer, Fondsverwalter oder konkurrierende Forderungsprätendenten, außerdem Sammelverfahren zur Errichtung und Verteilung des Haftungsfonds.3 Für Klagen gegen den Schiffseigentümer gelten die Art 4–8. Art 24 bleibt zu beachten. 3 Art 9 determiniert nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit

des Gerichts. Den Mitgliedstaaten bleibt es jedoch unbenommen, eine hiervon abweichende Regelung über die örtliche Zuständigkeit zu treffen. 4 Art 9 begründet keine ausschließliche, sondern lediglich eine konkurrierende Zuständig-

keit. Der Schiffseigentümer kann, muss aber nicht an seinem Wohnsitz klagen; denn die übrigen Gerichtsstände der Art 4 ff werden nicht verdrängt. Er hat die Wahl. Den Parteien steht es freilich frei, mittels einer Gerichtsstandsklausel eine von Art 9 abweichende Zuständigkeit zu vereinbaren. 5 Nach überwiegender Auffassung genießt Art 9 Vorrang gegenüber Art 29 f mit der Folge,

dass sich die Feststellungsklage gegenüber der Haftungsklage durchsetzt, mag letztere auch zuerst erhoben worden sein.4 Davon zu unterscheiden ist der Antrag auf Errichtung eines Haftungsbeschränkungsfonds, wie er etwa im Internationalen Übereinkommen über die Beschränkung der Haftung der Eigentümer von Seeschiffen vom 10. Oktober 19575 vorgesehen ist. Dieser Antrag und eine vom Geschädigten beim Gericht eines anderen Mitgliedstaats erhobene Schadensersatzklage gegen den Schiffseigentümer haben weder denselben Gegenstand noch dieselbe Grundlage und begründen daher keine Rechtshängigkeitssituation im Sinne von Art 29.6 6 Art 9 trifft keine Aussage über das anwendbare Recht, führt also zu keinem Gleichlauf

zwischen Verfahrens- und materiellem Recht. Es gilt nicht per se die materielle lex fori, sondern entweder das vom Kollisionsrecht des Forums berufene nationale Sachrecht oder aber internationales Einheitsrecht. In Betracht kommt hier ua das Londoner Übereinkom2

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Kritisch Magnus/Mankowski/Muir Watt Rn 2; positiver Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 310 f. Schlosser-Bericht Nr 127; Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 314. Hess EuZVR § 6 Rn 82; Schlosser zu Art 7; wohl auch Kropholler/von Hein Rn 3; Dasser/Oberhammer/ Müller Art 6a LugÜbk Rn 5 f; aA Magnus/Mankowski/Muir Watt Rn 2; wohl auch Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 311. BGBl 1972 II 653. EuGH Rs C-39/02 Mærsk Olie & Gas/de Haan en de Boer EuGHE 2004 I 9657 Rn 34; siehe auch Egler, Seeprivatrechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2011) 317 f.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 10 Brüssel Ia-VO

men über die Beschränkung der Haftung für die Seeforderungen vom 19.11.1976.7 Dieses Übereinkommen enthält keine Kompetenznormen, die nach Art 71 Vorrang vor Art 9 genießen.

Abschnitt 3: Zuständigkeit für Versicherungssachen Schrifttum Brand, Schockschäden, Angehörigenschmerzensgeld und der dritte Weg, in: FS Jaeger (2014) 191 Czaplinski, Das Internationale Straßenverkehrsunfallrecht nach Inkrafttreten der Rom II-VO – Zur Kündigung des Haager Übereinkommens über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht (2015) Czerwenka, Haftung für Personen- und Gepäckschäden bei Schiffsreisen, DAR 2014, 242 Diederichsen, Angehörigenschmerzensgeld „Für und Wider“, DAR 2011, 122 Eichel, Die Anwendbarkeit von § 287 ZPO im Geltungsbereich der Rom I- und der Rom II-Verordnung, IPRax 2014, 156 Fetsch, Die „Belegenheit“ von Forderungen im Internationalen Erbscheinsverfahren: Zur Auslegung und ratio von § 2369 Abs 2 BGB, ZEV 2005, 425 Frank, Der Direktanspruch gegen den Haftpflichtversicherer (2014) Fricke, Internationale Zuständigkeit und Anerkennungszuständigkeit in Versicherungssachen nach europäischem und deutschem Recht, VersR 1997, 399 Fricke, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen revidiert – Was bringt die Neufassung der Versicherungswirtschaft? –, VersR 1999, 1055 Fricke, Anmerkung zu EuGH Rs C-112/03 – Société financière et industrielle du Peloux gegen Axa Belgium ua, VersR 2006, 1283 Fricke, Der Abschnitt über Versicherungssachen (Art 8–14) in der Revision der EuGVVO, VersR 2009, 429 Fuchs, Gerichtsstand für die Direktklage am Wohnsitz des Verkehrsunfallopfers?, Anmerkung zu BGH, 7

26.9.2006 – VI ZR 200/05 und OLG Köln, 12.9.2005 – 16 U 36/05, IPRax 2007, 302 Fuchs, Internationale Zuständigkeit für Direktklagen, Anmerkung zu EuGH Rs C-463/06 FBTO/Jack Odenbreit, IPRax 2008, 104 Fuchs, Die Zustellungsbevollmächtigung von inländischen Schadensregulierungsbeauftragten ausländischer Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer, Anmerkung zu OLG Saarbrücken, 9.2.2010 – 4 U 449/09, IPRax 2012, 140 Fuchs, Direktklage des Zessionars nach internationalem Verkehrsunfall, IPRax 2014, 509 Gebauer, Legalzession zwischen Vertrags- und Deliktsstatut – zum Quotenvorrecht des Geschädigten gegenüber dem inländischen Vollkaskoversicherer bei Klage gegen den ausländischen Haftpflichtversicherer im Inland – AG Köln, 29.4.2013 – 268 C 89/ 11, IPRax 2015, 331 Gebauer, Grenzüberschreitende Direktklagen gegen den Versicherer bei deutsch-italienischen Verkehrsunfällen, in: Jahrbuch für italienisches Recht 27 (2014) 57 Geimer, Die Sonderrolle der Versicherungssachen im Brüssel I-System, in: FS Andreas Heldrich (2005) 627 Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht5 (2015) Haus/Krumm/Quarch (Hrsg), Gesamtes Verkehrsrecht (2014) Heinig, Grenzen von Gerichtsstandsvereinbarungen im Europäischen Zivilprozessrecht (2010) Heinze/Dutta, Ungeschriebene Grenzen für europäische Zuständigkeiten bei Streitigkeiten mit Drittstaatenbezug, IPRax 2005, 244

BGBl 1986 II 786; vgl dazu auch Puttfarken, Seehandelsrecht (1997) Rn 724, 817 ff.

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Art 10 Brüssel Ia-VO Heiss, Gerichtsstandsfragen in Versicherungssachen nach europäischem Recht, in: Reichert-Facilides/ Schnyder (Hrsg), Versicherungsrecht in Europa – Kernperspektiven am Ende des 20. Jahrhunderts (2000) 105 Heiss, Die Direktklage vor dem EuGH – Sechs Antithesen zu BGH vom 29.9.2006, VersR 2006, 1677, VersR 2007, 327 Heiss, Gerichtsstandvereinbarungen zulasten Dritter, insbesondere in Versicherungsverträgen zu ihren Gunsten, IPRax 2005, 497 Heß/Burmann, Keine internationale Zuständigkeit am Sitz des Sozialversicherungsträgers, NJW-Spezial 2009, 697 Hoppenstedt/Stern, Einführung eines Anspruchs auf Angehörigenschmerzensgeld, ZRP 2015, 18 Hub, Internationale Zuständigkeit in Versicherungssachen nach der VO 44/01/EG (2005) Huber, Der Kommissionsvorschlag zur Reform der EU-Mahn- und der EU-Bagatellverordnung: Fortentwicklung oder Paradigmenwechsel?, GPR 2014, 242 Koch, Kollisions- und versicherungsvertragsrechtliche Probleme bei internationalen D & O-Haftungsfällen, VersR 2009, 141 Kotzur, Die Regelung der Kosten in der EuBagatellVO – Anreiz oder Unsicherheitsfaktor?, GPR 2014, 98 Kuhn, Das Angehörigenschmerzensgeld – Situation in Deutschland und in anderen europäischen Ländern, in: FS Jaeger (2014) 345 Landolt, Haftung für Schockschäden von Angehörigen aus rechtsvergleichender Sicht, in: FS Jaeger (2014) 355 Looschelders, Der Klägergerichtsstand am Wohnsitz des Versicherungsnehmers nach Art 8 Abs 1 Nr 2 EuGVÜ, IPRax 1998, 86 Looschelders, Anmerkung zu EuGH Rs C-463/06 FBTO/Jack Odenbreit, ZZPInt 12 (2007) 242 Looschelders, Zuständigkeit des Gerichts am Unfallort für Direktklage des Sozialversicherungsträgers gegen den Haftpflichtversicherer des Schädigers aus übergegangenem Recht, Anmerkung zu OGH, 19.1. 2012 – 2 Ob 210/11p, IPRax 2013, 370 Looschelders/Heinig, Der Gerichtsstand am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Versicherungsnehmers nach § 215 VVG, JR 2008, 265

406

A.I.1 Brüssel Ia-VO Luckey, Der Verkehrsunfall im Ausland, SVR 2014, 361 Lüttringhaus, Der Direktanspruch im vergemeinschafteten IZVR und IPR nach der Entscheidung des EuGH VersR 2009, 1512 (Vorarlberger Gebietskrankenkasse), VersR 2010, 183 Malatesta, Die Auswirkungen der Revision der Brüssel I-Verordnung auf den deutsch-italienischen Rechtsverkehr, in: Jayme/Mansel/Pfeiffer/Stürner (Hrsg), Jahrbuch für Italienisches Recht (Band 25), Europäische Einflüsse auf den deutsch-italienischen Rechtsverkehr, S 43 Mankowski, Internationales Rückversicherungsvertragsrecht, VersR 2002, 1177 Mankowski, Internationales Versicherungsprozessrecht: Professioneller Leasinggeber als Geschädigter und Typisierung statt konkreter Prüfung der Schutzbedürftigkeit, IPRax 2015, 115 Micha, Der Direktanspruch im europäischen Internationalen Privatrecht (2010) Mumelter, Und es gibt sie doch – die Direktklage des Geschädigten in Versicherungssachen des LGVÜ, ZVR 2009, 285 Riedmeyer, Internationale Zuständigkeit bei Schadensersatzklagen nach Verkehrsunfällen im Ausland, in: FS Gerda Müller (2009) 472 Rüfner, Das Verhältnis der Gewährleistungs- oder Interventionsklage (Art 6 Nr 2 EuGVVO/EuGVÜ) zum Hauptprozess, IPRax 2005, 500 Staudinger, Anmerkung zu BGH, 26.9.2006 – VI ZR 200/05, NJW 2007, 73 Staudinger, Ausgewählte Probleme der D & O-Versicherung im Internationalen Zivilverfahrens-, Kollisions- und Sachenrecht, in E. Lorenz (Hrsg), Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung, 41 Staudinger, Aktuelle Streitfragen zur D & O-Versicherung, in: Looschelders/Michael (Hrsg), Düsseldorfer Vorträge zum Versicherungsrecht 2009, 19 Staudinger, Straßenverkehrsunfall, Rom II-Verordnung und Anscheinsbeweis, NJW 2011, 650 Staudinger, Rezension zu AG Geldern, Urteil v 27.10.2010 – 4 C 356/10, DAR 2011, 231 Staudinger, Anmerkung zu Schweizerisches Bundesgericht, Urteil vom 2.5.2012 – 4A_531/2011, DAR 2012, 474 Staudinger, Direktklage des Sozialversicherers im Verbund mit dem Geschädigten – droht der deut-

Juli 2015

Kapitel II: Zuständigkeit schen Haftpflichtversicherungsindustrie die Gerichtspflichtigkeit im Ausland?, VersR 2013, 412 Staudinger, Negative Feststellungsklage des gegnerischen Haftpflichtversicherers in grenzüberschreitenden Verkehrsunfällen, DAR 2014, 557 Staudinger, Direktklage beim Auslandsunfall am Wohnsitzgericht – auch nach Inanspruchnahme der Kaskoversicherung – zugleich Anmerkung zu AG Köln 268 C 89/11, DAR 2014, 485 Staudinger, Run to the court bei Angehörigenentschädigung – Die negative Feststellungsklage als zulässige Abwehrstrategie von Haftpflichtversicherern bei deutsch-italienischen Verkehrsunfällen, in: FS Jaeger (2014) 437 Staudinger, Qualifikation der Kundengeldabsicherung nach § 651k BGB im Lichte des VAG und von Solvency II, VersR 2014, 1153 Staudinger, Der Schutzgerichtsstand in § 215 Abs 1 Satz 1 VVG analog zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft sowie Sondereigentümer, ZfIR 2015, 361 Staudinger/Czaplinski, Verkehrsopferschutz im Lichte der Rom I-, Rom II- sowie Brüssel I-Verordnung, NJW 2009, 2249 Sujecki, Anmerkung zu EuGH Rs C-463/06 FBTO/ Jack Odenbreit, EuZW 2008, 126 Thiede/Ludwichowska, Anmerkung zu EuGH Rs C-463/06 FBTO/Jack Odenbreit, VersR 2008, 631 Tomson, Zur Frage der Klagemöglichkeit einer juristischen Person gegen den Kfz-Haftpflichtversicherer aus einem Mitgliedstaat der EU an ihrem Sitz, Anmerkung zu OLG Celle, 27.2.2008 – 14 U 211/06, VersR 2009, 61

Art 10 Brüssel Ia-VO Tomson, Der Verkehrsunfall im Ausland vor deutschen Gerichten, EuZW 2009, 204 Wandt/Gal, Gerichtsstandsvereinbarungen in Versicherungssachen im Anwendungsbereich des § 215 VVG, in: GS Wolf (2011) 579 Wasserer, Paradigmenwechsel in der internationalen Zuständigkeit für Direktklagen: Wohnsitzgerichtsstand des Geschädigten bei Klagen gegen ausländische Kfz-Haftpflichtversicherungen (FBTO Schadeverzekeringern/Jack Odenbreit, EuGH vom 13.12. 2007, C-463/06), ELR 2008, 143 Wasserer, Kein Klägergerichtsstand für die Regressklage eines Sozialversicherungsträgers (Vorarlberger Gebietskrankenkasse/WGV-Schwäbische Allgemeine VersicherungsAG, EuGH (Dritte Kammer), Urteil vom 27. September 2009, C-347/08), ELR 2010, 14 Wittwer/Meusburger, Die Direktklage gegen die ausländische Haftpflichtversicherung. Ein Beitrag zu möglichen Folgen des EuGH-Urteils Odenbreit auf die internationale Schadensregulierung im Verhältnis Schweiz-EG, in: Epiney/Civitella (Hrsg), Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht, 2008, 361 Wittwer, Die EuGH-Rechtsprechung zum Europäischen Zivilprozessrecht aus den Jahren 2007 und 2008, ZEuP 2009, 564 Wittwer, Kfz-Haftpflichtversicherung, Zuständigkeit für Direktklage des SozVersTr, Anmerkung zu EuGH 17.9.2009 C-347/08, ZVR 2010, 32.

Artikel 10 Für Klagen in Versicherungssachen bestimmt sich die Zuständigkeit unbeschadet des Artikels 6 und des Artikels 7 Nummer 5 nach diesem Abschnitt.

I. Allgemeines Die Abschnitte 3, 4 und 5 stellen jeweils eine in sich geschlossene, selbstständige und 1 erschöpfende Regelung für Versicherungs-, Verbraucher- und Arbeitssachen dar.1 Sofern der Sekundärrechtsgeber in den Art 10 ff nicht ausdrücklich auf den allgemeinen Zuständig1

Jenard-Bericht zu Art 7 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 30; Magnus/Mankowski/Heiss Art 8 Brussles I

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

keitskatalog der Art 4 ff verweist, finden diese Vorschriften keine Anwendung.2 Die Sonderregeln setzen einen internationalen Sachverhalt voraus, der allerdings keinen Mitgliedstaatenbezug aufweisen muss.3 2 Die Art 10 ff sind im Erkenntnisverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen.4 Ein Zu-

ständigkeitsmangel kann im Wege der stillschweigenden Prorogation nach Art 26 Abs 1 geheilt werden.5, 6 Art 28 findet Anwendung.7 Zu beachten ist jedoch die Belehrungspflicht des Gerichts nach Art 26 Abs 2, wenn sich die schwächere Partei in der Beklagtenrolle befindet. 3 Sofern die Art 10 ff allein die internationale Zuständigkeit bestimmen, ergibt sich die

örtliche aus dem jeweiligen nationalen Recht. In Deutschland greifen daher die §§ 12 ff ZPO sowie § 215 VVG8 ein.9

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Regulation Rn 1; Schlosser Art 8 Brüssel I-VO Rn 1; krit zur Einführung der in sich geschlossenen Zuständigkeitsordnung für Versicherungssachen: Geimer/Schütze, EuZVR Art 8 Brüssel I-VO Rn 6. Geimer/Schütze, EuZVR Art 8 Brüssel I-VO Rn 6 f; Linke/Hau Rn 6.10; Kropholler, Internationales Privatrecht6 (2006) § 58 III 5, 622; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Vor Art 7 EuGVÜ Rn 4. Vgl Brüssel Ia-VO Einl Rn 19 f. Geimer/Schütze, EuZVR Art 8 Brüssel I-VO Rn 8; Rauscher, IPR Rn 1932; Schlosser Art 8 Brüssel I-VO Rn 4. EuGH Rs C-111/09 Česká podnikatelská pojišt’ovna as, Vienna Insurance Group/Michal Bilas RIW 2010, 468, 470 Rn 26 = VersR 2010, 1099 ff mAnm Sperlich/Wolf 1101 f; Geimer/Schütze, EuZVR Art 8 Brüssel I-VO Rn 6; Musielak/Voit/Stadler Vorbem zu Art 8–14 Brüssel I-VO; Rauscher, IPR 397; vgl Vorbem Art 17–19 Rn 1 und Art 26 Rn 11; Schlosser Art 8 Brüssel I-VO Rn 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Vorbem zu Art 10–16 Rn 3 und Art 10 Rn 5; Wieczorek/Schütze/Hausmann Vor Art 7 EuGVÜ Rn 14; zur rügelosen Einlassung siehe BGH RIW 2005, 776 ff; OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 935 f; zu Art 18 LugÜbk 1988 BGH NJW 2007, 3501 ff. Demzufolge erfährt der Versicherungsnehmer auf dem Gebiet der internationalen Zuständigkeit weniger Schutz als im Rahmen der örtlichen Zuständigkeit nach Maßgabe des deutschen Zivilprozessrechts (Sperlich/Wolf VersR 2010, 1101, 1102). Nach § 40 Abs 2 S 2 ZPO kann nämlich selbst eine rügelose Einlassung des Versicherungsnehmers nicht den neuen Schutzgerichtsstand in § 215 VVG nF (siehe hierzu die Angaben in Fn 8) außer Kraft setzen. Allerdings bietet die Brüssel Ia-VO mit Blick auf die Belehrung in ihrem Art 26 Abs 2 einen weitergehenden Schutz als § 504 ZPO, da jene nicht auf die Eingangsinstanz beschränkt und streitwertabhängig ausgestaltet ist. Schlosser Art 8 Brüssel I-VO Rn 1. Der EuGH stellte insofern fest, dass Art 26 Abs 1 Brüssel I-VO (entspricht Art 28 Abs 1 Brüssel Ia-VO) nur dann Anwendung findet, wenn sich die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht aus der Verordnung selbst ergibt. Folglich scheidet eine Prüfung dieser Vorschrift im Falle einer rügelosen Einlassung des Beklagten aus: EuGH Rs C-111/09 Česká podnikatelská pojišt’ovna as, Vienna Insurance Group/Michal Bilas RIW 2010, 468, 470 Rn 35 = VersR 2010, 1099 ff mAnm Sperlich/Wolf 1101 f. § 215 VVG nF trägt der Schutzwürdigkeit von Versicherungsnehmern dadurch Rechnung, dass diese ausschließlich an ihrem Wohnsitz verklagt werden können. Bei Klagen des Versicherungsnehmers aus dem Versicherungsvertrag gegen den Versicherer, Versicherungsvertreter, -makler und -berater besitzt der Versicherungsnehmer demgegenüber ein Wahlrecht und kann sogar am eigenen Wohnsitzgerichtsstand prozessieren. Problematisch ist jedoch, ob sich juristische Personen als Versicherungsnehmer auf § 215 Abs 1 und 2 VVG stützen können, oder bei einem Aktiv- bzw Passivprozess hingegen die allgemeinen Regeln (§§ 12 ff ZPO) die örtliche (und internationale) Zuständigkeit vorgeben (Doppelfunk-

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 10 Brüssel Ia-VO

Der Gemeinschaftsgesetzgeber erlaubt dem Versicherungsnehmer eine Auswahl zwischen 4 verschiedenen Gerichtsständen, so dass die Gefahr eines „forum shoppings“ droht. Da – losgelöst von der Frage eines Kompetenztitels – eine Harmonisierung des Sachrechts auf tionalität) sowie § 33 Abs 2 ZPO eingreift. Einer direkten Anwendung steht der Wortlaut der Norm entgegen. Der Wohnsitz iSd § 215 Abs 1 S 1 VVG ist aufgrund unterschiedlicher Anknüpfungsmomente (vgl §§ 13 und 17 ZPO) nicht mit dem Sitz einer juristischen Person gleichzusetzen (VersHB/Staudinger § 41 Rn 300). Es verbleibt damit lediglich der Ausweg über eine Analogie (VersHB/Staudinger § 41 Rn 300; ebenso Prölss/Martin/Klimke § 215 VVG Rn 11; im Ausgangspunkt: LG Fulda VersR 2013, 481 und LG Hamburg VersR 2013, 482, die im Ergebnis eine Rechtsfortbildung jedoch ablehnen). Das Argument, § 215 VVG beschränke sich auf den Verbraucherschutz (in diese Richtung tendierend LG Fulda VersR 2013, 481), steht einer Rechtsfortbildung nicht entgegen; denn Wortlaut und Gesetzgebungsgeschichte stützen dieses Verständnis nicht (MünchKommVVG/Looschelders VVG § 215 Rn 10; VersHB/Staudinger § 41 Rn 300). Eine bewusste Regelungslücke liegt mithin nicht vor. Für ihre Planwidrigkeit lässt sich ins Feld führen, dass sich der Gesetzgeber bei § 215 Abs 1 VVG möglicherweise ungenau an § 29c ZPO orientiert hat (Looschelders/Heinig JR 2008, 265,[267; Looschelders/Pohlmann/Wolf § 215 VVG Rn 5). Ebenso ist denkbar, dass die Legislative sich an Vorgaben der Brüssel I-VO (bzw bi- respektive multilateralen Verträgen) ausrichtete. Sie verweisen zwar bei natürlichen wie auch juristischen Personen gleichermaßen auf den Wohnsitz (vgl etwa Art 9 Abs 1 Brüssel I-VO, nunmehr Art 11 Abs 1), konkretisieren ihn allerdings mittels einer Entsprechungsregel (siehe bspw Art 60 Abs 1 Brüssel I-VO, deckt sich mit Art 63 Abs 1) (VersHB/Staudinger § 41 Rn 300; Staudinger JR 2012, 47, 48; zur freiwilligen Orientierung am Europäischen Zivilprozessrecht auch: BGH NJW 2015, 169, 170 mAnm Vossler 171 sowie Mankowski BB 2014, 3090: Dort ging es um § 29c ZPO und die Brüssel I-VO). Demzufolge erscheint zweifelhaft, dass der Wortlaut eindeutig dem Willen des Gesetzgebers entspricht; insbesondere, weil die Vorläuferbestimmung zu § 215 VVG (§ 48 aF) juristische Personen erfasste (MünchKommVVG/ Looschelders § 215 VVG Rn 9; VersHB/Staudinger § 41 Rn 300). Lehnte man im Ergebnis eine Rechtsfortbildung ab, unterstellte man der Legislative, dass sie von der älteren Rechtslage zum Nachteil des Versicherungsnehmers habe abrücken wollen (MünchKommVVG/Looschelders § 215 VVG Rn 9; VersHB/Staudinger § 41 Rn 300). Diesbezüglich fehlt eine Aussage in der entsprechenden Begründung. Überdies gilt in systematischer Hinsicht anzumerken, dass andere Vorschriften des VVG, welche ebenso den Versicherungsnehmer schützen (vgl §§ 6, 7 und 8), gleichermaßen juristische Personen einbeziehen, was ebenso gegen eine planvolle Unvollständigkeit spricht. Die notwendige Vergleichbarkeit der Interessenlage lässt sich mit den zuvor genannten Bestimmungen des VVG (§§ 6, 7 und 8) belegen. Ferner drohte ein Wertungswiderspruch, wenn sich mangels Rechtsfortbildung die Ein-Mann-GmbH nicht auf § 215 Abs 1 und 2 VVG berufen könnte, wohl aber der Einzelkaufmann. Lediglich die abweichende Unternehmensform rechtfertigt aber keine Ungleichbehandlung. Denn eine fehlende Schutzbedürftigkeit resultiert schließlich nicht zwangsläufig aus der Einordnung als juristische Person. Mit der (wohl) herrschenden Auffassung (LG Saarbrücken BeckRS 2014, 14200; MünchKommVVG/Looschelders § 215 VVG Rn 9 ff; VersHB/Staudinger § 41 Rn 300; Wandt/Gal, GS M Wolf, 2011, 579, 581; Looschelders/ Pohlmann/Wolf VVG § 215 Rn 5) ist daher eine Einbeziehung juristischer Personen in den § 215 Abs 1 S 1 und 2 VVG qua Analogie zu befürworten (für eine direkte Anwendbarkeit sogar: Römer/Langheid/ Rixecker § 215 VVG Rn 2; eine direkte sowie analoge Anwendung hingegen ablehnend: LG Fulda VersR 2013, 481; LG Hamburg VersR 2013, 482; Halm/Engelbrecht/Krahe/Krahe/Prütting 2 Kapitel Rn 12; HkVVG/Muschner § 215 VVG Rn 3, 9 f; Prölss/Martin/Klimke § 215 VVG Rn 12; FAKomm-VersR/Krahe § 215 VVG Rn 7 f; Marlow/Spuhl/Spuhl Rn 1489; offen gelassen hingegen von: LG Cottbus BeckRS 2011, 27578). Entscheidend ist damit der Verwaltungssitz der juristischen Person. Der vermeintlichen Gefahr eines überzogenen Schutzes dieser Rechtssubjekte durch § 215 Abs 1 VVG analog beugt überdies § 210 Abs 1 VVG vor (VersHB/Staudinger § 41 Rn 300). Eine Personengesellschaft (bspw GbR iSd §§ 705 ff

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supranationaler10 Ebene ausscheiden dürfte,11 bestand ein unabweisbares Bedürfnis für eine Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts. Das Zusammenspiel von richtliniengeprägtem,12 völkervertragsrechtlichem und autonomem Kollisionsrecht13 stieß zu Recht auf Kritik. Nicht zuletzt auch aufgrund zeitraubender Ratifikationsverfahren für die neuen Beitrittsstaaten ist das insgesamt kaum noch als zeitgemäß empfundene EVÜ14 mit teils

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BGB), die weder natürliche noch juristische Person ist, kann ebenfalls die Position eines Versicherungsnehmers einnehmen, sofern sie durch ihre Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet und damit Rechts- und Parteifähigkeit erlangt (BGH NJW 2001, 1056; zur Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft: BGH NJW 2005, 2061). Es erscheint geboten, ebenso Personengesellschaften (damit auch der OHG [§§ 105 ff HGB] und KG [§§ 161 ff HGB]) den Schutzgerichtsstand aus § 215 Abs 1 VVG im Wege der Analogie zu eröffnen (Bruck/Möller/Brand § 215 VVG Rn 12; MünchKommVVG/Looschelders § 215 VVG Rn 14; VersHB/Staudinger § 41 Rn 299; Looschelders/Pohlmann/ Wolf § 215 VVG Rn 5; aA Prölss/Martin/Klimke § 215 VVG Rn 12; Hk-VVG/Muschner § 215 VVG Rn 3, 9; ablehnend für eine Wohnungseigentümergemeinschaft LG Potsdam, BeckRS 2152014, 17319). Eine Personengesellschaft verfügt über keinen Wohn-, sondern nur über einen Verwaltungssitz (in diesem Sinne Thomas/Putzo/Hüßtege § 17 ZPO Rn 1). Folglich ist dann für § 215 Abs 1 VVG in entsprechender Anwendung der Sitz entscheidend. Eine Klarstellung von Seiten des Gesetzgebers, wonach in Anlehnung an andere Vorschriften die Gerichte am Wohnsitz oder Sitz des Versicherungsnehmers zuständig sind, bleibt wünschenswert; hierzu Fricke VersR 2009, 15, 16 f; Looschelders/Heinig JR 2008, 265, 266 f; aA Grote/Schneider BB 2007, 2689, 2701; Marlow/Spuhl, Das Neue VVG kompakt4 (2010) 644 ff; beachte ferner OLG Oldenburg VersR 2012, 887; LG Stuttgart NJW-RR 2014, 213.Danach kann der Kläger, der kein Versicherungsnehmer, sondern nur versicherte Person ist, am eigenen Wohnsitz Klage gegen den Versicherer nach § 215 Abs 1 S 1 VVG analog erheben; zur Frage, ob sich ebenso ein Erbe des Versicherten auf § 215 Abs 1 S 1 VVG berufen kann: OLG Naumburg, NJW-RR 2014, 1378; zum früheren Gerichtsstand der Agentur in § 48 VVG aF: Fricke VersR 2001, 925 ff. § 109 VAG wurde durch Gesetz vom 21.7.1994 (BGBl 1994 I 1630 ff) aufgehoben; vgl Schack Rn 282. Vgl den Abschlussbericht der Kommission zur Reform des VVG, abrufbar unter: http://www.bmj.bund. de/media/archive/646.pdf. Siehe allerdings auch die Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zu KOM (2002) 244; ABl EG C 95/45, 47 („Europäischer KfZ-Haftpflichtversicherungskodex“ als Vorstufe zu einem „Europäischen Versicherungskodex“). Siehe etwa Art 32 der RL 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.11.2002 über Lebensversicherungen, ABl EG 2002 L 345/1, 27. Vgl hierzu Dörner, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1997). Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980 (BGBl 1980 II 812 ff) idF des 4. Beitrittsübereinkommens vom 14. April 2005, BGBl 2006 II 348 ff; abgedruckt bei: Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 70; siehe die integrierte Fassung des Abkommens auf der Grundlage des 4. Beitrittsübereinkommens von Luxemburg vom 14.4.2005, mit welchem die zehn neuen Mitgliedstaaten dem EVÜ beigetreten sind, ABl EU 2005 C 334/3 ff; vgl hierzu Jayme/Kohler IPRax 2007, 493, 504. Dem Gerichtshof steht nunmehr eine Kompetenz für die Auslegung des EVÜ zu, da Belgien als letzter Signatarstaat seine Ratifikationsurkunde für das 1. und 2. Protokoll (Protokolle vom 19. Dezember 1988 idF des 4. Beitrittsübereinkommens vom 14. April 2005, BGBl 2006 II 348 ff; abgedruckt bei: Jayme/Hausmann, Internationales Privatund Verfahrensrecht17 (2014) Nr 70a, b am 5.5.2004 hinterlegt hat. Demzufolge sind beide Protokolle am 1.8.2004 in Kraft getreten; das Bundesministerium der Justiz hat durch Anordnung vom 21.4.2005 den Generalbundesanwalt beim BGH als zuständige Stelle im Sinne des Art 3 des Ersten Protokolls bestimmt, BGBl 2005 II 402; siehe die Angaben bei Hk-BGB/Staudinger Vor Art 27–37 EGBGB Rn 1 f; Art 36

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 10 Brüssel Ia-VO

abweichendem Inhalt in eine unmittelbar anwendbare Verordnung überführt worden. Mit der Rom I-VO15 vollzieht der Sekundärrechtsgeber im Anschluss etwa an die Brüssel I-VO sowie die Rom II-VO16 einen weiteren Schritt hin zur Vereinheitlichung des Internationalen

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EGBGB Rn 1; vgl hierzu Jayme/Kohler IPRax 2007, 493, 505. Aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens des niederländischen Hoge Raad hat der EuGH am 6.10.2009 in der Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF) erstmals Art 4 EVÜ ausgelegt; IPRax 2010, 236 ff mAnm Rammeloo 215 ff. Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl EU 2008 L 177/6; hierzu etwa: Clausnitzer/Woopen BB 2008, 1798 ff; Ferrari, Rome I Regulation Pocket Commentary (2015); Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-61 ff; Lando/Nielsen CML Rev 2008, 1687 ff; Leible/Lehmann RIW 2008, 528 ff; Mankowski IHR 2008, 133 ff; Martiny RIW 2009, 737 ff; Martiny ZEuP 2013, 838 ff; Pfeiffer EuZW 2008, 622 ff; Solomon Tulane Law Review 82 (2008) 1709 ff; Staudinger/Steinrötter JA 2011, 241 ff; Wagner IPRax 2008, 377 ff sowie die Beiträge in Baetge/von Hein/von Hinden (Hrsg), Festschrift Kropholler (2008) und dem Bonomi/Volken (Hrsg), Yearbook of Private International Law 10 (2008); beachte auch das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 593/2008 vom 25.6.2009, BGBl 2009 I 1574 ff; zu den Vorarbeiten beachte die Beiträge in Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum Internationales Vertragsrecht (2003) und Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) sowie Bonomi (Hrsg), Yearbook of Private International Law 5 (2003); Fricke VersR 2006, 745 ff; Fricke VersR 2005, 726 ff; Heiss VersR 2006, 185 ff; Junker RIW 2006, 401 ff; Kieninger EuZ 2007, 22 ff; Leible EuZ 2006, 78 ff; Leible IPRax 2006, 365 ff; López-Rodríguez European Review of Private Law 12 (2004) 167 ff; Mankowski IPRax 2006, 101 ff; Mankowski RIW 2005, 481, 483; Mankowski ZEuP 2003, 483 ff; Martiny ZEuP 2008, 78; Martiny ZEuP 2007, 212 ff; Martiny ZEuP 2003, 590 ff; Max Planck Institute for Comparative and International Law RabelsZ 71 (2007), 225 ff; Meeusen/Pertegás/Straetmans (Hrsg), Enforcement of International Contracts in the European Union (2004); Mauer/Sadtler DB 2007, 1586 ff; Staudinger AnwBl 2008, 8 ff; speziell zum kollisionsrechtlichen Verbraucherschutz: Basedow FS Jayme (2004) 3 ff; Bitterich RIW 2006, 262 ff; Bitterich GPR 2006, 161 ff; Ehle GPR 2003–04, 49 ff; Ferrari/Staudinger Art 29 EGBGB Rn 30 ff, Art 29a EGBGB Rn 21 f, Art 34 EGBGB Rn 30; Hoffmann/Primaczenko IPRax 2007, 173 ff; Looschelders FS Lorenz (2004) 441 ff; Mankowski ZVglRWiss 105 (2006), 120 ff; Roth FS Sonnenberger (2004) 591 ff; Rühl GPR 2006, 196 ff; Siems GPR 2005, 158 ff. Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), ABl EU 2007 L 199/40; zu diesem Sekundärrechtsakt siehe: Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77 ff; Heiss/Loacker JBl 2007, 613 ff; Junker NJW 2007, 3675 ff; Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009), 1 ff; Kühne FS Deutsch (2009) 817 ff; Leible RIW 2008, 257 ff; Leible/Lehmann RIW 2007, 721 ff; Martiny ZEuP 2013, 838 ff; Ofner ZfRV 2008, 13 ff; Staudinger AnwBl 2008, 8 ff; Staudinger/Steinrötter JA 2011, 241 ff; Sujecki EWS 2009, 310 ff; Symeonides AJCL 56 (2008) 173 ff; Wagner IPRax 2008, 1 ff sowie die Beiträge in Baetge/von Hein/von Hinden (Hrsg), Festschrift Kropholler (2008) und Bonomi/Volken (Hrsg), Yearbook of Private International Law 9 (2007); beachte auch das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 864/2007 vom 10.12.2008, BGBl 2008 I 2401 f; zum Entwurf der Bundesregierung (BT-Drs 16/9995): Wagner IPRax 2008, 314 ff; zu den vorausgegangenen Verordnungsvorschlägen: Benecke RIW 2003, 830 ff; Fuchs GPR 2003–04, 100 ff; von Hein VersR 2007, 440 ff; Huber/ Bach IPRax 2005, 73 ff; Leible/Engel EuZW 2004, 7 ff; Mankowski RIW 2005, 481 ff; Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006), 256 ff; Staudinger Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2007, 28 ff; Symeonides FS Jayme (2004) 935 ff; Wagner IPRax 2006, 372 ff; hierzu mit Blick auf Verkehrsunfälle: Huber SVR 2009, 9 ff; Junker JZ 2008, 169 ff; Staudinger ZGS 2005, 121; Staudinger SVR 2005, 441 ff; Staudinger FS Kropholler (2008) 691 ff; Thiede/Kellner VersR 2007, 1624 ff.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Privat- und Zivilverfahrensrechts in Form eines gemeinschaftsrechtlichen Instruments.17 Jedoch führt Art 7 Rom I-VO – ungeachtet anderslautender Verbesserungsvorschläge18 – das komplizierte Anknüpfungssystem fort.19 5 Die RL über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (RL)20 enthält zwar in Art 12 Abs 2

ein kollisionsrechtliches Regelungsgebot, welches durch die Rom I-VO unberührt bleibt,21 schafft aber keine von der Brüssel Ia-VO abweichenden Gerichtsstände. Der Anbieter muss den Verbraucher lediglich nach Art 3 Abs 1 Nr 3 lit f RL über eine Gerichtsstandsvereinbarung informieren.22 Angesichts der Schranke in Art 25 Abs 4 kommt dieser Vorgabe nur eine geringe Bedeutung zu.23 II. Sinn und Zweck der Art 10 ff 6 Die besonderen Zuständigkeitsregeln für Versicherungssachen basieren auf „sozialpoliti-

schen Erwägungen“.24 Aus dem Blickwinkel des Gemeinschaftsgesetzgebers bedarf der Versicherungsnehmer – zu dessen Kreis auch (juristische) Personen, die Großrisiken versichern,25 zählen können26 – als die im Verhältnis zum Versicherer wirtschaftlich schwächere 17 18

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Zur dieser Entwicklung siehe Jayme/Kohler IPRax 2007, 493 ff; Wagner EuZW 2007, 626 ff. Siehe etwa Staudinger in: Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum internationalen Vertragsrecht (2004), 37 ff; Staudinger in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007), 225 ff; Basedow/Scherpe FS Heldrich (2005) 511 ff; Fricke VersR 2005, 726 ff; Fricke VersR 2006, 745 ff; Heiss VersR 2006, 185 ff; Max Planck Institute for Comparative and International Law RabelsZ 71 (2007), 225, 277 ff. Umfassend Fricke VersR 2008, 443 ff; Heiss FS Kropholler (2008) 461 ff; Perner IPRax 2009, 218 ff; kritisch auch Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 538 f; Mankowski IHR 2008, 133, 144 f. RL 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der RL 90/619/EWG des Rates und der RL 97/7/EG und 98/27/EG, ABl EG 2002 L 271/16, 20. Diese RL ist anders als die Fernabsatz-RL (97/ 7/EG) nicht durch die Verbraucherrechte-RL (2011/83/EU) aufgehoben worden. Als Transformationsakt dient das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 2. Dezember 2004, BGBl 2004 I 3104 ff. Der Gesetzgeber hat dabei Art 29a Abs 4 EGBGB um diese Harmonisierungsmaßnahme ergänzt. Mit Geltung der Rom I-VO am 17.12.2009 gilt es insoweit Art 46b Abs 4 Nr 5 EGBGB in der Fassung vom 17.12.2009–22.2.2012 (eingeführt durch das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 593/2008 vom 25.6. 2009, BGBl 2009 I 1574 ff; entspricht Art 46b Abs 3 Nr 3 EGBGB in der Fassung ab 13.6.2014, geändert durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20.9.2013, BGBl 2013 I 3642, 3653) zu beachten. Vgl Art 23 Rom I-VO. Diese Harmonisierungsmaßnahme sieht in ihrem Art 3 Abs 1 Nr 3 lit f Vorgaben im Hinblick auf Informationen über Gerichtsstands- und Rechtswahlklauseln vor. Der Gesetzgeber hat von einer Umsetzung auf kollisions- bzw internationalverfahrensrechtlicher Ebene abgesehen und in Anlehnung an das aufsichtsrechtliche Modell im Versicherungsvertragsrecht eine entsprechende Pflicht in § 1 Abs 2 Nr 5 BGB-InfoV vorgesehen; siehe die Kritik an der Transformation bei Heiss IPRax 2003, 100, 102. Zur Umsetzung allgemein: Felke/Jordans NJW 2005, 710 ff; Rott BB 2005, 53 ff. Hierzu Heiss IPRax 2003, 100, 102. Jenard-Bericht, Allgemeine Bemerkungen zum 3.-5. Abschnitt, ABl EG 1979 C 59/1, 29; Schlosser Art 8 Brüssel I-VO Rn 1.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 10 Brüssel Ia-VO

und rechtlich weniger erfahrene Partei eines besonderen Schutzes.27 Der Versicherungsnehmer wird zum einen dadurch privilegiert, dass ihm mehrere Gerichtsstände eröffnet werden, wohingegen der Versicherer gem Art 14 Abs 1 grundsätzlich28 nur an dessen Wohnsitz klagen kann.29 Zum anderen beschränkt Art 15 iVm Art 25 Abs 4 die Prorogationsfreiheit. Der besondere Stellenwert der Zuständigkeitsregeln kommt darin zum Ausdruck, dass die internationale30 Zuständigkeit in Versicherungs-, Verbraucher- und Arbeitssachen31 abweichend von der Grundregel in Art 45 Abs 3 nach dessen Abs 1 lit e als Anerkennungsbzw Vollstreckungsversagensgrund auf Antrag eines Berechtigten32 von dem Gericht des ersuchten Mitgliedstaates überprüft werden darf. III. Vorbehalt zugunsten der Art 6 und Art 7 Nr 5 Die Zuständigkeit ist unbeschadet der Art 6 und Art 7 Nr 5 nach dem 3. Abschnitt zu 7 ermitteln. Ein Rückgriff auf die allgemeinen Gerichtsstände, etwa denjenigen des Sachzusammenhangs nach Art 8 Nr 133 oder den der Interventionsklage nach Art 8 Nr 234, verbietet sich. Dieser abschließende Charakter der Versicherungssachen wird auch aus einem Um-

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Vgl Rn 15 sowie Art 15 Rn 11. Vgl Rn 15 und Art 13 Rn 6b. ErwGr 18; EuGH Rs C-412/98 Group Josi/Universal General Insurance EuGHE 2000 I 5925, 5959 Rn 64 ff; Hess § 6 Rn 95; Schlosser Art 8 Brüssel I-VO Rn 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Vorbemerkung zu Art 10–16 Rn 1; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Vor Art 7 EuGVÜ Rn 1. Mit der Einschränkung, dass der Versicherungsnehmer gem Art 24 Brüssel I-VO (entspricht Art 26 Abs 1 Brüssel Ia-VO) auf den Schutz verzichten kann: EuGH Rs C-111/09 Česká podnikatelská pojišt’ovna as, Vienna Insurance Group/ Michal Bilas RIW 2010, 468, 470 Rn 30 = VersR 2010, 1099 ff mAnm Sperlich/Wolf 1101 f; zur rügelosen Einlassung in Versicherungssachen siehe auch Art 26 Rn 11. Zur Ausnahme nach Art 10 iVm Art 7 Nr 5 siehe Art 14 Rn 4. Jenard-Bericht, Zuständigkeit für Versicherungssachen, ABl EG 1979 C 59/1, 30; Kropholler, Internationales Privatrecht6 (2006) § 58 III 5, 622; Schlosser Art 8 Brüssel I-VO Rn 3; Looschelders IPRax 1998, 86, 87; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Vor Art 7 EuGVÜ Rn 2. Nicht indes die örtliche, auch wenn sie unmittelbar in der Brüssel Ia-VO festgeschrieben wird; vgl Rauscher/Leible Art 45 Rn 73. Die Überprüfung der Zuständigkeit in Arbeitssachen hat erst im Zuge der Reform Einzug gehalten, damit wurde der vielfach kritisierte Wertungswiderspruch der Vorgängerregelung des Art 35 Abs 1 Brüssel I-VO behoben. Art 45 Abs 1, 4, Art 46, 47. Art 13 Rn 6d; zu dieser Konstellation auch BGH RIW 2015, 377 ff sowie Vorinstanz LG Dortmund Urt v 18.6.2014 – Az 4 S 110/13, BeckRS 2014, 12972. Zu der Klage eines Sozialversicheres im „Zusammenhang“ mit dem unmittelbar Geschädigten Staudinger VersR 2013, 412 ff. Beachte zu Art 6 Nr 2 Brüssel I-VO (entspricht Art 8 Nr 2 Brüssel Ia-VO) die allgemeine Vorlagefrage eines finnischen Gerichts, ob die soeben genannte Vorschrift dahingehend auszulegen sei, „dass er eine Klage auf Gewährleistung oder eine Klage, mit der ein anderer damit gleichzustellender, mit der ursprünglichen Klage eng zusammenhängender Anspruch geltend gemacht wird, erfasst, die ein Dritter in nach dem nationalen Recht zulässiger Weise gegen eine der Parteien erhebt, damit über sie in demselben Gerichtsverfahren entschieden werde“. Den Gegenstand des Verfahrens bildet eine evtl gemeinsame Prozessführung von Sozialversicherer und Geschädigtem nach Art 6 Nr 2 Brüssel I-VO.

Ansgar Staudinger

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Art 10 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

kehrschluss zu dem reformierten Art 20 Abs 1 in Arbeitssachen deutlich, der ausdrücklich die Anwendbarkeit des Art 8 Nr 1 bei Klagen gegen den Arbeitgeber erlaubt. Der Verweis auf Art 6 stellt klar, dass die Regeln grundsätzlich eingreifen, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat35 hat.36 Eine Ausnahme hiervon beinhaltet Art 11 Abs 2. Sofern die Brüssel Ia-VO oder andere Abkommen nicht einschlägig sind, folgt die internationale Zuständigkeit aus der jeweiligen lex fori des angerufenen Gerichts unter Einschluss etwaiger exorbitanter Zuständigkeiten.37 In Deutschland ergibt sich die internationale Zuständigkeit nach ganz herrschender Meinung mittelbar aus den Bestimmungen zur örtlichen Zuständigkeit.38 7a Fraglich erscheint, ob unter Rückgriff auf Art 6 Abs 1 und dem dort genannten Art 18 Abs 1

einem Versicherungsnehmer, der zugleich Verbraucher ist, auch die Klageerhebung gegen einen drittstaatlichen Versicherer, welcher sich auf den Wohnsitzstaat des Kunden ausrichtet, möglich ist. Dagegen sprechen jedoch die unterschiedlichen Interessen und divergierenden Anwendungsbereiche in Verbraucher- und Versicherungssachen. Die besonderen Gerichtsstände der Art 10 ff sind in persönlicher Hinsicht weiter, da sie nicht nur einen Verbraucher, sondern auch Unternehmer in der Rolle des Versicherungsnehmers, Versicherten, Begünstigten oder Geschädigten schützen. Sachlich hingegen unterfallen ihnen nur Versicherungsverträge als besondere Rechtsprodukte. Die Spezialität der Versicherungslässt sich auch dadurch belegen, dass diese anders als die Verbrauchersachen Regelungen für eine Drittbeteiligung (Versicherte, Begünstigte) vorsehen und daher sachgerechter ausgestaltet sind. Augenfällig wird dies auch durch Art 12. Das Privileg, am eigenen Wohnsitz prozessieren zu können, wird in beiden Abschnitten sowohl nach Art 11 Abs 1 lit a als auch Art 18 Abs 1 der schwächeren Partei gewährt. Demzufolge besteht keine Schutzlücke. In der Gesamtschau erweisen sich die Zuständigkeitsregeln in Versicherungssachen als leges speciales. Ein gravierender Unterschied besteht darin, dass die Legislative in Art 18 Abs 1 im Zuge der 35

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Nach ErwGr 41 (ebenso Art 1 Abs 3 in Verbindung mit ErwG 21 Brüssel I-VO) beteiligt sich Dänemark nicht an der Annahme dieser Verordnung. Am 1.7.2007 ist aber das Abkommen vom 19.10.2005 über die Anwendung der Brüssel I-VO in den Beziehungen der übrigen Mitgliedstaaten zu Dänemark in Kraft getreten (Abkommen vom 19.10.2005 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EG 2005 L 299/62 ff; zum Inkrafttreten am 1.7.2007 siehe ABl EU 2007 L 94/70). Im Verhältnis zu in Dänemark beheimateten Beklagten greift demnach die Brüssel I-VO bzw Brüssel Ia-VO im Gewande eines Staatsvertrages; siehe auch Art 13 Rn 6j f. Im Anschluss an die Novellierung der Brüssel I-VO wurde das Abkommen von Dänemark an den neuen Sekundärrechtsakt angepasst (ABl EU 2013 L 79/4). ÖstOGH EuLF 2009, II-98, II-99; Kropholler/von Hein vor Art 8 Brüssel I-VO Rn 1; Schlosser Art 8 Brüssel I-VO Rn 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 10 Rn 2. Jenard-Bericht zu Art 7 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 30; Kropholler/von Hein Art 8 Brüssel I-VO Rn 2; Schlosser Art 8 Brüssel I-VO Rn 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 10 Rn 2; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 7 EuGVÜ Rn 1. Vgl statt aller: Dörner in: Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsrecht (1999) Vorbem Art 7 Rn 57; Geimer Rn 943 ff; Thomas/Putzo/Hüßtege § 1 ZPO Vorbem Rn 6; Schack Rn 236; siehe auch BTDrs 10/504, 89.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 10 Brüssel Ia-VO

Reform die Klage des Verbrauchers auch auf Unternehmer im Drittstaat (unter Einschluss von Liechtenstein, welches nicht dem LugÜbk 2007 unterliegt) erweitert hat. Der Rückgriff innerhalb der abschließenden Schutzsysteme war auch schon in der Brüssel I-VO auf die Vorgängernorm des Art 4 Brüssel I-VO eröffnet. Diese Vorschrift ist zunächst eine Sammelvorschrift mit dem Grundprinzip, dass sich die Zuständigkeit bei Drittstaatenbeklagten nach dem nationalen Recht richtet. Sie nennt jedoch auch Ausnahmen, welche im Rahmen der Novellierung erweitert wurden. Der supranationale Gesetzgeber hat bewusst die Ausdehnung auf Drittstaatenbeklagte in Versicherungssachen nicht vorgesehen. Dieser Systembruch stößt auf Kritik39 und sollte de lege ferenda angeglichen werden. De lege lata ist jedoch aufgrund des klaren Wortlautes sowohl in ErwGr 1440 als auch im Haupttext durch die unterbliebene Erweiterung des Art 11 Abs 1 lit a der Verweis in Art 6 Abs 1 auf Art 18 Abs 1 nicht dahingehend zu verstehen, dass auch ein Versicherer aus einem Dritt- in einem Mitgliedstaat verklagt werden kann. Ein mögliches Motiv für diese Ungleichbehandlung von Verbraucher- gegenüber Versicherungssachen mag darin gesehen werden, dass der Regelungsbedarf bei Verbraucherverträgen aufgrund der höheren Praxisrelevanz deutlich größer ist. Gerade im Onlinehandel werden viele Verbraucher einmalig Waren bei Unternehmern aus Drittstaaten bestellen. Bei einem Versicherungsvertrag handelt es sich hingegen um ein eigenständiges Rechtsprodukt und zugleich ein Dauerschuldverhältnis. Ein solches wird der Verbraucher wohl eher nicht mit drittstaatlichen Versicherern ohne Niederlassung im Binnenmarkt schließen. Bei Verbrauchersachen werden sich die bestellten Gegenstände oftmals in Warenlagern innerhalb der EU befinden, so dass die Zwangsvollstreckung in das mitgliedstaatlich belegene Vermögen betrieben werden kann. Demgegenüber erscheint es nicht naheliegend, dass ein Versicherer aus einem Drittstaat ohne Niederlassung in der EU den Kunden ohne Weiteres den vollstreckungsrechtlichen Zugriff auf Vermögen in den Mitgliedstaaten eröffnet. Die Durchsetzung des Titels im Drittstaat wiederum dürfte als Alternative gleichermaßen problembehaftet sein. Letztlich würde sich damit ein erweiterter Gerichtsstand aus dem Blickwinkel der Schutzadressaten als wenig zielführend erweisen. Auch innerhalb des internationalen Schuldvertragsrechts sieht der supranationale Gesetzgeber für Versicherungssachen in Art 7 Rom I-VO laut ihrem ErwGr 32 eine Spezialregelung gegenüber Art 6 Rom I-VO. Dabei ist ein Günstigkeitsvergleich nur in Art 6 Abs 2 S 2 Rom I-VO, nicht hingegen in Art 7 Rom I-VO vorgesehen. Ein solcher Rechtsmix würde sich bei Versicherungsverträgen als Rechtsprodukt schwierig gestalten. Art 6 Rom I-VO kann nur eingreifen, wenn bei einem Versicherungsvertrag über Massenrisiken das Risiko außerhalb der EU belegen ist. Demnach verbietet sich auch im Regelungsbereich des Art 7 Rom I-VO ein Rückgriff auf die Verbrauchervorschrift. Im Ausgangspunkt lässt sich damit auch anhand dieses Sekundärrechtsakts ablesen, dass die europäische Legislative im Ausgangspunkt den kollisionsrechtlichen Schutz von Verbrauchern bei bestimmten Vertragstypen unterschiedlich ausgestaltet hat. 39 40

Siehe dazu Art 11 Rn 1. ErwGr 14 S 2 besagt: „Allerdings sollten einige Zuständigkeitsvorschriften in dieser Verordnung unabhängig vom Wohnsitz des Beklagten gelten, um den Schutz der Verbraucher und Arbeitnehmer zu gewährleisten, …“

Ansgar Staudinger

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Art 10 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Im Lichte des Haupttextes sowie des ErwGr 14 der Brüssel Ia-VO handelt es sich nicht um ein Redaktionsversehen, sondern eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung, den Abschnitt für Versicherungssachen nicht auf Drittstaatenbeklagte zu erweitern. Jene darf nicht durch eine Auslegung contra legem konterkariert werden. Es bleibt somit festzuhalten, dass selbst wenn sich ein ausländischer Versicherer ohne Niederlassung im Binnenmarkt auf den in einem Mitgliedstaat ansässigen Verbraucher ausrichtet, der Art 18 Abs 1 über eine mögliche Verweisung aus Art 10 iVm Art 6 Abs 1 keine Anwendung findet. Sofern der Versicherer in Liechtenstein ansässig ist und infolgedessen das LugÜbk 2007 keine Anwendung findet, verbleibt es daher bei der Maßgeblichkeit der ZPO sowie von § 215 VVG.41 8 Nach Art 10 iVm Art 7 Nr 5 ist der Versicherer,42 der im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates

seinen Wohnsitz hat, in einem anderen Mitgliedstaat gerichtspflichtig, wenn es sich um Streitigkeiten „aus dem Betrieb“ einer Zweigniederlassung, Agentur oder sonstigen Niederlassung handelt, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem sich diese befindet.43 Die Betriebsbezogenheit ist zu bejahen, wenn etwa die Zweigniederlassung den Versicherungsvertrag abgeschlossen44 oder sich intensiv mit der Schadensregulierung befasst hat.45 Inwieweit ein (vertraglich gebundener) Versicherungsvermittler46 dem Begriff der Agentur unterfällt, ist anhand der Einzelfallumstände zu entscheiden.47 Art 7 Nr 5 bestimmt von seinem Wortlaut her nicht allein die internationale, sondern zugleich die örtliche Zuständigkeit. 9 Im Gegensatz zu Art 11 Abs 2 ist Art 7 Nr 5 lediglich anwendbar, wenn der Beklagte im

Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates beheimatet ist. Art 10 iVm Art 7 Nr 5 schließt die weiteren Gerichtsstände in Art 11 ff nicht aus.48 Dies ergibt sich aus dem Bericht von Jenard49 sowie daraus, dass es sich bei Art 7 Nr 5 um eine „Kann-Bestimmung“ handelt.50 IV. Begriff der Versicherungssachen 10 Der Begriff der Versicherungssache wird in der Brüssel Ia-VO nicht legal definiert. Er ist

dennoch nicht nach der jeweiligen lex fori, sondern autonom mit Hilfe eines binnenmarktweit einheitlichen Methodenkanons auszulegen.51 Entscheidende Bedeutung kommt dabei 41 42 43 44

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Dazu OLG München, Urt v 8.1.2015 – Az 14 U 2110/14. Zur Bedeutung dieses Vorbehalts für Klagen des Versicherers siehe Art 14 Rn 4. Hierzu östOGH EuLF 2009, II-98, II-99 f. Cass (Italien) 13.2.1993, n 1820, Riv dir int priv proc 1995, 116; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 7 EuGVÜ Rn 2. Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 7 EuGVÜ Rn 2; zu den Voraussetzungen des Art 7 Nr 5 vgl Rauscher/Leible Art 7 Rn 152 ff. Siehe hierzu RL 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Dezember 2002 über Versicherungsvermittlung, ABl EG 2003 L 9/3 ff; zuletzt geändert durch Art 91 ÄndRL 2014/65/EU vom 15.5.2014 (ABl 2014 L 173/349). Jenard-Bericht, Zuständigkeit für Versicherungssachen, ABl EG 1979 C 59/1, 31; Schlosser-Bericht Nr 151, ABl EG 1979 C 59/71, 116; Heiss 105, 121 f. LG Stuttgart IPRax 1998, 100; Looschelders IPRax 1998, 86, 89. Jenard-Bericht, Zuständigkeit für Versicherungssachen, ABl EG 1979 C 59/1, 30. LG Stuttgart IPRax 1998, 100, 101. Hierzu Geimer/Schütze, EuZVR Art 8 Brüssel I-VO Rn 14; Musielak/Voit/Stadler Art 8 Brüssel I-VO Rn 1; Rauscher, IPR Rn 1934; Schlosser Art 8 Brüssel I-VO Rn 6; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994)

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 10 Brüssel Ia-VO

sowohl dem Streitgegenstand als auch den beteiligten Parteien zu.52 Demzufolge werden alle Rechtsstreitigkeiten einbezogen, die ihren Grund in einem Versicherungsverhältnis haben, sich also auf dessen Abschluss, Durchführung und Beendigung beziehen. Im Lichte systematischer Interpretation folgt aus Art 1 Abs 1, dass lediglich private, nicht jedoch öffentlichrechtliche Versicherungsverhältnisse den Art 10 ff unterfallen.53 Ferner werden nach Maßgabe des Art 1 Abs 2 keine Versicherungsverträge erfasst, die sich ausschließlich auf ein in diesem Ausnahmekatalog genanntes Rechtsgebiet beziehen.54 Im Rahmen teleologischer Auslegung ist jedoch dem Sinn und Zweck des 3. Abschnitts Rechnung zu tragen. Hieraus folgt: Ob eine staatliche Exportrisikoversicherung zu den Versicherungssachen iSd Art 10 zählt, 11 erscheint fraglich. Sie beruht zwar auf der wirtschaftspolitischen Zielsetzung, den Außenhandel zu fördern und bedarf einer ministeriellen Genehmigung. Dennoch ist die staatliche Exportversicherung als privatrechtlich iSd Art 1 Abs 1 zu qualifizieren, wenn die Leistungsabwicklung auf der Grundlage eines Gleichordnungsverhältnisses beruht.55 Die Sozialversicherung fällt unter den Ausschlusstatbestand des Art 1 Abs 2 lit c.56 Darüber 12 hinaus ist sie üblicherweise öffentlich-rechtlicher Natur und somit nicht als Zivilsache iSd Art 1 Abs 1 zu qualifizieren.57 Die Transportversicherung wird vom Anwendungsbereich der Art 10 ff erfasst.58 Das ergibt 13 sich aus dem Umkehrschluss zu Art 17 Abs 3 sowie daraus, dass Art 15 Nr 5 iVm Art 16 für

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Vor Art 7 EuGVÜ Rn 5; ob mithin etwa eine Lösegeldversicherung den Art 8 ff Brüssel I-VO unterliegt, ist damit binnenmarktweit einheitlich zu bestimmen; ebenfalls können die Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) zur Auslegung herangezogen werden. LG Bremen VersR 2001, 782; Geimer/Schütze/Auer Art 8 Brüssel I-VO Rn 22, 25; Kropholler/von Hein vor Art 8 Brüssel I-VO Rn 5; Schlosser Art 8 Brüssel I-VO Rn 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 10 Rn 1. Schlosser Art 8 Brüssel I-VO Rn 6; Magnus/Mankowski/Heiss Art 8 Brussles I Regulation Rn 4; Musielak/ Voit/Stadler Art 8 Brüssel I-VO Rn 1; Nagel/Gottwald § 3 Rn 131; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Vor Art 7 EuGVÜ Rn 6. Dies betrifft etwa die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen nach Art 1 Abs 2 lit b. Einschlägig ist insofern allerdings auch nicht die Insolvenzverordnung (Einl Brüssel Ia-VO Rn 4; siehe Art 1 Abs 2 lit b und ErwGr 9 S 3 f des Sekundärrechtsakts; hierzu Leible/Staudinger KTS 2000, 533, 541 f), sondern ein richtliniengeprägtes Sonderregime; vgl die RL 2001/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2001 über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen, ABl EG 2001 L 110/28 ff; zuletzt geändert durch Art 310 Abs 1 ÄndRL 2009/138/EG vom 25.11. 2009 (ABl 2009 L 335/1, geänd 12, L/249/1, geänd 13, L/341/1); zur Transformation siehe das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Insolvenzrechts, BGBl 2003 I 345 ff sowie das Gesetz zur Umsetzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zur Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen und Kreditinstituten, BGBl 2003 I 2469 ff; vgl hierzu die Angaben bei Schulze/Zuleeg/Kadelbach/Staudinger, Handbuch der Europäischen Rechtspraxis § 22 Rn 121. BGE 124 III 436, 440 f; Kropholler/von Hein vor Art 8 Brüssel I-VO Rn 6. Ausführlich: Geimer/Schütze/Auer Art 8 Brüssel I-VO Rn 17; Geimer/Schütze, EuZVR Art 8 Brüssel I-VO Rn 20; Schack Rn 283; vgl zur Abgrenzung auch Rauscher/Mankowski Art 1 Rn 23. Rauscher, IPR Rn 1934; Schlosser Art 8 Brüssel I-VO Rn 6. Geimer/Schütze, EuZVR Art 8 Brüssel I-VO Rn 23; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 10 Rn 1; Wieczorek/ Schütze/Hausmann (1994) Vor Art 7 EuGVÜ Rn 8.

Ansgar Staudinger

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Art 10 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

die Versicherung von Transportgütern in den dort aufgeführten Fällen Gerichtsstandsvereinbarungen zulässt.59 14 Ein Rückversicherungsvertrag gilt aufgrund der ratio legis der Art 10 ff nicht als Versiche-

rungssache iSd Brüssel Ia-VO.60 Der EuGH begründete dies in der Rs Group Josi61 damit, dass bei einer Rückversicherung das Schutzbedürfnis des Versicherungsnehmers fehlt.62 Es gelten vielmehr die allgemeinen Regeln der Art 4 ff. Die Art 10 ff sind demgegenüber einschlägig, wenn ein Versicherungsnehmer, etwa wegen der Insolvenz63 des Versicherers, gegen den Rückversicherer klagt.64 15 Zweifelhaft erscheint, ob Großversicherungen den Art 10 ff unterfallen,65 da keine objektive

Schutzbedürftigkeit vorliegt. Im Unterschied zur Rückversicherung stehen sich aber als Parteien nicht zwei im Bereich der Versicherung gewerblich Tätige gegenüber.66 Die Begründung des EuGH zum Ausschluss der Rückversicherungsverträge lässt sich daher nicht ohne weiteres auf Großversicherungen übertragen. Ungeachtet des mangelnden Schutzbedürfnisses können sich somit auch Großunternehmen auf die Art 10 ff stützen.67 Hierin liegt allerdings ein Webfehler der Brüssel Ia-VO. 16 Direktklagen des Geschädigten zählen gem Art 13 Abs 2 zu den Versicherungssachen.68 17 Im Nachgang zur Rs Vorarlberger69 fällt auch ein Rückgriff des Versicherers aus überge-

gangenem Recht gegen den Schädiger oder dessen Versicherer in den Regelungsbereich der 59 60

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Geimer/Schütze, EuZVR Art 8 Brüssel I-VO Rn 23. KOM (1999) 348, 16; Schlosser-Bericht Nr 151, ABl EG 1979 C 59/71, 117; EuGH Rs C-412/98 Group Josi/Universal General Insurance EuR 2000, 634 Rn 64 ff; zur Literatur siehe die Angaben bei Mankowski VersR 2002, 1177, 1178. EuGH Rs C-412/98 Group Josi Reinsurance Company SA/Universal General Insurance Company (UGIC) Vorabentscheidungsersuchen der Cour d’appel Versailles EuR 2000, 634. EuGH Rs C-412/98 Group Josi/Universal General Insurance EuR 2000, 634 Rn 66; so auch SchlosserBericht Nr 151, ABl EG 1979 C 59/71; Schlosser Art 8 Brüssel I-VO Rn 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 10 Rn 1. Vgl die RL 2001/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2001 über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen, ABl EG 2001 L 110/28 ff; zuletzt geändert durch Art 310 Abs 1 ÄndRL 2009/138/EG vom 25.11.2009 (ABl 2009 L 335/1, geänd 12, L/249/1, geänd 13, L/ 341/1); siehe hierzu bereits Fn 54; siehe zur Insolvenzabsicherung nach § 651k BGB im Lichte des VAG und von Solvency II Staudinger VersR 2014, 1153 ff. KOM (1999) 348, 16; Magnus/Mankowski/Heiss Art 8 Brussles I Regulation Rn 4; Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 329; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 10 Rn 1. Schlosser-Bericht Nr 140, ABl EG 1979 C 59/71, 114. Vgl EuGH Rs C-412/98 Group Josi/Universal General Insurance EuR 2000, 634 Rn 66. Schlosser-Bericht Nr 140, ABl EG 1979 C 59/71, 114; Kropholler/von Hein vor Art 8 Brüssel I-VO Rn 6; krit dazu, dass die Art 8 ff Brüssel I-VO nicht auf „private“ Versicherungsnehmer beschränkt sind: Fricke VersR 1997, 399, 401; Fricke VersR 2009, 429, 430 f; Geimer/Schütze, EuZVR Art 8 Brüssel I-VO Rn 4; Schack Rn 283. Geimer/Schütze/Auer Art 8 Brüssel I-VO Rn 22; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 10 Rn 1. EuGH Rs C-347/08 Vorarlberger Gebietskrankenkasse/WVG-Schwäbische Allgemeine AG EuZW 2009, 855 ff.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 10 Brüssel Ia-VO

Art 10 ff 70 Es ist festzuhalten, dass ein originär den 10 ff unterliegender Anspruch ebenfalls in der Hand des Zessionars eine Versicherungssache bleibt. Auch wenn der 3. Abschnitt als solcher eröffnet ist, stellt sich die Frage, welche der darin geregelten Gerichtsstände dem Abtretungsempfänger offen stehen. Dies muss anhand der konkret-individuellen Schutzbedürftigkeit geprüft werden.71 Der Unterschied zur Rs Group Josi EuGH 72 ist darin zu sehen, dass keine Zession erfolgt und es sich von Beginn an um eine Forderung zwischen zwei Versicherern handelt. Demnach entsteht in der letztgenannten Rechtssache gar nicht erst ein Anspruch, der unter die Art 10 ff fällt. Eine Klage auf Gewährleistung zwischen Versicherern, welche auf einer Mehrfachversiche- 18 rung beruht, unterfällt nicht dem Regelungsbereich des 3. Abschnitts.73 Entsprechendes folgt aus der Zielsetzung des Verordnungsgebers, einen besonderen Schutz für wirtschaftlich schwächere und rechtlich unerfahrene Personen vorzusehen. Diesem Adressatenkreis gehören jedoch gewerblich Tätige, mithin Versicherer, gerade nicht an.74 V. Verfahrensbeteiligte Die Art 10 ff benennen als Verfahrensbeteiligte den Versicherer75, Versicherungsnehmer, 19 Versicherten, Begünstigten, Mitversicherer sowie den Geschädigten.76 Zu den Versicherern zählen die Versicherungsunternehmen aller zugelassenen Rechtsformen, unabhängig davon, ob es sich um (rechtsfähige) in- oder ausländische, private oder öffentlich-rechtlich organisierte Unternehmen handelt.77 Darüber hinaus kann Verfahrensbeteiligter jede Person sein, für die der Versicherungsvertrag Rechte und Pflichten begründet.78 Insofern ist die Aufzählung der Prozessgegner des Versicherers in Art 14 Abs 1 nicht abschließend.79 70 71 72

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A.A. Czernich/ /Kodek/Mayr/Heiss Art 10 EuGVVO 2012 Rn 6. Siehe dazu ausführlich Art 13 Rn 6d ff. Rs C-412/98 Group Josi Reinsurance Company SA/Universal General Insurance Company (UGIC) Vorabentscheidungsersuchen der Cour d’appel Versailles EuR 2000, 634 ff. EuGH Rs C-77/04 Groupement d’intérêt économique (GIE) Réunion européenne ua/Zurich España, Société pyrénéenne de transit d’automobiles (Soptrans) EuGHE 2005 I 4509 ff = IPRax 2005, 535 ff mAnm Rüfner 500 ff = VersR 2005, 1001 ff mAnm Heiss 1003; Magnus/Mankowski/Heiss Art 8 Brussles I Regulation Rn 5. Siehe EuGH Rs C-77/04 Groupement d’intérêt économique (GIE) Réunion européenne ua/Zurich España, Société pyrénéenne de transit d’automobiles (Soptrans) EuGHE 2005 I 4509 ff = IPRax 2005, 535 ff mAnm Rüfner 500 ff = VersR 2005, 1001 ff mAnm Heiss 1003, beachte insbesondere Entscheidungsgründe Nr 18, 20, 22 und 23. Nicht unter den Begriff des „Versicherers“ fällt ein Anbieter im öffentlichen Personennahverkehr, der von der Versicherungspflicht befreit ist und seine (Verkehrsunfall-)Schäden selbst reguliert, siehe dazu LG Mönchengladbach r+s 2013, 197. Zu den Begriffen Versicherungsnehmer, Versicherter und Begünstigter vgl Art 11 Rn 5, zum Geschädigten Art 13 Rn 6 f. Kropholler/von Hein vor Art 8 Brüssel I-VO Rn 7; Musielak/Voit/Stadler Vorbem zu Art 8–14 Brüssel I-VO; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Vor Art 7 EuGVÜ Rn 10. Musielak/Voit/Stadler Vorbem zu Art 8–14 Brüssel I-VO; Schlosser Art 8 Brüssel I-VO Rn 9. Geimer/Schütze, EuZVR Art 8 Brüssel I-VO Rn 16; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Vor Art 7 EuGVÜ Rn 11.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Art 11 Brüssel Ia-VO

20 Einbezogen werden in den Regelungsbereich der Art 10 ff etwa Hypothekengläubiger nach

§§ 94, 142 ff VVG80 sowie Einzel- bzw Gesamtrechtsnachfolger.81 Die Einschlägigkeit der einzelnen Gerichtsstände, insbesondere die Privilegierung, am eigenen Wohnsitzforum zu klagen, hängt von dem jeweiligen Schutzbedürfnis ab. Dies ist regelmäßig beim Erwerber gem § 95 Abs 1 VVG zu bejahen.82 21 Prozessgegner eines Versicherers muss stets ein Nichtversicherer sein, es sei denn ein sach-

lich unter die Art 10 ff fallender Anspruch wird an einen Rechtsnachfolger abgetreten. Mittels einer konkret-individuellen Schutzbedürftigkeitsprüfung wird im Anschluss an die Zession geprüft, welche Gerichtsstände dem Forderungsempfänger offen stehen.83

Artikel 11 (1) Ein Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann verklagt werden: a) vor den Gerichten des Mitgliedstaats, in dem er seinen Wohnsitz hat, b) in einem anderen Mitgliedstaat bei Klagen des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten vor dem Gericht des Ortes, an dem der Kläger seinen Wohnsitz hat, oder c) falls es sich um einen Mitversicherer handelt, vor dem Gericht eines Mitgliedstaats, bei dem der federführende Versicherer verklagt wird. (2) Hat der Versicherer im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats keinen Wohnsitz, besitzt er aber in einem Mit-gliedstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung, so wird er für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb so behandelt, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats hätte. I.

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Wahlgerichtsstände bei Klagen gegen den Versicherer (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Wohnsitz des Versicherers . . . . . . . . . . . . . . . 2 2. Klägergerichtsstand des Versicherungsnehmers, Versicherten und Begünstigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

II.

3. Gerichtsstand des federführenden Versicherers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Versicherer ohne Wohnsitz in einem Mitgliedstaat (Abs 2) 1. Fiktiver Wohnsitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2. Örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Auch im nationalen Recht ist die Klage eines Realgläubigers gegen den Versicherer als Versicherungssache zu qualifizieren. Nach § 215 Abs 1 S 1 VVG kann jener am Wohnsitz des Versicherungsnehmers prozessieren (OLG Hamm r+s 2015, 104; Hk-VVG/Muschner § 215 VVG Rn 12; MünchKommVVG/ Staudinger § 142 VVG Rn 32; Looschelders/Pohlmann/Wolf § 215 VVG Rn 6. AA Bruck/Möller/Brand § 215 Rn 19; Bruck/Möller/K Johannsen AFB 2008/2010 B § 21 Rn 5; Prölss/Martin/Klimke § 215 Rn 22; Römer/Langenheid/Rixecker § 215 Rn 4). Dazu ausführlich Art 13 Rn 6i; zur Gesamtrechtsnachfolge siehe Geimer/Schütze/Auer Art 8 Brüssel I-VO Rn 28; Schlosser-Bericht Nr 152, ABl EG 1979 C 59/71, 117; siehe aber auch zur Rechtsstellung von begünstigten Erben des Versicherungsnehmers unter dem Regime des EuGVÜ: Cour de cassation Clunet 2001, 143 ff. Hiervon sind rein erbrechtliche Fragestellungen iSd Erbrechtsverordnung (VO [EU] Nr 650/2012) zu trennen, die bereits nach Maßgabe von Art 1 Abs 2 lit f nicht der Brüssel Ia-VO unterfallen (vgl Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel I-VO Rn 28; siehe auch Einleitung Brüssel Ia-VO Rn 68; Lüttringhaus VersR 2010, 183, 186 f). Ausführlich Art 13 Rn 6d ff; siehe dazu Staudinger VersR 2013, 412 ff.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 11 Brüssel Ia-VO

I. Wahlgerichtsstände bei Klagen gegen den Versicherer (Abs 1) Art 11 Abs 1 stellt für Klagen gegen den Versicherer drei Gerichtsstände zur Wahl. Im 1 Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO ist eine Durchbrechung des Zuständigkeitskatalogs gestützt auf die forum non conveniens-Doktrin unzulässig.1 Allerdings setzten die Wahlgerichtsstände voraus, dass der Versicherer in einem Mitgliedstaat beheimatet ist. Im Zuge der Reform sind die Schutzgerichtsstände in Verbraucher2- und Arbeitssachen3 auch auf drittstaatliche Unternehmer bzw Arbeitgeber ausgeweitet worden. Ebenfalls verbietet sich methodisch ein Rückgriff auf Art 18 Abs 1 infolge der Verweisung des Art 10 auf Art 6.4 Es ist schwer nachvollziehbar, weshalb diese Erweiterung nicht auch in die Versicherungssachen Einzug gehalten hat. Denn in ErwGr 18 werden die Schutzregime auf gleiche Stufe gestellt und im Übrigen herrscht mit Blick auf die Belehrungspflicht gem Art 26 Abs 2, die Privilegierung gegenüber der Rechtshängigkeitsregel nach Art 31 Abs 4 sowie die Anerkennungsversagensgründe in Art 45 Abs 1 lit e nunmehr ein Gleichlauf bei den Schutzgerichtsständen. 1. Wohnsitz des Versicherers Nach Abs 1 lit a kann ein Versicherer vor den Gerichten desjenigen Mitgliedstaates verklagt 2 werden, in dem er seinen Wohnsitz zum Zeitpunkt der Klageerhebung5 (Art 62, 63) hat. In Übereinstimmung mit ErwGr 15 wird damit die allgemeine Vorschrift des Art 4 auf Versicherungssachen erstreckt.6 Für die örtliche Zuständigkeit gilt autonomes Recht (§§ 12 ff ZPO, § 215 VVG7).8 2. Klägergerichtsstand des Versicherungsnehmers, Versicherten und Begünstigten Abs 1 lit b eröffnet dem Versicherungsnehmer und – abweichend vom EuGVÜ – nunmehr 3 auch dem Versicherten und Begünstigten9,10 einen Klägergerichtsstand. Die Vorschrift, die 1

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So zum EuGVÜ: EuGH Rs C-281/02 Owusu/Jackson ua EuGHE 2005 I 1383 ff = IPRax 2005, 244 mAnm Heinze/Dutta 224 ff = JZ 2005, 887 mAnm Bruns 890 ff; vgl auch McEleavy ICLQ 2005, 973 ff; weitere Nachweise bei Jayme/Kohler IPRax 2005, 481, 487; die Entscheidung ist von ihrer ratio auf die Brüssel I-VO und nunmehr Brüssel Ia-VO übertragbar; zu der Frage, ob eine europarechtliche Missbrauchskontrolle von Gerichtsstandsabreden eine forum-non-conveniens-Prüfung darstellt Horn IPRax 2006, 2, 3; Leible/Röder RIW 2007, 481, 483; siehe auch Brüssel Ia-VO Einl Rn 11. Art 18 Abs 1 2 Fall Brüssel Ia-VO. Art 21 Abs 2 Brüssel Ia-VO. Siehe dazu Art 10 Rn 7a. Siehe Art 62 Rn 3; Rauscher/Mankowski Art 4 Rn 4. Magnus/Mankowski/Heiss Art 9 Brussles I Regulation Rn 2. Siehe zu § 215 VVG Angaben in Art 10 Fn 8. Jenard-Bericht zu Art 8 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 31; Magnus/Mankowski/Heiss Art 9 Brussles I Regulation Rn 1. Hierzu KOM (1999) 348, 16; Fricke VersR 1999, 1055, 1058; zu den Bedenken, die gegen die Aufnahme dieser Personen in das EuGVÜ bestanden: Geimer/Schütze, EuZVR Art 9 Brüssel I-VO Rn 7; Kropholler/ von Hein Art 9 Brüssel I-VO Rn 2; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 8 EuGVÜ Rn 3. MünchKommZPO/Gottwald Art 8 Brüssel I-VO Rn 2 erstreckt die Regelung auch auf sonstige Drittbeteiligte und geht somit nicht von einer abschließenden Aufzählung aus. Hier ist allerdings eine Einzel-

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Art 11 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

ebenfalls die örtliche Zuständigkeit regelt,11 durchbricht damit die allgemeine prozessuale Grundregel „actor sequitur forum rei“, die ihren Niederschlag in Art 4 Abs 1 (bzw Art 11 Abs 1 lit a) gefunden hat.12 Der im Zuge der Vergemeinschaftung erfolgte tatbestandliche Ausbau13 kann bei Gruppenversicherungsverträgen zu einer unpraktikablen Vermehrung von Gerichtsständen führen, sofern eine Vielzahl von Versicherten ihre Ansprüche klageweise geltend macht.14 Daher vertreten Stimmen in der Literatur die allerdings im Lichte der Historie abzulehnende Auffassung,15 Art 11 Abs 1 lit b sei bei echten Gruppenversicherungsverträgen dergestalt teleologisch zu reduzieren, dass den Versicherten eines solchen Vertrags kein Klägergerichtsstand eröffnet werde.16 In derartigen Konstellationen bietet es sich vielmehr an, das Rechtsverhältnis mit Hilfe einer koordinierten Gerichtsstandsklausel gem Art 15 zu gestalten. Hierbei ist zu beachten, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung keine Wirkung zu Lasten Dritter entfaltet.17 Eine Prorogation zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer kann daher nicht dem durch einen Versicherungsvertrag begünstigten Versicherten entgegengehalten werden, soweit dieser der Gerichtsstandsvereinbarung nicht ausdrücklich zugestimmt hat und die Abrede die im Unionsrechtsakt vorgesehenen Gerichtsstände beeinträchtigt.18 Ein abweichendes Ergebnis stünde im Widerspruch zur ratio des versicherungsrechtlichen Zuständigkeitsregimes, welches den Schutz der wirtschaftlich schwächeren Partei – hier des Versicherten – bezweckt. Demnach verstößt Nr 13.2 der Musterbedingungen des GDV für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Auf-

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fallprüfung angezeigt. Ebenso wenig kann der Begriff des Begünstigten angesichts des Wortlauts sowie der Entstehungsgeschichte der Vorschrift pauschal mit demjenigen etwa des Geschädigten gleichgesetzt werden; siehe auch Art 13 Rn 6. Infolge des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts muss die durch die Brüssel I-VO bestimmte örtliche Zuständigkeit im Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach § 36 Abs 1 Nr 3 ZPO zwingend Beachtung finden: KG Berlin VersR 2007, 1007, 1008 mAnm Gebauer NJ 2007, 79 ff. Magnus/Mankowski/Heiss Art 9 Brussles I Regulation Rn 4; Looschelders IPRax 1998, 86, 87 f. Unter der Geltung des EuGVÜ bestand der Klägergerichtsstand nur am Wohnsitz des Versicherungsnehmers: EuGH Rs C-112/03 Société financière et industrielle du Peloux gegen Axa Belgium ua EuGHE 2005 I 3707 ff = EuZW 2005, 444, 446; Geimer/Schütze, EuZVR Art 9 Brüssel I-VO Rn 7; Hub 89 ff; kritisch gegenüber der neuen Rechtslage: Czernich/Kodek/Mayr/Heiss Art 11 EuGVVO 2012 Rn 5; Dasser/Oberhammer/Schnyder Art 8 LugÜbk Rn 7; Fricke VersR 1999, 1055, 1058 f. Der vom Europäischen Parlament unterbreitete Vorschlag, die Gerichtsstände des Versicherungsnehmers, Versicherten und Begünstigten auf Einzelverträge zu beschränken, wurde von der Kommission zunächst bezüglich des Versicherten und Begünstigten angenommen, jedoch nicht in die endgültige Fassung der Brüssel I-VO übernommen; vgl KOM (2000) 689, S 4 und 16; Fricke VersR 1999, 1055, 1058 f; Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 330; krit Geimer/Schütze, EuZVR Art 9 Brüssel I-VO Rn 7. Ebenso noch zu Art 9 Abs 1 lit b Brüssel I-VO Hub 91 ff; MünchKommZPO/Gottwald Art 9 Brüssel I-VO Rn 3. Noch zur Vorgängerregelung des Art 9 Abs 1 lit b Beckmann/Matusche-Beckmann/Fricke, Versicherungsrechts-Handbuch3 (2014), § 3 Rn 33, 49. So noch zur Novellierung der Brüssel I-VO Fricke VersR 1997, 399, 404; Geimer/Schütze, EuZVR Art 13 Brüssel I-VO Rn 7; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 12 EuGVÜ Rn 8. EuGH Rs C-112/03 Société financière et industrielle du Peloux/Axa belgium ua EuGHE 2005 I 3707 ff = IPRax 2005, 531 ff m zust Anm im Hinblick auf die Brüssel I-VO Heiss 497 ff = VersR 2005, 1261 ff m krit Anm Fricke VersR 2006, 1283 ff; speziell zur D & O-Versicherung Staudinger Ausgewählte Probleme der D & O-Versicherung im Internationalen Zivilverfahrens-, Kollisions- und Sachrecht, 47; Staudinger Aktuelle Streitfragen zur D & O-Versicherung, 24.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 11 Brüssel Ia-VO

sichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVB-AVG), wonach der ausschließliche Gerichtsstand auch für im Ausland beheimatete versicherte Personen Geltung beansprucht, jedenfalls dann gegen das Unionsrecht, wenn es an der Zustimmung des Versicherten mangelt. Den von Seiten der Versicherungspraxis geäußerten Bedenken könnte der Sekundärrechtsgeber de lege ferenda in Form der Zulassung umfassender Gerichtsstandvereinbarungen auch im Falle von Gruppenversicherungen Rechnung tragen.19 Gemeinsam ist allen in Abs 1 lit b genannten Verfahrensbeteiligten, dass sie nach dem 4 Wortlaut in einem anderen Mitgliedstaat als der Versicherer20 beheimatet sind. Es entscheidet der Wohnsitz zum Zeitpunkt der Klageerhebung, so dass sich ein reiner Inlandsfall21 nach Vertragsschluss zu einem internationalen Sachverhalt entwickeln kann.22 Die hiermit für den Versicherer einhergehende Belastung erscheint zumindest im Hinblick auf private Versicherungsnehmer vertretbar.23 Die Begriffe Versicherungsnehmer, Versicherter und Begünstigter werden in der Verord- 5 nung nicht legaldefiniert.24 Hieraus darf allerdings nicht gefolgert werden, die Tatbestandsmerkmale seien im Lichte der jeweiligen lex fori auszulegen. Geboten ist vielmehr eine autonome Interpretation unter Einschluss einer rechtsvergleichenden Umschau. Als Versicherungsnehmer gilt der Vertragspartner der Versicherungsgesellschaft.25 Versicherter ist derjenige, zu dessen Gunsten der Versicherungsnehmer im eigenen Namen eine Versicherung abgeschlossen hat (Versicherung für fremde Rechnung; vgl §§ 43, 179 Abs 1 S 2 VVG).26 Zum Kreis der Begünstigten zählt beispielsweise der Bezugsberechtigte einer Lebens- oder Unfallversicherung (§§ 150, 159 VVG; §§ 179, 185 VVG).27 Die Stellung als Versicherter oder Begünstigter kann mit derjenigen als Versicherungsnehmer zusammenfallen.28 Der Unionsrechtsakt differenziert innerhalb der Art 10–16 einerseits bei natürlichen Personen nicht zwischen Verbrauchern und Unternehmern und andererseits hinsichtlich der Rechtsform nicht zwischen natürlichen und juristischen Personen sowie Personenvereinigungen, etwa Handels- oder BGB-Gesellschaften29, als Versicherungsnehmer,

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Vgl Fricke VersR 2009, 429, 434 f; siehe auch Art 15 Rn 5 f, Art 15 Rn 11. Looschelders IPRax 1998, 86, 88; zum Problem der wortlautgetreuen Anwendung im Rahmen des Art 9 Abs 2 Brüssel I-VO: Looschelders IPRax 1998, 86, 90. Von einem reinen Inlandsfall ist nur auszugehen, wenn beide Vertragsparteien im Inland beheimatet sind und das versicherte Risiko, etwa eine Immobilie, sich in demselben Staat befindet. Siehe dazu Art 15 Rn 7a. Jenard-Bericht zu Art 8 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 31; Geimer/Schütze, EuZVR Art 9 Brüssel I-VO Rn 10; MünchKommZPO/Gottwald Art 9 Brüssel I-VO Rn 1; Musielak/Voit/Stadler Art 9 Brüssel I-VO Rn 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 11 Rn 2; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 8 EuGVÜ Rn 3. Rauscher, IPR Rn 1939; krit hierzu: Geimer/Schütze, EuZVR Art 9 Brüssel I-VO Rn 10. Zur Frage des „Übergangs“ eines Schutzgerichtsstands auf den Einzel- bzw Miterben siehe unter Art 10 Rn 20. Jenard-Bericht zu Art 8 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 31. Hofmann, Privatversicherungsrecht4 (1998) § 5 Rn 39; Hübsch in: Honsell (Hrsg), Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz (1999) § 74 VVG Rn 1. Hofmann, Privatversicherungsrecht4 (1998) § 5 Rn 46. Jenard-Bericht zu Art 8 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 31. Siehe zur rechtsfähigen WEG Staudinger ZfIR 2015, 361 ff.

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Art 11 Brüssel Ia-VO

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Versicherte oder Begünstigte,30 da die Rechtsform kein taugliches Kriterium für die Schutzwürdigkeit darstellt. Demzufolge unterfallen auch Versicherungen über Großrisiken den Art 10 ff: 31 Zweifelhaft erschien, ob auch der durch einen Verkehrsunfall Geschädigte als Begünstigter iSd Art 11 Abs 1 lit b anzusehen ist, mit der Folge, dass er den Versicherer an seinem Wohnsitz verklagen kann.32 5a Der Anspruch des Hypotheken- als Realgläubiger gegen den Versicherer unterfällt zwar

grundsätzlich dem Regelungsbereich der Art 10 ff 33, in Art 11 Abs 1 lit b wird er hingegen als Schutzadressat nicht ausdrücklich genannt. Daher eröffnet ihm der supranationale Gesetzgeber keine Klagemöglichkeit am Gericht seines (Wohn)Sitzes. Eine Analogie dieser Vorschrift ist abzulehnen und bedürfte jedenfalls der Vorlage an den EuGH. Auch die Grundsätze zur Zession34 lassen sich nicht übertragen, da weder in tatsächlicher noch rechtlicher Hinsicht eine Vergleichbarkeit besteht. Vertretbar erscheint indes eine Klage des Realgläubigers am Wohnsitz des Versicherungsnehmers, da sein Anspruch eng mit dem Versicherungsvertrag verknüpft und eine solche Prozessführung für den Versicherer iSd ErwGr 15 erwartbar ist. 3. Gerichtsstand des federführenden Versicherers 6 Nach Abs 1 lit c ist ein Mitversicherer dort (international und örtlich) gerichtspflichtig, wo

der federführende Versicherer verklagt wird. Die Regelung dient dem Ziel der Verfahrenskonzentration.35 Im Vergleich zu Art 8 Nr 1 ist Abs 1 lit c einerseits weiter gefasst, da er nicht auf den Wohnsitz des Versicherers abstellt.36 Andererseits erweist sich die Vorschrift im Vergleich zu Art 8 Nr 1 als enger, weil lediglich dem Gerichtsstand des federführenden Versicherers Konzentrationswirkung zukommt.37 Abs 1 lit c hat allein die Funktion, dem Kläger einen weiteren Gerichtsstand zu eröffnen. Es bleibt ihm daher unbenommen, jeden einzelnen Versicherer vor den nach Art 10 ff zuständigen Spruchkörpern zu verklagen.38 7 In Deutschland kann eine Prozessstandsschaft des federführenden Versicherers unter den

Voraussetzungen des § 216 VVG begründet werden. Ein Titel wirkt gem § 216 S 1 HS 2 VVG für und gegen alle an dem Versicherungsvertrag beteiligten Versicherer.38a 30 31 32 33 34 35

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OLG Celle NJW 2009, 86 f. Vgl Art 10 Rn 15. Vgl hierzu Art 13 Rn 6 f. Siehe auch Art 10 Rn 20. Beachte zur Geltendmachung eines zedierten Anspruchs Art 13 Rn 6d ff. Schlosser-Bericht Nr 149, ABl EG 1979 C 59/71, 116; Musielak/Voit/Stadler Art 9 Brüssel I-VO Rn 3; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 8 EuGVÜ Rn 4. Schlosser-Bericht Nr 149, ABl EG 1979 C 59/71, 116; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 8 EuGVÜ Rn 4. Rauscher, IPR Rn 1940. Schlosser-Bericht Nr 149, ABl EG 1979 C 59/71, 116; Geimer/Schütze, EuZVR Art 9 Brüssel I-VO Rn 13; Musielak/Voit/Stadler Art 9 Brüssel I-VO Rn 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 11 Rn 3. Zu § 216 VVG siehe BeckOK-VVG/Staudinger § 216 Rn 1 ff. Sofern der Versicherungsvertrag über eine in Deutschland unterhaltene Niederlassung geschlossen wurde, richtet sich die Klage gegen den Hauptbevollmächtigten nach § 110b Abs 2 S 1 VAG bzw § 64 Abs 2 S 1 VAG in der Fassung ab dem 1.1.2016.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 11 Brüssel Ia-VO

II. Versicherer ohne Wohnsitz in einem Mitgliedstaat (Abs 2) 1. Fiktiver Wohnsitz Ist der Versicherer nicht im Binnenmarkt ansässig, besitzt er aber in einem Mitgliedstaat 8 eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung, so wird für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb ein Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates fingiert.39,40 Abs 2 eröffnet dem Kläger einen Gerichtsstand im Hoheitsgebiet der Zweigniederlassung41 etc und stellt eine Ausnahme zu Art 6 Abs 1 dar.42 Gegnerische Partei bleibt wie bei Art 7 Nr 543 das Versicherungsunternehmen selbst. Die Niederlassung dient hingegen als Zustellungsbevollmächtigte.44 Unter den Voraussetzungen des Abs 2 unterliegt der Versicherer nicht den (exorbitanten) Zuständigkeiten des autonomen Rechts.45 Vielmehr ist ihm gegenüber ebenso Art 5 anwendbar wie der gesamte 3. Abschnitt.46 Ob darüber hinaus das Fortbestehen der Zweigniederlassung etc bei Einreichung der Klage eine zwingende Voraussetzung des versicherungsnehmerschützenden Zuständigkeitsrechts darstellt und die vorherige Auflösung somit den Anwendungsbereich der Art 10 ff entfallen lässt,47 erscheint überaus zweifelhaft.48 2. Örtliche Zuständigkeit Art 7 Nr 5 normiert gleichermaßen die örtliche Zuständigkeit;49 Art 11 Abs 2 stellt jedoch 9 lediglich eine Fiktion auf, ohne den Regelungsgehalt der Art 10 ff zu verändern. Gelangt demnach etwa Art 11 Abs 1 lit a über die Fiktion des Abs 2 zur Anwendung, ist die örtliche Zuständigkeit unter Rückgriff auf das nationale Recht des angerufenen Gerichts zu ermit-

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Zur rechtstechnischen Einordnung des Art 9 Abs 2 Brüssel I-VO als gesetzliche Fiktion vgl Geimer/ Schütze IntUrtAnerk I/1 (1983) § 74 IV 2 Fn 193. Jenard-Bericht zu Art 7 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 31. Vgl Jenard-Bericht zu Art 7 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 31: Erforderlich ist, dass die ausländische Gesellschaft durch eine Person vertreten wird, welche die Fähigkeit hat, jene Dritten gegenüber zu verpflichten. LG Stuttgart IPRax 1998, 100, 102. Hierzu Rauscher/Leible Art 7 Rn 153 f. Geimer/Schütze/Auer Art 9 Brüssel I-VO Rn 18; Kropholler/von Hein Art 5 Brüssel I-VO Rn 100. Geimer/Schütze, EuZVR Art 8 Brüssel I-VO Rn 11; Kropholler/von Hein Art 9 Brüssel I-VO Rn 5; Schlosser Art 9 Brüssel I-VO Rn 2; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 8 EuGVÜ Rn 5. LG Stuttgart IPRax 1998, 100, 102; Geimer/Schütze/Auer Art 9 Brüssel I-VO Rn 16; Geimer/Schütze, EuZVR Art 9 Brüssel I-VO Rn 18; Kropholler/von Hein Art 9 Brüssel I-VO Rn 5; Looschelders IPRax 1998, 86, 90; Musielak/Voit/Stadler Art 9 Brüssel I-VO Rn 4; Schlosser Art 9 Brüssel I-VO Rn 2; Wieczorek/ Schütze/Hausmann (1994) Art 8 EuGVÜ Rn 5; vgl zum Problem der wortlautgetreuen Anwendung des Art 9 Abs 1 lit b Brüssel I-VO: Looschelders IPRax 1998, 86, 90. So im Rahmen von Art 15 Abs 2 Brüssel I-VO: BGH IPRax 2008, 128 ff m krit Anm Staudinger 107 ff; BayOblG NJW-RR 2006, 210, 211; MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 16; Thomas/ Putzo/Hüßtege Art 17 Rn 17. Zum Verbrauchergerichtsstand: Staudinger IPRax 2008, 107 ff; ebenso Musielak/Voit/Stadler Art 15 Brüssel I-VO Rn 9; im Allgemeinen kritisch zu Art 15 Abs 2 Rauscher WuB VII B. Art 15 Brüssel I-VO 2.07; ebenso im Rahmen von Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO: OLG Frankfurt aM EuZW 2009, 309, 311 f. Thomas/Putzo/Hüßtege Art 7 Rn 1.

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Art 12 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

teln.50 Besteht in der betreffenden lex fori eine Regelungslücke, verbleibt dem Kläger der Ausweg, die internationale und örtliche Zuständigkeit auf Art 11 Abs 2 iVm Art 10, 7 Nr 5 zu stützen.

Artikel 12 Bei der Haftpflichtversicherung oder bei der Versicherung von unbeweglichen Sachen kann der Versicherer außerdem vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, verklagt werden. Das Gleiche gilt, wenn sowohl bewegliche als auch unbewegliche Sachen in ein und demselben Versicherungsvertrag versichert und von demselben Schadensfall betroffen sind.

1 Ziel des Art 12 ist die Verfahrenskonzentration und einheitliche Tatsachenfeststellung,1

indem etwa der Geschädigte im Deliktsforum den Schädiger verklagt und dieser als Versicherungsnehmer vor demselben Spruchkörper den Deckungsprozess führt. Nach S 1 kann der Versicherer bei einer Haftpflichtversicherung oder Versicherung von Immobilien2 vor dem Gericht desjenigen Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist. Die Zuständigkeit ist ebenfalls gegeben, wenn sowohl bewegliche als auch unbewegliche Sachen in demselben Vertrag versichert und von demselben Schadensfall betroffen sind. Dies gilt nach S 2 etwa bei einer Feuerversicherung, die sich über Haus- und Grundbesitz hinaus auf bewegliche Sachen erstreckt,3 mag auch über die Fahrnis ein Zusatzvertrag geschlossen worden sein.4 2 Art 12 setzt nicht voraus, dass der Versicherungsnehmer im Mitgliedstaat beheimatet ist.5

Der Schadensort muss demgegenüber zwingend in einem Mitgliedstaat liegen.6 Fraglich ist, ob Art 12 tatbestandlich ausscheidet, wenn das schädigende Ereignis im Sitzstaat des Versicherers eingetreten ist. Teilweise wird dies aufgrund systematischer und teleologischer Erwägungen abgelehnt.7 Zum einen setze ebenso wenig Art 7 Nr 2 ein Auseinanderfallen von Sitzstaat und schädigendem Ereignis voraus.8 Zum anderen spreche die ratio der Vorschrift für einen weiten Anwendungsbereich.9 Der Sekundärrechtsgeber nimmt jedoch 50 1 2 3

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Geimer/Schütze, EuZVR Art 9 Brüssel I-VO Rn 20 ff. Fricke VersR 1997, 399, 402. Die Begriffe sind autonom zu interpretieren. Jenard-Bericht zu Art 9 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 32; Kropholler/von Hein Art 10 Brüssel I-VO Rn 2; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 9 EuGVÜ Rn 2. Jenard-Bericht zu Art 9 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 32; MünchKommZPO/Gottwald Art 10 Brüssel I-VO Rn 1. So aber Musielak/Voit/Stadler Art 10 Brüssel I-VO Rn 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 12 Rn 1; siehe für die hier vertretene Position: Schlosser-Bericht Nr 139, ABl EG 1979 C 59/71, 114. Dies folgt aus der Formulierung „außerdem“ und der Bezugnahme auf Art 11 Brüssel Ia-VO, der Parallele zu Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO sowie primärrechtlich aus der fehlenden Kompetenz; vgl Geimer/ Schütze/Auer Art 10 Brüssel I-VO Rn 4. Geimer/Schütze/Auer Art 10 Brüssel I-VO Rn 5. Geimer/Schütze/Auer Art 10 Brüssel I-VO Rn 5 und vor Art 5 Brüssel I-VO Rn 9; aA Kropholler/von Hein vor Art 5 Brüssel I-VO Rn 4; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) vor Art 5 EuGVÜ Rn 3. Geimer/Schütze/Auer Art 10 Brüssel I-VO Rn 5.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 12 Brüssel Ia-VO

durch den Wortlaut „außerdem“ auf Art 11 Bezug. Die Norm soll mithin einen zusätzlichen Gerichtsstand schaffen.10 Daran fehlt es aber, wenn das schädigende Ereignis im Wohnsitzstaat des Beklagten oder Klägers eintritt, da in beiden Fällen bereits durch Art 11 Abs 1 ein Gerichtsstand eröffnet ist. Der einzige Gewinn bestünde aus Sicht des Klägers darin, dass Art 12 zugleich die örtliche Zuständigkeit festlegt. Art 12 erschöpft sich aber von seinem Regelungsgehalt genauso wenig wie Art 7 und 8 allein darin, die örtliche Zuständigkeit abweichend vom nationalen Recht zu bestimmen.11 Art 12 gelangt daher nur zur Anwendung, wenn das schädigende Ereignis weder im Sitzstaat des Versicherers noch des Klägers liegt.12 Das Anknüpfungskriterium „Ort des schädigenden Ereignisses“ ist in Übereinstimmung 3 mit den zu Art 7 Nr 2 bestehenden Grundsätzen auszulegen.13 Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass Art 12 vertragliche Ansprüche gegen den Versicherer betrifft. Der Kläger kann somit wahlweise am Handlungs- oder Erfolgsort Klage erheben.14 Maßgeblich ist der Ort, an dem der Erstschaden eingetreten ist. Der Rs Tacconi15 lässt sich ein Indiz dafür entnehmen, dass der Gerichtshof wohl selbst bei einem reinen Vermögensschaden als Erstschaden an der Alternativität von Handlungs- und Erfolgsort festhalten will. Bei der Haftpflichtversicherung kann deshalb der Erfolgsort im Lichte von Art 7 Nr 2 ebenso der Ort der Vermögenszentrale sein, an dem ausschließlich die Konten geführt werden.16 Die durch Art 12 eröffnete Zuständigkeit können die Parteien unter den Voraussetzungen 4 des Art 15 Nr 3 abbedingen.

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Fricke VersR 1997, 399, 402; Kropholler/von Hein Art 10 Brüssel I-VO Rn 1; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 9 EuGVÜ Rn 1. Vgl Kropholler/von Hein vor Art 5 Brüssel I-VO Rn 4; aA Geimer/Schütze/Auer Art 10 Brüssel I-VO Rn 5, der davon ausgeht, dass Art 10 dem Kläger lediglich eine weitere örtliche Zuständigkeit gewähren soll. So auch Fricke VersR 1997, 399, 402 Fn 33; Kropholler/von Hein vor Art 5 Brüssel I-VO Rn 4 und Art 10 Brüssel I-VO Rn 1; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 9 EuGVÜ Rn 1. Eingehend Rauscher/Leible Art 7 Rn 117 ff. Auch wenn der frühere ErwGr 12 im Gewand des ErwGr 16 erweitert wurde, ist weiterhin von einem Gleichlauf des Begriffes „Ort des schädigenden Ereignisses“ auszugehen. Geimer/Schütze, EuZVR Art 10 Brüssel I-VO Rn 2; Kropholler/von Hein Art 5 Brüssel I-VO Rn 81 f; MünchKommZPO/Gottwald Art 10 Brüssel I-VO Rn 1. Demgegenüber stellt die Regelanknüpfung in Art 4 Abs 1 Rom II-VO auf den Erfolgsort ab; zu diesem Rechtsakt beachte die Angaben in Art 10 Rn 4 Fn 16. EuGH Rs C-334/00 Tacconi/Wagner EuGHE 2002 I 7357 ff; siehe hierzu Gebauer JbItalR 15–16 (2002/ 2003) 155 ff; Mankowski IPRax 2003, 127 ff; auch in der Rs Hi Hotel (C- 387/12 EuZW 2014, 431 ff mAnm Müller 434 f) hält der EuGH bei Urhebervermögensrechten an dieser Alternativität fest. Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus EuGH Rs C-168/02 Kronhofer/Maier ua EuGHE 2004 I 6009 ff = IPRax 2005, 32 f mAnm von Hein 17 ff; zu diesem Problemkreis auch Gebauer/Wiedmann/Gebauer Art 5 Rn 52; Rauscher/Leible Art 7 Rn 125. Beachte im weiteren Zusammenhang auch EuGH Urt v 28.1.2015 – Rs C-375/13; dazu Steinrötter jurisPR-IWR 1/2015 Anm 2.

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Art 13 Brüssel Ia-VO

Artikel 13 (1) Bei der Haftpflichtversicherung kann der Versicherer auch vor das Gericht, bei dem die Klage des Geschädigten gegen den Versicherten anhängig ist, geladen werden, sofern dies nach dem Recht des angerufenen Gerichts zulässig ist. (2) Auf eine Klage, die der Geschädigte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 10, 11 und 12 anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist. (3) Sieht das für die unmittelbare Klage maßgebliche Recht die Streitverkündung gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten vor, so ist dasselbe Gericht auch für diese Personen zuständig. I. II.

Interventionsklage im Fall der Haftpflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Direktklage (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1. Klage des Geschädigten an seinem Wohnsitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 2. Unmittelbar Geschädigte . . . . . . . . . . . . . . . 6b 3. Angehörige als unmittelbare und mittelbare Geschädigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6c 4. Geltendmachung eines zedierten Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6d a) Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . 6e

III.

b) Gerichtsstände für alle Zessionare . . . . . 6f c) Schutzbedürftigkeitsprüfung bei Art 11 Abs 1 lit b Brüssel Ia-VO . . . . . . . 6g 5. Übertragbarkeit auf andere Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6j 6. Berühmen eines Anspruchs . . . . . . . . . . . . . 8 7. Zustellung an den inländischen Schadensregulierungsbeauftragten . . . . . 11 8. Vollstreckungsmöglichkeiten . . . . . . . . . 11b Streitverkündung (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

I. Interventionsklage im Fall der Haftpflichtversicherung 1 Abs 1 sieht für den Bereich der Haftpflichtversicherung1 einen Gerichtsstand der Inter-

ventionsklage2 vor und legt neben der internationalen auch die örtliche Zuständigkeit fest. Die Vorschrift dient der Prozessökonomie und soll der Gefahr widersprechender Entscheidungen begegnen.3 2 Nach Abs 1 besteht die Möglichkeit, den Versicherer vor denjenigen Spruchkörper zu laden,

bei dem die Klage des Geschädigten gegen den Versicherten anhängig ist.4 Die Option in Abs 1 steht jedoch unter dem Vorbehalt, dass die Interventionsklage nach dem Recht des angerufenen Gerichts zulässig ist. Gem Art 65 Abs 1 S 1 kann die in Art 8 Nr 2 und Art 13 für eine Gewährleistungs-5 oder Interventionsklage vorgesehene Zuständigkeit in den Mit1 2 3

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Dieser Begriff ist autonom zu interpretieren. Siehe hierzu Rauscher/Leible Art 8 Rn 25 ff. Die Frage, ob die Zuständigkeit für die Hauptklage auf der Brüssel I-VO, bzw nunmehr der Brüssel Ia-VO, beruhen muss, ist umstritten: ablehnend Geimer/Schütze, EuZVR Art 11 Brüssel I-VO Rn 1 f; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 10 EuGVÜ Rn 1; aA Geimer/Schütze/Auer Art 11 Brüssel I-VO Rn 4; Kropholler/von Hein Art 6 Brüssel I-VO Rn 30; siehe auch Rauscher/Leible Art 8 Rn 18. Es genügt nach Wortlaut und ratio nicht, wenn die Klage nachträglich „anhängig“ gemacht wird; so aber Schlosser Art 11 Brüssel I-VO Rn 1. Der EuGH hat entschieden, dass Art 6 Nr 2 Brüssel I-VO (entspricht Art 8 Nr 2 Brüssel Ia-VO)eine Gewährleistungsklage umfasst, welche auf einer Mehrfachversicherung beruht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn zwischen jener und dem Hauptprozess ein Zusammenhang besteht, aus dem sich ergibt, dass ein

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 13 Brüssel Ia-VO

gliedstaaten, die in der von der Kommission nach Art 76 Abs 1 lit b und Abs 2 festgelegten Liste aufgeführt sind, nur geltend gemacht werden, soweit das einzelstaatliche Recht dies zulässt. Wird die Klage vor den Gerichten eines Mitgliedstaates erhoben, dessen Recht die Inter- 3 ventionsklage kennt, ist auch ein deutscher Versicherer dem Abs 1 unterworfen. Dies gilt selbst dann, wenn Versicherter und Versicherer ihren Wohnsitz im gleichen Mitgliedstaat haben, der Hauptprozess aber in einem anderen Mitgliedstaat anhängig ist.6 Der Versicherer kann dieser Gefahr im Vorfeld durch eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 15 Nr 3 begegnen.7 Entscheidungen, die in anderen Mitgliedstaaten auf Abs 1 und Art 8 Nr 2 basieren, nehmen auch in allen anderen Mitgliedstaaten nach Art 65 Abs 2 an der Titelfreizügigkeit teil.8 Die Klage des Geschädigten gegen den Versicherten muss vor einem zuständigen Gericht 4 anhängig sein.9 Dieses einschränkende Kriterium ist zwar nicht im Wortlaut der Vorschrift angelegt. Andernfalls wäre der Versicherer jedoch innerhalb des Binnenmarkts unbegrenzt gerichtspflichtig. Dies stünde im Widerspruch zu seinen legitimen Zuständigkeitsinteressen.10 Der Versicherer kann und muss die fehlende Zuständigkeit des Gerichts rügen.11 Seine Gerichtspflichtigkeit besteht aber auch dann, wenn die Zuständigkeit des Spruchkörpers durch ausdrückliche (Art 25) oder stillschweigende (Art 26) Prorogation begründet wurde.12 In begrenztem Umfang bietet Art 15 Nr 3 ein Korrektiv. Das Gericht trifft jedoch keine Belehrungspflicht des Versicherers nach Art 26 Abs 2. Im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung hat der Versicherer nicht mehr die Möglichkeit, die internationale Unzuständigkeit geltend zu machen. Nach dem klaren Wortlaut des Art 45 Abs 1 lit e Zif i liegt ein Anerkennungsversagensgrund nur vor, wenn sich die schwächere Partei in der Beklagtenrolle befindet.13 Darüber hinaus ist aufgrund des Anwendungsvorranges nach Art 288 Abs 2

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Gerichtsstandsmissbrauch nicht vorliegt; vgl EuGH Rs C-77/04 Groupement d’intérêt économique (GIE) Réunion européenne ua/Zurich España, Société pyrénéenne de transit d’automobiles (Soptrans) EuGHE 2005 I 4509 ff = IPRax 2005, 535 ff mAnm Rüfner 500 ff = VersR 2005, 1001 ff mAnm Heiss 1003. Jenard-Bericht zu Art 10 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 32; Geimer/Schütze, EuZVR Art 11 Brüssel I-VO Rn 5; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 10 EuGVÜ Rn 2; Geimer FS Heldrich (2005) 627, 636. Siehe zu dieser Kompromisslösung: Jenard-Bericht zu Art 10 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 32 sowie Art 15 Rn 6 f. Vgl Art 65 Rn 1; Kropholler/von Hein Art 11 Brüssel I-VO Rn 2; Schlosser Art 11 Brüssel I-VO Rn 1; zum EuGVÜ: Geimer/Schütze, EuZVR Art 11 Brüssel I-VO Rn 6; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 10 EuGVÜ Rn 2. Geimer/Schütze, EuZVR Art 11 Brüssel I-VO Rn 9; Kropholler/von Hein Art 11 Brüssel I-VO Rn 3; Geimer FS Heldrich (2005) 627, 637; aA Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 10 EuGVÜ Rn 1. Geimer/Schütze, EuZVR Art 11 Brüssel I-VO Rn 9; Kropholler/von Hein Art 11 Brüssel I-VO Rn 3. Geimer/Schütze, EuZVR Art 11 Brüssel I-VO Rn 11. Geimer/Schütze/Auer Art 11 Brüssel I-VO Rn 10; Kropholler/von Hein Art 11 Brüssel I-VO Rn 3; aA Geimer/Schütze, EuZVR Art 11 Brüssel I-VO Rn 11 ff; Geimer FS Heldrich (2005) 627, 637 f; zur rügelosen Einlassung siehe EuGH Rs C-111/09 Česká podnikatelská pojišt’ovna as, Vienna Insurance Group/Michal Bilas RIW 2010, 468 ff = VersR 2010, 1099 ff mAnm Sperlich/Wolf 1101 f; BGH RIW 2005, 776 ff; OLG Frankfurt aM NJW-RR 2005, 935 f; zu Art 18 LugÜbk 1988 BGH NJW 2007, 3501 ff. Hinsichtlich des anders lautenden Art 35 Abs 1 Brüssel I-VO war noch umstritten, ob dieser einer teleologischen Reduktion bedurfte, wenn sich der Versicherer auf diesen Anerkennungsversagungsgrund

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S 2 AEUV14 ein Rückgriff auf das nationale Prozessrecht nicht mehr möglich. Ebenso wenig bietet die in der RL über missbräuchliche Klauseln15 verankerte Hinweispflicht kraft richtlinienkonformer Auslegung des nationalen Prozessrechts dem Versicherer mangels Verbrauchereigenschaft etwaigen Schutz.16 II. Direktklage (Abs 2) 5 Sofern der Geschädigte eine Direktklage („action directe“) gegen den Versicherer erheben

kann, gelangen die Art 10, 11 und 12 zur Anwendung. Eine Gerichtsstandsvereinbarung, die im Einklang mit Art 15 Nr 3 zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer getroffen wird, entfaltet – sofern der Geschädigte ihr nicht zugestimmt hat – keine Wirkung zu seinen Lasten,17 vielmehr stehen ihm folgende Gerichtsstände zur Auswahl: Art 13 Abs 2 iVm Art 10, 7 Nr 5; Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit a; Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit b (jedenfalls am Wohnsitz des Versicherungsnehmers, Versicherten oder Begünstigten); Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 218 sowie Art 13 Abs 2 iVm Art 12.19 Art 13 Abs 2 betrifft indes nicht den Aktivprozess des Versicherers gegen den Geschädigten. Aufgrund dessen sollte eine analoge Anwendung des Art 14 Abs 1 bejaht werden.20 Lehnt man eine derartige Rechtsfortbildung ab, verbleibt es bei Art 4 Abs 1 sowie Art 7. 1. Klage des Geschädigten an seinem Wohnsitz 6 Fraglich ist, ob der Versicherer nach Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit b am Wohnsitzgericht

des Geschädigten verklagt werden kann. Maßgeblich ist insoweit nicht der Zeitpunkt der Schädigung, sondern derjenige der Klageerhebung.21 Hierfür spricht neben der Sach- und Beweisnähe dieser Spruchkörper22 auch die andernfalls drohende Schutzzweckverfehlung zulasten des Geschädigten. Im Falle eines Wohnsitzwechsels des Geschädigten während des

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stützte; eine Korrektur der Norm befürwortend: OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 1079 ff; vgl auch Rauscher/Leible3 Art 35 Brüssel I-VO Rn 6; Geimer/Schütze/Auer Art 11 Brüssel I-VO Rn 5. Mit Inkrafttreten des Lissaboner Vertrages am 1.12.2009 ist Art 249 EGV durch Art 288 AEUV ersetzt worden. RL 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vom 5.4.1993, ABl EG 1993 L 95/29 ff; zuletzt geändert durch Art 32 ÄndRL 2011/83/EU vom 25.10.2011, ABl EU 2011 L 304/64 ff. Siehe ausführlich zur Hinweispflicht der RL über missbräuchliche Klauseln Art 26 Rn 32 f. Geimer/Schütze, EuZVR Art 11 Brüssel I-VO Rn 26; Hub 201 ff; Koch VersR 2009, 141, 149; Kropholler/ von Hein Art 11 Brüssel I-VO Rn 6; Art 13 Brüssel I-VO Rn 6; Schlosser-Bericht Nr 148, ABl EG 1979 C 59/71, 116; Schlosser-Bericht Rn 2; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 10 EuGVÜ Rn 6. Siehe hierzu Rn 6e. Letzteres gilt allerdings nur dann, wenn der Unfall weder im Sitzstaat des Versicherers noch des Klägers stattgefunden hat. Die Vorschrift soll nämlich einen zusätzlichen Gerichtsstand schaffen und findet daher keine Anwendung, wenn die internationale Zuständigkeit ohnehin im Sitzstaat begründet ist, vgl Art 12 Rn 2. Siehe dazu Art 14 Rn 1. Ebenso Lüttringhaus VersR 2010, 183, 190 und Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 4; offen lassend Riedmeyer FS Müller (2009) 473, 484 f. Siehe ebenso die Angaben bei Art 11 Rn 4 sowie Art 18 Rn 5. Beachte insoweit ErwGr 33 Rom II-VO, wonach im Rahmen der Schadensberechnung alle Umstände des Opfers zu berücksichtigen sind.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 13 Brüssel Ia-VO

Prozesses greift hingegen der Grundsatz der perpetuatio fori Platz.23 Im Rahmen des EuGVÜ lehnte die herrschende Meinung eine solche Privilegierung des Geschädigten nach Art 10 Abs 2, Art 8 Abs 1 Nr 2 EuGVÜ nahezu unisono ab.24 Die Vergemeinschaftung des EuGVÜ ging indes mit einem tatbestandlichen Ausbau der betreffenden Vorschriften einher, so dass sich der Streitstand nicht unbesehen übertragen lässt. Zum einen schließt Art 11 Abs 1 lit b nunmehr auch den Versicherten und Begünstigten ein. Ob allerdings der Geschädigte eines Verkehrsunfalls stets als Begünstigter einer Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung anzusehen ist, erscheint methodisch kaum überzeugend.25 Der Sekundärrechtsgeber erklärt jedenfalls in Abs 2 die Art 10, 11 und 12 für entsprechend anwendbar. Demzufolge wird der Geschädigte hinsichtlich der Gerichtsstände den in diesen Vorschriften genannten Verfahrensbeteiligten gleichgestellt. Der Wortlaut verbietet es damit nicht, dem Geschädigten einen Klägergerichtsstand zu eröffnen.26 Vielmehr lässt sich für eine solche Privilegierung der vom europäischen Gesetzgeber mit den Art 10 ff verfolgte Schutzzweck ins Feld führen.27 In der Gesamtschau ist daher davon auszugehen, dass Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit b dem Geschädigten eine Prozessführung an seinem Heimatforum ermöglicht.28 Dies gilt unabhängig davon, ob der Unfallort in einem Mitglied- oder Drittstaat liegt. Eine Klarstellung im Sinne eines deklaratorischen Hinweises erfolgte erstmals aus der am

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Hierzu allgemein Rauscher/Mankowski Art 4 Rn 6. LG Saarbrücken VersR 1977, 1164; Looschelders NZV 1999, 57, 58; MünchKommZPO2/Gottwald Art 10 EuGVÜ Rn 2; Schewior VersR 1998, 671, 673; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 10 EuGVÜ Rn 4. Diese Ansicht stützte sich vor allem auf den Wortlaut des Art 8 Abs 1 Nr 2 EuGVÜ, der lediglich den Wohnsitz des „Versicherungsnehmers“ nannte und nicht denjenigen des Verletzten. Ferner wurde der Bericht von Jenard (Jenard-Bericht zu Art 10 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 32) herangezogen, in dem es heißt, dass es keine Bestimmung gebe, die den Gerichtsstand am Wohnsitz des Verletzten/Geschädigten vorsehe. So aber Pire, Einige Überlegungen im Zusammenhang mit der Inkraftsetzung der Bestimmungen der vierten RL, Vortrag anlässlich des 3. Europäischen Verkehrsrechtstages in Trier am 7./8.11.2002; Nugel ZfS 2008, 309, 311; Thiede/Ludwichowska VersR 2008, 631, 632; dagegen: Backu DAR 2003, 145, 153; Kropholler/von Hein Art 11 Brüssel I-VO Rn 4; Lemor NJW 2002, 3666, 3668; Lemor DAR 2001, 540, 541; Schlosser Art 11 Brüssel I-VO Rn 2; unklar dazu Rauscher, IPR Rn 1946; zum Überblick über das nationale Verkehrsrecht siehe MünnchKomm zum Internationalen Straßenverkehrsrecht/Backu/Buse/ Kröger/Staudinger erscheint 2015/2016; Haus/Krumm/Quarch Gesamtes Verkehrsrecht (2014). So schon zum EuGVÜ: Fricke VersR 1997, 399, 402 f; Looschelders NZV 1999, 57, 58. Fricke VersR 1997, 399, 403; beachte zur ratio legis der Art 8 ff Brüssel I-VO auch Schlosser-Bericht Nr 151, ABl EG 1979 C 59/71, 117 und EuGH Rs C-412/98 Group Josi/Universal General Insurance EuGHE 2000 I 5925, 5959 Rn 66; EuGH Rs C-77/04 Groupement d’intérêt économique (GIE) Réunion européenne ua/Zurich España, Société pyrénéenne de transit d’automobiles (Soptrans) EuGHE 2005 I 4509 ff = IPRax 2005, 535 ff mAnm Rüfner 500 ff = VersR 2005, 1001 ff mAnm Heiss 1003. So auch OLG Köln VersR 2005, 1721 m zust Anm von Looschelders 1722 f; OLG Brandenburg NJW-RR 2007, 216; OLG Wien DAR 2007, 215 f; AG Bremen IPRax 2008, 126; Backu/Naumann VersR 2006, 760, 761; Lemor/Becker DAR 2004, 677, 684; Meier-van Laak DAR 2006, 235 ff; Riedmeyer DAR 2004, 203, 205; Wittwer ZVR 2006, 404, 406; beachte zum EuGVÜ: Fricke VersR 1997, 399, 403; aA LG Hamburg NJW-RR 2006, 1655 f; Fuchs IPRax 2001, 425, 426; Heiss VersR 2007, 327 ff; Kropholler/von Hein Art 11 Brüssel I-VO Rn 4; Magnus/Mankowski/Heiss Art 9 Brussles I Regulation Rn 12; Schlosser Art 11 Brüssel I-VO Rn 2.

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Art 13 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

11.6.2005 in Kraft getretenen fünften Kraftfahrzeughaftpflicht-RL.29 Nach deren Art 5 wurde in die RL 2000/26/EG30 ein ErwGr 16 lit a eingefügt, welcher besagt, dass nach Art 11 Abs 2 iVm Art 9 Abs 1 lit b Brüssel I-VO der Geschädigte den Versicherer in seinem Wohnsitzmitgliedstaat verklagen kann. Im Wege einer übergreifenden systematischen Interpretation kann somit das bereits aus dem Wortlaut, der Genese sowie dem Schutzzweck der Brüssel I-VO bzw Ia-VO abgeleitete Ergebnis zusätzlich untermauert werden.31 Die RLen 2000/26/EG und 2005/14/EG wurden mit dem Inkrafttreten der kodifizierten Fassung der Kraftfahrzeughaftpflicht-RL32 aufgehoben. Auch in der kodifizierten RL findet sich in ErwGr 32 die Regelung bezüglich Art 11 Abs 2 iVm Art 9 Abs 1 lit b Brüssel I-VO. Jener ErwGr ist ebenso auf Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit b Brüssel Ia-VO zu beziehen.33 6a Auch der EuGH hat sich dieser Auffassung angeschlossen.34 Der Gerichtshof bestätigte 29

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RL 2005/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 zur Änderung der RLen 72/166/EWG, 88/357/EWG und 90/232/EWG des Rates sowie der RL 2000/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung (Fünfte Kraftfahrzeughaftpflicht-RL), ABl EU 2005 L 149/14 ff; hierzu Haupfleisch/Hirtler DAR 2006, 560 ff; Riedmeyer AnwBl 2008, 17 ff. RL 2000/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Mai 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung und zur Änderung der RLen 73/239/EWG und 88/357/EWG des Rates (Vierte Kraftfahrzeughaftpflicht-RL), ABl EG 2000 L 181/65 ff; hierzu Backu DAR 2003, 145 ff; die Schweiz hat die Regeln dieses Gemeinschaftsrechtsaktes ins nationale Recht durch Änderung des Straßenverkehrsgesetzes am 4.10.2002 übernommen: http://www.admin.ch/ch/d/as/2003/222.pdf. Siehe auch Looschelders Vers 2005, 1722, 1723; Looschelders ZZPInt 12 (2007) 247, 250.Wer indes – entgegen der hier vertretenen Ansicht – in der Aufnahme dieses Erwägungsgrundes eine Abänderung der in der Brüssel I-VO/Ia-VO festgeschriebenen Rechtslage erblickt, bejaht damit im Ergebnis eine Korrektur von Artikeln einer Verordnung durch die Aufnahme eines Erwägungsgrundes in einer Richtlinie. Zweifelsohne besteht kein generelles Stufenverhältnis zwischen den verschiedenen Handlungsformen des Sekundärrechtsgebers und mag man auch den Erwägungsgründen nicht per se eine geringere Bedeutung als den Regelungen im Haupttext zuschreiben. Abgesehen von intrikaten intertemporalen Fragestellungen müsste sich der Gemeinschaftsgesetzgeber aber dennoch den Vorwurf einer nur wenig transparenten Rechtslage gefallen lassen und es erschiene eine Überführung des in dem ErwGr enthaltenen Regelungsgehalts in die Brüssel I-VO/Ia-VO schon aus Gründen der Rechtsklarheit und -sicherheit vorzugswürdig. Zu beachten bleibt, dass nach Art 11 Abs 2 Brüssel I-VO (Art 13 Abs 2 Brüssel Ia-VO) in entsprechender Anwendung von Art 8 und Art 4 Abs 1 Brüssel I-VO (Art 10 und Art 6 Abs 1 Brüssel Ia-VO) die vorangegangenen Ausführungen gegenüber einem Versicherer mit Sitz in einem Drittstaat nicht gelten; für das Verhältnis zu Dänemark und zu Vertragsstaaten des LugÜbk siehe Rn 6j. RL 2009/103/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung und die Kontrolle der entsprechenden Versicherungspflicht (kodifizierte Fassung), ABl EU 2009 L 263/11 ff. Nach Art 80 sind Bezugnahmen auf die Brüssel I-VO als Bezugnahmen auf die Brüssel Ia-VO zu werten und nach Maßgabe der Entsprechungstabelle in Anhang III zu lesen. EuGH Rs C-463/06 FBTO/Jack Odenbreit EuGHE 2007 I 11321 ff = EuZW 2008, 124 ff m zust Anm Sujecki 126 f = NJW 2008, 819 ff m zust Anm Leible 821 = IPRax 2008, 123 ff m krit Anm Fuchs 104 ff = ZZPInt 12 (2007) 242 ff m zust Anm Looschelders 247 ff = VersR 2008, 111 ff m abl Anm Thiede/ Ludwichowska 631 ff; kritisch ebenfalls Czernich /Kodek/Mayr/Heiss Art 13 EuGVVO 2012 Rn 6 f und Wasserer ELR 2008, 143 ff; zustimmend dagegen Dietze/Schnichels EuZW 2009, 33, 36.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 13 Brüssel Ia-VO

aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens des BGH,35 dass die Funktion der Verweisung in Art 11 Abs 2 Brüssel I-VO – dies bestätige der Wortlaut der RL 2000/26/EG – darin bestehe, der in Art 9 Abs 1 lit b Brüssel I-VO enthaltenen Liste von Klägern Personen hinzuzufügen, die einen Schaden erlitten haben.36 Demnach liefe es dem Wortlaut von Art 11 Abs 2 Brüssel I-VO unmittelbar zuwider, den Geschädigten keinen eigenen Klägergerichtsstand zuzusprechen.37 Zudem stünde es im Widerspruch zum Geist der Brüssel I-VO, anderen Klägern das Heimatforum zu eröffnen, ohne den ebenfalls als schwächere Partei einzustufenden Geschädigten gleich zu behandeln.38 Aufgrund der Textidentität und im Lichte von ErwGr 34 S 2 ist diese Entscheidung auf Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit b zu übertragen. 2. Unmittelbar Geschädigte Hierauf bezugnehmend entschieden der BGH39 sowie andere Gerichte40 zugunsten einer 6b Klagemöglichkeit des Geschädigten an seinem Heimatforum, zu dessen Kreis auch eine GmbH zählen kann.41 In Übereinstimmung mit dem OLG Celle differenziert zum einen der Gemeinschaftsrechtsakt innerhalb der Art 8–14 Brüssel I-VO (Art 10–16 Brüssel Ia-VO) nicht zwischen natürlichen und juristischen Personen als Versicherungsnehmer, Versicherte oder Begünstigte,42 da die Rechtsform kein taugliches Kriterium für die Schutzwürdigkeit darstellt. Demzufolge unterfallen auch Versicherungen über Großrisiken den Art 10 ff.43 Die Tatsache, dass lediglich die Zuständigkeitsvorschriften für Verbrauchersachen juristische Personen nicht privilegieren, bekräftigt zum anderen die Annahme eines weiten Verständnisses des Geschädigtenbegriffs iSv Art 13 Abs 2.44 Hierfür sprechen überdies die vom OLG Celle herangezogenen Art 2 lit d RL 2000/26/EG iVm Art 1 Nr 2 RL 72/166/EWG, wonach jede – laut Art 4 RL 72/166/EWG natürliche oder juristische – Person einen Geschädigten darstellt, die ein Recht auf Ersatz eines von einem Fahrzeug verursachten Schadens hat.45 35

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BGH NJW 2007, 71 ff mAnm Staudinger 73 = IPRax 2007, 324 f mAnm Fuchs 302 ff = DAR 2007, 19 f mAnm Rothley 20 f; hierzu Diehl ZfS 2007, 143 f; Heiss VersR 2007, 327 ff; Herrmann VersR 2007, 1470 ff; Rothley DAR 2007, 20 f. EuGH Rs C-463/06 FBTO/Jack Odenbreit EuGHE 2007 I 11321 ff = EuZW 2008, 124, 125. EuGH Rs C-463/06 FBTO/Jack Odenbreit EuGHE 2007 I 11321 ff = EuZW 2008, 124, 125; kritisch insoweit Looschelders ZZPInt 12 (2007) 247, 248. EuGH Rs C-463/06 FBTO/Jack Odenbreit EuGHE 2007 I 11321 ff = EuZW 2008, 124, 125. BGH NJW 2008, 2343, 2344. OLG München Urt v 14.3.2008 – Az 10 U 5007/06; OLG München DAR 2008, 590 mAnm Riedmeyer 590 f; OLG Saarbrücken NJOZ 2010, 1152, 1153; LG Frankenthal VRR 2012, 143. OLG Celle NJW 2009, 86, 87; dem folgend: OLG Zweibrücken NZV 2010, 198, 199; OLG Köln DAR 2010, 582 f; AG Bückeburg DAR 2010, 476. Ebenso Czernich /Kodek/Mayr/Heiss Art 13 EuGVVO 2012 Rn 4; Fricke VersR 2009, 429, 434; Lüttringhaus VersR 2010, 183, 187 f; Musielak/Voit/Stadler Art 11 Brüssel I-VO Rn 2; Tomson VersR 2009, 62 f; Riedmeyer FS Müller (2009) 473, 483; Staudinger/Czaplinski NJW 2009, 2249, 2251 f; kritisch Labarde DAR 2010, 610 f. OLG Celle NJW 2009, 86 f. Vgl Art 10 Rn 15. Vgl hierzu Art 17 Rn 2. Der Begriff des Geschädigten findet sich auch wieder in Art 1 Nr 2 RL 2009/103/EG; beachte, dass die vom OLG Celle herangezogene RL 2000/26/EG mit dem Inkrafttreten der kodifizierten Fassung der Kraftfahrzeughaftpflicht-RL (RL 2009/103/EG) augehoben wurde.

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Dies stellt jedoch nur ein flankierendes Argument dar, weil sich die Auslegung der Brüssel Ia-VO zunächst nach ihrem Wortlaut sowie der eigenen Systematik und Teleologie bestimmt. Abzulehnen ist im Übrigen eine konkrete Betrachtung der tatsächlichen Unterlegenheit des Klägers im Verhältnis zum beklagten Versicherer.46 Dieser Ansatz beeinträchtigt das Anliegen des Verordnungsgebers, ein vorhersehbares Zuständigkeitsregime zu schaffen,47 ist der Rechtssicherheit abträglich und zudem mit anderen Schutzgerichtsständen der Brüssel Ia-VO nicht vereinbar.48 Demzufolge kann selbst am Geschäftsverkehr teilnehmende Leasinggeber49, Vermieter oder Sicherungseigentümer eines Unfallwagens, auch wenn sie juristische Personen sind, als unmittelbar Geschädigte am Heimatforum klagen. Dies gilt auch insoweit, als eine von dem Eigentümer abweichende Person den Versicherungsvertrag abgeschlossen hat. 3. Angehörige als unmittelbare und mittelbare Geschädigte 6c Ebenso in Konstellationen, in denen Angehörige aufgrund von Straßenverkehrsunfällen50

Unterhaltsschäden erleiden (vgl §§ 844, 845 BGB), bleibt fraglich, ob diese über Art 13 Abs 2 iVm 11 Abs 1 lit b am eigenen Wohnsitz prozessieren können. Sofern die gerichtlich geltend gemachten Positionen nur mittelbare Folgen der ursprünglich von anderen Rechtssubjekten unmittelbar erlittenen Schäden darstellen, gilt es nach Ansicht des EuGH sowohl eine Vermehrung der zuständigen Gerichte zu verhindern, als auch der Notwendigkeit einer besonders engen Beziehung zwischen Streitigkeit und Gerichtsstaat Rechnung zu tragen. Infolge dessen ist für die Bestimmung des Erfolgsortes im Rahmen von Art 5 Nr 3 EuGVÜ – als Vorgängernorm zu Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO und somit auch zu Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO – der Ort der Erstschädigung des unmittelbar Betroffenen und nicht derjenige des Folgeschadens beim mittelbar Betroffenen maßgeblich.51 Um die Vorhersehbarkeit von Gerichtsständen zu gewährleisten und den Grundsatz des actor sequitur forum rei nicht über Gebühr einzuschränken, soll Entsprechendes für Schockschäden naher Angehöriger gelten.52 Da es 46

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So aber Musielak/Voit/Stadler Art 11 Brüssel I-VO Rn 2; Tomson VersR 2009, 62, 63; Tomson EuZW 2009, 204, 205 f; kritisch ebenfalls Lüttringhaus VersR 2010, 183, 188 sowie Wasserer ELR 2010, 14, 18; offen lassend OLG Zweibrücken NZV 2010, 198, 199; in der Tendenz auch OLG Köln DAR 2010, 582 f. Im Ergebnis den Gerichtsstand verneinend: AG Bückeburg DAR 2010, 476. Vgl ErwGr 11 S 1. Auch die Zuständigkeitsvorschriften in Verbrauchersachen und für individuelle Arbeitsverträge privilegieren bestimmte Personengruppen als typischerweise schwächere Partei, ohne dass die tatsächliche Unterlegenheit bspw des Arbeitnehmers (Rauscher/Mankowski Art 20 Rn 2) im Einzelfall festzustellen wäre. Entscheidend ist lediglich etwa die in concreto bestehende Verbrauchereigenschaft (hierzu Art 17 Rn 1). In Bezug auf eine Leasinggeberin als Geschädigte jüngst OLG Frankfurt NJW-Spezial 2014, 586; dazu Mankowski IPRax 2015, 115 ff. Zum Überblick über das nationale Verkehrsrecht siehe MünnchKomm zum internationalen Straßenverkehrsrecht/Backu/Buse/Kröger/Staudinger (2015); Haus/Krumm/Quarch Gesamtes Verkehrsrecht (2014). EuGH Rs 220/88 Dumez/Hessische Landesbank EuGHE 1990 I 49, 78 = NJW 1991, 631, 632. Die Anwendung von Art 5 Nr 2 Brüssel I-VO scheidet bei entsprechenden deliktischen Ansprüchen mangels einer Unterhaltssache dagegen tatbestandlich aus: Rauscher/Leible3 Art 5 Brüssel I-VO Rn 63; aA Thomas/Putzo/Hüßtege Art 7 Rn 21 f. So wohl Kropholler/von Hein Art 5 Brüssel I-VO Rn 91.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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sich indes um die erstmalige und unmittelbare Betroffenheit einer Person zumal in ihrem höchstpersönlichen Rechtsgut handelt, begegnet diese Ansicht nicht zuletzt aus dem Blickwinkel des Opferschutzes sowie der Beweisnähe des Gerichts erheblichen dogmatischen Bedenken. Eine restriktive Auslegung der besonderen Gerichtsstände muss aber aus systematischen Gründen zumindest in Bezug auf Unterhaltsschäden ebenfalls im Rahmen der Zuständigkeit für Versicherungssachen Berücksichtigung finden. Dies gilt etwa hinsichtlich des Begriffs des „schädigenden Ereignisses“ iSv Art 1253 sowie gleichermaßen für den Direktklagegerichtsstand. Im Einklang mit jener Judikatur zählen daher auch mittelbar Betroffene zum Kreis der Geschädigten und können den Haftpflichtversicherer des Schädigers ebenso direkt in Anspruch nehmen, wie ihnen eine Prozessführung am Gerichtsstand der unerlaubten Handlung frei steht.54 Hinsichtlich des Wohnsitzes bleibt den Angehörigen jedoch wie bei Art 7 Nr 2 so auch für Art 13 Abs 2 der Rückgriff auf ihr eigenes Domizil verwehrt; maßgeblich ist allein der Wohnsitz des unmittelbar Erstgeschädigten.55 Durch die Eröffnung eines weiteren Gerichtsstandes und dessen gleichzeitiger Beschränkung trägt diese Auffassung sowohl der Schutzwürdigkeit der Angehörigen als auch den Interessen der Versicherer Rechnung und ermöglicht zudem eine systemübergreifende Parallelität von internationaler Zuständigkeit und dem auf die Schadensersatzpflicht maßgeblichen Recht. Der unter Berücksichtigung der zuständigkeitsrechtlichen EuGH – Judikatur auszulegenden56 Grundregel des Art 4 Abs 1 Rom II-VO zufolge findet nämlich das Erfolgsortsrecht unabhängig davon Anwendung, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind.57 Demgegenüber erscheint aus den dargelegten 53

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Kropholler/von Hein Art 10 Brüssel I-VO Rn 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 12 Rn 1. Auch wenn der frühere ErwGr 12 im Gewand des ErwGr 16 erweitert wurde, ist weiterhin von einem Gleichlauf des Begriffes „Ort des schädigenden Ereignisses“ auszugehen. Zur wörtlichen Auslegung mit Blick auf die verschiedenen Sprachfassungen der Brüssel I-VO: EuGH Rs C-347/08 Vorarlberger Gebietskrankenkasse/WGV-Schwäbische Allgemeine Versicherungs AG, VersR 2009, 1512, 1514. Siehe auch Staudinger/Czaplinski NJW 2009, 2249, 2252; ebenso Lüttringhaus VersR 2010, 183, 187. Vgl ErwGr 7 Rom II-VO, wonach der materielle Anwendungsbereich und die Bestimmungen dieses Sekundärrechtsaktes mit der Brüssel I-VO sowie der Rom I-VO im Einklang stehen sollten. Zu Auslegungszusammenhängen zwischen den Gemeinschaftsrechtsakten Bitter IPRax 2008, 96 ff; Dutta IPRax 2009, 293, 294 ff; Hess IPRax 2006, 348 ff; Lando/Nielsen CML Rev 2008, 1687, 1690; Lein Yearbook of Private International Law 10 (2008), 177 ff. Im Übrigen bestimmt das für den unmittelbar geschädigten Unterhaltsverpflichteten ermittelte Deliktsstatut nach Maßgabe von Art 15 lit f Rom II-VO, inwieweit mittelbar betroffene Unterhaltsgläubiger etwaige materielle Schäden geltend zu machen berechtigt sind; hierzu Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009), 1, 31 ff; im weiteren Zusammenhang zum Schmerzensgeld ist im italienischen Recht die Entscheidung des Kassationshofes vom 23.1.2014 (Nr 1361) in den Blick zu nehmen, welche entgegen der bisherigen Judikatur den Verlust des Lebens als solches als eigenen Schaden des Getöteten anerkennt. Das Opfer erwirbt vor dem sofort eintretenden Tod diesen Anspruch für eine „juristische Sekunde“. Die Forderung, deren Höhe im tatrichterlichen Ermessen steht und nicht der Mailänder Tabelle unterliegt, geht sodann auf die Erben über; diese Rechtsprechung wurde mit Urteil Nr 15350 vom 22.6.2015 durch den Großen Senat aufgehoben. Die Richter entschieden, dass das Rechtsgut Leben nur vom Rechtsträger selbst geltend zu machen sei. Durch dessen Tod könne ein Ersatzanspruch nicht zur Entstehung gelangen. Der Tod an sich stelle keinen zu ersetzenden Schaden dar; zum Zuspruch von Angehörigenschmerzensgeld nach einem Flugzeugabsturz durch ein luxemburgisches Gericht: Urt v 21.1.2014, becklink 1030587. Hinsichtlich Schmerzensgeld nach Flugzeugabstürzen siehe Weller/Rentsch/Thomale NJW 2015, 1909.

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Gründen eine dahingehende Einschränkung bei Schockschäden iSd BGB nicht gerechtfertigt.58 Solche Betroffene können ihre Ansprüche demnach am eigenen Wohnsitz verfolgen.59 Diese Sichtweise dürfte ebenso hinsichtlich der Geltendmachung von Angehörigenschmerzensgeld60 jedenfalls dann Platz greifen, wenn die Anspruchsberechtigung nicht bloß an das formelle Familienverhältnis, sondern darüber hinaus an eine nachzuweisende faktische Nähe zum direkt Betroffenen anknüpft. Im Übrigen erscheint eine Vergleichbarkeit zu mittelbaren Unterhaltsschäden gegeben und eine entsprechende Behandlung vorzugswürdig. 4. Geltendmachung eines zedierten Anspruchs 6d Inwieweit die von einem eigenen – wenn auch abgeleiteten – Schaden zu unterscheidenden

Klagen aus übergegangenem bzw abgetretenem Recht61 dem Direktklagegerichtsstand unterliegen, bleibt einer Einzelfallbetrachtung vorbehalten.62 Art 13 Abs 2 ist jedenfalls nicht auf unmittelbar betroffene Unfallopfer beschränkt, sondern erfasst ebenso Zessionare.63 a) Rechtsprechung des EuGH 6e Dem EuGH in der Rs Vorarlberger 64 zufolge führt nicht jede cessio legis per se zu einem

Ausschluss der Klage des Zessionars am Schutzgerichtsstand des Art 11 Abs 2 iVm Art 9 58

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Eine dahingehende Unterscheidung zwischen eigenen Schock- und abgeleiteten Unterhaltsschäden sowie dem Angehörigenschmerzensgeld enthalten auch Art VI. – 2:201 und Art VI. – 2:202 DCFR (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, Interim Outline Edition 2008); hinsichtlich Schockschäden im deutschen Recht siehe BGH VersR 2012, 634; zur Entscheidung Diederichsen DAR 2012, 301, 310 f; sowie bezüglich der Anrechnung des Mitverschuldens des unmittelbar Verletzen nach §§ 254, 242 BGB analog OLG Düsseldorf NZV 2013, 40 ff; zur Haftung für Schockschäden von Angehörigen aus rechtsvergleichender Sicht siehe Landolt FS Jaeger (2014) 355. Demgegenüber auf den Wohnsitz des unmittelbar Geschädigten abstellend: Lüttringhaus VersR 2010, 183, 187. Siehe zu aktuellen Entwicklungen in Deutschland auch den Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 18. Legislaturperiode, S 146, der einen eigenständigen Schmerzensgeldanspruch bei Verlust eines nahen Angehörigen durch das Verschulden eines Dritten vorsieht. Beachte ebenso den Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der zivilrechtlichen Rechtsstellung der Angehörigen von Unfallopfern und zur Änderung des § 1374 Absatz 2 BGB des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz (Stand: 1. Januar 2015). Zur Einführung eines Angehörigenschmerzensgeldes Brand FS Jaeger (2014) 191; Diederichsen DAR 2011, 122 ff; Hoppenstedt/Stern ZRP 2015, 18 ff; Huber NZV 2012, 5 ff; Kuhn SVR 2012, 288 ff; Kuhn FS Jaeger (2014) 191; Luckey SVR 2012, 1 ff; Neuner JuS 2013, 577 ff; Staudinger DAR 2012, 280 ff; Wiedemann/Spelsberg-Korspeter NZV 2012, 471 ff; ausführlich Hk-BGB/Staudinger Vor §§ 823–853 Rn 8. Siehe zur Belehrungspflicht des Gerichts gegenüber einem Zessionar Art 26 Rn 23a. Anderes gilt dagegen für die Fälle von unmittelbar Geschädigten, vgl Rn 6b. Aufgrund der Notwendigkeit einer restriktiven Interpretation der Ausnahmevorschrift insgesamt ablehnend: Riedmeyer FS Müller (2009) 473, 483. Vgl EuGH Rs C-347/08 Vorarlberger Gebietskrankenkasse/WGV-Schwäbische Allgemeine Versicherungs AG, EuZW 2009, 855, 856; ebenso Wasserer ELR 2010, 14, 18 und Wittwer ZVR 2010, 32, 32 f; aA LG Lüneburg Schaden-Praxis 2009, 32, 33; mit Blick auf die Sozialversicherung: Halm/Engelbrecht/Krahe/ Heiss/Perner Kap 7 Rn 19, 26.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 13 Brüssel Ia-VO

Abs 1 lit b Brüssel I-VO. Vielmehr löst der Übergang eines Anspruchs, der sachlich den Art 8 ff Brüssel I-VO unterfällt, eine konkret-individuelle Schutzbedürftigkeitsprüfung bezüglich der Anwendbarkeit der einzelnen Gerichtsstände aus.65 Die Privilegierung, am Wohnsitzforum nach Art 11 Abs 2 iVm Art 9 Abs 1 lit b Brüssel I-VO zu klagen, spricht der Gerichtshof dem Sozialversicherer gegenüber der gegnerischen Haftpflichtversicherung ab. Eine anderweitige Beurteilung müsste sich allerdings ergeben, wenn sich eine schwächere Partei, beispielsweise ein Erbe, in der Zessionarsrolle befindet.66 Diese Entscheidung überzeugt, zumal Sinn und Zweck der besonderen Gerichtsstände eine restriktive Interpretation nahe legen. Der Argumentation des EuGH lässt sich entnehmen, dass dieser auch nach einer Abtretung weiterhin von der Anwendbarkeit der Vorschriften über Versicherungssachen ausgeht. Aufgrund von Textidentität und im Lichte von ErwGr 34 S 2 lassen sich diese Ausführungen auf Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit b übertragen. Festzuhalten bleibt demnach, dass für einen Anspruch, der unter die Art 10 ff fällt, auch nach einer Zession der Abschnitt 4 des Sekundärrechtsakts einschlägig bleibt.67 b) Gerichtsstände für alle Zessionare Unter der Prämisse, dass der Anspruch auch nach der Abtretung eine Versicherungssache 6f bleibt, ist eine Direktklage eines Zessionars unabhängig von seiner Schutzwürdigkeit, etwa einer Sozialversicherung, am Wohnsitz des Versicherers nach Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit a möglich. Diese Option entspricht dem Grundsatz „actor sequitur forum rei“ des Art 4 Abs 1.68 Gleiches gilt für eine Klage am Handlungs- oder Erfolgsort nach Art 13 Abs 2 iVm Art 12 S 1. Der Gerichtsstand des Schadensortes dient nicht dem Schutz der schwächeren Partei, sondern der Beweisnähe.69 Im Ergebnis wird dadurch die gleiche Wertung erreicht wie nach Art 7 Nr 2, wenn man davon ausginge, dass keine Versicherungssache mehr vorläge und der Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften demnach nicht nach Art 10 versperrt sei.70 Der östOGH71 ließ diese Frage hingegen offen, da ihr in dem damaligen Ausgangssachverhalt keine Entscheidungsrelevanz zukam. Selbst wenn man das Vorliegen einer Versicherungs64

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EuGH Rs C-347/08 Vorarlberger Gebietskrankenkasse/WVG-Schwäbische Allgemeine AG EuZW 2009, 855 ff. Vgl hierzu Art 10 Rn 17; Staudinger VersR 2013, 412 ff. Das Schutzwürdigkeitskriterium kritisierend und das Vorliegen einer Versicherungssache hinsichtlich einer Sozialversicherung als Zedenten bezweifelnd: Lüttringhaus VersR 2010, 183, 185 f und Wasserer ELR 2010, 14, 17. Orbiter dictum des EuGH in der Rs C-347/08 Vorarlberger Gebietskrankenkasse/WVG-Schwäbische Allgemeine AG EuZW 2009, 855, 858 Rn 44. AA mit Blick auf den Sozialversicherer: Halm/Engelbrecht/Krahe/Heiss/Perner Kap 7 Rn 19, 26. Siehe hierzu sowie zu der Klage eines Sozialversicheres im „Zusammenhang“ mit dem unmittelbar Geschädigten Staudinger VersR 2013, 412 ff. ÖstOGH IPRax 2013, 364 ff Rn 19. Dieser Ansicht ist Looschelders IPRax 2013, 370, 372 f, der als Ansatzpunkt für die Schutzbedürftigkeit nicht auf jede einzelne Zuständigkeitsnorm, sondern auf den Begriff der Versicherungssache in Art 8 ff Brüssel I-VO (entspricht Art 10 ff Brüssel Ia-VO) abstellt. Demnach liege keine Versicherungssache vor, wenn der Anspruchssteller nicht vom Schutz der Art 8 ff Brüssel I-VO umfasst ist. ÖstOGH IPRax 2013, 364 ff mAnm Looschelders IPRax 2013, 370 ff hat entschieden, dass sich neben dem unmittelbar Geschädigten auch dessen Sozialversicherungsträger auf den Gerichtsstand gem Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO berufen kann.

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sache verneinte, könnte sich mangels Sperrwirkung der Art 10 ff neben dem unmittelbar Geschädigten auch dessen Sozialversicherungsträger auf den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gem Art 7 Nr 2 (entspricht Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO) berufen.72 Entscheidungserheblich73 ist diese Fragestellung jedoch bei einer eventuellen gemeinsamen Prozessführung von Sozialversicherer und Geschädigten gem Art 8 Nr 2. Nach der hier vertretenen Auffassung verbieten die Art 10 ff einen Rückgriff auf die besonderen Gerichtsstände in Art 8 Nr 174 und 2. Den abschließenden Charakter der Versicherungssachen verdeutlicht ein Umkehrschluss zu dem reformierten Art 20 Abs 1 in Arbeitssachen, der ausdrücklich die Anwendbarkeit des Art 8 Nr 1 bei Klagen gegen den Arbeitgeber erlaubt. c) Schutzbedürftigkeitsprüfung bei Art 11 Abs 1 lit b Brüssel Ia-VO 6g Bezüglich der Anwendbarkeit des Schutzgerichtsstandes in Art 11 Abs 2 lit b bedarf es einer

individuell-konkreten Schutzbedürftigkeitsprüfung. Jener enthält das Privileg, die Direktklage isoliert daheim im Inland zu erheben. Ein Prozess am Wohnsitzforum steht jedenfalls einem Sozialversicherungsträger75,76 oder (Kasko-)Versicherer des Geschädigten, auf den 72 73

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ÖstOGH IPRax 2013, 364 ff Rn 22, 26. In dieser Konstellation besteht nach Art 267 AEUV eine Vorlagebefugnis bzw für die letzte Instanz eine Pflicht. Siehe zur Sperrwirkung der Art 8 ff Brüssel I-VO hinsichtlich Art 6 Nr 1 Brüssel I-VO: BGH RIW 2015, 377 ff sowie LG Dortmund Urt v 18.6.2014 – Az 4 S 110/13, BeckRS 2014, 12972: Nach Ansicht des BGH kann die internationale Zuständigkeit gem Art 6 Nr 1 Brüssel I-VO nur auf den Wohnsitzgerichtsstand des „Ankerbeklagten“ iSd Art 2 Abs 1 Brüssel I-VO und nicht auf eine Zuständigkeit in Versicherungssachen gestützt werden. Dies überzeugt in Anbetracht des Wortlauts, systematischen Zusammenhangs sowie im Lichte von Sinn und Zweck des Art 6 Nr 1 Brüssel I-VO. In Anbetracht dessen sowie vor dem Hintergrund der bisherigen Judiaktur des EuGH bestand für die Revisionsinstanz auch keine Vorlagepflicht laut Art 267 Abs 3 AEUV. Die ratio der Entscheidung des VI Zivilsenats lässt sich auf Art 8 Nr 1 übertragen. Zudem kann nach Auffassung des BGH die Klage gegen den Fahrer durch Teilurteil nach § 301 ZPO als unzulässig abgewiesen werden, wenn es an der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte ihm gegenüber fehlt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang Art 85 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit. Diese spezielle Kollisionsnorm für Ansprüche des verpflichteten Trägers gegen haftende Dritte bleibt mit Blick auf Art 27 Rom II-VO vorrangig anwendbar. Zur Vorgängervorschrift in Art 93 Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern siehe: EuGH Caisse de pension des employés privés/Dieter Kordel, Rainer Kordel u. Frankfurter Allianz Versicherungs AG EuGHE 1999 I 5959 ff = EuZW 2000, 96; EuGH Deutsche Angestellten-Krankenkasse/ Lærerstandens Brandforsikring G/S EuGHE 1994 I 2259 ff = EuZW 1994, 758 ff sowie BGH VersR 2008, 1358 ff und NJW 2007, 1754 ff. Angesichts der Tatsache, dass aus dem Blickwinkel etwa des deutschen Rechts die Schmerzensgeldforderungen des Unfallopfers nicht auf den Sozialversicherungsträger übergehen (hierzu Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht/Kater 80 (Ergänzungslieferung 2013) § 116 SGB X Rn 80) droht die Zersplitterung eines einheitlichen Lebenssachverhalts auf der Ebene der Internationalen Zuständigkeit. Dem Gemeinschaftsgesetzgeber bleibt de lege ferenda allerdings die Möglichkeit, im Zuge einer Revision der Brüssel Ia-VO (siehe hierzu Art 79 Rn 1) den Schutzgerichtsstand auch für Sozialversicherungsträger zu eröffnen. Diese gegenüber einer Verankerung in den Kraftfahrzeughaftpflicht-Richtlinien vorzugswürdige Lösung hätte aber zugleich mit Blick auf die EuGH-Judikatur zu Art 5 Nr 2 Brüssel I-VO

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Kapitel II: Zuständigkeit

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Ansprüche kraft cessio legis übergegangen sind, nicht zu.77 Art 1 Abs 1 S 1 versperrt die Anwendbarkeit des Rechtsaktes zwar nicht a priori, denn Ersterer handelt nicht spezifisch hoheitlich, sodass eine Zivilsache vorliegt. Dennoch fehlt es beim Sozial- sowie Kaskoversicherer an der notwendigen wirtschaftlichen oder rechtlichen Unterlegenheit, um eine besondere Privilegierung zu beanspruchen. Klarzustellen ist, dass Sozialversicherungsträger sowie (Kasko-)Versicherer keine „Geschädigten“ iSv Art 13 Abs 2 sind.78 Hiergegen sprechen der Wortlaut, die Systematik bzw das Gebot der restriktiven Interpretation eines Schutzgerichtsstandes sowie dessen Sinn und Zweck. Ein Vergleich lässt sich insoweit zur Judikatur des EuGH zu Art 5 Nr 2 Brüssel I-VO79 bzw den Art 15 ff Brüssel I-VO80 (entspricht Art 17 ff) ziehen. Vielmehr ist anhand einer Auslegung zu ermitteln, ob und inwieweit Zessionare in der zweiten Reihe mit einem unmittelbar Geschädigten gleichzustellen sind. Eine Rückabtretung von Ansprüchen durch den Sozialversicherer auf den unmittelbar Geschädigten ist nicht per se als rechtsmissbräuchlich zu werten. Zumindest bleibt festzuhalten, dass sich die Schutzwürdigkeit nicht a priori nach der Form 6h der Übertragung, etwa cessio legis oder rechtsgeschäftliche Abtretung sowie Einzel- bzw

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(vgl Rauscher/Leible3 Art 5 Rn 67, beachte, dass im Zuge der Reform der Gerichtsstand für Unterhaltssachen nach Art 5 Nr 2 Brüssel I-VO nicht mehr in die Brüssel Ia-VO aufgenommen worden ist) Systembrüche zur Folge. Vgl EuGH Rs C-347/08 Vorarlberger Gebietskrankenkasse/WGV-Schwäbische Allgemeine Versicherungs AG, VersR 2009, 1512 ff; zustimmend: Heß/Burmann NJW-Spezial 2009, 697; Lüttringhaus VersR 2010, 183 ff; OLG Koblenz DAR 2013, 30 mAnm Schneider; Fuchs IPRax 2014, 509 ff; ebenso bereits zuvor: OLG Celle VersR 2009, 1426; Riedmeyer ZfS 2008, 602, 604; Riedmeyer FS Müller (2009) 473, 488; Tomson VersR 2009, 62, 63; Tomson EuZW 2009, 204, 205; Staudinger/Czaplinski NJW 2009, 2249, 2252 f; aA Wittwer/Meusburger Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2008, 361, 371 f; Wittwer ZEuP 2009, 564, 573; Wittwer ZVR 2010, 32 f mwN; kritisch ebenfalls Wasserer ELR 2010, 14, 16 f; der östOGH IPRax 2013, 364 f. mAnm Looschelders IPRax 2013, 370 ff hat entschieden, dass sich neben dem unmittelbar Geschädigten auch dessen Sozialversicherungsträger auf den Gerichtsstand gem Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO berufen kann. So aber mit Blick auf die weite Wortlautinterpretation von Art 11 Abs 2 Brüssel I-VO durch den EuGH (vgl die Angaben in Fn 63): Wasserer ELR 2010, 14, 18; östÖGH IPRax 2013, 364 ff Rn 15; ebenso unter Rückgriff auf die Kraftfahrzeughaftpflicht-Richtlinien: Wittwer ZVR 2010, 32, 32 f. Nach einer EuGH-Entscheidung kann sich ein Staat nicht auf Art 5 Nr 2 Brüssel I-VO berufen, da diese Vorschrift allein den Unterhaltsberechtigen privilegieren soll; eine öffentliche Einrichtung befinde sich gegenüber dem (Unterhalts-) Schuldner gerade nicht in einer wirtschaftlich „unterlegenen Position“: EuGH Rs C-433/01 Freistaat Bayern/Jan Blijdenstein EuGHE 2004 I 981 ff = NJW 2004, 1439 f; vgl hierzu Rauscher/Leible3 Art 5 Rn 67. Beachte, dass im Zuge der Reform der Gerichtsstand für Unterhaltssachen nach Art 5 Nr 2 Brüssel I-VO nicht mehr in die Brüssel Ia-VO aufgenommen worden ist. Bezüglich der prozessualen Spezialregeln für Verbrauchersachen entschied der EuGH, dass sich ein Verbraucherschutzverband, der zedierte Rechte des Verbrauchers einklagt, nicht auf die Art 15 ff Brüssel I-VO berufen kann: EuGH Rs C-89/91 Shearson Lehman Hutton Inc./TVB Treuhandgesellschaft für Vermögensverwaltung und Beteiligungen mbH EuGHE 1993 I 139 ff = NJW 1993, 1251 f. Das gelte auch dann, wenn er zugunsten des Konsumenten eine Verbandsklage erhebt: EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/K H Henkel EuGHE 2002 I 8111, 8138 Rn 33 f = IPRax 2003, 341, 343; vgl hierzu Art 17 Rn 2.

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Gesamtrechtsnachfolge, richtet. Jener kann lediglich als Bewertungskriterium in der Gesamtschau Relevanz zukommen. Bei dem Anspruch handelt es sich auch in der Hand des Zessionars um eine Versicherungssache. Ferner erscheint es im Lichte der allgemeinen Grundsätze in Versicherungssachen81 sowie unter Rückgriff auf Art 17–19, welche zuständigkeitsrechtlichen Verbraucherschutz ohne Rücksicht auf eine Einzelfallprüfung bei privater Zwecksetzung jedenfalls nur dem Vertragsschließenden gewährt,82 vorzugswürdig, Schutzgerichtsstände hinsichtlich abgeleiteter Rechtspositionen eng auszulegen. Für den Fall einer rechtsgeschäftlichen Abtretung von Ansprüchen des Erstgeschädigten dürfte somit nach Maßgabe jener Grundsätze ein solcher Gerichtsstand ausscheiden, wenn der Zessionar – etwa ein Inkassounternehmen, Factor oder eine Werkstatt – die Forderung in Ausübung seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit einklagt.83 Von der Rechtsprechung wird einem KfZ-Sachverständigen, welcher seine Sachverständigenkosten aus zediertem Recht bei dem Verkehrsunfallgeschädigten fordert, der Gerichtsstand des Art 11 Abs 2 iVm Art 9 Abs 1 lit b Brüssel I-VO (entspricht Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit b) verwehrt.84 Entsprechendes gilt in der Gesamtschau für einen einzelnen abgetretenen Anspruch gegen die Lebensversicherung, den aus prozesstaktischen Gründen der als Unternehmensberater tätige Sohn der Versicherungsnehmer geltend macht.85 6i Als schwächere und somit schutzwürdige Legalzessionare könnten nach Auffassung des

EuGH dagegen Erben anzusehen sein.86 Die Schutzbedürftigkeit des Staates, einer Kirche oder Stiftung in der Erbenrolle sollte hingegen verneint werden.87 So erscheint es wie in Verbraucher- und Versicherungssachen88 interessengerecht, ebenso einem Einzelerben des unmittelbar Geschädigten den Schutzgerichtsstand89 zu eröffnen. Weil dieser zu Lebzeiten 81 82 83

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Siehe Art 10 Rn 6. Vgl Art 17 Rn 2. Siehe hierzu die Angaben in Art 10 Rn 20; vgl auch Heß/Burmann NJW-Spezial 2009, 697 und Riedmeyer FS Müller (2009) 473, 484. Beachte auch Lüttringhaus VersR 2010, 183, 187: Er stellt insofern bei bei tatsächlich schutzwürdigen Zessionaren zu Recht ausschließlich auf den Wohnsitz des unmittelbar Geschädigten ab; so ausdrücklich für Verbrauchersachen: EuGH Rs C-89/91 Shearson/TVB Treuhandgesellschaft EuGHE 1993 I 139, 187 Rn 18 ff; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 11; hingegen sämtliche Zessionare ausnehmend: Musielak/Voit/Stadler Vorbem zu Art 8–14 Brüssel I-VO. AG Bergisch Gladbach VersR 2012, 1027 sieht die Kfz-Sachverständige nicht als schwächere Partei und somit schutzwürdig an, da sie Kauffrau kraft Gesetzes ist und in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit gehandelt hat. KG Berlin Urt v 19.7.2013 – Az 6 U 103/11 hat in seine Abwägung einfließen lassen, dass zum einen nur ein einzelner Anspruch vertraglich abgetreten wurde und zum anderen die familiäre Verbindung zwar eine Schutzwürdigkeit rechtfertigen könnte, die Zession jedoch nur aus prozesstaktischen Erwägungen stattgefunden habe, damit die Versicherungsnehmer „Zeugen in eigener Sache“ sein können (Rn 38). EuGH Rs C-347/08 Vorarlberger Gebietskrankenkasse/WGV-Schwäbische Allgemeine Versicherungs AG, EuZW 2009, 855, 858. Eine Einschränkung erscheint allerdings in Konstellationen des gesetzlichen Erbrechts des Staates (vgl § 1936 BGB) geboten; ebenso Lüttringhaus VersR 2010, 183, 186. Siehe dort unter Art 10 Rn 20 und Art 17 Rn 2. Hiervon sind rein erbrechtliche Fragestellungen iSd Erbrechtsverordnung (VO [EU] Nr 650/2012; dazu siehe Brüssel Ia-VO Einl Rn 68) zu trennen, die bereits nach Maßgabe von Art 1 Abs 2 lit f nicht der

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Kapitel II: Zuständigkeit

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des unmittelbar Geschädigten bspw des Versicherungsnehmers nicht an dessen Qualifikation als natürliche oder juristische Person90 sowie die Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit bzw situative Voraussetzungen des Vertragsschlusses anknüpft, kommt es hierauf ebenso wenig hinsichtlich des Gesamtrechtsnachfolgers an.91 Sofern dessen aktueller Wohnsitz von demjenigen des Erblassers abweicht, folgt hieraus keine unzulässige Beeinträchtigung der anerkennenswerten Interessen des beklagten Versicherers.92 Denn bereits zu Lebzeiten des Erblassers als Versicherungsnehmer (unmittelbar Geschädigtem) ist im Lichte von Art 11 Abs 1 lit b auf seinen aktuellen Wohnsitz zum Zeitpunkt der Klageerhebung abzustellen.93 Einen hinreichenden Schutz vor einer Wohnsitzverlegung bietet in bestimmten Fallkonstellationen eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 15 Nr 3, die sich wiederum auch auf den Erben erstreckt. Demzufolge überzeugt es ebenso wenig, den Erben des unmittelbar mit einem allein mittelbar Geschädigten gleichzusetzen und jenem lediglich einen Direktklagegerichtsstand am Wohnsitz des Erblassers zu gewähren.94 In der Gesamtschau droht damit zwar womöglich die zuständigkeitsrechtliche Spaltung eines Sachverhaltes in Bezug auf die Geltendmachung von Angehörigenschmerzensgeld, Unterhaltsschäden und bereits in der Person des verstorbenen unmittelbar Geschädigten entstandenen Forderungen.95 Dies ist jedoch Folge der zutreffenden Einzelfallbetrachtung, ob und inwieweit bestimmte Personen ihren jeweiligen Anspruch gegen einen Versicherer einklagen können. Vor allem erscheint die Parallele zwischen einem mittelbar Geschädigten und dem Erben des unmittelbar Verletzten nicht zwingend. Vielmehr drängt sich, wie bereits zuvor ausgeführt, der Vergleich zum „Übergang“ von anderen Schutzgerichtsständen etwa in Verbraucher- und Versicherungssachen kraft systematischer Interpretation auf. Die vorherigen Grundsätze gelten entsprechend bei Miterben. Der Gefahr paralleler Prozesse womöglich mit divergierendem Ausgang beugen Art 29 und 30 vor. Abweichend zu beurteilen bleibt indes die Situation, in der ein unmittelbar Geschädigter als Erblasser während eines bereits begonnenen Prozesses verstirbt. Hier besteht ungeachtet der Schutzrichtung des Art 13 Abs 2 kein Grund, vom Prinzip der perpetuatio fori abzuweichen.96 Vielmehr bleibt der Einzelerbe bzw Miterbe auch als Kläger an die vormals begründete internationale sowie örtliche Zuständigkeit aus Gründen der Prozessökonomie sowie dem Interesse des beklagten Versicherers an der Fortdauer der Zuständigkeit und deren Vorhersehbarkeit gebunden. 5. Übertragbarkeit auf andere Rechtsquellen Die Rechtsprechung des EuGH zu dem Art 11 Abs 2 Brüssel I-VO erlangt auch bei Bin- 6j nenmarktsachverhalten mit Bezug zu Dänemark Bedeutung. Am 1.7.2007 ist nämlich das

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Brüssel Ia-VO unterfallen (vgl Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel I-VO Rn 28; siehe auch Lüttringhaus VersR 2010, 183, 186 f). Siehe die Angeben bei Rn 6b. Abweichend Geimer/Schütze EuZVR Art 8 Brüssel I-VO Rn 18. Siehe einschränkend in einer parallelen Fallgestaltung und für den letzten Wohnsitz des VerbraucherErblassers indes Geimer/Schütze, EuZVR Art 16 Brüssel I-VO Rn 4 mwN. Siehe die Angaben unter Rn 6; Art 11 Rn 4. So aber Lüttringhaus VersR 2010, 183, 187. Hierauf verweist Lüttringhaus VersR 2010, 183, 187. Dazu allgemein Rauscher/Mankowski Art 4 Rn 6; Löser, Zuständigkeitsbestimmender Zeitpunkt und perpetuatio fori im Internationalen Zivilprozess (2009).

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Abkommen vom 19.10.2005 über die Anwendung der Brüssel I-VO in den Beziehungen der übrigen Mitgliedstaaten zu Dänemark in Kraft getreten.97 Nach dessen Art 6 Abs 2 müssen dänische Gerichte Vorlageentscheidungen des EuGH wie andere mitgliedstaatliche Spruchkörper beachten und ihnen angemessen Rechnung tragen. In Bezug auf die Brüssel Ia-VO hat Dänemark am 20.12.2012 mitgeteilt, dass es auch diesen Sekundärrechtsakt umsetzen wird.98 Die Brüssel Ia-VO gilt daher als Änderung des ursprünglichen Parallelabkommens und als Anhang dazu, so dass ihre Anwendbarkeit zwischen den Mitgliedstaaten und Dänemark über das Abkommen bewirkt wird. 6k Offenkundig ist, dass dem Urteil des Gerichtshofs in der Rs FBTO/Jack Odenbreit99 sowie Rs

Vorarlberger100 jedenfalls für das LugÜbk 2007101 Relevanz zukommt.102 Dessen Art 11 Abs 2 sowie 9 entsprechen nämlich im vollen Umfang den Regelungen der Brüssel I-VO. Aus den teils angepassten Protokollen zum LugÜbk 2007 folgt, dass die Gerichte in den Signatarstaaten des LugÜbk 2007 bei der Anwendung und Auslegung des Übereinkommens ua den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen müssen, die in Entscheidungen zur Brüssel I-VO durch den EuGH entwickelt worden sind.103 Zwar stützt sich der Gerichtshof in seinen Entscheidungsgründen nicht allein auf die Brüssel I-VO, sondern ebenfalls auf die fünfte Richtlinie über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung. Jedoch erscheinen die Ausführungen des EuGH zu dieser Harmonisierungsmaßnahme lediglich als flankierendes Argument, sind indes keine tragende Begründung dafür, dem Opfer einen Klägergerichtsstand zu eröffnen. Ein anderes Ergebnis könnte demgegenüber für das alte Lugano Übereinkommen gelten.104 97

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Abkommen vom 19.10.2005 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EU 2005 L 299/62 ff; zum Inkrafttreten am 1.7.2007 siehe ABl EU 2007 L 94/70; vgl auch die Angaben in Einl Brüssel Ia-VO Rn 15. Abkommen vom 21.3.2013 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EU 2013 L79/4; mit Blick auf die Verordnung (EU) Nr 542/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr 1215/ 2012 hinsichtlich des Einheitlichen Patentgerichts und des Benelux-Gerichtshofs anzuwendenden Vorschriften: ABl EU 2014 L 240/1. Siehe hierzu auch Mansel/Thorn/R Wagner IPRax 2015, 1, 5. EuGH Rs C-463/06 FBTO/Jack Odenbreit NJW 2008, 819 ff. EuGH Rs C-347/08 Vorarlberger Gebietskrankenkasse/WVG-Schwäbische Allgemeine AG EuZW 2009, 855 ff. Lugano Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007, ABl EG 2007 L 399/3 ff; vgl auch die Angaben in Rauscher/Staudinger3 Einf LugÜbk 2007 Rn 6, 20 ff. So bezüglich der Rs FBTO/Jack Odenbreit auch schweizerisches Bundesgericht DAR 2012, 472; BGH VersR 2013, 73; dagegen AG Trier DAR 2012, 471; hierzu Staudinger DAR 2012, 474; Dasser/Oberhammer/Schnyder Art 10 Brüssel I-VO Rn 13, 16; Fuchs IPRax 2008, 104, 105; Mumelter ZVR 2009, 285, 291; Riedmeyer FS Müller (2009) 473, 487; Wittwer/Meusburger Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2008, 361, 366 f. Hierzu siehe Rauscher/Staudinger3 Einf LugÜbk 2007 Rn 29 f; als Beispiel zur Beachtung der EuGH Rechtsprechung mag das Urteil des Schweizer BG zu Art 5 Nr 1 lit b LugÜbk dienen: BG IHR 2015, 37. So LG Feldkirch ZVR 2009/156, 298 ff und OLG Karlsruhe IPRax 2008, 125 f mAnm Fuchs 104, 105;

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Kapitel II: Zuständigkeit

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Der Wortlaut jenes Staatsvertrages deckt sich nämlich mit den maßgeblichen Vorschriften des EuGVÜ, hinsichtlich derer bislang eine abweichende Auffassung von der herrschenden Meinung vertreten wurde.105 Dieser Sichtweise lässt sich nunmehr jedoch die Pflicht der Spruchkörper der Signatarstaaten des LugÜbk 1988 entgegenhalten, jüngeren Entscheidungen des EuGH iSe persuasive precedent gebührend Rechnung tragen.106 Eine Einschränkung dieses Grundsatzes ergibt sich nur für solche Vorschriften des LugÜbk 1988, die keine Textidentität mit denjenigen der Brüssel I-VO aufweisen, sowie für Entscheidungen des Gerichtshofs, die unmittelbar durch Wertungen anderer Gemeinschaftsrechtsakte beeinflusst sind.107 Beide Ausschlussgründe vermögen in der Rs FBTO/Jack Odenbreit indes nicht durchzuschlagen. Zum einen ist es zwar zutreffend, dass der insoweit maßgebliche Art 9 Abs 1 lit b Brüssel I-VO im Zuge der Vergemeinschaftung des EuGVÜ eine erhebliche tatbestandliche Erweiterung erfuhr, so dass eine Textidentität mit Art 8 Abs 1 Nr 2 LugÜbk 1988 fehlt. Eine entsprechende Übereinstimmung ist jedoch hinsichtlich der beiden Verweisungsnormen in Art 11 Abs 2 Brüssel I-VO und Art 10 Abs 2 LugÜbk 1988 zu konstatieren, deren Normweck – Ausdehnung des Klägergerichtsstands auf weitere Personen – auch übereinstimmen dürfte.108 Zum anderen bekräftigt der EuGH seine Auffassung lediglich unter ergänzendem Rückgriff auf weitere Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, so dass diesen keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt.109 In der Gesamtschau erscheint die Annahme des Klägergerichtsstandes am Heimatforum des Geschädigten auch nach Art 10 Abs 2 iVm Art 8 Abs 1 Nr 2 LugÜbk 1988 vertretbar.110 Dessen ungeachtet könnte sich eine Klagemöglichkeit des Geschädigten an seinem Wohnsitz auch gegenüber nicht in der Europäischen Gemeinschaft beheimateten Versicherern aus Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 2 ergeben. Dies gilt für den Fall, dass der Versicherer jedenfalls eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats besitzt und die Streitigkeit aus dem Betrieb dieser Niederlassung stammt. Die insoweit maßgebliche Gerichtspflichtigkeit des Versicherers besteht etwa dann, wenn die Zweigniederlassung den Versicherungsvertrag abgeschlossen oder sich intensiv mit der Schadensregulierung befasst hat.111 Der Tenor der Entscheidung des EuGH gilt gleichermaßen für die Direktklage eines Opfers 7 gegen den Haftpflichtversicherer einer Airline, welche ihren „Wohnsitz“ in einem anderen

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ebenso Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Heiss Art 11 EuGVVO Rn 11; ebenso R Wagner/Janzen IPRax 2010, 298, 303. Vgl die Angaben in Rn 6 Fn 24. Hierzu Rauscher/Staudinger3 Einf LugÜbk 2007 Rn 19. Siehe Rauscher/Staudinger3 Einf LugÜbk 2007 Rn 19. Gleichermaßen Mumelter ZVR 2009, 285, 288 f, 291. So aber verkürzt und daher unzutreffend: OLG Karlsruhe IPRax 2008, 125, 126. Für die Anwendung der Direktklage iSd Odenbreitentscheidung aussprechend: Schweizerisches Bundesgericht DAR 2012, 472; hierzu Staudinger DAR 2012, 474 ff; ebenso Dasser/Oberhammer/Schnyder Art 10 Brüssel I-VO Rn 13; Mumelter ZVR 2009, 285 ff; Riedmeyer AnwBl 2008, 17, 22; Riedmeyer FS Müller (2009) 473, 485 ff; Wittwer/Meusburger Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2008, 361, 365 f; beachte auch die Empfehlung des 47. Deutschen Verkehrsgerichtstages (Goslar, 28.1.–31.1.2009), wonach die Direktklage gegen Versicherungen in der Schweiz, Norwegen und Island zulässig ist, abrufbar unter: http://www.deutsche-verkehrsakademie.de/images/stories/pdf/empfehlungen_47vgt.pdf. Vgl Art 10 Rn 8.

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Mitgliedstaat hat. Im deutschen Recht sind insoweit die §§ 113, 115 Abs 1 VVG sowie § 50 LuftVG zu beachten. Aufmerksamkeit verdient insoweit auch das Internationale Seeschifffahrtsrecht.112 Vor Inkrafttreten des das Athener Übereinkommen über die Beförderung von Reisenden und ihrem Gepäck auf See113 ergänzenden Protokolls114 fand jedenfalls aus deutschem115 Blickwinkel vorrangig die Brüssel I-VO sowie der vom EuGH befürwortete Direktklagegerichtsstand auch im Rahmen der Unfallhaftung von Beförderern auf See Anwendung.116 Dies galt gem Art 67 Brüssel I-VO117 auch nach Erlass der Verordnung (EG) Nr 392/ 2009 über die Unfallhaftung von Beförderern von Reisenden auf See,118 mit welcher der Sekundärrechtsgeber das Athener Übereinkommen idF des Protokolls von 2002 mit Ausnahme dessen internationalzivilverfahrensrechtlicher Bestimmungen in das Gemeinschaftsrecht überführt.119 Demgemäß wird insbesondere Art 17, wonach für den Geschädigten eine Vielzahl von Direktklagegerichtsständen in Betracht kommt,120 erst mit dem 112 113

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Siehe zur Haftung für Personen- und Gepäckschäden bei Schiffsreisen Czerwenka DAR 2014, 242 ff. Athener Übereinkommen vom 13.12.1974 über die Beförderung von Reisenden und ihrem Gepäck auf See; vgl BBl 1986 II 741/717 und http://www.eda.admin.ch/eda/de/home/topics/intla/intrea/dbstv/data3 9/e_19740339.html. Ergänzendes Protokoll vom 1.11.2002; abgedruckt in KOM (2005) 592, S 17 ff. Dieses Regelwerk normiert in Art 4a Abs 1 die Versicherungspflicht des Beförderers, in Art 4a Abs 10 einen Direktanspruch des Geschädigten gegen den Versicherer des Beförderers sowie in Art 17 Abs 2 die entsprechende Zuständigkeitsregel für die Direktklage des Geschädigten. Die BRD hat die Konvention nicht ratifiziert, aber in Art 14 der Bestimmungen über die Beförderung von Reisenden und ihrem Gepäck auf See (Anlage zu § 664 HGB) teilweise eine „Parallelvorschrift“ geschaffen. Nach herrschender Auffassung in der Literatur verdrängen gem Art 71 Abs 1 Brüssel I-VO nur von den Mitgliedstaaten ratifizierte Staatsverträge den Gemeinschaftsrechtsakt; sog. „freiwillige Parallelregelungen“ treten demgegenüber zurück (Rauscher/Mankowski3 Art 71 Brüssel I-VO Rn 2), da der Vorrang des Gemeinschaftsrechts insoweit nicht zu einem Vertragsbruch führt (vgl Schlosser Art 71 Brüssel I-VO Rn 1). Für die BRD folgt die Beachtlichkeit des Athener Übereinkommens auch nicht aus der Tatsache, dass die ehemalige DDR zu dessen Vertragsstaaten zählte (so für die Binnenschifffahrt: BGH NJW 2006, 1271, 1273 mAnm Czerwenka 1250 ff; für die Internationale Seeschifffahrt beachte nunmehr die Aufhebung der den Vorrang der von der DDR abgeschlossenen Staatsverträge einräumenden Vorschriften des Einigungsvertrages (BGBl 1990 II, 885, 959) durch das Erste Gesetz über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums der Justiz vom 19.4.2006, BGBl 2006 I, 866, 892). Siehe auch Staudinger, Internationale Zuständigkeit bei grenzüberschreitenden Seeschifffahrtsfällen, in: Kuhlen (Hrsg), Rechtliche Fragen der Passagierschifffahrt auf Binnenwasserstraßen, 2010, 53 ff. Hiernach nimmt sich die Brüssel I-VO nur innerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs anderer Gemeinschaftsrechtsakte zurück, vgl Rauscher/Mankowski3 Art 67 Brüssel I-VO Rn 2. ABl EU 2009 L 131/24; hierzu Czerwenka TranspR 2010, 165 ff und Karsten VuR 2009, 213 ff; zu den Vorarbeiten: Czerwenka RRa 2003, 158 ff; Lagoni ZEuP 2007, 1079 ff. Hierbei handelt es sich nicht um ein Redaktionsversehen, vgl Gemeinsamer Standpunkt des Rates Nr 19/ 2008, ABl EU 2008 C 190 E/17, 39. Zuständig sind nach Wahl des Geschädigten die Spruchkörper eines Vertragsstaates am gewöhnlichen Aufenthalt oder der Hauptniederlassung des Beklagten (Art 17 Abs 1 lit a) AÜ), an dem im Beförderungsvertrag bestimmten Abgangs- oder Bestimmungsort (Art 17 Abs 1 lit b) AÜ), am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Klägers, sofern der Beklagte eine Niederlassung in diesem Staat hat und der Gerichtsbarkeit dieses Staates unterworfen ist (Art 17 Abs 1 lit c) AÜ) sowie an dem Abschlussort des Beförderungsvertrages, sofern der Beklagte eine Niederlassung in diesem Staat hat und der Gerichts-

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Beitritt der Europäischen Union zu der Konvention Teil des acquis communautaire.121 Die Europäische Union hat mittlerweile das AÜ 2002 ratifiziert, welches seit dem 23.4.2014 gilt.122 Ab diesem Zeitpunkt bestimmt sich die internationale Zuständigkeit nach Art 17 des Übereinkommens, welche als völkerrechtliche Bestimmung Vorrang vor der Brüssel Ia-VO genießt. Ein Rückgriff auf die Brüssel Ia-VO oder subsidiär das nationale Recht ist nur noch bei Fallkonstellationen möglich, die nicht vom Anwendungsbereich des Übereinkommens umfasst sind. Bedeutung erlangt die Judikatur des EuGH insbesondere bei Verkehrsunfällen im Ausland und der Durchsetzung des Direktanspruchs aus der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung.123 Das Opfer ist insofern regelmäßig gezwungen, im Ausland124 zu prozessieren. Die vierte Kraftfahrzeughaftpflicht-RL und nunmehr die kodifizierte Fassung der Kraftfahrzeug- RL und deren Umsetzung im PflVersG sowie VAG125 führen wohl zu keiner abweichenden Rechtslage. Nach Art 21 der kodifizierten Kraftfahrzeughaftpflicht-RL muss jedes Versicherungsunternehmen in allen Mitgliedstaaten mit Ausnahme seines Zulassungsstaates einen Schadensregulierungsbeauftragten benennen. 6. Berühmen eines Anspruchs Abs 2 begründet keine Direktklage. Sie muss vielmehr aus dem Blickwinkel des angerufe- 8 nen Gerichts zulässig sein und wird lediglich durch einen Gerichtsstand flankiert. Für deren Zulässigkeit muss sich der Kläger lediglich eines Anspruchs berühmen.126 Er hat ihn nicht darzulegen und zu beweisen.127 Für die Prüfung der internationalen Zuständigkeit genügt, dass ein Direktanspruch vom Grundsatz her besteht bzw in dem betreffenden nationalen

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barkeit dieses Staates unterworfen ist (Art 17 Abs 1 lit d) AÜ). Im Übrigen steht es den Parteien gem Art 17 Abs 2 AÜ frei, nach Eintritt des schädigenden Ereignisses eine Vereinbarung über die Zuständigkeit eines Gerichts oder Schiedsgerichts zu treffen. Für den in Art 4a Abs 10 AÜ verankerten Direktanspruch des Geschädigten gegen den Versicherer des Beförderers (zur obligatorischen Versicherung für den Fall einer Haftung für den Tod oder die Körperverletzung siehe Art 4a Abs 1), sind gem Art 17 Abs 2 AÜ diejenigen Spruchkörper zuständig, vor denen der Geschädigte auch gegen den (ausführenden) Beförderer nach Maßgabe von Art 17 Abs 1 AÜ prozessieren kann. Vgl ErwGr 11 der Athener Verordnung. Fundstelle http://www.imo.org/About/Conventions/StatusOfConventions/Documents/Status%20-%20 2015.pdf, S 318 ff. Hierzu aus deutsch-italienischem Blickwinkel Staudinger Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/2008, 30 ff; zum Überblick über das Verkehrsrecht siehe Haus/Krumm/Quarch, Gesamtes Verkehrsrecht (2014). So treten regelmäßig Sprachprobleme auf; ferner wird die Erstattung von Rechtsverfolgungskosten in Europa sehr unterschiedlich behandelt, vgl hierzu: Backu DAR 2003, 145, 153 f. Hinsichtlich der Umsetzung der vierten KFZhaftpflicht-RL beachte das Gesetz zur Änderung des Pflichtversicherungsgesetzes und anderer versicherungsrechtlicher Vorschriften vom 10. Juli 2002, BGBl 2002 I 2586 ff; Das Gesetz zur Änderung versicherungsrechtlicher Vorschriften vom 24. April 2013, BGBl 2013 I 932 ff bezieht sich auf die kodifizierte Fassung. Beachte im weiteren Zusammenhang auch EuGH Urt v 28.1.2015 – Rs C-375/13; dazu Steinrötter jurisPK-IWR 1/2015 Anm 2. Dasselbe gilt für den Direktanspruch unter dem aktuellen Parallelabkommen mit Dänemark sowie dem rev LugÜbk.

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Recht abstrakt-generell vorgesehen ist.128 Eine weitergehende Prüfung ist im Rahmen der internationalen Zuständigkeit und mithin innerhalb der Zulässigkeit der Klage aus Gründen der Prozessökonomie nicht veranlasst. Der Sekundärrechtsgeber verweist insoweit auf die Anknüpfungsregeln des angerufenen Spruchkörpers.129 In Deutschland bestimmt sich das auf den Direktanspruch anzuwendende Recht nach Art 18 Rom II-VO130. Danach ist ein solcher Anspruch zulässig, wenn ihn entweder das Delikts- oder Versicherungsvertragsstatut vorsieht.131 Bei Sachverhalten vor dem 11.1.2009 kommt Art 40 Abs 4 EGBGB132 zur Anwendung.133 Ein Haftpflichtversicherungsvertrag für ein Kfz mit regelmäßigem Standort

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BGH VersR 2008, 955, 956; siehe auch OLG Zweibrücken NZV 2010, 198, 199; vgl aber auch zur wohl notwendigen Streitgenossenschaft im italienischen Recht: LG Dresden 10 O 472/10; für eine isolierte Klage gegen den Haftpflichtversicherer nach Art 11 Abs 2 iVm Art 9 Abs 1 lit b Brüssel I-VO (entspricht Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit b Brüssel Ia-VO) im Lichte von Art 18 RL 2009/103/EG OLG Nürnberg NJW-RR 2012, 1178; AG Köln DAR 2014, 470; siehe dazu auch Staudinger DAR 2014, 486; Gebauer IPRax 2015, 331 ff; zu deutsch-italienischen Verkehrsunfällen Gebauer Jahrbuch für italienisches Recht 27 (2014) 57; beachte, dass manche Länder weitergehende Direktansprüche vorhalten. Jenard-Bericht zu Art 10 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 32; Geimer FS Heldrich (2005) 627, 639. Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), ABl EU 2007 L 199/40; zu diesem Sekundärrechtsakt siehe: Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77 ff; Heiss/Loacker JBl 2007, 613 ff; Junker NJW 2007, 3675 ff; Kadner Graziano RabelsZ 73 (2009) 1 ff; Kühne FS Deutsch (2009) 817 ff; Leible RIW 2008, 257 ff; Leible/Lehmann RIW 2007, 721 ff; Ofner ZfRV 2008, 13 ff; Staudinger AnwBl 2008, 8 ff; Sujecki EWS 2009, 310 ff; Symeonides AJCL 56 (2008), 173 ff; Wagner IPRax 2008, 1 ff sowie die Beiträge in Baetge/von Hein/von Hinden (Hrsg), Festschrift Kropholler (2008) und Bonomi/Volken (Hrsg), Yearbook of Private International Law 9 (2007); beachte auch das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 864/2007 vom 10.12.2008, BGBl 2008 I 2401 f; zum Entwurf der Bundesregierung (BT-Drs 16/9995): Wagner IPRax 2008, 314 ff; zu den vorausgegangenen Verordnungsvorschlägen: Benecke RIW 2003, 830 ff; Fuchs GPR 2003–04, 100 ff; von Hein VersR 2007, 440 ff; Huber/Bach IPRax 2005, 73 ff; Leible/Engel EuZW 2004, 7 ff; Mankowski RIW 2005, 481 ff; Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006), 256 ff; Staudinger Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2007, 28 ff; Symeonides FS Jayme (2004) 935 ff; Wagner IPRax 2006, 372 ff; hierzu mit Blick auf Verkehrsunfälle: Huber SVR 2009, 9 ff; Junker JZ 2008, 169 ff; Staudinger ZGS 2005, 121; Staudinger SVR 2005, 441 ff; Staudinger FS Kropholler (2008) 691 ff; Thiede/Kellner VersR 2007, 1624 ff. Siehe ausführlich Micha Der Direktanspruch im europäischen Internationalen Privatrecht (2010); Czaplinski Das Internationale Straßenverkehrsunfallrecht nach Inkrafttreten der Rom II-VO – Zur Kündigung des Haager Übereinkommens über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht (2015); zur rechtsvergleichenden Untersuchung zum deutschen und skandinavischen Recht beachte Frank Der Direktanspruch gegen den Haftpflichtversicherer (2014). Beachte im Hinblick auf das Deliktstatut nach Art 4 Rom II-VO die Entscheidung des High Court of Justice (Queen’s Bench Division) [2014] EWHC 3164 (QB), 6.10.2014, Winrow v Hemphill zum gewöhnlichen Aufenthalt und zur ‚escape clause‘. Siehe hierzu Rentsch GRP 2015, 191 ff. Zur Alternativanknüpfung siehe Kropholler, Internationales Privatrecht6 (2006) § 53 IV 7 b), 534; Junker JZ 2000, 477 ff; Kreuzer RabelsZ 65 (2001), 383 ff; Looschelders VersR 1999, 1316 ff; Staudinger DB 1999, 1589, 1592. Ausschließlich auf das Deliktsstatut abstellend: Schlosser Art 11 Brüssel I-VO Rn 2; Thomas/ Putzo/Hüßtege Art 13 Rn 3. Es bleibt zu beachten, dass hinsichtlich der Anwendbarkeit des Art 13 Abs 2 Brüssel Ia-VO nach Art 66 Brüssel Ia-VO auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abzustellen ist. Der Direktanspruch muss hingegen

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 13 Brüssel Ia-VO

im Inland unterlag nach Art 12 Abs 2 EGVVG aF iVm § 1 PflVersG deutschem Recht.134 Der Direktanspruch folgt aus § 6 Abs 1 AuslPflVG und § 115 VVG iVm § 1 PflVersG. Mit dem 11.1.2009 genießt die Rom II-VO laut ihrem Art 32 vom Grundsatz her Anwen- 9 dungsvorrang im gesamten Binnenmarkt. Territorial ausgenommen bleibt wegen eines fehlenden opt-in135 Dänemark (Art 1 Abs 4 Rom II-VO). Für ab dem 17.12.2009 geschlossene Versicherungsverträge beansprucht zudem die Rom I-VO136 Geltung. Danach unterliegt ein Haftpflichtversicherungsvertrag für ein Kfz mit regelmäßigem Standort im Inland deutschem Recht (Art 7 Abs 4 lit b, Abs 2 aE Rom I-VO iVm § 1 PflVersG).137 Denn von der den

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schon zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses bestehen. Siehe zu solch einer Konstellation hinsichtlich eines Autounfalls auf Malta LG Potsdam, Urt v 19.3.2015 – Az 3 O 243/10. Ausführlich zu Art 12 EGVVG aF: Dörner in: Honsell (Hrsg), Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz (1999) Art 12 EGVVG. Die Sonderposition Dänemarks ergibt sich aus dem Protokoll Nr 22, welches dem Vertrag über die Europäische Union und demjenigen über die Europäische Gemeinschaft beigefügt ist; ABl EU 2010 L 83/299 ff. Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl EU 2008 L 177/6. Aufgrund des Art 178 Solvency II-Richtlinie (RL 2009/138/EG, ABl EU 2009 L 335/1 ff) musste die dänische Legislative bis zu dem 31.3.2015 eine nationale Rechtsvorschrift erlassen, welche die Anwendung des Art 7 Rom IVO in Versicherungssachen vorsieht. Nach Art 309 Abs 1 UAbs 2 Solvency II-RL gilt diese Umsetzungsnorm ab dem 1.1.2016. Für eine Maßgeblichkeit der Rom I-VO in den übrigen Mitgliedstaaten gegenüber Dänemark spricht die von Art 1 Abs 1 Rom I-VO normierte „Verbindung zum Recht verschiedener Staaten“ sowie eine fehlende Restriktion in Art 2 Rom I-VO (siehe hierzu Hk-BGB/Staudinger Art 1 Rom-VO Rn 16 mwN; wohl aA und für eine entsprechende Anwendung der Art 27 ff EGBGB aF bezüglich Dänemarks tendierend W-H Roth IPRax 2015, 222, 225). Zu der Rom I-VO: Clausnitzer/ Woopen BB 2008, 1798 ff; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-61 ff; Lando/Nielsen CML Rev 2008, 1687 ff; Leible/Lehmann RIW 2008, 528 ff; Mankowski IHR 2008, 133 ff; Martiny RIW 2009, 737 ff; Pfeiffer EuZW 2008, 622 ff; Solomon Tulane Law Review 82 (2008) 1709 ff; Wagner IPRax 2008, 377 ff sowie die Beiträge in Baetge/von Hein/von Hinden (Hrsg), Festschrift Kropholler (2008) und dem Bonomi/Volken (Hrsg), Yearbook of Private International Law 10 (2008); beachte auch das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 593/2008 vom 25.6.2009, BGBl 2009 I 1574 ff; zu den Vorarbeiten beachte die Beiträge in Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum Internationales Vertragsrecht (2003) und Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) sowie Bonomi (Hrsg), Yearbook of Private International Law 5 (2003); Fricke VersR 2006, 745 ff; Fricke VersR 2005, 726 ff; Heiss VersR 2006, 185 ff; Junker RIW 2006, 401 ff; Kieninger EuZ 2007, 22 ff; Leible EuZ 2006, 78 ff; Leible IPRax 2006, 365 ff; López-Rodríguez European Review of Private Law 12 (2004) 167 ff; Mankowski IPRax 2006, 101 ff; Mankowski RIW 2005, 481, 483; Mankowski ZEuP 2003, 483 ff; Martiny ZEuP 2008, 78; Martiny ZEuP 2007, 212 ff; Martiny ZEuP 2003, 590 ff; Max Planck Institute for Comparative and International Law RabelsZ 71 (2007) 225 ff; Meeusen/Pertegás/Straetmans (Hrsg), Enforcement of International Contracts in the European Union (2004); Mauer/Sadtler DB 2007, 1586 ff; Staudinger AnwBl 2008, 8 ff; speziell zum kollisionsrechtlichen Verbraucherschutz: Basedow FS Jayme (2004) 3 ff; Bitterich RIW 2006, 262 ff; Bitterich GPR 2006, 161 ff; Ehle GPR 2003–04, 49 ff; Ferrari/ Staudinger Art 29 EGBGB Rn 30 ff, Art 29a EGBGB Rn 21 f, Art 34 EGBGB Rn 30; Hoffmann/Primaczenko IPRax 2007, 173 ff; Looschelders FS Lorenz (2004) 441 ff; Mankowski ZVglRWiss 105 (2006), 120 ff; Roth FS Sonnenberger (2004) 591 ff; Rühl GPR 2006, 196 ff; Siems GPR 2005, 158 ff. Hierzu Fricke VersR 2008, 443, 449 f.

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Mitgliedstaaten nach Art 7 Abs 4 lit b Rom I-VO eingeräumten Option, kraft objektiver Anknüpfung ihre Rechtsordnung durchzusetzen, wenn diese die Versicherungspflicht vorschreibt, hat der deutsche Gesetzgeber in Art 46c EGBGB Gebrauch gemacht. 10 Art 28 Abs 1 Rom II-VO zufolge genießen bereits bestehende Abkommen mit Drittstaa-

tenbeteiligung Vorrang vor dem Gemeinschaftsrechtsakt.138 Hierzu zählt etwa das Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vom 4.5. 1971,139 welches für die Direktklage gegen den Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer in Art 9 eine komplizierte Anknüpfungsleiter vorsieht.140 Deutschland hat dieses Abkommen bislang nicht ratifiziert.141 Dessen ungeachtet gilt es jedoch nach Art 11 S 2 als „loi uniforme142“ (universelle Geltung) und damit im Verhältnis zwischen einem Signatar- zu einem Nichtvertragsstaat. Darüber hinaus war die Konvention aus dem Blickwinkel des deutschen Kollisionsrechts im Rahmen eines Gesamtverweises nach Art 4 Abs 1 S 1 EGBGB zu beachten. Etwas anderes gilt jedoch nunmehr unter dem Regime der Rom II-VO; dieser Sekundärrechtsakt verweist nämlich stets auf das maßgebliche Sachrecht unter Ausschluss des jeweiligen Kollisionsrechts (Art 24 Rom II-VO).143 Mit Blick auf die kritikwürdige Mehrspurigkeit des Kollisionsrechts im Binnenmarkt, die damit einhergehende Möglichkeit des forum shopping144 sowie die Schwächen jenes Übereinkommens erscheint es daher angebracht, den Vorrang der Rom II-VO sicherzustellen.145 10a Von der Möglichkeit des Geschädigten eine Direktklage am Heimatforum zu erheben, sind

die prozesstaktischen Erwägungen zu unterscheiden, die einer solchen Vorgehensweise zugrunde liegen sollten.146 10b So können die Gerichte – wie auch in dem Vorabentscheidungsersuchen des BGH – aus138 139

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Insoweit kritisch Thiede/Kellner VersR 2007, 1624 ff. Abgedruckt in Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 100; hierzu Kropholler, Internationales Privatrecht6 (2006) § 53 V 1, 535 ff; Staudinger/von Hoffmann EGBGB/IPR (2001) Art 40 EGBGB Rn 177 ff. Vgl Staudinger/von Hoffmann (2001) Art 40 EGBGB Rn 181. Der aktuelle Ratifikationsstand des Übereinkommens ist einzusehen unter: http://www.hcch.net/ index_de.php?act=conventions.status&cid=81#nonmem. Siehe Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 100 Fn 2. Der Sachnormverweis gilt auch dann, wenn in ein Sachrecht eines Mitgliedstaates verwiesen wird, in welchem das Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht auf der Ebene des IPR maßgeblich ist, siehe hinsichtlich Luxemburg: LG Frankenthal Urt v 14.4.2011 – Az 4 O 155/09. Angesichts der Tatsache, dass für den Direktklagegerichtsstand der Zeitpunkt der Klageerhebung maßgeblich ist, kann das Opfer durch einen Wohnsitzwechsel das Kollisionsrecht sowie das in der Sache anwendbare Recht beeinflussen. Ausführlich Staudinger FS Kropholler (2008) 691 ff; ebenso die Empfehlung des 47. Deutschen Verkehrsgerichtstages (Goslar, 28.1.–31.1.2009), abrufbar unter: http://www.deutsche-verkehrsakademie.de/imag es/stories/pdf/empfehlungen_47vgt.pdf; aA Rudolf ZVR 2008, 528, 532. Allgemein zur grenzüberschreitenden Unfallregulierung in der EU: Griebenow NZV 2009, 21 f; Riedmeyer AnwBl 2008, 17 ff; Riedmeyer FS Müller (2009) 473 ff; Staudinger/Czaplinski NJW 2009, 2249 ff; Tomson EuZW 2009, 204 ff; zur Entschädigung des Unfallopfers bei internationalen Verkehrsunfällen: Huber SVR 2009, 9 ff.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 13 Brüssel Ia-VO

ländisches Sachrecht zu ermitteln147, zu interpretieren und anzuwenden haben. Mithin könnte eine schnelle Beurteilung des Rechtsstreits gefährdet sein. Aus dem Blickwinkel des Geschädigten ist zu beachten, dass allein bei einem inländischen Verfahren der ErwGr 33 Rom II-VO sowie eine ordre public-Kontrolle nach Art 26 Rom II-VO eingreifen. Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung von materiellen und prozessualen Bestimmungen. Für Letztere gilt nicht die Rom II-VO, sondern das Prinzip der lex fori. Schadenspositionen als solche, wie etwa Mietwagenkosten oder Nutzungsausfall bzw (Angehörigen-) Schmerzensgeld148, unterfallen wohl dem Sachrecht. Dies folgt aus Art 15 Rom II-VO. Zweifelhaft erscheint indes die Qualifikation von §§ 286149, 287 ZPO150. Virulent wird diese Frage, wenn der Unfall an sich einem ausländischen Erfolgsortrecht untersteht, dessen ungeachtet aber ein hiesiges Gericht etwaige Kosten und damit Schäden nach Maßgabe von § 287 ZPO schätzen will. Weitere Abgrenzungsfragen ergeben sich dadurch, dass etwa Art 145 und 148 Codice delle assicurazioni im italienischen Recht als Prozessvoraussetzungen die außergerichtliche Geltendmachung sowie die Einhaltung einer Friedenspflicht vorsieht.151 Ferner wurde am 10.11.2014 von der italienischen Regierung das Gesetz Nr 162 erlassen, welches seit dem 9.2.2015 im Anschluss an das förmliche Regulierungsverfahren zusätzlich ein besonderes anwaltliches Streitschlichtungsverfahren „negoziazione assistita“ bei Verkehrsunfällen vorsieht und mit einem Vollstreckungstitel abschließt. Die Direktklage darf demnach erst erhoben werden, wenn der Versicherer die außergerichtliche Streitbeilegung verweigert, innerhalb von dreißig Tagen keine Erklärung abgibt oder nach drei Monaten keine Schlichtung erzielt werden konnte. Deutsche Gerichte unterliegen im Rahmen der Direktklage derartigen Vorgaben nicht automatisch, selbst wenn etwaige Ansprüche aus dem Unfall dem italienischen Erfolgsortrecht unterstehen.152 Sofern sich nämlich die Zielsetzung eines Prozesserfordernisses in der Justizentlastung erschöpft, ist ein Spruchkörper in Deutschland nur vergleichbaren Vorgaben in seiner lex fori unterworfen. Oftmals verfolgen derartige Prozessvoraussetzungen daneben allerdings auch andere Zwecke wie 147 148

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Zur Ermittlung ausländischen Rechts im Lichte des § 293 ZPO: BGH NJW 2014, 1244; NJW 2013, 3656. Hinsichtlich der Höhe des Schmerzensgeldes (oftmals orientiert am durchschnittlichen Lebensstandard der Bevölkerung) sowie der Frage, ob und inwieweit Angehörige ein Anspruch auf immateriellen Schadensersatz zusteht, ergeben sich erhebliche Divergenzen. Siehe zu Schmerzensgeldansprüchen bei Verkehrsunfällen mit europäischem Auslandsbezug Häcker DAR-Extra 2013, 758 ff. Nach Ansicht des AG Geldern DAR 2011, 210 erstreckt sich der Verweisungsbefehl von Art 18, 4 Abs 1 iVm Art 22 Abs 1 Rom II-VO auch auf den Anscheinsbeweis; hierzu Staudinger sowie zur Vorlagepflicht dieser offenen und entscheidungserheblichen Frage DAR 2011, 231 ff und NJW 2011, 650 ff; aA auf die lex fori abstellend: LG Saarbrücken BeckRS 2015, 09091. Aus deutschem Blickwinkel BGH, VersR 2012, 248 ff. Das LG Saarbrücken IPRax 2014, 180 hat § 287 ZPO bei der Schadensbemessung für einen Schadensersatzanspruch in Folge eines Verkehrsunfalls, der französischem Sachrecht unterliegt, für anwendbar erklärt. Siehe dazu Eichel IPRax 2014, 156. Siehe dazu MünnchKomm zum Internationalen Straßenverkehrsrecht/Buse erscheint 2015/2016. Im Lichte von Art 18 RL 2009/103/EG kommt der Art 11 Abs 2 iVm Art 9 Abs 1 lit b Brüssel I-VO (entspricht Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit b Brüssel Ia-VO) auch bei einer isolierten Klage gegen den Haftpflichtversicherer zur Anwendung, und zwar ungeachtet der Friedenspflicht nach Art 144 Codice delle assicurazioni (Vorgängervorschrift von Art 145 und 148 des Codice delle assicurazioni): OLG Nürnberg NJW-RR 2012, 1178, AG Köln DAR 2014, 470; siehe dazu auch Staudinger DAR 2014, 486; Gebauer IPRax 2015, 331 ff; zu deutsch-italienischen Verkehrsunfällen Gebauer Jahrbuch für italienisches Recht 27 (2014) 57

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etwa die Kostenreduktion zugunsten der beteiligten Parteien. Letztlich obliegt die Abgrenzung von Sach- und Verfahrensrecht und damit die Reichweite der Rom II-VO dem Gerichtshof im Wege der Vorabentscheidung. 7. Zustellung an den inländischen Schadensregulierungsbeauftragten 11 Fraglich war lange Zeit, ob die Klageschrift auch dem inländischen Schadensregulierungs-

beauftragten des Haftpflichtversicherers zugestellt werden darf. Es handelte sich dann um eine Inlandszustellung nach den nationalen Verfahrensvorschriften, so dass auch eine Übersetzung der Klageschrift entbehrlich wäre.153 Einen Anhaltspunkt für die Zulässigkeit bietet Art 21 Abs 5 der kodifizierten Kraftfahrzeughaftpflicht-RL, wonach der Schadensregulierungsbeauftragte über genügende Befugnisse verfügen muss, um das Versicherungsunternehmen bei der Abwicklung von Verkehrsunfällen zu vertreten. Demzufolge könnte er als Zustellungsbevollmächtigter gem § 171 S 1 ZPO anzusehen sein, wenn die ihm nach der Richtlinie zu erteilende Vollmacht auch zur Entgegennahme von gerichtlichen Zustellungen ermächtigt.154 Dafür spricht jedenfalls, dass der Schaden nach ErwGr 34 der Harmonisierungsmaßnahme in einer dem Unfallopfer vertrauten Weise reguliert werden soll. Dieses ist mithin so zu stellen, wie es bei einem Verkehrsunfall mit einem in seinem Heimatstaat versicherten Fahrzeug stünde.155 Der EuGH hat entschieden, dass zu den Befugnissen eines Schadensregulierungsbeauftragten die Vollmacht gehören muss, gerichtlich zugestellte Schriftstücke rechtswirksam entgegenzunehmen. Es handelt sich dabei um solche Schriftstücke, die für die Einleitung eines Verfahrens zur Regulierung eines Unfallschadens erforderlich sind.156,157 Die Richtlinienvorgabe ist in das nationale Prozessrecht hineinzulesen. Das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung schließt dabei die Rechtsfortbildung ein. 11a Zweifelhaft erscheint zudem, ob der Schadensregulierungsbeauftragte eine Niederlas-

sung158 iSv Art 13 Abs 2 iVm Art 10, 7 Nr 5 darstellt und es sich um eine Streitigkeit aus ihrem Betrieb handelt. Fungiert eine bereits bestehende Zweigniederlassung als Schadensregulierungsbeauftragter,159 mag tatbestandlich eine Niederlassung iSd Art 7 Nr 5 vorlie153

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Zur Auslandszustellung nach der EG-ZustellVO siehe Einl Brüssel Ia-VO Rn 5; zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten nach § 184 Abs 1 ZPO: BGH NJW-RR 2008, 1082 f. Diese Frage verneinend KG Berlin NJW-RR 2008, 1023; ebenfalls OLG Saarbrücken IPRax 2012, 157 ff; dazu kritisch Fucks IPRax 2012, 140; LG Saarbrücken, Beschluss v 20.1.2011 – Az. 13 T 11/10; abweichend AG Achern DAR 2010, 476; der BGH NJW-RR 2011, 417 lässt die Streitfrage offen und sieht von einer Vorlage an den EuGH ab. Für die Möglichkeit einer Zustellung an den Schadensregulierungsbeauftragten sprach sich der 47. Deutsche Verkehrsgerichtstag (Goslar, 28.1.-31.1.2009) in seinen Empfehlungen aus, abrufbar unter: http://www.deutsche-verkehrsakademie.de/images/stories/pdf/empfehlungen_47vgt.pdf . Aus dem Schrifttum ebenso: Riedmeyer FS Müller (2009) 473, 488 f. Abgrenzend nach Erwerbs-, Unterhaltsschaden sowie Schmerzensgeld Luckey SVR 2014, 361, 369 f. EuGH Rs C-306/12 Spedition Welter GmbH/Avanssur SA NJW 2014, 44 auf Vorlage des LG Saarbrücken DAR 2012, 465; beachte die Anschlussentscheidung des LG Saarbrücken, 15.11.2013, 13 S 12/12. In der abzulehnenden Entscheidung Nr 10124 vom 18.5.2015 hält der italienische Kassationshof den Schadensregulierungsbeauftragten aufgrund des Art 153 Codice delle Assicurazioni private sogar für passivlegitimiert. Siehe hierzu auch die überzeugende Kritik von Buse DAR 2015, 484 ff. Es empfiehlt sich, diese begrüßenswerte Möglichkeit der Zustellung aus Gründen der Transparenz in der nächsten Kraftfahrzeughaftpflicht-RL zu verankern. Zum Begriff vgl Rauscher/Leible Art 7 Rn 156 f.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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gen.160 Ob allerdings die Tätigkeit des Schadensregulierungsbeauftragten den strengen Anforderungen des EuGH genügt,161 den dieser an das Merkmal der Betriebsbezogenheit stellt, erscheint zweifelhaft.162 Gegen die Annahme eines Gerichtsstandes nach Art 13 Abs 2 iVm 10, 7 Nr 5 scheinen der ErwGr 38163 sowie Art 21 Abs 6164 der RL zu sprechen, die in Deutschland teilweise in § 7b Abs 3 S 4 VAG übernommen wurden. Folgt man dieser Einschätzung,165 dann vermag die drohende Schutzlücke allein Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit b zu schließen. 8. Vollstreckungsmöglichkeiten Eine Zeitverzögerung könnte sich ferner aus der Notwendigkeit einer Vollstreckung der 11b Entscheidung in einem anderen Mitgliedstaat ergeben. Die auf die Direktklage hin ergehende Entscheidung im Erst- ist gegen den Versicherer regelmäßig mangels Vermögensbelegenheit in dessen Wohnsitzstaat zu vollstrecken. Im Anwendungsbereich der Brüssel I-VO erforderte dies vom Grundsatz her eine Vollstreckbarerklärung (Exequatur) der ausländischen Entscheidung. Hierfür sah der Gemeinschaftsgesetzgeber in den Art 38 ff Brüssel I-VO (ebenso im Parallelabkommen mit Dänemark sowie dem LugÜbk 2007) ein verschlanktes Exequaturverfahren vor. Nach der Reform ist gem Art 39 eine in einem Mitgliedstaat ergangene Entscheidung, die dort vollstreckt werden kann, ipso iure in jedem anderen Mitgliedstaat vollstreckbar. Der Gläubiger muss lediglich nach Art 42 Abs 1 bei der jeweils zuständigen Behörde des ersuchten Mitgliedstaats die beweiskräftige Entscheidung (lit a) sowie eine nach Art 53 vom Ursprungsgericht ausgestellte Bescheinigung (lit b) vor-

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Vgl auch BT-Drs 14/8770, 2: „Die überwiegende Mehrzahl der Versicherer wird dabei aufgrund der Internationalisierung ihres Geschäfts auf vorhandene Strukturen und Kooperationen im europäischen Ausland zurückgreifen können.“ So Rudisch ZVR 1998, 219, 234; vgl auch Looschelders NZV 1999, 57, 60; aA Fuchs IPRax 2001, 425, 426. Rauscher/Leible Art 7 Rn 61 ff. Vgl hierzu: Lemor NJW 2002, 3666, 3668; Lemor DAR 2001, 540, 542; Looschelders NZV 1999, 57, 60; Riedmeyer FS Müller (2009) 473, 482; Rudisch ZVR 1998, 219, 234 hält das Merkmal entgegen den zuvor genannten Autoren für erfüllt. Der nationale Gesetzgeber geht offenbar davon aus, dass Konstellationen denkbar sind, in denen dem Geschädigten ein Gerichtsstand in seinem Wohnsitzstaat eröffnet wird. So in BT-Drs 14/8770, 11: „Weiterhin soll durch die Tätigkeit des Schadensregulierungsbeauftragten allein noch kein Gerichtsstand begründet werden. Nur wenn aus anderen Gründen ein Gerichtsstand gegeben ist, etwa weil der Versicherer eine Zweigniederlassung mit der Tätigkeit des Schadensregulierungsbeauftragten betraut hat, kann also ein Geschädigter auch in seinem Wohnsitzstaat gerichtlich gegen den Versicherer vorgehen.“ Zweifelhaft ist, ob der Gesetzgeber bei diesen Ausführungen das Merkmal der Betriebsbezogenheit hinreichend berücksichtigt hat. „Die Tätigkeiten der Schadensregulierungsbeauftragten reichen nicht aus, um einen Gerichtsstand im Wohnsitzmitgliedstaat des Geschädigten zu begründen, wenn dies nach den Regelungen des internationalen Privat- und Zivilprozessrechts über die Festlegung der gerichtlichen Zuständigkeiten nicht vorgesehen ist.“ „Die Benennung eines Schadensregulierungsbeauftragten stellt für sich allein keine Errichtung einer Zweigniederlassung im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b) der RL 92/49/EWG dar, und der Schadensregulierungsbeauftragte gilt nicht als Niederlassung gem Artikel 2 Buchstabe c) der RL 88/357/EWG oder als Niederlassung im Sinne der Verordnung (EG) Nr 44/2001.“ Wie hier Czernich /Kodek/Mayr/Heiss Art 13 EuGVVO 2012 Rn 6.

Ansgar Staudinger

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legen. Infolge der Anpassung des Parallelabkommens mit Dänemark166 gilt dies auch im Bezug auf diesen Staat. 11c Dem Opfer steht alternativ der Weg offen, einen Antrag an das Ursprungsgericht zu stellen,

um die über eine unbestrittene Forderung ergangene Entscheidung als Europäischen Vollstreckungstitel nach Maßgabe der EG-VollstrTitelVO bestätigen zu lassen.167 Dies hat den Vorzug, dass bspw ein (vorläufig vollstreckbares) Versäumnisurteil (vgl Art 3 Abs 1 lit c EGVollstrTitelVO) gegen den EG-ausländischen Haftpflichtversicherer ohne vorheriges Exequaturverfahren unmittelbar vollstreckt werden kann. Im Ergebnis erlangt damit das Urteil des EuGH vom 13.12.2007 auch an dieser Stelle Bedeutung (vgl Art 6 Abs 1 lit b EG-VollstrTitelVO). Eine Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel hängt schließlich davon ab, dass laut Art 12 Abs 1 EG-VollstrTitelVO bestimmte verfahrensrechtliche Erfordernisse eingehalten worden sind. Dies betrifft insbesondere die Zustellung. Im Lichte der EuGH Entscheidung Spedition Welter GmbH/Avanssur SA168 ist die Zustellung an den Schadensregulierungsbeauftragten mit den Mindestanforderungen in Art 15 EG-VollstrTitelVO vereinbar. 11d Ab dem 1.1.2009 gilt die europäische Verordnung zur Einführung eines Verfahrens für

geringfügige Forderungen (EG-BagatellVO).169 Es handelt sich um ein gemeinschaftsrechtliches Erkenntnisverfahren in grenzüberschreitenden Sachverhalten. Bei einer Forderung, deren Wert ohne Zinsen, Kosten und Auslagen im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens 2000 Euro (Art 2 EG-BagatellVO) nicht überschreitet,170 kann ein Verkehrsunfallopfer in einem sehr vereinfachten, in der Regel schriftlichen Verfahren ohne Anwaltszwang (Art 10 EG-BagatellVO) schnell und kostengünstig einen Titel gegen den im Ausland wohnhaften Schädiger bzw dessen dortigen Haftpflichtversicherer vor dem zuständigen Gericht erwirken (Art 3 EG-BagatellVO). Mithin kommt der EuGH-Judikatur auch an dieser Stelle Bedeutung zu. Erleichterungen ergeben sich beispielsweise durch die Standardisierung der Klageerhebung mit Hilfe von Formblättern sowie die von dem Gericht veranlasste Zustellung durch Postdienste mit Empfangsbestätigung (Art 5 Abs 2 S 2, Art 13 Abs 1 EG-BagatellVO). Der Titel ist dann im anderen Mitgliedstaat ohne vorangehendes Exequatur direkt vollstreckbar (Art 20 Abs 1 EG-BagatellVO).171

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170

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ABl EU 2013 L 79/4. Vgl hierzu Brüssel Ia-VO Einl Rn 6a; siehe auch die Bearbeitung bei Rauscher/Pabst, EuZPR/EuIPR (2015) EG-VollstrTitelVO (Band II). EuGH NJW 2014, 44; siehe auch Rn 11. Vgl hierzu Einl Brüssel Ia-VO Rn 6c; siehe auch die Bearbeitung von Varga in Band 3 sowie Kotzur GPR 2014, 98; zum Kommissionsvorschlag KOM (2013) 794 endg hinsichtlich einer Reform der EU-Mahnund EU-Bagatellverordnung und der Erhöhung der Streitwertgrenze von 2000 Euro auf 10000 Euro: Huber GPR 2014, 242 ff. Zweifelhaft ist insoweit, ob die Anwendbarkeit der Verordnung durch teilweise Geltendmachung einer Gesamtforderung herbeigeführt werden kann; hierzu: Brokamp, Das Europäische Verfahren für geringfügige Forderungen (2008) 13 f. Beachte hinsichtlich einer unbegründeten Klage gem Art 4 Abs 4 S 3 EG-BagatellVO AG Geldern Urt v 9.2.2011 – Az 4 C 4/11; zu einer geringfügigen Forderung im Rahmen der Fluggastrechte-VO siehe AG Simmern/Hunsrück RRa 2012, 192.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 13 Brüssel Ia-VO

III. Streitverkündung (Abs 3) Nach Abs 3 erstreckt sich die Zuständigkeit des Direktklagegerichts auch auf den Ver- 12 sicherungsnehmer und/oder den Versicherten als Streitverkündungsempfänger.172 Die Vorschrift dient der Verfahrenskonzentration und soll der Gefahr widersprechender Entscheidungen begegnen.173 Ferner bezweckt Abs 3 den Schutz des Versicherers vor betrügerischen Machenschaften.174 Voraussetzung ist, dass das Institut der Streitverkündung bekannt ist, und zwar – so eine Ansicht – in dem auf die Direktklage anwendbaren Recht.175 Hiernach würde die durchzusetzende lex causae nicht an prozessualen Schranken scheitern.176 Bei einer verfahrensrechtlichen Qualifikation, die vorzugswürdig erscheint,177 entscheidet hingegen die lex fori des für die Hauptklage angerufenen Gerichts178 (in Deutschland: §§ 72 ff ZPO).179 Zu beachten ist ferner die Sonderregel in Art 65. Der Direktklagegerichtsstand gem Art 13 Abs 2 iVm 11 Abs 1 lit b eröffnet weder zugunsten 13 des Unfallopfers noch des Versicherers einen Gerichtsstand des Sachzusammenhangs im 172 173 174 175

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Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 6. Jenard-Bericht zu Art 10 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 32. Jenard-Bericht zu Art 10 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 32. Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 10 EuGVÜ Rn 6; Geimer/Schütze/Geimer Art 11 Brüssel IVO Rn 24. Vgl Grunsky ZZP 89 (1976), 241, 257 ff. Die materiellrechtliche Qualifikation führt zu kaum überwindbaren praktischen Schwierigkeiten: Art 18 Rom II-VO übernimmt zur Ermittlung des Direktklagestatuts die schon aus Art 40 Abs 4 EGBGB bekannte alternative Anknüpfung an das Delikts- oder Versicherungsvertragsstatut. Sehen nun beide die Streitverkündung gegen den Versicherungsnehmer vor, bliebe offen, welches Recht im Ergebnis Anwendung findet. Auch das Günstigkeitsprinzip hilft dann nicht weiter. Das Verfahrensrecht kann aber nicht einfach in das Belieben des Gerichts gestellt werden. Darüber hinaus droht abhängig vom jeweiligen Staat auch eine unterschiedliche IPR-Anknüpfung nach Maßgabe des Art 18 Rom II-VO, Haager Straßenverkehrsübereinkommens oder dänischen IPR’s. Der Vorteil einer verfahrensrechtlichen Qualifikation besteht somit darin, dass das auf die Streitverkündung anwendbare Recht für den beklagten Versicherungsnehmer im hohem Maße vorhersehbar ist und lediglich das maßgebliche Sach-, nicht aber Kollisionsrecht divergieren kann. Geimer/Schütze/Auer Art 11 Brüssel I-VO Rn 23; Hk-ZPO/Dörner Rn 5; Stein/Jonas/Wagner Art 11 Brüssel I-VO Rn 14, 18; hingegen für eine Doppelqualifikation Kropholler/von Hein Art 11 Brüssel I-VO Rn 5. Zu Art 10 Abs 3 EuGVÜ wird zum Teil vertreten (Kropholler in: Max-Planck-Institut [Hrsg], Hdb IZVR I Rn 753), dass die Streitverkündung nach dem maßgeblichen Recht in concreto zulässig sein muss. Dies bedeutet, dass es nicht genügt, wenn die lex fori das Institut der Streitverkündung nur abstrakt kennt. Bei einer Klage in Deutschland erscheint das unproblematisch, da es nach § 72 Abs 1 ZPO ausreichend ist, wenn der Versicherer im Falle eines ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits gegen den Geschädigten berechtigterweise davon ausgehen darf, einen Rückgriffsanspruch gegen den Versicherungsnehmer zu haben. Ob ein Rückgriffsanspruch tatsächlich besteht, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit. Eine andere Betrachtung könnte indes geboten sein, wenn das Prozessrecht des Forums für die Zulässigkeit der Streitverkündung verlangt, dass der Rückgriffsanspruch tatsächlich besteht. Entscheidet man sich aber dazu, die Streitverkündung verfahrensrechtlich zu qualifizieren, so ist ausnahmsweise die Begründetheit der Klage schon eine Frage der internationalen Zuständigkeit gem Art 11 Abs 3 Brüssel I-VO/ Art 13 Abs 3 Brüssel Ia-VO und damit eine solche der Zulässigkeit.

Ansgar Staudinger

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Art 13 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Sinne des Art 8 Nr 1.180 Dies folgt aus Art 10.181 Der Unfallverursacher wird demzufolge ohne stillschweigende Prorogation nicht am Forum der Direktklage gerichtspflichtig. In Folge der EuGH-Judikatur stellt sich jedoch die Frage, ob sich der Direktklagegerichtsstand auch gem Art 13 Abs 3 auf den Versicherungsnehmer als Unfallverursacher erstreckt. In persönlicher Hinsicht erfasst Art 13 Abs 3 dem Wortlaut nach auf Beklagtenseite grds sowohl Klagen gegen den Versicherungsnehmer als auch gegen den Versicherten. 13a Fraglich bleibt indes, zu wessen Gunsten die internationale Zuständigkeit gem Art 13 Abs 3

eröffnet ist. Aus der Bezugnahme auf die Streitverkündung wird nämlich nicht ersichtlich, wer als Streitverkünder im Sinne dieser Vorschrift angesehen werden soll. Dabei kann es nicht nur aus der Sicht des Versicherers, sondern auch aus jener des Geschädigten sinnvoll sein, dem Versicherungsnehmer den Streit zu verkünden. Dies etwa, wenn bestimmte Haftungshöchstgrenzen der auf den Direktanspruch anwendbaren lex causae überschritten sind und der Geschädigte sich allein bei dem Versicherungsnehmer schadlos halten kann. Ein Umkehrschluss zu Art 14, dessen Regelungen zur internationalen Zuständigkeit für Klagen des Versicherers unter dem Vorbehalt des Art 13 Abs 3 stehen, legt jedoch nahe, dass Streitverkünder der Versicherer sein muss. Diesem Verständnis folgt offenbar auch ein Teil der Literatur,182 die sich in diesem Zusammenhang auf den Jenard-Bericht183 zum im Wortlaut weitgehend ähnlichen Art 10 Abs 3 EuGVÜ stützen kann. Mit Blick auf den Schutzzweck von Art 10 Abs 3 EuGVÜ und Art 13 Abs 3184 dienen die Vorschriften den Interessen des Versicherers, was dafür spricht, nicht auch noch dem Geschädigten durch Art 13 Abs 3 einen zusätzlichen Gerichtsstand zu eröffnen, zumal der Versicherungsnehmer anders als der Versicherer im Grundsatz kompetenzrechtlich schutzwürdig ist. 13b Kann der Versicherer im Wohnsitzstaat des Geschädigten gegen seinen Versicherungsneh-

mer klagen, sofern dort die Direktklage anhängig ist, stellt sich die Frage, ob dieses Ergebnis aus Wertungsgesichtspunkten einer teleologischen Reduktion bedarf.185 Zwar betont eine Ansicht, dass die Schutzwürdigkeit des Versicherungsnehmers nur gegenüber dem Versicherer bestehe und Letzterem in diesem Verhältnis bei einer Direktklage am Wohnsitz des Geschädigten keine Vorteile zukämen;186 eine Korrektur der Norm sei daher abzulehnen.187 Zudem solle eine Norm, die das Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer betreffe, keine hinreichende Grundlage für die Beschneidung der Privilegierung des Geschädigten darstellen.188 Gleichwohl müsste Art 13 Abs 3 zufolge der durch den Unionsrechtsakt besonders geschützte Versicherungsnehmer den Prozess außerhalb seines Heimatstaates führen. Dieser Umstand ist für den Versicherungsnehmer in hohem Maße un180

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184 185 186 187

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Siehe noch zu Art 6 Brüssel I-VO auch BGH RIW 2015, 377 ff sowie Vorinstanz LG Dortmund Urt v 18.6. 2014 – Az 4 S 110/13, BeckRS 2014, 12972. Vgl auch KG Berlin VersR 2007, 1007, 1008 mAnm Gebauer NJ 2007, 79 ff. Geimer/Schütze, EuZVR Art 11 Brüssel I-VO Rn 22 ff; Looschelders ZZPInt 12 (2007) 247, 249. Hiernach „kann der Versicherer in dem Verfahren, das der Geschädigte gegen ihn anhängig gemacht hat, dem Versicherungsnehmer oder dem Versicherten den Streit verkünden.“; ABl EG 1979 C 59/32. Vgl hierzu Rn 12. So Fuchs IPRax 2008, 104, 107. Vgl in einem anderen Zusammenhang Thiede/Ludwichowska VersR 2008, 631, 633. Fricke VersR 2009, 429, 434; Sujecki EuZW 2008, 126, 127; ähnlich die stärkere Position des Versicherungsnehmers im Verhältnis zum Geschädigten betonend: Mumelter ZVR 2009, 285, 290. Looschelders ZZPInt 12 (2007) 247, 249 f.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 13 Brüssel Ia-VO

vorhersehbar und birgt, wenn andere Gemeinschaftsrechtsakte wie die EG-VollstrTitelVO oder die EG-MahnVO in den Blick genommen werden, die Gefahr, dass sich der Versicherer die Zuständigkeitsordnung der Brüssel Ia-VO gezielt zum Nachteil des Versicherungsnehmers zu Nutze macht, indem er die Anwendbarkeit des Internationalen Privatrechts (Rom II-VO oder Haager Straßenverkehrsübereinkommen bzw dänisches Kollisionsrecht) und folglich mittelbar des Sachrechts steuert. Während Stimmen in der Literatur diesen Umstand daher bereits als Argument gegen den Klägergerichtsstand bei einer Direktklage des Geschädigten heranzogen,189 lehnte der EuGH diese Auffassung ab.190 Die endgültige Klärung dieser gesonderten Streifrage obliegt letztlich allein dem Gerichtshof. Eine Korrektur würde zudem keinesfalls dazu führen, dass der Verweis in Art 14 Abs 1 auf Art 13 Abs 3 leer läuft und ebenso wenig die zuletzt genannte Vorschrift auf Null reduziert wird. Zur Illustration mag die Konstellation dienen, dass ein deutsches Opfer eines Verkehrsunfalls in Italien zunächst den italienischen Versicherer vom italienischen Fahrer und Halter des Unfallwagens nach Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit a, b oder Art 12 verklagt und jener wiederum den Streit gem Art 13 Abs 3 gegen den Versicherungsnehmer verkündet. Führt der Geschädigte den Prozess gem Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit a am Sitz des Versicherers, ist es für den Versicherungsnehmer iSd ErwGr 15 erwartbar, dort gerichtspflichtig zu werden. Denn auch nach den Wertungen der Art 14 Abs 1, Art 4 Abs 1 auf der einen wie Art 7 Nr 2 auf der anderen Seite191 wäre die Zuständigkeit italienischer Gerichte gegeben. Ebenfalls ist eine Streitverkündung am Gerichtsstand des Erfolgsorts nach Art 13 Abs 2 iVm Art 12 bei einem beliebigen Unfallort in der EU für den Versicherungsnehmer vorhersehbar, da der Geschädigte ebenda laut Art 7 Nr 2 gegen ihn hätte klagen können. Befindet sich der Unfallort in seinem Heimatland, wären die italienischen Gerichte zuständig. Dieses Forum entspricht Art 14 Abs 1. Lediglich im Mitgliedstaat des Geschädigten infolge der Streitverkündung eines Prozesses nach Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs lit b gerichtspflichtig zu werden, liegt für ihn nicht im Rahmen des Erwartbaren, da er dort weder vom Geschädigten noch von der Versicherung isoliert verklagt werden kann. Angesichts dessen erscheint in dieser Konstellation eine teleologische Reduktion vorzugswürdig. Weshalb eine Prorogationsabrede zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer keinerlei 14 Wirkung zwischen diesen Beteiligten entfalten soll, ist nicht recht ersichtlich.192

189 190 191

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Fuchs IPRax 2007, 302, 306; Heiss VersR 2007, 327, 330; Thiede/Ludwichowska VersR 2008, 631, 633. Vgl die Angaben in Rn 6a; kritisch insoweit Wasserer ELR 2008, 143, 146. Unterstellt, der Versicherer oder Geschädigte erhebt Klage gegen den Versicherungsnehmer als Schädiger. Geimer/Schütze/Auer Art 11 Brüssel I-VO Rn 22; Heiss 105, 130 f; so auch im Hinblick auf den Ausschluss der Streitverkündung zugunsten des Versicherten: Geimer/Schütze, EuZVR Art 11 Brüssel I-VO Rn 26; Geimer FS Heldrich (2005) 627, 639; abweichend wohl Kropholler/von Hein Art 11 Brüssel I-VO Rn 6.

Ansgar Staudinger

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Art 14 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Artikel 14 (1) Vorbehaltlich der Bestimmungen des Artikels 13 Absatz 3 kann der Versicherer nur vor den Gerichten des Mitgliedstaats klagen, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, ohne Rücksicht darauf, ob dieser Versicherungsnehmer, Versicherter oder Begünstigter ist. (2) Die Vorschriften dieses Abschnitts lassen das Recht unberührt, eine Widerklage vor dem Gericht zu erheben, bei dem die Klage selbst gemäß den Bestimmungen dieses Abschnitts anhängig ist.

I. Gerichtsstand für Klagen des Versicherers 1 Der Versicherer (respektive dessen Rechtsnachfolger) kann nach Abs 1 grundsätzlich nur

vor den Spruchkörpern desjenigen Mitgliedstaates klagen, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte (etwa Versicherungsnehmer, Versicherter oder Begünstigter bzw deren Rechtsnachfolger) beheimatet ist (Art 62, 63). Art 14 Abs 1 entspricht Art 4 Abs 1 und dient dem Schutz etwa des Versicherungsnehmers, indem dieser nicht außerhalb seines Wohnsitzstaates gerichtspflichtig wird. Entscheidend ist der Wohnsitz zum Zeitpunkt der Klageerhebung.1 Abs 1 erfasst nach seiner ratio ebenso Versicherer, die keinen Sitz bzw keine Niederlassung in einem Mitgliedstaat haben.2 Der Geschädigte ist in der Aufzählung der Beklagten nicht genannt. Es drängt sich mithin die Frage auf, ob dem gegnerischen Haftpflichtversicherer im Abschnitt 3 überhaupt eine Prozessführung gegen den Letztgenannten ermöglicht wird. Einen solchen Prozess umfasst dem Wortlaut nach keine der besonderen Vorschriften in Versicherungssachen. In der Konstellation, dass der Haftpflichtversicherer gerichtlich zu Unrecht gezahlte Beträge vom Geschädigten geltend macht, muss ihm aber gleichwohl eine solche Klage nach dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes sowie der Waffengleichheit im Lichte von Art 13 Abs 2 offen stehen. Der supranationale Gesetzgeber scheint diese Konstellation übersehen zu haben. Weiterhin lässt sich als systematisches Argument die europäisch normierte Belehrungspflicht aus Art 26 Abs 2 heranziehen. Demnach geht die Legislative davon aus, dass sich der Geschädigte in der Rolle des Beklagten befinden kann. Ebenfalls anzuführen ist im Rahmen des Abschnitts über die Anhängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren der Art 31 Abs 4, welcher den Geschädigten als Kläger nennt. Es bedarf der Anwendung von Art 31 Abs 4 allerdings nur, wenn sich in dem bereits anhängigen Prozess dieselben Prozessparteien wegen desselben Anspruchs gegenüber stehen. Dabei kann es sich womöglich auch um eine vorherige Klage des Haftpflichtversicherers gegen den Geschädigten handeln. Für den spiegelbildlichen und daher vergleichbaren Fall der Direktklage des Geschädigten findet sich in Art 13 Abs 2 eine Gesetzesanalogie. Aufgrund dieser Überlegungen erscheint es vorzugswürdig, einen Aktivprozess des Haftpflichtversicherers gegen den Geschädigten auf eine analoge Anwendung des Art 14 Abs 1 zu stützen.3 Sollte man eine solche Rechtsfortbildung ablehnen, muss jedenfalls über Art 10 ein Rückgriff auf Art 4 Abs 1 eröffnet sein. 1 2 3

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Jenard-Bericht zu Art 11 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 33; Schlosser Art 12 Brüssel I-VO Rn 1. Kropholler/von Hein Art 12 Brüssel I-VO Rn 1. Hierzu: Geimer/Schütze/Auer Art 12 Brüssel I-VO Rn 5; vorsichtig damals noch in der Vorauflage Art 12 Brüssel I-VO Rn 1 Fn 1; siehe ausführlich zu der negativen Feststellungsklage des Haftpflichtversichers Staudinger DAR 2014, 557 ff.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 14 Brüssel Ia-VO

Sollte dem Versicherer in dieser Konstellation die Klagemöglichkeit verwehrt werden, droht ein Verstoß gegen den unionsrechtlich anerkannten Grundsatz eines effektiven gerichtlichen Rechtschutzes, welcher auch in der Grundrechtecharta (EuGrCh)4 und der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)5 festgeschrieben ist. Der Begriff Klage am allgemeinen Gerichtsstand des Art 4 Abs 1 ist nach seiner grammatika- 1a lischen und systematischen Auslegung im Lichte von Art 29 und 30 dahin zu verstehen, dass er sowohl eine Leistungs- als auch positive wie negative Feststellungsklage einschließt. Ebenso hat sich der Gerichtshof in der Kartellrechtssache Folien Fischer6 bezüglich des Deliktsgerichtsstands gem Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO (entspricht Art 7 Nr 2) dafür ausgesprochen, dass eine Klage gerichtet auf die Feststellung des Nichtbestehens einer Haftung aus einer unerlaubten Handlung oder einer gleichgestellten Handlung dieser Vorschrift unterfällt. Jener Grundsatz ist im Lichte des ErwGr 34 S 2 ebenfalls auf die Nachfolgerregelung des Art 7 Nr 2 zu übertragen. Der EuGH stützt seine Argumentation in der Ausgangsentscheidung vor allem darauf, dass dem Geschädigten über Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO (entspricht Art 7 Nr 2) kein Schutzgerichtsstand gegenüber dem Schädiger gewährt wird. Dies trifft gleichermaßen auf den Vertragsgerichtsstand zu, der keine Partei bevorteilt. Folglich kann nach Art 7 Nr 1 etwa lit b7 auch eine Klage gerichtet auf das Nichtbestehen eines Rechtsgeschäfts erhoben werden. Fehl geht jedoch die Annahme, eine negative Feststellungsklage scheide bei Schutzgerichtsständen wie im vorliegenden 3. Abschnitt von vornherein aus. Zum einen kann sie im Lichte der Rs Folien Fischer nicht aufgrund der Tatsache abgelehnt werden, dass sie dem Opfer die Wahl eines anderen Gerichtsstandes versperre. Zum anderen liegt das besondere Privileg gerade darin, dass die schwächere Partei an ihrem Wohnsitz prozessieren kann. Dieser Schutzkonzeption wird gleichermaßen bei der negativen Feststellungsklage8 des Haftpflichtversicherers am Wohnsitz des Geschädigten nach Art 14 Abs 1 analog genüge getan. Die soeben genannten Ausführungen lassen sich ebenfalls auf Zessionare als beklagte Partei ungeachtet ihrer Schutzwürdigkeit erstrecken.9 Dabei bildet der Wohnsitz des jeweiligen Rechtsnachfolgers den Bezugspunkt. Demnach ist die negative Feststellungsklage eines Haftpflichtversicherers gegen eine Sozialversicherung an ihrem Sitz gem Art 63 sowie gegen einen Erben als potentiellen Beklagten an seinem Wohnsitz laut Art 62 zu erheben. Am Erfolgsort ist eine solche Prozessführung hingegen abzulehnen. Dies erforderte methodisch, die Art 12 Abs 1 und Art 10 S 1 doppelt analog heranzuziehen.

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ABl EU 2007 C 303/1; zur Relevanz als Auslegungshilfe EuGH Rs C-470/12. BGBl 2010 II 1198 ff. EuGH Rs C-133/11 Folien Fischer AG, Fofitec AG/Ritrama SpA, NJW 2013, 287; hierzu Gebauer ZEuP 2013, 870; beachte auch die Nachfolgeentscheidung des BGH GRUR-RR 2013, 228; siehe auch OLG Bamberg IHR 2013, 253, 257. Siehe zur negativen Feststellungsklage über das Nichtbestehen eines Vertragshändlervertrags nach der Vorgängervorschrift Art 5 Nr 1 lit b Brüssel I-VO: OLG Bamberg IHR 2013, 253. Siehe detailliert zu der negativen Feststellungsklage des Haftpflichtversichers Staudinger DAR 2014, 557 ff; Staudinger FS Jaeger (2014) 437. Siehe ausführlich Staudinger DAR 2014, 557, 561.

Ansgar Staudinger

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Die negative Feststellungsklage kann erhebliche Vorteile für den gegnerischen Haftpflichtversicherer mit sich bringen. Die internationale Zuständigkeit ist ausschlaggebend für das jeweilige IPR-System und hat folglich mittelbar Einfluss auf das am Ende anwendbare Sachrecht. Gerade hinsichtlich grenzüberschreitender Verkehrsunfälle sind in den Mitgliedstaaten unterschiedliche kollisionsrechtliche Systeme einschlägig.10 In Deutschland ist auf die Rom-VOen abzustellen, wohingegen die Vertragsstaaten des Haager Straßenverkehrsübereinkommens11 dieses vorrangig vor der Rom II-VO heranziehen. Demnach dient eine negative Feststellungsklage, welche nach Art 29 eine Rechtshängigkeitssperre gegenüber konkurrierenden späteren Verfahren auslöst, auch der Sicherung eines günstigen Sachrechts.12 Des Weiteren kann der Klageort neben den Anwaltskosten, der Sprache und der Revisibilität noch Auswirkungen auf die jeweilige Ermittlung des Gerichts bei der Anwendung fremden Sachrechts haben. Deutsche Gerichte ergründen im Lichte von § 293 ZPO fremde Sachnormen von Amts wegen,13 während beispielsweise die englische Justiz auf Parteigutachten zurückgreift. 2 Die örtliche Zuständigkeit wird nicht durch Abs 1 bestimmt, sondern richtet sich nach

autonomem Recht,14 in Deutschland mithin nach den §§ 12 ff ZPO iVm § 215 VVG15. 3 Nach Art 13 Abs 3 bleibt es dem Versicherer grds16 unbenommen, dem Versicherungsneh-

mer oder Versicherten im Rahmen einer vom Geschädigten erhobenen Direktklage (Art 13 Abs 2) den Streit zu verkünden. 4 Der Vorbehalt in Art 10 zugunsten der Art 6 und Art 7 Nr 5 gilt einschränkungslos auch für

Klagen gegen den Versicherungsnehmer, Versicherten sowie Begünstigten.17 Art 14 findet demzufolge keine Anwendung, wenn der Beklagte in einem Drittstaat beheimatet ist.18 Vielmehr greift Art 6 ein. Art 7 Nr 5 eröffnet dem Versicherer die Möglichkeit, einen im Binnenmarkt domizilierten Prozessgegner vor dem Gericht des Mitgliedstaates zu verklagen, in dem dieser eine Zweigniederlassung etc besitzt. Dies gilt allerdings nur unter der 10

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Hinsichtlich der unterschiedlichen Anknüpfungspunkte siehe Czaplinski Das Internationale Straßenverkehrsunfallrecht nach Inkrafttreten der Rom II-VO – Zur Kündigung des Haager Übereinkommens über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht (2015). Vertrags- und zugleich Mitgliedstaaten sind: Belgien, Frankreich, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Niederlande, Österreich, Polen, Slowakei, Slowenien, Spanien und Tschechien. Zu den teilnehmenden Drittstaaten zählen Bosnien und Herzegowina, Marokko, Mazedonien, Montenegro, Schweiz, Serbien, Ukraine und Weißrussland. Detailliert dazu Staudinger DAR 2014, 557, 577 f. BGH NJW 2014, 1244; NJW 2013, 3656. Jenard-Bericht zu Art 11 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 33. Siehe zu § 215 VVG Angaben in Art 10 Fn 8. Zu der Frage, inwieweit Art 13 Abs 3 zum Schutze des Versicherungsnehmers einer teleologischen Reduktion bedarf siehe Art 13 Rn 13b. Geimer/Schütze/Auer Art 12 Brüssel I-VO Rn 6; Geimer/Schütze, EuZVR Art 12 Brüssel I-VO Rn 1; Kropholler/von Hein Art 12 Brüssel I-VO Rn 2; Musielak/Voit/Stadler Art 8 Brüssel I-VO Rn 3 und Art 12 Brüssel I-VO Rn 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 10 Rn 3 und Art 12 Brüssel I-VO Rn 1; Wieczorek/ Schütze/Hausmann (1994) Art 7 EuGVÜ Rn 2 und Art 11 EuGVÜ Rn 2; aA Franchi Riv dir int priv proc 1976, 712, 727. Jenard-Bericht zu Art 11 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 33.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 15 Brüssel Ia-VO

einschränkenden Voraussetzung, dass es sich um eine Streitigkeit aus deren Betrieb handelt. Schließlich können sich weitere Gerichtsstände aus zulässigen Prorogationsabreden nach Art 15 iVm Art 25 ergeben19 sowie durch eine rügelose Einlassung iSd Art 26 Abs 120. II. Widerklage Abs 2 integriert die Vorschrift des Art 8 Nr 3 in den 3. Abschnitt.21 Dadurch kann der 5 Versicherer Widerklage gegen den Versicherten22 an einem der in den Art 10 bis 13 aufgeführten Gerichtsstände erheben.23 Um einen Gleichklang mit Art 8 Nr 3 zu erzielen, ist Konnexität, also ein Sachzusammenhang mit der Klage, erforderlich.24 Abs 2 gilt entgegen seiner systematischen Stellung innerhalb des Art 14 nicht nur für Klagen des Versicherers.25 Vielmehr steht auch dem Versicherungsnehmer, Versicherten und Begünstigten die Möglichkeit offen, Widerklage zu erheben.26 Die Vorschrift bestimmt gleichermaßen die internationale wie die örtliche Zuständigkeit. Abs 2 steht abweichenden Gerichtsstandsvereinbarungen nicht entgegen.

Artikel 15 Von den Vorschriften dieses Abschnitts kann im Wege der Vereinbarung nur abgewichen werden, 1. wenn die Vereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird, 2. wenn sie dem Versicherungsnehmer, Versicherten oder Begünstigten die Befugnis einräumt, andere als die in diesem Abschnitt angeführten Gerichte anzurufen, 3. wenn sie zwischen einem Versicherungsnehmer und einem Versicherer, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Mitgliedstaat haben, getroffen ist, um die Zuständigkeit der Gerichte dieses Mitgliedstaats auch für den Fall zu begründen, dass das schädigende Ereignis im Ausland eintritt, es sei denn, dass eine solche Vereinbarung nach dem Recht dieses Mitgliedstaats nicht zulässig ist, 4. wenn sie von einem Versicherungsnehmer geschlossen ist, der seinen Wohnsitz nicht in einem Mitgliedstaat hat, ausgenommen soweit sie eine Versicherung, zu deren Abschluss eine gesetzliche Verpflichtungbesteht, oder die Versicherung von unbeweglichen Sachen in einem Mitgliedstaat betrifft, oder 5. wenn sie einen Versicherungsvertrag betrifft, soweit dieser eines oder mehrere der in Artikel 16 aufgeführten Risiken deckt.

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Schlosser Art 12 Brüssel I-VO Rn 2. Die rügelose Einlassung ist als stillschweigende Gerichtsstandsvereinbarung konzipiert, hierzu siehe die Angaben bei Art 26 Rn 2. Jenard-Bericht zu Art 11 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 33. Zur Klage des Versicherers gegen mehrere Beklagte – etwa Versicherungsnehmer und Versicherter – und mangelnden Anwendbarkeit des Art 6 Nr 1 und 2 Brüssel I-VO: Geimer/Schütze/Auer Art 12 Brüssel I-VO Rn 8 ff. Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 2. Vgl Rauscher/Leible Art 8 Rn 41 f; Geimer/Schütze/Auer Art 12 Brüssel I-VO Rn 17; Wieczorek/Schütze/ Hausmann (1994) Art 11 EuGVÜ Rn 4. Geimer/Schütze, EuZVR Art 9 Brüssel I-VO Rn 23; Schlosser Art 12 Brüssel I-VO Rn 3. Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 11 EuGVÜ Rn 4.

Ansgar Staudinger

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Art 15 Brüssel Ia-VO I. II.

Allgemeines und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zulässige Gerichtsstandsabreden 1. Vereinbarung nach Entstehen der Streitigkeit (Nr 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vereinbarung zugunsten des Versicherungsnehmers (Nr 2) . . . . . . . . . . . 3. Vereinbarung der Gerichtszuständigkeit bei gemeinsamem Wohnsitz oder Aufenthalt (Nr 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Vereinbarung mit einem Versicherungsnehmer, der seinen Wohnsitz nicht in einem Mitgliedstaat hat (Nr 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 5. Versicherungen von „Großrisiken“, insbes See- und Luftfahrtversicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

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I. Allgemeines und Zweck 1 Art 15 enthält – vergleichbar den Art 19 und 23 – iVm Art 25 Abs 4 eine Sonderregel für

Gerichtsstandsabreden, um einer Umgehung der Schutzgerichtsstände im Wege der Prorogation vorzubeugen.1 Gerade in Versicherungssachen besteht die Gefahr, dass das Schutzniveau durch vorformulierte AVB unterlaufen wird.2 Gerichtsstandsvereinbarungen unterliegen den Formerfordernissen des Art 25 Abs 1, soweit jene nicht durch Art 15 als lex specialis bzw kraft Verweises auf das nationale Recht (vgl Art 15 Nr 3) modifiziert werden.3 Im Übrigen verbleibt es bei dem allgemeinen Grundsatz, wonach Gerichtsstandsvereinbarungen keine Wirkungen zu Lasten Dritter entfalten können.4 Zur intertemporalen Geltung der in der Brüssel Ia-VO vorgesehenen Pro- bzw Derogationsschranken beachte deren Art 66. Im Hinblick darauf, ob eine Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel in Betracht kommt, beachte Art 6 Abs 1 lit b EG-VollstrTitelVO. Hinsichtlich des ab dem 1.10. 2015 vorerst nur im Verhältnis zwischen der EU und Mexiko geltenden HProgÜbk 2005 ist die Deklaration der EU vom 11. Juni 2015 zu beachten, welche den Anwendungsbereich in Versicherungssachen einschränkt. 1a AVB enthalten oftmals Gerichtsstandsklauseln. Als Beispiel mag der Passus dienen: „Das

Gericht am Wohnsitz des Versicherungsnehmers ist für jegliche Streitigkeiten aus diesem Vertragsverhältnis zuständig.“ Die Ausschließlichkeit einer solchen Prorogation ergibt sich aus der Vermutung des Art 25 Abs 1 S 2. Eine derartige Abrede beschränkt die Wahlgerichtsstände des Versicherungsnehmers etwa aus Art 11 und 12. Daher steht sie eigentlich im Widerspruch zu Art 25 Abs 4 iVm Art 15 Nr 1, 2. Fraglich erscheint, ob sich auch der Versicherer als Klauselsteller auf die Unwirksamkeit der Gerichtsstandsklausel laut Art 25 Abs 4 iVm Art 15 berufen kann. Nach Maßgabe von Art 15 Nr 1, 2 ist mit Vertragsschluss lediglich eine Erweiterung der Klagemöglichkeiten des Versicherungsnehmers gestattet, nicht hingegen eine Verkürzung. Ratio der Vorschrift ist demnach dessen Schutz sowie einseitige Begünstigung. Aufgrund dessen erscheint es überzeugend, dass sich allein der Versicherungsnehmer als Schutzadressat auf die Unwirksamkeit nach Art 15 Nr 1, 2 berufen 1

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Rauscher, IPR Rn 1951; Schlosser Art 13 Brüssel I-VO vor Rn 1; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 12 EuGVÜ Rn 1; vgl auch ErwGr 19. Kropholler/von Hein Art 13 Brüssel I-VO Rn 1; Looschelders IPRax 1998, 86, 87; Schlosser Art 13 Brüssel I-VO vor Rn 1; Wieczorek/Schütze/Hausmann Vor Art 7 EuGVÜ Rn 1 und Art 12 EuGVÜ Rn 1. Musielak/Voit/Stadler Art 13 Brüssel I-VO Rn 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 15 Rn 1; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 12 EuGVÜ Rn 2, 4. Vgl Rn 5, Rn 6, Rn 11 sowie Art 11 Rn 3.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 15 Brüssel Ia-VO

kann, nicht jedoch der Klauselsteller. Die einseitige Stoßrichtung dieses Schutzinstruments deckt sich mit der Belehrungspflicht des Gerichts nach Art 26 Abs 2. Daher spricht für die hier vertretene Auffassung auch die Binnensystematik des Sekundärrechtsakts. Weitergehend lassen sich Beispiele im Europäischen Privatrecht finden, die gleichermaßen auf dem Prinzip der relativen Unwirksamkeit als Ausfluss einer einseitigen Schutzausrichtung basieren. So folgt aus Art 7 der Verbrauchsgüterkauf-RL 1999/44/EG, dass der Mindeststandard des Sekundärrechtsakts halbzwingend ausgestaltet ist.5 Ebenso normiert Art 6 der Klausel-RL, dass missbräuchliche Klauseln für den Unternehmer unverbindlich sein sollen.6 In der Gesamtschau sprechen Wortlaut, (übergreifende) Systematik sowie Sinn und Zweck dafür, dass sich das Versicherungsunternehmen als Klauselsteller nicht auf die Unwirksamkeit der vorformulierten Gerichtsstandsvereinbarung gegenüber dem Versicherungsnehmer berufen kann. Dies überzeugt im Ergebnis, da eine derartige Klausel ihn zum Abschluss des Versicherungsvertrages motiviert haben und zumindest mitursächlich gewesen sein mag. In der Folge stellt sich die Frage, ob dies dem Versicherer gleichermaßen einem Zessionar 1b (wie etwa eine Bank) gegenüber verwehrt ist, an welchen der Versicherungsnehmer seine Ansprüche abgetreten hat. Anders gewendet bleibt demnach zu prüfen, ob ein Versicherer auch gegenüber einem Zessionar an die Gerichtsstandsklausel gebunden wird. Nun ist im Ausgangspunkt festzuhalten, dass der Übertragungstatbestand für die Antwort sicherlich unerheblich erscheint. Es kommt mithin nicht darauf an, ob eine cessio legis oder rechtsgeschäftliche Abtretung vorliegt. Zu trennen ist die hier untersuchte Konstellation ferner von der Frage, ob sich der Zessionar auf einen Schutzgerichtsstand wie etwa Art 11 Abs 1 lit b stützen kann. So können nicht schutzwürdige Abtretungsempfänger wohl nicht die gesetzlich normierten Gerichtsstände zugunsten von Versicherungsnehmern, Versicherten, Begünstigten oder Geschädigten geltend machen.7 Im vorliegenden Kontext beruft sich der Zessionar aber allein auf die vom Versicherer vorformulierte Gerichtsstandsabrede. Zu erörtern bleibt damit allein, ob sich der Versicherer als Klauselsteller der Bank gegenüber auf Art 25 Abs 4 iVm Art 15 Nr 1, 2 stützen kann, um die Unwirksamkeit der Formularabrede zumindest ihr gegenüber ins Feld zu führen. Dies überzeugt allerdings aus einer Reihe von Gründen nicht. So greifen im Verhältnis zwischen Versicherer und Bank die Schranken aus Art 25 Abs 4 iVm Art 15 Nr 1, 2 gar nicht ein. Vor allem ist für das Versicherungsunternehmen iSd ErwGr 15 vorhersehbar, dass es nach Maßgabe der Gerichtsstandsabrede im Land verklagt wird, wo der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat. Dass sich der Versicherer an seinem eigenen Wort festhalten lassen muss und eine Gerichtspflichtigkeit außerhalb seines Sitzlandes entstehen kann, erscheint aber gleichermaßen bei einer Prozessführung durch einen Zessionar für ihn erwartbar. Demzufolge vermag die Bank als eigentlich nicht schutzwürdige Zessionarin gestützt auf die Gerichtsstandsvereinbarung am Wohnsitz des Versicherungsnehmers Klage gegen den Versicherer zu erheben.8 Der Schutz der Brüssel Ia-VO erweist sich auf den ersten Blick als lückenhaft, sofern man die 2 Einschränkung in Art 25 Abs 1 auf Abs 4 überträgt und damit die Prorogation eines Dritt5 6

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Siehe dazu Gebauer/Wiedmann/Leible Kaufvertrag Rn 23. Vgl auch EuGH EuZW 2009, 503 ff. Im deutschen AGB-Recht als Umsetzungsakt kann sich der Verwender ebenso wenig auf die Unwirksamkeit der Klausel berufen; hierzu Hk-BGB/Schulte-Nölke § 307 BGB Rn 9. Siehe dazu ausführlich Art 13 Rn 6d ff. AA OLG Dresden VersR 2015, 382 ff.

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staatenforums nicht am Maßstab der Brüssel Ia-VO beurteilt, sondern anhand der divergierenden nationalen Regeln im jeweiligen Gerichtsstaat.9 Im Anwendungsbereich der Brüssel I-VO erschien angesichts der ratio legis der Art 8 ff Brüssel I-VO sowie gestützt auf einen Erst-Recht-Schluss eine Analogie zu Art 13 iVm Art 23 Abs 5 Brüssel I-VO methodisch vertretbar und vorzugswürdig. Der supranationale Gesetzgeber hat sich allerdings nunmehr mit der Ausdehnung auf Drittstaatensachverhalte und drittstaatliche Parteien befasst. Hinsichtlich der Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren vor drittstaatlichen Gerichten postulieren Art 33 f eine Aussetzungsmöglichkeit im Ermessen der Judikative. Die Regelung über Prorogationen nach Art 25 Abs 1 hat eine Modifikation dahingehend erhalten, dass die Vereinbarung einer mitgliedstaatlichen Justiz unabhängig vom Wohnsitz der Parteien möglich ist. Zur Frage etwaiger Wirkungen bei der Wahl eines drittstaatlichen Spruchkörpers schweigt die Verordnung scheinbar demgegenüber weiterhin. Nach der Reform dürfte es allerdings an einer planwidrigen Regelungslücke für eine solche Rechtsfortbildung fehlen. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift sowie im Lichte des Urteils des EuGH in der Rs Mahamdia10 sind die Schranken dahingehend auszulegen, dass auch Vereinbarungen zugunsten drittstaatlicher Gerichte daran gemessen werden müssen. Es bedarf daher gar keiner Analogie zu Art 25. Ein Verstoß gegen eine Schranke aus Art 15 wird durch die rügelose Einlassung nach Art 26 Abs 1 überspielt. 3 Die Prorogationsschranken gelten angesichts des Art 1 Abs 2 lit d nicht analog für Schieds-

gerichtsvereinbarungen11. Art 15 steht ebenso wenig einer außergerichtlichen Streitbeilegung entgegen.12 II. Zulässige Gerichtsstandsabreden 1. Vereinbarung nach Entstehen der Streitigkeit (Nr 1) 4 Eine Gerichtsstandsabrede ist rechtlich unbedenklich, sofern sie nach dem Entstehen der

Streitigkeit getroffen wird. Dies ist laut dem Bericht von Jenard13 der Fall, wenn ein „gerichtliches Verfahren unmittelbar oder in Kürze bevorsteht“. Nur dann sei die Durchbrechung des Prorogationsverbots gerechtfertigt, weil der rechtlich unerfahrene Versicherungsnehmer die Tragweite einer solchen Abrede überschauen und eine streitige Auseinandersetzung vor Gericht in seine Überlegung mit einbeziehen könne.14 Nach der Ansicht von 9 10 11

12 13 14

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Siehe Art 19 Rn 1; Rauscher/Mankowski Art 23 Rn 59. EuGH NZA 2012, 935 ff Rn 58 ff. Die Kommission hatte sich sowohl im Grünbuch (KOM [2009] 175, S 9 f) als auch in dem Verordnungsvorschlag (KOM [2010] 748) dafür ausgesprochen die Schiedsgerichtsbarkeit teilweise in den Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO einzubeziehen, vgl Art 1 Abs 2 lit d VO-E. Der europäische Gesetzgeber ist diesem Vorschlag jedoch nicht gefolgt. Von einer unbewussten Regelungslücke als Voraussetzung für eine Analogie kann daher nicht ausgegangen werden. Siehe zu CAS-Schiedsvereinbarungen Schütt jurisPR-IWR 1/2015 Anm 7. Vgl Art 19 Rn 4; zu der Mediationsrichtlinie 2008/52/EG siehe Brüssel Ia-VO Einl Rn 6d. Jenard-Bericht zu Art 12 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 33. Kropholler/von Hein Art 17 Brüssel I-VO Rn 1; Art 13 Brüssel I-VO Rn 2; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 12 EuGVÜ Rn 5.

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Geimer/Schütze15 genügt es hingegen, wenn zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung, Abwicklung oder Erfüllung des Vertrages entstanden sind, ohne dass bereits in concreto eine gerichtliche Auseinandersetzung droht. Diese Interpretation begegnet im Lichte des von Art 10 ff intendierten Schutzes jedenfalls dann methodischen Bedenken, wenn sich die Vereinbarung zum Nachteil eines privaten Versicherungsnehmers auswirkt. Mit der Prorogationsschranke in Nr 1 ist ferner eine bedingte Abrede unvereinbar, die bereits bei Vertragsschluss für den Fall des Entstehens einer Streitigkeit getroffen wird.16 Eine abweichende Beurteilung kann sich aus den Nrn 2 bis 5 ergeben. Die Besonderheit der Belehrung nach Art 26 Abs 2 gilt nur bei der nachträglichen rügelosen Einlassung als stillschweigende Gerichtsstandsvereinbarung. Nach Entstehung der Streitigkeit, aber noch vor dem Verfahren besteht nach Art 15 Nr 1 kein Schutz für die schwächere Partei. 2. Vereinbarung zugunsten des Versicherungsnehmers (Nr 2) Die Nr 2 erlaubt Vereinbarungen, welche die Gerichtsstände des Versicherungsnehmers, 5 Versicherten oder Begünstigten erweitern. Derlei Abreden auszuschließen, die allein eine prorogative Wirkung entfalten können, bedeutete einen hypertrophen Schutz.17 Zulässig sind ebenso Zuständigkeitsvereinbarungen zugunsten Dritter, ohne dass sie an deren Abschluss beteiligt sein müssen, sofern die formellen Voraussetzungen des Art 25 Abs 1 im Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer eingehalten worden sind.18 3. Vereinbarung der Gerichtszuständigkeit bei gemeinsamem Wohnsitz oder Aufenthalt (Nr 3) Sofern Versicherer und Versicherungsnehmer zur Zeit des Vertragsschlusses ihren Wohn- 6 sitz (Art 62, 63) oder gewöhnlichen Aufenthalt (vgl Art 19 Nr 3) in demselben Mitgliedstaat haben, können sie nach Nr 3 das forum delicti commissi ausschließen und die internationale Zuständigkeit der Spruchkörper im gemeinsamen Wohnsitzstaat vereinbaren.19 Der Versicherer begegnet damit der Gefahr, bei Eintritt des Versicherungsfalls im Ausland gerichtspflichtig zu werden. Abbedungen werden dürfen jedoch nur die Gerichtsstände nach Art 12 und Art 13 Abs 1.20 Die Ausnahme nach Nr 3 eröffnet dem Versicherer auch die Möglichkeit, sich vor Interventionsklagen zu schützen, da Art 65 diese nicht binnenmarktweit ausschließt.21 Eine Gerichtsstandsvereinbarung entfaltet keine Wirkung zu Lasten Dritter,22 so dass etwa die 15 16 17 18

19 20 21 22

Geimer/Schütze, EuZVR Art 13 Brüssel I-VO Rn 5. Geimer/Schütze, EuZVR Art 13 Brüssel I-VO Rn 4. Geimer/Schütze, EuZVR Art 13 Brüssel I-VO Rn 6. EuGH Rs 201/82 Gerling Konzern/Amministrazione del tesoro EuGHE 1983, 2503, 2515 Rn 20 = IPRax 1984, 259 ff mAnm Hübner 237 ff; bestätigt durch EuGH Rs C-112/03 Société financière et industrielle du Peloux/Axa Belgium ua EuGHE 2005 I 3707 ff = IPRax 2005, 531 ff m zust Anm im Hinblick auf die Brüssel I-VO: Heiss 497 ff. Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 4. Hk-ZPO/Dörner Art 15 Rn 4; Stein/Jonas/Wagner Art 13 EuGVVO Rn 11; Wandt/Gal GS Wolf 579, 596 f Vgl Art 13 Rn 2. Fricke VersR 1997, 399, 404; Geimer/Schütze, EuZVR Art 13 Brüssel I-VO Rn 7; Wieczorek/Schütze/ Hausmann (1994) Art 12 EuGVÜ Rn 8.

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Direktklage des Geschädigten nach Art 13 Abs 2 nicht durch eine Abrede zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer berührt wird.23 Ferner ist eine Prorogation zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer dem durch einen Versicherungsvertrag begünstigten Versicherten nicht entgegenzuhalten, soweit dieser der Gerichtsstandsvereinbarung nicht ausdrücklich zugestimmt hat.24 Ein abweichendes Ergebnis stünde im Widerspruch zur ratio der Art 10 ff, welche den Schutz der wirtschaftlich schwächeren Partei – hier des Versicherten – bezwecken. 7 Die Vereinbarung muss nach dem gemeinsamen Heimatrecht der Parteien zulässig sein.

Prüfungsmaßstab ist demzufolge nicht Art 25 Abs 1.25 Dieser wird durch Art 15 Nr 3 als lex specialis verdrängt.26 Der Sekundärrechtsgeber verweist hierin auf die innerstaatlichen Vorschriften. In Deutschland richtet sich die Wirksamkeit somit nach den §§ 38, 40 ZPO. Die Inbezugnahme in Nr 3 erstreckt sich ebenso auf die in § 38 Abs 3 ZPO vorausgesetzten Formvorgaben,27 die einer Reform bedürfen.28 In diesem Zusammenhang sind auch die im Zuge der VVG-Novellierung29 geschaffenen § 215 Abs 1 und 3 VVG in Verbindung mit § 40 Abs 2 S 1 Nr 2 ZPO zu beachten. Hiernach dürfen Versicherungsnehmer ausschließlich an ihrem Wohnsitz verklagt werden. Eine abweichende Vereinbarung ist nach § 215 Abs 3 VVG nur dann zulässig, wenn der Versicherungsnehmer nach Vertragsschluss seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt aus dem Geltungsbereich des VVG verlegt oder sein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht bekannt ist.30 In dieser Hinsicht unterscheidet sich die letztgenannte Vorschrift von Art 15 23

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Schlosser-Bericht Nr 148, ABl EG 1979 C 59/71, 116; Schlosser Art 11 Rn 2; Geimer/Schütze, EuZVR Art 11 Brüssel I-VO Rn 26; Kropholler/von Hein Art 13 Brüssel I-VO Rn 6; Art 11 Brüssel I-VO Rn 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 13 Rn 4; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 10 EuGVÜ Rn 6. EuGH Rs C-112/03 Société financière et industrielle du Peloux/Axa belgium ua EuGHE 2005 I 3707 ff = IPRax 2005, 531 ff m zust Anm im Hinblick auf die Brüssel I-VO Heiss 497 ff = VersR 2005, 1261 ff m krit Anm Fricke VersR 2006, 1283 ff. Rauscher, IPR Rn 1956; siehe auch Kropholler/von Hein Art 13 Brüssel I-VO Rn 5, einschränkend jedoch in Art 23 Brüssel I-VO Rn 79. Rauscher/Mankowski Art 25 Rn 173; MünchKommBGB4/Basedow (2003) § 307 Rn 323. Ansonsten wird die gesetzgeberische Einheit von Inhalt und Form zerstört, daher wird man bei natürlichen Personen, die nicht dem § 38 Abs 1 ZPO unterfallen, fordern müssen, dass die Vereinbarung ausdrücklich und schriftlich sowie nach Entstehen der Streitigkeit erfolgt ist oder dem Wegzug der beklagten Partei vorbeugen soll (ebenfalls Geimer/Schütze/Geimer Art 13 Brüssel I-VO Rn 8; aA Wandt/Gal GS Wolf 579, 596 f). Zur umstrittenen Auslegung des Merkmals „schriftlich“ siehe die Angaben bei Zöller/Vollkommer § 38 ZPO Rn 27, 34, 37; Junker RIW 1999, 809, 813 f; vgl auch Keller Jura 2008, 523 ff. Staudinger in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts (2001) 295, 302. Siehe das Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 23.11.2007, BGBl 2007 I 2631 ff; hierzu etwa Franz VersR 2008, 298 ff; Langheid NJW 2007, 3665 ff; Langheid NJW 2007, 3745 ff; Marlow/Spuhl Das Neue VVG kompakt4 (2010). § 215 VVG trägt der Schutzwürdigkeit von Versicherungsnehmern dadurch Rechnung, dass diese ausschließlich an ihrem Wohnsitz verklagt werden können. Bei Klagen des Versicherungsnehmers aus dem Versicherungsvertrag gegen den Versicherer, Versicherungsvertreter, -makler und -berater besitzt der Versicherungsnehmer demgegenüber ein Wahlrecht und kann sogar am eigenen Wohnsitzgerichtsstand prozessieren. Problematisch ist jedoch, ob sich juristische Personen als Versicherungsnehmer auf § 215

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Nr 3, welche lediglich die Abwahl des forum delicti commissi, aber gerade nicht des Klägergerichtsstands bei Umzug erlaubt.31 Der intertemporal für Klagen seit dem 1.1.2008 geltende § 215 VVG ist daher nicht als Prüfungsmaßstab iSd Art 15 Nr 3 heranzuziehen.32 Ebenso Abs 1 und 2 VVG stützen können, oder bei einem Aktiv- bzw Passivprozess hingegen die allgemeinen Regeln (§§ 12 ff ZPO) die örtliche (und internationale) Zuständigkeit vorgeben (Doppelfunktionalität) sowie § 33 Abs 2 ZPO eingreift. Einer direkten Anwendung steht der Wortlaut der Norm entgegen. Der Wohnsitz iSd § 215 Abs 1 S 1 VVG ist aufgrund unterschiedlicher Anknüpfungsmomente (vgl §§ 13 und 17 ZPO) nicht mit dem Sitz einer juristischen Person gleichzusetzen (VersHB/Staudinger § 41 Rn 300). Es verbleibt damit lediglich der Ausweg über eine Analogie (VersHB/Staudinger § 41 Rn 300; ebenso Prölss/ Martin/Klimke § 215 VVG Rn 11; im Ausgangspunkt: LG Fulda VersR 2013, 481 und LG Hamburg VersR 2013, 482, die im Ergebnis eine Rechtsfortbildung jedoch ablehnen). Das Argument, § 215 VVG beschränke sich auf den Verbraucherschutz (in diese Richtung tendierend LG Fulda VersR 2013, 481), steht einer Rechtsfortbildung nicht entgegen; denn Wortlaut und Gesetzgebungsgeschichte stützen dieses Verständnis nicht (MünchKommVVG/Looschelders VVG § 215 Rn 10; VersHB/Staudinger § 41 Rn 300). Eine bewusste Regelungslücke liegt mithin nicht vor. Für ihre Planwidrigkeit lässt sich ins Feld führen, dass sich der Gesetzgeber bei § 215 Abs 1 VVG möglicherweise ungenau an § 29c ZPO orientiert hat (Looschelders/Heinig JR 2008, 265 267; Looschelders/Pohlmann/Wolf § 215 VVG Rn 5). Ebenso ist denkbar, dass die Legislative sich an Vorgaben der Brüssel I-VO (bzw bi- respektive multilateralen Verträgen) ausrichtete. Sie verweisen zwar bei natürlichen wie auch juristischen Personen gleichermaßen auf den Wohnsitz (vgl etwa Art 9 Abs 1 Brüssel I-VO, nunmehr Art 11 Abs 1), konkretisieren ihn allerdings mittels einer Entsprechungsregel (siehe bspw Art 60 Abs 1 Brüssel I-VO, deckt sich mit Art 63 Abs 1) (VersHB/Staudinger § 41 Rn 300; Staudinger JR 2012, 47, 48; zur freiwilligen Orientierung am Europäischen Zivilprozessrecht auch: BGH NJW 2015, 169, 170 m Anm Vossler 171 sowie Mankowski BB 2014, 3090: Dort ging es um § 29c ZPO und die Brüssel I-VO). Demzufolge erscheint zweifelhaft, dass der Wortlaut eindeutig dem Willen des Gesetzgebers entspricht; insbesondere, weil die Vorläuferbestimmung zu § 215 VVG (§ 48 aF) juristische Personen erfasste (MünchKommVVG/Looschelders § 215 VVG Rn 9; VersHB/Staudinger § 41 Rn 300). Lehnte man im Ergebnis eine Rechtsfortbildung ab, unterstellte man der Legislative, dass sie von der älteren Rechtslage zum Nachteil des Versicherungsnehmers habe abrücken wollen (MünchKommVVG/Looschelders § 215 VVG Rn 9; VersHB/Staudinger § 41 Rn 300). Diesbezüglich fehlt eine Aussage in der entsprechenden Begründung. Überdies gilt in systematischer Hinsicht anzumerken, dass andere Vorschriften des VVG, welche ebenso den Versicherungsnehmer schützen (vgl §§ 6, 7 und 8), gleichermaßen juristische Personen einbeziehen, was ebenso gegen eine planvolle Unvollständigkeit spricht. Die notwendige Vergleichbarkeit der Interessenlage lässt sich mit den zuvor genannten Bestimmungen des VVG (§§ 6, 7 und 8) belegen. Ferner drohte ein Wertungswiderspruch, wenn sich mangels Rechtsfortbildung die Ein-Mann-GmbH nicht auf § 215 Abs 1 und 2 VVG berufen könnte, wohl aber der Einzelkaufmann. Lediglich die abweichende Unternehmensform rechtfertigt aber keine Ungleichbehandlung. Denn eine fehlende Schutzbedürftigkeit resultiert schließlich nicht zwangsläufig aus der Einordnung als juristische Person. Mit der (wohl) herrschenden Auffassung (LG Saarbrücken BeckRS 2014, 14200; MünchKommVVG/Looschelders § 215 VVG Rn 9 ff; VersHB/Staudinger § 41 Rn 300; Wandt/Gal GS M Wolf, 2011, 579, 581; Looschelders/Pohlmann/Wolf VVG § 215 Rn 5) ist daher eine Einbeziehung juristischer Personen in den § 215 Abs 1 S 1 und 2 VVG qua Analogie zu befürworten (für eine direkte Anwendbarkeit sogar: Römer/Langheid/Rixecker § 215 VVG Rn 2; eine direkte sowie analoge Anwendung hingegen ablehnend: LG Fulda VersR 2013, 481; LG Hamburg VersR 2013, 482; Halm/Engelbrecht/Krahe/Krahe/Prütting 2 Kapitel Rn 12; Hk-VVG/Muschner § 215 VVG Rn 3, 9 f; Prölss/Martin/Klimke § 215 VVG Rn 12; FAKomm-VersR/Krahe § 215 VVG Rn 7 f; Marlow/Spuhl/Spuhl Rn 1489; offen gelassen hingegen von: LG Cottbus BeckRS 2011, 27578). Entscheidend ist damit der Verwaltungssitz der juristischen Person. Der vermeintlichen Gefahr eines

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haben die europäischen Rechtsquellen in Auslandssachverhalten Anwendungsvorrang, so dass sich ein Rückgriff auf § 215 VVG verbietet. Eine vorformulierte Gerichtsstandsklausel muss überdies im Einklang mit den Vorgaben in §§ 305 ff BGB stehen.33 Eine derartige

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überzogenen Schutzes dieser Rechtssubjekte durch § 215 Abs 1 VVG analog beugt überdies § 210 Abs 1 VVG vor (VersHB/Staudinger § 41 Rn 300). Eine Personengesellschaft (bspw GbR iSd §§ 705 ff BGB), die weder natürliche noch juristische Person ist, kann ebenfalls die Position eines Versicherungsnehmers einnehmen, sofern sie durch ihre Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet und damit Rechts- und Parteifähigkeit erlangt (BGH NJW 2001, 1056; zur Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft: BGH NJW 2005, 2061). Es erscheint geboten, ebenso Personengesellschaften (damit auch der OHG [§§ 105 ff HGB] und KG [§§ 161 ff HGB]) den Schutzgerichtsstand aus § 215 Abs 1 VVG zu eröffnen (Bruck/Möller/Brand § 215 VVG Rn 12; MünchKommVVG/Looschelders § 215 VVG Rn 14; VersHB/Staudinger § 41 Rn 299; Looschelders/Pohlmann/Wolf § 215 VVG Rn 5; aA Prölss/Martin/Klimke § 215 VVG Rn 12; Hk-VVG/Muschner § 215 VVG Rn 3, 9; ablehnend für eine Wohnungseigentümergemeinschaft LG Potsdam, BeckRS 2014, 17319). Eine Personengesellschaft verfügt über keinen Wohn-, sondern nur über einen Verwaltungssitz (in diesem Sinne Thomas/Putzo/Hüßtege § 17 ZPO Rn 1). Folglich ist ihre Einbeziehung in den § 215 Abs 1 VVG lediglich im Wege einer Analogie möglich, so dass wie bei juristischen Personen der Sitz entscheidet. Eine Klarstellung von Seiten des Gesetzgebers, wonach in Anlehnung an andere Vorschriften die Gerichte am Wohnsitz oder Sitz des Versicherungsnehmers zuständig sind, bleibt wünschenswert; hierzu Fricke VersR 2009, 15, 16 f; Looschelders/Heinig JR 2008, 265, 266 f; aA Grote/Schneider BB 2007, 2689, 2701 (Begrenzung auf Verbrauchergeschäfte); Marlow/Spuhl Das Neue VVG kompakt4 (2010), 645 f (Ausschluss juristischer Personen als Versicherungsnehmer); beachte mithin das Urteil des LG Stuttgart NJW-RR 2014, 213, wonach der Kläger, der kein Versicherungsnehmer, sondern nur versicherte Person ist, am eigenen Wohnsitz Klage gegen den Versicherer, bei analoger Anwendung des § 215 VVG, erheben kann; zum früheren Gerichtsstand der Agentur in § 48 VVG aF: Fricke VersR 2001, 925 ff. Zur weitgehenden Bedeutungslosigkeit von §§ 209, 210 VVG innerhalb von Art 13 Nr 3 Brüssel I-VO siehe Heinig 263. So auch noch zu Art 9 Brüssel I-VO Stein/Jonas/Wagner Art 13 EuGVVO Rn 12, für den Ausschluss auch von Art 9 Abs 1 lit b Brüssel I-VO indes: Heinig 257. Wandt/Gal GS Wolf 579, 595 f; zur intertemporalen Anwendbarkeit von § 215 VVG: Die Übergangsregel des Art 1 Abs 1 und 2 EGVVG, welche besagt, dass Versicherungsverträge, die vor dem 1.1.2008 geschlossen wurden, bis zum 31.12.2008 dem VVG in seiner Fassung vor Geltung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 23.11.2007 unterliegen, erfasst ausschließlich Normen, die den Versicherungsvertrag betreffen. Der § 215 VVG unterfällt als prozessuale Vorschrift demnach nicht Art 1 EGVVG, vielmehr gilt der allgemeine Art 12 Abs 1 S 3 des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts, wonach das VVG 2008 am 1.1.2008 in Kraft tritt (OLG Koblenz BeckRS 2010, 14332; OLG Saarbrücken VersR 2008, 1337 f; LG Saarbrücken NJW-RR 2011, 1600, 1601; Prölss/Martin/Armbrüster EGVVG Art 1 Rn 5, 8; MünchKommVVG/Looschelders § 215 VVG Rn 38 ff; Art 1 EGVVG Rn 1; VersHB/Schneider § 1a Rn 45 b; VersHB/Schneider VersR 2008, 859; Bach/Moser/Staudinger VVG Vorb zu §§ 192–208, 213 Rn 13). Gegenteiliger Ansicht sind innerhalb der Rechtsprechung OLG München Urt v 8.1.2015 – Az 14 U 2110/ 14; OLG Braunschweig NJOZ 2012, 804 f; OLG Bamberg NJW-RR 2011, 388 und dem Schriftum Bruck/ Möller/Brand § 215 VVG Rn 55; Prölss/Martin/Klimke § 215 VVG Rn 2; Marlow/Spuhl/Marlow Rn 1496; HK-VVG/Muschner § 215 Rn 19. Diese wenden Art 1 Abs 1 EGVVG ebenfalls § 215 VVG an. Vgl hierzu Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 38 ZPO Rn 10 f; MünchKommBGB5/Kieninger (2007) § 307 Rn 282 ff; Staudinger DB 2000, 2058, 2059. Nicht eindeutig geklärt ist, ob eine Vereinbarung iSd § 215 VVG in Versicherungsbedingungen, welche den Passus „soweit dem EU-Rechtsakte nicht entgegenstehen“ enthält oder ein solcher Vorbehalt hinsichtlich der Wirksamkeit der Bedingung vom Versicherer als Klauselsteller erst gar nicht aufgenommen worden ist, einer AGB-Kontrolle standhält.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 15 Brüssel Ia-VO

Doppelkontrolle ist nach Art 7 der Klausel-RL34 für bestimmte Konstellationen gemeinschaftsrechtlich geboten und eröffnet das Verbandsklageverfahren.35 Für den Fall, dass der Versicherungsvertrag in einer Haustürsituation angebahnt wurde, befürwortete die Judikatur eine Kontrolle am Maßstab des § 29c Abs 3 ZPO.36 Dies erscheint allerdings im Lichte des § 312 Abs 5 BGB zweifelhaft.37 Zudem ist der infolge der VVG-Reform38 geschaffene § 215 VVG nach den Grundsätzen lex posterior und lex specialis als speziellere Norm für Versicherungsverträge heranzuziehen. Zur Veranschaulichung des Verhältnisses von Art 15 Nr 3 und § 215 VVG dient die Kon- 7a stellation, dass der Versicherer und sein Vertragspartner zunächst in Deutschland ansässig sind und der Haftpflichtversicherungsvertrag eine Formularabrede enthält, welche die Zuständigkeit den deutschen Gerichten im Fall eines etwaigen Umzugs des Versicherungsnehmers unterstellt. Bei dieser Fallgestaltung handelt es sich anfangs um einen reinen Inlandsfall, sofern auch das versicherte Risiko dort belegen ist.39 Eine solche Vereinbarung ist nach nationalem Recht gem § 215 Abs 3 VVG wirksam. Zieht der Versicherungsnehmer nach Vertragsschluss in einen anderen Mitgliedstaat, etwa nach Wien in Österreich, erhält der Sachverhalt dadurch ein grenzüberschreitendes Element40, so dass die Zuständigkeitsvorschriften der Brüssel Ia-VO dem nationalen Recht aufgrund des Anwendungsvorranges nach Art 288 Abs 2 S 2 AEUV41 vorgehen. Ereignet sich nach dem Umzug ein schädigendes Ereignis in Italien, kann der Versicherungsnehmer an seinem Wohnsitzforum nach Art 11 Abs 1 lit b prozessieren. Der Versicherer wird versuchen, gestützt auf die Gerichtsstandsvereinbarung, die fehlende Zuständigkeit zu rügen. Die Prorogationsabrede ist nunmehr nach der Brüssel Ia-VO zu beurteilen. Demnach stellt sich die Frage, ob die einst gem § 215 Abs 3 VVG wirksame Prorogation unter der Ägide der Brüssel Ia-VO invalide werden kann.

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Denn nach § 307 Abs 1 BGB muss sie klar und verständlich sein (zum Transparenzgebot nach Art 5 RL 93/13/EWG siehe EuGH VersR 2015, 605 ff). Auch nach Ansicht des BGH (MDR 2015, 389 ff Rn 17) sind Klauseln mit dem Zusatz „soweit das gesetzlich zulässig ist“ im deutschen nationalen Recht nicht mit dem Verständlichkeitsgebot vereinbar. Dies muss daher erst recht gelten, wenn keine Bezugnahmen auf etwaige Ausschlussgründe vorhanden sind und die Rechtslage dadurch verschleiert wird. RL 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vom 5.4.1993, ABl EG 1993 L 95/29 ff; zuletzt geändert durch Art 32 ÄndRL 2011/83/EU vom 25.10.2011 (ABl Nr L 304 S 64). Zur Verbandsklage: EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/K H Henkel EuGHE 2002 I 8111 ff = IPRax 2003, 341 mAnm Michailidou 223 ff; zum Verhältnis der Klausel-RL bzw ihrer Transformation zu Art 25 siehe Art 19 Rn 6; Rauscher/Mankowski Art 25 Rn 61. Siehe BGH NJW 2003, 1190 f; LG Landshut NJW 2003, 1197; LG Traunstein R+S 2005, 135. Vgl zu § 29c ZPO: BT-Drs 14/6040, 278; aA Musielak/Voit/Heinrich § 29c ZPO Rn 7. Siehe das Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 23.11.2007, BGBl 2007 I 2631 ff; dazu etwa Franz VersR 2008, 298 ff; Langheid NJW 2007, 3665 ff; Langheid NJW 2007, 3745 ff; Marlow/Spuhl Das Neue VVG kompakt4 (2010). Ist die zu versichernde Immobilie hingegen im Ausland belegen, liegt kein reiner Inlandsfall vor. Siehe dazu Brüssel Ia-VO Einl Rn 19; Staudinger jM 2015, 46, 49. Mit Inkrafttreten des Lissaboner Vertrages am 1.12.2009 ist Art 249 EGV durch Art 288 AEUV ersetzt worden.

Ansgar Staudinger

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Art 15 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Intertemporal findet die Brüssel Ia-VO gem ihrem Art 66 auf alle Verfahren ab dem 10. Januar 2015 Anwendung. Beurteilt man eine Gerichtsstandsabrede als einen Prozessvertrag42 sind die Verfahrensregeln mit ihrem Inkrafttreten anzuwenden. Auch der EuGH43 hat sich dafür ausgesprochen, dass die Wirksamkeit nach dem geltenden Recht bei Klageerhebung zu überprüfen ist. In der dort vorliegenden Rechtssache ging es um die Heilung einer vertraglichen Klausel eines internationalen Arbeitsverhältnisses, welche nach dem geltenden innerstaatlichen Recht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses als nichtig anzusehen gewesen wäre, nach dem EuGVÜ hingegen wirksam war. Das Urteil des Gerichtshofs kann bei einem reinen Inlandsfall, der erst nach Vertragsschluss durch den Umzug des Versicherungsnehmers ein grenzüberschreitendes Element erfährt, zumindest als Wertungsgesichtspunkt herangezogen werden. Konsequent erscheint es, die Ausführungen des EuGH spiegelbildlich auf die Vernichtung einer zunächst wirksamen Abrede zu übertragen. Dieses Ergebnis wird auch durch die Schutzzwecke des Art 25 Abs 4 gerechtfertigt. Hierin kann keine Missbräuchlichkeit gesehen werden, da der Versicherer durch die Einbeziehung der Klausel gerade in Betracht gezogen hat, dass der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz wechseln könnte. Die Gerichtspflichtigkeit im Ausland infolge eines Umzugs war somit für ihn von vornherein erwartbar iSd ErwGr 15. Ebenfalls zieht der Versicherungsnehmer keinen Vorteil daraus, erst nach dem 10. Januar 2015 unter dem Regime der Brüssel Ia-VO Klage zu erheben, da unter der Brüssel I-VO die Klausel ebenfalls invalide geworden wäre. Kontrollmaßstab ist nunmehr der Art 25. In der konkreten Fallgestaltung ist über Art 25 Abs 4 der Art 15 Nr 3 heranzuziehen. Dieser erlaubt jedoch nur die Derogation des forum delicti commissi, nicht aber diejenige des Wohnsitzforums. In die bestehende Klausel wird man im Lichte des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion auch nicht hineinlesen können, dass lediglich der Gerichtsstand am Ort des schädigenden Ereignisses abgewählt werden sollte. Demnach ist eine solche Klausel bei Umzug in einen anderen Mitgliedstaat in toto nichtig. Folglich kann in internationalen Sachverhalten unter dem Regime der Brüssel Ia-VO nach Art 15 Nr 3 nie das Wohnsitzforum des Versicherungsnehmers nach Art 11 Abs 1 lit b abbedungen werden.44 In dem dargelegten Sachverhalt wäre somit wegen der Nichtigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung sogar eine Klage in Italien nach Art 12 möglich. Selbst wenn die konkrete Abrede im Einklang mit Art 15 Nr 3 nur den Deliktsgerichtsstand derogierte und der Versicherungsnehmer in den Staat zieht, in dem später das schadensbegründende Ereignis eintritt, könnte er nach Art 11 Abs 1 lit b an seinem Wohnsitz in diesem Mitgliedstaat klagen. Allein der Gerichtsstand nach Art 12 bliebe ihm verwehrt. 7b Zieht der Versicherungsnehmer hingegen in einen Drittstaat und der Versicherer prozes-

siert gegen ihn in Deutschland unter Berufung auf die Klausel, ist diese nach § 215 Abs 3 VVG wirksam. Ob diese Norm als Prüfungsmaßstab herangezogen werden kann, erscheint klärungsbedürftig durch den EuGH.

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So auch Zöller/Vollkommer § 38 Rn 4; siehe zum Streitstand Staudinger/Hausmann (2011) Internationale Zuständigkeit für Vertragsklagen; Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen Rn 260. EuGH Rs 25/79 Sanicentral GmbH/René Collin EuGHE 1979, 3423, 3429. So auch noch zu Art 9 Abs 1 lit b Brüssel I-VO Stein/Jonas/Wagner Art 13 EuGVVO Rn 12; Wandt/Gal GS Wolf 579, 593 f.

Juli 2015

Kapitel II: Zuständigkeit

Art 15 Brüssel Ia-VO

Auch in einer solchen Konstellation ergibt sich durch den Umzug ein grenzüberschreitendes Element45, so dass die Zuständigkeitsvorschriften der Brüssel Ia-VO dem nationalen Recht aufgrund des Anwendungsvorranges nach Art 288 Abs 2 S 2 AEUV46 vorgehen. Laut Art 6 Abs 1 iVm Art 25 Abs 1 regelt die Brüssel Ia-VO ebenfalls die Zuständigkeit hinsichtlich Gerichtsstandsabreden von drittstaatlichen Beklagten sofern ein mitgliedstaatliches Gericht prorogiert worden ist. Die Schranken des Art 25 Abs 4 sind jedoch vorliegend nicht einschlägig, da diese nur in Mitgliedstaaten ansässige Personen privilegieren und daher im Einklang mit Art 6 Abs 1 allein zur Anwendung gelangen, wenn die beklagte Person ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat.47 Folglich sind weder Art 15 Nr 3 noch Nr 4 mit der Rückausnahme für unbewegliche Sachen zu beachten. Art 25 Abs 1 spricht im Lichte des ErwGr 20 einen Gesamtverweis auf die deutsche lex fori unter Einschluss des dortigen Internationalen Privatrechts hinsichtlich der materiellen Wirksamkeit aus. Nicht vom Anwendungsbereich der Rom I-VO umfasst, sind nach Art 1 Abs 2 lit e Rom I-VO Gerichtsstandsvereinbarungen. Aus dem Zusammenspiel der Brüssel Ia- und Rom I-VO wird man, um die Rechtssicherheit innerhalb des Binnenmarktes sicherzustellen, im Wege der harmonischen Auslegung48 die Art 3 ff Rom I-VO zumindest analog heranziehen.49 Bei einem früheren Inlandsfall wird der Vertrag deutschem Recht unterstehen, sodass der § 215 VVG zur Wirksamkeitskontrolle herangezogen werden könnte. Es ist derzeit offen, an dieser Stelle jedoch nicht entscheidungserheblich, ob § 215 VVG über Art 25 Abs 1 Brüssel Ia-VO zur Anwendung gelangt. In der vorliegenden Konstellation bestehen jedenfalls keine rechtlichen Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel. Ebenfalls muss die Vereinbarung der europäisch geprägten AGB-Kontrolle durch die Klausel-RL standhalten. Eine solche Überprüfung ergibt sich zwar zunächst nicht explizit aus der Brüssel Ia-VO, lässt sich auf folgende Überlegung stützen: Prüft ein Schiedsgericht in einem Schiedsverfahren zwischen Unternehmer und Verbraucher nicht die Vorgaben der Klausel-RL im Gewande des AGB-Rechtes und benachteiligt dadurch den Konsumenten, kann ein deutsches OLG nach §§ 1060 Abs 1, 1062 Abs 1 Nr 4 ZPO die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs versagen bzw laut § 1059 Abs 2 Nr 2 lit b ZPO wegen Ordre public-Widrigkeit den Schiedsspruch aufheben. Der EuGH50 hat entschieden, dass ein nationales Gericht im Rahmen der Aufhebung oder Vollstreckbarkeit eines Schiedsspruchs von Amts wegen die Nichtigkeit der missbräuchlichen Schiedsklausel anhand der Klausel-RL zu prüfen hat.50a Es wäre daher unbillig, wenn ein Gericht unter der Ägide der Brüssel Ia-VO eine Gerichtsstandsvereinbarung nicht 45 46

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Siehe dazu Brüssel Ia-VO Einl Rn 19. Mit Inkrafttreten des Lissaboner Vertrages am 1.12.2009 ist Art 249 EGV durch Art 288 AEUV ersetzt worden. Bezüglich Art 13 Nr 4 Brüssel I-VO auch Wandt/Gal GS Wolf 579, 600. ErwGr 7 Rom I-VO iVm Art 80 Brüssel Ia-VO. Ebenfalls von Hein RIW 2013, 97, 105. EuGH Rs C-168/05 Claro NJW 2007, 135 f.; EuGH Rs C-40/08 Telecomunicaciones EuZW 2009, 852 ff; zur Judikatur auch Eichstädt Der schiedsrechtliche Aquis communautaire (2013) S 350, 353, 357. In Abgrenzung hierzu ist die Judikatur des EuGH Rs C-681/13 Diageo Brands BeckRS 2015, 80928 zur Anerkennung eines in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Urteils nach Art 34 Nr 1 Brüssel I-VO zu beachten. Der ursprünglichen Entscheidung, welcher eine fehlerhafte Anwendung des Art 5 Abs 3 Marken-RL 89/104/EWG zugrunde lag, wurde nicht die Anerkennung wegen ordre-public-Verstoßes untersagt. In der Gesamtschau mit den EuGH Entscheidungen Renault (Rs C-38/98 NJW 2000, 2185 f), Claro (Rs C-168/05 NJW 2007, 135 f) und Telecomunicaciones (Rs C-40/08 EuZW 2009, 852 ff) lässt sich festhalten, dass RL zur nationalen öffentlichen Ordnung gehören, allerdings nicht alle Sekundärrechts-

Ansgar Staudinger

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Art 15 Brüssel Ia-VO

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an der Klausel-RL messen dürfte. Andernfalls würde das Verfahren unter Missachtung des Unionsrechts als Ausschnitt der öffentlichen Ordnung zu einem Titel führen. Klagt hingegen der Versicherungsnehmer an seinem neuen Wohnsitzforum in einem Drittstaat, muss die Formularabrede dann im Einklang mit dem jeweiligen nationalen drittstaatlichen Prozessrecht stehen. 4. Vereinbarung mit einem Versicherungsnehmer, der seinen Wohnsitz nicht in einem Mitgliedstaat hat (Nr 4) 8 Eine Gerichtsstandsvereinbarung, die eine ausschließliche Zuständigkeit eines Mitglied-

oder Drittstaates51 zum Inhalt hat,52 ist nach der auf Intervention hinsichtlich der Brüssel I-VO des Vereinigten Königreichs zurückgehende Vorschrift Nr 4 zulässig, wenn sie von einem Versicherungsnehmer geschlossen wurde, der seinen Wohnsitz53 außerhalb des Binnenmarkts hat. Erfasst wird der Aktivprozess eines Versicherungsnehmers aus einem Drittstaat gegen den Versicherer mit Sitz bzw Niederlassung (Art 11 Abs 2) im Binnenmarkt. Für den spiegelbildlichen Fall ist Art 6 Abs 1 zu beachten. Die Schranke gelangt nur zur Anwendung, wenn die beklagte Partei in einem Mitgliedstaat ansässig ist. Eine Prorogation scheidet bei einer gesetzlichen Versicherungspflicht54 ebenso aus wie bei der Versicherung von unbeweglichen Sachen in einem Mitgliedstaat. Der Versicherungsnehmer kann sich in diesen Fällen auf die Art 11 bis 13 stützen.55 Dem steht der mangelnde Mitgliedstaatenbezug nicht entgegen.56 9 Die Zielsetzung des Ausnahmetatbestandes liegt bei der Grundstücksversicherung darin,

die Anwendbarkeit des Art 12 selbst für den Fall sicherzustellen, dass der Versicherungsnehmer außerhalb des Binnenmarkts beheimatet ist.57 Demzufolge muss Art 12 überhaupt einschlägig sein.58 Die Unwirksamkeit etwaiger Gerichtsstandsvereinbarungen gilt ungeachtet einer Prorogationsschranke im nationalen Recht.59 Nr 4 verbietet es nach seiner ratio allerdings nicht, die in Art 12 genannten Gerichte für ausschließlich zuständig zu erklären.60

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akte, sondern nur diejenigen, die Fundamentalprinzipien der Unionsrechtsordnung darstellen. Hierzu zählt zumindest die Klausel-RL. Im letzten Fall greifen die Formvorgaben aus Art 25 Abs 1 Brüssel Ia-VO nicht ein; maßgeblich ist die lex fori. Schlosser-Bericht Nr 137, ABl EG 1979 C 59/71, 112; Geimer/Schütze, EuZVR Art 13 Brüssel I-VO Rn 9. Zur Beantwortung der Frage, zu welchem Zeitpunkt der Wohnsitz vorliegen muss, ist an sich mangels abweichender Regelung wie in Nr 3 auf die Grundsätze von Art 25 und 66 abzustellen; im Ergebnis erscheint der Zeitpunkt der Klageerhebung vorzugswürdig; zum Streitstand unter der Brüssel I-VO Heinig 267. Vgl Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 12 EuGVÜ Rn 11; einen ausführlichen Katalog der einschlägigen Versicherungen enthält der Schlosser-Bericht Nr 138, ABl EG 1979 C 59/71, 113. Zutreffend erscheint, die kollisionsrechtliche „Vorfrage“ im Lichte von Art 7 sowie Art 3, 4 und 6 Rom I-VO zu beantworten. Musielak/Voit/Stadler Art 13 Brüssel I-VO Rn 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 15 Rn 5. Siehe hierzu Brüssel Ia-VO Einl Rn 20. Schlosser-Bericht Nr 139, ABl EG 1979 C 59/71, 114. Geimer/Schütze/Auer Art 13 Brüssel I-VO Rn 32; Geimer/Schütze, EuZVR Art 13 Brüssel I-VO Rn 12. Schlosser-Bericht Nr 139, ABl EG 1979 C 59/71, 114.

Juli 2015

Kapitel II: Zuständigkeit

Art 16 Brüssel Ia-VO

5. Versicherungen von „Großrisiken“, insbes See- und Luftfahrtversicherungen Die Nr 5 enthält iVm dem Katalog des Art 16 Sonderregeln für den Fall der Versicherung 10 von „Großrisiken“, insbesondere für See- und Luftfahrtversicherungen. Die Abrede kann sich nach Nr 5 ebenso auf mitversicherte Annexrisiken erstrecken, da der Wortlaut lediglich einen Versicherungsvertrag voraussetzt, der ein „Großrisiko“ betrifft.61 Bei reinen Landtransportversicherungen greift demgegenüber die Schranke in Nr 1 ein.62 Die Spezialbestimmung in Nr 5 rechtfertigt sich dadurch, dass die Gruppe dieser Versiche- 11 rungsnehmer nach typisierender Betrachtungsweise nicht schutzbedürftig ist.63 Gleichwohl sind von der Ausnahmeregel keine Gerichtsstandsabreden zwischen Versicherern und Versicherungsnehmern zu Lasten von Versicherten oder Begünstigten gedeckt.64 Hierfür spricht die tatbestandliche Erweiterung von Art 11 Abs 1 lit b zu Gunsten versicherter und begünstigter Personen und die grds Einbeziehung von Versicherungen über Großrisiken in Art 10 ff. Der insoweit regelmäßig fehlenden Schutzwürdigkeit der Beteiligten könnte der Gemeinschaftsgesetzgeber jedoch de lege ferenda bei einer erneuten Novellierung in Form der ausdrücklichen Zulassung entsprechender Gerichtsstandsvereinbarungen Rechnung tragen oder konsequenterweise den Bereich der Großversicherungen gänzlich aus dem Katalog der Art 10 ff herausnehmen.65

Artikel 161 Die in Artikel 15 Nummer 5 erwähnten Risiken sind die folgenden: 1. sämtliche Schäden a) an Seeschiffen, Anlagen vor der Küste und auf hoher See oder Luftfahrzeugen aus Gefahren, die mit ihrer Verwendung zu gewerblichen Zwecken verbunden sind, b) an Transportgütern, ausgenommen Reisegepäck der Passagiere, wenn diese Güter ausschließlich oder zum Teil mit diesen Schiffen oder Luftfahrzeugen befördert werden; 2. Haftpflicht aller Art mit Ausnahme der Haftung für Personenschäden an Passagieren oder Schäden an deren Reisegepäck, a) aus der Verwendung oder dem Betrieb von Seeschiffen, Anlagen oder Luftfahrzeugen gemäß Nummer 1 Buchstabe a, es sei denn, dass – was die letztgenannten betrifft – nach den

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Geimer/Schütze/Auer Art 13 Brüssel I-VO Rn 32; Geimer/Schütze, EuZVR Art 13 Brüssel I-VO Rn 12; abweichend Schlosser-Bericht Nr 139, ABl EG 1979 C 59/71, 114. MünchKommZPO/Gottwald Art 14 Brüssel I-VO Rn 6; vgl auch Fricke VersR 1999, 1055, 1059 f, der eine Änderung der Verordnung für erforderlich hält. Schlosser-Bericht Nr 140, ABl EG 1979 C 59/71, 114. Schlosser-Bericht Nr 140, ABl EG 1979 C 59/71, 114; MünchKommZPO/Gottwald Art 8 Brüssel I-VO Rn 3 und Art 14 Brüssel I-VO Rn 2; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 12 EuGVÜ Rn 13. Vgl auch Beckmann/Matusche-Beckmann/Fricke, Versicherungsrechts-Handbuch3 (2014) § 3 Rn 52; aA Heiss IPrax 2005, 497, 499; Koch VersR 2009, 141, 149; Kropholler/von Hein Art 13 Brüssel I-VO Rn 4. Krit ebenso schon in der Vergangenheit Fricke VersR 1997, 399, 401; vgl zum Problem auch Geimer/ Schütze, EuZVR Art 8 Brüssel I-VO Rn 4; Schack Rn 283. Die im Verordnungstext des Art 16 abgedruckten nummerierten Fußnoten sind solche des amtlichen Textes.

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Art 16 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem das Luftfahrzeug eingetragen ist, Gerichtsstandsvereinbarungen für die Versicherung solcher Risiken untersagt sind, b) für Schäden, die durch Transportgüter während einer Beförderung im Sinne von Nummer 1 Buchstabe b verursacht werden; 3. finanzielle Verluste im Zusammenhang mit der Verwendung oder dem Betrieb von Seeschiffen, Anlagen oder Luftfahrzeugen gemäß Nummer 1 Buchstabe a, insbesondere Fracht- oder Charterverlust; 4. irgendein zusätzliches Risiko, das mit einem der unter den Nummern 1 bis 3 genannten Risiken in Zusammenhang steht; 5. unbeschadet der Nummern 1 bis 4 alle „Großrisiken“ entsprechend der Begriffsbestimmung in der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II).2

I. Kaskoversicherungen und Wertversicherungen von Transportgütern (Nr 1) 1 Nr 1 lit a betrifft bestimmte Kaskoversicherungen von gewerblich genutzten Seeschiffen

und Luftfahrzeugen. Der Begriff Seeschiffe umfasst alle Fahrzeuge, die zum Verkehr auf See bestimmt sind.3 Von lit a werden auch im Bau befindliche Schiffe erfasst, sofern die Schäden aus einem See-Risiko resultieren. Ausgenommen bleiben demnach Schäden, die im Trockendock oder in den Werkhallen einer Werft auftreten.4 2 Nr 1 lit b bezieht sich auf die Wertversicherung von Transportgütern. Voraussetzung ist,

dass die Transportgüter „ausschließlich oder zum Teil“5 mit Seeschiffen oder Luftfahrzeugen befördert werden.6 Selbst wenn der Schaden nachweisbar auf dem Landtransport entstanden ist, steht dies der Wirksamkeit einer nach Nr 5 iVm Art 16 Nr 1 lit b getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung nicht entgegen.7 Darüber hinaus gilt die Bestimmung auch für einen reinen Binnentransport.8 Nicht umfasst ist hingegen die Einstandspflicht für das Reisegepäck von Passagieren, da sie typischerweise schutzbedürftig sind.9 II. Haftpflichtversicherungen (Nr 2) 3 Zweifelhaft ist, ob zu Nr 2 lit a sämtliche Haftpflichtansprüche zählen, die im Zusammen-

hang mit dem (Um-)Bau oder der Instandsetzung eines Schiffes auftreten10 oder allein 2 3 4 5 6

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ABl L 355 vom 17.12.2009, S 1. Schlosser-Bericht Nr 141, ABl EG 1979 C 59/71, 115. Schlosser-Bericht Nr 141, ABl EG 1979 C 59/71, 115. Schlosser-Bericht Nr 142, ABl EG 1979 C 59/71, 115. Ausführlich zum Merkmal der teilweisen Beförderung: Schlosser-Bericht Nr 142, ABl EG 1979 C 59/71, 115, abgedruckt bei Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 12a EuGVÜ Rn 3. Schlosser-Bericht Nr 142, ABl EG 1979 C 59/71, 115. Schlosser-Bericht Nr 142, ABl EG 1979 C 59/71, 115. Schlosser-Bericht Nr 143, ABl EG 1979 C 59/71, 115; Geimer/Schütze, EuZVR Art 14 Brüssel I-VO Rn 2; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 12a EuGVÜ Rn 4. Schlosser-Bericht Nr 144, ABl EG 1979 C 59/71, 115; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 12a EuGVÜ Rn 5; dafür: Geimer/Schütze, EuZVR Art 14 Brüssel I-VO Rn 3.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 16 Brüssel Ia-VO

Ansprüche erfasst werden, die während einer Probefahrt entstehen.11 Die Ausnahme für Luftfahrtversicherungen in Nr 2 lit a aE eröffnet den Mitgliedstaaten, in denen das Luftfahrzeug eingetragen ist, die Möglichkeit, zum Schutz von Versicherungsnehmern und Unfallopfern Gerichtsstandsvereinbarungen für unzulässig zu erklären. Die Privilegierung der Passagiere gründet sich auf ihre schlechtere Verhandlungsposition.12 III. Versicherungen finanzieller Verluste (Nr 3) Der Begriff „finanzielle Verluste“ ist im Wege übergreifender systematischer Auslegung 4 unter Rückgriff auf die RL 2009/138/EG13 zu bestimmen.14 Neben den ausdrücklich genannten Fracht- und Charterverlusten erfasst die Vorschrift damit etwa Berufsrisiken, ungenügende Einkommen, Schlechtwetter, Gewinnausfall, laufende Unkosten allgemeiner Art, unvorhergesehene Geschäftsunkosten, Wertverluste, Miet- oder Einkommensausfälle, indirekte kommerzielle Verluste außer den bereits erwähnten sowie nichtkommerzielle Geldverluste.15 Die finanziellen Einbußen müssen im Zusammenhang mit der Verwendung oder dem Betrieb von Seeschiffen, Anlagen oder Luftfahrzeugen iSd Nr 1 lit a stehen. IV. Zusatzversicherungen (Nr 4) Nr 4 erlaubt Gerichtsstandsvereinbarungen bei Zusatzversicherungen,16 die mit einem der 5 in Nr 1 bis 3 genannten Risiken im Zusammenhang stehen. Zusatz- und Hauptrisiko müssen nicht in der gleichen Police versichert sein.17 Nr 4 betrifft etwa eine Versicherung für außerplanmäßige Betriebskosten („shipowners disbursements“) wie zusätzliche Hafengebühren während eines reparaturbedingten Aufenthalts oder eine Versicherung für den Verlust aus einer Unterversicherung, die während des Transports eingetreten ist („increased value“).18 V. „Großrisiken“ (Nr 5) Nr 5 ist im Zuge der Vergemeinschaftung in den Katalog aufgenommen worden. Für die 6 Versicherung von „Großrisiken“ besteht kein Schutzbedürfnis. Die Begriffsbestimmung des Großrisikos ist der Solvency II-RL19 zu entnehmen. Soweit ein Risiko bereits von den Nrn 1 bis 4 erfasst wird, gehen diese aufgrund des Wortlauts („unbeschadet“) der Regelung in Nr 5 vor. 11

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Vgl Geimer/Schütze, EuZVR Art 14 Brüssel I-VO Rn 3; Schlosser-Bericht Nr 144, ABl EG 1979 C 59/71, 115. Schlosser-Bericht Nr 143, ABl EG 1979 C 59/71, 115; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 12a EuGVÜ Rn 6. ABl EU 2009 L 355/1, 117. So noch zur Vorgänger RL 73/239/EG (ABl EG 1973 L 228/3), auf welche die Brüssel I-VO Bezug genommen hat Schlosser-Bericht Nr 146, ABl EG 1979 C 59/71, 115. Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 12a EuGVÜ Rn 7. Der Begriff entspricht nicht demjenigen der RL 73/239/EWG: Schlosser-Bericht Nr 147, ABl EG 1979 C 59/71, 116. Schlosser-Bericht Nr 147, ABl EG 1979 C 59/71, 116; Geimer/Schütze, EuZVR Art 14 Brüssel I-VO Rn 7; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 12a EuGVÜ Rn 8. Schlosser-Bericht Nr 147, ABl EG 1979 C 59/71, 116. Die in Nr 5 aufgezählte RL findet sich an folgender Stelle im Amtsblatt der EU: ABl EU 2009 L 335/1.

Ansgar Staudinger

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Vorbem zu Art 17 ff Brüssel Ia-VO

Abschnitt 4: Zuständigkeit bei Verbrauchersachen Schrifttum Auer, in: Geimer/Schütze (Hrsg), Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen (2001), EuGVÜ 1989 und LugÜ B I 1e) Bach, Was ist wo Vertrag und was wo nicht? Anmerkung zur Ilsinger-Entscheidung des EuGH, IHR 2010, 17 Bauer/Friesen, UberPop – rechtlich top oder eher ein Flop?, DAR 2015, 61 Beck, Die Reform des Verbraucherschutzrechts, JA 2014, 66 Berg, Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 7.12.2010 (C-585/08, C-144/09; RIW 2011, 241) – Zu Reisebuchungen im Internet und dem Verbrauchergerichtsstand nach Art 15 EuGVVO, RIW 2011, 248 Beig/Reuß, Schlank & (nicht mehr ganz so) Schick III – Gewinnzusagen als Verbraucherverträge i.S. des Art 15 I c EuGVVO?, EuZW 2009, Heft 3, VIII f. Beig/Reuß, Anmerkung zu EuGH, 15.9.2009 – C-180/06, EuZW 2009, 492 Benicke, Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach Art 13, 14 EuGVÜ für Schadensersatzklagen geschädigter Anleger, WM 1997, 945 Bitter, Auslegungszusammenhang zwischen der Brüssel I-Verordnung und der künftigen Rom I-Verordnung, IPRax 2008, 96 Blobel, Isolierte Gewinnzusagen im europäischen Zivilprozessrecht, VuR 2005, 164 Blobel/Rösler, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht bei Gewinnmitteilungen aus dem Ausland, JR 2006, 441 Bülow/Artz, Handbuch Verbraucherprivatrecht (2005) Clausnitzer, Grenzüberschreitender Onlinehandel und internationales Privatrecht – Kurzbesprechung der Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 18.5.2010 – C-585/08 und C-144/09 (Pammer und Hotel Alpenhof), EuZW 2010, 446 De Bra, Verbraucherschutz durch Gerichtsstandsregelungen im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht (1992), zitiert: De Bra De Lousanoff, „Die Anwendung des EuGVÜ in

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Verbrauchersachen mit Drittstaatenbezug“, in: FS Peter Arens (1993) 251 Dörner, in: Saenger, Zivilprozessordnung6 (2015), zitiert: Hk-ZPO/Dörner Dornis, Von Kalfelis zu Brogsitter – Künftig enge Grenzen der Annexkompetenz im europäischen Vertrags- und Deliktsgerichtsstand – Anm. zu EuGH vom 13.3.2014, C-548/12, GPR 2014, 352 Felke/Jordans, Kommentar zu EuGH Rs C-27/02 Petra Engler gegen Janus Versand GmbH, EWS 2005, 229 Fetsch, Die „Belegenheit“ von Forderungen im Internationalen Erbscheinsverfahren: Zur Auslegung und ratio von § 2369 Abs 2 BGB, ZEV 2005, 425 Gebauer, in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg), Zivilrecht unter europäischem Einfluss (2005) Geimer, in: Geimer/Schütze (Hrsg), Europäisches Zivilverfahrensrecht2 (2004) Gottschalk, Verbraucherbegriff und Dual-use-Verträge, RIW 2006, 576 Gottschalk/Breßler, Missbrauchskontrolle von Gerichtsstandsvereinbarungen im europäischen Zivilprozessrecht, ZEuP 2007, 56 Hau, Zivilsachen mit grenzüberschreitendem Bezug, in: Arnold/Lorenz (Hrsg), Gedächtnisschrift für Hannes Unberath (2015) 139 Hausmann, in: Staudinger (Hrsg), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen EGBGB/IPR (2002), Anh II zu Art 27–37 EGBGB Hausmann, in: Wieczorek/Schütze, Zivilprozessordnung3 Band 1 (1994), Anh zu § 40 ZPO Heiderhoff, Zum Verbraucherbegriff der EuGVVO und LugÜ, IPRax 2005, 230 Heiderhoff, Nationaler Verbrauchergerichtsstand nach der Brüssel I-VO?, IPRax 2006, 612 Heinig, Grenzen von Gerichtsstandsvereinbarungen im Europäischen Zivilprozessrecht (2010) Heinig, Die Konkurrenz der EuGVVO mit dem übrigen Gemeinschaftsrecht, GPR 2010, 36 Heinig, Die AGB-Kontrolle von Gerichtsstandsklauseln – zum Urteil Pannon des EuGH, EuZW 2009, 885

Juli 2015

Kapitel II: Zuständigkeit Hess, Methoden der Rechtsfindung im Europäischen Zivilprozessrecht, IPRax 2006, 348 Hofmann, Verfahrensrechtliche Aspekte grenzüberschreitender Gewinnzusagen nach § 661a BGB (2007), zitiert: Hofmann Jordans, Zur rechtlichen Einordnung von Gewinnzusagen, Anmerkung zu BGH, 1.12.2005 – III ZR 191/03, IPRax 2006, 582 Keiler, Vorschlag: RL über Pauschal- und Bausteinreisen, ecolex 2014, 388 Keiler/Binder, Reisen nach Brüssel, Rom und Luxemburg, RRa 2009, 210 Keiler/Binder, Der EuGH lässt ausrichten: kein Zusammenhang von Ursache und Wirkung beim Verbrauchergerichtsstand – zugleich Besprechung der Rs C-218/12 (Emrek), euvr 2013, 230 Klöpfer/Wendelstein, Anmerkung zu EuGH, 17.10. 2013 – C-218/12, JZ 2014, 298 Leible, Bingo! – Gewinnbestätigung jetzt auch aus Karlsruhe, NJW 2003, 407 Leible, Luxemburg locuta – Gewinnmitteilung finita?, NJW 2005, 796 Leible, Binnenmarkt, elektronischer Geschäftsverkehr und Verbraucherschutz, JZ 2010, 272 Leible/Röder, Missbrauchskontrolle von Gerichtsstandsvereinbarungen, RIW 2007, 481 Leible/Müller, Internationale Zuständigkeit für Klagen aus Time-Sharing-Verträgen, NZM 2008, 18 Leible/Müller, Anmerkung zu BGH, 17.9.2009 – III ZR 71/08, EuZW 2009, 27 Leible/Müller, Die Bedeutung von Websites für die internationale Zuständigkeit in Verbrauchersachen, NJW 2011, 495 Looschelders, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 30.3. 2006 – VII ZR 249/04, JR 2007, 459 Lorenz/Unberath, Gewinnmitteilungen und kein Ende? – Neues zur internationalen Zuständigkeit, IPRax 2005, 219 Lüttringhaus, Das internationale Privatrecht der culpa in contrahendo, RIW 2008, 199 Mankowski, „Gemischte“ Verträge und der persönliche Anwendungsbereich des Internationalen Verbraucherschutzrechts, IPRax 2005, 503 Mankowski, Zum Begriff des „Ausrichtens“ auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers unter Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO – zugleich Anmerkung zu BGH, Urt. v. 30.3.2006 – VII ZR 249/04, VuR 2006, 289

Ansgar Staudinger

Vorbem zu Art 17 ff Brüssel Ia-VO Mankowski, Internationale Zuständigkeit in Timesharing-Fällen – Ein Dauerbrenner, NZM 2007, 671 Mankowski, Muss zwischen ausgerichteter Tätigkeit und konkretem Vertrag bei Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO ein Zusammenhang bestehen?, Anmerkung zu OLG Karlsruhe, 24.8.2007 – 14 U 72/06, IPRax 2008, 333 Mankowski, Neues zum „Ausrichten“ unternehmerischer Tätigkeit unter Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO, Anmerkung zu BGH, 17.9.2008 – III ZR 71/08, IPRax 2009, 238 Mankowski, Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatbestände des Internationalen Verbraucherprozess- und Verbrauchervertragsrechts, IPRax 2009, 474 Mankowski, Pauschalreisen und europäisches Internationales Verbraucherschutzrecht – Besprechung von EuGH 7.12.2010 – verb. Rs. C-585/08 u. C-14/09, TranspR 2011, 35 – Peter Pammer/Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG – Hotel Alpenhof GesmbH/Oliver Heller, TranspR 2011, 70 Mankowski, Anmerkung zu einer Entscheidung des EuGH, Urteil vom 7.12.2010, Az. C-585/08, C-144/ 09 – Zur Auslegung des Art 15 EGV 44/2001, EwiR 2011, 111 Mankowski, Anmerkung zu EuGH, 17.12.2013- Az. C-218/12 – Zur Auslegung von Art 15 Abs 1 Buchst. c EuGVVO, EWiR 2013, 717 Mankowski, Änderungen im Internationalen Verbraucherprozessrecht durch die Neufassung der EuGVVO, RIW 2014, 625 Mayer, Missbräuchliche Gerichtsstandsvereinbarungen in Verbraucherverträgen: Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 4.6.2009, C-243/08 – Pannon GSM Zrt. . /. Erzsébet Sustikné Györfi, GPR 2009, 220 Müller, Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 14.11.2013 (C-478/12;EuZw 2014, 33), EuZW 2014, 34 Mörsdorf-Schulte, Autonome Qualifikation der isolierten Gewinnzusage, JZ 2005, 770 Piroutek/Reinhold, Wrong Direction? – Causality between Commercial Activity and Conclusion of Contract in Art 15 Para 1 lit c Brussels I Regulation, euvr 2014, 41 Reich, Anmerkung zu EuGH Urteil C-464/01 v. 20.1. 2005, EuZW 2005, 244 Reich/Gambogi, Gerichtsstand bei internationalen

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Vorbem zu Art 17 ff Brüssel Ia-VO Verbraucherstreitigkeiten im e-commerce – Die EGVerordnung 44/2001 vom 22.12.2000 und der Haager Konventionsentwurf über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, VuR 2001, 169 Renna, Die Durchsetzung des anwaltlichen Honoraranspruchs im Europäischen Rechtsverkehr (2010) Rösler/Siepmann, Der Beitrag des EuGH zur Präzisierung von Art 15 I EuGVO, EuZW 2006, 76 Rösler/Siepmann, Gerichtsstand bei gemischt privatgewerblichen Verträgen nach europäischem Zivilprozessrecht, EWS 2006, 497 Rühl, Kausalität zwischen ausgerichteter Tätigkeit und Vertragsschluss: Neues zum situativen Anwendungsbereich der Art 15 ff EuGVVO, IPRax 2014, 41 Schäfer, Lässt sich die Gewinnzusage nach § 661a BGB in das System des Bürgerlichen Rechts einordnen?, JZ 2005, 981 Schaltinat, Internationale Verbraucherstreitigkeiten (1998), zitiert: Schaltinat Schuster-Wolf/Karsten, Entwicklungen im EU-Passagierrecht 2013–2014 Slonina, Verbrauchergerichtsstand aus Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO bei Vertragsschluss nach Internetwerbung auch ohne Kausalitätsnachweis, VbR 2014, 48 Staudinger, Anmerkung zu BGH, 28.11.2002 – III ZR 102/02, JZ 2003, 852 Staudinger, Anmerkung zu EuGH, 11.7.2002 – C-96/ 00, ZEuP 2004, 767 Staudinger, Internet-Buchung von Reisen und Flügen, RRa 2007, 98 Staudinger, in: Ferrari/Kieninger/Mankowski/Otte/ Saenger/Staudinger, Internationales Vertragsrecht (2011), zitiert: Ferrari/Staudinger Staudinger, in: Staudinger, BGB Reisevertragsrecht (erscheint 2015), zitiert: Staudinger/Staudinger, Reisevertragsrecht Staudinger, Reichweite des Verbraucherschutzgerichtsstandes nach Art 15 Abs 2 EuGVVO, Anmerkung zu BGH, 12.6.2007 – XI ZR 290/06, IPRax 2008, 107 Staudinger, Streitfragen zum Erfüllungsortgerichtsstand im Luftverkehr, Anmerkung zu EuGH, 9.7. 2009 – Rs C-204/08 – Peter Rehder . /. Air Baltic Corporation, IPRax 2010, 140

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A.I.1 Brüssel Ia-VO Staudinger, Der EuGH hat es (aus)gerichtet – Harmonie zwischen Brüssel I-VO und Rom I-VO, AnwBl 2011, 327 Staudinger, Europäisierung des § 29 Abs 1 ZPO – zugleich Rezension von BGH, 18.1.2011, X ZR 71/10, JR 2012, 47 Staudinger, Anwendbarkeit des Verbraucherschutzgerichtsstandes der Brüssel I-VO bei Pauschalreisen im „unechten Inlandsfall“ – zugleich Anmerkung zum Vorlagebeschluss des LG Feldkirch vom 20.9. 2012 3 R 233/12 f, RRa 2013, 2 Staudinger, Anwendbarkeit des Art 22 Nr 1 Brüssel I-VO bei Ferienhausmietverträgen mit Verbrauchern – zugleich Rezension zu BGH, Urt. v. 23.10. 2012 – X ZR 157/11, RRa 2013, 58 Staudinger, Anmerkung zu EuGH, 17.10.2013 – C-218/12- Zur Kausalität zwischen Ausrichtung der Tätigkeit und Vertragsschluss, DAR 2013, 697 Staudinger, Der Schutzgerichtsstand im Sinne des Art 15 Abs 1 lit. c Brüssel-VO bei Klagen gegen Reiseveranstalter und Vermittler – Rezension zur Entscheidung des EuGH vom 14.11.2013 in der Rechtssache C-478/12, RRa 2014, 10 Staudinger, Verbraucherverträge im Lichte der Rechtssache Emrek – Schutzgerichtsstand und anwendbares Recht, jM 2014, 229 Staudinger, EuGH: Unanwendbarkeit verbraucherprozessrechtlicher Vorschriften auf Verträge zwischen Verbrauchern, Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 5.12.2013 – C-508/12, LMK 2014, 355575 Staudinger, Gerichtsstände hiesiger Kunden gegenüber Veranstaltern im Inland bei Pauschalreisen mit Auslandsbezug nach der Brüssel Ia-VO – pars pro toto für eine überschätzte ZPO, jM 2015, 46 Staudinger/Czaplinski, Inlandsgerichtsstands-AGB im über „passive Website“ vorbereiteten Mietvertrag über Wohnmobil – Internationale Zuständigkeit bei Verbrauchermietverträgen, NZM 2010, 461 Staudinger/Frensing-Deutschmann, Klausur zum Internationalen Zivilverfahrens- und Privatrecht: Der shrekliche Broadwaybesuch, JuS 2015 Staudinger/Steinrötter, Verfahrens- sowie kollisionsrechtlicher Verbraucherschutz bei Online-Geschäften – zugleich Besprechung des EuGH-Urteils vom 7.12.2010 – verb. Rs. C-585/08 und C-144/09, Pammer/Hotel Alpenhof, EWS 2011, 70 Staudinger/Steinrötter, Anmerkung zu EuGH, 6.9. 2012 – C-190/11, NJW 2012, 3225

Juli 2015

Kapitel II: Zuständigkeit Staudinger/Steinrötter, Anmerkung zu EuGH, 17.10. 2013 – C-218/12, NJW 2013, 3505 Staudinger/Steinrötter, Neues Zuständigkeitsregime bei zivilrechtlichen Auslandssachverhalten, JuS 2015, 1 Steinrötter, Zuständigkeits- und kollisionsrechtliche Implikationen des europäischen Haftungstatbestands für fehlerhaftes Rating, ZIP 2015, 110 Sujecki, Anmerkung zu einer Entscheidung des EuGH, Urteil vom 14.11.2013 (C-478/12) – Der Begriff des anderen Vertragspartners beim Ver-

Vorbem zu Art 17 ff Brüssel Ia-VO brauchergerichtsstand nach der EuGVVO, NJW 2014, 531 Tonner, Der Vorschlag einer neuen Pauschalreiserichtlinie, ZPR 2014, 5 Wagner/Potsch, Gewinnzusagen aus dem Inland und Ausland, Jura 2006, 401 Wagner/Diehl, Internationale Zuständigkeit bei der Miete ausländischer Ferienhäuser, GPR 2014, 230 Wilke, Verbraucherschutz im internationalen Zuständigkeitsrecht der EU – Status quo und Zukunftsprobleme, EuZW 2015, 13.

Vorbemerkungen zu Art 17 ff I. Schutzgerichtsstand Der 4. Abschnitt enthält Sonderregeln zum Verbraucherschutz. Der Sekundärrechtsgeber 1 eröffnet dem Verbraucher als typischerweise wirtschaftlich schwächeren und rechtlich wenig erfahrenen Partei1 die Möglichkeit, vor dem Heimatforum zu klagen,2 sofern der Sachverhalt einen hinreichenden Auslandsbezug aufweist.3 Wirtschaftlicher Zweck der Bestimmungen ist es, das Vertrauen des Verbrauchers in den grenzüberschreitenden Binnenmarkt zu steigern.4 Die Vorschriften dieses Abschnitts ähneln den Regelungen zu Versicherungsund Arbeitssachen und haben – vorbehaltlich der Art 6 und 7 Nr 5 – abschließenden Charakter.5 Dieser wird auch aus einem Umkehrschluss zu dem reformierten Art 20 Abs 1 in Arbeitssachen deutlich, der ausdrücklich die Anwendbarkeit des Art 8 Nr 1 bei Klagen gegen den Arbeitgeber normiert. Die allgemeinen Zuständigkeitsbestimmungen der Art 4, 7 Nr 1–4, 8 sind folglich nicht einschlägig.6 Art 18 regelt die internationale – und weitgehend auch die örtliche7 – Zuständigkeit sowohl für Klagen des Verbrauchers (Abs 1) als auch gegen ihn (Abs 2). Die Prorogationsfreiheit wird durch Art 19 iVm Art 25 Abs 4 erheblich 1

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EuGH Rs C-89/91 Shearson/TVB Treuhandgesellschaft EuGHE 1993 I 139, 187 Rn 18; EuGH Rs C-464/ 01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439, 472 Rn 34; Kropholler/von Hein vor Art 8 Brüssel I-VO Rn 2. Schlosser-Bericht Nr 153, ABl EG 1979 C 59/71, 117. Dieser fehlte für Art 16 Abs 1 Brüssel I-VO jedenfalls, wenn die Parteien nicht in unterschiedlichen Mitgliedstaaten ansässig sind: östOGH IPRax 2006, 607, 608 mAnm Heiderhoff 612 ff; auch AG Bremen EWiR Art 16 Brüssel I-VO 1/08, 619 m krit Anm Kumm; demgegenüber muss bei Klagen des Unternehmers Art 16 Abs 2 Brüssel I-VO auch in Fällen des gemeinsamen Wohnsitzes in einem Mitgliedstaat Beachtung finden Heiderhoff IPRax 2006, 612, 613; siehe auch Einl Brüssel Ia-VO Rn 19; das grenzüberschreitende Element kann sich jedoch bei einem „unechten Inlandsfall“ auch aus einer grenzüberschreitenden Pauschalreise ergeben, siehe dazu Rn 6. Heiderhoff IPRax 2005, 230, 231; Hess § 6 Rn 98. Jenard-Bericht zu Art 7 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 30; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 1. von Hoffmann/Thorn § 3 Rn 235; Kropholler/von Hein vor Art 8 Brüssel I-VO Rn 1; Thomas/Putzo/ Hüßtege Art 17 Rn 1 ff. Siehe im Einzelnen Art 18 Rn 1 ff.

Ansgar Staudinger

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Vorbem zu Art 17 ff Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

eingeschränkt. Ein Zuständigkeitsmangel kann allerdings kraft stillschweigender Prorogation nach Art 26 Abs 1 geheilt werden.8 Um den Verbraucher vor dem Verlust seines Schutzgerichtsstandes infolge einer ungewollten rügelosen Einlassung zu bewahren, hat der europäische Gesetzgeber im Zuge der Reform eine Belehrungspflicht in Art 26 Abs 2 eingefügt. Abweichend von der Grundregel des Art 45 Abs 3 unterliegt die internationale9 Zuständigkeit nach Art 45 Abs 1 lit e als Grund, die Anerkennung- bzw Vollstreckung zu versagen, auf Antrag eines Berechtigten der Kontrolle des Gerichts des ersuchten Mitgliedstaates. 2 Die Verbrauchersache wird in Art 17 legaldefiniert. Die dort genannten Begriffe sind

autonom mit Hilfe eines binnenmarktweit einheitlichen Methodenkanons auszulegen.10 Angesichts der ratio legis scheidet der besondere Zuständigkeitskatalog bei reinen Privatgeschäften aus, da zwischen den Parteien kein wirtschaftliches Ungleichgewicht besteht und andernfalls die Art 17 ff zugunsten beider Seiten zur Anwendung gelangen müssten.11 Eine Klarstellung sieht insoweit Art 17 Abs 1 lit c vor.12 Eine ausdrückliche sowie der im Rahmen einer rechtsaktübergreifenden systematischen Auslegung13 zu berücksichtigende Ausnahme entsprechender Konstellationen enthält nunmehr Art 6 Rom I-VO,14 wonach die verbraucherschützende Kollisionsnorm lediglich zwischen einem Konsumenten und einem Unternehmer geschlossene Verträge erfasst. Im Lichte der auf das Zuständigkeitsrecht ausstrahlenden herrschenden Meinung auf dem Gebiet des Verbraucherkollisionsrechts15 dürfte auch denjenigen Verbrauchern ein Rückgriff auf Art 17–19 eröffnet sein, die gegenüber einem grundsätzlich stärkeren Vertragspartner die vertragscharakteristische Leistung übernehmen (sog c2b-Verträge). 3 Der 4. Abschnitt erfasst Streitigkeiten über das Zustandekommen eines Vertrages sowie 8

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OLG Koblenz IPRax 2001, 334; Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 16; Leible JZ 2010, 272, 275; Musielak/Voit/Stadler Art 24 Brüssel I-VO Rn 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 26 Rn 1; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Vor Art 13 EuGVÜ Rn 6; hierzu BGH RIW 2005, 776 ff; OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 935 f; vgl auch Art 26 Rn 11. Nicht indes die örtliche, auch wenn sie unmittelbar in der Brüssel Ia-VO festgeschrieben wird; vgl Rauscher/Leible Art 45 Rn 76; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 45 Rn 29. EuGH Rs 150/77 Bertrand/Ott EuGHE 1978 I 1431, 1445 Rn 12–16; EuGH Rs C-99/96 Mietz/Internship Yachting Sneek EuGHE 1999 I 2277, 2310 Rn 26; EuGH Rs C-27/02 Engler/Janus Versand GmbH EuGHE 2005 I 481, 513 Rn 32; EuGH Rs C-464/01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439, 471 Rn 31; Lutz/ Neumann RIW 1999, 827 ff; beachte den Überblick bei Mankowski RIW 1997, 990 ff; zu den Methoden der Rechtsfindung im Europäischen Zivilprozessrecht auch Hess IPRax 2006, 348 ff; siehe allgemein Brüssel Ia-VO Einl Rn 35 ff. Geimer/Schütze/Auer Art 15 Brüssel I-VO Rn 25; Hk-ZPO/Dörner Art 17 Rn 9; von Hoffmann/Thorn § 3 Rn 236; Keiler/Binder RRa 2009, 210, 212; Lorenz RIW 1987, 569, 576; Lorenz IPRax 1994, 429; Magnus/ Mankowski/Nielsen Art 15 Brussles I Regulation Rn 20; Rauscher IPR Rn 1883; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 3; so wohl auch MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 8; anders Schack Rn 281. Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 22; einschränkend Looschelders JR 2007, 459, 460. Zu Auslegungszusammenhängen zwischen den Gemeinschaftsrechtsakten Bitter IPRax 2008, 96 ff; Dutta IPRax 2009, 293, 294 ff; Hess IPRax 2006, 348 ff; Lando/Nielsen CML Rev 2008, 1687, 1690; Lein, Yearbook of Private International Law 10 (2008) 177 ff; Renna 204. Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl EU 2008 L 177/6; hierzu: Clausnitzer/Woopen BB 2008, 1798 ff; Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-61 ff; Ferrari, Rome I Regulation

Juli 2015

Kapitel II: Zuständigkeit

Vorbem zu Art 17 ff Brüssel Ia-VO

vertragliche (Rückabwicklungs-)Ansprüche.16 Der besondere Zuständigkeitskatalog sieht weit reichende Ausnahmen vom Grundsatz des Beklagtenwohnsitzes vor. Demzufolge müssen die Vorschriften restriktiv interpretiert werden.17 Dies wirft etwa die Frage auf, ob allein zwei- oder gegenseitige Verträge erfasst werden.18 Im Lichte der Tacconi-Doktrin19 ist je-

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Pocket Commentary (2014); Lando/Nielsen CML Rev 2008, 1687 ff; Leible/Lehmann RIW 2008, 528 ff; Mankowski IHR 2008, 133 ff; Martiny RIW 2009, 737 ff; Pfeiffer EuZW 2008, 622 ff; Solomon Tulane Law Review 82 (2008), 1709 ff; Wagner IPRax 2008, 377 ff sowie die Beiträge in Baetge/von Hein/von Hinden (Hrsg), Festschrift Kropholler (2008) und dem Bonomi/Volken (Hrsg), Yearbook of Private International Law 10 (2008); beachte auch das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 593/2008 vom 25.6.2009, BGBl 2009 I 1574 ff; zu den Vorarbeiten beachte die Beiträge in Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht (2003) und Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa (2007) sowie Bonomi (Hrsg), Yearbook of Private International Law 5 (2003); Fricke VersR 2006, 745 ff; Fricke VersR 2005, 726 ff; Heiss VersR 2006, 185 ff; Junker RIW 2006, 401 ff; Kieninger EuZ 2007, 22 ff; Leible EuZ 2006, 78 ff; Leible IPRax 2006, 365 ff; López-Rodríguez European Review of Private Law 12 (2004), 167 ff; Mankowski IPRax 2006, 101 ff; Mankowski RIW 2005, 481, 483; Mankowski ZEuP 2003, 483 ff; Martiny ZEuP 2008, 78; Martiny ZEuP 2007, 212 ff; Martiny ZEuP 2003, 590 ff; Max Planck Institute for Comparative and International Law RabelsZ 71 (2007) 225 ff; Meeusen/Pertegás/Straetmans (Hrsg), Enforcement of International Contracts in the European Union (2004); Mauer/Sadtler DB 2007, 1586 ff; Staudinger AnwBl 2008, 8 ff; speziell zum kollisionsrechtlichen Verbraucherschutz: Basedow FS Jayme (2004) 3 ff; Bitterich RIW 2006, 262 ff; Bitterich GPR 2006, 161 ff; Ehle GPR 2003–04, 49 ff; Hoffmann/Primaczenko IPRax 2007, 173 ff; Looschelders FS Lorenz (2004) 441 ff; Mankowski ZVglRWiss 105 (2006), 120 ff; Roth FS Sonnenberger (2004), 591 ff; Rühl GPR 2006, 196 ff; Siems GPR 2005, 158 ff. Vgl Garcimartín Alférez EuLF 2008, I-61, I-71; Prütting/Wegen/Weinreich/Remien, BGB5 (2010), Art 6 Rom I-VO Rn 2. Hk-ZPO/Dörner Art 17 Rn 6; MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 4 f; Thomas/Putzo/ Hüßtege Art 17 Rn 5; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 13 EuGVÜ Rn 23; auf den äußeren Tatbestand eines Vertragsverhältnisses abstellend: Zöller/Geimer Art 15 Brüssel I-VO Rn 23. EuGH Rs C-89/91 Shearson/TVB Treuhandgesellschaft EuGHE 1993 I 139, 186 Rn 13; EuGH Rs C-269/ 95 Benincasa/Dentalkit EuGHE 1997 I 3767, 3794 f Rn 13–16; EuGH Rs C-96/00 Rudolf Gabriel EuGHE 2002 I 6367, 6399 Rn 37; EuGH Rs C-27/02 Engler/Janus Versand GmbH EuGHE 2005 I 481, 515 f Rn 42 f; EuGH Rs C-464/01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439, 471 Rn 32; EuGH Rs C-180/06 Renate Ilsinger/Martin Dreschers als Insolvenzverwalter im Konkurs der Schlank & Schick GmbH EuZW 2009, 489, 490 Rn 47; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 3; Thorn IPRax 1995, 294. Hierzu Art 17 Rn 9. EuGH Rs C-334/00 Officine Meccaniche Tacconi SpA/Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS) EuGHE 2002 I 7357 ff; hierzu Gebauer JbItalR 15–16 (2002/2003), 155 ff; Mankowski IPRax 2003, 127 ff; vgl auch zu den Fallgruppen vorvertraglicher Haftung Rauscher/Leible Art 7 Rn 111; zur Abgrenzung des vertraglichen vom deliktischen Gerichtsstand ebenfalls Stadler FS Musielak (2004) 569 ff. Die Bedeutung jener Judikatur für das IPR bestätigt die Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), ABl EU 2007 L 199/40. Dieser Gemeinschaftsrechtsakt legt den laut seinem ErwGr 11 S 2 autonom zu interpretierenden Begriff des „außervertraglichen Schuldverhältnisses“ nunmehr in Art 2 Abs 1 Rom II-VO fest. Danach ist die Haftung aus culpa in contrahendo im Binnenmarkt deliktsrechtlich zu qualifizieren und unterfällt der Rom II-VO; hierzu Lüttringhaus RIW 2008, 193 ff; siehe auch Dutta IPRax 2009, 293, 296 f; allgemein zu diesem Sekundärrechtsakt siehe: Garcimartín Alférez EuLF 2007, I-77 ff; Heiss/Loacker JBl 2007, 613 ff; Junker NJW 2007, 3675 ff; Kadner Graziano

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denfalls die vorvertragliche Haftung wegen Abbruchs der Vertragsverhandlungen deliktisch zu qualifizieren, so dass weder Art 7 Nr 1 noch Art 17 ff zur Anwendung gelangen.20 Gleiches ist für die infolge eines Informationsbesuchs ohne reales Vertragsinteresse begründete Haftung anzunehmen.21 Etwas anderes mag für eine vorvertragliche Informationspflichtverletzung gelten.22 II. Deliktische Ansprüche 4 Deliktische Ansprüche unterfallen hingegen angesichts des klaren Wortlauts nicht den

Art 17 ff.23 Bislang lehnt es der EuGH in ständiger Judikatur24 ab, konkurrierende vertragliche Ansprüche zum Gerichtsstand der unerlaubten Handlung zu ziehen.25,26 Eine ebenso klare Absage an einen Gerichtsstand des Sachzusammenhangs fehlt jedoch im spiegelbild-

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RabelsZ 73 (2009) 1 ff; Kühne FS Deutsch (2009) 817 ff; Leible RIW 2008, 257 ff; Leible/Lehmann RIW 2007, 721 ff; Ofner ZfRV 2008, 13 ff; Staudinger AnwBl 2008, 8 ff; Sujecki EWS 2009, 310 ff; Symeonides AJCL 56 (2008), 173 ff; Wagner IPRax 2008, 1 ff sowie die Beiträge in Baetge/von Hein/von Hinden (Hrsg), Festschrift Kropholler (2008) und Bonomi/Volken (Hrsg), Yearbook of Private International Law 9 (2007); beachte auch das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr 864/2007 vom 10.12.2008, BGBl 2008 I 2401 f; zum Entwurf der Bundesregierung (BT-Drs 16/9995): Wagner IPRax 2008, 314 ff; zu den vorausgegangenen Verordnungsvorschlägen: Benecke RIW 2003, 830 ff; Fuchs GPR 2003–04, 100 ff; von Hein VersR 2007, 440 ff; Huber/Bach IPRax 2005, 73 ff; Leible/Engel EuZW 2004, 7 ff; Mankowski RIW 2005, 481 ff; Sonnentag ZVglRWiss 105 (2006), 256 ff; Staudinger Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2007, 28 ff; Symeonides FS Jayme (2004) 935 ff; Wagner IPRax 2006, 372 ff; hierzu mit Blick auf Verkehrsunfälle: Huber SVR 2009, 9 ff; Junker JZ 2008, 169 ff; Staudinger ZGS 2005, 121; Staudinger SVR 2005, 441 ff; Staudinger FS Kropholler (2008) 691 ff; Thiede/Kellner VersR 2007, 1624 ff. Hierfür spricht auch Art 1 Abs 2 lit i Rom I-VO, wonach Schuldverhältnisse aus Verhandlungen über den Abschluss eines Vertrags nicht dem Gemeinschaftsrechtsakt unterfallen; zu dieser Harmonisierungsmaßnahme siehe die Angaben in Fn 14. So auf kollisionsrechtlicher Ebene im Zusammenhang mit Art 1 Abs 2 lit i Rom I-VO: Pfeiffer EuZW 2008, 622, 624. Bei vertragsnahen Pflichtverletzungen soll Art 12 Rom II-VO und bei deliktischen Tatbeständen Art 4 Rom II-VO einschlägig sein (vgl ErwGr 30 S 3, 4 Rom II-VO). Eine entsprechende Differenzierung auf der Ebene des Kollisionsrechts kann auch für das internationale Verfahrensrecht Geltung beanspruchen: Hk-ZPO/Dörner Art 7 Rn 10; Kropholler/von Hein Art 5 Brüssel I-VO Rn 75; MünchKommZPO/Gottwald Art 5 Brüssel I-VO Rn 11; Rauscher/Leible Art 7 Rn 30; in diesem Sinne wohl auch Bitter IPRax 2008, 96, 99 f; aA Lüttringhaus RIW 2008, 193, 199; Wagner IPRax 2008, 1, 12; beachte auch Henk Die Haftung für culpa in contrahendo im IPR und IZVR (2007). Ebenso Geimer/Schütze/Auer Art 15 Brüssel I-VO Rn 18; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Art 15 Brüssel I-VO Rn 84; Lüderitz FS Riesenfeld (1983), 147, 160; MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 4 f; Schaltinat 77; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 17 Rn 4. Auch die Ratinghaftung ist als außervertragliches Schuldverhältnis zu qualifizieren und somit nicht vom Anwendungsbereich der Verbrauchersachen erfasst, siehe dazu Steinrötter ZIP 2015, 110, 112. EuGH Rs 189/87 Athanasios Kalfelis/Bankhaus Schröder, Münchinger, Hengst & Co ua EuGHE 1988 I 5565, 5586 Rn 20; weitere Nachweise zur Judikatur des EuGH bei Rauscher/Leible Art 7 Rn 115; Gebauer/ Wiedmann/Gebauer Art 5 Brüssel I-VO Rn 46, 50. Gegen eine Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs: BGH IPRax 2006, 40, 43 f mAnm Looschelders 14 ff; Nagel/Gottwald § 3 Rn 113; vgl auch Staudinger ZEuP 2004, 767, 777 f. Im Rahmen von Art 5 Nr 3

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Kapitel II: Zuständigkeit

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lichen Fall,27 zumal die Grundsätze der Entscheidung in der Rs Gabriel28 nicht als „overruled“ anzusehen sind.29 Eine derartige „vertragsakzessorische Lösung“30 bedeutet im Rahmen des EuGVÜ wie der Brüssel I-VO/Brüssel Ia-VO zwar Neuland.31 Für sie spricht aber neben der Prozessökonomie und der prägenden Kraft des Vertrages nunmehr auch Art 4 Abs 3 S 2 Rom II-VO, wonach die Ausweichklausel eine Berücksichtigung der Gesamtheit von Umständen sowie eine engere Beziehung der unerlaubten Handlung zu einem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien gestattet.32 Auch der Regelung des Art 8 Nr 4, welche die klageweise Geltendmachung von vertraglichen und dinglichen Ansprüchen normiert, ist nicht zu entnehmen, dass sich im Rahmen von Verbrauchersachen ein sonstiger Sachzusammenhang verbietet. Die Entscheidung des EuGH in der Rs Brogsitter33 geht über die Konstellation des Sach- 5 zusammenhangs hinaus, bei dem ein konkurrierender, als deliktisch qualifizierter Anspruch akzessorisch am Vertragsgerichtsstand geltend gemacht wird. Nach Ansicht des Gerichtshofs liegt ein vertraglicher Gerichtsstand vor, wenn das Rechtsgeschäft zur Auslegung

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LugÜbk 1988 einen Vorrang des Vertragsgerichtsstandes infolge einer Anspruchsgrundlagenkonkurrenz ablehnend: BGH, IPRax 2009, 150, 151 m zust Anm Spickhoff 128 ff. § 32 ZPO eröffnet ebenso keinen Gerichtsstand des Sachzusammenhangs im Hinblick auf die internationale Zuständigkeit: BGH JZ 2003, 687, 689 mAnm Mankowski 689 ff; hierzu auch Kiethe NJW 2003, 1294 ff; BGH RIW 2005, 307, 309 ff; vgl auch Staudinger ZEuP 2004, 767, 777 f. Für eine Annexzuständigkeit kraft Sachzusammenhangs: OLG Frankfurt EuZW 2009, 309, 310; Geimer EuZW 1993, 564, 566; Geimer/Schütze, EuZVR Art 15 Brüssel I-VO Rn 26; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Art 15 Brüssel I-VO Rn 84; Hk-ZPO/Dörner Art 17 Rn 7; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 2; Staudinger ZEuP 2004, 767, 770 f; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 13 EuGVÜ Rn 24; Zöller/Geimer Art 17 Brüssel I-VO Rn 12; aA Musielak/Voit/Stadler Art 15 Brüssel I-VO Rn 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 17 Rn 4. EuGH Rs C-96/00 Rudolf Gabriel EuGHE 2002 I 6367, 6404 Rn 60 zu Art 13 EuGVÜ; OLG Hamm RIW 2003, 305 ff; OLG Dresden IPRax 2002, 421 ff; OLG Nürnberg NJW 2002, 3637 ff; östOGH Urt v 3.4. 2003 – Az 6 Nc 10/03b; Fetsch RIW 2002, 936 ff; Feuchtmeyer NJW 2002, 3598 f; Klauser ecolex 2002, 80 ff; Klauser ecolex 2002, 574 ff; Leible IPRax 2003, 28 ff; Mankowski EWiR 2002, 873 f; Piekenbrock/ Schulze IPRax 2003, 328 ff; Simons EuLF (D) 2003, 43 f; Staudinger ZEuP 2004, 767 ff; Wukoschitz ecolex 2002, 423 ff. Der Gerichtshof nimmt in der Rs Engler (EuGH Rs C-27/02 Petra Engler/Janus Versand GmbH EuGHE 2005 I 481 ff) etwa in den Rn 29 und 33 auf die frühere Entscheidung in der Rs Gabriel (EuGH Rs C-96/00 Rudolf Gabriel EuGHE 2002 I 6367 ff) Bezug; abweichend die Deutung der jüngeren Judikatur durch Looschelders IPRax 2006, 14, 16. So auch Leible IPRax 2003, 28, 31 ff; Zöller/Geimer Art 17 Brüssel I-VO Rn 12. Auch in der Rs Ilsinger (EuGH Rs C-180/06 Renate Ilsinger/Martin Dreschers als Insolvenzverwalter im Konkurs der Schlank & Schick GmbH EuZW 2009, 489 ff = RIW 2009, 485 ff) zieht der Gerichtshof die Rs Gabriel etwa in Rn 43 f, 58 heran. Krit daher Fetsch RIW 2002, 936, 943; Mankowski EWiR 2002, 873, 874. In diesem Sinne auch: Hk-ZPO/Dörner Art 17 Rn 7; Spickhoff IPRax 2009, 128, 132. Zur Rom II-VO siehe die Angaben in Fn 19. EuGH Rs C-548/12 Marc Brogsitter/Fabrication de Montres Normandes EURL ua EuZW 2014, 383 f mAnm Sujecki 384; Dornis, GPR 2014, 352; Wendenburg/Schneider NJW 2014, 1633 ff. An dieser Doktrin hält der Gerichtshof fest: EuGH Urt v 28.1.2015 – Rs C-375/13; dazu Steinrötter jurisPR-IWR 1/2015 Anm 2.

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deliktischer Handlungen heranzuziehen ist.34 Der EuGH hatte dabei das Verhältnis der Art 5 Nr 1 lit a Brüssel I-VO und Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO im Blick. Aufgrund des identischen Wortlautes lässt sich diese Abgrenzung gleichermaßen auf die Nachfolgevorschriften der Art 7 Nr 1 und Art 7 Nr 2 übertragen.35 Im Ergebnis ist demnach eine Forderung aus einer deliktischen Handlung zwischen Parteien einer Vereinbarung, wenn diese eine hinreichende Ausstrahlungswirkung entfaltet, von vornherein am Vertragsgerichtsstand des Art 7 Nr 1 lit a einzuklagen und somit rechtsgeschäftlich zu qualifizieren.36 Dies gilt ungeachtet der Möglichkeit, dass ein Anspruch dem nationalen Deliktsrecht eines Mitgliedstaats zugeordnet wird. Nun vermag ein Vertrag in vielfältiger Weise die Einstandspflicht aus unerlaubter Handlung modifizieren oder auch sperren.37 Haftungsprivilegierungen bestimmter Vertragstypen wie etwa § 599 BGB sowie kürzere Verjährungsfristen, beispielsweise § 548 BGB, schlagen auf § 823 BGB durch. Ebenfalls lassen sich Einstandspflichten aus unerlaubter Handlung durch vertragliche Abreden begrenzen oder ausschließen. Ferner können kaufrechtliche Wertungen wie das Recht zur zweiten Andienung zu einem Konflikt etwa bei „weiterfressenden Mängeln“ und der Haftung aus § 823 Abs 1 BGB führen. Die Wirkung des Vertrags wird demnach schon als Sachurteilsvoraussetzung geprüft, sodass innerhalb der Zulässigkeitskontrolle eine Prüfung der kollisions- und sachrechtlichen Aspekte vorzunehmen ist.38 Die ratio decidendi der Rs Brogsitter ist ebenfalls auf die speziellen Vertragsgerichtsstände in Verbrauchersachen der Art 17 ff übertragbar.39 Auch hinsichtlich negativer Feststellungsklagen40 wird der Schutz des Konsumenten verstärkt, wenn eine solche nach Art 18 Abs 2 nur an seinem Wohnsitz und nicht etwa am Erfolgsort nach Art 7 Nr 2 erhoben werden kann. Durch diese Aufwertung sowie die Entscheidungen des EuGH zum situativen Anwendungsbereich des Art 17 Abs 1 lit c41 verliert der Schutzgerichtsstand indes immer mehr seinen Ausnahmecharakter. 34

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EuGH Rs C-548/12 Marc Brogsitter/Fabrication de Montres Normandes EURL ua EuZW 2014, 383, 384 Rn 24 ff. Nach ErwGr 34 S 2 soll die Auslegung des EuGH auf die Brüssel Ia-VO übertragen werden. Hierzu Staudinger/Steinrötter, JuS 2015, 1. Hk-BGB/Staudinger Vor §§ 823–853 BGB Rn 13. Überträgt man die Brogsitter Entscheidung ins Kollisionsrecht, dann geht die Reichweite über eine akzessorische Anknüpfung nach Art 4 Abs 3 S 2 Rom II-VO hinaus. Vielmehr kann eine Anknüfung innerhalb der Rom I-VO angedacht werden, wenn man im Lichte von ErwGr 7 Rom I-VO wie Rom II-VO von einem harmonischen sekundärrechtaktsübergreifenden Vertragsbegriff ausgeht. Folgt man dem nicht, dann wird jedoch ein Gleichlauf über Art 4 Abs 3 S 2 Rom II-VO erreicht. Weitere Bedeutung könnte die Entscheidung auch in Drittstaatensachverhalten im Anwendungsbereich der ZPO bei der Abgrenzung zwischen § 29 und § 32 ZPO haben. Diesem Ansatz steht nicht entgegen: EuGH Urt v 28.1.2015 – Rs C-375/13; dazu Steinrötter jurisPR-IWR 1/2015 Anm 2. Der konkrete Anlassstreit betraf nämlich eine Dreierkonstellation. In den obigen Ausführungen wird die Brogsitter-Formel indes im bipolaren Unternehmer-Verbraucherverhältnis herangezogen. Siehe ausführlich Art 18 Rn 7. Dazu ausführlich Art 17 Rn 14 ff.

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III. Der „unechte Inlandsfall“ Der „unechte Inlandsfall“ ist von dem „echten Inlandsfall“ sowie der Einbeziehung Dritt- 6 staatenbeklagter42 zu trennen. Schließt ein in Deutschland ansässiger Kunde (über ein stationäres oder virtuelles Reisebüro)43 einen Pauschalreisevertrag mit einem hiesigen Veranstalter und macht nach Ende seines Urlaubes etwaige Minderungs- bzw Schadensersatzansprüche geltend, so geht die bislang nahezu einhellige Ansicht44 davon aus, dass insoweit die ZPO einschlägig sei. Dies soll ungeachtet davon gelten, ob es sich um einen „echten Inlandsfall“ handelt oder die Vertragsdurchführung gegenüber dem Kunden (teilweise) im Ausland erfolgt. Weist der Sachverhalt keinerlei grenzüberschreitenden Bezug auf, weil nicht nur die beiden Parteien in Deutschland ansässig sind, sondern hier der Abschlussort des Rechtsgeschäfts sowie sämtliche Elemente seiner Erfüllung angesiedelt sind, so ist zweifelsohne die ZPO als Rechtsquelle in derartigen „echten Inlandsfällen“ maßgeblich. Führt indes die Pauschalreise den Kunden ins Ausland (Mitglied- oder Drittstaat), etwa per Flugzeug in eine Clubanlage oder auf einem Kreuzfahrtschiff zu verschiedenen Häfen, so sollen die nachfolgenden Ausführungen aufzeigen, dass die vorherrschende Auffassung fehl geht. Vorrangig zu prüfen ist vielmehr die Brüssel Ia-VO. Hinsichtlich der räumlichen Geltung der Brüssel Ia-VO setzt Art 1 Abs 1 S 1 seinem Wortlaut nach allein voraus, dass eine Begebenheit auf dem Gebiet der Zivil- und Handelssachen vorliegt und kein Ausschluss nach Art 1 Abs 1 S 2 und ebenso wenig Abs 2 eingreift. Aus dem Kompetenztitel in Art 67 Abs 4 und Art 81 Abs 1, 2 lit a, c und e AEUV45 folgt, dass der 42

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Zu der Vereinheitlichung des Verfahrensrechts bei in Drittstaaten ansässigen Antragsgegnern siehe Malatesta Die Auswirkungen der Revision der Brüssel I-Verordnung auf den deutsch-italienischen Rechtsverkehr in: Jayme/Mansel/Pfeiffer/Stürner (Hrsg), Jahrbuch für Italienisches Recht (Band 25), Europäische Einflüsse auf den deutsch-italienischen Rechtsverkehr, S 47 ff. Beachte in diesem Zusammenhang das Urteil des EuGH in der Rs Maletic, welches eine Dreierkonstellation betraf, bei welcher der Vertrag zwischen dem Veranstalter und Kunden mit gemeinsamer Ansässigkeit in einem Mitglied- über ein virtuelles Reisebüro in einem zweiten Mitgliedstaat zustande kam; EuGH RRa 2014, 13; hierzu Müller EuZW 2014, 34 f; Staudinger RRa 2014, 10 ff; Sujecki NJW 2014, 531. Siehe in Abgrenzung zur Rs Maletic auch EuGH Urt v 28.1.2015 – Rs C-375/13; dazu Steinrötter jurisPR-IWR 1/2015 Anm 2. Siehe zum Streitstand: Staudinger RRa 2013, 1, 3. Siehe auch Brüssel Ia-VO Einl Rn 1, Einl Rn 9a und Einl Rn 10 zu Art 65 EGV sowie zur sachlichen Erweiterung der Unionskompetenz infolge Art 81 AEUV des am 1.12.2009 in Kraft getretenen Vertrags von Lissabon (Vertrag von Lissabon vom 13.12.2007 zur Änderung des Vertrags über die Europäische Gemeinschaft und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl EU 2007 C 306/1 ff; zu den konsolidierten Fassungen des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), ABl EU 2008 C 115/1 ff siehe etwa: Bergmann DÖV 2008, 305 ff; Hatje/Kindt NJW 2008, 1761 ff; Lengauer ZfRV 2008, 4 ff; Oppermann DVBl 2008, 473 ff; Pache/Rösch NVwZ 2008, 473 ff; Pernice EuZW 2008, 65; Streinz ZG 2008, 105 ff; Terhechte EuR 2008, 143 ff; beachte auch das Lissabon – Urteil des BVerfG, NJW 2009, 2267 ff; zum gescheiterten Verfassungsvertrag und den Perspektiven der Gemeinschaft: Mayer JZ 2007, 593 ff; Rabe NJW 2007, 3153 ff; Richter EuZW 2007, 631 ff; Schubert/Schwithal NJ 2008, 337 ff; Weber EuZW 2008, 7 ff; vgl auch Vedder/Wolff/ von Heinegg, Europäischer Verfassungsvertrag (2007).

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Sachverhalt einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen muss. Diese Vorgabe der Ermächtigungsgrundlage ist primärrechtskonform in die Brüssel Ia-VO hineinzulesen, da man nicht unterstellen kann, der europäische Gesetzgeber habe beim Erlass des Sekundärrechtsakts kompetenzwidrig handeln wollen. Damit bleibt festzuhalten: Aus Art 1 Abs 1 S 1 im Zusammenspiel mit dem Kompetenztitel ist lediglich das eine Erfordernis abzuleiten, nämlich dass ein gerichtlich geltend gemachter Sachverhalt kein „echter Inlandsfall“ sein darf, sondern einen irgendwie gearteten grenzüberschreitenden Aspekt haben muss. Dieser Vorgabe genügt allerdings zweifelsohne die hier besprochene Fallgestaltung der Pauschalreise, welche vollständig oder teilweise im Ausland durchgeführt wird. Zum Vorläuferrechtsakt, der Brüssel I-VO, haben Stimmen im Schrifttum46 ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal befürwortet, wonach sie im Grundsatz allein Konstellationen erfasse, bei denen ein Binnenmarktbezug bestehe. Ein solcher Filter stieß schon in der Vergangenheit auf erhebliche dogmatische Bedenken. Erst recht lässt sich mit Blick auf die nunmehr maßgebliche Brüssel Ia-VO eine solche These nicht mehr aufrecht halten.47 Insbesondere in Verbrauchersachen belegt der neu geschaffene Art 18 Abs 1 Fall 2, dass ein hiesiger Verbraucher unter bestimmten sachlichen und situativen Voraussetzungen sogar dann dem Schutzgerichtsstand unterfallen und daheim am international sowie örtlich zuständigen Wohnsitzgericht prozessieren kann, wenn der Unternehmer in einem Drittstaat ansässig ist. Demnach besteht ganz allgemein und mithin ebenso in Verbrauchersachen kein ungeschriebenes Tatbestandserfordernis für die Brüssel Ia-VO, dass ein Sachverhalt stets Bezüge zu zwei Mitgliedstaaten aufweisen muss. 6a Somit gelangt man zu der eigentlichen Fragestellung, ob die Anwendbarkeit der Brüssel

Ia-VO davon abhängt, dass Kläger und Beklagter in zwei verschiedenen Ländern (Mitgliedoder Drittstaat) wohnhaft sind oder der Sekundärrechtsakt jedenfalls in Verbrauchersachen ebenso „unechte Inlandsfälle“ einschließt, in denen zwar die beiden Prozessparteien ihr Domizil in demselben Mitgliedstaat haben, indes ein grenzüberschreitender Bezug zum Ausland (Mitglied- oder Drittstaat) besteht. Erneut bleibt hervorzuheben, dass die Ermächtigungsgrundlage in Art 67 Abs 4 und Art 81 Abs 1, 2 lit a, c und e AEUV ebenso wenig eine derartige Vorgabe enthält wie Art 1 Abs 1 S 1. Auch aus der Eingangsbestimmung zum allgemeinen Gerichtsstand in Art 4 Abs 1 lässt sich kein abweichendes Ergebnis herauslesen. In diesem Zusammenhang ist vielmehr darauf hinzuweisen, dass der EuGH in der Rs Owusu48 für die Vorläuferbestimmung in Art 2 Abs 1 EuGVÜ bereits überzeugend ausgeführt hat, es schade ihrer Anwendbarkeit nicht, wenn Kläger und Beklagter ihren Wohnsitz in demselben Mitgliedstaat haben. Diese Judikatur lässt sich auf Art 2 Abs 1 Brüssel I-VO sowie den Nachfolgerechtsakt und mithin Art 4 Abs 1 übertragen. Dies folgt aus ErwGr 34 S 2. Vor diesem Hintergrund bleibt festzuhalten, dass eine gemeinsame Ansässigkeit beider Prozessparteien nicht von vornherein dem Sekundärrechtsakt entgegensteht. Dieser Befund für den allgemeinen Gerichtsstand deckt sich mit Art 24 Nr 1 S 2. Dort hat der supranationale Gesetzgeber im Rahmen der ausschließlichen Zuständigkeit für bestimmte Miet- und Pachtverfahren einen Wahlgerichtsstand für die Situation geschaffen, dass Eigentümer sowie Mieter und Pächter ihren Wohnsitz in dem46 47 48

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Siehe hierzu die Angaben bei Staudinger RRa 2013, 1, 3. Siehe dazu Art 26 Rn 3. EuGH EuZW 2005, 345.

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selben Mitgliedstaat haben. Wäre aber die Brüssel Ia-VO bei gemeinsamer Ansässigkeit von Kläger und Beklagten nicht einschlägig, gelangte man niemals zu ihrem Art 24 Nr 1 S 2. Die europäische Legislative muss demzufolge auch „unechte Inlandsfälle“ mit bedacht haben. Unterstreichen lässt sich dieses Ergebnis durch die Neufassung von Art 25 Abs 1 S 1. Dieser betrifft Gerichtsstandsvereinbarungen zwischen Parteien „unabhängig von ihrem Wohnsitz“.48a Demnach entbehrt die pauschale Annahme, die Brüssel Ia-VO schließe a priori Fallgestaltungen mit gemeinsamer Ansässigkeit von Kläger und Beklagten in einem Mitgliedstaat von ihrem Anwendungsbereich aus, jeder Grundlage. Vielmehr belegen gerade Art 4 Abs 1 im Lichte der übertragbaren Owusu-Doktrin des Gerichtshofs sowie beispielhaft Art 24 Nr 1 S 2 und Art 25 Abs 1 S 1 das Gegenteil. Damit verbleibt zu prüfen, ob in Verbrauchersachen die gemeinsame Ansässigkeit von 6b Veranstalter und Kunden in einem Mitgliedstaat die für vertragliche Ansprüche speziellen Art 17 bis 19 sperrt. Die Antwort hierauf kann allein eine Auslegung dieses Abschnitts 4 geben, die autonom anhand von Wortlaut, Historie, Systematik sowie Teleologie zu erfolgen hat. Die Eingangsbestimmung über den persönlichen sachlichen sowie situativen Anwendungsbereich in Art 17 enthält an keiner Stelle eine Einschränkung des europäischen Gesetzgebers, der Unternehmer müsse in einem anderen (Mitglied-)Staat ansässig sein und von dort, also aus der Ferne, eine berufliche bzw gewerbliche Tätigkeit in dem Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausüben oder sich von außen auf dieses Land hin ausrichten. Verbleibende Zweifel werden beseitigt, nimmt man einmal die Neufassung des Art 18 Abs 1 in den Blick. An dieser Stelle macht der europäische Gesetzgeber unmissverständlich klar, dass der Verbraucher an seinem Wohnsitzgericht prozessieren kann, und zwar vollkommen losgelöst von der Frage, wo der Unternehmer seinerseits ansässig ist. Dass aber „unechte Inlandsfälle“ nicht nur dem Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO allgemein, sondern speziell dem Schutzregime für Verbrauchersachen in ihrem Abschnitt 4 unterfallen, wird schließlich durch Art 19 Nr 349 eindeutig belegt. Diese Vorschrift betrifft Schranken individueller sowie vorformulierter Gerichtsstandsabreden zu Lasten der Unternehmer. Art 19 Nr 3 erlaubt eine abweichende Vereinbarung, wenn die Parteien „zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Mitgliedstaat haben“50 und die Zuständigkeit der Gerichte dieses Mitgliedstaates begründet wird. Wenn aber der europäische Gesetzgeber für den Fall, dass Verbraucher und Unternehmer bei Vertragsschluss in demselben Mitgliedstaat domiziliert sind, vorgibt, dass die internationale Zuständigkeit der Gerichte dieses Landes prorogiert werden darf, so muss die Brüssel Ia-VO unter Einschluss von Abschnitt 4 in Verbrauchersachen derartige Sachverhalte denklogisch umfassen. Denn Art 19 Nr 3 gelangt unabhängig davon zur Anwendung, ob etwa der Verbraucher in seinem Land verbleibt oder nach Vertragsschluss seinen Lebensmittelpunkt ins Ausland verlagert und nunmehr der Unternehmer womöglich aus Art 18 Abs 1 Fall 2 heraus Gefahr läuft, dass der Verbraucher seinen Aktivprozess vor dem international und örtlich zuständigen Gericht im neuen Mitgliedstaat führt. 48a

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Das OLG Frankfurt geht in einer Entscheidung zur Vorgängervorschrift Art 23 Brüssel I-VO sogar davon aus, diese erfordere überhaupt keinen Auslandsbezug (OLG Frankfurt Urt v 30.3.2015 – Az 23 U 11/14; dazu kritisch Peschke jurisPR-IWR 1/2015 Anm 3). Zu Art 17 Nr 3 Brüssel I-VO so auch Slonina ecolex 2013, 535 f. Hervorhebung durch den Verfasser.

Ansgar Staudinger

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Der im Lichte der Ermächtigungsgrundlage aus Art 67 Abs 4 und Art 81 Abs 1, 2 lit a, c und e AEUV zwingend abzuleitende grenzüberschreitende Bezug kann sich daher zwangsläufig nur aus einem anderen Element ableiten als der übereinstimmenden Ansässigkeit. Dieser ergibt sich aber ohne Weiteres aus der Durchführung eines Vertrags allein oder eben auch im Ausland. 6c Die vorangehenden Ausführungen stehen ferner im Einklang mit der übergreifenden Sys-

tematik des Europäischen Kollisions- und Zivilverfahrensrechts. Ereignet sich das schädigende Ereignis im Ausland, ist das anwendbare Vertrags- und Deliktsrecht unter Rückgriff auf die Rom I- und Rom II-VO zu ermitteln. Weshalb nun aber derselbe Sachverhalt einerseits für das Internationale Privatrecht und mithin Art 1 Abs 1 S 1 Rom I- wie Rom II-VO eine hinreichende Verbindung zu verschiedenen Staaten aufweist, nicht aber für das Internationale Zivilverfahrensrecht und damit Art 1 Abs 1 S 1, bleibt unerfindlich. Für ein einheitliches Verständnis streitet vielmehr das Gebot der übergreifenden systematischen Interpretation. Dieses Ziel der harmonischen Auslegung findet sich explizit gleichermaßen in ErwGr 7 Rom I- wie Rom II-VO. Danach sind sämtliche Rechtsakte, nämlich einerseits Rom I- und Rom II-VO sowie andererseits die Brüssel I-VO möglichst übereinstimmend zu interpretieren. Dies gilt über Art 80 Brüssel Ia-VO ebenfalls für diesen Nachfolgerechtsakt. 6d Schließlich lässt sich für die hier vertretene Auffassung die Reform51 der EG-BagatellVO52

ins Feld führen. Bislang sieht Art 3 der jetzigen Bagatell-VO vor, dass eine grenzüberschreitende Rechtssache im Sinne des Rechtsakts dann gegeben ist, „wenn mindestens eine der Parteien ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat als dem des angerufenen Gerichts hat“. Die Kommission53 spricht sich dafür aus, zukünftig eine abweichende Legaldefinition für den Begriff der grenzüberschreitenden Rechtssache aufzunehmen. Danach soll die reformierte Bagatell-VO nur dann nicht gelten, wenn sich bestimmte, in einem Katalog aufgeführte Elemente beim Eingang eines Klageformblatts am zuständigen Gericht vollumfänglich in einem einzigen Mitgliedstaat lokalisieren lassen. Die Kommission schlägt anders gewendet vor, den reinen Inlandsfall, welcher allein zum Ausschluss der neuen Bagatell-VO führt, eindeutig festzulegen. Als relevante Gesichtspunkte, welche dem Sachverhalt ein grenzüberschreitendes Gepräge geben können, zählen laut Vorschlag nach Art 2 Abs 2 lit a „der Wohnsitz oder gewöhnliche Aufenthalt der Parteien“, laut lit b „der Ort der Vertragserfüllung“, kraft lit c „der Ort, an dem der die Forderung begründende Sachverhalt entstanden ist“, gem lit d „der Ort der Urteilsvollstreckung“ und nach lit e „das zuständige Gericht“. Aus dem vorgeschlagenen Art 2 Abs 2 lit b und c lässt sich daher ableiten, dass eine Fallgestaltung, bei welcher Veranstalter und Kunde zwar in einem Mitgliedstaat ansässig sind, jedoch die Durchführung des Vertrages außerhalb dieses Landes im Ausland (Mitglied- oder Drittstaat) erfolgt und diese Anlass für etwaige Schadensersatzansprüche bzw einer Minderung ist, zur Anwendbarkeit der neuen Bagatell-VO 51

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Vorschlag KOM (2013) 794 für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen und der Verordnung (EG) Nr 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens; hierzu Huber GPR 2014, 242; Sujecki EuZW 2014, 291. VO (EG) Nr 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen, ABl 2007 L 199/1 ff. KOM (2013) 794, 7.

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Vorbem zu Art 17 ff Brüssel Ia-VO

führt. Die Kommission sieht in solchen Sachverhaltselementen demzufolge eine grenzüberschreitende Rechtssache. Interessanterweise begründet sie ihren Vorschlag damit, dass derartige Fallgestaltungen bereits jetzt in den räumlichen Anwendungsbereich der Brüssel Ibzw Ia-VO fielen. Die Kommission bezweckt mithin keine Abkehr von der Rechtslage der Brüssel I bzw Ia-VO. Sie will vielmehr durch ihre Klarstellung einen Gleichlauf zwischen diesen Sekundärrechtsakten mit der zukünftigen Bagatell-VO sicherstellen. Zwar handelt es sich dabei zunächst allein um einen Vorschlag aus der Feder eines Exekutivorgans und keinen endgültigen Sekundärrechtsakt. Dennoch ist dieser Reformvorschlag zur Bagatell-VO ein weiterer Beleg dafür, dass die hier untersuchten „unechten Inlandsfälle“ von Pauschalreisen der Brüssel Ia-VO unterliegen. Summa summarum bleibt festzuhalten, dass die Brüssel Ia-VO54 bei Fallgestaltungen ein- 6e greift, in welchen ein in Deutschland ansässiger Kunde bei einem hiesigen Veranstalter eine Pauschalreise bucht, welche jenen ins Ausland (Mitglied- oder Drittstaat) führt. Dies folgt aus ihrer Ermächtigungsgrundlage Art 67 Abs 4 und Art 81 Abs 1, 2 lit a, c und e AEUV sowie Wortlaut, Systematik, Geschichte sowie Sinn und Zweck vor allem aus Art 17, 18 Abs 1 Fall 2, Art 19 Nr 3 des speziellen Abschnittes 4 in Verbrauchersachen. Eine abweichende Beurteilung, also der Ausschluss solcher „unechten Inlandsfälle“ von den Art 17 ff, stünde auch im Widerspruch zur Teleologie. Der Schutzgerichtsstand in Art 18 Abs 1 Fall 2 soll den Verbraucher gerade dadurch privilegieren, dass es ihm ortsnah möglich ist, seine Ansprüche und Rechte geltend zu machen. Ein solches Ergebnis sichert nicht nur die Effektivität des Schutzgerichtsstandes sowie die einheitliche Rechtsanwendung im Binnenmarkt.55 Vielmehr deckt sich dieser Befund von der übergreifenden Systematik her nicht nur mit dem allgemeinen Gerichtsstand in Art 4 Abs 1 unter Einschluss der übertragbaren Owusu-Doktrin des Gerichtshofs, sondern auch der ausschließlichen Zuständigkeit etwa in Art 24 Nr 1 S 2 sowie Gerichtsstandsvereinbarung in Art 25 Abs 1 S 1. Auch die übergreifende harmonische Auslegung mit der Rom I- wie II-VO untermauert den Befund. Als weiteren Beleg lässt sich ferner die Begründung der Kommission zum Reformvorschlag der Bagatell-VO anführen.56 Folge ist, dass dem Verbraucher nach Art 18 Abs 1 ein Wahlrecht für den Fall zusteht, dass in persönlicher, sachlicher und situativer Hinsicht eine Verbrauchersache im Sinne des Art 17 vorliegt.

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Überdies ist jedenfalls demnächst die novellierte Bagatell-VO in „unechten Inlandsfällen“ nutzbar, so dass auch Pauschalreisekunden dieses prozessuale Instrument in Verfahren bis zu einem Streitwert von 10.000 Euro einsetzen können. Integraler Bestandteil einer teleologischen Auslegung von europäischen Rechtsquellen ist ferner der Gedanke der praktischen Wirksamkeit (effet utile). Der Gerichtshof legt VOen und RL in der Weise aus, dass sie im Zweifel zur Anwendung gelangen und insofern zur Rechtseinheit im Binnenmarkt führen. Wer aber entgegen Wortlaut, Geschichte, Systematik und Schutzzweck in „unechten Inlandsfällen“ die Brüssel Ia-VO – wie die bislang in Deutschland wohl noch vorherrschende Ansicht – für nicht einschlägig erklärt, provoziert den Rückgriff auf divergierendes nationales Prozessrecht. Infolgedessen trägt das hier propagierte Auslegungsergebnis gleichermaßen dem Gedanken der Effektivität der Brüssel Ia-VO Rechnung. Auch Hau GS Unberath (2015) 139, 155 f sieht in Erfüllungshandlungen im Ausland einen hinreichenden grenzüberschreitenden Bezug. Siehe dazu auch Staudinger jM 2015, 46, 50.

Ansgar Staudinger

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Art 17 Brüssel Ia-VO

Artikel 17 (1) Bilden ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag, den eine Person, der Verbraucher, zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden kann, den Gegenstand des Verfahrens, so bestimmt sich die Zuständigkeit, unbeschadet des Artikels 6 und des Artikels 7 Nummer 5 nach diesem Abschnitt, a) wenn es sich um den Kauf beweglicher Sachen auf Teilzahlung handelt, b) wenn es sich um ein in Raten zurückzuzahlendes Darlehen oder ein anderes Kreditgeschäft handelt, das zur Finanzierung eines Kaufs derartiger Sachen bestimmt ist, oder c) in allen anderen Fällen, wenn der andere Vertragspartner in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgendeinem Wege auf diesen Mitgliedstaat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Mitgliedstaats, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. (2) Hat der Vertragspartner des Verbrauchers im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats keinen Wohnsitz, besitzt er aber in einem Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung, so wird er für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb so behandelt, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats hätte. (3) Dieser Abschnitt ist nicht auf Beförderungsverträge mit Ausnahme von Reiseverträgen, die für einen Pauschalpreis kombinierte Beförderungs- und Unterbringungsleistungen vorsehen, anzuwenden. I. II. III. IV.

Begriff der Verbrauchersache . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Abs 1 lit a: Teilzahlungskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Abs 1 lit b: Finanzierungskauf . . . . . . . . . . . . . . 6 Abs 1 lit c: Sonstige Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . 7 1. Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2. Tatbestandliche Voraussetzungen . . . . . . 11 a) Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit (Fall 1) . . . . . . . . . 12 b) Ausrichten einer beruflichen und gewerblichen Tätigkeit auch auf den Wohnsitzstaat (Fall 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 c) Abschlussmodalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 d) Kausalität zwischen Vertragsschluss und unternehmerischer Tätigkeit . . . . . . 15 (1) Alte Rechtslage unter der Brüssel I-VO vor der Rs Emrek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

(2) (3) (4) e) f) g)

V. VI.

Die Rs Emrek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15a Bedeutung für die Brüssel Ia-VO . . . . 15b Bewertung der Entscheidung . . . . . . . . . . 15c Vertrag aus dem Bereich der Tätigkeit 16 Wohnsitzwechsel vor Klageerhebung . . 17 Perpetuierung einmal begründeter Gerichtspflichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Abs 2: Wohnsitz des Vertragspartners außerhalb eines Mitgliedstaates . . . . . . . . . . . 19 Abs 3: Ausschluss von Beförderungsverträgen und Rückausnahme europäischer Pauschalreisen sowie verbleibende Abweichungen mit Blick auf Art 6 Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

I. Begriff der Verbrauchersache 1 Gem Abs 1 gilt als Verbraucher jede Person, die einen Vertrag iSd Buchstaben a bis c zu

einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Der Begriff der Verbrauchersache ist autonom und in Anlehnung an Art 5 Abs 1 EVÜ sowie nunmehr Art 6 Abs 1 Rom I-VO auszulegen.1 Im Lichte der ratio 1

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Zur konventionsvergleichenden Auslegung siehe EuGH Rs C-96/00 Rudolf Gabriel EuGHE 2002 I 6367,

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des 4. Abschnitts – Schutz des intellektuell und wirtschaftlich Schwächeren – sowie der Tatsache, dass dessen Vorschriften eine Ausnahme von der Grundregel in Art 4 Abs 1 darstellen, erscheint eine restriktive Interpretation geboten.2 Hierdurch wird sichergestellt, dass nicht auch Personen in den Anwendungsbereich einbezogen werden, die eines solchen Schutzes nicht bedürfen.3 Entscheidend ist insoweit die Stellung der Person innerhalb des konkreten Vertrages in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung, so dass ein und dieselbe Person einerseits als Verbraucher und andererseits als Unternehmer angesehen werden kann.4 Demgemäß kommt der tatsächlichen Schutzwürdigkeit etwa eines Bauunternehmers, der für den privaten Gebrauch eine Yacht erwirbt, keine Bedeutung zu.5 Verbraucher iSd Art 17 können gleichwohl nur natürliche Personen sein.6 Juristische Per- 2 sonen werden demnach vom Schutzbereich ausgenommen.7 Es kommt darauf an, ob der Vertragsschließende als Verbraucher zu qualifizieren und persönlich Kläger oder Beklagter in einem Verfahren ist, so dass die Stellvertretung durch einen Unternehmer den Schutzgerichtsstand nicht ausschließt.8 Eine (analoge) Anwendung der Vorschriften des 4. Abschnitts auf Personengemeinschaften – etwa eine Ehegattengesellschaft – scheidet im Lichte einer engen autonomen Interpretation aus. Hierfür lässt sich ein obiter dictum des EuGH9 anführen, wonach der Schutzbereich der prozessualen Sonderregeln auf Einzelpersonen begrenzt ist. Der 4. Abschnitt erfasst daher allenfalls die nicht gewerblich handelnden Gesellschafter, sofern sie höchstpersönlich betroffen werden.10 Ob Klagen aus abgetretenem

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6400 f Rn 42 ff zu Art 13 EuGVÜ; zur methodischen Vorgehensweise des EuGH Rösler/Siepmann EuZW 2006, 76, 79. Siehe auch Vorbem Art 17–19 Brüssel Ia-VO Rn 2. Hess § 6 Rn 98. EuGH Urt v 28.1.2015 – Rs C-375/13; dazu Steinrötter jurisPR-IWR 1/2015 Anm 2; EuGH Rs C-464/01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439, 471 Rn 32 ff = EuZW 2005, 241, 242 Rn 32 ff mAnm Reich 244 f = IPRax 2005, 537 ff mAnm Mankowski 503 ff; Geimer/Schütze, EuZVR Rn 5; Magnus/Mankowski/Nielsen Art 15 Brussles I Regulation Rn 16; Rösler/Siepmann EuZW 2006, 76, 78. Aus nationalem Blickwinkel konstatierte der BGH, dass ein Unternehmer iSv § 491 Abs 1 BGB aF auch derjenige sein kann, dessen unternehmerische Tätigkeit sich nicht auf die Kreditvergabe bezieht, BGH BB 2009, 738. EuGH Rs C-269/95 Francesco Benincasa/Dentalkit EuGHE 1997 I 3767, 3795 Rn 16; Geimer/Schütze/ Auer Art 15 Brüssel I-VO Rn 20. Im Hinblick auf § 13 BGB aF zur Frage, inwieweit die Lieferung für den privaten Gebrauch bestimmter Gegenstände an eine gewerblich genutzte Adresse der Verbrauchereigenschaft des Käufers entgegensteht: BGH NJW 2009, 3780 f; hierzu Piekenbrock/Ludwig GPR 2010, 114 ff. Zu einem entsprechenden Fall siehe EuGH Rs C-99/96 Mietz/Internship Yachting Sneek EuGHE 1999 I 2277, 2310 Rn 25 = IPRax 2000, 411 ff mAnm Heß 370, 370 f; siehe auch Czernich /Kodek/Mayr Art 17 EuGVVO 2012 Rn 20. EuGH Rs C-89/91 Shearson/TVB Treuhandgesellschaft EuGHE 1993 I 139, 188 Rn 22; EuGH verb Rs C-541/99 und C-542/99 Cape Snc/Idealservice Srl und Idealservice MN RE Sas/OMAI Srl EUGHE 2001 I 9049, 9065 Rn 15. Siehe zur Klausel-RL EuGH verb Rs C-541/99 und C-542/99 Cape Snc/Idealservice Srl und Idealservice MN RE Sas/OMAI Srl EUGHE 2001 I 9049 ff; dies muss ungeachtet einer etwaigen Schutzbedürftigkeit ebenso für Idealvereine oder Stiftungen gelten. EuGH Rs C-89/91 Shearson/TVB Treuhandgesellschaft EuGHE 1993 I 139, 188 f Rn 22 ff (zu einem Zessionsfall); OLG Hamburg IPRax 2005, 251, 252 (zum LugÜbk 1988); Heiderhoff IPRax 2005, 230, 231. EuGH Rs C-269/95 Benincasa/Dentalkit EuGHE 1997 I 3767, 3795 Rn 17. Hierzu Staudinger IPRax 2001, 183, 185; davon zu trennen ist der Begriff des Verbrauchers im nationalen Recht: BGH NJW 2002, 368; beachte auch Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff (2006).

Ansgar Staudinger

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Recht11 oder Verbandsklagen12 den Schutzvorschriften des 4. Abschnitts unterfallen, muss im Rahmen einer Einzelbetrachtung anhand der Schutzbedürftigkeit der Zessionare in der zweiten Reihe geprüft werden. Die Anwendung der Art 17 ff dürfte zulässig sein, wenn der Verband einen Endverbraucher von Gesetzes wegen vertritt.13 Agiert der Einzelerbe14 des Verbrauchers als natürliche Person sowie nicht in Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit, erscheint es sachgerecht, entsprechend der Ausgangslage in Versicherungssachen15 auch ihm den Schutzgerichtsstand zu eröffnen.16 Sofern der Wohnsitz des Erben von demjenigen des Erblassers abweicht, folgt hieraus keine unzulässige Beeinträchtigung der anerkennenswerten Interessen des beklagten Unternehmers.17 Denn bereits zu Lebzeiten des Erblassers als Verbraucher ist im Lichte von Art 18 Abs 1 Fall 2 auf dessen aktuellen Wohnsitz zum Zeitpunkt der Klageerhebung abzustellen.18 Einen hinreichenden Schutz vor einer Wohnsitzverlegung bietet in bestimmten Fallkonstellationen eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 19 Nr 3, die sich wiederum auch auf den Erben erstreckt. Die vorherigen Grundsätze gelten entsprechend bei Miterben. Der Gefahr paralleler Prozesse womöglich mit divergierendem Ausgang beugen Art 29 und 30 vor. Unabhängig von der Qualifikation einer Erben- als Gesamthandsgemeinschaft sowie ihrer Rechts- und Parteifähigkeit im Sachrecht gilt wie bei der Ehegattengesellschaft, dass der Schutzgerichtsstand der Art 17 ff auf Einzelpersonen zugeschnitten ist. Abweichend zu beurteilen bleibt indes die Situation, in der ein Verbraucher als Erblasser während eines bereits begonnenen Prozesses verstirbt. Hier besteht ungeachtet der Schutzrichtung des Art 18 Abs 1 Fall 2 kein Grund, vom Prinzip der perpetuatio fori abzuweichen.19 Vielmehr bleibt der Einzel- bzw Miterbe auch als Kläger an die vormals begründete internationale sowie örtliche Zuständigkeit aus Gründen der Prozessökonomie sowie dem Interesse des beklagten Unternehmers an der Fortdauer der Zuständigkeit und deren Vorhersehbarkeit gebunden. Aufgrund des Schutzzwecks der 11

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EuGH Rs C-89/91 Shearson/TVB Treuhandgesellschaft EuGHE 1993 I 139, 188 Rn 23 = IPRax 1995, 92 ff mAnm Koch 71 f; BGH NJW 1993, 2683; bestätigt in EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/K H Henkel EuGHE 2002 I 8111, 8138 Rn 33 f = IPRax 2003, 341, 343 mAnm Michailidou 223 ff; Geimer/Schütze, EuZVR Rn 19; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 3; abweichend zum IPR: Staudinger/Magnus (2002) Art 29 EGBGB Rn 37; zum Verbraucherschutz bei Vertragsübernahme im nationalen materiellen Recht Röthel/Heßeler WM 2008, 1001 ff. EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/K H Henkel EuGHE 2002 I 8111, 8138 Rn 33 f = IPRax 2003, 341, 343 mAnm Michailidou 223, 224; Kartzke NJW 1994, 823, 824; Neumann/Rosch IPRax 2001, 257, 259; Stillner VuR 2008, 41, 44; Zöller/Geimer Art 17 Brüssel I-VO Rn 17. CA Colmar IPRax 2001, 251 = ZIP 1999, 1209 mAnm Reich 1210 und Gaudemet-Tallon Rev crit dip 2001, 135; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 12; Mankowski EWiR 1999, 1171; Zöller/Geimer Art 17 Brüssel I-VO Rn 17. Vom „Übergang“ eines Schutzgerichtsstandes zu trennen sind rein erbrechtliche Fragestellungen iSd Erbrechtsverordnung [VO (EU) Nr 650/2012; dazu siehe Einleitung Brüssel Ia-VO Rn 68], die bereits nach Maßgabe von Art 1 Abs 2 lit f nicht der Brüssel Ia-VO unterfallen (vgl Kropholler/von Hein Art 1 Brüssel I-VO Rn 28; siehe auch Lüttringhaus VersR 2010, 183, 186 f). Siehe dort unter Art 10 Rn 20. So auch Fetsch ZEV 2005, 425, 426; Geimer/Schütze, EuZVR Art 15 Brüssel I-VO Rn 19, Art 16 Brüssel I-VO Rn 4 mwN. Für den letzten Wohnsitz des Verbraucher-Erblassers indes Geimer/Schütze, EuZVR Art 16 Brüssel I-VO Rn 4 mwN. Siehe die Angaben bei Art 18 Rn 5. Hierzu allgemein Rauscher/Mankowski Art 4 Rn 6.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 17 Brüssel Ia-VO

Art 17 ff erstreckt sich der Zuständigkeitskatalog nicht auf Streitigkeiten, die mit Bezug auf zukünftige berufliche oder gewerbliche Tätigkeiten entstehen.20 Anders als im nationalen Recht nach § 512 BGB erfährt demnach beispielsweise der Existenzgründer keine Einbeziehung in den Schutzbereich.21, 22 Dagegen wird ein auf Gewinnerzielung ausgerichtetes Geschäft zur privaten Geldanlage – gleich in welcher Höhe – grundsätzlich als Verbrauchergeschäft erachtet.23 Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich bei gemischten Verträgen, die teils gewerblichen 3 bzw beruflichen, teils privaten Zwecken dienen. Eine Mehrheit verschiedener Gerichtsstände soll nach Ansicht des EuGH aus Gründen der Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit vermieden werden. Demzufolge verbiete sich eine prozessuale Aufspaltung eines Rechtsverhältnisses.24 Früher wurde anhand der objektiven Umstände auf die überwiegende Zweckbestimmung des Vertrages abgestellt.25 Hierbei sollte nicht die innere Willensrichtung, sondern Erkennbarkeit der Zwecksetzung für den Vertragspartner entscheidend sein.26 Dies stimmt mit Art 2 lit a CISG überein.27 Nunmehr hat der EuGH28 entschieden, dass eine auch nur teilweise berufliche bzw gewerbliche Zweckbestimmung des Vertrages die Anwendbarkeit der Art 13 ff EuGVÜ angesichts ihrer Schutzrichtung ausschließe. Ein abweichendes Ergebnis sei lediglich dann angezeigt, wenn das Gericht nach „Inhalt, Art und Zweck des Vertrages“ und den „objektiven Umständen bei Vertragsabschluss“ bezüglich der beruflichen bzw gewerblichen Verbindung eine derartige Nebensächlichkeit feststellt, dass jene „insgesamt betrachtet nur eine ganz untergeordnete Rolle“ in Anspruch nimmt.29 Der Gerichtshof stützt seine Auslegung zum einen auf die negative Formulierung der grundsätzlich restriktiv zu interpretierenden Ausnahmevorschrift in Art 13 EuGVÜ, 20

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EuGH Rs C-269/95 Benincasa/Dentalkit EuGHE 1997 I 3767, 3795 f Rn 17–19 = JZ 1998, 896 ff mAnm Mankowski 898 ff; Czernich/Kodek/Mayr Art 17 EuGVVO 2012 Rn 19; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 9; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27–37 EGBGB Rn 93; OLG Stuttgart EuLF 2009, II-134 f; Geimer/Schütze/Auer Art 15 Brüssel I-VO Rn 20. Siehe hierzu Bülow/Artz, Handbuch Verbraucherprivatrecht (2005) Kap 2 Rn 23 und OLG Stuttgart EuLF 2009, II-134, II-135. So jetzt mit Blick auf § 1031 Abs 5 S 1 ZPO in Verbindung mit § 13 BGB auch BGH NJW 2005, 1273, 1274; OLG Düsseldorf, NJW 2004, 3192, 3193 f; zu diesem Themenkreis BGH NJW 2008, 435 f; Grädler/ Marquart ZGS 2008, 250 ff; Gottschalk RIW 2006, 576 ff. OLG Frankfurt aM EuZW 2009, 309, 310; OLG Hamburg IPRax 2005, 251, 252 mAnm Heiderhoff 230, 231; Geimer/Schütze, EuZVR Rn 24 mwN; Hk-ZPO/Dörner Art 17 Rn 8. EuGH Rs C-464/01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439, 475 Rn 44 = EuZW 2005, 241, 242, 243 Rn 44 mAnm Reich 244 f = IPRax 2005, 537 ff mAnm Mankowski 503 ff. BG SZIER 1996, 84, 87 mit krit Anm Volken 89; CA Versailles RIW 1999, 884; Hk-ZPO/Dörner Art 17 Rn 8; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 13 EuGVÜ Rn 3; siehe zum IPR: Bericht Guiliano/ Lagarde zu Art 5 EVÜ, BT-Drs 10/503, 55 ff; Staudinger/Magnus (2002) Art 29 EGBGB Rn 39 mwN; umfängliche weitere Nachweise bei Mankowski IPRax 2005, 503, 505; aus rechtsvergleichender Sicht Gottschalk RIW 2006, 576, 577. Geimer/Schütze/Auer Art 15 Brüssel I-VO Rn 22; Hk-ZPO/Dörner Art 17 Rn 8; Gebauer/Wiedmann/ Gebauer Rn 83; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 3. Vgl Staudinger/Magnus (2002) Art 29 EGBGB Rn 38 mwN. EuGH Rs C-464/01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439 ff = EuZW 2005, 241 ff mAnm Reich 244 f = IPRax 2005, 537 ff mAnm Mankowski 503 ff; zur bisherigen Einschätzung im Internationalen Zivilverfahrens- und Privatrecht siehe die Angaben bei Mankowski RIW 2005, 561, 563.

Ansgar Staudinger

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zum anderen auf das Gebot der Rechtssicherheit.30 Im Lichte des Farber-Urteils des EuGH31 wird das Gericht im Sinne einer übergreifenden Systematik von Amts wegen wohl prüfen müssen, ob eine Verbrauchereigenschaft vorliegt, allerdings obliegt bei gemischten Verträgen nach der Rs Gruber dem Verbraucher die Beweislast32 hinsichtlich der Bedeutungslosigkeit des gewerblichen bzw beruflichen Zwecks und damit in Bezug auf seine Verbrauchereigenschaft. Ein non liquet gehe – so der EuGH – zu Lasten der gegnerischen Seite,33 so dass im Zweifel von einem Verbrauchergeschäft auszugehen sei. Andernfalls drohe die Gefahr, dass den Art 13 ff EuGVÜ ihre praktische Wirksamkeit entzogen würde (effet utile). Ruft der Verbraucher bei seinem gutgläubigen Vertragspartner den Eindruck des beruflichen bzw gewerblichen Handelns hervor, sieht der EuGH hierin einen Verzicht des Verbrauchers auf seinen prozessualen Schutz.34 Die Begründung muss insofern auf Widerspruch stoßen,35 als Art 15 in Verbindung mit Art 17 Abs 3 EuGVÜ einen Verzicht auf den Schutzgerichtsstand vor Entstehen der Streitigkeit zu Lasten des Verbrauchers ausschließt und Art 18 EuGVÜ erst innerhalb eines bereits rechtshängigen Verfahrens eine stillschweigende Prorogation erlaubt. Das Ergebnis des Gerichtshofs lässt sich aber wohl mit dem auch im Gemeinschaftsrecht verankerten Verbot des Rechtsmissbrauchs begründen.36 Das Urteil des Gerichtshofs in der Rs Gruber ist auf die Brüssel I/Ia-VO37 sowie das EVÜ38 bzw die Rom I-VO39 übertragbar,40 da der 29

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EuGH Rs C-464/01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439, 475 Rn 46 f = EuZW 2005, 241, 243 Rn 46 f mAnm Reich 244 f = IPRax ff 2005, 537 mAnm Mankowski 503 ff. Krit Mankowski RIW 2005, 561, 563 f; zust Bitterich RIW 2006, 262, 265; Rösler/Siepmann EWS 2006, 497, 498 f. Diese Judikatur erging zum Verbraucherprivatrecht: EuGH Urt v 4.6.2015 – C-497/13. Zur Kritik an den Vorgaben des EuGH im Hinblick auf das Beweiserhebungsrecht: Mankowski IPRax 2005, 503, 508. Ausführlich hierzu Mankowski IPRax 2009, 474 ff. EuGH Rs C-464/01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439, 476 Rn 50 = EuZW 2005, 241, 243 Rn 50 mit krit Anm Reich 244 = IPRax 2005, 537 ff mAnm Mankowski 503 ff; Zöller/Geimer Art 17 Brüssel I-VO Rn 6; so in der Vergangenheit bereits Geimer/Schütze, EuZVR Art 15 Brüssel I-VO Rn 23; aA; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 3. EuGH Rs C-464/01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439, 477 Rn 53 = EuZW 2005, 241, 243 Rn 53 mit krit Anm Reich 244 = IPRax 2005, 537 ff mAnm Mankowski 503 ff. Beachte auch die Kritik von Reich EuZW 2005, 244; Rösler/Siepmann EWS 2006, 497, 499; Zöller/Geimer Art 17 Brüssel I-VO Rn 6; anders wohl Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 10. Ebenso Rösler/Siepmann EWS 2006, 497, 499; zu einer vergleichbaren Konstellation beim Verbrauchsgüterkauf: BGH NJW 2005, 1045 ff; OLG Celle ZGS 2007, 354 ff. Der Grundsatz des Rechtsmissbrauchs ist mangels schutzwürdigen Vertrauens nicht ohne weiteres einschlägig, wenn der Verkäufer seine Tätigkeit auch auf weitere Staaten ausrichtet und der Erwerber – ungeachtet seines tatsächlichen ausländischen Wohnsitzes – eine Lieferanschrift im Staat des Unternehmers angibt: LG Feldkirch EuLF 2008, II23, II-25. ErwGr 34 S 2. Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980 (BGBl 1980 II 812 ff) idF des 4. Beitrittsübereinkommens vom 14. April 2005, BGBl 2006 II 348 ff; abgedruckt bei: Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 70; siehe die integrierte Fassung des Abkommens auf der Grundlage des 4. Beitrittsübereinkommens von Luxemburg vom 14.4.2005, mit welchem die zehn neuen Mitgliedstaaten dem EVÜ beigetreten sind, ABl EU 2005 C 334/3 ff; vgl hierzu Jayme/Kohler IPRax 2007, 493, 504. Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das

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Sekundärrechtsgeber im Zuge der Vergemeinschaftung des EVÜ keine divergierende Regelung getroffen hat.41 Hiervon weicht die neue Fassung des § 13 BGB ab, der lediglich ein Überwiegen einer nicht gewerblichen oder selbstständigen Tätigkeit für das Vorliegen der Verbrauchereigenschaft genügen lässt.42 Die Richtlinienkonformität des § 13 BGB bezüglich einer paritätischen Zwecksetzung kann jedoch angezweifelt werden, da ErwGr 17 Verbraucherrechte-RL43 den Verbraucherbegriff negativ formuliert und ein Nichtüberwiegen des gewerblichen Zweckes fordert.44 Problematisch ist weiterhin, dass der europäische Begriff des Verbrauchers einen Unternehmer als Gegenstück bedarf.45 Im Lichte anderer verbraucherschützender RLen, wie etwa der vollharmonisierten Timesharing-RL II46, könnte ein Widerspruch hinsichtlich einer generellen Erweiterung der Verbrauchereigenschaft im BGB und einem vollharmonisierten Schutzkonzept der Rlen bestehen.47 Kritisch zu hinterfragen bleibt somit, ob eine derartige überschießende Auslegung bei anderen

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auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl EU 2008 L 177/6; vgl hierzu die Angaben in Vorbem Art 17–19 Brüssel Ia-VO Rn 2 Fn 14. Der Generalanwalt Jacobs nimmt in der Rs Gruber (EuGH C-464/01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439, 458 ff = EuZW 2005, 241 ff mAnm Reich 244 f = IPRax 2005, 537 ff mAnm Mankowski 503 ff) ausdrücklich auf das EVÜ sowie den Auslegungsbericht von Giuliano/Lagarde (BT-Drs 10/503, 33 ff) Bezug. Überdies steht nunmehr dem Gerichtshof eine Kompetenz für die Auslegung des EVÜ zu, da Belgien als letzter Signatarstaat seine Ratifikationsurkunde für das 1. und 2. Protokoll (Protokolle vom 19. Dezember 1988 idF des 4. Beitrittsübereinkommens vom 14. April 2005, BGBl 2006 II 348 ff; abgedruckt bei: Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 70a, b am 5.5. 2004 hinterlegt hat. Demzufolge sind beide Protokolle am 1.8.2004 in Kraft getreten; das Bundesministerium der Justiz hat durch Anordnung vom 21.4.2005 den Generalbundesanwalt beim BGH als zuständige Stelle im Sinne des Art 3 des Ersten Protokolls bestimmt, BGBl 2005 II 402; siehe die Angaben bei Hk-BGB/Staudinger Vor Art 27–37 EGBGB Rn 1 f; Art 36 EGBGB Rn 1; vgl hierzu Jayme/Kohler IPRax 2007, 493, 505 (aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens des niederländischen Hoge Raad hat der EuGH am 6.10.2009 in der Rs C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC [ICF] erstmals Art 4 EVÜ ausgelegt); für eine Übertragbarkeit spricht sich ferner aus: Mankowski IPRax 2005, 503, 508; zur Übertragbarkeit auf das nationale materielle Recht: Gottschalk RIW 2006, 576 ff; Rösler/Siepmann EWS 2006, 497, 500. Ebenso Mankowski IHR 2008, 133, 142. Siehe zu der Differenz zwischen § 13 BGB und Art 15 Brüssel I-VO Bülow WM 2014, 1, 3 f; Hk-BGB/ Staudinger Art 6 Rom I-VO Rn 5. Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/ EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl EU L 304/ 64 ff. Siehe ausführlich zur Neuregelung des Verbraucherbegriffs im BGB und der richtlinienkonformen Auslegung Beck Jura 2014, 666, 668 ff. Dies verdeutlicht ebenso das Urteil des EuGH Rs Walter Vapenik/Josef Thurner NJW 2014, 841; dazu Staudinger LMK 2014, 355575; zur Vereinheitlichung des Verbrauchervertragsbegriffs im Europäischen Zivil- und Zivilverfahrensrecht Stadler IPRax 2015, 203. Richtlinie 2008/122/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Januar 2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen, ABl EU 2009 L 33/10 ff. Siehe auch Staudinger LMK 2014, 355575.

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Sekundärrechtsakten an dieser Stelle zulässig ist oder ob es bei der Umsetzung der Verbraucherrechte-RL eines eigenen Verbraucherbegriffes oder einer Erweiterung der Vorschrift ähnlich § 512 BGB bedurft hätte. Jedenfalls divergiert der Verbraucherbegriff im nationalen Sachrecht vom autonomen Leitbild im Internationalen Zivilverfahrens- und Privatrecht.48 II. Abs 1 lit a: Teilzahlungskauf 4 Der Begriff des Teilzahlungskaufs ist autonom auszulegen.49 Die Vorschrift erfasst hiernach

auch andere Vertragstypen, die auf Übertragung des wirtschaftlichen Wertes gerichtet sind (Mietkauf 50 und Leasingverträge mit Kaufoption51). Werk- und Werklieferungsverträge unterfallen hingegen nicht Abs 1 lit a. Vielmehr greift insoweit der Auffangtatbestand des Abs 1 lit c ein. Unter Kauf ist die Übertragung einer fertig bereitliegenden und auf Vorrat produzierten Sache zu verstehen.52 Währenddessen umfasste die Lieferung im Lichte des Art 13 Abs 1 Nr 1 EuGVÜ auch eine auf Bestellung hin angefertigte Sache. Beim Kaufgegenstand muss es sich um eine bewegliche Sache handeln. Dies ist beim Erwerb eines eingetragenen Schiffes zu bejahen,53 nicht indes bei Immaterialgütern oder Wertpapieren.54 5 Ein Teilzahlungsgeschäft liegt vor, wenn die Vertragsparteien eine Ratenzahlung zu Finan48

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Demnach können sich Konstellationen ergeben, in denen einem Verbraucher bei gemischten Verträgen kein Schutzgerichtsstand und in kollisionsrechtlicher Hinsicht keine Sonderanknüpfung nach Art 6 Rom I-VO gewährt wird, jedoch die Schutzinstrumente des nationalen Rechts eingreifen. EuGH Rs 150/77 Bertrand/Ott EuGHE 1978 I 1431, 1445 Rn 12–16; EuGH Rs C 99/96 Mietz/Internship Yachting Sneek EuGHE 1999 I 2277, 2310 f Rn 26–30 = IPRax 2000, 411 ff mAnm Heß 370, 371. Hierbei dürfte auch die neue Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (ABl EU 2008 L 133/66 ff; hierzu Rott WM 2008, 1104 ff; Siems EuZW 2008, 454 ff) Beachtung finden. Siehe auch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009, BGBl I 2009 2355 ff. Die Kommission erwägte in ihrem Grünbuch zur Überprüfung der Brüssel I-VO, ob Art 15 Abs 1 lit a an die Definition der entsprechenden Richtlinie anzupassen ist, KOM (2009) 175, 12, dies ist letzlich in der Umsetzung unterblieben. Schlosser-Bericht Nr 157, ABl EG 1979 C 59/71, 118; Geimer/Schütze, EuZVR Rn 27; Hk-ZPO/Dörner Art 17 Rn 10; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 18; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27–37 EGBGB Rn 95. Czernich/Kodek/Mayr Art 17 EuGVVO 2012 Rn 24; Donzallaz, La convention de Lugano du 16 septembre 1968 (1998) Nr 6028; Geimer/Schütze/Auer Art 15 Brüssel I-VO Rn 32; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 5; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27–37 EGBGB Rn 95; für eine Einordnung unter Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ hingegen Geimer/Schütze, EuZVR Rn 48. BGH NJW 1997, 2685, 2686; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 16; MünchKommZPO2/ Gottwald Art 13 EuGVÜ Rn 5; dagegen ohne Begründung Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27–37 EGBGB Rn 95. EuGH Rs C-99/96 Mietz/Internship Yachting Sneek EuGHE 1999 I 2277, 2309 Rn 23 = IPRax 2000, 411 ff mAnm Heß 370 ff. ÖstOGH ZIP 2010, 1154, 1155; LG Darmstadt IPRax 1995, 318, 320 mit zust Anm Thorn 294, 296 ff; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 17; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 29–37 EGBGB Rn 96; zu Art 5 EVÜ: BGHZ 123, 380, 387 = IPRax 1994, 449 ff mAnm Lorenz 429 ff.

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zierungszwecken vereinbaren und die Sache dem Verbraucher übergeben wird, bevor er die letzte Rate gezahlt hat.55 Nicht genügt dagegen eine Anzahlung, die lediglich der Beschaffung und Bereitstellung der Ware dient.56 In diesen Fällen trägt der Verbraucher regelmäßig weder das wirtschaftliche Risiko, noch werden ihm zusätzliche Finanzierungskosten in Rechnung gestellt. Indiz für ein Teilzahlungsgeschäft ist ein Zahlungsplan mit drei Raten.57 Es können aber auch zwei Raten ausreichen, wenn sich der ausschließliche Zweck der Kreditierung aus den Umständen des Einzelfalls ergibt.58 III. Abs 1 lit b: Finanzierungskauf Das Kreditgeschäft59 gem Abs 1 lit b ist notwendig an einen Kauf iSd lit a60 gekoppelt.61 Der 6 Zweck muss dabei für den Kreditgeber erkennbar sein;62 typischer Fall des Abs 1 lit b dürfte damit das Finanzierungsleasing sein. Unerheblich ist, ob die Darlehenssumme in Raten zurückgezahlt wird oder lediglich der Zwischenfinanzierung dient.63 Wird allerdings der kreditierte Kaufpreis in einer Summe gezahlt, so finden die Vorschriften des 4. Abschnitts wegen eines fehlenden Teilzahlungskaufs gem Abs 1 lit a auf das finanzierte Geschäft keine Anwendung.64 Ausnahmsweise unterfallen beide Verträge Abs 1 lit b, wenn es sich um ein verbundenes Geschäft iSv §§ 358 ff BGB handelt und die autonome Interpretation nicht entgegensteht.65 Ist das Darlehen nicht zweckgebunden, scheidet Abs 1 lit b tatbestandlich aus; es verbleibt Abs 1 lit c.66 55

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EuGH Rs C-99/96 Mietz/Internship Yachting Sneek EuGHE 1999 I 2277, 2312 Rn 33 = IPRax 2000, 411 ff mAnm Heß 370 ff; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 15; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 29–37 EGBGB Rn 97; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 17 Rn 6. OLG Oldenburg WM 1976, 1288 f mAnm Geimer 1289 ff; Hk-ZPO/Dörner Art 17 Rn 10; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 5. Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 5; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 29–37 EGBGB Rn 97. Zust Geimer/Schütze, EuZVR Rn 29; aA Geimer/Schütze/Auer Art 15 Brüssel I-VO Rn 33; Staudinger/ Hausmann (2002) Anh II zu Art 29–37 EGBGB Rn 97. Siehe insoweit die Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, ABl EU 2008 L 133/66 ff; hierzu Rott WM 2008, 1104 ff; Siems EuZW 2008, 454 ff. Zur Umsetzung beachte den Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 21.1.2009, BT-Drs 16/11643. Die Kommission erwägte in ihrem Grünbuch zur Überprüfung der Brüssel I-VO, ob Art 15 Abs 1 lit b an die Definition der entsprechenden Richtlinie anzupassen ist, KOM (2009) 175, 12, dies ist letzlich in der Umsetzung unterblieben. Aus Schutzwürdigkeitserwägungen ist hierbei jedoch nicht erforderlich, dass es sich bei dem Teilzahlungskauf ebenfalls um ein Verbrauchergeschäft handelt. Demgemäß unterfällt gleichermaßen die Finanzierung von Verträgen, die dem unternehmerischen Bereich entstammen, dem sachlichen Anwendungsbereich von Art 17. Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 29–37 EGBGB Rn 98; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 7. Geimer/Schütze/Auer Art 15 Brüssel I-VO Rn 37; Hk-ZPO/Dörner Art 17 Rn 11; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 29–37 EGBGB Rn 98. Geimer/Schütze/Auer Art 15 Brüssel I-VO Rn 39. Schlosser-Bericht Nr 157, ABl EG 1979 C 59/71, 118; Geimer/Schütze/Auer Art 15 Brüssel I-VO Rn 36; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 19; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 17 Rn 7; aA Geimer/ Schütze, EuZVR Rn 32. Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 29–37 EGBGB Rn 98; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 7. Geimer/Schütze, EuZVR Rn 31; Hk-ZPO/Dörner Rn 11; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 7.

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IV. Abs 1 lit c: Sonstige Verträge 7 Während Art 13 Abs 1 Nr 1 EuGVÜ lediglich Dienstleistungs- und Lieferverträge erfasste,

greift Abs 1 lit c in „allen anderen Fällen“ ein. Im Zuge der Vergemeinschaftung des EuGVÜ wurde damit ein weit reichender Auffangtatbestand geschaffen. Darüber hinaus hat der Sekundärrechtsgeber die Anforderungen an den Inlandsbezug erheblich gelockert, um nicht nur neuen Vermarktungstechniken durch moderne, grenzüberschreitende Kommunikationsmittel Rechnung zu tragen.67 Vielmehr ist insofern ein Paradigmenwechsel eingetreten, als sich auch der aktive Verbraucher auf die Schutzgerichtsstände berufen kann. 1. Vertragstypen 8 Von Abs 1 lit c werden insbes folgende Verträge erfasst:

– Werk- und Werklieferungsverträge68 – Dienstleistungsverträge69 unter Einschluss medizinischer Behandlung70 – Beherbergungsverträge als sog gemischte Verträge, die regelmäßig nicht Art 24 Nr 1 Fall 2 unterfallen71 sowie Ferienhausmietverträge,72 sofern diese nicht als reine Mietverträge Art 24 Nr 1 unterfallen73 67 68

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KOM (1999) 348, 17; Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 331. Siehe hierzu Rn 4; vgl auch Rauscher/Leible Art 7 Rn 67; speziell zum Architektenvertrag BGHZ 167, 83 ff = JR 2007, 457 ff mAnm Looschelders 459 ff. Siehe hierzu Rauscher/Leible Art 7 Rn 66 f; speziell zur rechtsanwaltlichen Beratung OLG Karlsruhe IPRax 2008, 348 f mAnm Mankowski 333 ff; insoweit umfassend: Renna, Die Durchsetzung des anwaltlichen Honoraranspruchs im europäischen Rechtsverkehr (2010). Beachte auch das Vorabentscheidungsersuchen des BGH zur Abgrenzung des Verkaufs beweglicher Sachen von der Erbringung einer Dienstleistung, EuZW 2008, 704 ff sowie die folgende Entscheidung des EuGH in der Rs C-381/08 Car Trim GmbH/KeySafety Systems Srl EuZW 2010, 301 ff mAnm Leible 303 ff. Hier ist wie in vielen weiteren Konstellationen der fehlende Gleichlauf von Internationalem Zivilverfahrens- und Kollisonsrecht durch Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO zu beachten; dazu Hk-BGB/Staudinger Art 6 Rom I-VO Rn 7 mwN. Diese Divergenz ergibt sich gerade mit Blick auf den in der Praxis verstärkt zu beobachtenden „Medizintourismus“ in Drittstaaten. OLG Düsseldorf OLGR 2008, 359 f; Kropholler/von Hein Art 22 Brüssel I-VO Rn 24; Staudinger RRa 2007, 98, 100. Vgl hierzu Rn 22; der BGH (NJW 2013, 308; RRa 2013, 222) hat entschieden, dass Ansprüche gegen einen Reiseveranstalter hinsichtlich der zeitweisen Überlassung eines in einem anderen Mitgliedstaat belegenen und einem Dritten gehörenden Ferienhauses am Verbrauchergerichtsstand einzuklagen sind. Auf Kritik stößt dabei, dass der Gerichtshof als letztinstanzlicher Spruchkörper entgegen Art 267 Abs 3 AEUV eine offene und entscheidungserhebliche Frage zur Abgrenzung von Art 22 Nr 1 und Art 15 Brüssel I-VO (entspricht Art 24 Nr 1 und Art 17) nicht dem EuGH vorgelegt hat; dazu Staudinger RRa 2013, 58 ff; Wagner/Diehl GPR 2014, 230 ff. Nach der Rechtsprechung des BGH sind im Sachrecht die Vorschriften des Reisevertragsrechts insgesamt entsprechend anzuwenden (BGH NJW 2013, 308; BGH RRa 2013, 222; dazu Staudinger NJW 2013, 3760, 3760); zur analogen Anwendung bei einer Hotelbuchung siehe BGH NJW 2014, 2955. Es handelt sich europarechtlich um eine zulässige überschießende Umsetzung. Die Rechtsfortbildung der §§ 651a ff BGB vermag jedoch aus nationalem Blickwinkel methodisch nicht zu überzeugen, siehe dazu Staudinger/Staudinger Reisevertragsrecht § 651a BGB Rn 30; Staudinger RRa 2013, 205; beachte zu Ferienhausverträgen Staudinger/Staudinger, Reisevertragsrecht Vorbem zu §§ 651a-m Rn 102 ff.

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– Pauschalreiseverträge iSd Abs 374 – Bürgschaftsverträge; im Lichte der Rs Engler75 erscheint zunächst zweifelhaft, ob einseitig verpflichtende Verträge nicht a priori vom sachlichen Anwendungsbereich des Verbrauchergeschäfts ausgenommen sind; selbst wenn man diesem Ansatz aus guten Gründen nicht folgt, greift der Schutzgerichtsstand bei Bürgschaftsverträgen im Lichte der Judikatur des EuGH76 zur Haustürwiderrufs-RL77 und damit nach übergreifender systematischer Interpretation wohl nur dann ein, wenn sich ein Verbraucher gegenüber einem Gewerbetreibenden für die Hauptschuld eines Verbrauchers verbürgt78 – Timesharing-Verträge,79,80 wenn es sich nicht um vereins- bzw gesellschaftsrechtlich oder 73 74 75 76

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Vgl OLG Koblenz OLGR 2007, 808 f. Vgl hierzu Rn 22. Siehe hierzu die Ausführungen bei Rn 9. EuGH Rs C-45/96 Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG/Edgar Dietzinger EuGHE 1998 I 1199, 1222 Rn 23 f; EuGH Rs C-208/98 Berliner Kindl Brauerei AG/Andreas Siepert EuGHE 2000 I 1741, 1775 Rn 27; bestätigt in EuGH Rs C-266/01 Préservatrice foncière TIARD SA/Staat der Nederlanden EuGHE 2003 I 4867, 4891 = IPRax 2003, 528 Rn 29 mAnm Geimer 512 ff. Beachte allerdings im weiteren Zusammenhang BGH NJW 2006, 845 ff. Beachte, dass diese RL durch die Verbraucherrechte-RL (2011/83/EU) ersetzt worden ist. Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der sachliche Anwendungsbereich der Parallelbestimmung in Art 6 Rom I-VO keiner entsprechenden Restriktion unterliegt (hierzu Kluth 270 f). Denn der Verbraucherschutz im Rahmen der Brüssel Ia-VO greift in Abweichung zu demjenigen der Rom I-VO allein bei Finanzierungskäufen Platz, wohingegen auf dem Gebiet des IPR bereits reine Kreditverträge erfasst sind (Mankowski IHR 2008, 133, 141; Prütting/Wegen/Weinreich/Remien, BGB5 [2010], Art 6 Rom I-VO Rn 3). KOM (1999) 348, 1, 17; Hausmann EuLF (D) 2000/01, 40, 45; Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 330; MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 1; Nagel/Gottwald § 3 Rn 114; die ausschließliche Zuständigkeit nach Art 24 Nr 1 für Klagen auf Rückgewähr der Kaufpreiszahlung, noch zur Vorgängerregelung des Art 22 Nr 1 Brüssel I-VO ablehnend: OLG Karlsruhe ZMR 2006, 929 f; ebenso zu Art 16 Nr 1 lit a EuGVÜ: EuGH Rs C-73/04 Klein/Rhodos Management Ltd EuGHE 2005 I 8667 ff = IPRax 2006, 159 ff mAnm Hüßtege 124 ff = ZZPInt 10 (2005) 305 ff mAnm Mankowski 309 ff; hierzu Dietze/ Schnichels EuZW 2006, 742, 746 f; Downes ERPL 2007, 157 ff; gleichermaßen für die Zahlungsklage des Verkäufers: BGH NZM 2008, 658 ff mAnm Leible/Müller NZM 2009, 18 ff sowie OLG Saarbrücken NZM 2007, 703 ff mAnm Mankowski 671 ff; beachte aber zu Mietverträgen Rn 22; nach der Judikatur des BGH unterliegen Ansprüche gegen den Reiseveranstalter hinsichtlich der zeitweisen Überlassung eines in einem anderen Mitgliedstaat belegenen und einem Dritten gehörenden Ferienhauses dem Verbrauchergerichtsstand (BGH NJW 2013, 308); dazu kritisch Staudinger RRa 2013, 58 ff; Wagner/Diehl GPR 2014, 230 ff; zu Ferienhausmietverträgen ausführlich Staudinger/Staudinger Reisevertragsrecht Vorbem zu §§ 651a-m Rn 102 ff. Beachte in diesem Zusammenhang auch die Richtlinie 2008/122/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Januar 2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen, ABl EU 2009 L 33/10 ff; siehe zum Kollisionsrecht des Timesharing nach der Richtlinie 2008/122/EG Leible/Leitner IPRax 2013, 37; zur Umsetzung in das deutsche Recht beachte den RegE eines Gesetzes zur Modernisierung der der Regelung über Teilzeit- und Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte sowie Vermittlerverträge und Tauschsystemverträge, BT-Drs 17/2764; zu den Vorarbeiten siehe den Richtlinienvorschlag der Kommission KOM (2007) 303; hierzu Busch GPR 2008, 13 ff; Schubert NZM 2007, 665 ff.

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dinglich ausgestaltete Modelle handelt und insofern nicht eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art 24 Nr 2 oder Nr 1 vorliegt81 – reine, also nicht zweckgebundene Kreditverträge82 – Kommissionsverträge auf Durchführung von Finanztermingeschäften83 – Treuhandverträge84 9 Während der BGH85 im Falle isolierter Gewinnzusagen86 iSd § 661a BGB87 die internatio-

nale Zuständigkeit deutscher Gerichte zunächst alternativ auf Art 5 Nr 3 oder Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ stützte, sprach sich der EuGH88 in der Rs Engler mit Blick auf die Vorgängerkonvention für eine vertragliche Qualifikation aus. Da indes Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ seiner Ansicht nach (wohl) nur auf synallagmatische Verträge Anwendung findet,89 verblieb allein der allgemeine Vertragsgerichtsstand in Art 5 Nr 1 EuGVÜ. Der EuGH bejahte damit im Rahmen des EuGVÜ einen divergierenden Vertragsbegriff. Ob diese Judikatur zwingend auf die Brüssel I/Ia-VO übertragen werden muss, erschien deshalb nicht frei von Bedenken, da sich Art 15 Brüssel I-VO (entspricht Art 17 Brüssel Ia-VO) nunmehr von seiner For81

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Hierzu im einzelnen Kropholler/von Hein Art 22 Brüssel I-VO Rn 17, 21; Rauscher/Mankowski Art 24 Rn 15, 33 f; OLG Koblenz VuR 2002, 257 ff mAnm Mankowski 259 ff; Mankowski EuZW 1996, 177, 178 f; Mankowski NZM 2007, 671 ff; beachte auch BGH NZM 2010, 251 ff; hierzu Müller NZM 2010, 309 ff. Neumann/Rosch IPRax 2001, 257, 259; Piltz NJW 2002, 789, 791; Schack Rn 280a; bereits für die Begründung eines Verbrauchergerichtsstands iSv Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ: CA Colmar ZIP 1999, 1209 f mAnm Reich 1210 f; Mankowski EWiR 1999, 1171; dagegen mangels Vorliegen eines Dienstleistungsvertrages iSv Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ die hM: statt aller Lutz/Neumann RIW 1999, 827, 829, siehe auch die Angaben bei Rauscher3/Staudinger Einf LugÜbk 2007 Rn 8. BGH NJW 1994, 262, 263; OLG Düsseldorf IPRax 1997, 118, 120 mit zust Anm Thorn 98, 101; OLG Köln ZIP 1989, 838, 839; Benicke WM 1997, 945 ff; Kowalke, Die Zulässigkeit von internationalen Gerichtsstands-, Schiedsgerichts- und Rechtswahlklauseln bei Börsentermingeschäften (2002) 148; Samtleben ZBB 2003, 69, 76; allgemein zu privaten Investmentgeschäften: Mankowski RIW 2009, 98, 117. Siehe auch OLG Koblenz WM 2006, 484 f m krit Anm Rauscher WuB VII B. Art 15 Brüssel I-VO 1.06; OLG Dresden IPRax 2006, 44, 45 mAnm von Hein 16 ff mAnm Welter WuB VII B. Art 15 Brüssel I-VO 1.07; allgemein zu zuständigkeitsrechtlichen Fragen bei fehlerhaften Kapitalmarktinformationen: Bachmann IPRax 2007, 77 ff; speziell zum deliktischen Kapitalanlegerschutz: EuGH Rs C-168/02 Kronhofer/Meier EuGHE 2004 I 6009 f = IPRax 2005, 32 f mAnm von Hein 17 ff; hierzu BGH EuZW 2008, 189 ff sowie Wagner/ Gess NJW 2009, 3481 ff. Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 9; vgl auch BayObLG NJW-RR 2006, 210 ff. BGH NJW 2003, 426, 428 = IPRax 2003, 346 ff mAnm Pieckenbrock/Schulze 328 ff = JZ 2003, 850 ff mAnm Staudinger 852 ff; hierzu Leible NJW 2003, 407 ff; Timme JuS 2003, 638 ff. Allgemein zur Gewinnmitteilung Dörner FS Kollhosser (2004) 75 ff; Leipold FS Musielak (2004) 317 ff; Meller-Hannich NJW 2006, 2516 ff; Schäfer JZ 2005, 981 ff; insbesondere zur Durchsetzung von Forderungen aus Gewinnmitteilungen AG Waren (Müritz) IPRax 2006, 606 mAnm Tamm/Gaedtke 584 ff; Dörr MDR 2006, 1141 ff. Beachte insofern die Verurteilung einer Firma aus Luxemburg zur Zahlung aufgrund einer Gewinnmitteilung: OLG Köln Beschluss v 18.3.2010 – 21 U 2/10 sowie LG Aachen Urt v 28.10.2009 – 11 O 417/08. EuGH Rs C-27/02 Petra Engler/Janus Versand GmbH EuGHE 2005 I 481 ff = NJW 2005, 811 ff = RIW 2005, 225 ff; hierzu Blobel VuR 2005, 164 ff; Dietze/Schnichels EuZW 2006, 742, 743 f; Felke/Jordans EWS 2005, 229 f; Leible NJW 2005, 796 ff; Lorenz/Unberath IPRax 2005, 219 ff; Mörsdorf-Schulte JZ 2005, 770 ff; Reich EuZW 2005, 244 f; Rösler/Siepmann EuZW 2006, 76, 78 f. Hierzu Leible NJW 2005, 796, 797.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 17 Brüssel Ia-VO

mulierung her mit Art 5 Nr 1 lit a Brüssel I-VO (entspricht Art 7 Nr 1 lit a Brüssel Ia-VO) deckt.90 Unter Aufgabe seiner früheren Auffassung hat sich der BGH91 in seinem Urteil v 1.12.2005 zum EuGVÜ der Qualifikation des Gerichtshofs angeschlossen und hält nunmehr bei isolierter Gewinnmitteilung ebenfalls nur Art 5 Nr 1 EuGVÜ für einschlägig.92 Jedoch ließ der III. Zivilsenat ausdrücklich offen, inwieweit der enge Vertragsbegriff gleichermaßen auf Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO zu übertragen ist und mithin bei einer isolierten Gewinnmitteilung allein Art 5 Nr 1 lit a Brüssel I-VO Platz greift.93 Der um die Beantwortung dieser Frage ersuchte EuGH konnte – in Abweichung von den Schlussanträgen des Generalanwalts Tizzano, wonach die durch Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO eingeführten Änderungen lediglich den sachlichen Anwendungsbereich der Norm beträfen, das Erfordernis eines Vertragsschlusses unberührt ließen und somit bei isolierten Gewinnzusagen ohne Warenbestellung Art 5 Nr 1 lit a Brüssel I-VO einschlägig sei94 – am 16.3.2006 mit Blick auf das Prinzip der Rechtskraft von Gerichtsentscheidungen noch auf eine Stellungnahme verzichten.95 90

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Gegen die Übertragbarkeit OLG Rostock NJW-RR 2006, 209; OLG Hamm NJOZ 2005, 4366; OLG Stuttgart MDR 2003, 350 f; Braun VuR 2003, 214, 218; Hk-ZPO/Dörner Art 17 Rn 6; Häcker ZVglRWiss 103 (2004), 464, 491 f; Hofmann 106 ff, 177; Leipold FS Musielak (2004) 317, 332, 335; Lorenz IPRax 2002, 192, 194; Lorenz/Unberath IPRax 2005, 219, 222; Lorenz NJW 2006, 472, 475; Mankowski RIW 2005, 561, 563; Mörsdorf-Schulte ZZPInt 8 (2003) 407, 480; Mörsdorf-Schulte JZ 2005, 770, 779 f; MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 14; Rösler/Siepmann EuZW 2006, 76, 79; Schäfer JZ 2006, 522, 523; Tamm/Gaedtke VuR 2006, 169, 175; Wagner/Potsch Jura 2006, 401, 407 ff; demgegenüber für die Einordnung isolierter Gewinnzusagen zu Art 5 Nr 1 Brüssel I-VO OLG Braunschweig NJW 2006, 161 f; Blobel VuR 2005, 164, 168 f; Blobel/Rösler JR 2006, 441, 443; Leible IPRax 2003, 28, 33; Piekenbrock/ Schulze IPRax 2003, 328, 330; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 8; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 17 Rn 9. Erst recht sind die Wertung des EuGH und damit der enge Vertragsbegriff nicht zwingend auf das Anknüpfungssystem in Art 5 EVÜ zu übertragen, so dass auch isolierte Gewinnzusagen – sofern sie auf die Lieferung einer beweglichen Sache und nicht bloß eine Geldzahlung gerichtet sind – in den Anwendungsbereich der Sonderkollisionsnorm fallen können Dörner FS Kollhosser (2004) 75, 85 f; Ferrari/Staudinger Art 6 Rom I-VO Rn 27; Leipold FS Musielak (2004) 317, 334; Tamm/Gaedtke VuR 2006, 169, 176; aA Felke/Jordans IPRax 2004, 409, 411; Leible NJW 2005, 796, 798; Lorenz/Unberath IPRax 2005, 219, 223; Martiny ZEuP 2008, 79, 96; Wagner/Potsch Jura 2006, 401, 409. Um einen Gleichlauf von Internationalem Zivilverfahrens- und Privatrecht (vgl ErwGr 7 Rom I-VO) zu erzielen, kommt bei isolierten Gewinnmitteilungen die verbrauchervertragsrechtliche Qualifikation jedenfalls unter Art 6 Abs 1 Rom I-VO in Betracht, sofern Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO (entspricht Art 17 Abs 1 lit c Brüssel Ia-VO) kein Synallagma erfordern sollte: Ferrari/Staudinger Art 6 Rom I-VO Rn 29; zu Auslegungszusammenhängen die Angaben in Vorbem Art 17 ff Brüssel Ia-VO Rn 2 Fn 13. BGHZ 165, 172 ff = NJW 2006, 230 ff = IPRax 2006, 602 ff mAnm Jordans 582 ff; hierzu Blobel/Rösler JR 2006, 441 ff; Lorenz NJW 2006, 472 ff; Schäfer JZ 2006, 522 ff. Dies gilt ebenso für den östOGH ZfRV 2005, 118 f; im Ergebnis schied allerdings Art 5 Nr 1 EuGVÜ aus, da die Beklagte in einem Drittstaat ansässig war; ebenso zu Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ OLG Hamm NJOZ 2003, 135, 137; demgegenüber bei einer intendierten, wenn auch nicht vorgenommenen Warenbestellung auf Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ abstellend OLG Nürnberg NJW 2002, 3637 ff; OLG Dresden IPRax 2002, 421 ff. So auch OLG Hamm OLGR 2007, 285, 286. EuGHE 2006 I 2585, 2597 Rn 37 ff. EuGH Rs C-234/04 Rosmarie Kapferer/Schlank & Schick GmbH EuGHE 2006 I 2585 ff = NJW 2006, 1577 ff = EWS 2006, 171 ff; hierzu Blobel/Rösler JR 2006, 441, 443; Hofmann 106 ff; Schmidt-Westphal/ Sander EuZW 2006, 242 ff.

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Aufgrund einer Vorlage des Oberlandesgerichts Wien im Zusammenhang mit § 5j des österreichischen Konsumentenschutzgesetzes – der Parallelvorschrift zu § 661a BGB im österreichischen Recht – musste der EuGH in der Rs Ilsinger zu dieser Thematik Stellung beziehen.96 Mit Blick auf den im Vergleich zu Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ allgemeiner und weiter gefassten Wortlaut der Nachfolgevorschrift sei der sachliche Anwendungsbereich von Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO nicht auf Fallgestaltungen mit synallagmatischen Pflichten begrenzt. Jedoch erfordere die Zuständigkeitsregel ebenso wie die Vorgängernorm den Abschluss eines Vertrages, welcher entgegen der Auffassung des Generalanwalts Tizzano in der Rs Kapferer97 nicht allein in der Warenbestellung liegen müsse. Vielmehr sei dieser bereits dann anzunehmen, wenn sich der Unternehmer bedingungslos verpflichtet habe, dem Verbraucher einen Preis auszuzahlen. Nach Maßgabe dieser Judikatur können nunmehr isolierte Gewinnmitteilungen im Falle einer Zahlungspflicht auf Seiten des Unternehmers oder einer von der Preisauszahlung unabhängigen Warenbestellung auf Seiten des Verbrauchers an dessen Wohnsitz geltend gemacht werden. Aus dem Blickwinkel der Effektivität des Verbraucherschutzes verdient die auf den ersten Blick konsumentenfreundliche Entscheidung allerdings insoweit Kritik, als der Gerichtshof zum einen nicht klarstellt, unter welchen Voraussetzungen von einer freiwillig eingegangenen Verpflichtung des Gewinnversprechenden auszugehen ist.98 Zum anderen fordert der EuGH in Abweichung zu Art 5 Nr 1 Brüssel I-VO99 sowie der überwiegenden Literaturmeinung im Rahmen von Art 15 Brüssel I-VO100 die Notwendigkeit eines Vertragsschlusses.101 Infolge dessen scheinen Streitigkeiten, bei denen gerade die Verpflichtung des Versprechenden, mithin das Zustandekommen eines Vertrages in Frage steht, nicht a priori in den Anwendungsbereich des Schutzgerichtsstandes zu fallen. Die folgerichtige Behandlung materiellrechtlicher Fragen bereits im Rahmen der Zuständigkeit widerspricht aber dem Grundsatz der Prozessökonomie und steht mit anderen strukturell schwächere Parteien privilegierenden Bestimmungen, die bspw. faktische Arbeitsverträge erfassen102 oder den Abschluss eines Versicherungsverhältnisses betreffen,103 nicht im Einklang.104 Der letztgenannte Einwand dürfte allerdings dann nicht überzeugen, wenn zumindest die Annahmeerklärung des Verbrauchers in der (gerichtlichen) Geltendmachung der Gewinnzusage zu sehen ist.105 Knüpft der Unternehmer die Gewinnzusage dagegen an eine Bestellung und nimmt der Verbraucher tatsächlich Waren ab, kann die Klage auf Herausgabe eines Gewinns nach dem 96

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EuGH Rs C-180/06 Renate Ilsinger/Martin Dreschers als Insolvenzverwalter im Konkurs der Schlank & Schick GmbH EuZW 2009, 489 ff m krit Anm Beig/Reuß 492 f = RIW 2009, 485 ff; siehe auch Bach IHR 2010, 17 ff sowie die Besprechung der Schlussanträge von Beig/Reuß EuZW 2009, Heft 3, VIII f. EuGHE 2006 I 2585, 2597 Rn 52. Hierzu ausführlich Bach IHR 2010, 17, 21 ff. Entspricht dem neuen Art 7 Abs 1 Brüssel Ia-VO, siehe hierzu Rauscher/Leible3 Art 5 Brüssel I-VO Rn 22. Entspricht dem neuen Art 17 Brüssel Ia-VO, vgl die Nachweise in Vorbem Art 17–19 Brüssel Ia-VO Rn 3. Kritisch ebenfalls: Bach IHR 2010, 17, 21. Rauscher/Mankowski Art 20 Rn 21; Schlosser Art 18 Brüssel I-VO Rn 3. Art 10 Rn 10; ähnlich MünchKommZPO/Gottwald Art 8 Brüssel I-VO Rn 3; auf den äußeren Tatbestand eines Vertragsverhältnisses abstellend: Zöller/Geimer Art 14 Brüssel I-VO Rn 10. Siehe auch Beig/Preuß EuZW 2009, 492, 492. So Bach IHR 2010, 17, 21 unter Rückgriff auf EuGH Rs C-27/02 Petra Engler/Janus Versand GmbH EuGHE 2005 I 481 ff = NJW 2005, 811, 813 Rn 55.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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damals geltenden § 5j des Konsumentenschutzgesetzes106 jedenfalls am Verbrauchergerichtsstand kraft Sachzusammenhangs erhoben werden. Dies folgt aus einer früheren Entscheidung des Gerichtshofs in der Rs Gabriel,107 die auch im Lichte der jüngsten Judikatur nicht als „overruled“ anzusehen ist.108 Kraft Sachzusammenhang nicht von Abs 1 lit c erfasst werden Versicherungsverträge. Hier 10 greifen die Art 10 ff als leges speciales ein.109 Sofern eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art 24 Abs 1 S 1 Fall 1 besteht,110 bleiben ebenso Kaufverträge über Immobilien ausgenommen; dies gilt allerdings nicht für die zu ihrer Finanzierung geschlossenen Kreditverträge.111 2. Tatbestandliche Voraussetzungen Anders als Art 13 Abs 1 Nr 3 lit b EuGVÜ stellt Abs 1 lit c nicht darauf ab, dass der Ver- 11 braucher alle rechtlich erforderlichen Schritte in seinem Wohnsitzstaat durchführt. So ist insbes derjenige Ort unbeachtlich, an dem der Vertrag zustande kommt.112 Abs 1 lit c erfasst demnach auch Fallgestaltungen, in denen der Kunde von der gegnerischen Seite angehalten wird, seinen Wohnsitzstaat zum Zwecke des Vertragsschlusses zu verlassen.113 Dem Zuständigkeitskatalog liegt folglich nicht mehr das Leitbild des passiven Verbrauchers zugrunde. Vielmehr wird ebenso der aktive Konsument in den Schutzbereich einbezogen.114 Entscheidend ist allein, ob der Vertragspartner eine hinreichend enge Verbindung zum Heimatstaat des Kunden geschaffen hat, die es im Ergebnis rechtfertigt, dass der Anbieter in diesem Staat gerichtspflichtig wird.115

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Die Regelung ist nun in § 5c Konsumentenschutzgesetz zu finden. EuGH Rs C-96/00 Rudolf Gabriel EuGHE 2002 I 6367, 6404 Rn 60 zu Art 13 EuGVÜ = EuZW 2002, 539 ff = IPRax 2003, 50 ff; OLG Hamm RIW 2003, 305 ff; östOGH Urt v 3.4.2003 – Az 6 Nc 10/03b; Fetsch RIW 2002, 936 ff; Feuchtmeyer NJW 2002, 3598 ff; Klauser ecolex 2002, 80 ff; Klauser ecolex 2002, 574 ff; Koch ZZPInt 7 (2002), 264 ff; Leible IPRax 2003, 28 ff; Mankowski EWiR 2002, 873 f; Piekenbrock/Schulze IPRax 2003, 328 ff; Simons EuLF (D) 2003, 43 f; Staudinger ZEuP 2004, 767 ff; Wukoschitz ecolex 2002, 423 ff. Der Gerichtshof nimmt in der Rs Engler (EuGH Rs C-27/02 Petra Engler/Janus Versand GmbH EuGHE 2005 I 481 ff = NJW 2005, 811 ff) etwa in den Rn 29 und 33 auf die frühere Entscheidung in der Rs Gabriel (EuGH Rs C-96/00 Rudolf Gabriel EuGHE 2002 I 6367 ff = EuZW 2002, 539 ff) Bezug. Auch in der Rs Ilsinger (EuGH Rs C-180/06 Renate Ilsinger/Martin Dreschers als Insolvenzverwalter im Konkurs der Schlank & Schick GmbH EuZW 2009, 489 ff = RIW 2009, 485 ff) zieht der Gerichtshof die Rs Gabriel etwa in Rn 43 f, 58 heran. Vgl die Angaben bei Art 10 Rn 1. Rauscher/Mankowski Art 24 Rn 11 ff. Gaudemet-Tallon Rev crit dip 2001, 143, 148; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 20; MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 1; Neumann/Rosch IPRax 2001, 257, 259. Siehe etwa BGH NJW 2009, 298, 298; Geimer/Schütze, EuZPR Rn 40; Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 331. KOM (1999) 348, 17; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 27; Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 331. Hierzu OLG Dresden IPRax 2006, 44, 46; Schoibl JBl 2003, 149, 161 f; Looschelders JR 2007, 459, 460; einschränkend OLG Karlsruhe IPRax 2008, 348, 349 mAnm Mankowski 333. KOM (1999) 348, 18.

Ansgar Staudinger

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a) Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit (Fall 1) 12 Die Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit erfordert nicht notwendig eine

(Zweig-)Niederlassung im Wohnsitzstaat des Verbrauchers. Ausreichend ist vielmehr, dass sich der Vertragspartner aktiv am Wirtschaftsverkehr in diesem Mitgliedstaat beteiligt, indem er zB vor Ort Dienstleistungen vornimmt.116 Erfolgt nur der Vertragsschluss im Heimatstaat des Verbrauchers, so handelt es sich nicht um die Ausübung einer Tätigkeit, sondern allenfalls um ein Ausrichten iSd Abs 1 lit c Fall 2. b) Ausrichten einer beruflichen und gewerblichen Tätigkeit auch auf den Wohnsitzstaat (Fall 2) 13 Die bedeutendste Änderung gegenüber dem EuGVÜ, welche auch auf Art 6 Abs 1 Rom I-VO übertragen wurde,117 liegt im erweiterten räumlich-situativen Anwendungsbereich. Es genügt bereits, dass der Vertragspartner seine Tätigkeit auf mehrere Staaten118 ausrichtet,119 solange der Verbraucher in einem dieser Mitgliedstaaten beheimatet ist. Räumlich sind demnach alle dort ansässigen Verbraucher einbezogen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit. Sachlich erfasst wird hier die noch in Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ ausdrücklich erwähnte Werbung.120 In Anlehnung an das Römische Schuldvertragsübereinkommen121 sind alle Formen der Werbung einbezogen, losgelöst davon, ob sie allgemein (Presse, Radio, Fernsehen, Kino) oder in anderer Weise (speziell in den Staat geschickte Kataloge, persönliche Angebote durch Vertreter oder selbständige, vom Unternehmer beauftragte Kontaktbüros) an den Empfänger gerichtet wird bzw diesen zufällig erreicht. Das einmalige Versenden von Katalogen an Einzelpersonen reicht indes nicht.122 Ebenso wenig genügt eine Empfehlung durch Bekannte. Zu einer anderen Beurteilung gelangt man, wenn eine solche hingegen auf einer Homepage fußt, welche der Unternehmer auf den Mitgliedstaat des Verbrauchers ausgerichtet hat. Hinsichtlich der Einschaltung von Vermittlern muss differenziert werden. Es ist nicht als Werbung anzusehen, wenn der vom Verbraucher eingeschaltete Vermittler Formulare des späteren Vertragspartners ohne dessen Zutun zur Ausfüllung bereit hält.123 Abs 1 lit c Fall 2 greift vielmehr nur in Fällen, in denen der Vertrags116

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Renna 209; Staudinger/Czaplinski NZM 2010, 461, 461; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 11; zum Zeitpunkt der Unternehmerbetätigung im Wohnsitzstaat des Verbrauchers siehe Rn 17 f. Zur Rom I-VO siehe die Angaben in Vorbem zu Art 17 ff Rn 2 Fn 14. Unschädlich ist es, wenn dies etwa auch Drittstaaten betrifft. Parallelen lassen sich zum amerikanischen Rechtsraum ziehen: MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 9; Kohler in: Gottwald (Hrsg), Revision des EuGVÜ – Neues Schiedsverfahrensrecht (2000) 1, 19 f. ÖstOGH ZIP 2010, 1154, 1155; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Rn 87; Kowalke, Die Zulässigkeit von internationalen Gerichtsstands-, Schiedsgerichts- und Rechtswahlklauseln bei Börsentermingeschäften (2002) 150; Reich/Gambogi VuR 2001, 269, 271; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 8. Vgl Bericht Guiliano/Lagarde zu Art 5 EVÜ, BT-Drs 10/503, 56; hierauf stellt ab der EuGH Rs C-96/00 Rudolf Gabriel EuGHE 2002 I 6367, 6400 f Rn 42 ff zu Art 13 EuGVÜ; Schoibl JBl 2003, 149, 160 f. Ebenso östOGH ZIP 2010, 1154, 1155. Unter dem Regime des EuGVÜ wurde der Verbraucher nicht geschützt, wenn er aktiv ohne vorherige Werbung des Unternehmers einen Vermittler einschaltete OLG München NJW-RR 1993, 701, 703; OLG Köln WM 2004, 1324, 1326; im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO und im Lichte der Rechtsprechung des EuGH ist bei einer strategischen Geschäftsbeziehung zwischen dem Vermittler und dem Unternehmer von einem Ausrichten auf den Mitgliedstaat des Vermittlers auszugehen, so dass auch ein Verbraucher, der selbst einen Vermittler aufsucht, vom Schutz der Art 17 ff erfasst ist. Zu einem

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partner die von ihm angebotene Ware gezielt auf dem Markt im Wohnsitzstaat des Verbrauchers abzusetzen sucht.124 Der Schutzgerichtsstand ist demzufolge etwa als eröffnet anzusehen, wenn sich das in einem anderen Mitgliedstaat angesiedelte Unternehmen der werbenden Tätigkeit einer in Deutschland tätigen Vertriebsfirma bedient, die ihm regelmäßig Kunden zuführt.125 Es bedarf mithin einer strategischen Geschäftsbeziehung.126 Ob der Vertragsabschluss im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers oder an einem anderen Ort erfolgt, ist unbeachtlich. Allerdings unterfallen Verträge, die etwa auf Reisen ohne vorherige Werbung und ohne das Vorhalten einer auf den Mitgliedstaat des Verbrauchers ausgerichteten Homepage im Ausland zustande kommen, nicht Abs 1 lit c Fall 2. Durch die sehr weit gefasste Formulierung der Vorschrift soll der wachsenden Bedeutung 13a des elektronischen Geschäftsverkehrs Rechnung getragen werden.127 Vor allem bei Vertragsabschlüssen im Internet ist der Nachweis, an welchem Ort die erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen wurden, nur schwer zu erbringen. Dies führte bei Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ zu erheblichen Beweisproblemen.128 Ob Abs 1 lit c Fall 2 derlei Schwierigkeiten zu überwinden vermag, muss allerdings bezweifelt werden.129 Ferner ist im Lichte der Judikatur etwa in der Rs Gruber130 eine restriktive Interpretation geboten, um den in Art 2 Abs 1 Brüssel I-VO verankerten Grundsatz actor sequitur forum rei nicht auszuhöhlen.131 Der Begriff des „Ausrichtens“ wurde in den letzten Jahren durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes näher konkretisiert, sodass Unklarheiten132 weiterhin beseitigt werden konnten. In der Rs Pammer133 hat der EuGH der oftmals von Teilen der Literatur vorgenommenen Differenzierung zwischen aktiven und sog passiven Homepages134 eine Absage erteilt. Im Lichte des Urteils lässt sich festhalten, dass ein Ausrichten nicht automatisch und ganz

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anderen Ergebnis gelangt man nur, wenn keine Binnenbeziehung zwischen dem Vermittler und Unternehmer besteht. Keiler/Binder RRa 2009, 210, 216; Leible JZ 2010, 272, 276; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 12. OLG Dresden IPRax 2006, 44, 46; zustimmend von Hein IPRax 2006, 16, 20; ebenso Keiler/Binder RRa 2009, 210, 217 und Leible JZ 2010, 272, 276; dies muss auch für einen Autoverkäufer in einem EU-/ Drittstaat gelten, der von einem deutschen Autohändler Kunden vermittelt bekommt. Auch östOGH ZIP 2010, 1154 Rn 8. KOM (1999) 348, 17; Beraudo Clunet 2001, 1033, 1055 f; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 23; Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 331; MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 9. KOM (1999) 348, 18; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 24; Leible JZ 2010, 272, 275. Siehe die Analyse von Øren ICLQ 2003, 665, 679 ff. EuGH Rs 464/01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439 ff = EuZW 2005, 241 ff mAnm Reich 244 f = IPRax 2005, 537 ff mAnm Mankowski 503 ff. Den Ausnahmecharakter der Vorschrift jüngst betonend: BGH EuZW 2009, 26, 27 mAnm Leible/Müller 27 f. Demgegenüber für eine weite Auslegung des Begriffs „Ausrichten“: OLG Karlsruhe IPRax 2008, 348, 349; OLG Dresden IPRax 2006, 44, 45; zust Mankowski VuR 2006, 289; ablehnend von Hein IPRax 2006, 16, 19. Siehe dazu Vorauflage Art 15 Brüssel I-VO Rn 13 ff. EuGH NJW 2011, 505 ff; hierzu Berg RIW 2011, 248, Leible/Müller NJW 2011, 495; Mankowski EWiR 2011, 111; Mankowski TranspR 2011, 70; Staudinger AnwBl 2011, 327; Staudinger/Steinrötter EWS 2011, 70. Zur Brüssel I-VO: KOM (1999) 348, S 17 f; MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 10; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 8.

Ansgar Staudinger

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allgemein durch das Vorhalten einer interaktiven Homepage vorliegt, während ein solches im Umkehrschluss bei passiven Internetseiten nicht a priori ausscheidet. Nach Ansicht des europäischen Spruchkörpers erfordert es zunächst der Prüfung, ob der Unternehmer seine Tätigkeit willentlich auf einen oder mehrere Mitgliedstaaten, darunter den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers, in abstrakter Weise ausrichtet.135 Nur bei einem derartigen Internetauftritt sei der situative Anwendungsbereich eröffnet. Dieser Wille ist nach Auffassung des EuGH bei konventioneller Werbung stets gegeben, hingegen bei solcher mittels Internet nicht automatisch vorhanden.136 Vielmehr bedarf es, um diese „innere“ Tatsache nachzuweisen, eines Rückschlusses auf den subjektiven Willen anhand von objektiven Anhaltspunkten.137 Der Gerichtshof nennt in einer nicht abschließenden Aufzählung Anzeichen, wobei er zwischen „offenkundigen Ausdrucksformen“ des Willens und weiteren, in der Indizwirkung schwächeren, unterscheidet.138 Zu den „starken“ Kriterien zählen laut EuGH sowohl Investitionen, um den Verbrauchern via Internet-Suchmaschienen den Zugang zu der Homepage zu erleichtern139, als auch die Angabe des Unternehmers, dass er die Dienstleistungen oder Produkte in einem oder mehreren namentlich erwähnten Mitgliedstaaten offeriere.140 In die Kategorie der weniger gewichtigen Kriterien zählen die Angabe von Telefonnummern mit internationaler Vorwahl, die Verwendung eines anderen Domänenamens oberster Stufe als dem des Mitgliedstaates der Unternehmer-Niederlassung („.com“; „.eu“), Anfahrtsbeschreibungen von anderen Mitgliedstaaten zum Dienstleistungsort oder die Erwähnung einer internationalen Kundschaft.141 Keinen zwingenden Rückschluss auf ein Ausrichten erlaubt für sich genommen der internationale Charakter der Tätigkeit, dieser kann lediglich neben weiteren Anhaltspunkten ein Hinweis dafür sein.142 Ebenso wenig ist bei einer Angabe der elektronischen oder geografischen Adresse sowie einer Telefonnummer ohne internationale Vorwahl von einer Indizwirkung auszugehen.143 Zu einer anderen Bewertung kommt man wohl bei der Nennung einer solchen Vorwahl oder der Mobilfunknummer aus einem anderen Mitgliedstaat, um einem dort ansässigen Kunden die Kontaktaufnahme zu erleichtern.144 Entgegen dem scheinbar eindeutigen Wortlaut von ErwGr 24 S 4 Rom I-VO, welcher im Wege einer harmonischen Auslegung145 der supranationalen Rechtsakte heranzuziehen ist, 135 136 137 138

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EuGH NJW 2011, 505, 508, Rn 75 f. EuGH NJW 2011, 505, 508, Rn 68. EuGH NJW 2011, 505, 508 ff, Rn 76, 81, 83 f, 92. EuGH NJW 2011, 505, 509, Rn 81 einerseits ([…], wodurch […] das Bestehen eines solchen Willens „belegt wird.“), Rn 83 f „([…], geeignet, […] zu belegen.“) andererseits. EuGH NJW 2011, 505, 509. EuGH NJW 2011, 505, 509, Rn 81. EuGH NJW 2011, 505, 509, Rn 83. EuGH NJW 2011, 505, 510 Rn 90; dazu Leible/Müller NJW 2011, 495, 496; Staudinger/Steinrötter EWS 2011, 70, 72 f. EuGH NJW 2011, 505, 509, Rn 77 f. So auch die Ausführungen des LG Saarbrücken Urt v 17.1.2014 – Az 5 S 68/12 hinsichtlich der Angabe einer deutschen Handynummer auf der Homepage eines französischen Gebrauchtwagenhändlers.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 17 Brüssel Ia-VO

misst der Gerichtshof den Kriterien Sprache oder Währung, sofern sie nicht mit denjenigen des Unternehmerstaates übereinstimmen, hinsichtlich des unternehmerischen Willens doch einen gewissen Aussagegehalt zu.146 Bei der relevanten Stelle des ErwGr handelt es sich lediglich um ein Zitat einer gemeinsamen Stellungnahme des Rates und der Kommission. Die Legislative hat sich diese Erklärung folglich nicht zu eigen gemacht, so dass von ihr keine Bindungswirkung für den EuGH ausgeht und sich dieser über den Text hinwegsetzen konnte. Insoweit überzeugt dessen Entscheidung. Die Erstellung der Website in einer bestimmten Sprache147 mag zwar als Indiz dafür gelten, dass der Anbieter seine Tätigkeit nicht auf anderssprachige Märkte ausrichtet;148 problematisch dürfte dies aber bei außereuropäisch verbreiteten Sprachen wie Spanisch und Portugiesisch sein. Als Abgrenzungskriterium scheidet die Sprache wohl im Falle einer englischen Internetseite aus.149 Festzuhalten ist, dass schwache und starke Indizien einen Rückschluss auf das willentliche Ausrichten nahelegen können. In einer Gesamtschau genügt jedoch nicht das Vorliegen eines einzelnen schwachen Kriteriums, dafür spricht vor allem der Ausnahmecharakter des besonderen Schutzgerichtsstands. Weiterhin ist im Rahmen der primärrechtskonformen Auslegung der unternehmerischen Freiheit nach Art 16 Charta der Grundrechte der Europäischen Union sowie den Grundfreiheiten der Anbieter und damit einer hinreichenden Beachtung des Herkunftslandprinzips150 auf der einen und dem Schutzzweck auf der anderen Seite Rechnung zu tragen. Besondere Beachtung verdient überdies die Entscheidung des I. Zivilsenates vom 15.1.2015 (I ZR 88/14). Der BGH weist zutreffend darauf hin, dass es den Gerichten in den Mitgliedstaaten obliegt zu prüfen, ob starke oder schwache Indizien auf ein Ausrichten hindeuten. Im Revisionsverfahren stand außer Streit, dass ein Maklervertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher und demzufolge der persönliche Anwendungsbereich des Schutzgerichtsstandes in Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO (entspricht Art 17 Abs 1 lit c Brüssel Ia-VO) vorlagen. Ferner hatte sich der Makler im Zeitpunkt der Klageerhebung durch Internetseiten von Deutschland aus auf die Niederlande und die dort ansässigen Kunden ausgerichtet. Unklar blieb allein, ob schon zwei Jahre zuvor im Moment des Vertragsschlusses ein solches Ausrichten gegeben war. Der erkennende Senat führt zunächst überzeugend aus, dass es sich um einen Ausnahmegerichtsstand handelt. Infolge dessen trifft grundsätzlich 145 146 147

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ErwGr 7 Rom I-VO. EuGH NJW 2011, 505, 509, Rn 84. Nach der gemeinsamen Erklärung von Rat und Kommission sind die auf einer Website benutzte Sprache oder Währung ohne Bedeutung, IPRax 2001, 259, 261; ebenso Leible JZ 2010, 272, 275; auf das Kriterium der Sprache abstellend: LG München I K&R 2008, 322 f mAnm Mankowski EWiR 2008, 245 f; OLG Dresden IPRax 2006, 44, 46; kritisch von Hein IPRax 2006, 16, 19 f; siehe dort auch die Nachweise zum Streitstand im Schrifttum. So aber Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 24; MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 10; Rauscher, IPR Rn 1892; auf die Umstände des Einzelfalls abstellend BGHZ 167, 91, 95 = JR 2007, 280, 282 mAnm Köhler 284 = IPRax 2007, 446, 448 mAnm Koos 414 = GRURInt 2006, 605, 606 f mAnm Mankowski 609; Buchner EWS 2000, 147, 152. Ähnlich Moritz CR 2000, 61, 66. Bereits vor der Konkretisierung durch den EuGH zustimmend von Hein IPRax 2006, 16, 19.

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den Verbraucher eine Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die hierfür notwendigen Tatsachen. Allerdings darf dem Schutzgerichtsstand seine praktische Wirksamkeit nicht durch überzogene Anforderungen an die Darlegungs-und Beweislast genommen werden. Hat sich ein Unternehmer durch seinen Internetauftritt bei Klageerhebung ausgerichtet, folgt hieraus ein Indiz dafür, dass dies auch bereits im Augenblick der Fall war, als das Rechtsgeschäft zustande kam. Im Rahmen der sekundären Beweislast des Unternehmers sind angesichts dessen erhöhte Anforderungen an sein Bestreiten zu stellen. Andernfalls drohte der Verbrauchergerichtsstand seiner Effektivität beraubt zu werden. Dem Kunden bliebe nämlich für den Nachweis letztlich nur die eigene Vernehmung als Partei, sofern er keine Zeugen aufzubieten vermag bzw zum damaligen Zeitpunkt keine Screenshots angefertigt hat. Letzteres bei der Kontaktaufnahme nicht getan zu haben, gereicht ihm aber nicht zum Nachteil. Denn typischerweise besteht für eine derartige sichernde Maßnahme kein Anlass. Dem Unternehmer wiederum ist es zuzumuten, bei einem nachgewiesenen Ausrichten auf das Verbraucherland im Moment der Klageerhebung detailliert vorzutragen, weshalb der situative Anwendungsbereich noch nicht beim Vertragsabschluss gegeben war. Dies gilt umso mehr, als es sich um Vorgänge in der Sphäre des Unternehmers handelt. 13b Klärungsbedarf besteht dahingehend, auf welchem Wege Internetanbieter ihre Gerichts-

pflicht auf bestimmte Märkte oder Personenkreise beschränken können. Eine regionale Begrenzung der betreffenden Website dürfte aus technischen Gründen ausscheiden.151 Dennoch ist es auch dem Kleinanbieter durchaus zumutbar, durch entsprechende Hinweise (disclaimer)152 einige Mitgliedstaaten ausdrücklich als Absatzgebiete auszunehmen.153 In der Ablehnung eines deutschen Unternehmers, mit einem Verbraucher aus einem anderen Mitgliedstaat zu kontrahieren, dürfte kein Verstoß gegen das AGG, insbesondere dem zivilrechtlichen Benachteiligungsverbot nach § 19 AGG, beziehungsweise das allgemeine Diskriminierungsverbot in Art 18 AEUVoder etwaige Grundfreiheiten liegen. Dieser Ausschluss ist keinesfalls eine unmittelbare sondern vermag allenfalls eine mittelbare Diskriminierung zu begründen, da die vertragliche Beziehung nicht wegen der Staatsangehörigkeit des Verbrauchers, sondern angesichts seines Wohnsitzes in einem anderen Mitgliedstaat verweigert wird. Geht man von der Anwendbarkeit des § 19 Abs 1 Nr 1 bzw Abs 2 AGG sowie dem Vorliegen einer mittelbaren Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft im Sinne der §§ 1 und 3 Abs 2 AGG aus, erfordert diese eine Rechtfertigung und Verhältnismäßigkeitsprüfung. Anzumerken ist, dass individual- oder vorformulierte Gerichtsstands- und Rechtswahlabreden den Unternehmer weder vor einer Gerichtspflichtigkeit im Ausland aufgrund der 151 152

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Siehe aber auch zu einer sog Heimatlandabfrage im Rahmen des Bestellvorgangs: Leible JZ 2010, 272, 276. KOM (1999) 348, 18; zust Koch/Maurer WM 2002, 2443, 2453; Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 331; MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 10; Reich/Gambogi VuR 2001, 269, 273; auf die Missbrauchsgefahr verweist von Hein IPRax 2006, 16, 20 Fn 64; ausführlich Staudinger jM 2014, 229, 235. Zur entsprechenden Indizwirkung des disclaimer bei der Feststellung des Erfolgsortes als des Ortes des bestimmungsgemäßen Auswirkens iSv Art 5 Nr 3 EuGVÜ bei Wettbewerbsverletzungen im Internet BGHZ 167, 91, 95 = JR 2007, 280, 282 mAnm Köhler 284 ff = IPRax 2007, 446, 448 mAnm Koos 414 ff = GRURInt 2006, 605, 606 f mAnm Mankowski 609 ff; ähnlich zu § 32 ZPO LG Krefeld CR 2008, 197 f; siehe auch Rauscher/Leible Art 7 Rn 128.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 17 Brüssel Ia-VO

Prorogationsschranke des Art 19 Nr 1 iVm Art 25 Abs 4 noch dem Aufenthaltsrecht des Verbrauchers als Mindeststandard im Hinblick auf Art 6 Abs 2 Rom I-VO154 bewahren können. Ein sachlicher Grund hinsichtlich der Ungleichbehandlung von Kunden mit Wohnsitz im In- und Ausland lässt sich auf die soeben dargestellten international zivilverfahrensrechtlichen- und kollisionsrechtlichen Konsequenzen stützen. Dem Unternehmer bleibt, um nicht in einem bestimmten Staat gerichtspflichtig zu werden, somit kein milderes Mittel als einen Vertragsschluss generell zu verneinen. Zur Erreichung dieses legitimen Ziels ist eine Ausschlussklausel folglich angemessen und erforderlich. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit sind zudem der Art 18 AEUV sowie etwaige betroffene Grundfreiheiten, deren horizontale Direktwirkung unterstellt, anzuführen. Hervorzuheben bleibt, dass sich der Unternehmer im Ausgangspunkt auf die negative Abschlussfreiheit als Ausschnitt der Privatautonomie beruft. Dieser kommt auch auf supranationaler Ebene ein bedeutender Stellenwert zu, etwa im Rahmen des Art 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union unter Einbeziehung ihrer Erläuterungen.155 Folglich dürfte ein disclaimer auf keine rechtlichen Bedenken stoßen. c) Abschlussmodalitäten Auch das Mittel des Vertragsschlusses war lange Zeit nicht eindeutig geklärt.156

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Der EuGH hat sich in der Rs Mühlleitner/Yusufi157 dafür ausgesprochen, dass das Rechtsgeschäft iSd Art 15 I lit c Brüssel I-VO nicht im Fernabsatz erfolgt sein muss. Dafür streite der Wortlaut, der nicht ausdrücklich erfordert, dass die Abrede im Fernabsatz geschlossen wurde.158 Außerdem konterkariere eine solche Bedingung das Ziel des Verbraucherschutzes.159 Weiterhin droht bei einem abweichenden Ergebnis der Wertungswiderspruch hinsichtlich des Ausrichtens durch eine Homepage und konventionelle Werbung, bei der keine besondere Form des Zustandekommens gefordert wird, anführen.160 Allerdings würde das systematische Verständnis der Norm als Ausnahmecharakter eher für eine enge Auslegung sprechen. Zudem setzt sich die Mühlleitner-Entscheidung über den ErwGr 24 S 3 Rom I-VO hinweg, welcher im Wege einer rechtsaktübergreifenden harmonischen Auslegung161 der europäi154

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Hat der Unternehmer eine abweichende Rechtswahl getroffen, gelangt das vereinbarte Statut zwar gem Art 6 Abs 2 S 1 Rom I-VO zur Geltung, allerdings ist nach Maßgabe von Art 6 Abs 2 S 2 ein Günstigkeitsvergleich zwischen dem vereinbarten Sach- und dem an sich nach Art 6 Abs 1 Rom I-VO objektiv berufenen Verbrauchervertragsrecht vorzunehmen. Siehe in diesem Zusammenhang EuGH EuZW 2013, 747 f. Siehe dazu Vorauflage Art 15 Brüssel I-VO Rn 14a f. EuGH NJW 2012, 3225; dazu Anm Staudinger/Steinrötter NJW 2012, 3227; im Zuge dieser Entscheidung hat der BGH die Vorlagefrage in der Rs Wim JJ Slot/3 H Camping-Center Heinsberg GmbH (BGH XII ZR 10/10; EuGH C-98/12; vorangehend OLG Köln NZM 2010, 495, 496, hierzu kritisch Staudinger/Czaplinski NZM 2010, 461 ff) zurückgenommen und unter Verweis auf die Rs Mühlleitner seine Entscheidung gefällt, BGH ZIP 2013, 1141. EuGH NJW 2012, 3225 Rn 34 f. EuGH NJW 2012, 3225 Rn 42 f. Siehe dazu Staudinger/Steinrötter EWS 2011, 70, 73 f. ErwGr 7 Rom I-VO.

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schen Sekundärrechtsakte zu berücksichtigen ist. Dieser fußt auf Überlegungen der Kommission, welche die Gefahr für Kleinanbieter erkannte, deren Marktstrategie eher regional ausgelegt ist, in allen Mitgliedstaaten einer Gerichtspflicht zu unterliegen.162 Daraufhin haben sich Rat und Kommission in einer gemeinsamen Erklärung dafür ausgesprochen, dass allein die bloße Zugänglichkeit einer Website nicht ausreiche. Diese müsse vielmehr die Aufforderung zum Vertragsabschluss im Fernabsatz enthalten, der dann auch tatsächlich auf diesem Wege erfolge.163 Diese Aussage hat lediglich als Zitat Eingang in ErwGr 24 S 3 Rom I-VO164 gefunden und wurde von der Legislative nicht zu eigen gemacht, somit vermag sie keine Bindungswirkung für den Gerichtshof zu entfalten165 Im Ergebnis verdient die Entscheidung daher wohl Zuspruch. 14a Die Konzeption im Internationalen Zivilverfahrens- und wohl Privatrecht166 weicht von

dem Widerruf beim Fernabsatz im nationalen Sachrecht ab.167 Voraussetzung für ein Lösungsrecht ist dort laut § 312c BGB gerade der Vertragsschluss unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln. 14b Selbst wenn ein Internetauftritt für sich genommen nicht das Tatbestandsmerkmal des

„Ausrichtens“ erfüllt, kann gleichwohl der Schutzgerichtsstand eingreifen, wenn der Vertrag durch einen Vermittler zustande kommt, der dem Unternehmer regelmäßig Kunden zuführt.168 Als Beispiel dient etwa die Konstellation, in der ein Autoverkäufer in einem EU-/ Drittstaat von einem deutschen Autohändler, mit welchem er eine strategische Geschäftsbeziehung unterhält, Käufer vermittelt bekommt. Mit Ausnahme von Informationsplattformen, die auch Privaten offen stehen, dürfte Gleiches wohl ebenso für Fälle gelten, bei denen sich ein Unternehmer fremder Websites zur gezielten Ausrichtung auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers bedient.169 Ebenfalls sollten Konstellationen des mobilen Internets und das Vorhalten einer App über einen App-Store erfasst sein.170 Nach Ansicht der Kommission sollte einem Verbraucher in der Vergangenheit kein Schutz gewährt werden171, wenn er gezielt die Leistung eines ausländischen Unternehmers annahm. 162 163 164 165

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KOM (1999) 348, 18; vgl Moritz CR 2000, 61, 71; Spindler MMR 2000, 18, 23. Abgedruckt IPRax 2001, 259, 261. Zur Rom I-VO siehe die Angaben in Vorbem zu Art 17 ff Rn 2 Fn 14. von Hein IPRax 2006, 16, 19; Jayme/Kohler IPRax 2001, 501, 505; Kohler FS Geimer (2002) 461, 480; Leible JZ 2010, 272, 276; siehe auch LG München I IPRspr Nr 143 S 406 m zust Anm Mankowski EWiR 2008, 245 f. Es ist davon auszugehen, dass der EuGH auch hinsichtlich des Art 6 Abs 1 Rom I-VO trotz des ErwGr 24 S 3 Rom I-VO im Einklang mit Art 17 Brüssel Ia-VO entscheiden wird, dass es keines Vertragsschlusses im Fernabsatz bedarf. Siehe zur Divergenz hinsichtlich des Verbraucherbegriffs Art 17 Rn 3. So im Ergebnis OLG Dresden IPRax 2006, 44, 45; zustimmend von Hein IPRax 2006, 16, 20 und Keiler/ Binder RRa 2009, 210, 217; zur Gerichtspflichtigkeit von Reisevermittlern Staudinger RRa 2007, 98, 104 f. Siehe insoweit BGH EuZW 2009, 26 f mAnm Leible/Müller 27 f; ausführlich Mankowski IPRax 2009, 238, 243 ff. Beachte EuGH Rs C-585/08 Peter Pammer/Reederei Karl Schlüter GmbH & Co KG NJW 2011, 505 ff zum Ausrichten einer Tätigkeit über eine Homepage des Vermittlers. Siehe dazu Bauer/Friesen DAR 2015, 61, 63 f. In diesem Sinne auch Hoeren/Oberscheidt VuR 1999, 371, 386; Mankowski RabelsZ 63 (1999), 201, 239.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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Dies galt etwa für eine passive Website mit Produktinformationen, die zwar weltweit an Verbraucher adressiert war, aber für den Vertragsschluss an einen örtlichen Vertragshändler oder Vertreter verwies.172 Dieser restriktiven Auffassung kann mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH zu dem Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO (entspricht Art 17 Abs 1 lit c Brüssel Ia-VO) nicht mehr gefolgt werden. Vielmehr ist von einem Ausrichten des Unternehmers auszugehen, wenn er auf seiner Homepage auf ausgewählte ortsansässige Vertreter oder Vermittler aufmerksam macht, welche für diesen den Vertrag abschließen. Zu einem anderen Ergebnis gelangt man nur, wenn der Vertragshändler selber Partei des Rechtsgeschäfts wird und folglich nicht nur lediglich eine Vermittlerrolle innehat. Im Lichte der Rs Mühlleitner lässt sich festhalten, dass die Voraussetzungen von Art 17 Abs 1 lit c Fall 2 vorliegen, wenn die entsprechenden Internetauftritte neben allgemeinen Vertragsinformationen zugleich Hinweise auf Kommunikationsmöglichkeiten in einer ausländischen Sprache, Anfahrtsskizzen sowie Angaben zu Anschrift und E-Mail-Adresse enthalten und das Vertragsverhältnis als solches nicht im Fernabsatz, sondern persönlich am Sitz der Vermieterin zustande kommt. d) Kausalität zwischen Vertragsschluss und unternehmerischer Tätigkeit (1) Alte Rechtslage unter der Brüssel I-VO vor der Rs Emrek Vor der Entscheidung in der Rs Emrek173, verlangte das OLG Karlsruhe – unter Rückgriff auf 15 die Erklärung von Rat und Kommission174 – für die Anwendbarkeit des Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO das Vorliegen eines „inneren Zusammenhanges“ zwischen der Präsentation des Anbieters und dem Zustandekommen des Verbrauchervertrages. Ziel war es, einer „uferlosen Ausdehnung“ der Zuständigkeitsregel entgegen zu treten.175 Um den Anwendungsbereich des Schutzgerichtsstandes zu eröffnen, reichte es demgemäß nicht aus, wenn der Unternehmer zwar einen Internetauftritt besaß, der Verbraucher ihn jedoch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht kannte und über keinen Internetzugang verfügte.176 Dieser Rechtsprechung lag darüber hinaus die Notwendigkeit einer restriktiven Interpretation von Schutzgerichtsständen auch im Lichte der insoweit klarstellenden177 Rom I-VO178 zu-

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Vgl Grünbuch der Kommission über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung, KOM (2002) 654, 38 sowie Kommissionsvorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), KOM (2005) 650, 7. EuGH NJW 2013, 3504 mAnm Staudinger/Steinrötter 3505 f; hierzu Keiler/Binder euvr 2013, 230; Klöpfer/Wendelstein JZ 2014, 298 ff; Mankowski EWiR 2013, 717 f; Piroutek/Reinhold euvr 2014, 41 ff; Rühl IPRax 2014, 41 ff; Slonina VbR 2014, 48 ff; Staudinger DAR 2013, 697 ff; Staudinger jM 2014, 229; Wilke EuZW 2015, 13 ff. Beachte im Nachgang die Entscheidung LG Saarbrücken Az 5 S 68/12. Abgedruckt IPRax 2001, 259, 261. OLG Karlsruhe IPRax 2008, 348, 349 mAnm Mankowski 333 ff. Ebenso Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 538; Mankowski IPRax 2008, 333 ff; Mankowski IHR 2008, 133, 142. Zur dynamischen Auslegung siehe Einl Brüssel Ia-VO Rn 35 ff; zu einem vergleichbaren Verhältnis von Gemeinschaftsrechtsakten bei der Annahme des Direktklagegerichtsstands am Wohnsitz des Geschädigten: Art 13 Rn 6. Vgl hierzu die Angaben in Vorbem zu Art 17 ff Rn 2 Fn 14.

Ansgar Staudinger

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grunde.179 Im Zuge der Vergemeinschaftung des EVÜ hatte der Sekundärrechtsgeber nämlich in ErwGr 25 S 2 Rom I-VO ausdrücklich verdeutlicht, dass der Vertragsschluss auf die Ausrichtung von Seiten des Unternehmers zurückzuführen sein müsse. Überdies bezieht sich die Rom I-VO in ihrem ErwGr 7 auf die Rom II-VO180 sowie in den ErwGren Nr 7, 24 S 2 auf die Brüssel I-VO und fordert einen Einklang zwischen jenen Rechtsakten. Demzufolge bedurfte es – wohl in Übereinstimmung mit der Judikatur des BGH181 – einer Kausalität zwischen der Ausrichtung der unternehmerischen Tätigkeit und dem Vertragsschluss des Verbrauchers, um das Eingreifen der verbraucherschützenden Vorschriften in concreto zu rechtfertigen.182 Auch der BGH forderte, dass der Verbraucher in seinem Wohnsitzstaat zum Vertragsschluss zumindest motiviert worden sein müsse, wohingegen ein zufälliger Vertrag im Verlauf einer Auslandsreise ebenso wenig ausreiche, wie dessen Abschluss am Wohnsitz des Konsumenten notwendig sei.183 Hier ließe sich das Rechtsgeschäft – im Gegensatz zu der vom III. Zivilsenat vertretenen Auffassung, wonach es bereits an einem Ausrichten fehle184 – nicht auf eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit iSv ErwGr 25 Rom I-VO zurückführen.185 In entsprechenden Konstellationen bedurfte derjenige Verbraucher, der sein Domizil ohne vorherige Kontaktaufnahme seitens des Vertragspartners verließ, keines Schutzes, da sich nach Auffassung des östOGH die Gefahren des elektronischen Geschäftsverkehrs nicht verwirklicht hätten.186 (2) Die Rs Emrek 15a Entgegen der bislang von der vorherrschenden Ansicht in der Literatur187 und nationalen

Judikatur188 vertretenen Kausalitätserfordernisses hat sich der EuGH in der Rs Emrek189 für 179

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Ebenso Leible JZ 2010, 272, 277; Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 538; Mankowski IPRax 2008, 333 ff; Mankowski IHR 2008, 133, 142; Renna 213 ff; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 8. Vgl hierzu die Angaben in Vorbem zu Art 17–19 Rn 3 Fn 19. Der VII Zivilsenat bekräftigt die Notwendigkeit einer unternehmerischen Aktivität im Verbraucherstaat vor Vertragsschluss: BGHZ 167, 83, 88 f = NJW 2006, 1672, 1673 = JR 2007, 457, 458 mAnm Looschelders 459 ff; hierzu Richter VuR 2006, 324 f. ÖstOGH ZIP 2010, 1154, 1156; Keiler/Binder RRa 2009, 210, 217; Leible JZ 2010, 272, 277; Thomas/ Putzo/Hüßtege Art 17 Rn 12; Renna 213 ff; unter Aufgabe der bislang vertretenen Auffassung: Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 8; aA: Geimer/Schütze Rn 54; Hk-ZPO/Dörner Art 17 Rn 16 f; das Kausalitätserfordernis nur für den Fall ablehnend, dass die Ausrichtung bereits vor oder bei Vertragsschluss stattfand: Zöller/Geimer Art 17 Brüssel I-VO Rn 21. BGH EuZW 2009, 26, 27 mAnm Leible/Müller 27 f = IPRax 2009, 258 f mAnm Mankowski 238 ff; vgl auch Rauscher, IPR Rn 1891 und Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 12. BGH EuZW 2009, 26, 27 und OLG Köln NZM 2010, 495, 496 (Revision war anhängig unter Az XII ZR 10/10, jedoch hat der BGH im Zuge der Mühlleitner Entscheidung die Vorlagefrage in der Rs Wim JJ Slot/ 3 H Camping-Center Heinsberg GmbH (BGH XII ZR 10/10; EuGH C-98/12) zurückgenommen und unter Verweis auf die soeben genannte Rs Mühlleitner seine Entscheidung gefällt, BGH ZIP 2013, 1141); ebenso: Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 12; offen lassend: Leible/Müller EuZW 2009, 27, 28. Ebenso zur Verortung des Kausalitätserfordernisses: Mankowski IPRax 2008, 333, 336 ff. ÖstOGH JBl 2009, 727, 729; ebenso östOGH ZIP 2010, 1154, 1156. Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 15; Mankowski IPRax 2008, 333 ff; Leible/Müller NJW 2011, 459; Vorauflage Rauscher/Staudinger Art 15 Brüssel I-VO Rn 18. OLG Karlsruhe IPRax 2008, 348, 349 mAnm Mankowski 333 ff. EuGH NJW 2013, 3504 mAnm Staudinger/Steinrötter 3505 f; hierzu Keiler/Binder euvr 2013, 230; Klöpfer/Wendelstein JZ 2014, 298 ff; Mankowski EWiR 2013, 717 f; Piroutek/Reinhold euvr 2014, 41 ff;

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Kapitel II: Zuständigkeit

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eine Auslegung des Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO dahingehend ausgesprochen, dass die Kausalität nicht als conditio sine qua non zu werten sei. Im Ergebnis genüge nach Ansicht des Gerichtshofs bereits ein abstraktes „Ausrichten“ des Unternehmers. Unbedeutend sei, ob der spätere Vertragsschluss mit einem Verbraucher konkret-individuell hierauf basiere. Es reiche hingegen aus, dass der Kunde zum Kreis der potenziellen Adressaten zähle. Dem Ursachenzusammenhang als Filter wird vom EuGH jedoch nicht jegliche Relevanz abgesprochen. Vielmehr sieht er in der nachgewiesenen Kausalität ein Indiz, welches den Rückschluss auf das Ausrichten der Tätigkeit im Sinne des Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO ermögliche.190 (3) Bedeutung für die Brüssel Ia-VO Die Rs Emrek ist aufgrund ihrer Textidentität und im Lichte von ErwGr 34 S 2 auf Art 17 15b Abs 1 lit c Brüssel Ia-VO zu übertragen. (4) Bewertung der Entscheidung Die Begründung der Vorlageentscheidung ist nicht frei von Bedenken. Ein Kausalitätser- 15c fordernis lässt sich zwar weder dem Wortlaut entnehmen noch auf eine isoliert auf diesen Sekundärrechtsakt bezogene historische Auslegung stützen. Jedoch erscheint die Absage an den Ursachenzusammenhang deshalb kritikwürdig, weil der Verbrauchergerichtsstand im Rahmen einer systematischen Auslegung eine Abkehr vom Grundsatz „actor sequitur forum rei“ des Art 2 Abs 1 Brüssel I-VO bedeutet. Strikte Kausalität hätte den Ausnahmecharakter von Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO unterstrichen. Allerdings ergibt sich aus dem Regel-Ausnahmeprinzip und der Binnensystematik von letztgenannter Vorschrift zu Art 2 Abs 1 Brüssel I-VO nicht zwingend, dass stets und immer Kausalität zwischen Ausrichten und Vertragsschluss vorliegen muss. Ein weiterer Kritikpunkt ergibt sich aus der Außerachtlassung des Art 6 Abs 1 lit b Rom 15d I-VO, welcher das kollisionsrechtliche Pendant zu Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO (jetzt Art 17 Abs 1 lit c Brüssel Ia-VO) darstellt. Ausweislich des ErwGr 7 Rom I-VO ist eine harmonische Auslegung der europäischen Rechtsakte geboten, um zwischen Europäischem Zivilverfahrens- und Internationalen Privatrecht einen Gleichklang zu erzielen. Zudem sind beide Rechtsquellen auf den supranationalen Gesetzgeber zurückzuführen, so dass eine übergreifende systematische Betrachtung naheliegt. Ein Kausalitätskriterium sehen gleichermaßen die Formulierungen von Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO wie Art 6 Abs lit b Rom I-VO zumindest im Haupttext nicht vor. Eine Abweichung ergibt sich allerdings mit Blick auf die Erwägungsgründe. Während die Brüssel I-VO keine Aussage zu einem etwaigen Ursachenzusammenhang trifft, sieht ErwGr 25 S 2 Rom I-VO vor, dass der Vertragsschluss auf das Ausrichten der Tätigkeit zurückzuführen sein muss. Im Rahmen des Gebots der harmonischen Interpretation hätte der EuGH diesen ErwGr sowie die Rom I-VO insgesamt berücksichtigen müssen. Die Nichtbeachtung überrascht umso mehr, als der Gerichtshof in den Rs Pammer und Mühlleitner im Rahmen einer systematischen Betrachtung die Rom I-VO als verwandten Sekundärrechtsakt herangezo-

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Rühl IPRax 2014, 41 ff; Slonina VbR 2014, 48 ff; Staudinger DAR 2013, 697 ff; Staudinger jM 2014, 229; Wilke EuZW 2015, 13 ff. Beachte im Nachgang die Entscheidung LG Saarbrücken Az 5 S 68/12. Siehe zu den weiteren Kriterien Rn 13a.

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gen hat. Dabei setzte er sich über ErwGr 24 S 3 Rom I-VO hinweg und sprach ihm seine Bindungswirkung ab. Dies überzeugte damals, da es sich bei der Aussage in diesem ErwGr lediglich um die Wiedergabe eines Zitats der Exekutive handelte.191 Im vorliegenden Zusammenhang bleibt indes zu beachten, dass der ErwGr 25 S 2 Rom I-VO mangels Zitatform offensichtlich dem historischen Willen des supranationalen Gesetzgebers entspricht. 15e Allerdings darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Interessen im Internationalen

Zivilverfahrens- und Privatrecht nicht immer deckungsgleich sind. Der Katalog in Art 6 Abs 4 Rom I-VO sieht mehr Ausnahmen vor als derjenige des Art 17 Abs 3. Im Zuge der Novellierung der Brüssel I-VO hat die Legislative die Ausschlüsse nicht systematisch angepasst. Ebenso wenig erfolgte in den Erwägungsgründen eine Veränderung mit Blick auf einen etwaigen Ursachenzusammenhang. Diese Tatsache streitet für eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine gänzliche harmonische Interpretation. Demnach muss die Ausgestaltung des Verbraucherschutzes nicht zwingend kongruent sein.192 Die Regelungen des grenzüberschreitenden Zivilprozessrechts sind folglich verbraucherschutzfreundlicher ausgestaltet. 15f Im Lichte der Teleologie des Gerichtsstandes bleibt anzumerken, dass selbst eine Person

schutzbedürftig sein kann, die abstrakt-generell zu derjenigen Gruppe zählt, welche der Unternehmer durch seine Kundenwerbung erreichen wollte, unabhängig davon, ob jene konkret-individuell durch den Internetauftritt zum Vertragsschluss verleitet wurde. 15g In der Praxis hätten, wie vom Gerichtshof aufgeführt, bei einem strengen Ursachenzusam-

menhang darüber hinaus Beweisschwierigkeiten gedroht. Der Schutzgerichtsstand wäre konterkariert worden, hätte ein nationaler Spruchkörper dem einzelnen Verbraucher allzu hohe Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Kenntnis von dem Internetauftritt vor Zustandekommen des Rechtsgeschäfts auferlegt. Ein derart restriktiver Filter hätte im Widerspruch zu Sinn und Zweck der Vorschrift sowie zum Gebot der Effektivität des Unionsrechts (effet utile) gestanden. Demgegenüber wäre das Ursachenerfordernis schnell zu einer bloßen Förmelei verkommen, wenn der EuGH für den Nachweis der Kausalität die bloße Behauptung des Verbrauchers hätte genügen lassen, er habe die Homepage des Unternehmers wahrgenommen.193 Aufgrund dieser Überlegungen ist im konkreten Fall das Urteil des Gerichtshofs in der Rs Emrek wohl in der Gesamtschau überzeugend. 191 192

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Rn 14b. Ob und inwieweit der Richterspruch des EuGH in der Rs Emrek aufgrund des ErwGr 25 S 2 Rom I-VO auf Art 6 Abs 1 lit b Rom I-VO übertragen werden kann, bleibt offen. Denn hinsichtlich der Brüssel I/ Ia-VO ergeben sich andere Wertungen als bei der Rom I-VO und der EuGH bezieht zu dem letztgenannten Sekundärrechtsakt keine Stellung. Die Frage, ob zwischen Ausrichten und Vertragsschluss im Internationalen Schuldvertragsrecht Kausalität bestehen muss, ist demzufolge für eine letzte Instanz nach Art 267 Abs 3 AEUV vorlagepflichtig. Gerade der konkrete Ausgangssachverhalt verdeutlicht die vom Gerichtshof angeführten Beweisschwierigkeiten. Der Verbraucher war von Bekannten auf den Geschäftsbetrieb des Unternehmers in Frankreich hingewiesen worden. Unklar blieb jedoch, ob jene ihrerseits den Internetauftritt des Unternehmers bemerkt hatten. Unterstellt man dies, so ist offensichtlich, dass zwischen dem Ausrichten der unternehmerischen Tätigkeit und dem späteren Vertragsschluss zumindest ein unmittelbarer Ursachenzusammenhang vorlag.

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Vor dem Hintergrund der Rs Mühlleitner sowie Emrek lässt sich damit zusammengefasst 15h eine Reihe früherer Zweifelsfragen beantworten. Nunmehr gilt: Art 17 Abs 1 lit c Fall 2 kommt zweifelsohne zur Anwendung, wenn der Unternehmer eine Website auf einen anderen Staat ausrichtet und dort ein Verbraucher von einem Dritten, welcher diese Seite kennt, motiviert wird, einen Vertrag ohne Nutzung des Internets abzuschließen. Gleiches gilt für den Fall, dass sich ein Konsument vor einer Auslandsreise auf Internetseiten ausländischer Anbieter informiert und anschließend vor Ort Rechtsgeschäfte tätigt.194 e) Vertrag aus dem Bereich der Tätigkeit Als weiteres Tatbestandsmerkmal ist für beide Varianten195 des Abs 1 lit c erforderlich, dass 16 das abgeschlossene Rechtsgeschäft dem Geschäftsbereich derjenigen Tätigkeit unterliegt, welche der Vertragspartner im Heimatstaat des Verbrauchers entfaltet oder auf diesen Staat ausgerichtet hat. Andernfalls scheidet der besondere Zuständigkeitskatalog tatbestandlich aus. Eine erstmals aus der konkreten Vereinbarung resultierende Betätigung in jenem Staat soll nach Auffassung des BGH angesichts des Normwortlauts, welcher zwischen der Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit und dem geschlossenen Vertrag differenziert, sowie des Zwecks, nur solche Rechtsgeschäfte zu erfassen, denen eine vorherige werbende Praxis des Unternehmers im Wohnsitzstaat des Konsumenten zugrunde liegt,196 dagegen nicht genügen.197 Zweifelhaft erscheint, ob diese grds zustimmungswürdige Rechtsprechung, wonach die unternehmerische Aktivität am Verbraucherwohnsitz stets vor dem streitigen Vertragsschluss und unabhängig von diesem erfolgen müsse, auch dann noch der Intention des Gemeinschaftsgesetzgebers entspricht, wenn es sich um eine auf den Abschluss des konkreten Kontrakts ausgerichtete, mithin keine von diesem losgelöste Tätigkeit handelt. Im Einklang mit dem Anliegen des Sekundärrechtsgebers, strukturell unterlegene Parteien zu privilegieren, sollte nämlich ebenso auf den Abschluss des konkreten Vertrages zielende Werbung Art 17 Abs 1 lit c Fall 2 unterfallen.198 In entsprechenden – von dem konkreten Anlassstreit abweichenden – Konstellationen verlässt der Unternehmer sein Heimatforum und begründet eine Nähe zu einem weiteren Staat, so dass eine Vergleichbarkeit mit den hinsichtlich von Existenzgründungsgeschäften getroffenen Wertungen gerechtfertigt erscheint.199 Zudem stellt der Wortlaut von Art 17 Abs 1 lit c Fall 2 lediglich auf eine „solche“, dh berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ab. Dieser Lesart zufolge erfordert die Bestimmung daher eine Ausrichtung der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Unternehmers ua auf den Domizilstaat des Konsumenten, die in diesem Land nicht bereits ausgeübt worden sein muss. Demzufolge eröffnet schon ein konkret beworbener Vertrag sowie eine hieraus resultierende erstmalige Beschäftigung den Anwendungsbereich des Schutzgerichtsstandes. 194 195

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Für eine Anwendung von Art 6 Rom I-VO: Ragno in: Ferrari/Leible, Rome I Regulation (2009) 129, 148. BGHZ 167, 83, 88 f = RIW 2006, 464, 465; Geimer/Schütze, EuZVR Rn 39; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 26; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 17 Rn 16; zweifelnd östOGH ÖJZ 2005, 307, 308. Hierzu Magnus/Mankowski/Nielsen Art 15 Brussles I Regulation Rn 33. BGHZ 167, 83, 88 f = RIW 2006, 464, 465 = JR 2007, 457, 458 m zust Anm Looschelders 459 ff; zust MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 9; hierzu Richter VuR 2006, 324 f; aA östOGH ÖJZ 2005, 307, 308; dazu Jayme/Kohler IPRax 2006, 537, 546; ebenfalls ablehnend Mankowski VuR 2006, 289, 293; vor dem Hintergrund der Entscheidung des östOGH erscheint die fehlende Vorlage des BGH iSv Art 234 EG (nunmehr Art 267 AEUV) kritikwürdig. Vgl KOM (1999) 348, 18; ebenso Looschelders JR 2007, 459, 460; Richter VuR 2006, 324, 325; die Judikatur ablehnend: Mankowski VuR 2006, 289 ff. In diesem Sinne Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 538; Mankowski VuR 2006, 289, 293; vgl auch Rn 2.

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Zu diesem Problemkreis verhält sich auch das Vorlageersuchen des BGHs200. Dabei handelt es sich um die Fragestellung, ob ein Verbraucher an seinem Wohnsitzgerichtsstand Klage gegen seinen Geschäftspartner aus einem Vertrag erheben kann, der nicht unmittelbar der auf den Wohnsitz des Verbrauchers ausgerichteten Tätigkeit unterfällt, aber der Verwirklichung eines früheren Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien dient. f) Wohnsitzwechsel vor Klageerhebung 17 Vom Grundsatz der perpetuatio fori zu trennen ist die Konstellation, in der ein Verbraucher

vor Klageerhebung den Wohnsitz wechselt. Ein Umzug innerhalb seines Aufenthaltslandes und der damit verbundene Wechsel der örtlichen Gerichtszuständigkeit erscheinen für den Unternehmer im Lichte des ErwGr 15 erwartbar. Denn er hat sich abstrakt auf einen Mitgliedstaat ausgerichtet und nicht auf ein bestimmtes Gericht an einem spezifischen Ort. Demzufolge überrascht es ihn nicht, an welchem örtlich maßgeblichen Forum auch immer nach Art 18 Abs 1 Fall 2 gerichtspflichtig zu werden. Liegt das neue Domizil in einem anderen Mitgliedstaat, ist hingegen für eine Klage am aktuellen Wohnsitzforum erforderlich, dass der Unternehmer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses seine Tätigkeit auf das frühere wie gegenwärtige Aufenthaltsland des Verbrauchers ausgerichtet beziehungsweise in beiden Staaten ausgeübt hat.201 Hierfür streitet ErwGr 15. Ein Umzug des Verbrauchers in einen anderen Mitgliedstaat liegt für den Unternehmer gerade nicht im Rahmen des Vorhersehbaren. Um den Schutzgerichtsstand nicht ausufern zu lassen, sollte dieser restriktiv ausgelegt und daher gefordert werden, dass sich der Unternehmer bereits bei Abschluss des Rechtsgeschäfts auf den gegenwärtigen Mitgliedstaat ausgerichtet hatte. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, der Unternehmer ziele mit seiner Website nicht auf ein Land, sondern auf Personen mit einer gewissen Staatsangehörigkeit ab. Ein Internetauftritt ist räumlich auf sämtliche dort ansässigen Verbraucher bezogen, und zwar unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit. Diese Wertung lässt sich auch dem Art 4 Abs 1 entnehmen. g) Perpetuierung einmal begründeter Gerichtspflichtigkeit 18 Abs 1 lit c verlangt seiner Formulierung entsprechend allein, dass der Vertragspartner auf

irgendeinem Wege seine geschäftliche Tätigkeit im bzw unter anderem auf den Staat, in dem der Verbraucher domiziliert ist, ausübt bzw ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Kommt unter diesen Voraussetzungen ein Kontrakt zustande, kann sich der Verbraucher auf den Schutzgerichtsstand berufen, unabhängig davon, ob der Unternehmer im Nachgang zum Vertragsabschluss etwa den Firmensitz in einen anderen Mitgliedstaat verlagert oder seine Tätigkeit vor oder nach der Anhängigkeit nicht mehr wie zuvor ausübt oder ausrichtet, etwa durch das Abschalten seiner Homepage. Mithin wird der einmal begründete Gerichtsstand perpetuiert.202 Eine andere Sichtweise gewährleistete keinen effektiven Verbraucherschutz und stünde im Übrigen mit ErwGr 15, wonach die Zuständigkeitsvorschriften in hohem Maße vorhersehbar sein müssen, in Widerspruch.203 Hingegen wird ein Schutzgerichtsstand nach den Art 17 ff nicht dadurch begründet, dass sich ein 200 201 202 203

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BGH EuZW 2014, 759. Siehe dazu auch Staudinger jM 2014, 229, 231 ff. Staudinger IPRax 2008, 107, 108; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 11. OLG Frankfurt aM EuZW 2009, 309, 311 f.

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Unternehmer erst nach Vertragsschluss, aber noch vor Klageerhebung elektronisch auf den Mitgliedstaat des Konsumenten ausrichtet.204 V. Abs 2: Wohnsitz des Vertragspartners außerhalb eines Mitgliedstaates Nach Maßgabe der in Abs 1 enthaltenen Verweisung auf Art 6 Abs 1 finden die Vorschriften 19 der Brüssel Ia-VO grundsätzlich nur Anwendung, wenn der Beklagte in einem Mitgliedstaat beheimatet ist. Hiervon ausgenommen bleiben Art 18 Abs 1, 21 Abs 2, 24 und 25. Andernfalls wird über die internationale Zuständigkeit eines Gerichts nach dessen nationalem Recht und – gem Maßgabe von Art 6 Abs 2 – in Deutschland sogar unter Einschluss des § 23 ZPO entschieden. In Anlehnung an Art 11 Abs 2 statuiert Abs 2 eine der beiden Ausnahmen205 von diesem Grundsatz in Verbrauchersachen. Damit können auch alle Anbieter aus Drittstaaten nach den Regeln des 4. Abschnitts verklagt werden, solange sie eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung in einem Mitglied-,206 beispielsweise im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers haben.207 Demnach müssen Verbraucher und Zweigniederlassung weder zwingend in verschiedenen208 noch ausschließlich in denselben Mitgliedstaaten209 ansässig sein. Die in Abs 2 verwendeten Begriffe sind entsprechend Art 7 Nr 5 auszulegen,210 so dass eine selbstständige Tochtergesellschaft nicht unter den Niederlassungsbegriff fällt.211 Der EuGH geht bereits dann von einer Niederlassung aus, wenn zwar nicht sämtliche objektiven Merkmale hierfür vorliegen, gegenüber einem Verbraucher aber hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Stammhaus und Außenstelle der Rechtsschein einer Niederlassung erweckt wurde.212, 213 Der Schutzgerichtsstand greift ebenso ein, wenn aus 204 205

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So aber wohl Keiler/Binder euvr 2013, 230, 233 ff. Nach dem neu eingeführten Art 18 Abs 1 Fall 2 kann auch ein drittstaatlicher Unternehmer am Wohnsitzforum des Verbrauchers gerichtspflichtig werden. Art 17 Abs 2 kann demnach weiterhin für den Wohnsitz als Anknüpfungskriterium für Art 18 Abs 1 Fall 1 herangezogen werden, siehe dazu Mankowski RIW 2014, 625, 627. OLG Dresden IPRax 2006, 44, 45; Kropholler/von Hein Art 9 Brüssel I-VO Rn 5; MünchKommZPO/ Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 16; Nagel/Gottwald § 3 Rn 121; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27–37 EGBGB Rn 109; Wach/Weberpals AG 1989, 193, 197. Zu einem derartigen Sachverhalt BGH IPRax 2008, 128 ff m krit Anm Staudinger 107 ff. Benicke WM 1997, 945, 948; de Lousanoff FS Arens (1993) 251, 258; Geimer RIW 1994, 59, 61; Schaltinat 92; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 9; aA OLG München NJW-RR 1993, 701, 703; MünchKommZPO/ Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 16. von Hein IPRax 2006, 16, 17; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 17. OLG München NJW-RR 1993, 701, 702; Benicke WM 1997, 945, 949; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 28; Schaltinat 89 f; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 9; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27–37 EGBGB Rn 109; für eine weitere Auslegung Geimer/Schütze/Auer Art 15 Brüssel I-VO Rn 14. EuGH Rs C-318/93 Brenner u Noller/Dean Witter Reynolds EuGHE 1994 I 4275, 4292 = IPRax 1995, 315, 316 Rn 19 mAnm Rauscher 289 ff; MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 17; Rauscher/ Leible Art 7 Rn 160. EuGH Rs 218/86 SAR Schotte/Parfums Rothschild EuGHE 1987 I 4905, 4920 Rn 16; ebenso OLG Düsseldorf WM 1989, 50, 54; Benicke WM 1997, 945, 949 f; Geimer RIW 1994, 59, 61; Hartung ZIP 1991, 1185, 1191; Kropholler/von Hein Art 5 Brüssel I-VO Rn 108; Nagel/Gottwald § 3 Rn 121; Rauscher/Leible Art 7 Rn 157; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27–37 EGBGB Rn 110; Wach/Weberpals AG 1989, 193, 197; aA OLG Koblenz WM 2006, 484 f m krit Anm Rauscher WuB VII B. Art 15 Brüssel I-VO 1.06; OLG München NJW-RR 1993, 701; de Lousanoff FS Arens (1993) 203, 266.

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Sicht des Verbrauchers der Anschein der Betriebsbezogenheit hinsichtlich der tatsächlich bestehenden Zweigniederlassung erweckt wird.214 Allein die von der Niederlassung ausgehende Werbung reicht nicht aus.215 Die Zweigniederlassung etc muss vielmehr selbst am Vertragsabschluss beteiligt sein.216 Ob darüber hinaus ihr Fortbestehen bei Einreichung der Klage eine zwingende Voraussetzung des verbraucherschützenden Zuständigkeitsrechts darstellt und die vorherige Auflösung somit den Anwendungsbereich von Art 17 entfallen lässt,217 stößt auf Bedenken.218 Wegen der Vergleichbarkeit mit den Rechtsscheinskonstellationen219 sowie der andernfalls drohenden Missbrauchsgefahr erscheint es mit dem Sinn und Zweck der Norm unvereinbar, den Verbraucherschutz zur Disposition des Unternehmers zu stellen, sofern nicht jegliche Anknüpfungspunkte zum Binnenmarkt entfallen.220 Ein hinreichender Bezug liegt bereits vor, wenn ein mitgliedstaatlicher Verbraucher Vertragspartei ist. Der Sitzverlegung der Niederlassung eines Unternehmers in einen EU- oder Drittstaat nach Vertragsschluss kommt somit keine Relevanz mehr zu. Der 4. Abschnitt verlangt – wie die Brüssel Ia-VO generell221 – keinen Mitgliedstaatenbezug. Vielmehr reicht es nach Art 17 Abs 2 aus, wenn außereuropäische Anbieter über Zweigniederlassungen im räumlichen Anwendungsbereich der Harmonisierungsmaßnahme tätig werden222 und ein internationaler Sachverhalt vorliegt. Der europäische Gesetzgeber ist beim novellierten Art 18 Abs 1 Fall 2 sogar über diese Konstellation hinausgegangen und ermöglicht dem Verbraucher gegen einen drittstaatlichen Unternehmer an seinem Wohnsitzforum zu klagen, sofern die Voraussetzungen des Art 17 Abs 1 vorliegen. 20 Aufgrund des ausdrücklichen Vorbehalts in Abs 1 findet Art 7 Nr 5 neben Abs 2 Anwen-

dung.223 Beruft sich der Verbraucher auf den Gerichtsstand nach Art 18 Abs 1 Fall 1 iVm Art 17 Abs 2, so ist für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit auf nationales Recht zurückzugreifen, während Art 7 Nr 5 auch diese am Ort der Niederlassung des Vertragspartners begründet. Es kann sich aber auch der Vertragspartner auf die Brüssel Ia-VO 213

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Die Relevanz dieser Entscheidung für Art 15 Abs 2 Brüssel I-VO ausdrücklich betonend: BGH IPRspr 2007 Nr 139; ebenso OLG Celle OLGR 2007, 615, 617. Siehe in diesem Zusammenhang OLG Dresden IPRax 2006, 44, 45; hierzu von Hein IPRax 2006, 16, 17. MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 18; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 9. MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 18; Musielak/Voit/Stadler Art 15 Brüssel I-VO Rn 9; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 9; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27–37 EGBGB Rn 111; aA Nasall WM 1993, 1950, 1954. So jedenfalls zu Art 15 Abs 2 Brüssel I-VO BGH IPRax 2008, 128 ff m krit Anm Staudinger 107 ff; BayOblG NJW-RR 2006, 210, 211; MünchKommZPO/Gottwald Art 15 Brüssel I-VO Rn 16; Thomas/ Putzo/Hüßtege Rn 17. Vgl Staudinger IPRax 2008, 107 ff; im Allgemeinen kritisch zu Art 15 Abs 2 Brüssel I-VO Rauscher WuB VII B. Art 15 Brüssel I-VO 2.07; ebenso im Rahmen von Art 15 Abs 1 lit c Brüssel I-VO: OLG Frankfurt EuZW 2009, 309, 311 f. Hierzu Fn 212. Ähnlich Musielak/Voit/Stadler Art 15 Brüssel I-VO Rn 9 und Rauscher WuB VII B. Art 15 Brüssel-VO 2.07. Brüssel Ia-VO Einl Rn 20. Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27–37 EGBGB Rn 111. Jenard-Bericht zu Art 7 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 31; LG Stuttgart IPRax 1998, 100, 101 f m zust Anm Looschelders 86, 89; Kropholler/von Hein Art 8 Brüssel I-VO Rn 3; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27–37 EGBGB Rn 109; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 10 Rn 3; Thorn IPRax 1997, 98, 101.

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berufen, insbes dürfen die im autonomen Recht vorgesehenen exorbitanten Zuständigkeiten ihm gegenüber nicht geltend gemacht werden.224 VI. Abs 3: Ausschluss von Beförderungsverträgen und Rückausnahme europäischer Pauschalreisen sowie verbleibende Abweichungen mit Blick auf Art 6 Rom I-VO Um eine Kollision mit den weitreichenden transportrechtlichen Sonderregeln völkerver- 21 tragsrechtlicher Provenienz (Warschabk,225 Montr Übk,226. CMR,227 COTIF,228 CIV,229 CIM,230 Athener Übereinkommen231) zu vermeiden, werden Beförderungsverträge mit Verbrauchern vom Zuständigkeitskatalog ausgenommen.232 Sind derartige Sondervorschriften nicht einschlägig,233 verbleibt es bei der Anwendbarkeit der allgemeinen Regeln der Brüssel Ia-VO, insbes deren Art 7234 und 25. Dies muss angesichts der Formulierung des Abs 3 wohl 224

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Geimer/Schütze, EuZVR Rn 10; Kropholler/von Hein Art 9 Brüssel I-VO Rn 5; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27–37 EGBGB Rn 111. Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr in der Fassung vom 28.5.1955, BGBl 1958 II 291 ff. Beschluss des Rates vom 5.4.2001 über den Abschluss des Übereinkommens zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr durch die Europäische Gemeinschaft (2001/539/EG), ABl EG 2001 L 194/38. Da die Europäische Gemeinschaft das Montrealer Übereinkommen in einen Sekundärrechtsakt eingekleidet hat, unterliegen Vorschriften dieser Konvention ebenfalls dem Auslegungsmonopol des EuGH; ausführlich hierzu Basedow FS Schlechtriem (2003) 165, 185 f; hierzu Reuschle Montrealer Übereinkommen (2011)2 Genfer Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr vom 19.5.1956, BGBl 1961 II 1119 ff. Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr vom 9.5.1980, BGBl 1985 II 130 ff; beachte nunmehr auch das Protokoll vom 3. Juni 1999 betreffend die Änderung des Übereinkommens vom 9. Mai 1980 über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF); BR-Drs 929, 60 ff Am 1.7.2006 ist das Protokoll von Vilnius in Kraft getreten, BGBl 2006 II 827 ff. Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (Anh A zu COTIF), BGBl 1985 II 179 ff. Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern (Anh B zu COTIF), BGBl 1985 II 224 ff. Athener Übereinkommen vom 13.12.1974 über die Beförderung von Reisenden und ihrem Gepäck auf See; vgl BBl 1986 II 741/717 und http://www.eda.admin.ch/eda/de/home/topics/intla/intrea/dbstv/data3 9/e_19740339.html. Siehe auch das den Staatsvertrag ergänzende Protokoll vom 1.11.2002; abgedruckt in KOM (2005) 592, 17 ff. Im Nachgang an einen Kommissionsvorschlag (KOM (2005) 592; hierzu Czerwenka RRa 2003, 158 ff; Lagoni ZEuP 2007, 1079 ff) hat die Europäische Gemeinschaft am 23.4.2009 die Verordnung (EG) Nr 392/2009 über die Unfallhaftung von Beförderern von Reisenden auf See (ABl EU 2009 L 131/24) erlassen, mit welcher das Athener Übereinkommen idF des Protokolls von 2002 in das Gemeinschaftsrecht überführt wird; hierzu Czerwenka TranspR 2010, 165 ff und Karsten VuR 2009, 213 ff; beachte, dass die Europäische Union mittlerweile das AÜ 2002 ratifiziert hat, welches seit dem 23.4.2014 inkraftgetreten ist; aus dem Blickwinkel des Versicherungsrechts siehe auch Art 13 Rn 7; zur Haftung für Personen- und Gepäckschäden bei Schiffsreisen Czerwenka DAR 2014, 242 ff. Schlosser-Bericht Nr 160, ABl EG 1979 C 59/71, 119. Diese sind gem Art 71 Abs 1 vorrangig. Beachte insoweit das Vorabentscheidungsersuchen des BGH zum Erfüllungsort bei Flugreisen, IPRax 2008, 513 ff mAnm Staudinger 493 ff; auch EuGH Rs C-204/08 Peter Rehder/Air Baltic Corporation

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ebenso bei gemischten Transporten gelten, auch wenn diese keinem staatsvertraglichen Sonderregime unterliegen.235 Um solche mit der ratio der Art 17 ff kaum vereinbare Schieflagen236 zu vermeiden, hätte der Abs 3 im Zuge der Novellierung aufgehoben werden sollen.237 Denn der Vorrang spezieller Konventionen ist bereits durch Art 71238 sichergestellt. Auch wenn der Abschnitt über Verbrauchersachen gerade im Lichte des Art 18 Abs 1 Fall 2 einer restrikten Auslegung bedarf, muss ebenso der Ausschlusstatbestand in Abs 3 eng interpretiert werden, da andernfalls die Ratio des Schutzgerichtsstandes verfehlt würde. So bleibt sicherlich bei der Personenbeförderung zu prüfen, ob der spezifische Vertrag überhaupt auf eine Ortsveränderung hin angelegt ist oder andere Zwecke verfolgt werden. So erscheinen etwa klassische Butterfahrten oder moderne Ballonfahrten über der Masai Mara zur Tierbeobachtung a priori nicht darauf gerichtet, den Verbraucher von einem Abgangs- zu einem Zielort innerhalb einer bestimmten Zeitspanne zu befördern. Vor dem Hintergrund des ErwGr 7 Rom I-VO und dem Grundsatz der übergreifenden systematischen und damit harmonischen Auslegung lässt sich der Streitstand zu Art 5 und 6 Abs 4 lit b Rom I übertragen.239 Dies gilt ebenso für Güterbeförderungs- in der Gestalt von Speditionsverträgen.240 Hier ist typischerweise der Hauptgegenstand des Rechtsgeschäfts in der Organisation zu sehen, nicht aber im Transport der Waren, den vielmehr ein personenverschiedener Frachtführer verantwortet. Abweichendes mag für den Sonderfall gelten, dass der Spediteur doch die Transportleistung selbst schuldet oder dies zumindest funktionell der Fall ist. In der Gesamtschau greift damit in Konstellationen wie Butter- und Ballonfahrten als pars pro toto bzw den Speditionsverträgen der Zuständigkeitskatalog in Verbrauchersachen ein. 22 Unter Bezugnahme auf die RL 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschal-

reisen241 hat die Kommission ausdrücklich klargestellt,242 dass Pauschalreisen dem 4. Abschnitt unterfallen.243 Dies entspricht der bereits zum EuGVÜ vorherrschenden Auffas-

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IPRax 2010, 160 ff mAnm Staudinger 140 ff und R Wagner 143 ff = NJW 2009, 2801 ff mAnm Lehmann 655 ff; zu Transportverträgen: Mankowski TranspR 2008, 67 ff; zum Eisenbahnverkehr: Staudinger EuZW 2008, 751 ff. Zur Auslegung des Art 5 Nr 1 Brüssel I-VO (entspricht Art 7 Nr 1 Brüssel IaVO) hinsichtlich einer Klage allein gegen die ausführende Airline, zu welcher keine vertraglichen Beziehungen bestehen, beachte das Vorabentscheidungsersuchen des BGH, Beschluss v 18.8.2015 – X ZR 2/15; hierzu ausführlich Staudinger/Keiler/Staudinger Kommentar zur FluggastrechteVO (2015), IZVR Rn 20. Abweichend Beraudo JDI 2001, 1033, 1054 f; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 10. Siehe die überzeugende Kritik von Geimer/Schütze, EuZVR Rn 58. Hierzu Schmidt-Bendun Haftung der Eisenbahnunternehmen – Auf dem Weg zu einem harmonisierten Eisenbahn- und Luftverkehrsrecht (2007) 129 ff; Staudinger IPRax 2008, 493, 497; ebenso in Bezug auf Art 6 Abs 4 lit b Rom I-VO Leible/Lehmann RIW 2008, 528, 537; Mankowski IHR 2008, 133, 142 f. Hierzu OLG München TranspR 2003, 155 f. Hk-BGB/Staudinger Art 6 Rom I-VO Rn 7; Ferrari/Staudinger Art 5 Rom I-VO Rn 76. Beachte im weiteren Zusammenhang und im Ausgangspunkt noch zum Römischen Schuldvertragsübereinkommen (EVÜ): EuGH Urt v 23.10.2014 – Rs C-305/13; hierzu Bauer jurisPR-IWR 1/2015 Anm 5. ABl EG 1990 L 158/59 ff; zur unzulässigen Verkürzung der Verjährungsfrist für Ansprüche wegen Reisemängeln: BGH NJW 2009, 1486 f mAnm Führich 1487 f; beachte zur Refom der PauschalreiseRL den Vorschlag der Kommission KOM (2013) 512 end; das Parlament hat sich bereits im März 2014 zum Vorschlag geäußert und auch der Rat verständigte sich im Dezember 2014 auf eine gemeinsame Position. Am 28.5.2015 billigte der EU-Wettbewerbsrat den Kompromissvorschlag des EU-Parlaments und der EU-Ratspräsidentschaft zur neuen Pauschalreiserichtlinie, eine Verabschiedung im EU-Parlament steht nach der politischen Sommerpause aus. Mit der anschließenden Übersetzung und Veröffent-

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 17 Brüssel Ia-VO

sung.244 Als Pauschalreise gilt dabei auch eine Reise, die von einem Reisebüro auf Wunsch und nach den Vorgaben eines Verbrauchers organisiert wird.245,246 Insoweit muss jedoch Beachtung finden, dass die in Frage stehende Rückausnahme lediglich kombinierte Beförderungs- und Unterbringungsleistungen erfasst, wohingegen Art 2 Nr 1 der maßgeblichen RL ebenfalls eine Verbindung eines jener Elemente mit anderen touristischen Dienstleistungen ausreichen lässt.247 Diese Divergenz innerhalb des Gemeinschaftsrechts wiegt umso schwerer, als für die Parallelnorm in Art 6 Abs 4 lit b Rom I-VO eine Verbindung von Beförderung und anderen Leistungen, die gerade nicht in der Unterbringung liegen, genügt.248 Der EuGH hat sich in der Rs Pammer im Rahmen einer rechtsaktübergreifenden Auslegung dafür ausgesprochen, dass auch dem Art 15 Abs 3 Brüssel I-VO der Pauschalreisebegriff der RL zugrunde gelegt werden sollte.249 Im Lichte des ErwGr 34 S 2 muss dies aufgrund von Textidentität ebenso für Art 17 Abs 3 gelten.250 Obwohl sich der persönliche Anwendungsbereich der Pauschalreiserichtlinie auch auf Unternehmen erstreckt,251 ist der Schutzgerichtsstand des Art 17 nach seinem Sinn und Zweck bei von Gewerbetreibenden gebuchten Reisen nicht einschlägig. In sachlicher Hinsicht werden überschießende Umsetzungen in Form des Richterrechts, wie in Deutschland etwa

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lichung des Textes ist Ende des Jahres 2015 zu rechnen; zur Novellierung Keiler ecolex 2014, 388; Schuster-Wolf/Karsten VuR 2014, 167, 171 f; Tonner ZPR 2014, 5. KOM (1999) 348, 18. Zu Internet-Buchung von Reisen und Flügen Staudinger RRa 2007, 98 ff; zur internationalen Zuständigkeit der Gerichte bei Pauschalreiseverträgen siehe Staudinger/Staudinger Reisevertragsrecht Vorbem zu §§ 651 a-m Rn 96 ff; beachte auch die Entscheidungen des BGH (NJW 2013, 308; RRa 2013, 222), welcher entschieden hat, dass Ansprüche gegen einen Reiseveranstalter hinsichtlich der zeitweisen Überlassung eines in einem anderen Mitgliedstaat belegenen und einem Dritten gehörenden Ferienhauses am Verbrauchergerichtsstand einzuklagen sind. Auf Kritik stößt dabei, dass der Gerichtshof als letztinstanzlicher Spruchkörper entgegen Art 267 Abs 3 AEUV eine offene und entscheidungserhebliche Frage zur Abgrenzung von Art 22 Nr 1 und Art 15 Brüssel I-VO (entspricht Art 24 Nr 1 und Art 17) nicht dem EuGH vorgelegt hat; dazu Staudinger RRa 2013, 58 ff; Wagner/Diehl GPR 2014, 230 ff; nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind im Sachrecht die Vorschriften des Reisevertragsrechts insgesamt entsprechend anzuwenden (BGH NJW 2013, 308). LG Konstanz IPRax 1994, 448; Geimer/Schütze, EuZVR Rn 59; Jayme IPRax 1993, 42, 43; Schlosser Art 15 Brüssel I-VO Rn 10; Thorn IPRax 1994, 426. EuGH Rs C-400/00 Club Tour Viagens e Turismo SA/Alberto Carlos Lobo Gonçalves Garrido EuGHE 2002 I 4051, 4071 f Rn 13 ff; hierzu Führich RRa 2002, 194 ff; Tonner EuZW 2002, 403 f; Führich RRa 2006, 50 ff. Eine Frachtschiffreise ist eine Pauschalreise iSd Art 15 Abs 3 Brüssel I-VO (entspricht Art 17 Abs 3) siehe dazu: EuGH Rs C-585/08 Peter Pammer/Reederei Karl Schlüter GmbH & Co KG NJW 2011, 505, 507 Rn 46; dies auch schon vorher bejahend: Keiler/Binder RRa 2009, 210, 217 f. Ebenso die Generalanwältin Trstenjak in ihren Schlussanträgen vom 18.5.2010 (Rn 41 ff), abrufbar unter: http://curia.europa.eu/. Vor diesem Hintergrund kritisch Keiler/Binder RRa 2009, 210, 213 f. Hierzu Keiler/Binder RRa 2009, 210, 213 f. EuGH Rs C-585/08 Peter Pammer/Reederei Karl Schlüter GmbH & Co KG NJW 2011, 505, 506 Rn 38 ff. Die versäumte Anpassung innerhalb der Brüssel Ia-VO ist jedoch keinesfalls als Overruling des EuGH anzusehen. MünchKommBGB4/Tonner (2005) Vorbemerkungen vor §§ 651a bis 651m Rn 15; Staudinger/Eckert (2003) § 651a BGB Rn 21, 48.

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durch analoge Anwendung der §§ 651a ff BGB auf einzelne Bootscharter und Ferienhausmietverträge gegenüber einem Reiseveranstalter,252 ebenso wenig erfasst. In der Gesamtschau bleibt daher ein Auseinanderfallen von Pauschalreise- und internationalem Zivilverfahrens- und Privatrecht zu konstatieren.253 23 Augenfällig ist, dass der Reformgesetzgeber die Ausnahmen des Art 17 Abs 3 nicht an

diejenigen des erst nach dem Inkrafttreten der Brüssel I-VO geschaffenen Art 6 Abs 4 Rom I-VO angeglichen hat. Demnach ergibt sich eine Divergenz zwischen dem Internationalen Zivilverfahrens- und Kollisionsrecht. Der Katalog des Art 6 Abs 4 Rom I-VO erfasst weit mehr Fallkonstellationen als der Art 17 Abs 3. Folglich gewährt die Brüssel Ia-VO einen umfassenderen Verbraucherschutz. Zur Veranschaulichung soll folgendes Beispiel dienen: Ein deutscher Verbraucher bucht über eine auf Deutschland ausgerichtete Website eine Musicalkarte für eine Aufführung auf dem Broadway.254 Eine Klage gegen den drittstaatlichen Musicalveranstalter mit Sitz in New York ist nach Art 18 Abs 1 Fall 2 am Heimatforum des Konsumenten möglich. Im Lichte der Rs Emrek wird dasselbe Ergebnis erzielt, wenn der Verbraucher die Karte erst an der Theaterkasse kauft, aber eine auf seinen Mitgliedstaat ausgerichtete Homepage zum Zeitpunkt des Rechtsgeschäftes vorgehalten wird. Dieser Internetauftritt muss nicht kausal für den Abschluss des Dienstleistungsvertrages255 vor Ort gewesen sein. Hinsichtlich der Ermittlung des materiellen Rechts bleibt der Rückgriff auf die Verbraucherschutznorm des Art 6 Rom I-VO aufgrund ihres Ausschlusses in Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO verwehrt, da die Musicalaufführung ausschließlich in New York erbracht wird. Demnach bestimmt sich das anzuwendende Recht bei einer Rechtswahl der Parteien nach Art 3. Ansonsten kommt laut Art 4 Abs 1 lit b Rom I-VO das Recht des Staates, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zur Anwendung. Diese Ausführungen lassen sich ebenso auf Hotelbeherbergungsverträge, Tauchkurse sowie Ballonfahrten übertragen, die nicht im Mitgliedstaat des Konsumenten durchgeführt werden. Der Verbraucher kann zwar an seinem Heimatforum klagen, allerdings unterfällt der Dienstvertrag nicht seinem Aufenthaltsrecht, es sei denn, es ist eine dementsprechende Abrede zwischen den Parteien getroffen worden.

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Vgl MünchKommBGB4/Tonner (2005) § 651a Rn 28 ff; nach der Rechtsprechung des BGH sind im Sachrecht die Vorschriften des Reisevertragsrechts insgesamt entsprechend heranzuziehenn (BGH NJW 2013, 308; BGH RRa 2013, 222 f dazu Staudinger NJW 2013, 3760, 3760); zur analogen Anwendung bei einer Hotelbuchung siehe BGH NJW 2014, 2955. Es handelt sich europarechtlich um eine zulässige überschießende Umsetzung. Die Rechtsfortbildung der §§ 651a ff BGB vermag jedoch aus nationalem Blickwinkel methodisch nicht zu überzeugen, siehe dazu Staudinger/Staudinger Reisevertragsrecht § 651a BGB Rn 30; Staudinger RRa 2013, 205. Kritisch mit Blick auf die fehlende gemeinschaftsrechtsinterne Harmonisierung Keiler/Binder RRa 2009, 210, 211 f, 214. Eine ähnliche Konstellation findet sich als Übungsklausur für Studierende bei Staudinger/FrensingDeutschmann JuS 2015, erscheint demnächst. Der Begriff des Dienstleistungsvertrags ist autonom auszulegen. So zuletzt zu Art 5 Nr 1 lit b Brüssel I-VO EuGH EuZW 2014, 181, 182 f Rn 32, 37.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 18 Brüssel Ia-VO

Artikel 18 (1) Die Klage eines Verbrauchers gegen den anderen Vertragspartner kann entweder vor den Gerichten des Mitgliedstaats erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet dieser Vertragspartner seinen Wohnsitz hat, oder ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des anderen Vertragspartners vor dem Gericht des Ortes, an dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat. (2) Die Klage des anderen Vertragspartners gegen den Verbraucher kann nur vor den Gerichten des Mitgliedstaats erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat. (3) Die Vorschriften dieses Artikels lassen das Recht unberührt, eine Widerklage vor dem Gericht zu erheben, bei dem die Klage selbst gemäß den Bestimmungen dieses Abschnitts anhängig ist.

In Konstellationen mit grenzüberschreitenden Bezügen1 bestimmt Art 18 nicht nur die 1 internationale, sondern zum Teil auch die örtliche Zuständigkeit. Art 18 genießt Anwendungsvorrang und schließt – ebenso im Hinblick auf die vorgegebene örtliche Zuständigkeit – nationale Vorschriften aus.2 Beschränkt sich der Sekundärrechtsgeber wie in Abs 1 Fall 1 oder Abs 2 auf die internationale Zuständigkeit, kann die auf supranationaler Ebene bestehende Regelungslücke unter Rückgriff auf das jeweilige nationale Recht geschlossen werden.3 In Deutschland geschieht dies mit Hilfe der §§ 12 ff ZPO. I. Klagemöglichkeiten des Verbrauchers, Abs 1 Art 18 erlaubt dem Verbraucher die Wahl zwischen mehreren Gerichtsständen. Ziel ist es, 2 dem Verbraucher eine Möglichkeit zu eröffnen, seine Ansprüche ortsnah4 gerichtlich geltend zu machen.5 Generell soll er jedoch nicht auf eine Rechtsverfolgung am Heimatforum beschränkt werden. So mag es aus Sicht des Verbrauchers vorzugswürdig erscheinen, den Vertragspartner in dessen Wohnsitzstaat zu verklagen, etwa um Schwierigkeiten bei der anschließenden Auslandsvollstreckung zu vermeiden.6 Dem Verbraucher stehen folgende Gerichtsstände zur Verfügung:

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Nach Abs 1 Fall 1 ist die gegnerische Seite in ihrem Heimatstaat gerichtspflichtig. Gem Art 17 Abs 2 dienen Zweigniederlassungen des in einem Drittstaat ansässigen Vertragspartners als fiktiver Wohnsitz. Der Gemeinschaftsgesetzgeber regelt in Abs 1 Fall 1 nur die internationale Zuständigkeit, so dass die örtliche nach der lex fori zu ermitteln ist. Dem Verbraucher steht es nach Abs 1 Fall 2 frei, die Klage vor seinem Heimatforum zu 4 erheben. Während Art 16 Abs 1 Fall 2 Brüssel I-VO noch vorsah, dass der Vertragspartner 1

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Beachte insoweit die Ausführungen in Brüssel Ia-VO Einl Rn 19 und Brüssel Ia-VO Vorbem Art 17 ff Rn 1 Fn 3. Jayme FS Nagel (1987) 123, 130; Mankowski VuR 2001, 259, 260; Schoibl JBl 1998, 700, 707; Wagner WM 2003, 116, 120. Hk-ZPO/Dörner Rn 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 1. Beachte im weiteren Zusammenhang: EuGH Urt v 28.1.2015 – Rs C-375/13; dazu Steinrötter jurisPR-IWR 1/2015 Anm 2. KOM (1999) 348, 19. Kropholler/von Hein vor Art 8 Brüssel I-VO Rn 2.

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des Verbrauchers in einem Mitgliedstaat beheimatet oder gem Art 15 Abs 2 Brüssel I-VO so zu behandeln ist,7 stellt die Brüssel Ia-VO keine Anforderungen an dessen Wohnsitz. Vielmehr kann der Verbraucher vor dem mitgliedstaatlichen Gericht an seinem Domizil gegen einen Drittstaatenunternehmer (auch gegen einen solchen, der in Liechtenstein ansässig ist und nicht dem LugÜbk 2007 unterliegt8) prozessieren.9 Diese Neuregelung geht somit weit über Art 17 Abs 2 hinaus und erfordert nicht einmal das Vorhalten einer Niederlassung im Binnenmarkt. Mithin wird der Konsument nicht nur vor fremden Verfahrenssprachen im Ausland geschützt, sondern es erfolgt eine Sicherstellung der Anwendung des europäischen Verbraucherschutzrechts. Im Gegensatz zu Art 14 Abs 1 Fall 2 EuGVÜ, aber im Einklang mit der Brüssel I-VO, bestimmt die Vorschrift ebenso die örtliche Zuständigkeit.10 Damit ist etwa aus dem Blickwinkel der deutschen Prozessrechtsordnung, die keinen allgemeinen Verbrauchergerichtsstand kennt, die Gefahr eines zuständigkeitsrechtlichen horror vacui gebannt.11 5 Entscheidend ist der Wohnsitz zum Zeitpunkt der Klageerhebung.12 Dies gilt ebenso für

den Fall, dass der Verbraucher nach Vertragsschluss in einen anderen Mitgliedstaat umzieht.13 Der Sekundärrechtsgeber sieht zum Schutz der gegnerischen Seite eine Prorogati7

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EuGH Rs C-318/93 Brenner u Noller/Dean Witter Reynolds EuGHE 1994 I 4275, 4292 Rn 20 = IPRax 1995 315 f mAnm Rauscher 289, 292 f; BGH NJW 1995, 1225, 1226; Kropholler/von Hein Art 15 Brüssel I-VO Rn 1; Thomas/Putzo/Hüßtege34 Art 16 Brüssel I-VO Rn 4. Nur sofern die Brüssel Ia-VO intertemporal nicht eingreift, also bei einer Klageerhebung vor dem 10.1. 2015, bleibt der Rückgriff auf das nationale Prozessrecht, wie etwa § 29c ZPO: BGH NJW 2015, 169 ff; dazu Mankowski BB 2014, 3090; Vossler NJW 2015, 171 f. Obschon § 29c ZPO aufgrund des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20.9.2013 (BGBl 2013 I 3642 ff) mit Wirkung vom 13.6.2014 inhaltlich angepasst wurde, bliebt die offizielle Überschrift über „Haustürgeschäfte“ unverändert. Ungeklärt ist hingegen eine eventuelle Ausstrahlungswirkung der Brüssel Ia-VO in dem umgekehrten Fall, dass ein Drittstaaten-Unternehmer einen in der EU ansässigen Verbraucher an seinem drittstaatlichen Gericht nach dem dortigen nationalen Verfahrensrecht verklagt und gerade nicht nach Art 18 Abs 2 Brüssel Ia-VO am Verbraucherwohnsitz. Zu hinterfragen ist, ob bei der Anerkennung und Vollstreckung der drittstaatlichen Entscheidung, zB in Deutschland, die Wertungen der Brüssel Ia-VO zu beachten sind. In dem Sekundärrechtsakt selbst ist die Anerkennung drittstaatlicher Entscheidungen nicht geregelt, so dass auf das autonome Recht der Mitgliedstaaten zurückgegriffen werden muss. Denkbar wäre die Versagung der Anerkennung gem § 328 Abs 1 Nr 1 ZPO nach dem Spiegelbildprinzip. Obwohl die Norm auf die deutschen Gesetze abstellt, sollte bei internationalen Sachverhalten die europäisch modifizierte ZPO herangezogen werden und im Lichte der BGH-Entscheidung zur Ausstrahlungswirkung des Art 5 Nr 1 lit b Brüssel I-VO (BGH JR 2012, 67 siehe dazu Staudinger JR 2012, 47 ff; zur freiwilligen Orientierung am Europäischen Zivilprozessrecht auch: BGH NJW 2015, 169, 170: Dort ging es um § 29c ZPO und die Brüssel I-VO), in § 29 ZPO der Rechtsgedanke der Art 17 ff Brüssel Ia-VO hineingelesen werden. ÖstOGH IPRax 2006, 607, 608 mAnm Heiderhoff 612 ff. Ebenso wenig ist fortan im österreichischen Recht eine Ordination erforderlich; siehe hierzu östOGH Urt v 5.3.2002 – Az 9 Nd 502/02; Schoibl JBl 2003, 149, 163. Geimer/Schütze/Auer Art 16 Brüssel I-VO Rn 6; MünchKommZPO/Gottwald Art 16 Brüssel I-VO Rn 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 18 Rn 6. Art 17 Rn 17. Siehe zum Wohnsitzwechsel des Verbrauchers und zu anderen intertemporalen Fragestellungen Staudinger jM 2014, 229, 231 ff.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 18 Brüssel Ia-VO

onsmöglichkeit in Art 19 Nr 3 vor. Eine darüber hinausgehende Einschränkung des Abs 1 Fall 2 im Sinne einer Missbrauchskontrolle14 anhand von Einzelfallumständen verbietet sich.15 Sie steht im Widerspruch zum Gebot von Rechtssicherheit und -klarheit, das im ErwGr 15 S 1 zum Ausdruck kommt. Eine einmal begründete Zuständigkeit entfällt nach dem Grundsatz der perpetuatio fori nicht dadurch, dass der Verbraucher seinen Wohnsitz während des Prozesses verlegt.16 Bei Klagen gegen Zweigniederlassungen, Agenturen oder sonstige Niederlassungen kann 6 der Verbraucher seine Ansprüche am Ort der Niederlassung etc gerichtlich geltend machen, Art 17 Abs 2 iVm 7 Nr 5. II. Gerichtspflichtigkeit des Verbrauchers, Abs 2 Nach Abs 2 kann ein Passivprozess gegen den in einem Mitgliedstaat wohnhaften Verbrau- 7 cher nur vor den Gerichten seines Aufenthaltstaates geführt werden. Abzustellen ist auf den Wohnsitz des Verbrauchers zum Zeitpunkt der Klageerhebung.17 Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach nationalem Recht.18 Der Begriff Klage am allgemeinen Gerichtsstand des Art 4 Abs 1 ist nach seiner grammatikalischen und systematischen Auslegung im Lichte von Art 29 und 30 derartig zu verstehen, dass er sowohl eine Leistungs- als auch positive wie negative Feststellungsklage einschließt. Ebenfalls hat sich der EuGH in der Kartellrechtssache Folien Fischer19 hinsichtlich des Deliktsgerichtsstands nach Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO (entspricht Art 7 Nr 2) dafür ausgesprochen, dass eine Klage gerichtet auf die Feststellung des Nichtbestehens einer Haftung aus einer unerlaubten Handlung oder einer gleichgestellten Handlung, dieser Bestimmung unterfällt. Jener Grundsatz ist im Lichte des ErwGr 34 S 2 ebenfalls auf die Nachfolgervorschrift des Art 7 Nr 2 zu übertragen. Der Gerichtshof stützt seine Argumentation in der Ausgangsentscheidung vor allem darauf, dass der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung der schwächeren Partei keinen verstärkten Schutz gewährleistet. Dies trifft gleichermaßen auf den Vertragsgerichtsstand zu, der keine Partei bevorteilt. Folglich kann nach Art 7 Nr 1 auch eine Klage gerichtet auf das Nichtbestehen eines Rechtsgeschäfts erhoben werden. Fehl geht jedoch die Annahme, eine negative Feststellungsklage scheide bei Schutz- als speziellen Gerichtsständen von vornherein aus. Zum einen kann sie im Lichte der Rs Folien 14 15

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Geimer/Schütze/Auer Art 16 Brüssel I-VO Rn 7. Kropholler/von Hein Art 16 Brüssel I-VO Rn 2; Schaltinat 80; aA de Bra 168; Schlosser Art 16 Brüssel I-VO Rn 3. Zur perpetuatio fori siehe Hess § 6 Rn 102; Rauscher/Mankowski Art 4 Rn 6; Art 17 Rn 18; Art 62 Rn 3. Geimer/Schütze/Auer Art 16 Brüssel I-VO Rn 12; MünchKommZPO/Gottwald Art 16 Brüssel I-VO Rn 8; Schlosser Art 16 Brüssel I-VO Rn 4; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 14 EuGVÜ Rn 8. Vgl Vorbem Art 17 ff Rn 1; krit hierzu Schoibl JBl 2003, 149, 163. EuGH Rs C-133/11 Folien Fischer AG, Fofitec AG/Ritrama SpA, NJW 2013, 287; hierzu Gebauer ZEuP 2013, 870; beachte auch die Nachfolgeentscheidung des BGH GRUR-RR 2013, 228; siehe auch OLG Bamberg IHR 2013, 253, 257.

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Fischer nicht aufgrund der Tatsache abgelehnt werden, dass sie dem Opfer die Wahl eines anderen Gerichtsstandes versperre. Zum anderen liegt das besondere Privileg gerade darin, dass die schwächere Partei an ihrem Wohnsitz prozessieren kann. Demnach muss ebenso eine negative Festellungsklage des Unternehmers im Wohnsitzstaat des Verbrauchers nach Art 18 Abs 2 möglich sein, da dessen Schutz nicht verkürzt wird. III. Widerklage, Abs 3 8 Unabhängig davon, ob der Verbraucher oder dessen Vertragspartner Kläger des Ausgangs-

verfahrens ist, bestimmt Abs 3 die internationale sowie örtliche Zuständigkeit für die Widerklage.20 Ihr Gegenstand muss anders als beim Ursprungsprozess keine Verbrauchersache betreffen.21 Erforderlich ist allerdings, dass die Zuständigkeit der Klage auf den Art 17 ff beruht22 und zwischen ihr und der Widerklage Konnexität23 besteht.

Artikel 19 Von den Vorschriften dieses Abschnitts kann im Wege der Vereinbarung nur abgewichen werden, 1. wenn die Vereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird, 2. wenn sie dem Verbraucher die Befugnis einräumt, andere als die in diesem Abschnitt angeführten Gerichte anzurufen, oder 3. wenn sie zwischen einem Verbraucher und seinem Vertragspartner, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Mitgliedstaat haben, getroffen ist und die Zuständigkeit der Gerichte dieses Mitgliedstaats begründet, es sei denn, dass eine solche Vereinbarung nach dem Recht dieses Mitgliedstaats nicht zulässig ist.

I. Normzweck 1 Die Vorschrift zielt darauf ab, den Verbraucher vor nachteiligen (vorformulierten) Gerichts-

standsklauseln zu schützen.1 Gem Art 25 Abs 4 führt ein Verstoß gegen Art 19 zur Unwirksamkeit der Abrede. Unter dem Regime der Brüssel I-VO galten die Vorschriften im Gewande der Art 23 Abs 5 und Art 17 in entsprechender Anwendung im Fall der Prorogation eines Drittstaatenforums.2 Der supranationale Gesetzgeber hat sich allerdings nunmehr mit der Ausdehnung auf Drittstaatensachverhalte befasst. Hinsichtlich der Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehenden Verfahren vor drittstaatlichen Gerichten postulieren 20 21

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Siehe auch Art 14 Rn 5. Gebauer/Wiedmann/Gebauer Rn 89; Geimer/Schütze/Auer Art 16 Brüssel I-VO Rn 15; MünchKommZPO/Gottwald Art 16 Brüssel I-VO Rn 9. Geimer/Schütze/Auer Art 16 Brüssel I-VO Rn 15. Siehe hierzu Rauscher/Leible Art 8 Rn 41 f. Kropholler/von Hein Art 17 Brüssel I-VO Rn 1; MünchKommZPO/Gottwald Art 17 Brüssel I-VO Rn 1; vgl auch Art 15 Rn 1. Siehe Art 15 Rn 2; Rauscher/Mankowski3 Art 23 Rn 7; im Ergebnis – wenn auch mit abweichender Begründung – Gebauer/Wiedmann/Gebauer Rn 90; siehe hierzu OLG Dresden IPRax 2006, 44, 47; dem im Ergebnis zustimmend von Hein IPRax 2006, 16, 17 mit weiteren Nachweisen zum Streitstand; Heinig 136, 227.

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Art 33 f eine ermessensgetragene Aussetzung des Verfahrens. Die Regelung über Gerichtsstandsabreden nach Art 25 Abs 1 hat eine Modifikation dahingehend erfahren, dass die Vereinbarung einer mitgliedstaatlichen Justiz unabhängig vom Wohnsitz der Parteien möglich ist. Hinsichtlich etwaiger Wirkungen bei der Prorogation eines drittstaatlichen Spruchkörpers schweigt die Verordnung scheinbar weiterhin. Für eine Rechtsfortbildung dürfte es allerdings nach der Reform an einer planwidrigen Regelungslücke fehlen.3 Nach Sinn und Zweck der Vorschrift sowie im Lichte des Urteils des EuGH in der Rs Mahamdia4 sind die Schranken dahingehend auszulegen, dass auch Vereinbarungen zugunsten drittstaatlicher Gerichte daran gemessen werden müssen. Es bedarf daher gar keiner Analogie zu Art 25.5 Ein Zuständigkeitsmangel kann durch rügelose Einlassung geheilt werden, sofern keine ausschließliche Zuständigkeit nach Art 24 begründet ist.6 Dies wurde bei Klagen gegen den Verbraucher iSd Art 18 Abs 2 vereinzelt als verfehlt empfunden. Der Wortlaut des Art 26 Abs 1 ist indes eindeutig. Zum Schutz der schwächeren Partei hat der europäische Gesetzgeber nunmehr überdies im Zuge der Reform eine Belehrungspflicht in Art 26 Abs 2 eingeführt. Ferner spricht für jenes Ergebnis der Regelungsgehalt in Nr 1. Wenn eine abweichende Vereinbarung nach Entstehen der Streitigkeit uneingeschränkt zulässig ist, muss dies ebenso für eine stillschweigende Prorogation gelten.7 Ob und inwieweit Unternehmer in Verbrauchersachen durch Individual- oder Formularab- 2 reden von den Vorgaben des Art 18 zu Lasten der Verbraucher abweichen dürfen, ergibt sich nicht erst nach Maßgabe eines nationalen Rechts wie bei der allgemeinen Bestimmung über Gerichtsstandsvereinbarungen laut Art 25 Abs 1 S 1 iVm ErwGr 20. Vielmehr bestehen in Art 19 strenge Pro- und Derogationsschranken zum Schutz der Konsumenten. Diese führt Art 25 Abs 4 als spezielle Vorgaben in Verbrauchersachen explizit auf. So verbietet Art 19 Nr 1 jede abweichende Vereinbarung vor Entstehung der Streitigkeit, also bei Vertragsschluss, in welcher Form auch immer. Lediglich eine Besserstellung erlaubt Art 19 Nr 2, indem der Verbraucher neben den halbzwingenden weitere Gerichtsstände zur Auswahl erhält. Nach Entstehung der Streitigkeit, aber noch vor dem Verfahren besteht nach Art 19 Nr 1 kein Schutz für den Verbraucher. Die Besonderheit der Belehrung nach Art 26 Abs 2 gilt nur bei der nachträglichen rügelosen Einlassung als stillschweigende Gerichtsstandsvereinbarung. Sofern der Art 19 keine speziellere Regelung enthält oder auf das nationale Recht verweist (Art 19 Nr 3), verbleibt es bei den Formvorschriften aus Art 25 Abs 1. Nr 1 und 2 entsprechen Art 15 Nr 1 und 2 für Versicherungsnehmer, insoweit wird auf die 3

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In diese Richtung wohl Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contracts 2013, 1037, 1045 (zitiert nach Mankowski RIW 2014, 625, 626 Fn 15). EuGH NZA 2012, 935 ff Rn 58 ff. So im Ergebnis ebenfalls Mankowski RIW 2014, 625, 626 Fn 15, welcher die Ausdehnung des Art 18 Abs 1 Fall 2 auf drittstaatliche Unternehmer auch als entsprechende Erweiterung auf den Art 19 ansieht. Noch zu Art 24 Brüssel I-VO OLG Koblenz IPRax 2001, 334; Hess § 6 Rn 148; Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 16; Musielak/Voit/Stadler Art 24 Brüssel I-VO Rn 4; Nagel/Gottwald § 3 Rn 125; Schütze ZZP 90 (1977), 67, 76; Thomas/Putzo/Hüßtege Vorbem zu Art 17–19 Rn 3 f; Art 26 Rn 1; Wieczorek/ Schütze/Hausmann (1994) Vor Art 13 EuGVÜ Rn 6; hierzu BGH RIW 2005, 776 ff; OLG Frankfurt aM NJW-RR 2005, 935 f; vgl auch Art 26 Rn 11. Bülow RabelsZ 29 (1965), 473, 495; Kropholler/von Hein Art 13 Brüssel I-VO Rn 2; Schulte-Beckhausen, Internationale Zuständigkeit durch rügelose Einlassung im Europäischen Zivilprozessrecht (1994) 113.

Ansgar Staudinger

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dortigen Ausführungen verwiesen. Nach Entstehung der Streitigkeit, aber noch vor dem Verfahren besteht nach Art 19 Nr 1 kein Schutz für den Verbraucher. Die Besonderheit der Belehrung nach Art 26 Abs 2 gilt nur bei der nachträglichen rügelosen Einlassung als stillschweigende Gerichtsstandsvereinbarung. Sofern der Art 19 keine speziellere Regelung enthält oder auf das nationale Recht verweist (Art 19 Nr 3), verbleibt es bei den Formvorschriften aus Art 25 Abs 1. 2a Nach Nr 3 können die Parteien die internationale Zuständigkeit der Gerichte an ihrem

gemeinsamen Wohnsitz (Art 62, 63) oder gewöhnlichen Aufenthaltsort vereinbaren, sofern eine solche Abrede nach dem Heimatrecht der Beteiligten zulässig ist. Hierbei handelt es sich nicht wie in Art 25 S 1 iVm ErwGr 20 um einen Gesamt-, sondern um einen Sachnormverweis. Sinn und Zweck dieser Ausnahme von Nr 1 ist, dass der Unternehmer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach Art 18 Abs 1 Fall 1 gewärtigen muss, in dem Land verklagt zu werden, in welchem er wie der Verbraucher ihren (Wohn)Sitz haben. Für ihn ist gleichermaßen iSd ErwGr 15 erwartbar, dass der Verbraucher seine Klage am eigenen Wohnsitzforum gem Art 18 Abs 1 Fall 2 erhebt. Zieht allerdings der Kunde nach dem Zustandekommen des Rechtsgeschäftes in einen anderen Mitgliedstaat, droht, dass jener nunmehr vor den Gerichten des neuen Mitgliedstaates gegen den Veranstalter prozessiert. Denn im Ausgangspunkt vermag sich der Verbraucher auf den aktuellen Schutzgerichtsstand am Wohnsitz zum Zeitpunkt der Klage stützen.8 Ratio von Nr 3 ist somit, dass sich der Unternehmer vor einem Wandel der internationalen Zuständigkeit durch Wegzug des Kunden immunisieren und der Gerichtspflichtigkeit in einem anderen Mitgliedstaat begegnen kann. Die Zulässigkeit der Prorogationsabrede beurteilt sich auch dann nach der Brüssel I-VO und nunmehr Brüssel Ia-VO, wenn der Verbraucher in einen Drittstaat zieht.9 Mit Blick auf die grds Schutzwürdigkeit des Unternehmers verbietet sich nämlich eine Differenzierung zwischen dem Umzug in einen Mitglied- oder einen Drittstaat. Dieses Ergebnis bestätigt zudem Art 6 Abs 1, wonach eine Gerichtsstandvereinbarung nach Maßgabe der Brüssel Ia-VO zugunsten eines mitgliedstaatlichen Spruchkörpers die Gerichtspflichtigkeit auch von nicht in einem Mitgliedstaat beheimateten Beklagten begründen kann. II. Wirksamkeit von abweichenden Formularabreden nach Nr 3 3 Art 19 Nr 3 erlaubt indes Unternehmern wie etwa Reiseveranstaltern die internationale

Zuständigkeit des gemeinsamen Wohnsitz- bzw Aufenthaltslandes allein dann individualoder formularvertraglich festzulegen, wenn eine „solche Vereinbarung nach dem Recht dieses Mitgliedstaates“ zulässig ist.10 Anzuknüpfen ist an den gemeinsamen Wohnsitz im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und nicht der nachfolgenden Gerichtsstandsvereinbarung.11 Der europäische Gesetzgeber verweist insoweit unmittelbar in das nationale Prozess- wie Sachrecht. Art 25 Abs 1 wird mithin verdrängt. In Deutschland ist die Wirksam8

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Zu den Einschränkungen etwa hinsichtlich des situativen Anwendungsbereichs und der hiervon zu unterscheidenden Fallgruppe der perpetuatio fori beachte Art 17 Rn 17. AA noch zur Brüssel I-VO MünchKommZPO/Gottwald Art 17 Brüssel I-VO Rn 2; Thomas/Putzo/ Hüßtege Art 19 Rn 5. Insoweit unterscheidet sich Art 19 Nr 3 von Art 25 Abs 1 S 1 iVm ErwGr 20, der einen Gesamtverweis auf ein nationales Recht unter Einschluss des dortigen Internationalen Privatrechts ausspricht. Zu Recht Geimer/Schütze/Auer Art 17 Brüssel I-VO Rn 7; MünchKommZPO/Gottwald Art 17 Brüssel

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keit anhand der §§ 38, 40 ZPO zu beurteilen. Dies gilt unter Einschluss der in § 38 Abs 3 ZPO genannten Formvorgaben,12 die jedoch einer Novellierung bedürfen.13 Sofern der Verbrauchervertrag in einer Haustürsituation angebahnt wurde, ist ferner § 29c Abs 3 ZPO14 zu beachten.15 Eine vorformulierte Gerichtsstandsklausel unterliegt schließlich den §§ 305 ff BGB16, in welche die Klausel-RL im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung hineinzulesen ist. Eine derartige Doppelkontrolle17 ist gemeinschaftsrechtlich nach Art 7 der Klausel-RL18 vorgeschrieben und eröffnet den Weg der Verbandsklage.19 Weiterhin ist in den Blick zu nehmen, ob und inwieweit Nr 3 ebenso Abweichungen hin- 3a sichtlich der örtlichen Zuständigkeit erlaubt. Die Vorschrift spricht im Plural von der Zuständigkeit der „Gerichte“ des gemeinsamen Aufenthaltslandes. Dies stimmt mit den anderen Sprachfassungen, wie etwa der englischen, französischen, spanischen und italienischen überein. Der Regelungsgehalt in Nr 3 und die darin den Unternehmern gewährte Prorogationsfreiheit erschöpft sich daher ausschließlich in der Festlegung der internationalen Zuständigkeit iSd Art 18 Abs 1 Fall 1. Zum Ausschnitt der örtlichen Zuständigkeit verhält sich demgegenüber Nr 3 gerade nicht. Eine abweichende Interpretation folgt ebenso wenig aus der Systematik. Denn die Vorschrift erlaubt lediglich in der Konstellation der gemeinsamen Ansässigkeit eine Gerichtsstands-

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I-VO Rn 2; dagegen auf den Zeitpunkt der Gerichtsstandsvereinbarung abstellend Thomas/Putzo/Hüßtege Art 19 Rn 5. Ansonsten wird die gesetzgeberische Einheit von Inhalt und Form zerstört, daher wird man bei natürlichen Personen, die nicht dem § 38 Abs 1 ZPO unterfallen, fordern müssen, dass die Vereinbarung ausdrücklich und schriftlich sowie nach Entstehen der Streitigkeit erfolgt ist oder dem Wegzug der beklagten Partei vorbeugen soll (so ebenfalls Stein/Jonas/Wagner Art 17 EuGVVO Rn 8); überdies bestimmte Art 23 Brüssel I-VO allein die Formvorgaben einer nach Art 17 Brüssel I-VO zulässigen Gerichtsstandsabrede; der Art 25 Abs 1 unterstellt numehr auch die materielle Wirksamkeit dem Recht des prorogierten Gerichts; zur umstrittenen Auslegung des Merkmals „schriftlich“ siehe die Angaben bei Zöller/Vollkommer § 38 ZPO Rn 27, 34, 37; Junker RIW 1999, 809, 813 f; vgl auch Keller Jura 2008, 523 ff. Staudinger in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts (2001) 295, 302. Obschon § 29c ZPO aufgrund des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20.9.2013 (BGBl 2013 I 3642 ff) mit Wirkung vom 13.6.2014 inhaltlich angepasst wurde, bliebt die offizielle Überschrift über „Haustürgeschäfte“ unverändert. Hierzu BGH NJW 2015, 169 f; dazu Mankowski BB 2014, 3090; Vossler NJW 2015, 171 f; BGH NJW 2003, 1190 f. Vgl hierzu Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 38 ZPO Rn 10 f; MünchKommBGB5/Kieninger (2007) § 307 Rn 282 ff; Staudinger DB 2000, 2058, 2059. Auch die Entscheidung des EuGH Rs C-423–97 NZM 1999, 580 ff lässt sich wohl dahin verallgemeinern, dass im Grundsatz von einer parallelen Geltung von Verbraucherschutz-RL auszugehen ist. RL 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vom 5.4.1993, ABl EG 1993 L 95/29 ff; zuletzt geändert durch Art 32 ÄndRL 2011/83/EU vom 25.10.2011 ABl EU 2011 L 304/64 ff. Zum Verhältnis der Klausel-RL bzw ihrer Transformation zu Art 25 siehe Art 15 Rn 7; Rauscher/Mankowski Art 25 Rn 68 ff; dort auch zur Missbrauchskontrolle als Notanker.

Ansgar Staudinger

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vereinbarung, und zwar allein in Bezug auf die internationale Zuständigkeit. Derartige Ausnahmebestimmungen müssen jedoch restriktiv interpretiert und dürfen nicht gegen ihren Wortlaut weit ausgelegt oder gar analog angewendet werden. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit dem Schutzweck von Art 18 Abs 1 Fall 2. Der Unternehmer darf daher nach Nr 3 nicht das derzeitige Wohnsitzgericht des Verbrauchers durch eine Vereinbarung „einfrieren“. Verbleibt der Kunde demnach zwar in dem ursprünglichen Mitgliedstaat, verzieht indes in eine andere Stadt, so gilt das aktuelle Wohnsitzforum nach Art 18 Abs 1 Fall 2 als international und örtlich zuständig. Erst recht darf der Veranstalter als Unternehmer nicht unter Hinweis auf Nr 3 durch eine abweichende Individual- oder Formularabrede bei Vertragsschluss das Gericht am eigenen Firmensitz als ausschließlich örtlich zuständig prorogieren und damit Art 18 Abs 1 Fall 2 abbedingen. Dies steht im klaren Widerspruch zu den Schranken in Nr 1 und 3. Demzufolge kann dahinstehen, ob derartige Abreden nach §§ 38, 40 ZPO und § 307 Abs 1 S 1 BGB unwirksam sind.20 3b In der Praxis legen beispielsweise inländische Reiseveranstalter typischerweise formular-

vertraglich fest, dass Kunden ihre Ansprüche und Rechte ausschließlich am Firmensitz geltend machen können. Eine derartige Abrede enthält einerseits die Prorogation der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte sowie eine solche der örtlichen Zuständigkeit. Andererseits werden damit sämtliche anderen Wahlgerichtsstände abbedungen, unter anderem auch die Möglichkeit für den Verbraucher, eine Klage ortsnah an seinem Wohnsitzforum einzureichen. Es stellt sich daher die Frage, ob derartige Formularabreden hiesiger Veranstalter den in Deutschland ansässigen Kunden gegenüber auch in „unechten Inlandsfällen“21 mit der vorrangig zu beachtenden Brüssel Ia-VO vereinbar sind. Zunächst kann festgehalten werden, dass sich eine Klausel, welche den Firmensitz des Veranstalters als ausschließlich maßgebliches Forum vorgibt, mit Blick auf die implizite Prorogation der deutschen Justiz als international zuständig auch Verbrauchern gegenüber in „unechten Inlandsfällen“ als unbedenklich erweist. Hinsichtlich der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit ist zu beachten, dass sich der Regelungsgehalt in Nr 3 und die dortige einem Unternehmer, gewährte Prorogationsfreiheit aufgrund des klaren Wortlauts ausschließlich in der Festlegung der internationalen Zuständigkeit iSd Art 18 Abs 1 Fall 1 erschöpft. Die Vereinbarung des örtlich maßgeblichen Forums unterfällt nicht dieser Vorschrift. Dass der Kunde, welcher bei Vertragsschluss in demselben Mitgliedstaat wie der Unternehmer ansässig ist, an seinem Wohnsitzforum Klage 20

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Nach der hier vertretenden Ansicht erscheinen bei Sachverhalten, welche von der Brüssel Ia-VO (veränderten Parallelkonvention mit Dänemark, dem revidierten Lugano-Übereinkommen) ausgenommen bleiben, mithin bei „echten Inlandsfällen“, Klauseln, wonach der Kunde allein am Firmensitz des Veranstalters prozessieren kann, als Verstoß gegen §§ 38 und 40 ZPO. Überdies erweisen sich derartige Formularabreden als unwirksam nach § 307 Abs 1 S 1 BGB unter Einschluss der Wertungen der Klauselund Pauschalreiserichtlinie samt Judikatur des EuGH, welche richtlinienkonform in jene Vorschrift hineinzulesen sind; hierzu Staudinger/Staudinger (2011) § 651m BGB Rn 42 ff. Siehe zu dieser Fallkonstellation bereits Vorbem Art 17 ff Rn 6.

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erheben kann, folgt hingegen aus Art 18 Abs 1. Damit bleibt festzuhalten: Bestimmt ein Veranstalter gegenüber Verbrauchern, dass sie Ansprüche und Rechte ausschließlich an seinem Firmensitz gerichtlich geltend machen können, so wird durch eine solche Klausel der Schutzgerichtsstand aus Art 18 Abs 1 Fall 2 abbedungen. Eine derartige Prorogation ist auch in „unechten Inlandsfällen“ unmittelbar nach der Brüssel Ia-VO, nämlich laut ihren Schranken in Art 19 Nr 1 und 3 als insgesamt unwirksam anzusehen. Eines Rückgriffs auf nationale Kontrollmaßstäbe wie §§ 38 und 40 ZPO bzw das AGB-Recht bedarf es daher nicht. Der Verbraucher kann somit den Aktivprozess gem Art 18 Abs 1 Fall 2 am seinem aktuellen Wohnsitzforum führen. Dies gilt nicht nur für den Fall, dass er im Nachgang zum Vertragsschluss in dem betreffenden Mitgliedstaat verbleibt und lediglich innerhalb des Landes in eine andere Stadt zieht. Da die Formularabrede des Veranstalters in toto unwirksam ist und Art 19 Nr 1 und 2 keine geltungserhaltende Reduktion kennen, droht diesem auch sogar dann Ungemach, wenn der Kunde nach dem Zustandekommen des Rechtsgeschäftes in einen anderen Mitgliedstaat verzieht. Dies gilt jedenfalls, wenn sich der Unternehmer etwa abstrakt auch auf diesen zweiten Mitgliedsstaat ausgerichtet hat. Dann ist der Veranstalter mangels wirksamer Prorogation nicht davor gefeit, außerhalb des Landes, in dem er ansässig ist, gerichtspflichtig zu werden, obschon er sich gegen diese Situation durch eine Formularabrede nach Nr 3 hätte schützen können. III. Schiedsgerichtsvereinbarungen Die Prorogationsschranken in Nr 1–3 gelten angesichts des Art 1 Abs 2 lit d22 nicht analog 4 für Schiedsgerichtsvereinbarungen.23 Art 19 steht ebenso wenig einer außergerichtlichen (Online-)Streitbeilegung entgegen.24 22

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Die Kommission hatte sich sowohl im Grünbuch (KOM [2009] 175, 9 f) als auch in dem Verordnungsvorschlag (KOM [2010] 748) dafür ausgesprochen die Schiedsgerichtsbarkeit teilweise in den Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO einzubeziehen, vgl Art 1 Abs 2 lit d VO-E. Der europäische Gesetzgeber ist diesem Vorschlag jedoch nicht gefolgt. Von einer unbewussten Regelungslücke als Voraussetzung für eine Analogie kann daher nicht ausgegangen werden. Siehe zu CAS-Schiedsvereinbarungen Schütt jurisPR-IWR 1/2015 Anm 7. So auch Samtleben ZBB 2003, 69, 76; Samtleben ZEuP 1999, 974, 976 f; aA Reich ZEuP 1998, 981, 988 f; ein Korrektiv schafft wiederum die Klausel-RL, die nach ihrem Anhang (Nr 1 lit q) vorformulierte Schiedsvereinbarungen erfasst; offen lassend, ob eine Schiedsklausel einer entsprechenden Kontrolle durch die Klausel-RL zugänglich ist BGH JZ 2008, 358 f mAnm Mäsch 359 ff; hierzu kritisch Thode DNotZ 2007, 404 ff; demgegenüber bejahend: EuGH C-168/05 Elisa María Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium SL EuGHE 2006 I, 10421 ff = SchiedsVZ 2007, 46 ff mAnm Wagner 49 ff = IPRax 2008, 515 ff mAnm Schlosser 497 f; hierzu Jordans GPR 2007, 48 ff; Micklitz EWS 2008, 353 f; zur amtswegigen Prüfung der Missbräuchlichkeit einer Schiedsklausel durch ein nationales Gericht nach Maßgabe der Klausel-RL EuGH Rs C-40/08 Asturcom Telecomunicaciones S. L./Cristina Rodríguez Nogueira EWS 2009, 475 ff; der EuGH Urt v 21.5.2015 – Rs C-352/13 CDC/Evonik Degussa GmbH ua Rn 57 ff hat jüngst entschieden, dass eine Gerichtsstandsabrede nach Art 23 Brüssel I-VO nicht allein deshalb unberücksichtigt bleiben darf, weil das prorogierte Gericht die effektive Durchsetzung des Kartellverbots nicht sicherstellen könne; nach Ansicht des BGH ist die Vereinbarung zugunsten eines drittstaatlichen Gerichts unwirksam, wenn dadurch der Handelsvertreterausgleichsanspruch verwehrt bliebe: IHR 2013, 35 f mAnm Antomo 225 ff; nach Auffassung des OLG München kann eine Schiedsabrede etwa dann unwirksam sein, wenn sie in Verbindung mit dem am prorogierten Forum geltenden Kollisionsrecht die Nichtanwendung von international zwingenden Normen (§ 89b HGB) zu bewirken droht: IPRax 2007,

Ansgar Staudinger

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IV. Formvorschriften und weitere Kontrollmaßstäbe 5 Soweit Prorogationsfreiheit herrscht, ist Art 25 zu berücksichtigen, so zB hinsichtlich der

Form der Gerichtsstandsvereinbarung,25 für welche auch die Einhaltung von Informationspflichten von Bedeutung sein kann.26 Im Hinblick darauf, ob eine Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel in Betracht kommt, siehe Art 6 Abs 1 lit d EG-VollstrTitelVO. Beachte überdies Art 6 Abs 2 als Sonderregel für die internationale gerichtliche Zuständigkeit bei Mahnverfahren. 6 Inwieweit neben Art 19 und 25 eine weitere (Missbrauchs-)Kontrolle von Gerichtsstands-

abreden zulässig bzw sogar geboten ist, lässt sich nicht pauschal beantworten.27 Die Brüssel Ia-VO enthält keine explizite Konkurrenzregel hinsichtlich der Klausel-RL. Der Anwendbarkeit der Klausel-RL28 stehen ebenso wenig die auch auf Unionsebene zu beachtenden Grundsätze lex posterior und lex specialis entgegen. Die Prorogationsschranken der Brüssel Ia-VO und diejenigen der RL gelten vielmehr nebeneinander.29 Eine solche Parallelität von

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322 ff m krit Anm Rühl 294 ff = IHR 2006, 166 ff m zust Anm Thume 169 f; Musielak/Voit/Heinrich § 38 ZPO Rn 20; zur Eingriffsnormqualität des Handelsvertreterausgleichsanspruchs siehe EuGH Rs C-184/ 12 Unamar EuZW 2013, 956 und EuGH Rs C-381/98 Ingmar GB Ltd/Eaton Leonard Technologies Inc EuGHE 2000 I, 9305, 9335 = NJW 2001, 2007, 2008 mAnm Staudinger 1974 ff; hierzu auch Lüttringhaus IPRax 2014, 146 ff; Ferrari/Staudinger Art 9 Rom I-VO Rn 16; Schurig FS Jayme (2004), 837 ff. Vgl Art 15 Rn 3; siehe auch das Grünbuch über alternative Verfahren zur Streitbeilegung im Zivil- und Handelsrecht vom 19.4.2002, KOM (2002) 196; Art 14 der RL 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und die neue Verbraucherrechte-RL RL 2011/83/EU zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl EU 2011 L 304/64. Schlosser-Bericht Nr 161, ABl EG 1979 C 59/71, 120; de Bra 202; Kropholler/von Hein Art 13 Brüssel I-VO Rn 1; Münch-KommZPO/Gottwald Art 17 Brüssel I-VO Rn 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 19 Rn 1. Zu den aus der RL über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen resultierenden Informationspflichten des Unternehmers siehe Art 10 Rn 5. Ablehnend jedenfalls für Unternehmer betreffende Gerichtsstandsabreden OLG Hamburg NJW 2004, 3126, 3128; LG Mainz WM 2005, 2319, 2323; dem zustimmend Gottschalk/Breßler ZEuP 2007, 56 ff; eine ungeschriebene europarechtliche Kontrolle hingegen bejahend Leible/Röder RIW 2007, 481 ff; in dem Sinne bei Timesharing-Verträgen Mankowski NZM 2007, 671, 676 f; zur Frage, inwieweit die mit einer Gerichtsstandabrede einhergehende Nichtanwendung von international zwingenden Normen eine Unwirksamkeit der Pro- wie Derogation nach sich zieht: BGH IHR 2013, 36 f mAnm Antomo 225 ff; OLG München IPRax 2007, 322 ff m krit Anm Rühl 294 ff. Zur Missbräuchlichkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung iSd RL: EuGH verb Rs C-240/98 bis C-244/98 Océano Grupo Editorial SA/Roco Murciano Quintero ua EuGHE 2000 I 4941 ff = EWiR 2000, 783 mAnm Freitag 783 f= IPRax 2001, 128 ff mAnm Hau 96 ff = JA-R 2000, 173 ff mAnm Leible = JZ 2001, 245 f mAnm Schwartze 246 ff = DB 2000, 2056 ff mAnm Staudinger 2058 ff; hierzu ferner Augi/Baratella EuLF (D) 2000/01, 83 ff; Borges RIW 2000, 933 ff; Borges NJW 2001, 2061 f; Leible RIW 2001, 422 ff; Pfeiffer ZEuP 2003, 144 ff; Stuyck CML Rev 2001, 719 ff; zur Entscheidung auch Hakenberg ZEuP 2001, 888, 901 f. Ebenso Heinig GPR 2010, 36, 41 f mwN; Heinig 340 ff; Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 332; Reithmann/ Martiny/Hausmann Rn 2960; siehe im Zusammenhang mit Beförderungsverträgen: Staudinger IPRax

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Verbraucherschutzinstrumenten befürwortet der EuGH etwa ebenso in der Rs Heininger30 und bestätigte diesen – wenn auch bei einem reinen Inlandssachverhalt – aufgestellten Grundsatz noch einmal.31 Für eine zweite Kontrollebene spricht, dass sich die Regelungsbereiche der beiden Sekundärrechtsakte weder in sachlicher noch räumlich-situativer Hinsicht vollständig decken. Schutzlücken drohen überdies bei vorrangigen Spezialabkommen nach Art 71 und im Lichte von Art 17 Abs 3. Ferner erlaubt allein die Klausel- und Unterlassungsklagen-RL32 einen kollektiven Rechtsschutz in Form von Verbandsklagen. Schließlich erlangt die amtswegige Kontrolle von Prorogationen nach der Klausel-RL Bedeutung im Rahmen des Art 26.33 Für ein Nebeneinander von Schutzinstrumenten lässt sich auch Art 25 Abs 1 anführen, welcher die materielle Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen der lex fori des prorogierten Gerichts unterstellt.34 Dabei handelt es sich ausweislich ErwGr 20 um einen Gesamtverweis auf das mitgliedstaatliche Recht des Gerichts unter Einschluss des dortigen Internationalen Privatrechts. Nach Art 1 Abs 2 lit e Rom I-VO sind jedoch Gerichtsstandsvereinbarungen vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgeschlossen. Aus dem Zusammenspiel der Brüssel Ia- und Rom I-VO wird man, um die Rechtssicherheit innerhalb des Binnenmarktes sicherzustellen, im Wege der harmonischen Auslegung35 die Art 3 ff Rom I-VO zumindest analog heranziehen müssen.36 Gelangt der Richter zu einem mitgliedstaatlichen Recht, so muss auch die RL als Kontrollmaßstab infolge einer richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts herangezogen werden. Im Rahmen der RL findet ex officio eine Prüfung von Gerichtsstandsabreden statt, um sicherzustellen, dass unwirksame Klauseln keine Rechtsfolgen entfalten.37 Im Hinblick auf verbraucherrechtliche Konstellationen, in denen bereits eine Prorogationsschranke aus Art 25 Abs 4 iVm Art 19 greift, bedarf es keines Rückgriffs mehr auf Art 25 Abs 1 und das nationale Recht. Für die Durchführung einer europäisch geprägten AGB-Kontrolle durch die Klausel-RL streitet weiterhin folgende Überlegung: Wird ein Verbraucher in einem Schiedsprozess gegen einen Unternehmer dadurch benachteiligt, dass das Schiedsgericht nicht die Vorgaben der Klau-

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2010, 140, 142 f; zu Mietverträgen: Staudinger/Czaplinski NZM 2010, 461, 463 ff jeweils mit Kriterien, anhand derer die Missbräuchlichkeit der Klausel festgestellt werden kann; wohl auch Mayer GPR 2009, 220, 222 f; abweichend Gottschalk/Breßler ZEuP 2007, 56, 75 ff; Kropholler/von Hein Art 23 Brüssel I-VO Rn 20; MünchKommZPO/Gottwald Art 23 Brüssel I-VO Rn 72 f; Schlosser Art 23 Brüssel I-VO Rn 31; umfassend zu diesem Themenkreis Heinig 332 ff. EuGH Rs C-481/99 Eheleute Heininger/Bayerische Hypo- und Vereinsbank EuGHE 2001 I 9945 ff. Bestätigt durch EuGH Rs C-350/03 Schulte/Badenia AG EuGHE 2005 I 9215 ff = JZ 2006, 86 ff und EuGH Rs C-229/04 Crailsheimer Volksbank EuGHE 2005 I 9273 ff = WM 2005, 2086 ff. Zum Ganzen Fischer VuR 2006, 53 ff; Habersack JZ 2006, 91 ff; Käseberg/Richter EuZW 2006, 46 ff; Knops WM 2006, 70 ff; Lang/Rösler WM 2006, 513 ff; Nettesheim WM 2006, 457 ff; Schwintowski VuR 2006, 5 ff; Staudinger NJW 2005, 3521 ff; Wielsch ZBB 2006, 16 ff; Woitkewitsch MDR 2006, 241 ff. EuGH Rs C-243/08 Pannon GSM Zrt./Erzsébet Sustinkné Györfi NJW 2009, 2367 ff mAnm Pfeiffer 2369; siehe auch Heinig EuZW 2009, 885 ff. RL 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, ABl EG 1998 L 166/51 ff; hierzu etwa Kohler, Die grenzüberschreitende Verbraucherverbandsklage nach dem Unterlassungsklagengesetz im Binnenmarkt (2008). Art 26 Rn 32 f. Siehe auch von Hein RIW 2013, 97, 105. ErwGr 7 Rom I-VO iVm Art 80 Brüssel Ia-VO. Ebenfalls von Hein RIW 2013, 97, 105. EuGH EuZW 2009, 852 ff; EuZW 2011, 27 ff.

Ansgar Staudinger

531

Art 20 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

sel-RL im Gewande des AGB-Rechtes prüft, darf ein deutsches OLG nach §§ 1060 Abs 1, 1062 Abs 1 Nr 4 ZPO die Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen versagen bzw laut § 1059 Abs 2 Nr 2 lit b ZPO wegen ordre-public-Widrigkeit den Schiedsspruch aufheben. Der EuGH38 hat entschieden, dass ein nationales Gericht im Rahmen der Aufhebung oder Vollstreckbarkeit eines Schiedsspruchs von Amts wegen die Nichtigkeit der missbräuchlichen Schiedsklausel anhand der Klausel-RL zu prüfen hat.39 Es wäre daher unbillig, wenn ein Gericht unter der Ägide der Brüssel Ia-VO eine Gerichtsstandsvereinbarung nicht ebenfalls an der Klausel-RL messen dürfte. Andernfalls würde das Verfahren unter Missachtung des Unionsrechts als Ausschnitt der öffentlichen Ordnung zu einem Titel führen.

Abschnitt 5: Zuständigkeit für individuelle Arbeitsverträge Artikel 20 (1) Bilden ein individueller Arbeitsvertrag oder Ansprüche aus einem individuellen Arbeitsvertrag den Gegenstand des Verfahrens, so bestimmt sich die Zuständigkeit unbeschadet des Artikels 6, des Artikels 7 Nummer 5 und, wenn die Klage gegen den Arbeitgeber erhoben wurde, des Artikels 8 Nummer 1 nach diesem Abschnitt. (2) Hat der Arbeitgeber, mit dem der Arbeitnehmer einen individuellen Arbeitsvertrag geschlossen hat, im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats keinen Wohnsitz, besitzt er aber in einem Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung, so wird er für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb so behandelt, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats hätte.

Schrifttum Abele, Gerichtsstand bei Klagen gegen ausländische Staaten als Arbeitgeber, FA 2012, 293 Abele, Gerichtsstände für Streitigkeiten aus Arbeitsverträgen nach der neu gefassten EuGVVO, FA 2013, 357 38

39

532

Amici, Forum loci executionis e contratto internazionale di lavoro, Riv it dir lav 2010 II 655 Asín Cabrera, La ley aplicable a los contratos de embarque international y el Reglamento Roma I, AEDIPr 2008, 373

EuGH Rs C-168/05 Claro NJW 2007, 135 f; EuGH Rs C-40/08 Telecomunicaciones EuZW 2009, 852 ff; zur Judikatur auch Eichstädt, Der schiedsrechtliche Aquis communautaire (2013) S 350, 353, 357. Beachte in Abgrenzung hierzu die Judikatur des EuGH Rs C-681/13 Diageo Brands BeckRS 2015, 80928 zur Anerkennung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung nach Art 34 Nr 1 Brüssel I-VO. Dem ursprünglichen Urteil, welches durch die fehlerhafte Anwendung des Art 5 Abs 3 Marken-RL 89/104/EWG zu Stande kam, wurde nicht die Anerkennung wegen ordre-public-Verstoßes versagt. In der Gesamtschau mit den EuGH Entscheidungen Renault (Rs C-38/98 NJW 2000, 2185), Claro (Rs C-168/05 NJW 2007, 135 f) und Telecomunicaciones (Rs C-40/08 EuZW 2009, 852 ff) lässt sich festhalten, dass RL zur nationalen öffentlichen Ordnung gehören, allerdings nicht alle Sekundärrechtsakte, sondern nur diejenigen, die Fundamentalprinzipien der Unionsrechtsordnung darstellen. Hierzu zählt zumindest die Klausel-RL.

März 2015

Kapitel II: Zuständigkeit Bacuvier, Conflits de lois et juridictions: localiser la prestation du personnel navigant des compagnies aériennes, Dr soc 2011, 169 Behr, Internationale Zuständigkeit in Individualarbeitsstreitigkeiten im Europäischen Verfahrensrecht, in: GS Wolfgang Blomeyer (2004) 15 Behr, Auf Schiene und Straße, über Wolken und auf hoher See – Probleme des internationalen Arbeitsvertragsrechts bei mobilen Arbeitsplätzen, in: FS Herbert Buchner (2009) 81 Bergwitz, Der besondere Gerichtsstand des Arbeitsortes (§ 48 Ia ArbGG), NZA 2008, 443 Blefgen, Die Anknüpfung an die einstellende Niederlassung des Arbeitsgebers im Internationalen Arbeitsvertragsrecht (2006), zitiert: Blefgen Block, Die kollisionsrechtliche Anknüpfung von Individualarbeitsverträgen im staatsfreien Raum (2012), zitiert: Block Block, Zur Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes bei „mobilen Arbeitsplätzen“ und Arbeitsverhältnissen im staatsfreien Raum nach Art 8 II 1 Rom I-VO, in: Symposium Peter Winkler von Mohrenfels (2013) 45 Bosse, Probleme des europäischen Internationalen Arbeitsprozessrechts (2007), zitiert: Bosse Cavalier/Upex, The Concept of Employment Contract in European Union Private Law, (2006) 55 ICLQ 587 Chaumette, Conflit de juridictions pour un travail effectué dans les eaux territoriales et sur le plateau continental de deux États membres de l’Union Européenne, DMF 2002, 632 Chaumette, Le droit du travail des gens de mer en chantier – Déconstruction/Réconstruction, DMF 2004, 1223 Däubler, Die internationale Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichte – Neue Regeln durch die Verordnung (EG) Nr 44/2001, NZA 2003, 1297 Devers, Compétence du juge français en présence de coemployeurs, Dr soc 2012, 140 Domröse, Der gewöhnliche Arbeitsort des Arbeitnehmers als besonderer Gerichtsstand im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren, DB 2008, 1626 Egler, Seerechtliche Streitigkeiten unter der EuGVVO (2010), zitiert: Egler Escande-Varniol, Quel juge pour les relations de travail internationales?, Cah dr entrepr N° 3, maijuin 2013, 25

Peter Mankowski

Art 20 Brüssel Ia-VO Esteban de la Rosa, De nuevo sobre la sentencia Pugliese, La Ley Uníon Europea 5903 (28 de noviembre de 2003), 1904 Fotinopoulou Basurko, Competencia judicial internacional en materia de contrato de embarque, Ann dr mar océan XXVI (2008) 309 Franzen, Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen in Arbeitsverträgen zwischen EuGVÜ und autonomem internationalem Zivilprozessrecht, RIW 2000, 81 Franzina, Sul carattere „esaustivo“ della disciplina comunitaria della giurisduzione in materia di contratti individuali di lavoro, NGCC 2008 I 1093 Ganglberger, Gewöhnlicher Arbeitsort trotz Nichtantritts der Arbeit?, RdW 2000, 160 Garber, Zum Begriff des gewöhnlichen Arbeitsortes iSd Art 19 Abs 2 lit a EuGVVO insb bei der Verrichtung der arbeitsvertraglichen Tätigkeit an Bord eines Schiffes, in: FS Athanassios Kaissis (2012) 221 Garber, Zum Schutz des Arbeitnehmers in der Neufassung der Brüssel I-VO, in: FS Rolf A Schütze zum 80. Geb (2014) 81 Graf-Schimek, Arbeitsgerichtliche Verfahren I – Zuständigkeiten, ÖJZ 2010, 245 Gonzalez Vega, Instalacaiónes offshore y competencia judicial: el Convenion de Bruselas de 1968, el TJCE y la „obsesión por el teritorio“, La Ley UE 5556 (mayo de 2002), 1 Gorríz, Competencia judicial internacional y trabajo marítimo, An Der mar XX (2003) 307 Grušić, Jurisdiction in employment matters under Brussels I: a reassessment, (2012) 61 ICLQ 91 Grušić, Should the connecting factor of the „engaging place of business“ be abolished in European Private International Law?, (2013) 62 ICLQ 173 Gulotta, L’estensione della giurisdizione nei confronti dei datori di lavoro domiciliati all’estero: il caso Mahamdia e il nuovo regime del regolamento Bruxelles I-bis, Riv dir int priv proc 2013, 619 J Harris, The Brussels I Regulation, the ECJ and the Rulebook, (2008) 124 LQR 523 Hoppe, Die Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland (1999) Johner, Die direkte Zuständigkeit der Schweiz bei internationalen Arbeitsverhältnissen (Basel/Frankfurt aM 1995) Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern (1992), zitiert: Junker

533

Art 20 Brüssel Ia-VO Junker, Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte in Arbeitssachen, ZZP Int 3 (1998) 179 Junker, Gewöhnlicher Arbeitsort und vorübergehende Entsendung im Internationalen Privatrecht, in: FS Andreas Heldrich (2005) 719 Junker, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht in Arbeitssachen, NZA 2005, 199 Junker, Internationale Zuständigkeit für Arbeitssachen nach der Brüssel I-Verordnung, in: FS Peter Schlosser (2005) 299 Junker, Arbeitnehmereinsatz im Ausland – Anzuwendendes Recht und internationale Zuständigkeit (2007) Junker, Internationalprivat- und -prozessrechtliche Fragen von Rumpfarbeitsverhältnissen, in: FS Jan Kropholler (2008) 481 Junker, Internationalprivat- und -prozessrechtliche Fragen des Arbeitnehmereinsatzes im Ausland, in: FS Gunther Kühne (2009) 735 Junker, Internationales Arbeitsvertragsrecht in der Praxis – Eine Fallstudie, in: FS Jobst Hubertus Bauer (2010) 503 Junker, Grenzen der Staatenimmunität und europäische Gerichtsstände bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten von Botschaftsangestellten, EuZA 2013, 83 Junker, Arbeitsverträge im Internationalen Privatund Prozessrecht, in: FS Peter Gottwald (2014) 293 Knöfel, Aufhebungsverträge zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Internationalen Privat- und Prozessrecht, ZfA 2006, 397 Knöfel, Navigare necesse est – Zur Anknüpfung an die einstellende Niederlassung im Europäischen Internationalen Arbeitsrecht der See, IPRax 2014, 130 Kozak, Forum-Shopping für Arbeitnehmer?, AuR 2015, 82 Krebber, Gerichtsstand des Erfüllungsortes bei mehreren, aber aufeinander abgestimmten Arbeitsverhältnissen, IPRax 2004, 309 Krebber, Einheitlicher Gerichtsstand für die Klage eines Arbeitnehmers gegen mehrere Arbeitgeber bei Beschäftigung in einem grenzüberschreitenden Konzern, IPRax 2009, 409 Lacoste-Mary, La Cour de justice de l’Union européenne et la loi applicable au contrat de travail, RDtrav 2011, 531 Lajolo di Cossano, La giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee e il regolamento

534

A.I.1 Brüssel Ia-VO 44/2001/CE: i contratti di lavoro subordinato, Dir comm int 2002, 901 Lavelle, How to determine jurisdiction and governing law in disputes arising out of a seafarer’s employment agreement, in: Lavelle (ed), The Maritime Labour Convention 2006 – International labour lawredefined (2014) 181 Leipold, Einige Bemerkungen zur Internationalen Zuständigkeit in Arbeitssachen nach Europäischem Zivilprozessrecht, in: GS Wolfgang Blomeyer (2004) 143 Lüttringhaus, Vorboten des internationalen Arbeitsrechts unter Rom I: Das bei „mobilen Arbeitsplätzen“ anwendbare Recht und der Auslegungszusammenhang zwischen IPR und IZVR, IPRax 2011, 554 Lüttringhaus, Übergreifende Begrifflichkeiten im europäischen Zivilverfahrens- und Kollisionsrecht, RabelsZ 77 (2013) 31 Lüttringhaus/Schmidt-Westpfahl, Neues zur „einstellenden Niederlassung“, EuZW 2012, 139 Maestre Casas, El contrato de trabajo de marinos a bordo de buques mercantes, Cuad Der Trans 4 (1) (2012) 322 Makridou, Recent developments in international jurisdiction over labour disputes within the European Union, ZZPInt 15 (2010) 199 Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse im Internationalen Privatrecht (1995), zitiert: Mankowski Mankowski, Der gewöhnliche Arbeitsort im Internationalen Prozess- und Privatrecht, IPRax 1999, 332 Mankowski, Europäisches Internationales Arbeitsprozessrecht – Weiteres zum gewöhnlichen Arbeitsort, IPRax 2003, 21 Mankowski, Rumpfarbeitsverhältnis und lokales Arbeitsverhältnis (komplexe Arbeitsverhältnisse) im Internationalen Privat- und Prozessrecht, RIW 2004, 133 Mankowski, Organpersonen im Internationalen Arbeitsrecht, RIW 2004, 167 Mankowski, Das Internationale Arbeitsrecht und die See – die Fortsetzung folgt, IPRax 2005, 58 Mankowski, Internationale Zuständigkeit, AR-Blattei SD 160.5.5 (Sept 2007) Mankowski, Verdrängt das europäische Internationale Arbeitsprozessrecht (Artt 20–23 EuGVVO)

März 2015

Kapitel II: Zuständigkeit auch den Gerichtsstand der Streitgenossenschaft aus Art 6 Nr. 1 EuGVVO?, EuZA 2008, 104 Mankowski, An der Grenze – Die Verteidigung des europäischen Internationalen Arbeitsprozessrechts gegen Gerichtsstandsvereinbarungen zugunsten drittstaatlicher Gerichte und das Internationale Zivilprozessrecht (IZPR) von Aktienoptionen im Konzern, EuZA 2008, 417 Mankowski, Employment Contracts under Art 8 of the Rome I Regulation, in: Ferrari/Leible (eds), The Rome I Regulation (München 2009) 171 Mankowski, Zur Abgrenzung des Individual- vom Kollektivarbeitsrecht im europäischen Internationalen Zivilverfahrensrecht, IPRax 2011, 93 Mankowski/Knöfel, On the Road Again, oder: Wo arbeitet ein Fernfahrer? – Neues vom europäischen Internationalen Arbeitsvertragsrecht, EuZA 2011, 521 Marino, Competenze speciali e connessione nel Regolamento CE n. 44/2001: una recente sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, Contratto e impresa/Europa 2009, 285 Martel, De la casuistique dans la détermination de la loi applicable au contrat de travail, JClP (G) 2011, 1100 Martiny, Deutscher Kündigungsschutz für das Personal ausländischer Botschaften?, IPRax 2013, 536 Michinel Álvarez, Sobre la determinacíon de lugar de trabajo habitual como foro de competen cia en el Convenio de Bruselas de 1968, La Ley Union Europea 5836 (31 de julio de 2003), 1637 Migliorini, Sulle proposte di modifica del regolamento 44/2001 in tema di competenza relativa alle controversie individuali di lavoro, Riv dir int 2010, 89 Migliorini, L’interaction entre la mobilité des sociétés et les règles européennes de conflit de juridiction: L’exemple des relations internationales de travail (thèse IUE Firenze 2011) Mosconi, Giurisdizione in materia di contratto individuale di lavoro, in: Studi in onore di Francesco Capotorti, vol II (1999) 771 Mosconi, La giurisdizione in materia di lavoro nel regolamento (CE) n 44/2001, Riv dir int priv proc 2003, 5 Mosconi, La giurisdizione in materia di lavoro nel regolamento (CE) n 44/2001, in: FS Hans Jürgen Sonnenberger (2004) 549

Peter Mankowski

Art 20 Brüssel Ia-VO Cornelia Müller, Die internationale Zuständigkeit deutscher Arbeitsgerichte und das auf den Arbeitsvertrag anwendbare Recht (2004), zitiert: Cornelia Müller Nord, Refonte du règlement „Bruxelles I“ et protection du travailleur, JClP (S) No 52, 23 décembre 2014, S 22 = JClP (S) 2014.1488 Nuyts, La compétence en matière de contrat de travail, in: Fentiman/Nuyts/Tagaras/Watté (Hrsg), L’espace judiciaire européen en matières civiles et commerciales (1999) 53 Oppertshäuser, Das Internationale Privat- und Zivilprozessrecht im Spiegel arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung, NZA-RR 2000, 393 Palao Moreno, Multinational Groups of Companies and Individual Employment Contracts in Spanish and European Private International Law, YB PIL 4 (2002) 303 Palao Moreno, La competencia judicial internacional en material de contrato de trabajo en la Comunidad Europea, Rev int y integr 2 (2003) 7 Palao Moreno, El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la interpretación del Convenio de Bruselas de 1968, con respecto a los litigios en materia de contrato individual de trabajo, in: Vilata Menadas (Hrsg), El papel de la jurisprudencia del TJCE en la armonización del derecho europeo (2005) 393 Parisot, Vers une coherence des textes communautaires en droit du travail?, Clunet 139 (2012) 597 Pesce, La tutela del cd. Contraenti debli nel nuovo regolamento UE n. 1215/2012 (Bruxelles Ibis), Dir comm int 2014, 579 Polak, Het gesloten stelsel van bevoegdheidsregels voor arbeitsgeschillen van het EEX, Ars Aequi 2008, 641 Polivka, Die gerichtliche Zuständigkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten nach revidiertem LuganoÜbereinkommen (2001) Rauscher, Der Arbeitnehmergerichtsstand im EuGVÜ, IPRax 1990, 152 Rauscher, Arbeitnehmerschutz – ein Ziel des Brüsseler Übereinkommens, in: FS Rolf A Schütze (1999) 695 P Rodière, Conflits de juridictions en droit de travail, J-Cl Dr int fasc 573 (2002) Simons, Gerichtsstand und Vertragsstatut im komplexen Arbeitsverhältnis, EuLF 2003, 163

535

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Art 20 Brüssel Ia-VO Sinay-Cytermann, La protection de partie faible en droit international privé, in: Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde (2005) 737 del Sol, La détermination du lieu habituel d’exécution du travail, Cah. dr. entrepr. N° 3, mai-juin 2013, 30 de Sousa Gonçalves, A evolução das reglas reguladoras da competência internacional no âmbito do contrato de trabalho internacional na Convenção de Bruxelas, na Convenção de Lugano e no regulamento 44/2001, in: Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos (2005) 35 Springer, Virtuelle Wanderarbeit (2003), zitiert: Springer Taschner, Arbeitsvertragsstatut und zwingende Bestimmungen nach dem Europäischen Schuldvertragsübereinkommen (2003), zitiert: Taschner Trenner, Internationale Gerichtsstände in grenzI.

II.

Grundsätzliches 1. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Ausdrückliche Zulassung des Gerichtsstands der Streitgenossenschaft aus Art 8 Nr 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Individualarbeitsvertragliche Streitigkeit 1. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2. Arbeitnehmerähnliche Personen . . . . . . . 13 3. Scheinselbständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 4. Arbeitnehmerüberlassung . . . . . . . . . . . . . . 15 5. Innenausgleich zwischen mehreren Arbeitgebern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 6. Bereich der arbeitsvertraglichen Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 7. Faktisches oder fehlerhaftes Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

überschreitenden Arbeitsvertragsstreitigkeiten (2001), zitiert: Trenner Tuo, La tutela del lavoratore subordinato tra diritto internazionale privato e libertà economiche dell’UE, Dir comm int 2011, 11772 Valloni, Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Lugano- und Brüsseler Übereinkommen (1997), zitiert: Valloni de Wind/van Eekhout, De EEX-Verordening en de arbeidsovereenkomst: het blijft tobben, NIPR 2009, 278 Winterling, Die Entscheidungszuständigkeit in Arbeitssachen im europäischen Zivilverfahrensrecht (2006), zitiert: Winterling Zabalo Escudero, Sucesión de lugares de trabajo y competencia judicial internacional, Rev der com eur 2003, 225.

III. IV. V. VI.

8. Kollektivarbeitsrechtliche Streitigkeiten und Ansprüche aus Tarifvertrag 22 9. Handelsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 10. Organpersonen von Gesellschaften . . . . 28 11. Beamte und Angestellte im öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 12. Arbeitsrechtliche Aufhebungs- oder Abwicklungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Drittstaatliche Arbeitgeber mit Niederlassung im EU-Gebiet (Abs 2) . . . . 37 Vorbehalt zu Gunsten des Art 6 . . . . . . . . . . 45 Vorbehalt zu Gunsten des Art 7 Nr 5 . . . . 47 Ergänzender Vorrang von Umsetzungen des Art 8 EntsendeRL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

I. Grundsätzliches 1. Systematik 1 Artt 20–23 setzen Artt 18–21 Brüssel I-VO fort. Die Brüssel I-VO führte erstmals einen

eigenen Abschnitt für die internationale Zuständigkeit in Arbeitssachen ein. Einerseits wurden darin zuvor in Art 5 Nr 1 HS 2, 3, Art 17 Abs 5 EuGVÜ/LugÜ 1988 verstreute Momente an einer Stelle vereinigt. Schon dies geschah indes nicht ohne erhebliche Modifikationen, insbesondere dadurch, dass aus besonderen Gerichtsständen ausschließliche Gerichtsstände wurden.1 Praktisch wirkt sich dies allerdings weniger aus.2 Indes wird der 1

536

Begründung der Kommission KOM (1999) 348, 17; Hausmann EuLF 2000/01, 40, 46; Droz/Gaudemet-

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 20 Brüssel Ia-VO

gewöhnliche Arbeitsort aus seinem historischen Bezug zum Erfüllungsortsgerichtsstand gelöst,3 so dass Erfüllungsortsvereinbarungen für ihn keine Bedeutung mehr haben können.4 Andererseits begegnen innovative, so zuvor nicht existierende Momente,5 insbesondere die Erweiterung im räumlich-persönlichen Anwendungsbereich durch Art 20 Abs 26 und die Exklusivität des Passivgerichtsstands gegen den Arbeitnehmer.7 Ein Strukturelement ist der Versuch, möglichst weitgehend eine Parallele zu Art 17–19 sowie zu Art 10–16 herzustellen. Primär Art 17–19 sind deutlich als systematisches Vorbild zu erkennen.8 Dies gilt vor allem für die Trennung nach Klagen des Arbeitnehmers und Klagen des Arbeitgebers.9 Art 20–23 schaffen ein prinzipiell abschließendes Regime für Streitigkeiten aus Individual- 2 arbeitsverträgen.10 Wesentliche Leitmotive dafür sind Schutz- und Privilegierungsfunktion zu Gunsten des Arbeitnehmers als der typischerweise schwächeren Partei.11 Andere als die in Artt 20–23 ausdrücklich zugelassenen weiteren Gerichtsstände12 (Art 7 Nr 5 gegen den Arbeitgeber, Art 8 Nr 3 gegen den Arbeitnehmer und richtigerweise auch gegen den Arbeitgeber, Art 6 gegen in Drittstaaten ansässige Parteien) sind zwischen den Arbeitsvertragsparteien nicht gegeben.13 Insoweit entfalten Artt 20–23 Verdrängungswirkung.14 Dies gilt auch, wenn das nationale Recht dem Arbeitnehmer mehr Optionen an Gerichtsständen für Klagen gegen drittstaatliche Arbeitgeber einräumen würde, zB durch einen Gerichtsstand am Abschlussort des Vertrags (ohne dass an diesem eine Niederlassung des Arbeitgebers wäre).15 Der Vorbehalt des Art 21 Abs 2 in Art 6 Abs 1 besagt nichts anderes,16 sondern im Gegenteil, dass die nationalen Regeln zurückgeschnitten sind, soweit die Brüssel Ia-VO selber Gerichtsstände gegen drittstaatsansässige Beklagte reguliert. Auch die Beschränkung der negativen Gerichtspflichtigkeitsgarantie aus Art 5 auf Beklagte mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat steht einer Auslegung der Artt 20–23 als abschließend nicht entgegen.17

2 3 4 5 6 7 8

9 10

11 12

13 14 15 16 17

Tallon Rev crit 90 (2001) 601, 633; Mankowski IPRax 2003, 21, 27; Rosner 131; Thomas/Putzo/Hüßtege Vor Art 20 Rn 1; kritisch zur Terminologie Junker FS Schlosser (2005) 299, 308. Junker RIW 2002, 569, 574; Junker FS Heldrich (2005) 719, 724; Junker FS Schlosser (2005) 299, 307 f. Fach Gómez Rev der com eur 14 (2003) 181, 193. Behr GS W Blomeyer (2004) 15, 21. Lombardi/Martinelli Contratto e impresa/Europa 2001, 371, 389. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 3 f. Menjucq in: Béguin/Menjucq (Hrsg), Droit du commerce international (2005) Rn 2134. Ebenso Müller 47; de Sousa Gonçalves in: Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos (2005) 35, 49; Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 2. Hausmann EuLF 2000/01, 40, 46; MünchKommZPO/Gottwald Rn 1; Behr GS W Blomeyer (2004) 15, 21. Siehe nur BAGE 132, 182 Rn 40; LAG Düsseldorf 28.5.2014 – 12 Sa 1423/13 Rn 37; Mankowski LAGE Art 30 EGBGB Nr 7 S 15 (März 2004); Geimer/Schütze/Auer Rn 4 (2005); Garber FS Schütze zum 80. Geb (2014) 81, 85. Siehe nur Rauscher FS Schütze zum 65. Geb (1999) 695; Behr GS W Blomeyer (2004) 15, 22 f. Hof Arnhem NIPR 2013 Nr 55 S 126 prüft nachgerade ober-, ja überschulmäßig, ob einer der Vorbehalte greift, und schließt dies schnell aus. Siehe nur BAGE 137, 71; BAG RIW 2013, 565, 567 Rn 20. Thomas/Putzo/Hüßtege Vor Art 20–23 Rn 1; Däubler NZA 2003, 1297, 1299. AA Garcimartín Alférez/Sara Sánchez Rev esp der eur 48 (2013) 9, 15 f. AA Garcimartín Alférez/Sara Sánchez Rev esp der eur 48 (2013) 9, 16. AA Garcimartín Alférez/Sara Sánchez Rev esp der eur 48 (2013) 9, 16.

Peter Mankowski

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Art 20 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

2. Ausdrückliche Zulassung des Gerichtsstands der Streitgenossenschaft aus Art 8 Nr 1 3 Eröffnet ist kraft ausdrücklicher Festschreibung in Abs 1 aE auch der Gerichtsstand der

Streitgenossenschaft aus Art 8 Nr 1 für eine Klage des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer kann seinen Arbeitgeber also auch am allgemeinen Gerichtsstand eines Streitgenossen zusammen mit diesem anderen Beklagten verklagen. Das kann praktisch erhebliche Bedeutung in Konzernkonstellationen, bei Arbeitnehmerüberlassungen, anderen Arten der Arbeitnehmerleihe und doppelten Arbeitsverhältnissen haben. Dass dem Arbeitnehmer der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft aus Art 8 Nr 1 eröffnet ist, ist eine Neuerung in der Brüssel Ia-VO. Sie erfolgt gezielt, um die gegenläufige Entscheidung GlaxoSmithKline/Rouard des EuGH18 zu Art 6 Nr 1 Brüssel I-VO zu korrigieren. Diese viel kritisierte Entscheidung sah den Gerichtsstand der Streitgenossenschaft schlechthin und umfassend ausgeschlossen, weil Artt 18–21 Brüssel I-VO ein geschlossenes System seien. Teleologischen Überlegungen versperrte sich der EuGH. Der abschließende Charakter des Regimes soll im Prinzip den Arbeitnehmer schützen. Mit der Lösung des EuGH würde er sich aber gegen den Arbeitnehmer kehren, weil er ihm eine Option versagen würde.19 Der europäische Gesetzgeber hat diese Fehlentwicklung nun beendet und die zwischenzeitlich verloren gegangene Option wiedereröffnet.20 Der Arbeitnehmerschutz wird zum zentralen Aspekt.21 4 Die ausdrückliche Zulassung des Art 8 Nr 1 in Art 22 Abs 1 aE durchbricht und überspielt

jeden Umkehrschluss, den man sonst aus Art 20 Abs 1 oder aus Art 22 Abs 2 zu ziehen geneigt sein könnte.22 Sie ist ausgesprochen sinnvoll: Erstens würde ohne sie der Arbeitnehmer vor einer schwierigen Auswahlentscheidung stehen, welchen seiner Arbeitgeber er verklagen soll, insbesondere wenn – wie häufig in Konzernen – sich Ansprüche nicht oder zumindest nicht vollständig einem bestimmten Arbeitsverhältnis zuordnen lassen.23 Arbeitgeber innerhalb eines Konzerns wie Verleiher und Entleiher bei einer atypischen Arbeitnehmerleihe mit zwei Arbeitsverhältnissen stehen miteinander in Kontakt, und Konnexität der Ansprüche ist die natürliche Konsequenz.24 Zweitens spricht das Ordnungsinteresse, widersprechende Entscheidung zu vermeiden, für eine Konzentrationsmöglichkeit.25 Anders als im Internationalen Arbeitnehmerprozessrecht fehlt es dem Arbeitnehmer an der Möglichkeit, Klagen gegen alle beklagten Arbeitgeber an seinem Wohnsitz zu konzentrieren, was einen Verzicht auf den Streitgenossenschaftsgerichtsstand leichter fallen ließe.26 18 19 20

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EuGH Rs C-462/06 Laboratoires GlaxoSmithKline/Jean-Pierre Rouard EuGHE 2008 I 3965. Mankowski EuZA 2008, 104, 114 f. Makridou ZZPInt 15 (2010) 199, 211 f; Pesce Dir comm int 2014, 579, 597; Nord JClP (S) No 52, 23 décembre 2014, S 22, 26. Zilinsky NIPR 2014, 3, 6; Nord JClP (S) No 52, 23 décembre 2014, S 22, 26. Dafür unter Artt 18 Abs 1; 20 Abs 2 Brüssel I-VO EuGH Rs C-462/06 Laboratoires GlaxoSmithKline/ Jean-Pierre Rouard EuGHE 2008 I 3965, 3987 f Rn 19–23; Polak Ars Aequi 2008, 641, 644 f. Dagegen Mankowski EuZA 2008, 104, 112 f; Mankowski EWiR Art 18 EuGVVO 1/08, 435, 436; Heredia Cervantes REDI 2006, 434, 440 f; vgl auch Franzina NGCC 2008 I 1093, 1096 f; J Harris (2008) 124 LQR 523, 526; Arenas García REDI 2008, 227. Krebber IPRax 2009, 409, 411. Siehe Zilinsky NIPR 2014, 3, 6. Mankowski EuZA 2008, 104, 116 f; Mankowski EWiR Art 18 EuGVVO 1/08, 435, 436; J Harris (2008) 124 LQR 523, 527 sowie Franzina NGCC 2008 I 1093, 1097 f.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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Andererseits ist zu vermeiden, dass Art 8 Nr 1 dem Arbeitgeber einen zusätzlichen Ge- 5 richtsstand eröffnete.27 Genau dies gebietet die Konsequenz gerade unter Schutzaspekten,28 denn Schutzregimes begünstigen gezielt eine Partei und behandeln die andere schlechter,29 wie Erwägungsgrund 13 Brüssel I-VO nochmals unterstreicht.30 Diese Konsequenz zieht Art 20 Abs 1 aE. Denn er eröffnet (konsequent und gleichsam „einseitig“31) den Gerichtsstand der Streitgenossenschaft eben nur für den Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber, nicht aber umgekehrt für den Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer. Der Grundsatz des Art 22 Abs 1, dass dem klagenden Arbeitgeber nur der Gerichtsstand am Wohnsitz des Arbeitnehmers offensteht, wird nicht durchbrochen.32 Zwar mögen Klagen des Arbeitgebers gegen mehrere Arbeitnehmer in einem Verfahren selten sein,33 sie sind jedoch denkbar, und es ist eine Frage des Prinzips zu verhindern, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aus dessen natürlichem Forum herauszwingen und dem Arbeitnehmer ein „Auswärtsspiel“ aufnötigen kann.34 Insoweit ist die Öffnung zu Art 8 Nr 1 asymmetrisch.35 Außerdem besteht der Gerichtsstand des Art 8 Nr 1, wenn der Arbeitnehmer neben seinem 6 Arbeitgeber an dem Sitz dieses Arbeitgebers36 ein weiteres Unternehmen (zB ein Konzernunternehmen) verklagt37 oder der Arbeitgeber neben seinem Arbeitnehmer externe Dritte.38 Des Weiteren ist der Gerichtsstand des Art 7 Nr 2 eröffnet, wenn und soweit der Arbeit- 7 nehmer deliktische (und damit außervertragliche) Ansprüche aus einem Arbeitsunfall geltend macht.39 Auch umgekehrt greifen nicht Artt 20–22, sondern es greift Art 7 Nr 2, soweit der Arbeitgeber seinerseits deliktische Ansprüche gegen seinen Arbeitnehmer geltend macht40 (es sei denn, es handelte sich gar nicht um deliktische Ansprüche, sondern um

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Jault-Seseke Rev crit 97 (2008) 853, 858. EuGH Rs C-462/06 Laboratoires GlaxoSmithKline/Jean-Pierre Rouard EuGHE 2008 I 3965, 3989 f Rn 29–31. Entgegen EuGH Rs C-462/06 Laboratoires GlaxoSmithKline/Jean-Pierre Rouard EuGHE 2008 I 3965, 3989 Rn 29. Ebenso Krebber IPRax 2009, 409, 412. J Harris (2008) 124 LQR 523, 525. Pesce Dir comm int 2014, 579, 598. Garber FS Schütze zum 80. Geb (2014) 81, 88. Begründung der Kommission, KOM (2010) 748, S 11. Siehe Garber FS Schütze zum 80. Geb (2014) 81, 88 sowie Garber/Neumayr JbEuR 2011, 255, 268. Gulotta Riv dir int priv proc 2013, 619, 621. Nicht dagegen im Gerichtsstand des gewöhnlichen Arbeitsortes oder der einstellenden Niederlassung, weil es dann an der Grundvoraussetzung des Art 8 Nr 1 fehlt; Mankowski EuZA 2008, 104, 109. Mankowski LAGE Art 30 EGBGB Nr 7 S 15, 16 (März 2004) sowie Ktg Amsterdam NIPR 2003 Nr 28 S 65 f; Gardeñes Santiago AEDIPr 2005, 742, 744 f. G Schmidt NIPR 2001, 150, 158. Hoppe 62 f; Schlosser Rn 3; Geimer/Schütze/Auer Rn 6 sowie Behr GS W Blomeyer (2004) 15, 27; Makridou ZZPInt 15 (2010) 199, 202. Swithenbank Foods Ltd v Bowers [2002] 2 All ER (Comm) 974, 982 f (QBD, McGonigal J); Alfa Laval Tumba AB v Separator Spares International Ltd (in liquidation) [201] EWHC 1155 (Ch) [31] (Ch D, M Briggs J); Hoppe 62 f, 65 f; Behr GS W Blomeyer (2004) 15, 27; Geimer/Schütze/Auer Rn 6; Junker NZA 2005, 199, 203; Bosse 74 f; aA Rauscher FS Schütze (1999) 695, 706; Schlosser Rn 3.

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letztlich41 vertraglich zu qualifizierende Ansprüche; dann ist Art 22 gegeben42). In den genannten Konstellationen besteht auch jeweils der allgemeine Gerichtsstand nach Art 4 Abs 1.43 Art 20–23 sind auf außervertragliche Rechtsverhältnisse prinzipiell nicht anwendbar. Obwohl das Gegenteil im Interesse des Arbeitnehmerschutzes durchaus wünschenswert sein könnte,44 schlägt auch hier zu Buche, dass unter der VO vertragliche und außervertragliche Ansprüche einander nicht anziehen und miteinander nicht die Gerichtsstände teilen.45 Zudem drohten ansonsten Arbeitnehmer- und Geschädigtenschutz miteinander in Konflikt zu geraten.46 8 Durchgriffsklagen des Arbeitnehmers gegen eine eventuelle Muttergesellschaft seines Ar-

beitgebers unterfallen mangels vertraglicher Verbindung zwischen den Prozessparteien nicht Artt 20–23.47 Der Gerichtsstand der rügelosen Einlassung aus Art 26 besteht nach der Kodifikation der Bílas-Entscheidung48 des EuGH in der Neufassung des Art 2649 und ausweislich insbesondere Art 26 Abs 2 auch gegen den Arbeitnehmer (obwohl eine differenziertere Betrachtung sachlich besser wäre50). Die ausschließlichen Gerichtsstände des Art 24 gehen immer vor und verdrängen auch Artt 20–23; dies kann Bedeutung haben, soweit der Arbeitnehmer Mieter einer Werkwohnung ist oder soweit es um den Bestand von Arbeitnehmererfindungen oder -urheberrechten geht.51 II. Individualarbeitsvertragliche Streitigkeit 1. Definition 9 Art 20 definiert den Begriff des Individualarbeitsvertrages nicht ausdrücklich. Vielmehr

setzt er diesen voraus. Implizit bezieht er sich damit auf zwei Quellen:52 zum einen auf die 41

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Zumal unter Berücksichtigung von EuGH Rs C-548/12 Marc Brogsitter/Fabrication de Montres Normandes EURL u Karsten Fräßdorf RIW 2014, 305 Rn 21–27. Hof Arnhem NIPR 2013 Nr 55 S 126; Alfa Laval Tumba AB v Separator Spares International Ltd (in liquidation) [2012] EWCA Civ 1569, [2013] 1 WLR 1110, [2013] 2 All ER (Comm) 177 [24]-[28] (CA, per Longmore LJ); Lavelle, in: Lavelle (ed), The Maritime Labour Law Convention 2006 (2014) Rn 9.29, 9.31. Siehe Rb Amsterdam NIPR 2002 Nr 108 S 199. Däubler NZA 2003, 1297, 1299; Schlosser Rn 3; Junker NZA 2005, 199, 203. Allgemein EuGH Rs 189/87 Anastasios Kalfelis/Bankhaus Schröder Münchmeyer Hengst & Cie. EuGHE 1988, 5565, 5585 f Rn 19; EuGH Rs C-51/97 Réunion europénne SA/Spliethoff’s Bevrachtingskantoor BVu Kapitän des Schiffes „Alblasgracht 002“ EuGHE 1998 I 6511, 6549 Rn 49; Cass civ Rev crit 93 (2004) 652 mAnm Ancel; HG Zürich SZIER 1996, 74, 75 mAnm Volken; Rb Middelburg NIPR 1996 Nr 133 S 204. Hoppe 65 f; Müller 47 f. Palao Moreno YB PIL 4 (2002) 303, 314. EuGH Rs C-111/09 Česká podnikatelská pojišt’ovna as u Vienna Insurance Group/Michal Bílas EuGHE 2010 I 1545 Rn 29–33. Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 60; Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 49 (2013) 435, 446; Mankowski RIW 2014 sub IV sowie d’Avout D 2013, 1014, 1021. Eingehend Mankowski IPRax 2001, 310; zustimmend Bosse 272–275; Marino Contratto e impresa/Europa 2009, 285, 299 f. Junker FS Schlosser (2005) 299, 307 f; Bosse 95. Mankowski BB 1997, 465, 467 f; Trenner 84 f; Mosconi Riv dir int priv proc 2003, 5, 11; Mosconi FS

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einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu Art 7 Nr 1 EuGVÜ53 und zum anderen auf den (weiten54) primärrechtlichen Arbeitnehmer- und Arbeitsvertragsbegriff, wie er unter Art 45 AEUV (ex Art 39 EGV) Gültigkeit hat.55 Das Primärrecht verlangt bei einem Sekundärrechtsakt sowohl unter dem Aspekt einer die Normhierarchie beachtenden Auslegung als auch unter jenem der systematischen Auslegung Beachtung. Der Arbeitnehmerbegriff des Primärrecht ist zwar für eine Grundfreiheit entwickelt, ist aber nicht so spezifisch geprägt oder gefärbt, dass er sich nicht übertragen ließe.56 Hinzu kann eine rechtsvergleichende Betrachtung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen treten.57 Eine Auslegung unter Qualifikationsverweisung auf ein mitgliedstaatliches Recht verbietet zusätzlich der Umkehrschluss aus Art 4 Abs 2 RL 96/71/EG, wo ein solches alternatives Modell gewählt und ausdrücklich realisiert wurde.58 Auf das primärrechtliche Konzept greift das Sekundärrecht nämlich ansonsten zurück.59 Eine Dichotomie zwischen Vertragstyp und Statusbegriff des Arbeitnehmers lässt sich bei Arbeitsverträgen nicht herstellen.60 Hilfe kann auch ein Blick auf Artt 8 Rom I-VO; 6 EVÜ versprechen.61

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Sonnenberger (2004) 549, 555 f; Casado Abarquero, La autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo internacional (2008) 51–76; Merrett, Employment Agreements in Private International Law (2011) 58– 62; Carballo Piñeiro REDI 2014–1, 278, 279; vgl auch OLG Hamburg NJW 2004, 3126, 3127; LAG Düsseldorf 28.5.2014 – 12 Sa 1423/13 Rn 38; WPP Holdings Italy srl v Benatti [2006] 2 Lloyd’s Rep 610, 622 (QBD, Field J); C Müller 51; Abele FA 2013, 357, 358. Dort namentlich EuGH Rs 266/85 H Shenavai/K Kreischer EuGHE 1987, 239, 255 f Rn 16. Siehe nur EuGH Rs C-542/09 Kommission/Niederlande NVwZ-RR 2012, 697 Rn 68; EuGH C-279/13 Iraklis Haralambidis/Calogero Casilli EuZW 2014, 946 Rn 28 mAnm Pötters. Dort namentlich EuGH Rs 53/81 D M Lewin/Staatssecretaris van Justitie EuGHE 1982, 1035, 1048 Rn 9; EuGH Rs 66/85 Deborah Lawrie-Blum/Land Baden-Württemberg EuGHE 1986, 2121, 2144 Rn 17; EuGH Rs C-377/97 CPM Meeusen/Hoofddirectie van de Informatie Beheer Groep EuGHE 1999 I 3289, 3310 Rn 13; EuGH Rs C-43/99 Ghislain Leclere u Alina Deaconescu/Caisse nationale des prestations familiales EuGHE 2001 I 4265, 4313 Rn 55; EuGH Rs C-413/01 Franca Ninni-Orasche/Bundesminister für Wissenschaft, Verkehr und Kunst EuGHE 2003 I 13187, 13228 Rn 24; EuGH Rs C-138/02 Brian Francis Collins/Secretary of State for Work and Pensions EuGHE 2004 I 2703, 2743 f Rn 26; EuGH Rs C-456/02 Michel Trojani/Centre public d’aide sociale de Bruxelles (CPAS) EuGHE 2004 I 7573, 7604 Rn 15; EuGH Rs C-109/04 Karl Robert Kranemann/Land Nordrhein-Westfalen EuGHE 2005 I 2421, 2438 Rn 12; EuGH Rs C-94/07 Andrea Raccanelli/Max-Planck-Gesellschaft EuGHE 2008, I-5939 Rn 14 = EuZW 2008, 529 mAnm mAnm Repasi; EuGH Rs C-519/09 Dieter May/AOK Rheinland/Hamburg – Die Gesundheitskasse EuGHE 2011 I-2761 Rn 21; EuGH Rs C-379/11 Caves Krier Frères SA/Directeur de l’Administration de l’emploi NZA 2013, 83 Rn 25; EuGH Rs C-544/11 Helga Petersen u Peter Petersen/Finanzamt Ludwigshafen Rn 30; EuGH Rs C-46/12 Jessy Saint Prix/Ministery of State for Work and Pensions Rn 35; EuGH C-279/13 Iraklis Haralambidis/Calogero Casilli EuZW 2014, 946 Rn 28 mAnm Pötters; EuGH C-413/13 FNV Kunsten Informatie en Media/Staat der Nederlanden NZA 2015, 55 Rn 34; BAGE 132, 182 Rn 40; BAG RIW 2013, 803, 804. Lüttringhaus RabelsZ 77 (2013) 31, 50. Eingehend Springer 91–125. Behr GS W Blomeyer (2004) 15, 32. Bosse 64 f. AA Knöfel ZfA 2006, 397, 429 f. Hof Arnhem NIPR 2013 Nr 55 S 126.

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10 Aus diesen Quellen gespeist ergibt sich folgende Definition:62 Ein Individualarbeitsvertrag

ist ein Vertrag, in dem sich die eine Partei für eine gewisse Dauer verpflichtet, gegen Vergütung für die andere Partei Dienste zu erbringen, dabei deren Weisungen unterworfen ist und sich in deren betriebliche Organisation eingliedert, kein eigenes unternehmerisches Risiko trägt63 und keine eigene unternehmerische Entscheidungsfreiheit hat. Eine gewisse soziale und wirtschaftliche Abhängigkeit der schwächeren Partei kann hinzutreten;64 sie wirkt indes nur indiziell und ist nicht notwendig,65 zudem allein für sich auch nicht hinreichend.66 Die Vergütung kann auch in Kost und Logis von einem Wert liegen, der nicht außer Verhältnis zum Wert der erbrachten Dienstleistung steht.67 Erfolgsabhängige Vergütungsteile bewirken nicht automatisch, dass der Betreffende kein Arbeitnehmer mehr wäre.68 Dies gilt grundsätzlich auch bei eingelösten Aktienoptionen, jedenfalls solange es sich nicht um vinkulierte Aktien oder Optionen handelt.69 11 Arbeiter, Angestellte und leitende Angestellte sind gleichermaßen erfasst.70 Leitende Ange-

stellte spielen keine Sonderrolle, sondern sind weisungsunterworfene „normale“ Arbeitnehmer.71 Wie die Parteien ihren Vertrag bezeichnen, ist irrelevant: Substanz geht vor Form, um keine Manipulationsmöglichkeiten qua bloßer Benennung zu eröffnen.72 Auch Auszubildende, Praktikanten und Referendare sind Arbeitnehmer, wenn ihre Ausbildung unter den Bedingungen einer tatsächlichen und echten Tätigkeit im Lohn- und Gehaltsverhältnis durchgeführt wird.73 Teilzeitbeschäftigung und geringfügige Beschäftigung können allgemein reichen,74 selbst dann, wenn das darüber erzielte Einkommen unter dem Existenzmi62

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Mankowski BB 1997, 465, 469 sowie BAG AP H 4/2004 Nr 1 zu Art 7 Lugano-Abkommen Bl 4; BAGE 132, 182 Rn 40; BAG EzA § 20 GVG Nr 8 Rn 20; BAG RIW 2013, 803, 804; OLG Hamburg NJW 2004, 3126, 3127; LAG Düsseldorf 28.5.2014 – 12 Sa 1423/13 Rn 38; östOGH ÖJZ 1999, 504, 505; WPP Holdings Italy srl v Benatti [2006] 2 Lloyd’s Rep 610, 622 (QBD, Field J); Kropholler/von Hein Rn 2 und östOGH ecolex 2005, 311, 312 unter weiterem Hinweis auf östOGH 9 ObA 247/98h und östOGH ObA 230/99k. Vgl auch Cavalier/Upex (2006) 55 ICLQ 587. Zu den einzelnen Merkmalen teilweise skeptisch Bosse 66–71. Insbesondere EuGH C-413/13 FNV Kunsten Informatie en Media/Staat der Nederlanden NZA 2015, 55 Rn 36. Siehe EuGH C-279/13 Iraklis Haralambidis/Calogero Casilli NVwZ 2014, 1508 Rn 29. Hessisches LAG IPRspr 2011 Nr 218 S 572. ÖstOGH ecolex 2005, 311, 312 unter weiterem Hinweis auf östOGH 9 ObA 230/99k; WPP Holdings Italy srl v Benatti [2006] 2 Lloyd’s Rep 610, 622 (QBD, Field J). EuGH Rs 196/87 Udo Steymann/Staatssecretaris van Justitie EuGHE 1988, 6159, 6173 Rn 12–14; Streinz/ Franzen, EUV/AEUV (2. Aufl 2012) Art 45 AEUV Rn 28. EuGH Rs 3/87 The Queen/Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, ex parte Agegate Ltd EuGHE 1989, 4459, 4505 Rn 36. Mankowski RIW 2004, 167, 171. Blefgen 22 mwN. BAG AP § 38 ZPO (Internationale Zuständigkeit) Nr 23 Bl 5R [27]; Mankowski AP H 8/2012 § 38 ZPO (Internationale Zuständigkeit) Nr 23 Bl 7R, 8. Mankowski IPRax 2001, 123, 125; Mankowski RIW 2004, 167, 169. EuGH Rs 66/85 Deborah Lawrie-Blum/Land Baden-Württemberg EuGHE 1986, 2121, 2144 f Rn 18 ff; EuGH Rs C-3/90 M J E Bernini/Minister van Onderwijs en Wetenschappen EuGHE 1992 I 1071, 1104 Rn 14–17; EuGH Rs C109/04 Karl Robert Kranemann/Land Nordrhein-Westfalen EuGHE 2005 I 2421, 2438 Rn 13.

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nimum im Tätigkeitsstaat liegen sollte.75 Die Höhe der Vergütung spielt grundsätzlich keine Rolle.76 Subventionierung aus öffentlichen Kassen schadet nicht.77 Arbeitgeber ist, wem die Arbeitsleistung zusteht,78 nicht, wem sie faktisch erbracht wird.79 Ob jemand weisungsgebunden ist, ist nach Maßgabe aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, auch anhand der Angaben im Vertrag und anhand von Angaben, die gegenüber Sozialversicherungsträgern gemacht wurden.80 Ausschlaggebend ist indes das gelebte Verhältnis, nicht der gegebenenfalls davon abweichende Buchstabe des Vertrages.81 Die Definition des Arbeitsvertrages muss europäisch-autonom sein.82 Es kommt nicht 12 darauf an, ob das Beschäftigungsverhältnis nach nationalem Recht als Rechtsverhältnis sui generis einzustufen ist oder ob der Dienstleistende nach nationalem Recht ein Selbständiger wäre.83 Dabei ist der Begriff des Arbeitnehmers tendenziell weit zu verstehen, um so den persönlichen Anwendungsbereich der Grundfreiheit Arbeitnehmerfreizügigkeit möglichst weit zu ziehen.84 Daher ist auch in Grenzfällen ein Rekurs auf das Arbeitsvertragsstatut für die Frage, ob dieses dem konkret in Rede stehenden Diensteerbringer den für Arbeitnehmer typischen Sozialschutz gewähre, abzulehnen.85 Damit geriete man zudem in einen Zirkel wie in eine Abhängigkeit vom nationalen Recht. Schließlich wäre die Ausgrenzung kollektivarbeits- und öffentlichrechtlichen Schutzes erklärungsbedürftig, wenn man denn auf Schutzmechanismen abstellen wollte.86 Lassen sich im konkreten Fall Argumente sowohl für als auch gegen eine arbeitsvertragliche Qualifikation finden, kann auch das weitere Verhalten der Parteien und ihr Verständnis vom konkreten Vertrag Bedeutung gewinnen.87 Das Erfordernis des Arbeitsvertrags grenzt allerdings bloß Arbeitssuchende aus, die keinen Vertrag mit einem Arbeitgeber haben (obwohl solche ernsthaft Arbeitssuchenden den Schutz der Arbeitnehmerfreizügigkeit aus Art 45 AEUV genießen88).

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Geimer/Schütze/Auer Rn 17. EuGH Rs 53/81 D M Lewin/Staatssecretaris van Justitie EuGHE 1982, 1035, 1050 Rn 17; Lenz/Scheuer, EUV/EGV³ (2003) Art 39 EGV Rn 7; Streinz/Franzen, EUV/AEUV (2. Aufl 2012) Art 45 AEUV Rn 28. Siehe nur EuGH Rs C-109/04 Karl Robert Kranemann/Land Nordrhein-Westfalen EuGHE 2005 I 2421, 2439 Rn 17 mwN. Geimer/Schütze/Auer Rn 17 (2005). BAG AP H 4/2004 Nr 1 zu Art 7 Lugano-Abkommen Bl 4; Trenner 89. Mankowski AP H 4/2004 Nr 1 zu Art 7 Lugano-Abkommen Bl 7R, 8R. LAG Düsseldorf 28.5.2014 – 12 Sa 1423/13 Rn 41. LAG Düsseldorf 28.5.2014 – 12 Sa 1423/13 Rn 42. Siehe nur BAG AP H 4/2004 Nr 1 zu Art 7 Lugano-Abkommen Bl 4; Blefgen 24 f mwN; aA im IPR allein Morse in: North (Hrsg), Contract Conflicts (1982) 143, 148; Morse (1992) 41 ICLQ 1, 12 f; Plender/ Wilderspin, The European Contracts Private International Law of Obligations (4. Aufl 2015) Rn 11-015– 11-026; Dicey/Morris/Morse Rn 33–054 f für lex causae und Knöfel IPRax 2006, 552 mit einer eigenwilligen Abgrenzung zwischen Auslegung und angeblich dem Tatbestand vorgeschalteter Qualifikation. EuGH Rs C-232/09 Dita Danosa/LKB Līzings SIA EuGHE 2010 I 11405 Rn 40 f; LAG Düsseldorf 28.5. 2014 – 12 Sa 1423/13 Rn 38. EuGH Rs C-507/12 Jessy Saint Prix/Ministery of State for Work and Pensions Rn 33. AA östOGH ecolex 2005, 311, 312. Mankowski RIW 2005, 481, 497. WPP Holdings Italy srl v Benatti [2006] 2 Lloyd’s Rep 610, 627 (QBD, Field J). EuGH Rs C-507/12 Jessy Saint Prix/Ministery of State for Work and Pensions Rn 33.

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2. Arbeitnehmerähnliche Personen 13 Eine Verweisung auf nationales Recht ist auch in den Randbereichen ausgeschlossen.89

Daher ist es zB unmöglich, der europäischen Definition die deutsche Sonderregel über arbeitnehmerähnliche Personen aus § 5 Abs 1 S 2 ArbGG unterzuschieben.90 Ein Bedürfnis, arbeitnehmerähnliche Personen in relativer wirtschaftlicher Abhängigkeit wie namentlich kleine Vertragshändler in den persönlichen Schutzbereich mit einzubeziehen, besteht angesichts Art 7 Nr 1 lit b nicht in hinreichendem Maße.91 Allerdings eröffnet diese Ausgrenzung dem Arbeitgeber Gestaltungsmöglichkeiten durch Prorogation. Künstlerexklusivverträge sind Lizenz-, Produktions- und Finanzierungsverträge, aber keine Arbeitsverträge. 3. Scheinselbständige 14 Scheinselbständige sind dementsprechend kraft materieller Betrachtung Arbeitnehmer,92

denn sie erfüllen alle Kriterien der Arbeitnehmerdefinition.93 Entscheidend ist die Freiheit des Dienstleistenden bei der Wahl von Zeit, Ort und Inhalt der Arbeit.94 Unter Art 8 Rom I-VO; 6 EVÜ findet sich der Versuch einer allgemeinen Qualifikation nach der lex causae nur im englischen Schrifttum.95 Umso auffälliger ist es, dass spezifisch für die moderne Scheinselbständigenproblematik auf eine besondere Form der Qualifikation nach der lex causae rekurriert wird. Dies erfolgt qua einheitlicher Qualifikation und ohne Rekurs auf das Recht des Staates, in dem die Arbeitsleistung erbracht wird.96 Jenseits der Scheinselbständigen, die ihrer wahren Natur gemäß als Arbeitnehmer zu behandeln sind, sind Artt 20–23 auf formal und dann eben auch materiell Selbständige nicht analog anzuwenden, selbst wenn diese sozial schutzbedürftig erscheinen.97

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Däubler NZA 2003, 1297, 1299; Junker FS Schlosser (2005) 299, 302. Trenner 217; Müller 52; Junker FS Schlosser (2005) 299, 302; für analoge Anwendung der Artt 20–23 auf arbeitnehmerähnliche Personen Däubler NZA 2003, 1297, 1302. LAG Düsseldorf 28.5.2014 – 12 Sa 1423/13 Rn 39; OLG Hamburg NJW 2004, 3126, 3127; Rauscher FS Schütze zum 70. Geb (1999) 695, 708 f; vgl auch Däubler NZA 2003, 1297, 1302; C Müller 52. Offen östOGH ÖJZ 1999, 504, 505; tendenziell anders Birk in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I (3. Aufl 2008) § 23 Rn 18; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 5; für eine Analogie zu Art 6 EVÜ im IPR Kaumanns, Telearbeit im Internationalen Privatrecht (2004) 150–162. EuGH Rs C-256/01 Debra Allonby/Accrington & Rossendale College EuGHE 2004 I-873 Rn 71 f; EuGH C-413/13 FNV Kunsten Informatie en Media/Staat der Nederlanden NZA 2015, 55 Rn 36. Eingehend Mankowski BB 1997, 465, 469–472. EuGH Rs C-256/01 Debra Allonby/Accrington & Rossendale College EuGHE 2004 I-873 Rn 72; LAG Düsseldorf 28.5.2014 – 12 Sa 1423/13 Rn 38. Nachweise in Fn 61. AA Koberski/Sahl/Hold, AEntG (1997) § 1 AEntG Rn 27; Däubler EuZW 1997, 613, 618; Gerauer BB 1999, 2083, 2084; dagegen auch, von einem grundsätzlich anderen Ansatzpunkt aus, Knöfel IPRax 2006, 552, 554 f. OLG Hamburg NJW 2004, 3126, 3127; LAG Düsseldorf 28.5.2014 – 12 Sa 1423/13 Rn 39; Geimer/ Schütze/Geimer Rn 19. AA Däubler NZA 2003, 1297, 1302.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 20 Brüssel Ia-VO

4. Arbeitnehmerüberlassung Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung muss man deutlich zwischen den einzelnen 15 Rechtsverhältnissen unterscheiden: Arbeitsvertrag ist allein der Vertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem überlassenden Unternehmen, bei dem er weiterhin angestellt bleibt. Dies gilt sowohl für die echte als auch für die unechte Leiharbeit.98 Mit dem ausleihenden Unternehmen verbindet den Arbeitnehmer in aller Regel überhaupt kein vertragliches Band. Der eigentliche Überlassungsvertrag zwischen verleihendem und entleihendem Unternehmen aber ist kein Arbeitsvertrag, sondern je nach Ausgestaltung ein Dienstverschaffungsvertrag oder ein Dienstleistungsvertrag.99 5. Innenausgleich zwischen mehreren Arbeitgebern Bei mehreren Arbeitsverhältnissen, namentlich bei komplexen Arbeitsverhältnissen inner- 16 halb eines Konzerns, betreffen Innenausgleich und Ausgleich zwischen den Arbeitgebern keine Arbeitssachen und fallen nicht unter Artt 20–23.100 6. Bereich der arbeitsvertraglichen Ansprüche Der Bereich der arbeitsvertraglichen Ansprüche ist nicht eng, sondern funktionell und in 17 der Tendenz weit zu verstehen.101 Arbeitsvertraglich sind Ansprüche in einem lebenden Arbeitsvertrag, namentlich auf Erbringung der Arbeitsleistung und auf Lohnzahlung (einschließlich aller eventuellen Zuschläge und Gratifikationen, auch aus formell abgetrennten Bonusabreden102) sowie leistungsstörungsrechtliche Ansprüche zB auf Schadensersatz103 oder Lohnersatzansprüche zwischen den Vertragsparteien wie zB eine Karenzentschädigung104 oder eine Lohnfortzahlung seitens des Arbeitgebers im Krankheitsfall. Arbeitsvertraglich ist zudem der gesamte Kündigungsschutz.105 Fixe und flexible, insbesondere erfolgsabhängige Vergütungsbestandteile sind gleichermaßen erfasst.106 Arbeitsvertraglich sind außerdem Ansprüche aus einem bereits aufgelösten Arbeitsverhältnis, namentlich aus Rückgabe-, Liquidations-, sonstigen Rückabwicklungs-, Geheimhaltungs-, Zeugnisausstellungs- oder Auskunftspflichten107 und richtigerweise auch konstitutive Schuldaner98 99

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Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 4 S 8, 13 f (März 1995). Heilmann, Das Arbeitsvertragsstatut (1991) 166 f; Franzen AR-Blattei SD 920 Rn 154 (Okt 1993); Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 4 S 8, 13 f (März 1995). Vgl zur parallelen Frage des Regresses zwischen Mitversicherern EuGH Rs C-77/04 Groupe d’intérêt économique (GIE) Réunion européenne/Zurich España EuGHE 2005 I 4509, 4529 f Rn 18–23 m zust Anm Heiss. ArbG Bielefeld IPRspr 2008 Nr 49 S 163; Däubler NZA 2003, 1297, 1299. Julian Samengo-Turner v J & H Marsh & McLennan (Services) Ltd [2007] EWCA Civ 723, [2007] 2 All ER (Comm) 913, [2007] ILPr 706 [31] (CA, per Tuckey LJ). Geimer/Schütze/Auer Rn 20. Geimer/Schütze/Auer Rn 20. Siehe nur Junker FS Schlosser (2005) 299, 303. BAG AP H 8/2012 § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Nr 23 [26]; Mankowski RIW 2004, 167, 171. Zu Aktienoptionen sogleich Rn 18. Hessisches LAG NJOZ 2001, 45, 48; Johner 76; Valloni 305 f; Trenner 91; Geimer/Schütze/Auer Rn 20; Abele FA 2013, 357, 358.

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kenntnisse über arbeitsvertragliche Forderungen108 sowie Streitigkeiten aus einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot.109 Denn Rechte aus einem Arbeitsverhältnis sind auch noch fortwirkend nach dessen faktischem Abschluss möglich.110 Anbahnungskosten für den Abschluss eines Arbeitsvertrages, insbesondere Vorstellungskosten, sind arbeitsvertraglich.111 Bei Ansprüchen wegen Diskriminierung ist zu differenzieren:112 Diskriminierung im bereits entstandenen, erst recht im gelebten Arbeitsvertrag ist arbeitsvertraglich zu qualifizieren. Das Versagen eines Arbeitsvertrages wegen Diskriminierung dagegen ist ein Fall der culpa in contrahendo und daher nach der Wertung des Art 12 Rom II-VO nicht vertraglich.113 18 Vergütungsansprüche für Arbeitnehmererfindungen oder Arbeitnehmerurheber fallen

unter Art 22,114 sofern die betreffende Streitigkeit nicht ausnahmsweise von Art 24 Nr 4 erfasst wird. Arbeitsvertraglich ist ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach einem Betriebsübergang (im deutschen Recht § 613a BGB).115 Ein eventueller Anspruch auf eine Werkswohnung ist arbeitsvertraglich;116 indes fallen spätere Rechtsbeziehungen aus einem geschlossenen Mietvertrag oder in Bezug auf das Immobiliennutzungsverhältnis unter Art 24 Nr 1 UAbs 1 Var 2. 19 Verpflichtungen aus Pensionsabreden des Arbeitgebers, auch dem eigentlichen Arbeitsver-

hältnis nachlaufende, und Verpflichtungen aus sonstiger betrieblicher Altersversorgung sind arbeitsvertraglicher Natur.117 Sie werden aus Anlass eines Arbeitsverhältnisses gegeben und sind Nachwirkung des Arbeitsverhältnisses.118 Zudem ergeben erst eigentliches Gehalt, erfolgsabhängige Vergütungsanteile (einschließlich eventueller Optionsrechte) und betriebliche Altersversorgung zusammen das Gesamtvergütungsbild.119 Eine eventuelle Erfüllung 108 109

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Offen indes Rb Maastricht NIPR 1995 Nr 279 S 263. Alexandre Miguel Braz Duarte v The Black and Decker Corp [2007] EWHC 2720 (QB), [2008] 1 All ER (Comm) 401 [51]-[52] (QBD, Field J); Johner 76; Valloni 306; Trenner 91; Abele FA 2013, 357, 358. EuGH Rs C-35/97 Kommission/Frankreich EuGHE 1998 I 5325, 5352 Rn 41; EuGH Rs C-413/01 Franca Ninni-Orasche/Bundesminister für Wissenschaft, Verkehr und Kunst EuGHE 2003, I 13187, 13231 Rn 34; EuGH Rs C-138/02 Brian Francis Collins/Secretary of State for Work and Pensions EuGHE 2004 I 2703, 2744 Rn 27. Geimer/Schütze/Auer Rn 20. Zu pauschal für arbeitsvertragliche Qualifikation Abele FA 2013, 357, 358. Eingehend Lüttringhaus, Grenzüberschreitender Diskriminierungsschutz – Das Internationale Privatrecht der Antidiskriminierung (2010) 155–168. Geimer/Schütze/Auer Rn 20 sowie Schack FS Heldrich (2005) 997, 1000. Geimer/Schütze/Auer Rn 20. Geimer/Schütze/Auer Rn 20. BAG AP H 5/2005 Nr 21 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Bl 3; BAG RIW 2013, 803, 804; Rb Amsterdam NIPR 1994 Nr 163 S 219 f; Ktg Hilversum NIPR 1993 Nr 186 S 282; Mankowski AP H 5/2005 Nr 21 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Bl 3R f; Mankowski RIW 2005, 481, 495; Mankowski EWiR 2014, 63, 64 und im IPR Junker 244; Franzen AR-Blattei SD 920 Rn 159 (Okt 1993); Blomeyer/Otto, BetrAVG3 (2004) Einl Rn 101; Bohne, Kollisions- und Sachnormen der betrieblichen Altersversorgung bei internationalen Personaleinsätzen (2004) 53–56. Siehe nur Junker IPRax 1993, 1, 6; Bittner Europäisches und internationales Betriebsrentenrecht (2000) 261 f. Mankowski AP H 5/2005 Nr 21 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Bl 3R; Mankowski RIW 2005, 481, 495; Mankowski EWiR 2014, 63, 64; ähnlich Bohne (Fn 86) 54 f.

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durch einen Dritten als Versicherungsträger ändert nichts und gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Qualifikation, etwa dergestalt dass die Versorgungszusage nun akzessorisch als Versicherungsverhältnis zu qualifizieren wäre. Das Drittverhältnis ist ein selbständiges Verhältnis, kein Arbeitsvertrag und seinerseits selbständig anzuknüpfen.120 Auf die Anknüpfung einer vom Arbeitgeber gegebenen Versorgungszusage aber färbt es nicht prinzipiell ab. Sofern ein Dritter, zB die Konzernmutter oder die Zwischenholding gegenüber Arbeitnehmern einer Tochtergesellschaft, schon die Versorgungszusage gibt (nicht etwa nur die Deckungszusage), ist das Versorgungsverhältnis nicht als Arbeitsvertrag einzuordnen.121 Ansprüche auf Optionseinräumung (stock options) oder Ausgabe von sog Belegschafts- 20 aktien sind arbeitsvertraglich zu qualifizieren, wenn sie sich gegen den Arbeitgeber richten,122 dagegen normalvertraglich, wenn sie sich gegen jemand anderen (zB die Konzernmutter) aus einer mit diesem geschlossenen besonderen Abrede ergeben.123 Unter einem isolierten Optionsgewährungsvertrag mit einem Dritten fehlt es an arbeitsvertraglichen Leistungspflichten des Arbeitnehmers.124 Ein Konzernzusammenhang allein macht den Dritten nicht zu einem, sei es auch zusätzlichen, Arbeitgeber.125 Nur im Verhältnis zum Arbeitgeber besteht eine echte Gehaltsergänzungsfunktion von Stock Options;126 sie überwindet nicht die Hürde der Personenverschiedenheit.127 Auch eine akzessorische Anknüpfung führt nicht zu einer Änderung in der Qualifikation.128 Das Rechtsverhältnis, das sich anlehnt, nimmt nicht etwa die Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses, an das es sich anlehnt, an. Die Anlehnung an einen Arbeitsvertrag allein macht eine daneben bestehende Abrede noch nicht selber zum Arbeitsvertrag.129 Die Abrede bezieht die gewährende Muttergesellschaft nicht in das Arbeitsverhältnis ein.130 Ein Senior Executive Incentive and Stock Award Plan oder ein Bonus Agreement haben bloßen Ergänzungscharakter und nicht die Kraft, ein zweites Arbeitsverhältnis neben dem Arbeitsverhältnis zu begründen; entscheidend ist das

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Siehe nur Blomeyer/Otto (Fn 86) Einl Rn 150. Mankowski AP H 5/2005 Nr 21 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Bl 3R, 4; Mankowski RIW 2005, 481, 495. Fischer DB 1999, 1072; Mankowski LAGE § 611 BGB Mitarbeiterbeteiligung Nr 2 S 7, 11 f (Aug 2002); Mankowski EuZA 2008, 417, 425; Geimer/Schütze/Auer Rn 20; Bosse 76. OLG München AG 2008, 870; Mankowski LAGE § 611 BGB Mitarbeiterbeteiligung Nr 2 S 7, 12 (Aug 2002); Mankowski EuZA 2008, 417, 425 sowie LAG Düsseldorf NZA 1999, 981, 982. Lingemann/Diller/Mengel NZA 2000, 1191, 1199; Mankowski LAGE § 611 BGB Mitarbeiterbeteiligung Nr 2 S 7, 12 (Aug 2002); Annuß/Lembke BB 2003, 2230, 2234; Piran DB 2003, 1066, 1067; Driver-Polke/ Melot de Beauregard BB 2004, 2350, 2351. Anderer Ansicht Buhr/S Radtke DB 2001, 1882, 1883 f. OLG München AG 2008, 870; Briggs [2007] LMCLQ 433; Mankowski EuZA 2008, 417, 425. AA Julian Samengo-Turner v J & H Marsh & McLennan (Services) Ltd [2007] EWCA Civ 723, [2007] 2 All ER (Comm) 913, [2007] ILPr 706 [33]-[35] (CA, per Tuckey LJ). Lembke DB 2001, 1469, 1470 f; Nehls/Sudmeyer ZIP 2002, 201, 202 f; Kolmann ZEV 2002, 216; Leuzinger Aktienoptionen im Arbeitsverhältnis (2005) 73 f. Mankowski LAGE § 611 BGB Mitarbeiterbeteiligung Nr 2 S 7, 12 (Aug 2002); Leuzinger Aktienoptionen im Arbeitsverhältnis (2005) 311, 319. ZB Schurig FS Heldrich (2005) 1021, 1023. Driver-Polke/Melot de Beauregard BB 2004, 2350, 2351. Lingemann/Diller/Mengel NZA 2000, 1191, 1198; Leuzinger Aktienoptionen im Arbeitsverhältnis (2005) 319.

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nicht hinreichend umfangreiche eigene Pflichtenprogramm.131 Daran ändert sich auch nichts, wenn formeller Arbeitgeber eine reine Recruiting Company ist.132 7. Faktisches oder fehlerhaftes Arbeitsverhältnis 21 Obwohl Art 20 nur vom Arbeitsvertrag, nicht auch vom Arbeitsverhältnis spricht, sind ihm

richtigerweise Streitigkeiten aus faktischen oder fehlerhaften Arbeitsverhältnissen zu unterstellen, bei denen entweder Arbeit ohne eigentlichen Vertragsabschluss geleistet wird oder zwar ein Vertrag existiert, dieser sich aber als unwirksam herausstellt.133 Für diese Einbeziehung spricht die Parallele zu Artt 8 Rom I-VO; 6 EVÜ,134 die nach allgemeiner Ansicht auch solche Arbeitsverhältnisse erfassen,135 insbesondere aber, dass auch der primärrechtliche Begriff des Arbeitnehmers aus Art 45 AEUV (ex Art 39 EGV) die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages nicht verlangt.136 Im umgekehrten Fall sollte man Streitigkeiten aus oder über noch nicht angetretene Arbeitsverhältnisse (zB wegen Vertragsbruchs oder Missachtung einer Konkurrenzklausel) ebenfalls nicht ausgrenzen.137 8. Kollektivarbeitsrechtliche Streitigkeiten und Ansprüche aus Tarifvertrag 22 Echte kollektivarbeitsrechtliche Streitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien oder zwi-

schen Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretungen (namentlich dem deutschen Betriebsrat), insbesondere aus dem Betriebsverfassungsrecht,138 fallen sachlich nicht unter Art 20,139 ebenso Streitigkeiten zwischen Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften140 oder Streitigkeiten zwischen dem Arbeitgeber und Sozialeinrichtungen der Tarifpartner.141 Denn Gegenbegriff zum Individualarbeitsvertrag sind kollektivarbeitsrechtliche Phänomene.142 Entscheidend ist, wer formelle Partei ist und ob die formelle Partei eine Institution oder ein einzelner Arbeitnehmer ist.143 Allerdings prägt bloße Prozessstandschaft eines Betriebsrats für einen Arbeitnehmer nicht.144

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Mankowski EuZA 2008, 417, 426 f. Vgl. aber Julian Samengo-Turner v J & H Marsh & McLennan (Services) Ltd [2007] EWCA Civ 723, [2007] 2 All ER (Comm) 913, [2007] ILPr 706 (CA). Mankowski EuZA 2008, 417, 427. Johner 76; Trenner 92; Schlosser Rn 3; Däubler NZA 2003, 1297, 1299; C Müller 53; Geimer/Schütze/Auer Rn 15; Junker FS Schlosser (2005) 299, 303; Bosse 77 f. Trenner 92; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 4. Bericht Giuliano/Lagarde ABl EG 1980 C 282 Art 6 EVÜ Anm (1). Streinz/Franzen, EUV/AEUV (2. Aufl 2012) Art 45 AEUV Rn 19. AA östOGH SZ 71/207; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 9. Ulrich Fischer FS 50 Jahre BAG (2004) 1293, 1299. OGH IPRax 2011, 89, 90; Johner 77–79; Trenner 93; Schlosser Rn 1; Geimer/Schütze/Auer Rn 19; Palao Moreno AEDIPr 2007, 958, 960; Graf-Schimek ÖJZ 2010, 245; Mankowski IPRax 2011, 93, 94. Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 3. ArbG Wiesbaden NZA-RR 2000, 321, 323. Siehe nur LAG Nürnberg 22.4.2008 – 7 Sa 918/06 [50]. Mankowski IPRax 2011, 93, 94. Mankowski IPRax 2011, 93, 95 f.

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Ein Individualarbeitsvertrag muss keineswegs individuell ausgehandelt sein, sondern kann 23 auch ein Formulararbeitsvertrag sein.145 Unter Art 20 fallen des Weiteren Gruppenarbeitsverträge.146 Ein Tarifvertrag ist – wie unter Artt 8 Rom I-VO; 6 EVÜ147 – zwischen seinen Partein kein Individualarbeitsvertrag, ebenso wenig eine Betriebsvereinbarung.148 Streiten sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer über Arbeitssicherheitsrecht oder sonstiges öffentliches Recht, so bleibt es aber trotzdem bei einer zivilen Arbeitsstreitigkeit.149 Den Artt 20–23 geht es um den Schutz des individuellen Arbeitnehmers als der typischer- 24 weise schwächeren Partei. Der einzelne Arbeitnehmer soll ein Heimspiel bekommen, zumindest aber einen Gerichtsstand, mit dem er auch verbunden ist. Parteien in Streitigkeiten des kollektiven Arbeitsrechts begegnen sich dagegen eher auf Augenhöhe. Zwischen ihnen besteht kein typisches Gefälle, und der Arbeitgeber ist insoweit nicht weisungsbefugt.150 Arbeitgeber, Arbeitgeberverband und Gewerkschaft beim Tarifvertrag zum einen und Arbeitgeber und Betriebsrat (ggf. Gesamtbetriebsrat) bei der Betriebsverfassung zum anderen stehen zueinander nicht in einem Über-/Unterordnungsverhältnis. Eine Gewerkschaft braucht keinen zuständigkeitsrechtlichen Schutz, und ein Betriebsrat auch nicht.151 Bei kollektivarbeitsrechtlichen Streitigkeiten würden auch die Anknüpfungspunkte des Art 21 lit b nicht passen;152 der gewöhnliche Arbeitsort nicht, weil im echten kollektiven Arbeitsrecht keine Erbringung von Arbeit in Rede steht; und die einstellende Niederlassung nicht, weil ja niemand eingestellt oder arbeitsrechtlich geführt wird.153 Kollektiver Rechtsschutz passt eben nicht in individualbezogene Gerichtsstände. Arbeitnehmervertreter agieren eben in dieser Funktion nicht als Arbeitnehmer,154 umso weniger wenn sie als Verband auftreten. Individualarbeitsvertraglich sind indes konkrete Ansprüche oder Rechte des Arbeitnehmers 25 gegen seinen Arbeitgeber aus einem anwendbaren Tarifvertrag.155 Dieser ist dann nur Rechtsquelle, nicht mehr. Insoweit gewährt er dem einzelnen Arbeitnehmer individuelle Rechte, ist also gleichsam in den Individualarbeitsvertrag ergänzend hineinzulesen. Deshalb finden Artt 20–23 dann Anwendung. Dies gilt ebenso für Streitigkeiten um individuelle Auswirkungen des Betriebsverfassungsrechts, zB eine auf § 78 BetrVG gestützte Schadensersatzklage oder Streitigkeiten um Lohn oder Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglie-

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Junker NZA 2005, 199, 201. Junker FS Schlosser (2005) 299, 302. Siehe dort nur Gamillscheg ZfA 1983, 307, 365 f; Birk RdA 1989, 201, 206; Basedow BDGesVR 31 (1990) 75, 93; vBar, Internationales Privatrecht II (1991) Rn 444; Junker 417; Hergenröder AR-Blattei SD 1550.15 Rn 43 (Feb 2004); Fudickar, Parteiautonome Anknüpfung grenzüberschreitender Tarifverträge in der Europäischen Union (2005) 107–138. Kropholler/von Hein Rn 2; Trenner 93; Schlosser Rn 1; Junker NZA 2005, 199, 201; Junker FS Schlosser (2005) 299, 302. Johner 80; Trenner 93. Mankowski IPRax 2011, 93, 94. Mankowski IPRax 2011, 93, 94. Bosse 73. Mankowski IPRax 2011, 93, 94. Bosse 73. Trenner 93; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 8.

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der.156 Kollektivarbeitsrechtliche Elemente (zB Zustimmungserfordernisse seitens des Betriebsrates) prägen als Vorfragen den Charakter eines Anspruchs nicht.157 26 Dagegen sind Ansprüche von Sozialversicherungsträgern, die sich aus einem Tarifvertrag

ergeben, keine individualarbeitsvertraglichen Ansprüche. Sie mögen zwar mittelbar im Interesse des Arbeitnehmers bestehen, haben aber einen anderen Gläubiger und eine andere Struktur. Bei ihnen ist vorgelagert von Bedeutung, inwieweit sie – namentlich bei einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag – überhaupt Zivilsache sind und, wenn sie Zivilsache sein sollten, ob sie durch Art 1 Abs 2 lit c als Maßnahme der sozialen Sicherheit aus dem sachlichen Anwendungsbereich der Brüssel I-VO ausgegrenzt sind.158 9. Handelsvertreter 27 Ob ein Handelsvertreter Arbeitnehmer im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Definition

ist oder nicht, ist eine Frage des Einzelfalls.159 Da ein Arbeitnehmer eine natürliche Person sein muss,160 sind jedenfalls Handelsvertretergesellschaften keine Arbeitnehmer.161 Freie Handelsvertreter sind in der Regel keine Arbeitnehmer,162 jedenfalls wenn sie für mehrere Unternehmen tätig werden.163 Dann fehlt es an der erforderlichen Weisungsabhängigkeit164 und an einer hinreichenden Eingliederung in die Arbeitsorganisation nur eines Auftraggebers. Außerdem tragen solche Handelsvertreter ein Unternehmerrisiko am Markt für Dienstleistungen. Auf solche freien Handelsvertreter finden die besonderen Schutzregeln des Internationalen Arbeitsprozessrechts auch keine analoge Anwendung.165 Ansonsten kann eine natürliche Person als Handelsvertreter ausnahmsweise wirtschaftlich und sozial arbeitnehmerähnlich sein.166 Freilich wird dies am Ergebnis, dass Artt 20–23 nicht anwendbar sind, in der Regel nichts ändern.167 Eine wertende Abgrenzung ist trotzdem geboten.168 Im Einzelfall kann ein fest angestellter Handelsvertreter sogar letztlich unproblematisch Arbeitnehmer sein.169

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Ulrich Fischer FS 50 Jahre BAG (2004) 1293, 1299. Mankowski IPRax 2011, 93, 95 sowie OGH IPRax 2011, 89, 90. Dazu Brüssel Ia-VO Art 1 Rn 99 (Mankowski). Mankowski in: Hopt/Tzouganatos (Hrsg), Aktuelle Fragen des Wirtschaftsrechts im deutsch-griechischen Rechtsverkehr (2006) 131, 134; Mankowski, in: Calvo Caravaca/Rodríguez Rodrigo (eds), Parmalat y otros casos e derecho internacional privado (2007) 413, 416. Siehe die amtliche Überschrift zu Artt 6 EVÜ; 30 EGBGB: „Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse von Einzelpersonen“ (Hervorhebung hinzugefügt). Mankowski (Fn 154) 131, 134 f; Mankowski (Fn 154) 413, 416; Mankowski, YB PIL 10 (2008), 19, 25. ÖstOGH JBl 1999, 745; OLG Hamburg NJW 2004, 3126, 3127 f; Mankowski MDR 2002, 1352, 1353. OLG Hamburg NJW 2004, 3126, 3128. OLG Hamburg NJW 2004, 3126, 3128; Czernich/Heiss/Rudisch, EVÜ (1999) Art 6 EVÜ Rn 20. LAG Düsseldorf 28.5.2014 – 12 Sa 1423/13 Rn 38–42; Mankowski MDR 2002, 1352, 1353; Hopt/von Hein, Handelsvertreterrecht (3. Aufl 2003) § 92c HGB Rn 1. AA Emde MDR 2002, 190, 198. ÖstOGH JBl 1999, 745; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 7; Ebenroth/Boujong/Joost/K W Lange, HGB (2. Aufl 2007) Anh § 92c HGB Rn 16. Siehe Brüssel Ia-VO Art 20 Rn 13 (Mankowski). Ebenroth/Boujong/Joost/K W Lange, HGB (2. Aufl 2007) Anh § 92c HGB Rn 16. Vgl LAG Bremen AP Nr 5 zu Art 30 EGBGB nF.

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10. Organpersonen von Gesellschaften Angestellte Organpersonen von Gesellschaften170 sind ein Problemfall: Einerseits üben sie 28 das Weisungsrecht des Arbeitgebers gegenüber anderen aus, andererseits müssen sie selber Zielvorgaben erfüllen. § 5 Abs 1 S 3 ArbGG, die ausdrückliche Ausgrenzung von Organpersonen aus dem Arbeitnehmerbegriff, findet kein Pendant auf der europäischen Ebene.171 Ob das Beschäftigungsverhältnis nach nationalem Recht als Verhältnis sui generis einzuordnen wäre, ist ebenso unerheblich,172 wie es Herkunft und Höhe der Vergütung sind.173 Eine Differenzierung zwischen Bestellungs- und Anstellungsverhältnis174 ist ebenfalls nicht vorzunehmen, denn sie bezöge sich auf nationale Besonderheiten.175 Auszugrenzen sind allerdings Klagen, mit denen sich abberufene Organpersonen gegen den Abberufungsbeschluss richten; sie fallen unter Art 24 Nr 2.176 Entscheidendes Kriterium aus dem Arbeitnehmerbegriff ist generell die Weisungsgebun- 29 denheit. Um zu beurteilen, ob und, wenn ja, wessen Weisungen Organpersonen unterworfen sind, ist für die Untersatzbildung ein Rekurs auf das Gesellschaftsstatut, auf das für die Innenbeziehungen zwischen der Gesellschaft und ihren Organen maßgebliche Recht, notwendig.177 Denn für den Untersatz, ob das Merkmal der Weisungsunterworfenheit, erfolgt eine Qualifikationsverweisung. Normalerweise geht diese Qualifikationsverweisung aus dem Grundgedanken des Art 31 Abs 1 EGBGB heraus auf dasjenige Recht, das Arbeitsvertragsstatut wäre, wenn es sich denn um einen Arbeitsvertrag handelte.178 Hier wird indes das Arbeitsrecht durch das Gesellschaftsrecht teilweise überlagert. Denn wenn ein Organ nach dem Gesellschaftsstatut weisungsfrei ist, wird in der Gesellschaftsstruktur auch kein anderes Organ existieren, das ihm rechtlich verbindliche Weisungen erteilen könnte.179 Informeller „Gehorsam“ reicht nicht für Weisungsunterworfenheit.180 An der Weisungsgebundenheit und damit an der Arbeitnehmereigenschaft fehlt es jeden- 30 falls für den Gesellschafter-Geschäftsführer einer Ein-Mann-Gesellschaft.181 Andererseits 170

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Siehe den Vorlagebeschluss Hoge Raad Ned Jur 2014 Nr 73 zur Rs C-47/14 Holterman Ferho Exploitatie BV/FLF Spies vBüllesheim, ABl EU 2014 C 102/20. Mankowski RIW 2004, 167, 170. EuGH Rs 53/81 D M Levin/Staatssecretaris van Justitie EuGHE 1982, 1035, 1050 Rn 16; EuGH Rs 344/87 I Bettray/Staatssecretaris van Justitie EuGHE 1989, 1621, 1645 Rn 15 f; EuGH Rs C-188/00 Bülent Kurz, geb Yüce/Land Baden-Württemberg EuGHE 2002 I 10691, 10723 Rn 32; EuGH Rs C-456/02 Michel Trojani/Centre public d’aide sociale de Bruxelles (CPAS) EuGHE 2004 I 7573, 7604 Rn 16; EuGH Rs C-232/09 Dita Danosa/LKB Līzings SIA EuGHE 2010 I 11405 Rn 40 f (dazu Cornelius Kruse/Stenslik NZA 2013, 596; Schiefer/Worzalla ZfA 2013, 41). EuGH Rs C-188/00 Bülent Kurz, geb. Yüce/Land Baden-Württemberg EuGHE 2002 I 10691, 10723 Rn 32. Dahin Arons Odernemingsrecht 2014, 312 f. Mankowski RIW 2004, 167, 171; Mankowski ZIP 2010, 802, 803. OLG Frankfurt ZIP 2010, 800; Mankowski ZIP 2010, 802; Kindler NZG 2010, 576, 577. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 6; Mankowski LAGE Art 30 EGBGB Nr 7 S 15, 19 (März 2004); Mankowski RIW 2004, 167, 169. Mankowski BB 1997, 465, 469. Mankowski LAGE Art 30 EGBGB Nr 7 S 15, 19 (März 2004); Mankowski RIW 2004, 167, 169 f. Mankowski LAGE Art 30 EGBGB Nr 7 S 15, 19 (März 2004); Mankowski RIW 2004, 167, 170. EuGH Rs C-107/94 PH Asscher/Staatssecretaris van Financien EuGHE 1996 I 3089, 3121 Rn 26; EuGH

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stehen erfolgsabhängige Vergütungsanteile einer Arbeitnehmereigenschaft nicht zwingend entgegen.182 Ebenso wenig schadet automatisch die Beteiligung an der Gesellschaft,183 insbesondere wenn sich die Beteiligung nur aus dem Einlösen erteilter Optionen ist und damit eigentlich besonderer Vergütungsbestandteil ist.184 31 Fremdgeschäftsführer deutscher GmbHs sind in der Regel Arbeitnehmer, da sie nach deut-

schem GmbH-Recht den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterworfen sind.185 Vorstandsmitglieder deutscher AGs sind dagegen keine Arbeitnehmer, denn nach § 76 Abs 1 AktG sind sie nicht weisungsunterworfen, und es gibt niemanden, der ihnen Weisungen erteilen könnte.186 Für Eigenorganschafter, die zugleich maßgeblich beteiligte Gesellschafter sind, neigt sich die Waage letztlich auch deshalb zur Ausgrenzung aus dem Arbeitnehmerbegriff,187 weil sie unternehmerisches Risiko tragen.188 32 Eine eigene Fallgruppe bilden solche Organpersonen, die einen (alleinigen oder weiteren)

Anstellungsvertrag mit einer anderen Gesellschaft als derjenigen, deren Organ sie sind, besitzen (zB zu Tochtergesellschaften entsandte Manager mit der entsendenden Muttergesellschaft) und sich in einer vertraglichen Streitigkeit mit jener anderen Gesellschaft befinden. Solche Organpersonen sind Arbeitnehmer, und ihr dann relevanter Arbeitgeber ist die andere Gesellschaft, der Partner des Anstellungsvertrages.189 Insoweit geht es eben nicht um einen Streit zwischen der Organperson und der gemeinhin von ihr vertretenen Gesellschaft. Diese Gesellschaft ist mit Blick auf den Anstellungsvertrag nur Dritter, aber nicht Partei. 11. Beamte und Angestellte im öffentlichen Dienst 33 Dass ein Arbeitnehmer Beamter oder Angestellter im öffentlicher Dienst ist, ändert prin-

zipiell nichts an seiner Arbeitnehmereigenschaft.190 Auch Angestellte oder Funktionäre internationaler Organisationen oder der EG selber sind grundsätzlich Arbeitnehmer.191 Je-

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Rs C-377/97 CPM Meeusen/Hoofddirectie van de Informatie Beheer Groep EuGHE 1999 I 3289, 3311 Rn 15; Mankowski RIW 2004, 167, 171. EuGH Rs 3/87 The Queen/Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, ex parte Agegate Ltd EuGHE 1989, 4459, 4505 Rn 36. EuGH Rs C-179/90 Merci convenzionali porto di Genova SpA/Siderurgica Gabrielli SpA EuGHE 1991 I 5889, 5927 f Rn 13. Mankowski RIW 2004, 167, 171. Mankowski LAGE Art 30 EGBGB Nr 7 S 15, 19 (März 2004); im Ergebnis ähnlich (Analogie zu Art 30 EGBGB für das IPR) OLG Düsseldorf RIW 2004, 230, 232 f. Mankowski LAGE Art 30 EGBGB Nr 7 S 15, 19 (März 2004); Gastell EWS 9/2005, I. Im Ergebnis ebenso Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 6; Gastell EWS 9/2005, I. Mankowski RIW 2004, 167, 171. Ktg Utrecht NIPR 2002 Nr 199 S 339; Mankowski LAGE Art 30 EGBGB Nr 7 S 15, 20 (März 2004); Mankowski RIW 2004, 167, 172. Siehe nur EuGH Rs 152/73 Johannes Maria Sotgiu/Deutsche Bundespost EuGHE 1974, 153, 163 Rn 5; EuGH Rs 307/84 EuGH Rs 66/85 Deborah Lawrie-Blum/Land Baden-Württemberg EuGHE 1986, 2121, 2145 Rn 20; EuGH Rs C-4/91 Annegret Bleis/Ministère de l’Éducation national EuGHE 1991 I 5627, 5640 f Rn 6; EuGH Rs C-15/96 Kalliope Schöning-Kougebetopoulou/Freie und Hansestadt Hamburg EuGHE 1998 I 47, 65 f Rn 12 f. EuGH Rs 389/87 u 390/87 G B C Echternach und A Moritz/Minister van Onderwijs en Wetenschappen

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doch ist jeweils im Einzelfall zu untersuchen, in welchem Umfang die Beamteneigenschaft mit genuin hoheitlicher Tätigkeit zusammenhängt und deshalb auch im Innenverhältnis zwischen dem anstellendem Staat und seinem Beamten eine öffentlichrechtliche Streitigkeit vorliegt, die nach Art 1 Abs 1 insgesamt aus der Brüssel I-VO herausfällt bzw bereits qua Immunität des Beklagten auf der noch vorlagerten Ebene der Gerichtsbarkeit ausgenommen wird.192 Die bloße Zuweisung solcher Streitigkeiten an besondere Spruchkörper und insbesondere an eine besondere Verwaltungsgerichtsbarkeit durch das nationale Recht schließt noch nicht per se aus, dass trotzdem eine Zivil- und Handelssache vorliegt, denn Art 1 Abs 1 grenzt die Art der Gerichtsbarkeit ausdrücklich als Abgrenzungskriterium aus. Sachgerecht ist dagegen der Versuch, Art 1 Abs 1 insoweit in Einklang mit Art 45 Abs 4 34 AEUV (ex 39 Abs 4 EGV) zu bringen und eine Abgrenzung entlang den zu Art 45 Abs 4 AEUV (ex Art 39 Abs 4 EGV) entwickelten Linien vorzunehmen. Zu den Beschäftigungen in der öffentlichen Verwaltung zählen danach diejenigen Stellen, die eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates und anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet sind.193 Dies umfasst auch legislative und richterliche Tätigkeit.194 Die Zuordnung zur öffentlichen Verwaltung hängt davon ab, ob die betreffenden Stellen typisch für die Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung sind.195 Hinzukommen muss ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit der Rechte und Pflichten, welche grundsätzlich196 dem Staatsangehörigkeitsband197 zugrunde liegen.198 Die formelle Verbeamtung ist nicht aus-

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EuGHE 1989, 723, 759 Rn 11; EuGH Rs C-310/91 Hugo Schmid/Belgischer Staat vertreten durch den Sozialminister EuGHE 1993 I 3011, 3043 Rn 20; EuGH Rs C-411/98 Angelo Ferlini/Centre hospitalier de Luxembourg EuGHE 2000 I 8081, 8139 Rn 41 f; EuGH Rs C-293/03 Gregorio My/Office national des pensions (ONP) EuGHE 2004 I 12013, 12050 Rn 37. Siehe zu Immunitätsfragen in diesem Bereich BAG AP Nr 1 zu § 18 GVG = IPRax 1999, 174 (Krebber 164) = AR-Blattei ES 920 Nr 5 mAnm Mankowski (Juli 1998); BAG AP Nr 19 zu § 23 KSchG 1969; BAG AP Nr 2 zu § 20 GVG; LAG Berlin IPRax 2001, 144; Holland v Lampen-Wolfe [1999] 1 WLR 188 (CA); Trib Sup REDI 1998, 2, 262 mAnm Palao Moreno; Trib Sup REDI 1998, 1, 331 mAnm Sánchez Lorenzo; Cassaz Riv dir int priv proc 1998, 181; Cassaz Riv dir int priv proc 1998, 816; ArbG Köln RIW 1999, 623 mAnm Kollatz; Ktg ’s-Gravenhage NIPR 1999 Nr 191; Mankowski IPRax 2001, 123–125. EuGH Rs 149/79 Kommission/Belgien EuGHE 1980, 3881, 3900 Rn 10 f; EuGH Rs 307/84 Kommission/ Frankreich EuGHE 1986, 1725, 1738 f Rn 12; EuGH Rs 307/84 EuGH Rs 66/85 Deborah Lawrie-Blum/ Land Baden-Württemberg EuGHE 1986, 2121, 2144 Rn 16; EuGH Rs C-473/93 Kommission/Luxemburg EuGHE 1996 I 3207, 3250 Rn 2; EuGH Rs C-173/94 Kommission/Belgien EuGHE 1996 I 3265, 3278 Rn 2; EuGH Rs C-290/94 Kommission/Griechenland EuGHE 1996 I 3285, 3319 f Rn 2; EuGH Rs C-15/96 Kalliope Schöning-Kougebetopoulou/Freie und Hansestadt Hamburg EuGHE 1998 I 47, 65 f Rn 13. Calliess/Ruffert/Brechmann, EUV/EGV³ (2007) Art 39 EGV Rn 99; vGroeben/Schwarze/Wölker/Grill, EUV/EGV6 (2003) Art 39 EGV Rn 161. EuGH Rs 149/79 Kommission/Belgien EuGHE 1980, 3881, 3901 Rn 12; EuGH Rs C-473/93 Kommission/ Luxemburg EuGHE 1996 I 3207, 3255 f Rn 27. Vgl aber auch Streinz/Franzen, EUV/AEUV (2. Aufl 2012) Art 39 EGV Rn 148. Vgl dazu GA Lenz Schlussanträge in der Rs C-42/92, EuGHE 1993 I 4047, 4064 f Nr 29–32. EuGH Rs 149/79 Kommission/Belgien EuGHE 1980, 3881, 3900 f Rn 10 f; EuGH Rs C-473/93 Kommission/Luxemburg EuGHE 1996 I 3207, 3278 Rn 2; EuGH Rs C-290/94 Kommission/Griechenland EuGHE 1996 I 3285, 3319 f Rn 2.

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schlaggebend,199 ebenso wenig die Stellenbezeichnung als Beamter, Angestellter oder Arbeiter.200 Gefordert ist eine funktionelle, keine institutionelle Betrachtung.201 Das nationale Recht und seine Qualifikationsentscheidung präjudizieren und determinieren den autonomen Begriff und die Formel zu seiner Ausfüllung nicht.202 35 Die Formel umschreibt einen Typusbegriff.203 „Normale“ Arbeitsverhältnisse betreffen da-

her solche Stellen, die zwar dem Staat oder einer öffentlichen Einrichtung zuzuordnen sind, jedoch keine Mitwirkung bei der Erfüllung von Aufgaben mit sich bringen, die zur öffentlichen Verwaltung in diesem hoheitlichen Sinne gehören.204 Eine Tätigkeit, die sowohl privat- als auch öffentlichrechtlich organisiert durchgeführt werden könnte, ist jedenfalls nicht hoheitlich.205 Insbesondere die klassische Eingriffsverwaltung durch Polizei, Streitkräfte, Justiz und Steuerverwaltung zum einen und die Diplomatie zum anderen sind dagegen hoheitlich.206 Alle Funktionen, bei denen der Inhaber zu einseitig-verbindlichen Anordnungen befugt ist, gehören zur Verwaltung.207 12. Arbeitsrechtliche Aufhebungs- oder Abwicklungsverträge 36 Arbeitsrechtliche Aufhebungs- oder Abwicklungsverträge sind individualarbeitsvertrag-

lich zu qualifizieren und unterfallen Artt 20–23.208 Dass sie bei isolierter Betrachtung nicht die Charakteristika eines Arbeitsvertrages aufweisen, weil unter ihnen keine Arbeitsleistung 199

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Siehe nur EuGH Rs 66/85 Deborah Lawrie-Blum/Land Baden-Württemberg EuGHE 1986, 2121, 2144 Rn 16; Mankowski IPRax 2001, 123, 125; Staudinger/Magnus (2002) Art 30 EGBGB Rn 47. St Rspr, siehe nur EuGH Rs 152/73 Johannes Maria Sotgiu/Deutsche Bundespost EuGHE 1974, 153, 163 Rn 5; EuGH Rs 307/84 Kommission/Frankreich EuGHE 1986, 1725, 1738 Rn 11; EuGH Rs C-71/93 Guido van Poucke/Rijksinstituut voor de Sociale Verzekeringen der Zelfstandigen und Algemene Sociale Kas voor Zelfstandigen EuGHE 1994 I 1101, 1117 Rn 17; vGroeben/Schwarze/Wölker/Grill (Fn 157) Art 39 EGV Rn 159. EuGH Rs 307/84 Kommission/Frankreich EuGHE 1986, 1725, 1738 Rn 12; Grabitz/Hilf/Randelzhofer/ Forsthoff, Das Recht der Europäischen Union (Losebl 1983 ff) Art 39 EGV Rn 216 (Mai 2001); Lenz/ Scheuer (Fn 56) Art 39 EGV Rn 84; vGroeben/Schwarze/Wölker/Grill (Fn 157) Art 39 EGV Rn 158. Siehe nur EuGH Rs 152/73 Johannes Maria Sotgiu/Deutsche Bundespost EuGHE 1974, 153, 163 Rn 5 f; Schwarze/Schneider/Wunderlich, EU-Kommentar (2000) Art 39 EGV Rn 14. Burgi JuS 1996, 958, 960; Grabitz/Hilf/Randelzhofer/Forsthoff (Fn 128) Art 39 EGV Rn 219 (Mai 2001); Streinz/Franzen, EUV/AEUV2 (2012) Art 45 AEUV Rn 150. EuGH Rs 149/79 Kommission/Belgien EuGHE 1980, 3881, 3900 f Rn 10 f; EuGH Rs C-473/93 Kommission/Luxemburg EuGHE 1996 I 3207, 2250 Rn 2; EuGH Rs C-173/94 Kommission/Belgien EuGHE 1996 I 3265, 3278 Rn 2; EuGH Rs C-290/94 Kommission/Griechenland EuGHE 1996 I 3285, 3319 f Rn 2. Siehe nur Mitteilung der Kommission Freizügigkeit der Arbeitnehmer und Zugang zur Beschäftigung im öffentlichen Dienst – Aktion der Kommission, AB EG 1988 C 72/2; GA Mayras Schlussanträge in der Rs 152/73, EuGHE 1974, 167, 171; S Jakobs, in: Hommage an Josef Isensee (2002) 507, 526 f; vGroeben/ Schwarze/Wölker/Grill (Fn 157) Art 39 EGV Rn 162. Siehe GA Mayras Schlussanträge in der Rs 152/73, EuGHE 1974, 167, 171; GA Mancini Schlussanträge in der Rs 307/84, EuGHE 1986, 1726, 1731 f; vGroeben/Schwarze/Wölker/Grill (Fn 157) Art 39 EGV Rn 161. VGroeben/Schwarze/Wölker/Grill (Fn 157) Art 39 EGV Rn 161 unter Bezugnahme auf EuGH Rs 29/76 LTU Lufttransportunternehmen GmbH & Co KG/Eurocontrol EuGHE 1976, 1541 (zu Art 1 Abs 1 EuGVÜ). Ebenso LAG Nürnberg 22.4.2008 – 7 Sa 918/06 [43]; Cornelia Müller 53 f; Junker NZA 2005, 199, 201;

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erbracht wird, verschlägt nicht.209 Sie beenden den Arbeitsvertrag und gewinnen dadurch ihre Einbindung in das Arbeitsverhältnis. Beendigungsmodus und beendetes Rechtsverhältnis lassen sich auf der zuständigkeitsrechtlichen Ebene ebenso wenig voneinander trennen210 wie im IPR unter Art 12 Abs 1 lit d Rom I-VO und lassen sich nicht jeweils isoliert anknüpfen.211 Anderenfalls drohte eine Divergenz gerade in der wichtigsten Konstellation für Streitigkeiten um Aufhebungsverträge, nämlich dass der Arbeitnehmer den Bestand des Aufhebungsvertrages (insbesondere wegen angeblicher Täuschung oder sonstiger Übervorteilung seitens des Arbeitgebers) incidenter angreift und hauptsächlich Fortbestand des Arbeitsvertrages und eigene Rechte daraus reklamiert.212 Die gleichlaufende Qualifikation vermeidet eine missliche Gerichtsstandsspaltung für positive Feststellungsklagen auf Fortbestand des Arbeitsvertrages, die mit negativen Feststellungsklagen auf Nichtbestand des Aufhebungsvertrages kombiniert sind.213 In der deutschen Arbeitsgerichtspraxis dominiert bekanntlich die Klage des Arbeitnehmers auf Feststellung, dass das ursprüngliche Arbeitsverhältnis fortbesteht, oder auf Weiterbeschäftigung, jeweils unter Anfechtung des Aufhebungsvertrages wegen behaupteter widerrechtlicher Drohung des Arbeitgebers mit einer Kündigung.214 Dies muss auch im IZPR Beachtung finden.215 III. Drittstaatliche Arbeitgeber mit Niederlassung im EU-Gebiet (Abs 2) Im Prinzip setzen Artt 20–23 die Grundbedingung des Art 4 Abs 1 voraus: Der Beklagte 37 muss seinen Wohnsitz im EU-Gebiet haben.216 Dies hat zur Folge, dass ein Arbeitnehmer seinen in einem Mitgliedstaat ansässigen Arbeitgeber auch dann im Gerichtsstand des Art 21 Abs 1 lit a verklagen kann, wenn er seinen gewöhnlichen Arbeitsort in einem Drittstaat hat.217 Umgekehrt erfassen Artt 20–23 nicht Klagen gegen einen Arbeitnehmer mit Wohnsitz in einem Drittstaat; vielmehr kommt dann über Art 6 Abs 1 das nationale Zuständigkeitsrecht des jeweiligen Forums zum Zuge.218 Auf den Wohnsitz des Klägers kommt es nicht an. Auch drittstaatsansässige Arbeitnehmer können sich der Gerichtsstände des Art 21 bedienen, soweit diese nach ihren eigenen Voraussetzungen eröffnet sind.219 Im Prinzip wären Artt 20–23 für Klagen gegen Arbeitgeber, die ihren Sitz außerhalb der 38

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Mankowski AR-Blattei SD 160.5.5 Rn 118 (2007); Mankowski, AP H. 8/2012 § 38 ZPO (Internationale Zuständigkeit) Nr 23 Bl 7R, 8R; aA Knöfel ZfA 2006, 397, 430. Mankowski AP H 8/2012 § 38 ZPO (Internationale Zuständigkeit) Nr 23 Bl 7R, 8R. AA Knöfel ZfA 2006, 397, 430. Zustimmend LAG Nürnberg 22.4.2008 – 7 Sa 918/06 [43]. Mankowski AP H. 8/2012 § 38 ZPO (Internationale Zuständigkeit) Nr 23 Bl 7R, 8R. AA Knöfel ZfA 2006, 397, 405 f. Zustimmend LAG Nürnberg 22.4.2008 – 7 Sa 918/06 [43]. Mankowski AP H. 8/2012 § 38 ZPO (Internationale Zuständigkeit) Nr 23 Bl 7R, 8R; Cornelia Müller 54. Siehe nur BAG NZA 1992, 1023; BAG AP Nr 4 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag; BAGE 74, 281; BAG AP Nrn 41, 42, 51 zu § 123 BGB. Mankowski AR-Blattei SD 160.5.5 Rn 119 (2007); Mankowski AP H. 8/2012 § 38 ZPO (Internationale Zuständigkeit) Nr 23 Bl 7R, 8R; Fasching/Konecny/Simotta Rn 25. Siehe nur Geimer/Schütze/Auer Rn 7. LAG Düsseldorf EuZW 2008, 740, 741; Däubler NZA 2003, 1297, 1298. Abele FA 2013, 357, 360. Siehe nur Garber FS Schütze zum 80. Geb (2014) 81, 84, 85.

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Mitgliedstaaten haben, nicht anwendbar. In Parallele zu Art 17 Abs 2, 10 Abs 2 (und in Erweiterung des EuGVÜ/LugÜbk-Systems220) behandelt Abs 2 jedoch Arbeitgeber, die zwar ihren Sitz in einem Drittstaat, im Unionsgebiet aber eine Niederlassung haben, für individualarbeitsrechtliche Streitigkeiten mit Bezug auf diese Niederlassung so, als hätten sie ihren Sitz in einem Mitgliedstaat. Die Niederlassung wird gleichsam zum fingierten Sitz im EU-Gebiet. An sie knüpft die Rechtsfiktion eines Wohnsitzes in der EU an.221 Dies unterwirft den Arbeitgeber partiell der Brüssel Ia-VO. Drittstaaten sind aus der Sicht der Brüssel Ia-VO auch die Mitgliedstaaten des LugÜbk.222 Die partielle Unterwerfung unter die Brüssel Ia-VO beschneidet zugleich den Spielraum, welcher dem nationalen Recht noch verblieben ist, und überführt etliche Fälle in das VO-Regime, die unter EuGVÜ und LugÜbk nicht unter das jeweilige Übereinkommen fielen.223 Die Niederlassung ist ein doppelfunktionales Kriterium.224 Sie erfüllt hier eine andere Funktion denn als einstellende Niederlassung unter Art 21 Abs 1 lit b ii).225 Hier dient sie als Kriterium für den räumlich persönlichen Anwendungsbereich des europäischen Internationalen Arbeitsprozessrechts, dort ist sie Anknüpfungspunkt für einen ganz bestimmten Gerichtsstand. Für den Arbeitnehmer ist Ab 2 nicht automatisch und in allen Fällen von Vorteil, denn er könnte sich bei Anwendung nationaler Zuständigkeitsregeln besser stehen, soweit diese exorbitante Gerichtsstände gewähren.226 Eine vorgeschlagene Korrektur, Abs 2 dahingehend zu formulieren, dass Art 6 vorbehalten sei,227 fand keine Widerhall. 39 Typisches Beispiel für Abs 2 sind – neben European Headquarters, Europazentralen und

European Divisional Headquarters von Unternehmen228 – ausländische Staaten als Arbeitgeber von Ortskräften für ihre diplomatischen Vertretungen in Mitgliedstaaten.229 Botschaften, diplomatische Vertretungen und Konsulate sind Niederlassungen des betreffenden ausländischen Staates.230 Dies wird als flexible und arbeitnehmerfreundliche Handhabung des Niederlassungsbegriffs bewertet.231 Immunitätsfragen sind unter Art 1 Abs 1 bei der vorgelagerten Anwendbarkeit der Brüssel Ia-VO insgesamt zu klären.232 Regelmäßig sind ausländische Staaten als Arbeitgeber in arbeitsvertraglichen Beziehungen nicht immun, 220

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Siehe nur Rauscher FS Schütze (1999) 695, 709; Kennett (2001) 50 ICLQ 725, 730; Chaumette DMF 2002, 640, 645; Koppenol-Laforce/X E Kramer NTBR 2003, 202, 206. Gulotta Riv dir int priv proc 2013, 619, 630. Mankowski AP H 4/2004 Nr 1 zu Art 7 Lugano-Abkommen Bl 7R, 9 und allgemein OLG Schleswig OLGReport Bremen/Hamburg/Schleswig 2003, 471. Däubler NZA 2003, 1297, 1298; Junker FS Schlosser (2005) 299, 305; Grušić (2012) 61 ICLQ 91, 103 f sowie Droz/Gaudemet-Tallon Rev crit 90 (2001) 601, 632; Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 332. Junker EuZA 2013, 83, 91 f. Dies trennt Junker FS Gottwald (2014) 293, 298 nicht genügend. Grušić (2012) 61 ICLQ 91, 104, 119. Grušić (2012) 61 ICLQ 91, 119. Siehe BAG RIW 2013, 803, 805; Hessisches LAG EuLF 2011, 82 = IPRspr 2010 Nr 205 S 517. EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA 2012, 935 Rn 47–52; Cassaz Riv dir int priv proc 2011, 431; Hof ’s-Gravenhage NIPR 2008 Nr 115 S 198. EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA 2012, 935 Rn 49–52; Cassaz Riv dir int priv proc 2011, 431, 434; BAG RIW 2014, 691, 692; Junker EuZA 2013, 83, 93; Pataut Rev crit 102 (2013) 223, 231; Gulotta Riv dir int priv proc 2013, 619, 634 f; Nino Giur it 2013, 1841, 1844; de Boer NedJur 2013 Nr 334 S 3723, 3724; Martiny IPRax 2013, 536, 541 f. Gulotta Riv dir int priv proc 2013, 619, 633; Pataut Rev crit 102 (2013) 217, 225.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 20 Brüssel Ia-VO

wenn die Arbeitnehmer nicht-hoheitliche Tätigkeiten ausüben.233 Dabei ist nicht zwischen Ortskräften und entsandten Staatsangehörigen des Entsendestaates zu differenzieren. Wer freiwillig einen lokalen Stützpunkt, einen Betrieb, im EU-Gebiet begründet hat, kann 40 sich nicht unfair behandelt fühlen, wenn er in dem betreffenden Staat Streitigkeiten mit Bezug auf gerade diesen Betrieb ausfechten muss. Die Beschränkung auf solche Streitigkeiten, die Bezug auf die Niederlassung in der EU haben,234 bietet die nötige Einschränkung. Der drittstaatliche Arbeitgeber wird eben nicht für alle weltweit anfallenden Streitigkeiten im Staat seiner EU-Niederlassung gerichtspflichtig gemacht. Art 20 Abs 2 hat Bedeutung namentlich für die bei der EU-Niederlassung beschäftigten Arbeitnehmer, sogar wenn diese zur drittstaatlichen Zentrale entsandt werden sollten.235 Zumindest insoweit ist der Arbeitgeber auf einem Arbeitsmarkt innerhalb der EU präsent und untersteht deshalb dem europäischen Regulierungsregime.236 Ein Streit aus einer Beschäftigung in der Niederlassung oder um die Kündigung einer solchen Beschäftigung weist den nötigen Niederlassungsbezug auf.237 Ein Bezug zur Niederlassung liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit in der Niederlassung verrichtet (wenn er also dort seinen gewöhnlichen Arbeitsort hat) oder in die Organisations-, Weisungs- oder Berichtskette dieser Niederlassung eingebunden ist.238 Bei einem gewöhnlichen Arbeitsort in einem Drittstaat dürfte es nur ausnahmsweise wirklich einen Gerichtsstand in der EU geben.239 Denn bloße vorübergehende Entsendungen in Drittstaaten begründen dort keinen gewöhnlichen Arbeitsort. Eine dauerhafte Entsendung unter fortbestehender Leitung und Führung durch eine Niederlassung in der EU bleibt aber denkbare Fallgruppe. Allerdings ist für Abs 2 richtigerweise der spezifisch arbeitsvertragliche Niederlassungs- 41 begriff des Art 21 Abs 1 lit b ii)240 zugrunde zu legen und nicht jener des Art 7 Nr 5.241 Dies gebieten sowohl die Konsistenz innerhalb des arbeitsprozessrechtlichen Sonderregimes als auch der Umstand, dass es hier um unternehmensinterne, nicht um unternehmensexterne 232

233 234 235 236 237 238

239

240

241

EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA 2012, 935 Rn 53–56. Brüssel Ia-VO Art 1 Rn 15 f (Mankowski). Tendenziell weiter Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 12. Behr GS W Blomeyer (2004) 15, 30; Leipold GS W Blomeyer (2004) 143, 159. Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 12. LAG Düsseldorf EuZW 2008, 740, 742. Geimer/Schütze/Auer Rn 14; Fasching/Konecny/Simotta Rn 34; Garber FS Schütze zum 80. Geb (2014) 81, 84 f. Rb Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam NIPR 2010 Nr 77 S 155 f sowie BAG RIW 2013, 803, 805 f Rn 33. Dazu Brüssel Ia-VO Art 21 Rn 18 (Mankowski); zustimmend C Müller 59; Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno, Brussels I Regulation (2. Aufl 2012) Art 18 Brussels I Regulation Rn 11; Knöfel AP H 10/2008 Nr 8 zu Art 27 EGBGB nF Bl 11, 14; Mankowski EWiR 2014, 63, 64; siehe auch Espiniella Menéndez REDI 2004, 886, 888. Dafür aber die ganz hM, zB EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA 2012, 935 Rn 47; BAG AP Nr 8 zu Art 27 nF EGBGB Bl 8 [72]; BAG RIW 2013, 803, 804 f; LAG Düsseldorf EuZW 2008, 740, 741; Mosconi Riv dir int priv proc 2003, 5, 17; Däubler NZA 2003, 1297, 1298; Behr GS W Blomeyer (2004) 15, 30; Leipold GS W Blomeyer (2004) 143, 159; Layton/Mercer Rn 18.009; Kropholler/von Hein Rn 4.

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Art 20 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Streitigkeiten geht.242 Insoweit besteht keine strikte Parallele zu Art 17 Abs 2; 10 Abs 2, die beide – da auf unternehmensexterne Rechtsgeschäfte bezogen – den Niederlassungsbegriff des Art 7 Nr 5 verwenden.243 Unter dem Niederlassungsbegriff des Art 7 Nr 5 können rechtlich selbständige Tochtergesellschaften für die Zwecke des Abs 2 Niederlassungen ihrer Muttergesellschaft sein.244 Der Rechtsschein einer Niederlassung reicht unter den Maßstäben des Art 7 Nr 5 auch für arbeitsrechtliche Zwecke.245 Zweigniederlassung und Agentur haben keine wirklich eigenständige Bedeutung, Niederlassung ist der maßgebliche Anknüpfungsbegriff. Aus dem „sonstigen“ ist nicht herauszulesen, dass der europäische Niederlassungsbegriff (des Art 7 Nr 5) hier notwendig weiter verstanden werden müsste als der deutsche aus § 21 ZPO.246 42 Die zuvor existierende Niederlassung im EU-Gebiet muss bei Klagerhebung noch bestehen,

um Abs 2 auslösen zu können.247 Denn auch der Wohnsitz des Beklagten muss für Art 4 Abs 1 bei Klagerhebung vorliegen,248 und die Niederlassung im EU-Gebiet wird als Wohnsitz im EU-Gebiet fingiert. Wird die Niederlassung im EU-Gebiet vor Klagerhebung geschlossen, so kommt Abs 2 dem Arbeitnehmer nicht zu Hilfe.249 Dies kann für Streitigkeiten über betriebsbedingte Kündigungen oder dem Arbeitsverhältnis nachlaufende Pflichten Bedeutung haben, wenn sich der Arbeitgeber von festen Stützpunkten aus der EU zurückgezogen und die entsprechenden Niederlassungen komplett aufgegeben hat. Wird die Niederlassung nach Klagerhebung aufgelöst, so gilt der Grundsatz der perpetuatio fori, und die einmal begründete Zuständigkeit bleibt bestehen.250 Wird eine zuvor bestehende Niederlassung vor Klagerhebung aufgegeben, aber danach und vor dem für die Tatsachenfindung letztmöglichen Zeitpunkt wiederbegründet, so ist Abs 2 Genüge getan. 43 Prinzipiell maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen einer Niederlassung ist nicht jener des

Vertragsschlusses,251 sondern jener der Klagerhebung. Ein Vertrauen des Arbeitgebers, der bei Vertragsschluss noch keine Niederlassung in der EU hatte, dass das EU-Regime nicht anwendbar sei, wird zerstört, wenn nach Vertragsschluss der Arbeitnehmer auf eine inzwischen neu eröffnete Niederlassung in der EU geschaltet wird. Man denke nur an Fälle, in denen Personal gezielt für den Einsatz in einer noch zu gründenden EU-Niederlassung eingestellt wird, um bei deren Aufbau mitzuwirken oder das arbeitgebende Unternehmen auf Märkten in der EU präsent zu machen.252

242

243 244 245 246 247

248 249 250 251 252

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Ausführlicher sogleich Brüssel Ia-VO Art 21 Rn 62 f (Mankowski) sowie Knöfel AP H 10/2008 Nr 8 zu Art 27 EGBGB nF Bl 11, 14. Zustimmend C Müller 59. BAG RIW 2013, 803, 804 f; Abele FA 2013, 357, 359. Hessisches LAG EuLF 2011, 82 = IPRspr 2010 Nr 205 S 517. So aber LAG Rheinland-Pfalz IPRspr 2010 Nr 203 S 512. BAG RIW 2013, 803, 805 Rn 32; Mankowski AP H 5/2005 Nr 21 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Bl 3R, 7. Brüssel Ia-VO Art 6 Rn 3 (Mankowski). Mankowski AP H 5/2005 Nr 21 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Bl 3R, 7. LAG Düsseldorf EuZW 2008, 740, 742; Garber FS Schütze zum 80. Geb (2014) 81, 84. Dafür aber Hessisches LAG IPRspr 2011 Nr 218 S 573; Hessisches LAG IPRspr 2012 Nr 18 S 421. Vgl Wright v Deccan Chargers Sporting Ventures Ltd [2011] EWHC 1307 (QB), [2011] ILPr 781 [49]-[58] (QBD, Tugendhat J).

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 20 Brüssel Ia-VO

Abs 2 setzt des Weiteren voraus, dass es sich um eine Streitigkeit aus dem Betrieb der 44 Niederlassung handelt. Dagegen setzt er nicht voraus, dass es sich um die einstellende Niederlassung handeln müsste, und hebt insoweit nicht – wenn man denn Einstellen mit Vertragsschluss gleichsetzen will253 – auf den Vertragsschluss ab. Bestand bei Vertragsschluss eine Niederlassung in der EU, war der Arbeitnehmer über diese beschäftigt, ist sie aber inzwischen aufgegeben, so bleibt der Gerichtsstand für Streitigkeiten über den Zeitraum, in welchem die Niederlassung bestand, und nachlaufende Kündigungsschutz- und Weiterbschäftigungsstreitigkeiten erhalten. Der Arbeitgeber soll nicht durch nachlaufende Schritte sein Gerichtspflichtigkeitsrisiko vermindern können.254 Für die Zwecke des Art 25 freilich ist der Vertragsschluss maßgeblich, weil dies generell bei Gerichtsstandsvereinbarungen der Zeitpunkt ist, um den Grad an Internationalität zu beurteilen255 und weil eine vertragliche Gestaltung bewusst vorgenommen wird. IV. Vorbehalt zu Gunsten des Art 6 Art 20 Abs 1 behält den Art 6 vor. Dies heißt, dass ein Arbeitgeber mit Sitz oder ein 45 Arbeitnehmer mit Wohnsitz in einem Drittstaat gemäß Art 6 den Regeln des autonomen IZPR des jeweiligen Forums unterworfen ist.256 Besondere Bedeutung hat dies für Arbeitgeber mit Sitz außerhalb der EG und ohne Niederlassung innerhalb der EG. Auch die internationale Zuständigkeit für Klagen gegen Arbeitgeber mit Sitz in einem Drittstaat, aber einer Niederlassung innerhalb der EG, ist grundsätzlich über Art 6 nach dem Regime des jeweiligen nationalen IZPR zu beurteilen, einschließlich der darin enthaltenen exorbitanten Gerichtsstände.257 Art 20 Abs 2 kommt zwar überlagernd und verdrängend hinzu,258 verdrängt aber für andere arbeitsvertragliche Klagen, die nicht aus dem Betrieb der Niederlassung in der EU herrühren, Art 6 nicht. Eine Veränderung des Umfelds für die Verweisung bewirkt dagegen Art 23 Abs 2. Diese 46 Norm dehnt die Gerichtspflichtigkeit drittstaatlicher Arbeitgeber unter dem europäischen Regime aus und eröffnet dem Arbeitnehmer den Gerichtsstand der einstellenden Niederlassung für Klagen gegen drittstaatsansässige Arbeitgeber. Art 18 Abs 1 Vorschlag Brüssel Ia-VO enthielt keinen Vorbehalt für Art 4 mehr (allerdings im Rahmen des Vorschlags nur konsequent, weil der Vorschlag das gesamte europäische Zuständigkeitsregime auf Drittstaatenbeklagte ausdehnen und deshalb Art 4 streichen wollte). Art 6 Abs 1 Brüssel Ia-VO seinerseits enthält einen Vorbehalt zu Gunsten des Art 21 Abs 2 Brüssel Ia-VO. Art 6 Abs 1 Brüssel Ia-VO soll nur gelten vorbehaltlich des Art 21 Abs 2 Brüssel Ia-VO. Dieser Vorbehalt ist dahin zu lesen, dass Art 21 Abs 2 Brüssel Ia-VO Vorrang genießt, soweit er als Spezialregelung Anwendung unabhängig vom Wohnsitz des Beklagten heischt.

253 254 255 256

257 258

Zum Streitstand Brüssel Ia-VO Art 21 Rn 63–69 (Mankowski). Hessisches LAG IPRspr 2011 Nr 218 S 573; Stein/Jonas/G Wagner Art 18 Rn 26. Brüssel Ia-VO Art 25 Rn 265 (Mankowski). Siehe nur Trib Sup AEDIPr 2007, 957; Droz/Gaudemet-Tallon Rev crit 90 (2001) 601, 633; Mosconi Riv dir int priv proc 2003, 5, 18; Lajolo di Cassàno Dir comm int 2002, 901, 913; Magnus/Mankowski/ Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 7; Palao Moreno AEDIPr 2007, 958, 959 f. Altrechtlicher Beispielsfall: BAG AP Nr 18 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit = NZA 2003, 339. Zustimmend Junker FS Schlosser (2005) 299, 304. Layton/Mercer Rn 18.003; Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 7.

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Art 20 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

V. Vorbehalt zu Gunsten des Art 7 Nr 5 47 Von den besonderen Gerichtsständen der Artt 7, 8 wird in Art 20 Abs 1 voll259 nur der

Niederlassungsgerichtsstand des Art 7 Nr 5 vorbehalten.260 Der Beklagte muss dafür seinen Wohnsitz in der EU haben, beurteilt unter Einbeziehung von Art 20 Abs 2.261 Vorausgesetzt ist des Weiteren nach den allgemein für Art 7 Nr 5 geltenden Erfordernissen ein Bezug des Vertrages gerade zu dieser Niederlassung.262 Ersichtlich standen hier Art 10 Abs 1 aE, 17 Abs 1 aE Pate. Deren Vorbild wird hier sogar besonders deutlich. Indes könnte die systematische Parallele übertrieben sein.263 Denn Versicherungs- und Arbeitnehmerverträge sind unternehmensexterne Rechtsgeschäfte, Arbeitsverträge dagegen unternehmensinterne. Der Niederlassungsgerichtsstand des Art 7 Nr 5 ist aber ein Gerichtsstand für unternehmensexterne Rechtsgeschäfte. Das folgt aus der dortigen Definition264 der Niederlassung als Stützpunkt für den unternehmensexternen Rechtsverkehr mit eigener Organisation und eigenem Geschäftsbereich unter der Leitung eines Stammhauses. Das passt nicht für unternehmensinterne arbeitsvertragliche Streitigkeiten, umso weniger, als die Niederlassung im Sinne des Art 21 Nr 2 lit b richtigerweise anders zu begreifen ist als die Niederlassung im Sinne des Art 7 Nr 5.265 48 Man würde mit einem Niederlassungsgerichtsstand nach Art 7 Nr 5, der ja nur für Klagen

gegen den Arbeitgeber bestehen könnte266 (denn Arbeitnehmer haben definitionsgemäß keine Niederlassung267), das ausgefeilte System und die innere Kohärenz des Art 21 Nr 2 sprengen, indem man dessen lit a zu überspielen drohte. Alles dies übersieht, wer268 pauschal und ohne nähere Begründung Art 7 Nr 5 auch auf unternehmensinterne Streitigkeiten anwendet. 49 Folgt man der Verweisung auf Art 7 Nr 5, so ist zu beachten, dass die Streitigkeit einen Bezug

zur Tätigkeit der Niederlassung haben muss. Das Arbeitsverhältnis muss dann also einen Bezug zu der Niederlassung aufweisen. Nicht erforderlich ist allerdings, dass die betreffende Niederlassung den Arbeitnehmer eingestellt haben müsste.269 Ausreichend ist vielmehr auch sonstige Beschäftigung, Betreuung, Einbindung oder Beteiligung am Vertragsschluss.270 Insbesondere kommt eine vorübergehende Tätigkeit des Arbeitnehmers bei der betreffenden Niederlassung in Betracht, namentlich in Fällen vorübergehender Entsen259

260

261 262 263 264 265 266 267

268 269 270

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Für Klagen des Arbeitnehmers gegen der Arbeitgeber stellt Abs 1 auch den Gerichtsstand der Streitgenossenschaft aus Art 8 Nr 1 zur Verfügung; näher Brüssel Ia-VO Art 20 Rn 3–5 (Mankowski). Für Widerklagen gegen den klagenden Arbeitnehmer stellt Art 22 Abs 2 zudem den Gerichtsstand des Art 8 Nr 3 zur Verfügung, bei richtigem Verständnis zudem auch gegen den klagenden Arbeitgeber. Ungenau insoweit Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 94. Siehe Rb Amsterdam NIPR 2003 Nr 48 S 98; näher Hoppe 67 f. Kritisch aus anderen Gründen Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 11. Eingehend Rauscher/Leible Art 7 Rn 156–160. Eingehend Art 21 Rn 18. Ebenso Behr GS W Blomeyer (2004) 15, 40. Ungenau Junker FS Gottwald (2014) 293, 298. Zustimmend Layton/Mercer Rn 18.004; Junker NZA 2005, 199, 203; Geimer/Schütze/Auer Rn 11; Bosse 105 f; übersehen von Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 11. Wie zB Pålsson, Bryssel- og Luganokonventionerna (1995) 100; Bogdan SvJT 2001, 845, 851. Junker ZZP Int 7 (2002) 229, 242; Leipold GS W Blomeyer (2004) 143, 162. Ähnlich Geimer/Schütze/Auer Rn 14.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 20 Brüssel Ia-VO

dung.271 Indes kommt Art 7 Nr 5 nicht zum Zuge, wenn ein gewöhnlicher Arbeitsort am Ort der Niederlassung besteht.272 Ebenso hat Art 7 Nr 5 keine Bedeutung, wenn die Niederlassung die einstellende ist und die Zuständigkeit an die einstellende Niederlassung angeknüpft wird. Unabhängig vom zugrunde gelegten Niederlassungsbegriff besteht der Niederlassungsge- 50 richtsstand nur gegen den Inhaber der Niederlassung und gibt diesem keinen Aktivgerichtsstand für die Durchsetzung eigener Ansprüche.273 Fällt die Streitigkeit nur deshalb überhaupt in den räumlich-persönlichen Anwendungs- 51 bereich der Brüssel Ia-VO, weil ein Arbeitgeber mit Sitz in einem Drittstaat eine Niederlassung in der EU hat und deshalb Abs 2 greift, so ergibt sich die Zuständigkeit am Ort dieser EU-Niederlassung nicht etwa aus Art 7 Nr 5,274 sondern vielmehr aus Art 21 Abs 1 lit a. Hat der Arbeitgeber nur eine einzige EU-Niederlassung, so wird diese durch Abs 2 als Sitz in der EU fingiert.275 Art 7 Nr 5 kommt bei drittstaatlichen Arbeitgebern nur ins Spiel, wenn ein Bezug zu einer weiteren Niederlassung als der Niederlassung (dann gewichtigsten Niederlassung) in der EU hat. Bei mehreren EU-Niederlassungen sorgt der Vorbehalt zu Gunsten des Art 7 Nr 5 indes für eine spezielle Gleichbehandlung mitglieds- und drittstaatsansässiger Arbeitgeber.276 VI. Ergänzender Vorrang von Umsetzungen des Art 8 EntsendeRL Art 8 EntsendeRL277 sieht für Klagen entsandter Arbeitnehmer gegen ihren Arbeitgeber 52 zusätzlich eine internationale Zuständigkeit für die Gerichte jenes Staates vor, in welchen der Arbeitnehmer entsandt ist. Die Umsetzungen dieser Richtlinie, in Deutschland § 15 S 1 AEntG,278 genießen nach Art 67 Vorrang vor dem Regime der Brüssel Ia-VO, soweit sie solchen Vorrang beanspruchen.279 Art 8 EntsendeRL will nicht verdrängen, sondern nur

271 272 273 274 275

276 277

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279

Siehe, allerdings im Ergebnis ablehnend, C Müller 57 f. Junker FS Gottwald (2014) 293, 298. Zumindest missverständlich Geimer/Schütze/Auer Rn 11. So aber Mosconi FS Sonnenberger (2004) 549, 562. Rb Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam NIPR 2013 Nr 142 S 254 wendet gar Art 18 Abs 2 iVm Art 2 Brüssel I-VO (heute wären dies Art 20 Abs 2 iVm Art 4 Brüssel Ia-VO) an. Richtig wäre als Zuständigkeitsnorm aber Art 19 Nr 1 Brüssel I-VO (= Art 21 Abs 1 lit a Brüssel Ia-VO) gewesen. Übersehen von Noltin EzA EG-Vertrag 1999 Verordnung 44/2001 Nr 4 S 15, 17 f (Dez 2010). Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl EG 1997 L 18/1. Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen (Arbeitnehmer-Entsendegesetz – AEntG) vom 20.4.2009, BGBl 2009 I 799 idF durch Gesetz vom 11.8.2014, BGBl 2014 I 1348. LAG Hessen AuR 1999, 146; ArbG Wiesbaden NZA-RR 1998, 412; Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 332; Kropholler Art 23 Rn 13; van Hoek NIPR 2002, 296, 297; Schlosser Rn 4; Lajolo di Cossàno Dir comm int 2002, 901, 923; de Sousa Gonçalves in: Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos (2005) 35, 52; Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Art 19 Rn 23; Makridou ZZPInt 15 (2010) 199, 205; Abele FA 2013, 357, 360.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Art 21 Brüssel Ia-VO

ergänzen.280 Er erweitert den Zuständigkeitskatalog für den Arbeitnehmer um einen entsendungsspezifischen Gerichtsstand.281 Ursprünglich war geplant, die Gerichtsstandsregelung letztendlich aus der EntsendeRL in das Brüssel I-Regime zu überführen.282 Davon hat man jedoch Abstand genommen,283 weil zu befürchten stand, dass dann der mühsam erreichte Kompromiss des Art 8 EntsendeRL erneut zur Diskussion gestellt worden wäre und dass die im Anlauf zur EntsendeRL aufgetretenen Gegensätze wieder aufgebrochen wären.284

Artikel 21 (1) Ein Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann verklagt werden: a) vor den Gerichten des Mitgliedstaats, in dem er seinen Wohnsitz hat, oder b) in einem anderen Mitgliedstaat i) vor dem Gericht des Ortes, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat, oder ii) wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet oder verrichtet hat, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich die Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, befindet oder befand. (2) Ein Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann vor dem Gericht eines Mitgliedstaats gemäß Absatz 1 Buchstabe b verklagt werden. I. II. III.

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Grundsätzliches Art 19 Brüssel I-VO . . . . . . 1 Gerichtsstand am Wohnsitz des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Gerichtsstand am gewöhnlichen Arbeitsort 1. Begriff des gewöhnlichen Arbeitsortes . . . 6 a) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 b) Entsendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 c) Verschiedene Arbeitsorte in einem Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2. Ort, von dem aus der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich verrichtet (Abs 1 lit b i) Var 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 3. Besondere Fälle, insbesondere Transportpersonal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

IV.

a) Seeleute auf internationaler Fahrt . . . . . . 26 b) Arbeit im Küstenmeer, über dem Territorialsockel oder in der Ausschließlichen Wirtschaftszone . . . . . 36 c) Binnenschiffer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 d) Fliegendes Personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 e) Kraftfahrer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 f) Zugpersonal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 g) Telearbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3. Wechsel des gewöhnlichen Arbeitsortes und Gerichtsstand am letzten gewöhnlichen Arbeitsort . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Gerichtsstand am Ort der einstellenden Niederlassung

Nagel/Gottwald § 3 Rn 118; MünchKommZPO/Gottwald Rn 3; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/ Czernich Rn 3. Gaudemet-Tallon Rev crit 86 (1997) 341, 346; Franzen ZEuP 1997, 1055, 1071; Kropholler Art 23 Rn 13; Palao Moreno YB PIL 4 (2002) 303, 329; Junker FS Schlosser (2005) 299, 306; Magnus/Mankowski/ Esplugues Mota/Palao Moreno Art 19 Rn 25. Gemeinsame Erklärung der Vertreter der Mitgliedstaaten der EU im Anhang zum 4. Beitrittsübereinkommen zum EuGVÜ, ABl EG 1998 C 27/27. Markus SZW 1999, 205, 207 Fn 23. C Kohler in: Gottwald (Hrsg), Revision des EuGVÜ/Neues Schiedsverfahrensrecht (2000) 1, 17; Garber FS Schütze zum 80. Geb (2014) 81, 87.

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Kapitel II: Zuständigkeit 1. Anwendungsfälle der Abs 1 lit b ii) . . . . 59 2. Arbeitsvertragsspezifischer Begriff der Niederlassung in Abs 1 lit b ii) . . . . . . . . . 62 3. Begriff des Einstellens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 4. Anwendungsfälle der Abs 1 lit b ii) Var 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

Art 21 Brüssel Ia-VO V.

Ausweitung gegen Arbeitgeber mit Wohnsitz in einem Drittstaat (Abs 2) . . . . VI. Abtretung an einen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . VII. Rechtsnachfolge auf Arbeitgeberseite . . . . VIII. Abweichungen unter LugÜbk 2007 . . . . . .

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I. Grundsätzliches Art 19 Brüssel I-VO Art 21 regelt die Zuständigkeit für Klagen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber. Er 1 eröffnet dem Arbeitnehmer eine Option, insbesondere zu Gunsten des forum rei.1 Der Arbeitnehmer hat ein Wahlrecht zwischen den Gerichtsständen aus Abs 1 lit a einerseits und der jeweils einschlägigen Variante der Abs 1 lit b andererseits, sofern beide zu verschiedenen Staaten weisen. Ein garantiertes forum actoris am eigenen Wohnsitz gibt Art 21 dem Arbeitnehmer allerdings nicht,2 vielmehr nur ein gleichsam akzidentelles, wenn der Arbeitnehmer dort auch lebt, wo er gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Art 21 ist die wichtigste Norm innerhalb des Sonderregimes der Artt 20–23. Denn die weit überwiegende Mehrzahl aller arbeitsrechtlichen Klagen erheben die Arbeitnehmer.3 Darunter haben wiederum die Kündigungsschutzklagen oder allgemeiner gesagt: die Kündigungsstreitigkeiten das Übergewicht. Zwischen dem jeweils einschlägigen Untertatbestand der Abs 1 lit b und dem Gerichtsstand 2 des Abs 1 lit a hat der klagende Arbeitnehmer immer ein Wahlrecht, wenn sie auf verschiedene Staaten weisen. Insoweit besteht Disjunktivität.4 Weist der einschlägige Untertatbestand der Abs 1 lit b dagegen zu demselben Staat, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz/Sitz hat, so greift Abs 1 lit b nicht.5 Denn Abs 1 lit b gewährt Gerichtsstände nach seinem klaren Wortlaut nur in einem anderen Mitgliedstaat als jenem des Arbeitgebersitzes. Abs 1 lit b verhält sich insoweit zu Abs 1 lit a wie Art 7 Nr 1 zu Art 4 Abs 1; darin schlägt sich die Historie des Art 21 nieder.6 Praktische Bedeutung hat die Nichtanwendbarkeit der Abs 1 lit b in diesen Konstellationen indes nur für die örtliche, nicht für die internationale Zuständigkeit.7 Abs 1 lit b i) und Abs 1 lit b ii) sind komplementäre und strikt alternative Tatbestände:8 Es 3 kann jeweils nur genau einer von beiden gegeben sein. Denn lit b ii) setzt negativ voraus, dass es keinen gewöhnlichen Arbeitsort gibt – und das heißt, dass lit b i) nicht positiv

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Lombardi/Martinelli Contratto e impresa/Europa 2001, 371, 389. Oró Martínez REDI 2009–2, 493. Junker RIW 2002, 569, 575; Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 2. Siehe nur Lajolo di Cossàno Dir comm int 2002, 901, 913; Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 5. Abele FA 2013, 357, 359. Weniger deutlich Sächsisches LAG IPRspr 2010 Nr 208 S 527. Mankowski RIW 2004, 133, 141. Mankowski RIW 2004, 133, 141. Bericht Almeida Cruz/Desantes Real/Jenard Nr 23e1–2; Mankowski IPRax 1999, 332, 334; Trenner 47 f; Geimer/Schütze/Auer Rn 1; Kropholler/von Hein Rn 10; aA Rauscher FS Schütze (1999) 695, 703.

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gegeben ist. Insoweit ist lit b ii) subsidiär zu lit b i).9 Es besteht eine klare Hierarchie: Zunächst und vorrangig ist nach einem gewöhnlichen Arbeitsort zu suchen; erst dann, wenn ein solcher auch bei extensivem Verständnis nicht festzustellen ist, erfolgt ein Übergang zum Anknüpfungspunkt einstellende Niederlassung.10 Eine Ausweichklausel für einen Gerichtsstand der engeren Verbindung gibt es – im Gegensatz zur Ausweichklausel des Internationalen Privatrechts für das anwendbare Recht in Artt 8 Abs 3 Rom I-VO; 6 Abs 2 HS 2 EVÜ; 30 Abs 2 HS 2 EGBGB – nicht.11 4 Der Gerichtsstand der einstellenden Niederlassung aus Abs 1 lit b ii) genießt nur geringe

Sympathie, weil er an ein Merkmal des Arbeitgebers anknüpft und daher einer gezielten Gestaltung durch den Arbeitgeber offensteht. Dies läuft dem Arbeitnehmerschutz, der zentralen Zielsetzung der Artt 20–23, diametral zuwider.12 Der EuGH versucht daher, den Anwendungsbereich dieses Gerichtsstands möglichst klein zu machen, indem er, wann immer möglich, den vorrangigen Gerichtsstand des gewöhnlichen Arbeitsortes bejaht.13 Daraus folgt wiederum eine klare und deutliche Linie in der Rechtsprechung des EuGH, den gewöhnlichen Arbeitsort extensiv zu verstehen.14 Der Gerichtsstand der einstellenden Niederlassung wird gezielt marginalisiert.15 5 Steht auf der Arbeitgeberseite eine Unternehmensgruppe, so wird in Frankreich bei Inte-

ressen-, Aktivitäten- und Weisungsvermengung eine Theorie der co-employeurs angewandt.16 Sie durchbricht die Relativität des Arbeitsvertrages und macht alle Unternehmen der Gruppe gleichermaßen zu Arbeitgebern, auch soweit zu ihnen keine direkten vertraglichen Beziehungen bestehen. Sie geht von einem gemeinsamen Nutzen für die Gruppe und einem gruppenumspannenden Direktionsrecht aus. Der Arbeitnehmer kann in der Folge 9

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EuGH Rs C-384/10 Jan Voogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 32; ÖstOGH EuLF 2008, II-102, II-103; Kruger SEW 2011, 363, 365; Zábalo Escudero Liber amicorum Iglesias Buhigues (2012), 573, 578 f; Abele FA 2013, 357, 359. Deutlich EuGH Rs C-384/10 Jan Voogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 31, 32, 39; Del Sol Cah dr entrepr N° 3, mai-juin 2013, 30, 32; Mankowski/Knöfel EuZA 2013, 521, 526; Junker EuZW 2014, 41, 42; Knöfel IPRax 2014, 130, 131. Mankowski RIW 2004, 133, 138; Mankowski IPRax 2005, 58, 60; Trenner 146; Krebber IPRax 2004, 309, 313; Junker FS Heldrich (2005) 719, 725; Junker FS Gottwald (2014) 293, 295; Ulrici jurisPR-ArbR 30/ 2011 Anm 3 sub C II 1; Lüttringhaus RabelsZ 77 (2013) 31, 54; Knöfel EuZA 2014, 375, 378 f; übersehen von Hoge Raad NIPR 2003 Nr 108 S 189. Siehe EuGH Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 46; Mankowski IPRax 1999, 332, 334 f; Brière Clunet 139 (2012) 190, 192; Grušić (2012) 61 ICLQ 91, 115 f; Knöfel IPRax 2014, 130, 131; Junker FS Gottwald (2014) 293, 298. Junker FS Gottwald (2014) 293, 296. Paradigmatisch EuGH Rs C-384/10 Jan Voogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 36–40. Paradigmatisch EuGH Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 43, 45, 47. Del Sol Cah dr entrepr N° 3, mai-juin 2013, 30, 33. Cass soc RDtrav 2007, 543 mAnm Jault-Seseke = Dr ouvrier 2007, 522 mAnm Lacoste-Mary; EscandeVarniol Cah dr entrepr N° 3, mai-juin 2013, 25, 28. Näher dazu Auzero in: Le Dolley (dir), Les concepts émergents du droit des affaires (2010) 43; d’Ornano JClP (S) 2010.1533; Morvan JClP (S) 2011.1065; Loiseau JClP (S) 2011.1528; Boetzkes, Die Konzernmutter als Mitarbeitgeberin nach französischem Recht (2015).

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 21 Brüssel Ia-VO

alle Unternehmen der Gruppe gleichermaßen im Gerichtsstand seines gewöhnlichen Arbeitsorts nach Abs 1 lit b i) verklagen.17 Sie stützt sich insbesondere auf eine Vermengung von Interessen und den daraus resultierenden Verlust an Eigenständigkeit der Einzelgesellschaften.18 In ihr liegt auch eine Durchbrechung der Rechtspersönlichkeit der einzelnen Gesellschaft, ein lifting of the corporate veil.19 Ein Ansatz, der die Relativität der Arbeitsverhältnisse wahrt, erscheint im europäischen Rahmen aber vorzugswürdig.20 Über doppelte Arbeitsverhältnisse, Rumpf- und Lokalarbeitsverhältnisse21 kann man des Problems der Arbeit in einer Unternehmensgruppe einschließlich der so genannten „entgrenzten“ Arbeitsverhältnisse mit Matrixstrukturen für verschiedene Funktionsbereiche22 weitgehend Herr werden. Zudem wahrt man so auch einen gewissen Gleichlauf mit Erwägungsgrund 36 S 2 Rom I-VO. II. Gerichtsstand am Wohnsitz des Arbeitgebers Abs 1 lit a23 wiederholt Art 4 Abs 1. Er importiert gleichsam das Prinzip actor sequitur forum 6 rei und den allgemeinen Beklagtengerichtsstand in das Sonderregime,24 während Art 4 Abs 1 als solcher nicht anwendbar ist, sondern nach Maßgabe des Art 20 verdrängt wird.25 Für Wohnsitz- und Sitzbestimmung gelten auch unter Abs 1 lit a Artt 62; 63.26 Eine bei Klagerhebung begründete Zuständigkeit kann nach dem Grundsatz der perpetuatio fori nicht dadurch entfallen, dass der beklagte Arbeitgeber nachträglich seinen Wohnsitz wegverlegt. Umgekehrt kann eine anfangs fehlende internationale Zuständigkeit dadurch erwachsen, dass der beklagte Arbeitgeber nach Klagerhebung, aber vor Schluss der münd17

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Cass soc Bull civ 2007 V n° 109 = JClP (S) 2007.1618 mAnm Coursier; Cass soc Rev crit dip 96 (2007) 543 mAnm Jault-Seseke; Cass soc JClP (G) 2012, 202; Dedessus-Le-Moustier JClP (G) 2012, 201; Devers Dr soc 2012, 140. Vgl auch Cass soc JClP (S) 2015, 1162 mAnm Tricoit = Procédures avril 2015, 28 mAnm Bugada = Bull Joly Sociétés 2015, 222 mAnm Jault-Seseke Cass soc Rev crit dip 103 (2014) 426, 427 f mAnm Jault-Seseke. Jault-Seseke Rev crit dip 103 (2014) 428, 429. Wie hier Boetzkes (Fn 16) 60 f; aA Moreau Cah dr entrepr N° 3, mai-juin 2013, 22, 23. Dazu Brüssel Ia-VO Art 21 Rn 52 (Mankowski). Gimmy/Hügel NZA 2013, 764. Beispielsfall für einfache Anwendung: LAG Düsseldorf IPRspr 2010 Nr 209 S 528. G Schmidt NIPR 2001, 150, 158; Palao Moreno (2002) 4 YB PIL 303, 310; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 2; Müller 62 f; Kropholler/von Hein Rn 3; de Sousa Gonçalves in: Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos (2005) 35, 50; Mahinga D 2005, 1332, 1335; Ulrici jurisPR-ArbR 28/2013 Anm 2 sub C I; Junker FS Gottwald (2014) 293, 294; Nord JClP (S) No 52, 23 décembre 2014, S 22, 23. Siehe auch Trib Sup AEDIPr 2005, 740, 741 f; Trib Sup AEDIPr 2005, 745, 747; Hof ’s Hertogenbosch NIPR 2007 Nr 29 S 51; Rb Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem NIPR 2006 Nr 27 S 47; Rb Breda, sector kanton, locatie Breda NIPR 2009 Nr 21 S 65. Asín Cabrera AEDIPr 2007, 962, 963; Junker FS Kühne (2009) 735, 738. BAG RIW 2013, 565, 567 Rn 19; BAG RIW 2013, 803, 804 Rn 16; Sächsisches LAG IPRspr 2010 Nr 208 S 527; Rb Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam NIPR 2008 Nr 313 S 577; Powell v OMV Exploration & Production Ltd [2014] IRLR 80 (EAT); Geimer/Schütze/Auer Rn 6; Fotinopoulou Basurko Ann dr mar océan XXVI (2008) 309, 349 f; Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 3; Junker FS Kühne (2009) 735, 738; Graf-Schimek ÖJZ 2010, 245, 246; Escande-Varniol Cah dr entrepr N° 3, mai-juin 2013, 25, 27; Abele FA 2013, 357, 358, 359; Moreau Mélanges Jacquet (2013) 401, 404.

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lichen Verhandlung seinen Wohnsitz in den Forumstaat verlegt.27 Die örtliche Zuständigkeit zu regeln bleibt wie bei Art 4 Abs 1 dem nationalen Recht des Wohnsitzstaates überlassen.28 In Abs 1 lit b wird dagegen die örtliche Zuständigkeit mitgeregelt.29 Gegenüber Art 4 Abs 1 weist Abs 1 lit a die aus Art 20 Abs 2 folgende Besonderheit auf, dass bei einem Arbeitgeber, der in einem Drittstaat ansässig ist, eine Niederlassung in der EU als Wohnsitz fingiert wird.30 Deshalb kann der drittstaatsansässige Arbeitgeber nach Abs 1 lit a iVm Art 20 Abs 2 am Ort seiner EU-Niederlassung verklagt werden, wenn diese Bezug zu dem Rechtsstreit hat.31 Für die Wohnsitz- bzw Sitzbestimmung spielt die Nationalität des Arbeitgebers keine Rolle.32 Der Wohnsitzgerichtsstand hat eine Garantiefunktion. Der dort verklagte Arbeitgeber kann nicht verlangen, dass der Rechtsstreit in einem Forum des Abs 1 lit b auszufechten wäre.33 7 Arbeitgeber ist, wer Vertragspartner des Arbeitnehmers unter dem Arbeitsvertrag ist. Ein-

ordnungskriterium ist primär die Rolle als formelle Vertragspartei. Dies eröffnet Gestaltungsspielräume. Innerhalb eines Konzerns kann die Arbeitgeberseite vergleichsweise frei entscheiden, welche Konzerngesellschaft als Arbeitgeber im Verhältnis zum Arbeitnehmer fungieren soll. Ein Durchgriff wird hinsichtlich der Arbeitgeberposition kaum je stattfinden können. Selbst wenn der Arbeitgeber sein Weisungsrecht an einen formell Dritten delegiert und selber jenseits der Lohnzahlungen gar nicht mehr in Erscheinung tritt, ja obendrein selbst die Lohnbuchhaltung outgesourct hat, bleibt er Arbeitgeber. Bei Leiharbeit und Arbeitnehmerüberlassung ist im Ausgangspunkt allein der Verleiher Arbeitgeber des Arbeitnehmers. Nur ausnahmsweise wird vor einer formellen Übernahme (und damit einem formellen Wechsel in der Arbeitgeberposition) der Entleiher ein eigenes Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer begründen. Bei Manning Agencies, Hiring Agencies oder Crewing Agencies ist danach zu unterscheiden, ob sie im eigenen Namen Arbeitnehmer bei sich anstellen und diese dann verleihen oder ob sie nur als Vermittler fungieren und Intermediär für den Abschluss von Arbeitsverträgen zwischen ihren auftraggebenden Kunden und den angeworbenen Arbeitnehmern sind. Namentlich im Seeverkehr spielen Crewman A (Cost Plus Fee) 2009 und Crewman (Lump Sum) 2009 der Baltic and International Maritime Conference (BIMCO) eine gewichtige Rolle als Standardverträge, die moderne Crew Management-Praktiken abzubilden versuchen, neben ihnen die Shipman 2009.34

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Sächsisches LAG IPRspr 2010 Nr 208 S 527. Siehe nur Kropholler/von Hein Rn 1; de Sousa Gonçalves in: Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos (2005) 35, 50; Abele FA 2013, 357, 359. Deshalb darf man „Ort“ nicht durch „Staat“ ersetzen. Dies übersehen Briggs/Rees Rn 2.85. Layton/Mercer Rn 18.013. BAGE 125, 24; BAG NZA 2014, 56, 57. Cassaz Riv dir int priv proc 2012, 955, 956. Cass Bull civ 2005 ch mixte n° 2; Derache/Didier JClP (S) N° 16–17, 19 avril 2011, 17, 20. Dazu und zur Frage nach der Arbeitgebereigenschaft von Reedereien und Ausrüstern Fotinopoulou Basurko Ann dr mar océan XXVI (2008) 309, 352–358; Egler 131–133.

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III. Gerichtsstand am gewöhnlichen Arbeitsort 1. Begriff des gewöhnlichen Arbeitsortes a) Grundsätzliches Der Begriff des gewöhnlichen Arbeitsortes ist autonom ohne Rückgriff auf Begriffsbildun- 8 gen in den nationalen Rechten auszulegen.35 Hinter ihm steht der Gedanke, dass der Arbeitnehmer einen Ort haben soll, mit dem er verbunden ist und an dem er mit den relativ geringsten Kosten seine Rechte wahrnehmen kann.36 Mit seinem gewöhnlichen Arbeitsort ist der Arbeitnehmer gemeinhin verbunden, und er kennt idealiter die dortige Umgebung und das dortige Umfeld.37 Insoweit schlägt sich der Schutz des Arbeitnehmers als tragender Gedanke nieder.38 Das Internationale Arbeitsvertragsrecht verwendet in Art 8 Abs 2 Rom I-VO wie zuvor in Art 6 Abs 2 lit a EVÜ, Art 30 Abs 2 Nr 1 EGBGB ebenfalls den gewöhnlichen Arbeitsort als Anknüpfungskriterium, sodass man zu einem Gleichlauf von forum und ius, also zum erwünschten Ergebnis der Eigenrechtsanwendung, der lex propria in foro proprio, kommt.39 Allerdings ist für den gewöhnlichen Arbeitsort nicht ausschlaggebend, welches Recht in der Sache anzuwenden ist.40 Zudem ist der gewöhnliche Arbeitsort ein stark faktisch geprägtes Kriterium von beachtlicher Manipulationsresistenz.41 Sowohl ihm als auch dem alternativen Kriterium der einstellenden Niederlassung kann man ein marktorientiertes Auslegungsmodell mit der Testfrage unterlegen, auf welchem national begrenzt gedachten Arbeitsmarkt der Arbeitgeber hypothetisch Ersatz für den konkreten Arbeitnehmer rekrutieren würde.42 Eine Rechtswahl der Parteien spielt für den gewöhnlichen Arbeitsort keine Rolle.43 Eine Festlegung des Arbeitsortes im Vertrag kann ein wichtiges Indiz und kann Ausgangspunkt für die Beurteilung sein.44 Bei ortsfester Arbeit ist der Ort der Arbeits35

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Besonders deutlich EuGH Rs C-37/00 Herbert Weber/Universal Ogden Services Ltd EuGHE 2002 I 2013, 2044 Rn 38; EuGH Rs C-437/00 Giulia Pugliese/Finmeccanica SpA, Betriebsteil Alenia Aerospazio EuGHE 2003 I 3573, 3600 f Rn 16. EuGH Rs C-125/92 Mulox IBC Ltd/Hendrick Geels EuGHE 1993 I 4075, 4104 Rn 19; EuGH Rs C-37/00 Herbert Weber/Universal Ogden Services Ltd EuGHE 2002 I 2013, 2045 Rn 40; EuGH Rs C-437/00 Giulia Pugliese/Finmeccanica SpA, Betriebsteil Alenia Aerospazio EuGHE 2003 I 3573, 3601 Rn 18; BAG RIW 2013, 565, 567 = NZA 2013, 925, 927 Rn 21; ArbG Cottbus 17.10.2013 – 3 Ca 738/13, openjur 2013, 43663 Rn 29; Garber FS Kaissis (2012) 221, 222. Gulotta Riv dir int priv proc 2013, 619, 636. Gulotta Riv dir int priv proc 2013, 619, 6. EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA 2012, 935 Rn 46; BAG RIW 2013, 565, 567 Rn 21. Siehe nur EuGH Rs C-383/95 Petrus Wilhelmus Rutten/Cross Medical Ltd EuGHE 1997 I 57, 75 Rn 16; GAin Trstenjak Schlussanträge vom 16.12.2010 in der Rs C-29/10 EuGHE 2011 I 1598 Nr 80; Garber FS Kaissis (2012) 221, 222; Lüttringhaus RabelsZ 77 (2013) 31, 51. Cass Gaz Pal 2013, 4020. GA Jacobs Schlussanträge in der Rs C-125/92 EuGHE 1993 I 4085, 4097 Nr 37; Jacobs Schlussanträge in der Rs C-383/95 EuGHE 1997 I 59, 68 Nr 37; LAG Mecklenburg-Vorpommern 18.3.2008 – 1 Sa 38/07 [56]; Springer 191; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 96. Mankowski IPRax 1999, 332, 336–338. Kritisch Springer 175 f; Junker FS Heldrich (2005) 719, 735 Vgl mit einem benachbarten Ansatz Bosse 179 f. Mankowski AP H 12/2002 Nr 17 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Bl 2, 4R f; unzutreffend BAG AP H 12/2002 Nr 17 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Bl 2. Vgl Cassaz RDIPP 2009, 108, 112.

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erbringung gewöhnlicher Arbeitsort.45 Das politische und geschäftliche Umfeld soll dort die Arbeitstätigkeit ebenfalls beeinflussen.46 Dies meint Liberalität oder Rigidität der Regulierung auf dem jeweiligen nationalen Arbeitsmarkt (insbesondere beim Kündigungsschutz)47 und spielt bei der internationalen Zuständigkeit weniger eine Rolle als vielmehr im IPR. 9 Entscheidendes Kriterium ist die Zeit (noch genauer: der Zeitanteil), welche(n) der Ar-

beitnehmer in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit an bestimmten Orten oder in bestimmten Staaten verbringt. Der gewöhnliche Arbeitsort ist nicht automatisch mit dem hauptsächlichen Tätigkeitsort gleichzusetzen.48 Das nur relative Überwiegen gegenüber anderen Tätigkeitsorten muss nicht notwendig die nötige absolute Qualität erreichen.49 Ein gewöhnlicher Arbeitsort setzt eben das Überschreiten einer Mindestschwelle voraus. Einen (relativ) hauptsächlichen Tätigkeitsort wird es immer geben, sodass an ihn anzuknüpfen Abs 1 lit b ii) sinnlos machen würde.50 Es geht nicht nur um die (relativ) engste Verbindung,51 sondern um eine Verbindung von besonderer und spezifischer Qualität und Gravität. Auch welchen Ort der Arbeitnehmer als Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit gewählt haben mag,52 ist so nicht ausschlaggebend, weil zu subjektiv gefärbt.53 Zudem droht der Mittelpunkt, das Zentrum, sprachlich Einmaligkeit und Einzigartigkeit zu suggerieren, welche dem gewöhnlichen Arbeitsort nicht unbedingt zukommen.54 Umgekehrt ginge es zu weit, soziale Integration und Längerfristigkeit zu verlangen und in der Folge die Möglichkeit paralleler wie sukzessiver gewöhnlicher Arbeitsorte abzulehnen.55 Arbeitet der Arbeitnehmer in einem bestimmten Betrieb oder einer bestimmten Organisationseinheit, wird der gewöhnliche Arbeitsort in aller Regel dort liegen56 (allerdings ohne dass man den deutscharbeitsrechtlichen Begriff des Betriebes in das europäische Normgefüge übertragen dürfte). 45 46

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Siehe nur LAG Mecklenburg-Vorpommern 18.3.2008 – 1 Sa 38/07 [59]. EuGH Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 42; GAin Trstenjak Schlussanträge vom 16.12.2010 in der Rs C-29/10 EuGHE 2011 I 1598 Nr 50; GAin Trstenjak Schlussanträge vom 8.9.2011 in der Rs C-384/10 EuGHE 2011 I 13278 Nr 52. Vgl GAin Trstenjak Schlussanträge vom 16.12.2010 in der Rs C-29/10 EuGHE 2011 I 1598 Nr 50. Mankowski IPRax 1999, 332 f sowie Lagarde Rev crit 83 (1994) 573, 577; Gaudemet-Tallon Rev crit 86 (1997) 341, 344; de Boer Ned Jur 1997 Nr 717 S 3959 f. Entgegen EuGH Rs C-383/95 Petrus Wilhelmus Rutten/Cross Medical Ltd EuGHE 1997 I 57, 77 Rn 23; östOGH EuLF 2008, II-102; LAG Baden-Württemberg IPRspr 2002 Nr 129a S 326; Rb Amsterdam, sector Leanton, locatie Amsterdam NIPR 2006 Nr 50 S 81; Holl IPRax 1997, 88, 90 sowie EuGH Rs C-37/00 Herbert Weber/Universal Ogden Services Ltd EuGHE 2002 I 2013, 2048 Rn 50. Mankowski IPRax 1999, 332, 333 sowie Ktg Utrecht NIPR 1993 Nr 287 S 496; Kocher JR 2004, 88; Junker FS Heldrich (2005) 719, 734. Mankowski IPRax 1999, 332, 333; zustimmend Müller 67; vgl auch GA Jacobs Schlussanträge in der Rs C-125/92 EuGHE 1993 I 4085, 4097 Nr 37; Jacobs Schlussanträge in der Rs C-383/95 EuGHE 1997 I 59, 68 Nr 37. So aber EuGH Rs C-383/95 Petrus Wilhelmus Rutten/Cross Medical Ltd EuGHE 1997 I 57, 77 Rn 23. So EuGH Rs C-383/95 Petrus Wilhelmus Rutten/Cross Medical Ltd EuGHE 1997 I 57, 77 Rn 23. Junker ZZP Int 3 (1998) 179, 195; C Müller 67. Bischoff Clunet 124 (1997) 635, 636. So aber Behr GS W Blomeyer (2004) 15, 34. LAG Köln LAGE Art 30 EGBGB Nr 1; ArbG Bielefeld IPRspr 2008 Nr 49 S 163 f; Junker FS Schlosser (2005) 299, 310; Garber FS Kaissis (2012) 221, 224.

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Indes muss die tatsächliche Leistungserbringung an einem bestimmten Ort vertraglich abgesichert, zumindest nicht vertragswidrig sein, denn anderenfalls drohte man eigenmächtige Verlegungen durch den Arbeitnehmer zu prämieren.57 Ob am gewöhnlichen Arbeitsort des Arbeitnehmers eine Niederlassung des Arbeitgebers besteht, ist unerheblich.58 Die Arbeitsortsanknüpfung ist eben keine Betriebsanknüpfung. Als grobe Faustformel lässt sich die Frage heranziehen, ob der Arbeitnehmer 60 % seiner 10 Arbeitszeit oder mehr an einem bestimmten Ort verbringt und vertragsgemäß verbringen soll.59 Gegen die Faustformel lässt sich nicht anführen, man reduziere den gewöhnlichen Arbeitsort damit auf ein quantitatives Kriterium und vernachlässige das wertende Element.60 Dies hieße den Charakter einer Faustformel zu verkennen und diese entgegen ihrem Charakter zur festen Regel zu erheben. Nur der größte Zeitanteil61 reicht jedenfalls nicht, weil man damit wieder beim nur relativ hauptsächlichen Tätigkeitsort wäre.62 Zudem könnte selbst der relativ größte Zeitanteil weniger als die Hälfte der Zeit ausmachen (Beispiel: sechs Monate in den Niederlanden, acht in Norwegen, vier in Frankreich) und jedenfalls dann nicht das Ganze prägen.63 Auf der anderen Seite schließt nicht schon die Tatsache, dass der Arbeitnehmer in verschiedenen Staaten arbeitet, das Bestehen eines gewöhnlichen Arbeitsortes aus.64 Eine Gesamtschau des Arbeitsverhältnisses in seiner zeitlichen Gesamtheit65 ist ebenfalls abzulehnen. Denn damit legte man den gewöhnlichen Arbeitsort erst ex post fest und würde so aktuellen Planungserwartungen der Parteien während des laufenden Arbeitsverhältnisses nicht gerecht.66 Absehbare zukünftige Entwicklungen sind nicht schlechterdings unbeachtlich.67 Bei kurzfristiger Beendigung drohte eine Retrospektive

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Staudinger/Magnus Art 30 EGBGB Rn 101; Reinhard/Böggemann NJW 2008, 1263, 1265; Domröse DB 2008, 1626, 1628 f. Bergwitz NZA 2008, 443. Mankowski IPRax 1999, 332, 334, 336 sowie östOGH EuLF 2008, II-102, II-103; A-G Strikwerda Ned Jur 1997 S 3943, 3947; Strikwerda Ned Jur 1998 Nr 546 S 3126; Ktg Rotterdam NIPR 1997 Nr 270 S 347; Geimer/Schütze Rn 5; C Müller 67 f; Winterling 67 f; Fasching/Konecny/Simotta Rn 10; Egler 216; Ulrici jurisPR-ArbR 30/2011 Anm 3 sub C II 1; Ulrici jurisPR-ArbR 28/2013 Anm 2 sub C II 1; Garber FS Kaissis (2012) 221, 233; Block 170, 174, 303; vgl auch EuGH Rs C-383/95 Petrus Wilhelmus Rutten/Cross Medical Ltd EuGHE 1997 I 57, 78 Rn 25; Powell v OMV Exploration & Production Ltd [2014] IRLR 80 (EAT). So aber Junker FS Heldrich (2005) 719, 735; vgl auch GA Jacobs Schlussanträge in der Rs C-37/00 EuGHE 2002 I 2016, 2028 Nr 52. Dafür EuGH Rs C-37/00 Herbert Weber/Universal Ogden Services Ltd EuGHE 2002 I 2013, 2048 Rn 50; Trib Sup AEDIPr 2013, 1070, 1072. Vgl van Hoek NIPR 2002, 296, 298; Bosse 168 f. de Boer Ned Jur 2005 Nr 337 S 2611, 2613. Holl IPRax 1997, 88, 90. Dafür tendenziell EuGH Rs C-37/00 Herbert Weber/Universal Ogden Services Ltd EuGHE 2002 I 2013, 2048 Rn 52; GA Jacobs Schlussanträge in der Rs C-37/00 EuGHE 2002 I 2016, 2027 Nr 18; Carver v Saudi Arabian Airlines [1999] 3 All ER 61, 70 (CA, per Mantell LJ); Arbetsdomstolen AD 2004 Nr 15; Kropholler/von Hein Rn 5; Pålsson SvJT 2005, 224, 231. Mankowski IPRax 2003, 21, 23; Bosse 170–172; Domröse DB 2008, 1626, 1629. Zu pauschal Ktg Middelburg NIPR 2001 Nr 195 S 332.

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die Parteien rückwirkend zu überraschen.68 Der Wohnsitz des Arbeitnehmers als solcher spielt keine Rolle.69 Grenzgänger und grenzüberschreitende Pendler haben daher einen (Aktiv-)Gerichtsstand an ihrer Arbeitsstelle, aber nicht an ihrem Wohnort.70 11 Beim gewöhnlichen Arbeitsort geht es um den Ort, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich

seine Arbeit verrichtet. Es geht um die Aktivität des Arbeitnehmers. Maßgebliche Anknüpfungsperson für diesen spezifischen Anknüpfungspunkt ist und bleibt der Arbeitnehmer. Auf den Arbeitgeber schwenkt erst die (subsidiäre) Anknüpfung an die einstellende Niederlassung nach Abs 1 lit b ii) um. Deshalb haben alle Aktivitäten auf der Seite des Arbeitgebers beim gewöhnlichen Arbeitsort keinen Platz. Organisationsleistungen des Arbeitgebers sind keine Aktivität des Arbeitnehmers, auch nicht, wenn es um die Versorgung oder Ausstattung von Arbeitnehmern geht.71 Erst recht gehören Sitz oder gar Konzernverbundenheit des Arbeitgebers nicht in die Ermittlung des gewöhnlichen Arbeitsorts.72 12 Das Erteilen von Weisungen seitens des Arbeitgebers ist keine Aktivität des Arbeitnehmers.

Der Arbeitnehmer kommt vielmehr erst am anderen Ende der Kommunikation ins Spiel, wenn und wo er Weisungen entgegennimmt. Der Ort, von dem aus der Arbeitnehmer Anweisungen zu seinen Aktivitäten erhält,73 gehört in den Kontext der einstellenden Niederlassung, nicht zum Arbeitsort. Weisungen strukturieren zwar die Arbeitsleistung und wirken auf die Arbeitsleistung ein – aber sie stammen vom Arbeitgeber und sind daher kein Teil der vom Arbeitnehmer selbst erbrachten Arbeitsleistung. Genauer, weil auf die allein maßgebliche Arbeitnehmerleistung bezogen, ist daher darauf abzustellen, wo der Arbeitnehmer Weisungen erhält.74 Die Entgegennahme von Weisungen ist eine eigene, wenn auch passive Tätigkeit des Arbeitnehmers.75 13 Verträge des Arbeitgebers mit dessen Kunden im Außenverhältnis spielen beim gewöhn-

lichen Arbeitsort keine direkte Rolle.76 Der Arbeitnehmer ist an ihnen nicht als Partei beteiligt, und ihre Zwecke sind von jenen des Arbeitsvertrags verschieden. Der Arbeitnehmer mag im Außenverhältnis Erfüllungsgehilfe seines Arbeitgebers bei dessen unternehmerischer Tätigkeit sein. Jedoch darf das Außenverhältnis anknüpfungstechnisch nicht überwirken in das Arbeitsverhältnis. Der Erfüllungsort im Außenverhältnis ist ohne direkte Bedeutung für den gewöhnlichen Arbeitsort im Innenverhältnis.77

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Mankowski AP H 12/2002 Nr 17 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Bl 2, 2R f; zustimmend Kocher JR 2004, 88. Siehe nur GA Jacobs Schlussanträge in der Rs C-125/92 EuGHE 1993 I 4085, 4095 Nr 34; Piltz NJW 2002, 789, 792; Mosconi Riv dir int priv proc 2003, 5, 19. Siehe Rb Maastricht NIPR 2002 Nr 110 S 201 f; Weth/Kerwer RdA 1998, 233, 236; Hoppe 159; Mankowski IPRax 1999, 332, 337; Mankowski IPRax 2003, 21, 25; Trenner 115. Mankowski AP H 4/2012 Verordnung Nr 44/2001/EG Nr 3 Bl 5, 6R gegen BAGE 137, 71 Rn 30, 33. Mankowski AP H 4/2012 Verordnung Nr 44/2001/EG Nr 3 Bl 5, 6R gegen BAGE 137, 71 Rn 29. EuGH Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 49. GAin Trstenjak Schlussanträge vom 16.12.2010 in der Rs C-29/10 EuGHE 2011 I 1598 Nr 96. Mankowski/Knöfel, EuZA 2011, 521, 529; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 68. Gegen die Tendenz in BAGE 137, 71 Rn 32, 33. Mankowski AP H 4/2012 Verordnung Nr 44/2001/EG Nr 3 Bl 5, 6R.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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b) Entsendungsfälle In seinem Wortlaut sagt Abs 1 lit b i) nichts über die Behandlung von Entsendungsfällen. 14 Richtigerweise ist aber der Gedanke aus Artt 8 Abs 2 HS 2 Rom I-VO; 6 Abs 2 lit a HS 2 EVÜ, Art 30 Abs 2 lit a HS 2 EGBGB korrigierend in den Wortlaut hineinzulesen:78 Eine nur vorübergehende Entsendung des Arbeitnehmers verändert den gewöhnlichen Arbeitsort nicht und begründet keinen Gerichtsstand am Entsendungsort.79 Anderenfalls liefe man Gefahr, einerseits Gerichtsstände zu häufen80 oder andererseits dem Arbeitgeber unter einer Mobilitätsklausel ein Mittel zu geben, um dem Arbeitnehmer Gerichtsstände zu nehmen.81 Außerdem würde der Wertungs- und Auslegungsgleichlauf mit Art 8 Abs 2 Var 1 Rom I-VO aufgestört, ohne dass es einen rechtfertigenden Grund dafür gäbe. Gegenbegriff zur vorübergehenden ist die endgültige Entsendung. Erwägungsgrund (36) 15 Rom I-VO bietet hier eine Handreichung. Maßgebliche Abgrenzungskriterien sind der Rückkehrwille des Arbeitnehmers und der Rückbeorderungs- bzw Wiederaufnahmewille des Arbeitgebers. Vertragliche vorgesehene Rückkehr, Wiederbeschäftigung oder Rückkehrmöglichkeit unter Vorhalten eines Arbeitsplatzes im alten Arbeitsstaat machen die Entsendung grundsätzlich zur nur vorübergehenden.82 Allerdings kann das Arbeitsverhältnis auch mit einer Entsendung beginnen; vorherige Tätigkeit am gewöhnlichen Arbeitsort ist nicht notwendig.83 Erforderlich ist indes die Absicht, die bei Vertragsschluss bestehende Absicht, den Arbeitnehmer nach Rückkehr von der Entsendung im Entsendestaat zu beschäftigen.84 Ob sich diese ursprünglich gehegte Absicht realisiert, ist dagegen ohne Bedeutung. Eine auf ein konkretes Projekt bezogene Tätigkeit in einem Land kann eine vorübergehende Entsendung sein,85 ist es aber nicht, wenn die Einstellung nur für dieses Projekt erfolgt; in letzterem Fall liegt der gewöhnliche Arbeitsort allein im Land des Auslandseinsatzes.86 78

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Mankowski EWiR Art 7 EuGVÜ 1/97, 221, 222; Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 6 S 6, 8 (Nov 1999); Franzen ZEuP 1997, 1055, 1071; Junker ZZP Int 3 (1998) 179, 194 f; Junker ZZP Int 8 (2003) 491, 495; Junker FS Schlosser (2005) 299, 311 f; Palao Moreno YB PIL 4 (2002) 303, 327; Czernich/Tiefenthaler/ Kodek/Czernich Rn 4; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 6; C Müller 71; Kropholler/von Hein Rn 7; de Sousa Gonçalves in: Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos (2005) 35, 52; vgl auch EuGH Rs C-125/92 Mulox IBC Ltd/Hendrick Geels EuGHE 1993 I 4075, 4105 f Rn 25; EuGH Rs C-383/95 Petrus Wilhelmus Rutten/Cross Medical Ltd EuGHE 1997 I 57, 78 Rn 25, 27. Deutlich ArbG Bielefeld 2.12.2008 – 3 Ca 2703/08 [47]; außerdem zB Holl IPRax 1997, 88, 89; Bergwitz NZA 2008, 443; Graf-Schimek ÖJZ 2010, 245; Garber FS Kaissis (2012) 221, 224. de Sousa Gonçalves in: Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos (2005) 35, 52 f; vgl EuGH Rs C-125/92 Mulox IBC Ltd/Hendrick Geels EuGHE 1993 I 4075, 4105 Rn 21; EuGH Rs C-383/95 Petrus Wilhelmus Rutten/Cross Medical Ltd EuGHE 1997 I 57, 76 Rn 18; Nunes Ondernemingsrecht 1999, 327, 329. Vgl Harada Ltd trading as Chequepoint UK Ltd v Turner [2000] ILPr 574, 584 (EAT, Lindsay J); Lagarde Rev crit 83 (1994) 573, 576. Siehe nur Däubler RIW 1987, 249, 251; Schmidt-Hermesdorf RIW 1988, 938, 940; Junker ZIAS 1995, 564, 586. Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 5 S 6, 9 f (Juli 1998); Mankowski in: Ferrari/Leible (eds) Rome I Regulation (2009) 171, 188; Deinert RdA 2009, 144, 146; aA Junker 182; Block 190 f. Junker RIW 2006, 401, 407; Mankowski IHR 2008, 133, 145; Mankowski in: Ferrari/Leible (eds) Rome I Regulation (2009) 171, 185 f. Junker ZIAS 1995, 564, 568; Hänlein ZIAS 1996, 21, 38; sowie Cass soc JClP (S) 2011.1293 mAnm Coursier; Cass soc JClP (S) 2011.1309 mAnm Tricoit.

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16 Feste Zeitgrenzen für die Abgrenzung gibt es dagegen nicht. Entsprechende Vorschläge, drei

Jahre oder zwei Jahre einzusetzen,87 letzteres namentlich in Übertragung der sozialrechtlichen Fristtatbestände aus Art 12 Abs 1 VO (EG) Nr 883/2004 und zuvor Art 14 Nr litt a, b VO (EWG) Nr 1408/71,88 haben keinen Eingang gefunden.89 Über den Entsendungsgedanken lassen sich gegenwärtig auch Fälle der Arbeit in der Antarktis oder im Weltraum lösen.90 c) Verschiedene Arbeitsorte in einem Staat 17 Für die internationale Zuständigkeit der Gerichte eines Staates verschlägt es nicht, wenn der

Arbeitnehmer innerhalb dieses Staates verschiedene Arbeitsorte hat. Die Auswahl unter diesen wird erst für die mitgeregelte örtliche Zuständigkeit relevant.91 Auf dieser Ebene kann es sich dann als notwendig erweisen, die spezifische Qualität des gewöhnlichen Arbeitsortes aufzugeben und entweder den jeweils letzten Tätigkeitsort heranzuziehen oder eine wertende Schwerpunktbetrachtung vorzunehmen, jedenfalls wenn man keinen Gerichtsstand an jedem Tätigkeitsort und keine Vervielfachung der örtlichen Gerichtsstände will.92 Ein Überwechseln zum Gerichtsstand der einstellenden Niederlassung93 würde das System sprengen. Insbesondere aber wäre es in all’ den Fällen nicht möglich, in denen im Staat der gewöhnlichen Arbeitsorte gar keine einstellende Niederlassung liegt. Der Ort der Arbeitsaufnahme als Kriterium für den Stichentscheid94 vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Denn wenn darunter die erste, initiale Arbeitsaufnahme versteht, erfolgte ein Griff in die Vergangenheit des Vertrages und könnte man zu einem Forum gelangen, das mit dem Vertrag bei Klagerhebung gar nicht mehr eng verbunden ist. 2. Ort, von dem aus der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich verrichtet (Abs 1 lit b i) Var 2) 18 Eine Neuerung gegenüber Art 19 Nr 2 lit a Brüssel I-VO ist die zweite Variante des Abs 1 lit b

i), nämlich dass gewöhnlicher Arbeitsort auch der Ort sei, von dem aus der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich verrichtet. Dieser weitere Anknüpfungspunkt stammt aus Art 8 Abs 2 Var 2 Rom I-VO. Er wird abgekürzt als so genannte base rule bezeichnet. Die base rule bringt zum Ausdruck, dass ein Staat für einen Arbeitnehmer auch eine Art Stützpunkt oder Basis sein kann.95 Schon dies genügt aber vollauf, um scheinbar delokalisierte internationale 86

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Cass soc JurisData n° 2012–005956; ArbG Bielefeld 2.12.2008 – 3 Ca 2703/08 [47]; Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 5 S 6, 10 (Juli 1998); Cottin-Dusart Cah dr entrepr N° 3, mai-juin 2013, 34, 35. Gamillscheg ZfA 1983, 307, 333 bzw Heilmann, Das Arbeitsvertragsstatut (1991) 144; siehe auch Franzen AR-Blattei SD 920 Rn 62 (1993). European Parliament, Draft Report by the Committee Responsible (Reporter: Maria Berger) of 22 August 2006, PE 371.427 2005/0261 (COD) Nr 23. Block 187. Block 189 f. Siehe aber weitergehende Überlegungen bei permanenter Arbeit in der Antarktis bzw im Weltraum bei Block 397–433 bzw 483–525. BAG AP H 12/2002 Nr 17 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Bl 2. Mankowski AP H 12/2002 Nr 17 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Bl 2, 4. Dafür Hessisches LAG IPRspr 2011 Nr 218 S 573. Dafür LAG Köln IPRspr 2011 Nr 211 S 551. Knöfel, RdA 2006, 269, 274; Knöfel, EWiR Art 6 EVÜ 1/11, 315, 316; Junker, Arbeitnehmereinsatz im Ausland – Anzuwendendes Recht und Internationale Zuständigkeit, 2007, S 23; MünchKommBGB/ Martiny (5. Aufl 2010) Art 8 Rom I-VO Rn 48.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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Arbeit genau einem Staat zuzuordnen. Man wollte damit Formulierungen aus der EuGH-Rechtsprechung zu Art 5 Nr 1 HS 2 EuGVÜ96 integrieren und übernehmen.97 Die base rule sollte in Art 8 Abs 2 Var 2 Rom I-VO die Maßstäbe im IPR an jene für die internationale Zuständigkeit angleichen.98 Der Import in das IZPR ist also eigentlich ein Re-Import. Jedenfalls erweitert die base rule den Begriff des Arbeitsortes.99 Materiell hatte sie allerdings bereits der EuGH100 vorweggenommen,101 kaschiert als Auslegung des Arbeitsortsbegriffs. Mit der base rule erfasst der erweiterte Arbeitsortbegriff die weit überwiegende Mehrzahl grenzüberschreitender Arbeitsverhältnisse und umfasst Konstellationen, in denen die Arbeitstätigkeit Mobilität impliziert.102 Der gewöhnliche Arbeitsort als tatsächlicher Verrichtungsort der Arbeitsleistung103 hat da- 19 mit einen vorwiegend für Arbeitsverhältnisse im Transportgewerbe relevanten Schwesterbegriff erhalten. Der Ort, der dem Arbeitnehmer als „Startpunkt“ zur Erfüllung seines Vertrags dient, ist alternativ neben den früher allein maßgeblichen Ort getreten, an dem der Arbeitnehmer seine Leistungen erbringt. Nach der Kommissionsbegründung zum Vorschlag der Rom I-VO104 sollte sich diese Erweiterung ausdrücklich auf „fliegendes“ Personal beziehen, insbesondere auf solches mit ergänzender Bodentätigkeit, etwa Einchecken und Sicherheitskontrolle.105 Im Rechtssetzungsprozess war deswegen unklar, ob die Neuregelung nur „fahrendes“ oder „fliegendes“ Personal erfassen sollte, das am Boden oder am Ausgangspunkt noch Annex- oder Zusatztätigkeiten verrichtet (Flugbegleiter),106 oder auch reine „Transportarbeiter“ (Piloten).107 Unter Art 8 Rom I-VO in seiner Endfassung ist aber nicht mehr streitig, dass die „von dem aus“-Klausel grundsätzlich beiderlei Arten von Tätig-

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Nämlich aus EuGH Rs C-125/92 Mulox IBC Ltd/Hendrick Geels EuGHE 1993 I 4075, 4105 Rn 24; EuGH Rs C-383/95 Petrus Wilhelmus Rutten/Cross Medical Ltd EuGHE 1997 I 57, 78 Rn 21. Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 15.12.2005 für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), KOM (2005) 650, S 8. Jault-Seseke RDtrav 2008, 619, 621; Pataut Rev crit dip 101 (2012) 657, 663; Escande-Varniol Cah dr entrepr N° 3, mai-juin 2013, 25, 26. Pataut Rev crit dip 101 (2012) 657, 663; Block 177. Besonders deutlich EuGH Rs C-384/10 Jan Voogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275. Grappershaus Ondernemingsrecht 2011, 210, 211; Carballo Piñeiro REDI 2012–2, 243, 244. Jault-Seseke RDTrav 2011, 388; Del Sol Cah dr entrepr N° 3, mai-juin 2013, 30, 33. Siehe nur Schlachter, in: Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht (2004) 155, 163. Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), von der Kommission vorgelegt am 15.12.2005, KOM (2005) 650; Text auch in IPRax 2006, 193–197. Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 15.12.2005 für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), KOM (2005) 650, S 8. Offen für das Arbeitsprozessrecht noch EuGH Rs C-555/03 Magali Warbecq/Ryanair Ltd Slg. 2004 I-6041. Dazu Mankowski IPRax 2006, 101, 108; Knöfel RdA 2006, 269, 274; Junker in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa – Der Vorschlag für eine Rom I-Verordnung (2007) 111, 125 f.

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keiten, also auch die reinen „Transportarbeiter“, erfasst.108 Es ist nicht erforderlich, dass sich an dem Ort, von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, auch ein Niederlassung oder sonstige Organisationsstruktur des Arbeitgebers befinden müsste.109 20 „An dem“ und „von dem aus“ stehen zueinander in einem Subsidiaritätsverhältnis:110 Pri-

märe Anknüpfung ist „an dem“. Wenn es einen Ort gibt, an dem gewöhnlich die Arbeit verrichtet wird, steht die Anknüpfung fest. Wenn es dagegen keinen Ort gibt, an dem gewöhnlich die Arbeit verrichtet wird, kommt die „von dem aus“-Klausel zum Zuge. „Von dem aus“ weicht auf schwächere Bezüge aus, da es die stärkeren Bezüge des „an dem“ eben konkret nicht gibt. Der eigentlich gesuchte Schwerpunkt des „an dem“ existiert konkret nicht. Dann wird die „von dem aus“-Klausel ein Stück weit arbiträr und lässt eben den Treffpunkt der Strahlen genügen, von welchem der Arbeitnehmer immer wieder auszieht und zu welchem er immer wieder zurückkehrt.111 „Von dem aus“ ist funktionell eine Erweiterung der Arbeitsortsanknüpfung.112 „An dem“ hat systematisch Vorrang, wenn es sich konkret ausfüllen lässt.113 Zu „von dem aus“ kommt man erst, wenn man über „an dem“ nicht erfolgreich war. Eine Anknüpfung an den Ausgangsort setzt daher systematisch voraus, dass man keinen gewöhnlichen Arbeitsort nach gewöhnlichen Maßstäben bejahen kann.

21 Der Ort, „von dem aus“ gewöhnlich Arbeit verrichtet wird, bedarf einer Mindestqualität. Er

darf sich nach Gewicht und relativer Bedeutung innerhalb des Arbeitsverhältnisses nicht zu sehr von einem Ort, „an dem“ Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, entfernen.114 Er muss das relative Zentrum der tatsächlichen Arbeitsverrichtung bleiben.115 Erforderlich ist eine wertende Gesamtschau,116 dass eine qualitative Schwelle an Mindestbedeutung für das Arbeitsverhältnis insgesamt überschritten ist.117 Der Ort, von dem aus gewöhnlich Arbeit verrichtet wird, muss eine echte Einsatzbasis sein,118 eine Operationsbasis und „Einsatzniederlassung“.119 Er darf nicht nur bloßer Rückkehrort ohne weitere Bedeutung sein.120 Ebenso wenig darf er bloßer Arbeitsantrittsort sein.121 Der Arbeitnehmer muss vielmehr an dem betref108

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Siehe nur Knöfel AP H 10/2008 Art 27 EGBGB nF Nr 8 Bl 11, 13; Winkler von Mohrenfels/Block, EAS B 3000 Rn 127 Fn 396 (Aug 2010). Zuvor praktisch genauso Arbh Brussel [email protected] 2008 nr 3 S 44. Siehe Cassaz Riv it dir lav 2010 II 653, 654; Amici Riv it dir lav 2010 II 655, 661. Knöfel RdA 2006, 269, 274; Mankowski/Knöfel EuZA 2011, 521, 528; Polak NedJur 2011 Nr 246 S 2490, 2492; Mankowski AP H 4/2012 Verordnung Nr 44/2001/EG Nr 3 Bl 5, 8; Deinert § 9 Rn 89; Ulrici jurisPR-ArbR 41/2013 Anm 2 sub C II 2 b; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 50 f. Mankowski/Knöfel EuZA 2011, 521, 529. Franzen, AR-Blattei SD 920 Rn 93 (Nov 2006); Winkler v Mohrenfels/Block EAS B 3000 Rn 101 (Aug 2010); Knöfel IPRax 2014, 130, 133. Mankowski AP H 4/2012 Verordnung Nr 44/2001/EG Nr 3 Bl 5, 8R; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 51. Vgl GAin Trstenjak Schlussanträge vom 16.12.2010 EuGHE 2011 I-1598 Nr 63. GAin Trstenjak Schlussanträge vom 16.12.2010 in der Rs C-29/10 EuGHE 2011 I 1598 Nr 94; Wurmnest EuZA 2009, 481, 492; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 69; vgl auch Martel, JClP (G) 2011, 1100, 1103. Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 69 f. Siehe Deinert § 9 Rn 93; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 72. Lüttringhaus IPRax 2011, 554, 556; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 71. Block 178 f; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 65.

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fenden Ort auch (Teil-)Arbeitsleistungen erbringen.122 Anderenfalls wäre der betreffende Ort zu manipulationsanfällig, indem er auf Weisung des Arbeitgebers bestimmt lokalisiert würde.123 Keine Rolle darf jedenfalls spielen, wie die Arbeitnehmer zum Ausgangsort kommen. Die 22 Anreise zum Ausgangsort der Tätigkeit ist gleichsam Privatsache jedes Arbeitnehmers. Auch wenn die Arbeitnehmer dabei arbeitgeberseitig versichert sein sollten, sind Fahrten von der Privatwohnung zum Arbeitsplatz der eigentlichen Arbeitsaufnahme vorgelagert. Ebenso wenig wie bei grenzüberschreitenden Pendlern deren Wohnort Einfluss auf die Anknüpfung des Arbeitsvertrages hat,124 darf der Weg zwischen Wohnort und Ausgangspunkt der Tätigkeit unter dem Arbeitsvertrag Bedeutung für die Anknüpfung des Arbeitsvertrages haben. Die base rule hat Bedeutung auch für Handelsvertreter, die als Arbeitnehmer zu qualifizie- 23 ren sind. Bereisen diese mehrere Ländern, haben aber ein Büro, in dem sie ihre Arbeit organisieren, akquirierte Aufträge abwickeln und zu dem sie immer wieder zurückkehren, so ist jenes Büro der Ort, von dem aus sie ihre Arbeit gewöhnlich verrichten.125 Dies erlaubt systemkonform, nicht auf die Anknüpfung an die einstellende Niederlassung zurückgreifen zu müssen.126 Die Reisen werden funktionell gleichsam wie vorübergehende Entsendungen bewertet (auch wenn sie regelmäßiger und mit höherer Frequenz auftreten als dies bei der Normalkonstellation einer vorübergehenden Entsendung der Fall ist). Das home office127 prägt als Zentrum, von dem alles andere sternförmig ausgeht und zu dem alles andere sternförmig wieder zurückführt. 3. Besondere Fälle, insbesondere Transportpersonal Besondere Beachtung verdient Transportpersonal. Transportpersonal stellt die mobilsten 24 Arbeitsplätze. Arbeitnehmer in der Transportwirtschaft haben keine Niederlassung und kein Büro, wohin sie zurückkehren.128 Vielmehr kehren sie, wenn überhaupt, zum Standort des jeweiligen Fahrzeugs zurück.129 Dort mögen sie vor- oder nachlaufende Arbeiten am 120

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GAin Generalanwältin Trstenjak Schlussanträge vom 16.12.2010 in der Rs C-29/10 EuGHE 2011 I 1598 Nr 94; Mankowski/Knöfel EuZA 2011, 521, 529. Block 181–184; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 69 f. Anderer Ansicht LAG Mecklenburg-Vorpommernn HambSchRZ 2009, 9 Rn 76; Schlachter in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 14. Aufl 2014 Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 12. Hartenstein TranspR 2008, 143, 161; Egler 216; Lüttringhaus IPRax 2011, 554, 556; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 71. Deinert § 9 Rn 93; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 72. Siehe nur GA Jacobs Schlussanträge in der Rs C-125/92, Slg. 1993, I 4085, I 4095 Nr 34; Piltz NJW 2002, 789, 792; Mosconi Riv dir int priv proc 2003, 5, 19. EuGH Rs C-383/95 Petrus Wilhelmus Rutten/Cross Medical Ltd EuGHE 1997 I 57, 78 Rn 21; Hansen Eur Bus L Rev 2008, 758, 767; Deinert § 9 Rn 89. Junker RIW 2006, 401, 406; Boskovic D 2008, 2175, 2176; Hansen Eur Bus L Rev 758, 767 f; Lacoste-Mary Droit ouvrier 2009, 70, 71; Deinert § 9 Rn 89. Block 179 f; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 66. Jault-Seseke Rev crit dip 100 (2011) 77 f. Kruger SEW 2011, 363, 366.

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Fahrzeug oder um die Abwicklung der Fahrten verrichten. Sie verrichten jedoch auch Arbeit an den verschiedenen Lade- und Bestimmungsorten ihrer Fahrten. Manche Transportmittel sind rechtlich quasi-immobilisiert, und ihre Mobilität ist rechtlich ausgeglichen, indem ihre Registrierung oder ihre Zuordnung zu einem Staat herangezogen werden.130 Generell können völkerrechtliche Vorfragen Bedeutung gewinnen. Zudem besteht eine Tendenz, die Anknüpfungen immer spezifischer und feinmaschiger auszugestalten.131 25 Be- und Entladeorte stehen nicht auf einer Stufe mit dem Ausgangsort der Fahrten und

Standort des Transportmittels, sondern sind Kontrollfaktoren, ob jener Standort insgesamt das nötige relative Gewicht im Rahmen der Tätigkeit erreicht. Sie sind jedenfalls keine eigenständigen positiven Anknüpfungsmerkmale gleichen Ranges,132 sondern mögen einerseits verstärkend dienen und andererseits bei regulären, immer wieder gefahrenen Routen auch im Rahmen der Ausweichklausel nach Art 8 Abs 4 Rom I-VO Bedeutung erlangen können.133 a) Seeleute auf internationaler Fahrt 26 Seeleute auf internationaler Fahrt haben ihren gewöhnlichen Arbeitsort an Bord des je-

weiligen Schiffes,134 es sei denn, es handelte sich um Dienst auf Schiffen unter verschiedener Flagge135. Die Flagge ordnet ein Schiff völkerrechtlich einem Staat zu. Das europäische IZPR folgt für die Zuordnung von Orten oder Gebieten zu Staaten den Vorgaben des Völkerrechts.136 Die Zuordnung kann auf Grund jeder Art völkerrechtlicher Hoheit erfolgen. Territorialhoheit ist nicht erforderlich. Flaggenhoheit als dritte Hoheitsform (neben Territori-

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Kruger SEW 2011, 363, 366. Rammeloo in: Strikwerda’s conclusies – Opstellen Strikwerda (2011) 403, 408; Even NIPR 2013, 13, 20. OGH EuLF 2010, II 14, II 15; Calabresi-Scholz EuLF 2010, II 12, II 13; Mankowski AP H 1/2011 Art 18 EuGVVO Nr 1 Bl 6R, 9. Mankowski AP H 4/2012 Verordnung Nr 44/2001/EG Nr 3 Bl 5, 6. BAGE 132, 182, 193 = AP Art 18 EuGVVO Nr 1 m zust Anm Mankowski; BAG TranspR 2010, 310; BAG 24.9.2009 – 8 AZR 304/08; TSJ Galicia AEDIPr 2005, 757 f; TSJ Cataluña REDI 2012–1, 205, 206; Carballo Piñeiro REDI 2012–1, 208; eingehend Mankowski RabelsZ 53 (1989) 487, 490–511; Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse im Internationalen Privatrecht (1995) 459–494; Taschner 130–151 mit Nachweisen zum Streitstand; Asin Cabrera AEDIPr 2008, 373, 379–381; Egler 203 f; Block 239–311; Chaumette Mélanges en l’honneur de Christian Scapel (2013) 119; Chaumette DMF 2014, 875, 877; Lavelle, in: Lavelle (ed), The Maritime Labour Law Convention 2006 (2014) Rn 9.33; vgl auch LAG Düsseldorf EuLF 2010, II-15, II-17 sowie östOGH EuLF 2010, II-14, II-15. Anderer Ansicht EuGH Rs C-384/10 Jan Voogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 38 f; LAG Mecklenburg-Vorpommern 18.3.2008 – 1 Sa 38/07 [63]-[68]; LAG Mecklenburg-Vorpommern HmbSchRZ 2009, 9; Fotinopoulou Basurko Ann dr mar océan XXVI (2008) 309, 339–348; vgl auch Temming, jurisPR-ArbR 15/2010 Anm 6 sub C. Die Vorlage des LAG Mecklenburg-Vorpommern zur Rs C-413/07 Haase/Superfast Ferries SA wurde am 4.12.2007 beim EuGH gestrichen. Zu dieser Ausnahmekonstellation Mankowski 495–499; Mankowski AP H 1/2011 Art 18 EuGVVO Nr 1 Bl 6R, 9; Block 307. EuGH Rs C-37/00 Herbert Weber/Universal Ogden Services Ltd EuGHE 2002, I 2013, 2042 f Rn 31–36; Roelvink Bundel opstellen aangeboden aan A V M Struycken (1996) 273, 282; Mankowski IPRax 2003, 21 f; Mankowski IPRax 2005, 58, 60; Huet Clunet 130 (2003), 661, 663; de Boer Ned Jur 2005 Nr 337 S 2611, 2612; Requejo Isidro REDI 2005–1, 414, 417; Egler 167; Block 288.

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alhoheit und Personalhoheit) reicht dem Völkerrecht in Art 91 UN-SeeRÜbk. 1982 für eine Zuordnung des Schiffes zu dessen Flaggenstaat aus und sollte auch dem IZPR ausreichen.137 Flaggenhoheit gewährleistet, ganz übereinstimmend mit den Zwecken der Arbeitsortank- 27 nüpfung, Kontinuität der Arbeitsverhältnisse.138 Bei mobilen Arbeitsplätzen prägt der Arbeitsplatz als solcher, nicht der durchmessene Raum oder gar ein nur passierter hoheitsfreier Raum.139 Das Schiff bildet den räumlichen Schwerpunkt der Tätigkeit des Seemanns140 und außerdem einen organisatorisch in vielen Bereichen abgeschlossenen (Teil-)Betrieb.141 Die Anknüpfung an den Arbeitsort Schiff schützt gegen Verschiebungen durch so etwas Einfaches wie Routenumplanung, zB durch Fahrt von einem anderen Einsatzhafen aus.142 Für die Flaggenanknüpfung streiten auch Wertungen aus dem Seearbeitsübereinkommen der International Labour Organisation143 und dessen unionsrechtlicher Umsetzung RL 2009/13/ EG144.145 Die Flaggenanknüpfung führt zu einem (partiellen) Gleichlauf der Zuständigkeit in Indivi- 28 dualarbeitsstreitigkeiten mit der Regulierungszuständigkeit von Behörden im öffentlichen Arbeitsrecht.146 Auch im kollektiven Arbeitsrecht dürfte gemeinhin die Regulierung samt Verbandszuständigkeit durch den Flaggenstaat ein gewichtiges Wort sprechen. Allerdings taucht etwa für die Ansiedlung von Betriebsräten Sitz oder Niederlassung der arbeitgebenden Reederei als ernsthafter Konkurrent auf. Die Flaggenanknüpfung gewährleistet – ebenso wie die klassische Arbeitsortanknüpfung an 29 Land147 – die Chancengleichheit der Konkurrenten um einen Arbeitsplatz und die Gleichbehandlung von Arbeitskollegen.148 Man könnte an eine Abwägung zwischen der Flaggenhoheit einerseits und der Territorial- 30 hoheit der Anrainerstaaten andererseits denken.149 Indes fällt diese Abwägung völkerrechtlich dahin aus, dass zwar grundsätzlich Hafen- und Anrainerstaaten die Hoheit hätten, diese aber grundsätzlich nur dann ausüben, wenn von den inneren Angelegenheiten des Schiffes 137 138 139 140

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BAGE 132, 182, 193; Mankowski AP H 1/2011 Art 18 EuGVVO Nr 1 Bl 6R, 7. Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 6. Behr FS Buchner (2009) 81, 90 f. BAG AP Art 18 Verordnung (EG) Nr 44/2001 Nr 1; Noltin EzA EG-Vertrag 1999 Verordnung 44/2001 Nr 4 S 15, 19 (Dez 2010). Mankowski 485. Mankowski AP H 1/2011 Art 18 EuGVVO Nr 1 Bl 6R, 7R; ähnlich Bosse 187 f; Egler 195. Maritime Labour Convention vom 23. Februar 2006, UNTS Registration No I-51299. Richtlinie 2009/13/EG des Rates vom 16. Februar 2009 zur Durchführung der Vereinbarung zwischen dem Verband der Reeder in der Europäischen Gemeinschaft (ECSA) und der Europäischen Transportarbeiter-Föderation (ETF) über das Seearbeitsübereinkommen 2006 und zur Änderung der Richtlinie 1999/63/EG, ABl EU 2009 L 124/30. Junker in: Ferrari/Leible (Hrsg), Ein neues Vertragsrecht für Europa (2007) 111, 125; Block 291 f; Gräf ZfA 2012, 557, 580 f; Gräf jurisPR-ArbR 41/2013 Anm 2 sub C II 2 c. Mankowski AP H 1/2011 Art 18 EuGVVO Nr 1 Bl 6R, 7R. Dort Kronke RabelsZ 45 (1981), 301, 310; Mayer-Maly FS Schwind (1993) 87. Mankowski 485; Mankowski AP H 1/2011 Art 18 EuGVVO Nr 1 Bl 6R, 7R. Dahin tendenziell Temming jurisPR-ArbR 15/2010 Anm 6 sub C.

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ihre Belange beeinträchtigt zu werden drohen. Der Flaggenstaat bleibt primär zuständig, nach Art 94 Abs 1 UN-SeeRÜbk 1982 gerade für die sozialen Belange.150 Die inneren Angelegenheiten des Schiffes und des Schiffsbetriebs werden grundsätzlich dem Flaggenstaat überlassen.151 Zu den inneren Angelegenheiten zählen insbesondere arbeitsrechtliche Streitigkeiten.152 Dies gilt selbst in Häfen.153 Solange die Würde des Hafenstaates oder die Ruhe des Hafens nicht berührt sind, also solange keine externen Effekte eintreten, überlässt die Staatenpraxis die inneren Angelegenheiten selbst dort der Regulierung durch den Flaggenstaat.154 Umso mehr gilt es bei Fahrt nur durch Ausschließliche Wirtschaftszonen, wo die Belange des Anrainerstaates weniger berührt sind.155 In jedem Fall gibt es dort konkurrierende Hoheitsansprüche von Anrainer- und Flaggenstaat und keine exklusive, verdrängende Jurisdiktion des Anrainerstaates.156 Es mag eine gewisse Erosion der Flaggenanknüpfung geben;157 trotzdem ist die Verbindung zum Flaggenstaat anzuerkennen. 31 Spezifisch für das europäische Internationale Arbeitsprozessrecht fällt zudem ein Gegenar-

gument weg, das im IPR gegen die Flaggenanknüpfung vorgebracht werden könnte, dass diese nämlich zum Recht von Billigflaggenstaaten führen könnte.158 Denn Abs 1 lit b i) geht es nur um die Begründung von Gerichtsständen in Mitgliedstaaten der VO, und kein Mitgliedstaat der VO ist ein Billigflaggenstaat.159 Liberia, Panama, die Marshall Islands, Bermuda und die Bahamas gehören der EU bekanntlich nicht an. Zypern und Malta, deren Handelsflotten massiv von griechischen Reedern beherrscht werden, sind die am nächsten kommenden Kandidaten aus der EU. An der völkerrechtlichen Ausgangsbasis, der Zurechnung des Schiffes zum Flaggenstaat qua Flaggenhoheit, ändert sich zudem bei Billigflaggen nichts mit Relevanz für IPR oder IZPR.160 32 Allerdings weist die Flagge nur auf den Staat, so dass eine Ausfüllung für die örtliche 150

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Siehe nur Marten, Port State Jurisdiction and the Regulation of International Merchant Shipping (2014) 14 f. Siehe nur Colombos, International Law of the Sea (6. Aufl 1967) S 326 § 350; Lagoni ArchVR 26 (1988) 261, 337; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht I/1 (2. Aufl 1989) 411; Mankowski 477; Churchill/Lowe, Law of the Sea (3. Aufl 1999) 65–68. Siehe nur v Gadow-Stephani, Der Zugang zu Nothäfen und sonstigen Notliegeplätzen für Schiffe in Seenot (2006) 204; Lagoni, Anwendbarkeit von Arbeitsschutzvorschriften und Zuständigkeiten der Arbeitsschutzbehörden auf Seeschiffen unter fremder Flagge (2009) 30–32. Siehe nur Churchill/Lowe, Law of the Sea (3. Aufl 1999) 65 f. Siehe nur Sohn/Gustafson, The Law of the Sea in a Nutshell (1984) 86; Churchill/Lowe, Law of the Sea (3. Aufl 1999) 65 f, 84. Kritischer Marten, Port State Jurisdiction and the Regulation of International Merchant Shipping (2014) 28–31. Eingehend Haijiang Yang, Jurisdiction of the Coastal State over Foreign Merchant Waters and the Territorial Sea (2006). Artt 217; 218; 220 UN-SeeRÜbk 1982; Hasselmann, Die Freiheit der Handelsschifffahrt (1987) 360; Lagoni, AVR 26 (1988), 261, 335; Haijiang Yang, Jurisdiction of the Coastal State over Foreign Merchant Waters and the Territorial Sea (2006) 84; Marten, Port State Jurisdiction and the Regulation of International Merchant Shipping (2014) 19. Carbone Rec des Cours 340 (2009), 63, 167. W Lorenz IPRax 1987, 269, 276; Hönsch NZA 1988, 113, 114; vgl Mankowski 500; Egler 171–182, 197– 203; Block 319–327. Bosse 188; Mankowski AP H 1/2011 Art 18 EuGVVO Nr 1 Bl 6R, 7R f. Übersehen von Egler 197–199.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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Zuständigkeit nötig ist. Diese sollte sich am Heimathafen des Schiffes orientieren, soweit dieser im Flaggenstaat liegt.161 Ersatzweise wäre mit Bedenken an einen Einsatzhafen zu denken, soweit einer im Flaggenstaat liegt.162 Eine Alternative wäre, die Ausfüllung von vornherein dem Recht des Flaggenstaates zu überlassen.163 Letzthilfsweise kommt eine Gerichtsstandsbestimmung durch das für Gerichtsstandsbestimmungen nach dem Recht des Flaggenstaates zuständige Gericht in Betracht.164 Der EuGH dehnt indes die base rule auf Seeleute aus und fragt, ob der Ort, von dem aus der 33 Seemann seine Fahrten durchführe und von dem aus er die Anweisungen für seine Fahrten erhalte, immer derselbe sei.165 Eine Flaggenanknüpfung und eine mögliche Verortung des gewöhnlichen Arbeitsortes auf dem Schiff diskutiert er nicht einmal.166 Die Wertungen dahinter deckt er nicht auf, sondern setzt stärker einzelfallbezogen-kasuistisch an unter erheblicher Vortragslast für die Parteien und deutlicher Kognitionslast des entscheidenden Gerichts.167 Rechtsprechungskontinuität mit der zu Kraftfahrern im Fernverkehr entwickelten Linie168 war ersichtliches Motiv.169 Bei Lkw gibt es aber keine Flagge und keine Flaggenhoheit, und Schiffe durchfahren mit der hohen See anders als Lkw staatenloses Gebiet.170 Die base rule war ihrer Genese nach eigentlich für fliegendes Personal gedacht,171 weniger 34 für Seeleute,172 legt in ihrem Wortlaut aber auch keine Steine in den Weg.173 Die base des Flugpersonals ist indes relativ gewichtiger als der Einstiegshafen für Seeleute.174 An ihr wird mehr Arbeitszeit verbracht, und sie wird weit häufiger berührt, da Flugrundtouren weniger lang dauern als Schiffsreisen.175 Der Seemann ist bei Ozeanfahrt für Monate an Bord, das Flugpersonal ist spätestens drei Tage später wieder an seiner base. Zudem arbeitet Flugpersonal mit höherer Wahrscheinlichkeit auf Flugzeugen unter wechselnder Registrierung.176 Auch in Art 8 Abs 2 S 1 Var 2 Rom I-VO fehlt es weiterhin an einer ausdrücklichen Sonder160 161 162 163 164 165

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Block 247–251. Mankowski AR-Blattei SD 160.5.5 Rn 165 (2007). Mankowski AP H 1/2011 Art 18 EuGVVO Nr 1 Bl 6R, 9R. Dafür Garber FS Kaissis (2012) 221, 236. Vgl Garber FS Kaissis (2012) 221, 235. EuGH Rs C-384/10 Jan Voogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 38 f; ähnlich bereits Cass DMF 2003, 961 mAnm Chaumette; App Aix DMF 2003, 960; Carbone Rec des Cours 340 (2009) 63, 192. Gräf jurisPR-ArbR 41/2013 Anm 2 sub C I. Knöfel IPRax 2014, 130, 132. Unten Brüssel Ia-VO Art 21 Rn 46–49 (Mankowski). Lüttringhaus IPRax 2011, 554, 558; Gräf jurisPR-ArbR 41/2013 Anm 2 sub C I. Even NIPR 2013, 13, 20. Vorschlag der Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, KOM (2005) 650, 8. Siehe aber Grünbuch über eine Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung, KOM (2002) 654, S 45. Staudinger/Magnus Art 8 Rom I-VO Rn 148; Magnus FS Posch zum 70. Geb (2012) 443, 450 mit Fn 52; Knöfel IPRax 2014, 130, 133. Vgl indes Knöfel IPRax 2014, 130, 133. Mankowski AP H 1/2011 Art 18 EuGVVO Nr 1 Bl 6R, 8; Mankowski/Knöfel EuZA 2011, 521, 530. Benecke IPRax 2001, 449, 450; Garber FS Kaissis (2012) 221, 230; siehe auch BAGE 125, 24.

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regel für Seeleute, und auch dieses Signal sollte man nicht übersehen.177 Dies wiegt umso schwerer, als im Grünbuch zur Rom I-VO178 noch ein Sondertatbestand für die Arbeit in Räumen, die keiner nationalen Staatsgewalt unterliegen, vorgesehen war. Art 6 Abs 2 lit b S 1 Vorschlag Rom I-VO griff dies im Kontext der einstellenden Niederlassung auf, scheiterte aber. Dies spricht für eine Fortführung des status quo, der Flaggenanknüpfung.179 35 Zudem ist die base rule subsidiär zur Anknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort. Wenn

man einen gewöhnlichen Arbeitsort identifizieren kann, darf man nicht auf die base oder den regelmäßigen Arbeitsantrittsort verfallen. Beides sind nur Ausweichlösungen, deren Einsatz unnötig ist, wenn man bereits über die Hauptregel zu einem Ergebnis gelangen kann. Bei Seeleuten gewährleistet die Flaggenanknüpfung eine spezielle Anknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort, subsidiäre Lösungen können daher nicht zum Zuge kommen.180 Bei Seeleuten fehlt es typischerweise an Arbeitselementen an dem Ort, an den sie persönlich zurückkehren.181 Der philippinische Seemann auf Heimaturlaub arbeitet nicht auf den Philippinen, wenn das Schiff die Philippinen niemals berührt, geschweige denn, dass es regelmäßig dort verkehrte. Ein Schiff im regelmäßigen Linienverkehr hat zwar mehrere feste Anlaufpunkte; die dortigen Arbeitselemente fallen aber gegenüber der Arbeit an Bord nicht entscheidend ins Gewicht.182 Hafenliegezeiten und Umschlagzeiten haben sich immer weiter verkürzt. Ausgangs- und Zielhafen haben zudem hinsichtlich der jeweiligen Arbeitselemente ungefähr das gleiche Gewicht,183 zumal beim Rückverkehr sich die Funktionen umkehren. b) Arbeit im Küstenmeer, über dem Territorialsockel oder in der Ausschließlichen Wirtschaftszone 36 Den Seeleuten auf internationaler Fahrt benachbart liegen die Arbeitskräfte auf Bohrinseln, Versorgern und Küstenschiffen, also Seeschiffen in der Küstenfahrt, die nur in Territorialgewässern eingesetzt sind. Jedoch bewegen diese Arbeitskräfte sich nur im Hoheitsgebiet eines Staates und haben in diesem Staat ihren gewöhnlichen Arbeitsort, sofern sie über dem Territorialsockel oder in der Ausschließlichen Wirtschaftszone dieses Staates arbeiten.184 Territorialsockel wie Ausschließliche Wirtschaftszone sind völkerrechtlich eindeutig der Territorialhoheit des Küstenstaates unterworfen und werden jedenfalls für die wirtschaftliche Nutzung diesem zugeschlagen.185 Das IZPR hat diese völkerrechtliche Vorgabe zu beachten.186 Der gewöhnliche Arbeitsort liegt jedenfalls – schon mangels jeglicher Alternative – in diesem allein objektiv betroffenen Staat.187 Insoweit setzt sich die Territorialhoheit des Küstenstaates über die Flaggenhoheit durch und wird zur völkerrechtlich primären Zurechnung. Dabei verschlägt es nicht, dass der Küstenstaat seine bestehende Jurisdiktion bei inneren Angelegenheiten des Schiffes regelmäßig nicht wahrnehmen wird. 37 Fährpersonal, das immer nur von einem bestimmten Ort aus eingesetzt wird, der zugleich 177 178 179 180 181 182 183 184

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Mankowski in: Ferrari/Leible (eds), Rome I Regulation (2009) 171, 200; Block 296. KOM (2002) 654, S 45. Block 308; Garber FS Kaissis (2012) 221, 227. Block 293 f. Vgl Block 295. Garber FS Kaissis (2012) 221, 228. Garber FS Kaissis (2012) 221, 228. Hoge Raad Ned Jur 2003 Nr 344 mAnm de Boer = NIPR 2002 Nr 191; Mankowski IPRax 2005, 58, 59 f (mit eingehender völkerrechtlicher Herleitung und Begründung).

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Ausgangs- oder Endpunkt der Fährfahrt ist, wird in der Regel seinen gewöhnlichen Arbeitsort an diesem Ort haben.188 Allerdings sollte man sich vor einem Übergang zu einem „Arbeitsantrittsort“ als gewöhnlichem Arbeitsort hüten.189 Für die örtliche Zuständigkeit sollte man in diesen Konstellationen (abgesehen von den 38 Bohrinseln) ausfüllend auf die Wertungen der base rule zurückgreifen. In diesen Konstellationen wird es einen Arbeitsantrittsort im einzigen regelmäßig befahrenen Staat geben. Häufig wird es auch einen regelmäßig angelaufenen Standort des Schiffes geben. Ein Bohrinselversorger wird eine feste Route zwischen den Bohrinseln und einem Ausgangs- und Zielhafen mehr oder weniger als Rundtour fahren. Bei Arbeit auf Bohrinseln ist hilfsweise für die örtliche Zuständigkeit auf den örtlich nächstgelegenen Gerichtsbezirk an Land abzustellen. Vorrangig ist aber, sofern es eine solche gibt, eine etwaige Zuordnung der Bohrinsel zu einer bestimmten Territorialeinheit (Gemeinde, Kreis, Bezirk) zu beachten. c) Binnenschiffer Bei Binnenschiffern ist danach zu differenzieren, ob sie in grenzüberschreitender Fahrt 39 eingesetzt sind oder in rein nationaler Fahrt. Nennenswerte grenzüberschreitende Binnenschifffahrt gibt es in Europa auf Donau, Rhein, Elbe und Oder. Bei rein nationaler Binnenschifffahrt ohne Grenzüberschreitung ist eindeutig, dass die Arbeit gewöhnlich nur in dem einzig betroffenen Staat verrichtet wird,190 und es geht allein um die örtliche Zuständigkeit innerhalb dieses Staates, während die internationale Zuständigkeit klar zugewiesen ist. Bei grenzüberschreitender Binnenschifffahrt werden die passierten Länder zu Transitstaa- 40 ten. Obwohl die Gewässer klar der Territorialhoheit des jeweiligen Anrainerstaates unterliegen, sind nicht die Arbeitszeiten „in“ diesem Staat ungewichtet zu addieren.191 Die angelaufenen Entlade- oder Zwischenhäfen jedenfalls spielen keine Rolle. In sie wird der Binnenschiffer gleichsam entsandt. Sie berührt er nur vorübergehend. In ihnen begründet er keine eigenständigen gewöhnlichen Arbeitsorte. Dafür fehlt es ihnen an zeitlicher Quantität und an Qualität der dort geleisteten Arbeitseinheiten. Ob dort Landgänge stattfinden, ist sowieso egal, denn Landgänge sind Freizeit und keine Arbeitsleistung. Die eigentliche Arbeitsleistung des Binnenschiffers wird an Bord des Binnenschiffs erbracht. Darin unterscheidet er sich nicht vom Seemann auf einem Seeschiff. Einziger ernsthafter Konkurrent für den gewöhnlichen Arbeitsort Binnenschiff ist der Ausgangshafen. 185

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Art 60 Abs 1; 80; 77 Abs 1, 3 UNCLOS; Art 5 Genfer Übereinkommen über den Festlandsockel vom 29.4. 1958, UNTS 499, 311; näher zB Block 18–25, 349–352. EuGH Rs C-37/00 Herbert Weber/Universal Ogden Services Ltd. EuGHE 2002, I 2013, 2042 f Rn 31–36; Roelvink in: Bundel opstellen aangeboden aan AV M Struycken (1996) 273, 282; Mankowski IPRax 2003, 21 f; Mankowski IPRax 2005, 58, 60; Huet Clunet 130 (2003) 661, 663; de Boer Ned Jur 2005 Nr 337 S 2611, 2612; Requejo lsidro REDI 2005, 414, 417; Block 352 f. Mankowski IPRax 2005, 58, 59 f; Mankowski AR-Blattei SD 160.5.5 Rn 166 (Nov 2007); Geimer/Schütze, EuZVR Rn 18; Egler 144–170; Garber FS Kaissis (2012) 221, 233; Block 353–356; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 83 f; vgl Hoge Raad Ned Jur 2003 Nr 344 mAnm de Boer. LAG Mecklenburg-Vorpommern 18.3.2008 – 1 Sa 38/07 [66]-[67]. Reinhard jurisPR-ArbR 29/2008 Anm 1 sub C. Mankowski AP H 4/2012 Verordnung Nr 44/2001/EG Nr 3 Bl 5, 6R; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 83. LAG Düsseldorf 28.5.2009 – 13 Sa 1492/08 [30]

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d) Fliegendes Personal 41 Angehörige des fliegenden Personals von international tätigen Fluggesellschaften sind,

wenn man die base rule des Abs 1 lit b i) Var 2 auf sie anwendet – was Historie und Genese der Vorschrift nahelegen – dem Recht am Ort ihrer Einsatzbase unterworfen.192 Diese Anknüpfung wurde auch schon vor Inkrafttreten der base rule vertreten.193 42 Sofern ein Element arbeitnehmerischer Tätigkeit am Ort der base verlangt wird, kann dies

bei Flugbegleitern im Einchecken der Passagiere, im Schalterdienst und in Sicherheitskontrollen, bei Piloten und Bordingenieuren in Wartung, Kontrolle, Check, Überprüfung und Vorbereitung der Flugzeuge liegen. Hinzu kommen bei allen Beschäftigtengruppen Einweisungen, Schulungen und Fortbildungen. Ein Stützpunkt des Arbeitgebers muss an der base dagegen nicht notwendig vorliegen,194 wenn man die base-Anknüpfung nicht als besondere Niederlassungsanknüpfung konstruiert, sondern als besondere Arbeitsortanknüpfung. 43 Nimmt man das Erfordernis ernst, dass ein Teil der Arbeitsleistung an der base verrichtet

werden muss,195 so wird ein Gerichtsstand an der base problematisch für solche Angehörigen des fliegenden Personals, die an der base keine Tätigkeiten verrichten.196 44 Die Alternative verliefe entlang folgender Linie: Angehörige des fliegenden Personals ver-

richten ihre Arbeit spezifisch an Bord der Flugzeuge.197 Das Flugzeug ist weit mehr als nur ein Arbeitsgerät, nämlich die Arbeitsumgebung.198 Sind diese in demselben Staat registriert, so ist der gewöhnliche Arbeitsort dem Registerstaat zuzurechnen.199 Dafür streitet zuvörderst Art 17 Chicagoer Abkommen200, demzufolge Luftfahrzeuge die Staatsangehörigkeit des Staates haben, in dem sie registriert sind.201 Die base rule ist subsidiär; auf sie ist nicht zurückgreifen, wenn sich bereits ein gewöhnlicher Arbeitsort identifiziert wird, an dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird. Der an der Base verbrachten Zeit stehen faktisch wie normativ die überwiegenden Zeiten im Flugzeug gegenüber202 plus Zeiten für Tätigkeiten an angeflogenen Flughäfen. Die in den angeflogenen Flughäfen verbrachten Zeiten sind flugzeugbezogen.203 Auch dort erfolgen Einchecken, Kontrolle, Wartung. Erholungs- und Ru192

193

194 195 196 197

198 199 200 201 202

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Siehe nur LAG Berlin-Brandenburg LAGE § 117 BetrVG 2001 Nr 1 Rn 33; Pfeiffer EuZW 2008, 622, 627; Knöfel EWiR Art 6 EVÜ 1/11, 315, 316; Magnus IPRax 2010, 27, 41; Bayreuther NZA 2010, 262, 265; Lüttringhaus IPRax 2011, 554, 557 f. BAG RIW 2013, 565, 567 = NZA 2013, 925, 927; ArbG Cottbus 17.10.2013 – 3 Ca 738/13, openjur 2013, 43663 Rn 30. Vgl aber Cassaz Riv dir int priv proc 2011, 162, 164. Oben Brüssel Ia-VO Art 21 Rn 19 (Mankowski). Garber FS Schütze zum 80. Geb (2014) 81, 89. Junker 188; Junker SAE 1994, 37, 40; Franzen AR-Blattei ES 920 Nr 3 S 15, 21 f (Sept 1993); Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 7 S 13, 16 f (März 2001); aA zB BAG H 8/2002 Nr 10 zu Art 30 EGBGB nF Bl 4 f mAnm Schlachter = IPRax 2003, 258, 260 f mAnm Franzen 239; Hessisches LAG AR-Blattei ES 920 Nr 7 S 5 f; Benecke IPRax 2001, 449, 450; eingehend Taschner 152–157 mwN. Junker SAE 2002, 258, 260. Eingehend Block 440–452 mwN. Convention on International Civil Sviation, done at Chicago on 7 December 1944, 15 UNTS 295. Block 445–447; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 88. Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 7 S 13, 17 (März 2001); Wurmnest EuZA 2009, 481, 496 f; Garber FS Schütze zum 80. Geb (2014) 81, 89.

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hephasen in den angeflogenen Staaten oder im Staat der base gehören dagegen im Zweifel nicht zur Arbeitszeit und sind deshalb für die Betrachtung irrelevant. Bei Wechseldienst auf Flugzeugen, die in verschiedenen Staaten registriert sind, fehlt es an 45 einem gewöhnlichen Arbeitsort.204 Bei Einsatz nur auf nationalen Routen kommt das Recht des von den Routen allein betroffenen Staates zur Anwendung, nicht das Registerrecht des Flugzeugs.205 e) Kraftfahrer Für Kraftfahrer stellt der EuGH einen Katalog von Indizien und Kriterien auf, die für die 46 Ausfüllung des gewöhnlichen Arbeitsorts, zumal in der Spielart „von dem aus“ der base rule,206 hilfreich sein können.207 Der Ansatz ist pragmatisch und kasuistisch.208 Der Katalog ist weder abschließend und erschöpfend noch notwendig in jedem Fall in jedem Aspekt abzuarbeiten.209 Funktionell verlangt der EuGH, unter Berücksichtigung des Wesens der Arbeit im Transportsektor sämtlichen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen, welche die Tätigkeit des Arbeitnehmers kennzeichnen.210 Insbesondere sei zu ermitteln, wo sich der Ort befinde, von dem aus der Arbeitnehmer seine Transportfahrten durchführe, Anweisungen zu diesen Fahrten erhalte und seine Arbeit organisiere und an dem sich die Arbeitsmittel befänden.211 Zu prüfen sei auch, an welche Ort die Waren tatsächlich transportiert würden, wo sie entladen würden und wohin der Arbeitnehmer nach seinen Fahrten zurückkehre.212 Präziser, umfangreicher und detaillierter ist der Katalog bei Generalanwältin Trstenjak.213 Er 47 umfasst auch die Eigenorganisationsleistung des Arbeitnehmers und die Frage nach Art und Weise dieser Eigenorganisation.214 Der Standort der Fahrzeuge215 zielt darauf, wo der Fernfahrer den ihm jeweils zugewiesenen Wagen übernimmt. Denn mit einer bloßen Übernahme dürfte es gemeinhin nicht getan sein. Ein Basischeck der Funktionstauglichkeit und Verkehrssicherheit des Fahrzeugs gehört vielmehr dazu. Noch verstärkt wird dies, wenn der Standort Rückkehrort für Fahrerwechsel und Regeneration ist.216 Nicht unproblematisch ist, wenn auch bloße Transitstaaten zu ermitteln sein sollten,217 48 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214

215 216 217

Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 7 S 13, 16 f (März 2001). Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 8 S 11, 16 (März 2003) mwN. BAGE 71, 297, 311–316; Mankowski IPRax 1994, 88, 94. Siehe bereits CA Lyon Rev dr transp décembre 2011, 20; Carré Rev dr transp décembre 2011, 21, 22. Vgl als Kontrast zuvor LAG Köln IPRspr 2010 Nr 185 S 469. Martel JClP (G) 2011, 1100, 1102 f. Martel JClP (G) 2011, 1100, 1102 f. EuGH Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 48. EuGH Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 49. EuGH Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 49. GAin Trstenjak Schlussanträge vom 16.12.2010 in der Rs C-29/10 EuGHE 2011 I 1598 Nr 96. GAin Trstenjak Schlussanträge vom 16.12.2010 in der Rs C-29/10 EuGHE 2011 I 1598 Nr 96; Cass soc 20.9.2006 – n° 05–40.490, Bull civ 2006 V N° 277 S 263; Cass soc 20.9.2006 – nos 05–40.491, 05–40.492, 05– 40.494, 05–40.495, Bull civ 2006 V N° 277 S 263, 264. GAin Trstenjak Schlussanträge vom 16.12.2010 in der Rs C-29/10 EuGHE 2011 I 1598 Nr 96. Vgl GAin Trstenjak Schlussanträge vom 16.12.2010 in der Rs C-29/10 EuGHE 2011 I 1598 Nr 96. Dahin GAin Trstenjak Schlussanträge vom 16.12.2010 in der Rs C-29/10 EuGHE 2011 I 1598 Nr 96.

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durch welche der Fernfahrer nur durchfährt, ohne dort mehr zu tun als zu fahren, gegebenenfalls zu tanken, zu essen oder zu übernachten. Dass Transitstaaten für die Arbeitsleistung von Transportpersonal eigentlich keine Bedeutung haben, ist für Seeleute und Flugpersonal unausgesprochen allgemeine Ansicht, und wird auch für Kraftfahrer behauptet.218 Nun haben Fernfahrer auf dem Boden eine engere Verbindung mit den Transitstaaten als Seeleute, die nur Gewässer passieren, und erst recht als Flugpersonal, das Gebiete gar nur überfliegt. Zudem sagt das bloße Ermitteln nicht automatisch etwas über die angemessene Gewichtung. Immerhin fügen Listen von Transitstaaten weitere Mosaiksteine in das Gesamtbild ein. Freilich sollte man sie durch den Filter der Entsendungsmethodik schicken.219 49 Die Frequenz, mit der Fernfahrer den heimatlichen Standort berühren, ist jener von Flug-

personal vergleichbar. Deshalb ist für sie die Anwendung des Standortrechts ebenfalls vertretbar.220 Zudem bieten sich für viele Fernfahrer weniger Berührungspunkte zu bestimmten anderen Staaten, wenn sie keine regelmäßigen Routen, sondern nach Bedarf fahren. Außerdem werden die Sozialabgaben sich gemeinhin nach dem Recht dieses Standortes richten, so dass ein Gleichlaufaspekt ins Spiel kommt.221 Unter dem Blickwinkel des Schwächerenschutzes ergibt sich ein erfreulicher Nebenaspekt: Typischerweise wird der heimatliche Standort nahe beim Wohnort des Fernfahrers liegen.222 Ansonsten könnte nämlich eine Erstattung der Kosten von Fahrten zum Standort ins Spiel kommen und zum Kostenfaktor für den Arbeitgeber werden. Er wird vielmehr die Fahrer für einen bestimmten Standort rekrutieren, sei es, dass er gleich in der Nähe anwirbt (wie im konkreten Fall), sei es, dass er eine Übersiedlung des Fahrers veranlasst. Betroffen ist der regionale Arbeitsmarkt um den Standort herum.223 Erst recht hat ein Kraftfahrer seinen gewöhnlichen Arbeitsort für die Zwecke der internationalen Zuständigkeit in einem Staat, wenn er ganz überwiegend nur innerhalb dieses Staates eingesetzt wird.224 f) Zugpersonal 50 Zugpersonal arbeitet in einem Beförderungsmittel, das häufig immer noch zumindest mit-

telbar mit einem bestimmten Staat verbunden ist, nämlich dann, wenn es sich um eine Staatsbahn oder ein dem Staat gehörendes Bahnunternehmen handelt. Dies gilt allerdings nicht bei privatisierten oder von vornherein als Privatunternehmen gegründeten Bahnunternehmen. Grenzüberschreitender Einsatz führt trotzdem in aller Regel zum Heimatstaat des Bahnunternehmens zurück, in dem, wenn es denn registriert ist, auch das Transportmittel Zug registriert ist. Am Ausgangsort erfolgen auch etwaige Einweisungen. Arbeit stationär am Ausgangsort verrichtet Zugpersonal dagegen gemeinhin nicht. Dies gilt zu218 219 220

221 222

223

224

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Bosse 201 f. Vgl Mankowski 489. Im Ergebnis ebenso Staudinger/Magnus Art 8 Rom I-VO Rn 161, 166; Blefgen 137; vgl. auch Cass soc 20.9. 2006 – n° 05–40.490, Bull civ 2006 V N° 277 S 263; Cass soc 20.9.2006 – nos 05–40.491, 05–40.492, 05– 40.494, 05–40.495, Bull civ 2006 V N° 277 S 263, 264. Siehe Hessisches LAG IPRax 1986, 107; Bosse 201 f. Vgl auch GAin Trstenjak, Schlussanträge vom 16.12.2010 in der Rs C-29/10 EuGHE 2011 I 1598 Nr 96 mit dem Bezug auf den Fahrerwechsel. Für eine auf den Arbeitsmarkt einer hypothetischen Ersatzrekrutierung abstellendes Verständnis des gewöhnlichen Arbeitsorts Mankowski IPRax 1999, 332, 336–338; vgl. auch Grapperhaus Ondernemingsrecht 2011, 210, 211. LAG Köln IPRspr 2011 Nr 211 S 551.

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mindest für Zugbegleiter. Lokführer mögen eingebunden sein in das Zusammenstellen der Züge. Dass Zugpersonal mit dem Beladen von Güterwaggons befasst ist, dürfte seltene Ausnahme sein. Diesen Einwänden zum Trotz erscheint die Anwendung der base rule als beste Lösung.225 g) Telearbeiter Ortsfeste Telearbeiter haben ihren gewöhnlichen Arbeitsort am Standort ihres Compu- 51 ters.226 Wohin und wem sie abliefern und in welche Strukturen ihr Arbeitsergebnis eingebunden wird, ist ohne Bedeutung;227; entscheidend ist die Aktivität, nicht ihr Ergebnis. Schon die Zwischenschaltung einer lokalen Tochtergesellschaft als Arbeitgeber nimmt dem Arbeitsverhältnis im Übrigen die Internationalität.228 Nur wirklich mobile Telearbeiter, die ihre Arbeit vom Notebook aus per Modem und Internetanschluss verrichten, haben keinen gewöhnlichen Arbeitsort.229 Allerdings dürften sie in der Realität kaum vorkommen, und wenn doch, dann in der Regel als Selbständige, nicht als Arbeitnehmer. h) Entsandte Arbeitnehmer Entsandte Arbeitnehmer schließen häufig einen zweiten Arbeitsvertrag mit einem lokalen 52 Unternehmen am Entsendungsort. Dann muss man zuständigkeitsrechtlich die beiden Arbeitsverhältnisse sauber voneinander unterscheiden: erstens das fortbestehende ursprüngliche, jetzt unter Umständen ruhende Arbeitsverhältnis mit dem entsendenden Arbeitgeber (Rumpfarbeitsverhältnis); zweitens das Arbeitsverhältnis mit dem lokalen Arbeitgeber (Lokalarbeitsverhältnis). Unter dem Rumpfarbeitsverhältnis bewirkt die nur vorübergehende Entsendung keinen Wechsel des gewöhnlichen Arbeitsorts;230 unter dem Lokalarbeitsverhältnis begründet die Arbeit am Entsendungsort dagegen einen gewöhnlichen Arbeitsort, weil es sich um den einzigen Arbeitsort unter diesem Arbeitsvertrag handelt. Wächst sich die Entsendung zur dauerhaften aus, so entfällt im Rumpfarbeitsverhältnis, unter dem die Arbeitspflichten ruhen, der gewöhnliche Arbeitsort.231 Das Rumpfarbeitsverhältnis verliert aber nicht dadurch seinen Charakter als Arbeitsvertrag, dass die unter ihm bestehenden 225 226

227

228 229 230

231

Im Ergebnis ebenso Staudinger/Magnus Art 8 Rom I-VO Rn 166. Mankowski DB 1999, 1854, 1856 f; Oppertshäuser NZA-RR 2000, 393, 395; Schlachter in: Noack/Spindler (Hrsg), Unternehmensrecht und Internet (2001) 199, 228 f; Taschner 159 f; Däubler NZA 2003, 1297, 1300. Mankowski DB 1999, 1854, 1857; Deinert § 9 Rn 87 sowie Carillo Pozo Revista Española de Derecho de Trabajo 2011, 1023, 1036. AA Springer 178 f; Bosse 204–207. Schlachter (Fn 69) 199, 229. Schlachter (Fn 69) 199, 228; Springer 159. Mankowski RIW 2004, 133, 138 f; Junker FS Kropholler (2008) 481, 496; zustimmend C Müller 76 f; vgl aber EuGH Rs C-437/00 Giulia Pugliese/Finmeccanica SpA, Betriebsteil Alenia Aerospazio EuGHE 2003 I 3573, 3603 f Rn 23–25: Es sei das Interesse des ersten Arbeitgebers an der Tätigkeit für den zweiten Arbeitgeber zu ermitteln. Dagegen wegen zu großer Offenheit und fehlender Normanbindung Huet Clunet 131 (2004) 632, 634; Mankowski RIW 2004, 133, 135 f; Krebber IPRax 2004, 309, 313; Leipold GS W Blomeyer (2004) 143, 150 f. Mankowski RIW 2004, 133, 139. Weiter Franzen EuLF 2000/01, 296, 297 f; vgl auch Simons EuLF 2003, 163, 166; Junker ZZP Int 8 (2003) 491, 497. Anders wohl Leipold GS W Blomeyer (2004) 143, 152 f. Klar aA Lavelle, in: Lavelle (ed), The Maritime Labour Law Convention 2006 (2014) Rn 9.37: Gewöhnlicher Arbeitsort des zweiten Arbeitsverhätnisses wird zum gewöhnlichen Arbeitsort auch des ersten Arbeitsverhältnisses.

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Pflichten suspendiert werden.232 Ein Arbeitsvertrag muss nicht aktiv sein, um Arbeitsvertrag zu sein. Anderenfalls ließen sich gerade Streitigkeiten um Rückkehr und Wiederaktivierung nicht sachgerecht zuordnen.233 Jede Rückkehrvereinbarung stellt die Verknüpfung mit der vorherigen und der nachmaligen Tätigkeit her.234 Außerdem bestehen hinreichende Restpflichten und Positionen unter dem Rumpfvertrag.235 Anders verhält es sich allerdings, wenn das ursprüngliche Arbeitsverhältnis nicht in ein ruhendes Rumpfarbeitsverhältnis umgestaltet, sondern vielmehr in bloße Garantien oder Patronatserklärungen zur Absicherung von Ansprüchen aus dem Lokalarbeitsverhältnis umgewandelt wird.236 53 Für das Lokalarbeitsverhältnis beim doppelten Arbeitsverhältnis ist der gewöhnliche Ar-

beitsort nach den allgemeinen Maßstäben zu bestimmen. Er liegt aber in aller Regel im Staat des lokalen, zweiten Arbeitgebers, so dass es bei Abs 1 lit a bleibt und Abs 1 lit b i) nicht zum Zuge kommt.237 Im Einzelfall kann es sich aus konkreten Besonderheiten (zB fortlaufende Gehaltszahlung nur durch die Mutter) ergeben, dass die formale Trennung zwischen beiden Verträgen im Sinne einer Einheit aufzuheben ist, um nicht Konzernsachverhalt und Arbeitsteiligkeit zu prämieren.238 54 Entsandte Arbeitnehmer schließen häufig einen so genannten Entsendevertrag mit ihrem

Arbeitgeber ab.239 Dieser passt die Bedingungen des zuvor und weiter bestehenden Arbeitsverhältnisses an den Auslandseinsatz an und regelt spezifisch aus dem Auslandseinsatz erwachsenden Fragen, zB Umzugskosten, Rückkehrrechte, Vergütung, Sonderzahlungen für Integration der Familie, Schuldgeld der Kinder im Ausland usw. Der Entsendevertrag ist Ergänzung und Modifikation zum Arbeitsvertrag, allenfalls dessen Ersetzung. Er begründet kein zweites Arbeitsverhältnis. Seine Anknüpfung folgt jener des Arbeitsvertrages. Durch eine nicht nur vorübergehende Entsendung ergibt sich aber ein Wechsel des gewöhnlichen Arbeitsortes, nach Beendigung einer solchen Entsendung und Rückkehr ein Rückwechsel zum ursprünglichen gewöhnlichen Arbeitsort. 55 Wird die Tätigkeit effektiv nicht aufgenommen, wird der geschlossene Vertrag also nicht

effektiv in Vollzug gesetzt, so hat nie ein aktueller gewöhnlicher Arbeitsort bestanden. Jedoch ist dann ein Rückgriff auf einen von den Parteien intendierten gewöhnlichen Arbeitsort möglich, an welchem der Arbeitnehmer seine Tätigkeit nach dem Vertrag hätte verrichten sollen.240

232

233 234 235 236 237 238

239 240

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Mankowski RIW 2004, 133, 136; Krebber IPRax 2004, 309, 314 f; aA Junker 217; Franzen EuLF 2000/01, 296, 298 sowie Junker ZIAS 1995, 564, 578 f, Krebber IPRax 2004, 309, 315. Junker FS Kropholler (2008) 481, 490. Mankowski RIW 2004, 133, 136; Junker FS Kropholler (2008) 481, 490 f. Vgl Junker FS Kropholler (2008) 481, 485 f. Trenner 146; Mankowski RIW 2004, 133, 140 f; C Müller 77; Junker FS Kropholler (2008) 481, 492 f. Mankowski AP H 4/2004 Nr 1 zu Art 7 Lugano-Abkommen Bl 7R, 8R; vgl aber auch BAG AP H 4/2004 Nr 1 zu Art 7 Lugano-Abkommen Bl 4R f. Reichel/Spieler BB 2011, 2741. Schlosser Art 5 Rn 8; Geimer/Schütze/Auer Rn 12 (2005); vgl auch östOGH SZ 71/207 = DRdA 1999/56 m krit Anm Burgstaller; Ganglberger RdW 2000, 160.

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4. Wechsel des gewöhnlichen Arbeitsortes und Gerichtsstand am letzten gewöhnlichen Arbeitsort Der Gerichtsstand am letzten gewöhnlichen Arbeitsort hat Bedeutung für die Fälle, in 56 denen ein Arbeitnehmer innerhalb eines Unternehmens von einem festen Arbeitsplatz in einer Niederlassung grenzüberschreitend zu einem festen Arbeitsplatz in einer anderen Niederlassung wechselt.241 Nach dem Ende des Arbeitsvertrages ist dann nur dieser spätere feste Arbeitsplatz zuständigkeitsbegründend. Dann ist der Rückgriff auf den aufgegebenen gewöhnlichen Arbeitsort versperrt, auch wenn der Arbeitnehmer dort viel länger gearbeitet haben sollte als an dem späteren gewöhnlichen Arbeitsort. Dies hat namentlich für Kündigungsschutzklagen Bedeutung.242 Es kann aber auch bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit Aufhebungsverträgen Bedeutung erlangen.243 Der Arbeitnehmer kann auch im bestehenden Arbeitsverhältnis nach einem Wechsel des 57 gewöhnlichen Arbeitsortes nicht zwischen dem Gerichtsstand des aktuellen und jenem des aufgegebenen vorherigen gewöhnlichen Arbeitsortes wählen. Vielmehr verdrängt der aktuelle gewöhnliche Arbeitsort den aufgegebenen vorherigen.244 Ein Griff in die Vergangenheit erfolgt nicht, wenn eine relevante Gegenwart existiert. Es müssen aber alle Kriterien für einen gewöhnlichen Arbeitsort erfüllt sein; ein bloßer Ortswechsel bewirkt als solcher nichts und darf nicht zu einer rückwirkenden Neuvorortung gewöhnlicher Arbeitsorte führen.245 Berührt die Klage verschiedene Phasen des Arbeitsverhältnisses, während derer sukzessive 58 verschiedene gewöhnliche Arbeitsorte bestanden, so erfolgt keine Segmentierung dergestalt, dass ein Gerichtsstand für die einzelne Phase nur dort bestünde, wo gerade während dieser Phase der gewöhnliche Arbeitsort war. Dies stünde nicht nur im Widerspruch zur Prozessökonomie, sondern würde die Parteien zwingen, sich in einem Gerichtsstand zu streiten, zu welchem keine aktuellen realen Bezüge mehr bestünden.246 Der Arbeitnehmer könnte dann eine Strategie rationaler Apathie adaptieren und davon absehen, die Klage auch auf jene früheren Phasen zu erstrecken. Davon würde der Arbeitgeber ungerechtfertigt profitieren. Allerdings wird das anwendbare Recht unter Art 8 Abs 2 lit a EVÜ; 30 Abs 2 Abs 1 lit a EGBGB wandelbar angeknüpft. Für das anwendbare Recht kommt es also in der Tat auf den während der betreffenden Phase bestehenden gewöhnlichen Arbeitsort an. So entstünde die Notwendigkeit, auf der Basis forumfremden materiellen Rechts zu prozessieren, soweit vergangene Abschnitte in Rede stehen. Diesen Nachteil muss man indes in Kauf nehmen. 241 242

243 244

245

246

Beraudo Clunet 128 (2001) 1033, 1058. Droz/Gaudemet-Tallon Rev crit 90 (2001) 601, 632; Béraudo Clunet 128 (2001) 1033, 1058; Junker FS Heldrich (2005) 719, 737; Junker FS Schlosser (2005) 299, 313; Sinay-Cytermann in: Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde (2005) 737, 740; Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 17; Knöfel ZfA 2006, 397, 430. Vgl Knöfel ZfA 2006, 397, 430 f. EuGH Rs C-37/00 Herbert Weber/Universal Ogden Services Ltd EuGHE 2002 I 2013, 2048 Rn 54; Kropholler/von Hein Rn 6; Mankowski IPRax 2003, 21, 27; Schoibl JBl 2003, 149, 164; Thüsing NZA 2003, 1303, 1310; Behr GS W Blomeyer (2004) 15, 35 f; C Müller 69; Junker FS Schlosser (2005) 299, 312 f sowie Layton/Mercer Rn 18.021. Tendenziell anders wohl Buy Dr soc 2002, 968, 960; Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 17. Trenner 59.

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IV. Gerichtsstand am Ort der einstellenden Niederlassung 1. Anwendungsfälle der Abs 1 lit b ii) 59 Wenn der Arbeitnehmer nicht genau einen gewöhnlichen Arbeitsort in genau einem Staat

hat, kommt nicht der Gerichtsstand nach Abs 1 lit b i) zum Zuge, sondern der Gerichtsstand der einstellenden Niederlassung nach Abs 1 lit b ii). Durch diese konzentrierende Anknüpfung an einen einzigen Ort wird eine Häufung von Gerichtsständen an verschiedenen Tätigkeitsorten samt der Gefahr widersprechender Entscheidungen gebannt.247 Zudem wird Interessen an schneller Bestimmung, relativer Klarheit und Einfachheit Rechnung getragen.248 Auf der anderen Seite schwenkt man zu einem arbeitgeberbezogenen Kriterium um. Ein persönliches Merkmal des Arbeitgebers wird maßgeblich. Mit den Orten seiner Niederlassungen und den dort geltenden Vorschriften wird der Arbeitgeber normalerweise vertraut sein. Er hat ausgewählt, wo er Niederlassung eröffnet. Er hat ein „Heimspiel“, wenn auch kein „großes“ an seinem Sitz, aber immerhin ein „kleines“ an einem seiner Standorte. Der Gerichtsstand der einstellenden Niederlassung hat allerdings keine Tendenz zu einem forum actoris zu Gunsten des Arbeitgebers, denn selber aktiv klagen kann der Arbeitgeber nach Art 22 Abs 1 nur im Wohnsitzstaat des Arbeitnehmers.249 60 Die möglichen Konstellationen für Abs 1 lit b ii) sind:

Der Arbeitnehmer hat überhaupt keinen gewöhnlichen Arbeitsort. Hierher gehören zB Journalisten, die sich in dauerhaftem wechselndem Einsatz als Auslandskorrespondenten befinden.250 Ein weiteres Beispiel sind internationale troubleshooter, mobile Berater251 oder Montagearbeiter mit ständig wechselnden Einsatzorten und ohne Mittelpunkt, zu dem sie immer wieder zurückkehrten.252 Der Arbeitnehmer hat simultan zwei oder mehrere gewöhnliche Arbeitsorte in zwei oder mehreren verschiedenen Staaten.253 Ob diese Arbeitsorte sich in Mitgliedstaaten oder Drittstaaten befinden, ist ohne Belang.254 Der Arbeitnehmer hat seinen gewöhnlichen Arbeitsort in staatsfreiem Gebiet, das einem Staat auch nicht über andere Kriterien als die Territorialhoheit völkerrechtlich zugeordnet werden kann. Hierher zählen Bohrinseln auf Hoher See,255 dagegen nicht solche in Gewäs247

248 249 250 251 252 253

254

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Vgl EuGH Rs C-125/92 Mulox IBC Ltd/Hendrick Geels EuGHE 1993 I 4075, 4105 Rn 21 (den Art 7 Nr 1 HS 3 EuGVÜ allerdings ignorierend) sowie EuGH Rs C-383/95 Petrus Wilhelmus Rutten/Cross Medical Ltd EuGHE 1997 I 57, 76 Rn 18. Ulrici jurisPR-ArbR 30/2011 Anm 3 sub C II 2. Bericht Pocar ABl EU 2009 C 319/23; Brière Clunet 139 (2012) 190, 192. Trenner 178. Geimer/Schütze/Auer Art 19 EuGVVO Rn 10. Siehe nur Schlachter NZA 2000, 57, 60. Siehe nur Oppertshäuser NZA-RR 2000, 393, 399; Blefgen 41–45; vgl EuGH Rs C-37/00 Herbert Weber/ Universal Ogden Services Ltd EuGHE 2002 I 2013, 2049 Rn 55, 57. Almedia Cruz/Desantes Real/Jenard-Bericht Nr 23d; Kropholler/von Hein Rn 7, 10; Junker, ZZP Int 7 (2002) 230, 233 f; Junker FS Schlosser (2005) 299, 314; Behr GS W Blomeeyer (2004) 15, 38; aA Däubler NZA 2003, 1297, 1300. Bericht Giuliano/Lagarde ABl EG 1980 C 282 Art 6 EVÜ Anm (4); Trenner 177.

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sern, die bestimmten Staaten völkerrechtlich über die Exklusive Wirtschaftszone oder den Festlandsockel zuzurechnen sind.256 Eine Analogie zur Flaggenhoheit und in der Konsequenz zur Flaggenanknüpfung, wie sie bei Arbeit auf Seeschiffen gilt, unter Zuordnung zum Errichterstaat257 wäre für feste Einrichtungen auf Hoher See ein zu großer Schritt. In keinem völkerrechtlichen Übereinkommen ist er bisher auch nur ansatzweise erfolgt, und die Flaggenhoheit über Schiffe ist ein Partikulär. Dagegen kommt Abs 1 lit b ii) nicht zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer zwar genau 61 einen gewöhnlichen Arbeitsort in genau einem Staat hat, es sich dabei aber um einen Drittstaat handelt.258 Insoweit ist das Anknüpfungskriterium der Abs 1 lit b i) erfüllt, bezeichnet aber kein zuständiges Gericht im EU-Gebiet.259 Wegen der komplementären Scheidung zwischen Abs 1 lit b i) und lit b ist Abs 1 lit b ii) tatbestandlich nicht erfüllt. In der Konsequenz kommt Abs 1 lit b in beiden Untertatbeständen nicht zur Anwendung und ist der Arbeitnehmer als Kläger allein auf Abs 1 lit a verwiesen.260 Erst recht kommt Abs 1 lit b ii) nicht zum Zuge, wenn ein gewöhnlicher Arbeitsort in einem anderen Mitgliedstaat als dem Forumstaat besteht.261 2. Arbeitsvertragsspezifischer Begriff der Niederlassung in Abs 1 lit b ii) Der Begriff der Niederlassung in Abs 1 lit b ii) ist richtigerweise und entgegen der herr- 62 schenden Meinung arbeitsvertragsspezifisch und abweichend von jenem des Art 7 Nr 5 zu verstehen.262 Niederlassung meint hier den Betrieb, den organisatorischen Zusammenhang, in welchen der Arbeitnehmer eingegliedert ist.263 Eine eigene Rechtspersönlichkeit ist nicht verlangt.264 Der allgemeine Niederlassungsbegriff des Art 7 Nr 5 stellt auf den unterneh256

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EuGH Rs C-37/00 Herbert Weber/Universal Ogden Services Ltd EuGHE 2002 I 2013, 2042 f Rn 31–35; Hoge Raad Ned Jur 2003 Nr 344 S 2752 mAnm de Boer; Mankowski IPRax 2003, 21 f; Junker FS Heldrich (2005) 719, 729; Block 348–362. Dafür mit beachtlichen Argumenten Block 373–397; Block EuZA 2013, 20, 25–32; Block Symposium Winkler von Mohrenfels (2013) 45, 87. AA Lavelle, in: Lavelle (ed), The Maritime Labour Law Convention 2006 (2014) Rn 9.32. C Müller 65 f. Siehe EuGH 32/88 Six Constructions Ltd/Paul Humbert EuGHE 1989, 341, 364 f Rn 19–22; EuGH Rs C-37/00 Herbert Weber/Universal Ogden Services Ltd EuGHE 2002 I 2013, 2042 Rn 27; Almeida Cruz/ Desantes Real/Jenard-Bericht Nr 23e; Cass [2004] ILPr 18; Kruger, Civil Jurisdiction Rules of the EU and their Impacton Third States (2008) 168, 176; Grušić (2012) 61 ICLQ 91, 105. Falsch daher ArbG Bielefeld 2.12.2008 – 3 Ca 2703/08 [47]. Zustimmend C Müller 79; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 97; Espiniella Menéndez REDI 2004, 886, 888; Blefgen 63 f; Knöfel AP H 10/2008 Nr 8 zu Art 27 EGBGB nF Bl 11, 14; Lüttringhaus RabelsZ 77 (2013) 31, 53. AA die ganz hM, siehe nur EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA 2012, 935 Rn 47 f; GA Trstenjak EuGHE 2011 I 13278 Nr 83; BAG AP Nr 8 zu Art 27 EGBGB nF [72]; BAG RIW 2013, 903; Kropholler/von Hein Art 19 EuGVO Rn 13; Grušić (2012) 61 ICLQ 91, 113; Gulotta Riv dir int priv proc 2013, 619, 633 f; siehe auch Almeida Cruz/ Desantes Real/Jenard-Bericht Nr 23e Fn 1. Wieder anders Bosse 79–93. Gamillscheg ZfA 1983, 307, 334; Hoppe 186; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 97. Jenard/Möller-Bericht Nr 43; Layton/Mercer Rn 18.023; Geimer/Schütze/Auer Rn 17; Kropholler/von Hein Rn 13. Vgl aber umgekehrt LAG Köln IPRspr 2010 Nr 185 S 469: formelle Selbständigkeit einer Tochtergesellschaft schadet.

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mensexternen Rechtsverkehr und auf unternehmerisches Auftreten am Markt ab. Er greift unternehmerische Marktpräsenz auf. Mit einer nach außen gerichteten unternehmerischen Präsenz auf einem Markt für Waren oder Leistungen hat das Arbeits-Innenverhältnis nichts zu tun.265 Ob ein Stützpunkt im Geschäftsverkehr mit Dritten für den Arbeitgeber aufgetreten ist und für diesen Rechtsgeschäfte abgeschlossen hat,266 spielt für diese Dritten eine Rolle, aber nicht für den Arbeitnehmer. Der externe Marktteilnehmer muss sich auf das verlassen könne, was er von außen sehen kann; der Arbeitnehmer dagegen blickt von innen.267 Daher sind die für Art 7 Nr 5 tragenden Momente keine tauglichen Kriterien für das unternehmensinterne Innenverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.268 Insbesondere ist keine eigene Geschäftsführung nach außen verlangt.269 Repräsentanz nach außen und Kommandostelle nach innen erfüllen verschiedene Funktionen und müssen nicht übereinstimmen.270 Schwerpunkt nach außen und Schwerpunkt nach innen müssen nicht zusammenfallen;271 man denke nur an Rekrutierungsniederlassungen oder interne Personalführungszentren ohne relevanten Außenverkehr. Es muss, soweit möglich, eine Beziehung nicht nur zum Arbeitgeber, sondern auch zum Arbeitnehmer bestehen. Als forum actoris für den Arbeitnehmer steht die Anknüpfung an ein arbeitgeberbezogenes Merkmal sowieso in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Schutzzweck.272 Deshalb wurde sie in Art 5 Nr 1 HS 3 EuGVÜ 1989 auch anders als noch in Art 5 Nr 1 HS 3 LugÜ 1988 dem Arbeitgeber nicht mehr zur Verfügung gestellt.273 3. Begriff des Einstellens 63 Den Begriff des Einstellens kann man in zweierlei Hinsicht verstehen: zum einen mit Blick

auf den Vertragsabschluss,274 zum anderen mit Blick auf die organisatorische Betreuung und Eingliederung (insbesondere die buchhalterische Abwicklung der Gehaltszahlung und die Ausübung von Weisungsbefugnissen) während des gelebten Arbeitsverhältnisses.275 Der Wortlaut ist in der überwiegenden Mehrzahl276 der Fassungen (namentlich „eingestellt“, 265 266 267 268 269 270 271 272 273

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Mankowski AR-Blattei ES 160.5.5 Rn 191 (2007). So die Anforderungen in BAG RIW 2013, 803, 805 Rn 32. Knöfel AP H 10/2008 Nr 8 zu Art 27 EGBGB nF Bl 11, 14. Mankowski EWiR 2014, 63, 64. Lüttringhaus RabelsZ 77 (2013) 31, 53. Knöfel AP H 10/2008 Nr 8 zu Art 27 EGBGB nF Bl 11, 14; Mankowski EWiR 2014, 63, 64. Knöfel AP H 10/2008 Nr 8 zu Art 27 EGBGB nF Bl 11, 14; Mankowski EWiR 2014, 63, 64. Siehe EuGH Rs 32/88 Six Constructions Ltd/Paul Humbert EuGHE 1989, 341, 362 Nr 13 f; Springer 157. Almeida Cruz/Desantes Real/Jenard-Bericht Nr 23b im Anschluss an EuGH 32/88 Société Six Constructions Ltd/Paul Humbert EuGHE 1989, 341, 362 Rn 13 f. Dafür im IZPR zB ArbG Bielefeld IPRspr 2008 Nr 49 S 163; Johner 98; Valloni 332 f; Hoppe 187; Trenner 172 f; Rosner 132 und im IPR zB EuGH Rs C-384/10 Jan Voogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 45–50; GA Trstenjak EuGHE 2011 I 13278 Nrn 68–70; LAG Niedersachsen AR-Blattei ES 920 Nr 6 S 4; Hessisches LAG NZA-RR 2000, 401, 403; Schlachter NZA 2000, 57, 60. Dafür vor allem im IPR Gamillscheg ZfA 1983, 307, 334; Junker 185; Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 6 S 6, 8–11 (Nov 1999); Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 7 S 13, 19–22 (März 2001) je mwN; Mankowski in: Ferrari/Leible (eds), Rome I Regulation (2009) 171, 193–196; C Müller 81; Geimer/Schütze/Auer Rn 17; Blefgen 75–88; van Eeckhoutte in: Blanpain (ed), Freedom of Services in the European Union – Labour and Social Security Law: The Bolkestein Initiative (2006) 168, 171; Wurmnest EuZA 2009, 481, 491; Martiny, in: Münchener Kommentar zum BGB, Bd 10 (5. Aufl 2010) Art 8 Rom I-VO Rn 65.

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„engaged“, „embauché“, „assumere“, „empleado“, „anställts“, „întreprinderea“) nicht eindeutig.277 Die erste Auffassung mag zwar weniger Recherchenotwendigkeit mit sich bringen und relativ schnellere Klarheit bedeuten.278 Den Vorzug verdient trotzdem hier wie im IPR die zweite Auffassung. Anderenfalls eröffnete man dem Arbeitgeber ein zu großes Manipulationspotenzial, indem eine Niederlassung nur für die Zwecke des formellen Vertragsabschlusses eingeschaltet würde.279 Im Extremfall könnte er eine Niederlassung nur zu dem Zweck gründen, um dort Verträge mit Arbeitnehmern zu schließen, die ihre Arbeit ganz woanders verrichten.280 Der Abschlussort ist keineswegs notwendig der Ort, an welchem der Arbeitnehmer erstmals in die Unternehmensstruktur eingegliedert wird.281 Die Verlockung ist groß, eine Rekrutierungsniederlassung oder ein bloßes Anwerbebüro in einem Staat mit niedrigen Arbeitnehmerschutzstandards anzusiedeln.282 Der Aufwand, um eine Rekrutierungsniederlassung in einem Niedriglohnland zu errichten, ist nicht prohibitiv hoch,283 sondern kann sich relativ schnell amortisieren. Mit der Anerkennung von Rekrutierungsniederlassungen provozierte man zudem entgegen 64 dem Grundansatz der Brüssel Ia-VO einen beziehungsarmen Gerichtsstand.284 Das zentrale Anliegen des Arbeitnehmerschutzes, wie es Erwägungsgrund (13) Brüssel I-VO und Erwägungsgrund (23) Rom I-VO für das IPR noch eigens betonen und unterstreichen, würde hintangesetzt.285 Im IPR gelangte man gerade im besonders sensiblen Seearbeitsrecht zum Recht von Billiglohnländern ohne Schutzstandards.286 Aus dem Auffangcharakter der Abs 1 lit b ii) Schlüsse auf Erleichterungen bei der erforderlichen Nähe zu ziehen287 wäre verfehlt.

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Das portugiesische „contratou“ weist stärker zum Vertragsabschluss, das niederländische „in dienst genomen“ stärker zur organisatorischen Betreuung. Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 6 S 6, 11 (Nov 1999); Mankowski in: Ferrari/Leible (eds), Rome I Regulation (2009) 171, 194 f; Knöfel IPRax 2014, 130, 135. Behr FS Buchner (2009) 81, 83 sieht ein rein vertragsabschlussbezogenes Verständnis vom Wortlaut gar ausgeschlossen. Gegen EuGH Rs C-384/10 Jan Voogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 46. Siehe GAin Trstenjak Schlussanträge vom 8.9.2011 in der Rs C-384/10 EuGHE 2011 I 13278 Nr 68; Lüttringhaus/Schmidt-Westpfahl EuZW 2012, 139, 140. Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 7 S 13, 19 (März 2001); Mankowski in: Ferrari/Leible (eds), Rome I Regulation (2009) 171, 195; van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers (2000) 437; Jault-Seseke in: M Keller (dir), Procès du travail et travail du procès (2008) 343, 350; Robin-Olivier Dr soc 2011, 897, 902; Brière Clunet 139 (2012) 190, 192; Lüttringhaus RabelsZ 77 (2013) 31, 53. Mankowski EWiR Art 6 EVÜ 1/12, 109, 110. So aber GAin Trstenjak, Schlussanträge vom 8.9.2011 in der Rs C-384/10 EuGHE 2011 I 13278 Nr 68. Ähnlich Even NIPR 2013, 13, 21. Mankowski EWiR Art 6 EVÜ 1/12, 109, 110. Zugestanden von GAin Trstenjak Schlussanträge vom 8.9. 2011 in der Rs C-384/10 EuGHE 2011 I 13278 Nr 71. Vgl aber auch Hessisches LAG 24.11.2008 – 17 Sa 682/07 Rn 60. So aber Bosse 258. Lajolo di Cossàno Dir comm int 2002, 901, 919; Mankowski in: Ferrari/Leible (eds), Rome I Regulation (2009) 171, 195. Knöfel IPRax 2014, 130, 135. Mankowski IPRax 2003, 21, 27; Block 309. Dahin Bosse 258 f.

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Hinzu treten Probleme bei formell selbständigen Crewing Agencies, Hiring Agencies oder Manning Agencies288 und innerhalb von Konzernen.289 65 Dagegen ist die organisatorische Betreuung manipulationsfester, denn eine einstellende

Niederlassung dieses Verständnisses wird der Arbeitgeber nicht schnell verlegen, weil dies massive Implementationskosten mit sich bringen würde.290 Die organisatorische Betreuung weist Bezüge zum gelebten Arbeitsverhältnis auf. Zudem entspricht nur sie der grundsätzlichen Wandelbarkeit der arbeitsrechtlichen Anknüpfung.291 Organisatorische Betreuung ist etwas anderes als Arbeitsverrichtung. Das eine blickt auf den Arbeitgeber, das andere auf den Arbeitnehmer. Daher ist aus dem Fehlen eines gewöhnlichen Arbeitsortes in der EU keineswegs darauf zu schließen, dass nur ein abschlussbezogenes Verständnis des Einstellens in Betracht käme.292 Mit einer starren Fixierung auf den Vertragsschluss würde man im Gegenteil Bezüge zum gelebten Arbeitsverhältnis verfehlen und damit dem Charakter des gelebten Arbeitsverhältnisses als eines Dauerschuldverhältnisses nicht gerecht.293 Die Rechtssicherheit gebietet nicht, Abstriche vom Arbeitnehmerschutz zu machen und von materiellen auf formelle Kriterien überzugehen.294 66 Im IPR mag man noch über die Ausnahmeklausel des Art 8 Abs 4 Rom I-VO helfen

können,295 im IZPR dagegen gibt es kein solches Ausweichinstrument.296 Eine gewisse, aber nicht schutzzweckorientierte Abhilfe vermag die über Art 20 Abs 1 aE offen gehaltene Möglichkeit bieten, dass der Arbeitnehmer Klage bei einer Niederlassung des Arbeitgebers gestützt auf Art 7 Nr 5 erhebt, wenn diese Niederlassung einen Bezug zum Streitgegenstand hat; diese Kriterien erfüllt die „Einsatzniederlassung“.297 67 Dem Betonen der organisatorischen Eingliederung kann man nicht entgegenhalten, dass

bereits der vorrangige gewöhnliche Arbeitsort auf tätigkeitsbezogene Kriterien abstelle und es deshalb nicht angehe, die gleichen Kriterien bei der einstellenden Niederlassung wieder 288

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Junker FS Heldrich (2005) 719, 731; vgl auch Carbone Rec des Cours 340 (2009), 63, 193, 195; Lavelle, in: Lavelle (ed), The Maritime Labour Law Convention 2006 (2014) Rn 9.38. Grušić (2012) 61 ICLQ 91, 113 bestreitet, dass diese überhaupt erfasst sein können, da die einstellende Niederlassung zum Zeitpunkt der Klagerhebung noch bestehen müsse. Knöfel IPRax 2014, 130, 135 f. Mankowski in: Ferrari/Leible (eds), Rome I Regulation (2009) 171, 196. Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 6 S 6, 10 (Nov 1999); Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 7 S 13, 19 (März 2001); Springer 163 f. Genau umgekehrt preist GAin Trstenjak Schlussanträge vom 8.9.2011 in der Rs C-384/10 EuGHE 2011 I 13278 Nr 68 Unwandelbarkeit als Vorzug des Abstellens auf den Vertragsschluss. So aber EuGH Rs C-384/10 Jan Voogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 47. Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 6 S 6, 10 (Nov 1999); Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 7 S 13, 19 (März 2001); Mankowski in: Ferrari/Leible (eds), Rome I Regulation (2009) 171, 195; Mankowski EWiR Art 6 EVÜ 1/12, 109, 110. AA Bosse 258 f. Dahin aber van Kampen TAP 2012, 372; Even NIPR 2013, 13, 21. EuGH Rs C-384/10 Jan Voogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 51; AG Trstenjak EuGHE 2011 I 13278 Nr 73; Hessisches LAG 24.11.2008 – 17 Sa 682/07 Rn 60. Differenzierter dagegen Lüttringhaus/ Schmidt-Westpfahl EuZW 2012, 139, 141. Egler 192 ff; Mankowski EWiR Art 6 EVÜ 1/12, 109, 110; Block 304 f. Lüttringhaus RabelsZ 77 (2013) 31, 54.

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zu verwenden.298 Denn es sind nicht die gleichen Kriterien. Zum einen sind die Gewichtungen unterschiedlich.299 Zum anderen ist die Perspektive unterschiedlich: Der gewöhnliche Arbeitsort sieht auf die Tätigkeit des Arbeitnehmers, die Einsatzniederlassung auf die Struktur- und Organisationsleistung des Arbeitgebers. Stellte man auf die Rekrutierung ab, so würde jedenfalls bei Rekrutierung durch die Unter- 68 nehmenszentrale Abs 1 lit b ii) neben Abs 1 lit a kaum eigenständige Bedeutung haben.300 Eine vermutungsweise Gleichsetzung von Ort des Vertragsschlusses und Ort der Personalverwaltung301 hebt im Ergebnis auf das organisatorische Kriterium ab, verbrämt dies aber hinter einer zweifelhaften Vermutung. Organisatorische Einbindung und Betreuung können sich äußern in Lohn- und Gehalts- 69 zahlung, Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen, Verbuchung auf Lohn- und Gehaltskonto, Bezahlen von Steuern bei Quellenbesteuerung von Arbeitslohn, Supervision und Weisungserteilung.302 4. Anwendungsfälle der Abs 1 lit b ii) Var 2 Abs 1 lit b ii) Var 2 beruft den Gerichtsstand am Ort jener Niederlassung, an welchem sich 70 die einstellende Niederlassung befand. Diese vergangenheitsbezogene Variante bezieht sich zum einen auf Fälle, in denen die betreffende Niederlassung vor Klagerhebung aufgelöst worden ist.303 Zum anderen passt sie für Kündigungsstreitigkeiten und für Streitigkeiten aus arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen, die definitionsgemäß nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses stattfinden304 (sofern man solche Verträge überhaupt unter Art 20 fallen lässt). Dagegen sind Fälle der räumlichen Verlegung der Niederlassung nicht erfasst. Der Arbeitnehmer hat dann kein Wahlrecht, sondern muss der wandelbaren Anknüpfung zur jeweils aktuellen Niederlassung folgen.305 V. Ausweitung gegen Arbeitgeber mit Wohnsitz in einem Drittstaat (Abs 2) Abs 2 eröffnet dem Arbeitnehmer die Gerichtsstände aus Abs 1 lit b auch für Klagen gegen 71 Arbeitgeber, die ihren Wohnsitz in einem Drittstaat haben. Abs 2 ist eine Neuerung. Er wurde im Verlauf des Novellierungsprozesses eingefügt und tritt erstmals in der Brüssel Ia-VO auf. Hebt man den Blick über das Arbeitsprozessrecht hinaus, so steht die Ausdehnung des Art 18 Abs 1 Var 2 Brüssel Ia-VO in einem weiteren Kontext: Der Vorschlag der Kommission306 sah (nach intensiven wissenschaftlichen Vorarbeiten307) vor, das Verhältnis 298

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So aber EuGH Rs C-384/10 Jan Voogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 44. Dagegen mit Recht Lüttringhaus/Schmidt-Westpfahl EuZW 2012, 139, 140. Lüttringhaus/Schmidt-Westpfahl EuZW 2012, 139, 140. Siehe Morris/McClean/Beevers, The Conflict of Laws6 (2005) Rn 4–046. So ArbG Bielefeld IPRspr 2008 Nr 49 S 163 f im Anschluss an Gragert/Drenckhahn NZA 2003, 307. Mankowski, in: Ferrari/Leible (eds), Rome I Regulation (2009) 171, 195. Almeida Cruz/Desantes Real/Jenard-Bericht Nr 23c; Trenner 174; vgl auch Bosse 263 f. Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr 7 S 13, 22 (März 2001). AA Trenner 174. Wie hier Bosse 263. Speziell Artt 4 Abs 2; 5; 6; 25; 26; ErwGr 16, 17 Vorschlag Brüssel Ia-VO. European Group for Private International Law (Bergen Session, 21 September 2008) IPRax 2009, 283

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des europäischen IZPR zu Drittstaaten fundamental umzugestalten und auf den Wohnsitz des Beklagten in der EU als grundsätzliche Voraussetzung beim räumlich-persönlichen Anwendungsbereich der Neufassung ganz zu verzichten.308 Die Kommission ist damit jedoch am Widerstand der Mitgliedstaaten gescheitert, die in ihrer großen Mehrheit auf die Reste ihres nationalen IZPR nicht verzichten wollten und deshalb ein weiteres Vordringen des Unionsrechts auf Kosten ihrer nationalen Zuständigkeitsrechte ablehnten.309 Die Mitgliedstaaten wollten keine vollständige Übertragung der Kompetenz für Außenbeziehungen auf die EU.310 Art 4 Abs 1 Brüssel I-VO ist ohne Änderung Art 6 Abs 1 Brüssel Ia-VO geworden. Rechtspolitisch hat man dem dringendsten Bedarf außerhalb des Art 6 Abs 1 Brüssel Ia-VO abgeholfen, eben indem der Klägergerichtsstand des Arbeitnehmers an seinem eigenen Wohnsitz aus Art 18 Abs 1 Var 2 und der Gerichtsstand der einstellenden Niederlassung für den Arbeitnehmer kraft Art 21 Abs 2 auch für Klagen gegen Unternehmer bzw Arbeitgeber ohne Sitz und (Zweig-)Niederlassung in der EU gelten.311 Man kann darin einen Rest des grundsätzlicheren Ansatzes aus dem Vorschlag sehen, denn die realisierte Lösung trägt deutliche Züge eines politisch induzierten Kompromisses.312 Sie ist ein Schritt zu einseitiger Unilateralität.313 Sie ist ein letzter Rest des im Vorschlag geplanten großen Wurfs.314 Den Vorwurf, einen exorbitanten Gerichtsstand zu eröffnen, kann man Abs 2 nicht machen angesichts der engen Verbindungen des drittstaatsansässigen Arbeitgebers zum Territorium der EU, die vorliegen müssen, damit Abs 2 iVm Abs 1 lit b überhaupt greift.315 Die Technik ist eine andere, keine Fiktion wie bei Art 20 Abs 2.316 72 Abs 2 erweitert den räumlich-persönlichen Anwendungsbereich des europäischen Interna-

tionalen Arbeitsprozessrechts und damit partiell der Brüssel Ia-VO.317 Er hat Bedeutung insbesondere, wenn EU-Unternehmen mit Partnerunternehmen in Drittstaaten kooperie-

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sowie Nuyts, Study on residual jurisdiction, 3.9.2007, http:ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/civil/st udies/doc/study_residual_jurisdiction.en; Fallon Liber amicorum Gaudemet-Tallon (2008) 241; Gaudemet-Tallon Mélanges Guinchard (2010) 465; Grolimund, Drittstaatenproblematik des europäischen Zivilverfahrensrechts (2000); Grolimund ZVR-Jb 2010, 79; Kropholler FS Ferid zum 80. Geb (1988) 239; Kruger, Civil Jurisdiction Rules of the European Union and Their Impact on Third States (2008); Pataut in: Leroyer/Jeuland (dir), Quelle cohérence pour l’espace judiciaire européen? (2004) 31; Pocar Liber amicorum Gaudemet-Tallon (2008) 573; Schlosser FS Heldrich (2005) 1007; de Vareilles-Sommières Liber amicorum Gaudemet-Tallon (2008) 397. Eingehend diskutiert zB von Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 261–270; Johannes Weber RabelsZ 75 (2011) 619; Borrás in: Lein (ed), The Brussels I Review Proposal uncovered (2012) 57; Weitz FS Simotta (2012) 679; Gilles (2012) 8 JPrIL 489; Luzzatto in: Pocar/Viarengo/Villata (eds), Recasting Brussels I (Padova 2012) 111; Markus ebd 123; Cafari Panico ebd 127; Fallon/Kruger YB PIL 14 (2012/13) 1. Peter Arnt Nielsen (2013) 50 CML Rev 503, 513. Peter Arnt Nielsen Nordic J Int L 83 (2014), 61, 64. d’Avout D 2013, 1014, 1021. Peter Arnt Nielsen (2013) 50 CML Rev 503, 513. Fallon/Kruger YB PIL 14 (2012/13) 1, 19 f. von Hein RIW 2013, 97, 100 f. Gulotta Riv dir int priv proc 2013, 619, 625 f. Siehe Gulotta Riv dir int priv proc 2013, 619, 631. Siehe nur Garber FS Schütze zum 80. Geb (2014) 81, 85; Alio NJW 2014, 2395, 2398; Nord JClP (S) No 52, 23 décembre 2014, S 22, 23.

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ren.318 Er garantiert aber nicht, dass dem Arbeitnehmer wirklich ein Gerichtsstand in der EU zur Verfügung steht. Wenn weder der gewöhnliche Arbeitsort (soweit vorhanden) noch die einstellende Niederlassung in der EU liegen, fehlt es am Anknüpfungspunkt für einen Zuständigkeitstatbestand.319 Eine denkbare subsidiäre Auffanglösung bestünde darin, dann auf den Wohnsitz des Arbeitnehmers abzustellen, um zu einem Gerichtsstand in der EU zu gelangen. Für eine solche Lösung fehlt es aber an jedem Anhaltspunkt in Art 21. Der klagende Arbeitnehmer hat anders als der klagende Verbraucher eben kein garantiertes forum actoris am eigenen Wohnsitz. Das Internationale Arbeitsprozessrecht knüpft an andere, arbeits- oder vertragsbezogene Gerichtsstände an und kennt keine Parallele zu Art 18 Abs 1 Var 2 Abs 2 ändert an der Anknüpfungsstruktur und an den Anknüpfungspunkten nichts. Zudem würde ein Abstellen auf den Wohnsitz problematisch bei Arbeitnehmern, die in der EU arbeiten oder angestellt wurden, aber ihren Wohnsitz in Drittstaaten haben.320 Abs 2 hat aber immerhin die wünschenswerte Folge, dass ein Arbeitnehmer, der seinen gewöhnlichen Arbeitsort in der EU hat, immer an diesem klagen kann, unabhängig davon, wo sein Arbeitgeber ansässig ist.321 Allerdings kann sich bei gewöhnlichem Arbeitsort in einem Drittstaat eine Verschlechterung gegenüber der Altrechtslage ergeben, wenn das nationale Wohnsitzrecht des Arbeitnehmers diesem einen Klägergerichtsstand eröffnet hätte.322 Eine teleologische Reduktion des europäisches Regimes, die wieder eine Anwendung nationalen Zuständigkeitsrecht erlauben würde, ist trotzdem nicht statthaft.323 Abs 2 verweist nur auf Abs l lit b, dagegen nicht auf Abs 1 lit a. Das ist nur logisch und einzig 73 konsequent. Denn Abs 1 lit a eröffnet einen Gerichtsstand in der EU im Wohnsitzmitgliedstaat des Arbeitgebers. Er knüpft die Zuständigkeit an den Wohnsitz des Arbeitgebers in einem Mitgliedstaat. Daran fehlt es aber per definitionem bei einem Arbeitgeber mit Wohnsitz in einem Drittstaat. Dieser hat eben keinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat. Hat er eine Niederlassung in der EU und hat diese Bezug zum Arbeitsverhältnis, so fingiert Art 20 Abs 2 diese Niederlassung als Wohnsitz in der EU, so dass es sich wiederum – jedenfalls aus der Sicht des EU-Rechts – nicht um einen drittstaatsansässigen Arbeitgeber handelt.324 In seinem Kern eröffnet Abs 2 dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, seinen Arbeitgeber an 74 seinem gewöhnlichen Arbeitsort nach Abs 2 iVm Abs 1 lit b i) zu verklagen, wenn dieser Ort in einem Mitgliedstaat liegt. Dauerhafte, ortsfeste Arbeit in der EU für ein drittstaatsansässiges Unternehmen zieht also den Gerichtsstand am gewöhnlichen Arbeitsort nach sich.325 Für den gewöhnlichen Arbeitsort gelten freilich keine besonderen Maßstäbe, die gerade die Drittstaatsansässigkeit des Arbeitgebers beachten würden. Arbeitnehmer, die von ihrem drittstaatsansässigen Arbeitgeber nur vorübergehend in die EU entsandt wurden, gewinnen auch über Abs 2 keinen Gerichtsstand des gewöhnlichen Arbeitsorts, weil vorübergehende

318 319 320 321 322 323 324

325

Gulotta Riv dir int priv proc 2013, 619, 623. Francq TBH 2013, 307, 317. Vgl Garber FS Schütze zum 80. Geb (2014) 81, 85. Zilinsky NIPR 2014, 3, 4. Nord JClP (S) No 52, 23 décembre 2014, S 22, 24. Entgegen Nord JClP (S) No 52, 23 décembre 2014, S 22, 24. Abele FA 2013, 357, 359 spricht ungenau davon, dass die Gerichtsstände des Art 20 Abs 2 zu jenen des gewöhnlichen Arbeitsortes und der einstellenden Niederlassung hinzuträten. Garber FS Schütze zum 80. Geb (2014) 81, 85 f.

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Entsendung eben keinen gewöhnlichen Arbeitsort begründet. Dies wird nicht durch besondere, zur EU weisende Schutzüberlegungen überspielt. 75 Dagegen kann Abs 2 bei näherer Betrachtung nur mit geringem wirklich eigenständigem

Gehalt auf den Gerichtsstand der einstellenden Niederlassung aus Abs 1 lit b ii) verweisen. Denn Abs 2 kann nur dann einen Gerichtsstand gegen drittstaatstaatsansässige Arbeitgeber eröffnen, wenn der Anknüpfungspunkt des betreffenden Zuständigkeitstatbestands konkret in der EU belegen ist. Damit eine Verweisung des Abs 2 auf Abs 1 lit b ii) sinnvoll wird, wäre es zwingend nötig, dass die einstellende Niederlassung des Arbeitgebers in der EU liegt. Eine einstellende Niederlassung muss begriffsnotwendig eine Niederlassung sein, gleich ob man dafür die Maßstäbe des Art 7 Nr 5 anlegt oder nicht. Eine einstellende Niederlassung in der EU wäre also notwendig eine Niederlassung in der EU. Hat ein drittstaatsansässiger Arbeitgeber aber eine Niederlassung in der EU, so fingiert Art 20 Abs 2, dass er für Streitigkeiten aus dem Betrieb dieser Niederlassung seinen Wohnsitz in der EU hat und unter das europäische Regime fällt. Eine einstellende Niederlassung muss einstellen. Gleich wie man „Einstellen“ verstehen will, es muss jedenfalls einen Bezug zu dieser Niederlassung haben, denn anderenfalls wäre diese Niederlassung ja keine einstellende Niederlassung, sondern nur eine Niederlassung, die sogar keine relevante Berührung mit dem Arbeitsverhältnis hätte. Hat der drittstaatsansässige Arbeitgeber eine einstellende Niederlassung in der EU, so hat er also nach Art 20 Abs 2 seinen Wohnsitz in der EU. Damit ist aber der Gerichtsstand des Wohnsitzes aus Abs 1 lit a eröffnet, und zwar im Staat der einstellenden Niederlassung. 76 Abs 2 iVm Abs 1 lit b ii) verweist also grundsätzlich auf dasselbe Merkmal, auf das bereits

Abs 1 lit a iVm Art 22 Abs 2 verweist. Nun schließt Abs 1 lit a nicht aus, dass neben ihm gleichzeitig eine Verweisung auf Art 1 lit b erfolgen könnte. Wirklich eigenständige Bedeutung hat Abs 2 iVm Abs 1 lit b ii) aber neben Abs 1 lit a nur, indem er auch die örtliche Zuständigkeit mitregelt, während Abs 1 lit a es bei einer Regelung allein der internationalen Zuständigkeit belässt und die örtliche Zuständigkeit seinerseits nicht regelt. VI. Abtretung an einen Dritten 77 Tritt der Arbeitnehmer seine Ansprüche gegen den Arbeitgeber an einen Dritten ab (zB an

seine Hausbank zur Absicherung persönlicher Kredite) oder gehen diese Ansprüche im Wege der Legalzession auf einen Dritten über (zB in Deutschland nach § 115 SGB X auf einen Sozialversicherungsträger326), so ist fraglich, ob dem Dritten die Gerichtsstände aus Art 23 offenstehen.327 78 Werden Forderungen eines Verbrauchers abgetreten, so steht dem Zessionar Art 18 nicht

offen.328 Bei Verbrauchern wird eine persönliche Begünstigung der Schutzperson angenommen, die einem Zessionar nicht zugute kommt. Dieser Gedanke ließe sich auf das Schutzregime für Arbeitnehmer durchaus übertragen,329 zumal Artt 20–23 soweit wie möglich die 326 327

328

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Däubler NZA 2003, 1297, 1299; Junker FS Schlosser (2005) 299, 303. Dagegen Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 16; Schlosser JZ 2004, 409; Geimer/Schütze/Auer Rn 4, Art 20 Rn 22; Lorenz/Unberath FS Schlosser (2005) 513, 518. EuGH Rs C-89/91 Shearson Lehman Hutton, Inc/TVB Treuhandgesellschaft mbH EuGHE 1993 I 139, 188 Rn 23; EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/Karl Heinz Henkel EuGHE 2002, I 8111, 8138 Rn 33 f.

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bewusste Parallele zu Artt 17–19 suchen. Dann wäre auch nicht danach zu differenzieren, ob der Zessionar seinerseits Arbeitnehmer (zumal nur Arbeitnehmer des jeweiligen Arbeitgebers, nicht überhaupt irgendeines beliebigen Arbeitgebers in Betracht kommen dürften) ist oder nicht.330 Die Abtretung an einen Arbeitskollegen würde nicht privilegiert. Andererseits knüpft Art 21 Abs 1 lit b nicht an den Wohnsitz der Schutzperson an, sondern 79 an eine Art Erfüllungsort unter dem Arbeitsverhältnis. Der Anknüpfungspunkt ist sachbezogen, nicht personenbezogen und garantiert dem Arbeitnehmer keinen Klägergerichtsstand. Insoweit ist der gewählte Mechanismus im entscheidenden Detail anders. Dies spricht dafür, dem Zessionar den Gerichtsstand nach Art 23 Abs 1 lit b zu eröffnen, ebenso wie man dem Zessionar einer normalen Vertragsforderung den Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art 7 Nr 1 eröffnen würde.331 So vermeidet man auch eine Differenzierung danach, ob der Arbeitnehmer den Anspruch bereits vor der Abtretung einzuklagen begonnen hat oder nicht332 (und des Weiteren danach, welches Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer als etwaiger Prozessstandschafter genießen könnte).333 Jedenfalls abzulehnen ist eine Differenzierung danach, ob der Zessionar seinerseits Arbeit- 80 nehmer ist oder nicht.334 Denn der Zessionar erhält die abgetretenen Ansprüche in keinem Fall spezifisch in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer, denn Arbeitnehmer ist er nur in Bezug auf sein individuelles Arbeitsverhältnis zu seinem Arbeitgeber. VII. Rechtsnachfolge auf Arbeitgeberseite Der Wortlaut der Artt 20–23 ließe zu, „Arbeitgeber“ und „Arbeitnehmer“ als Festlegungen 81 auf die betreffenden Personen zu begreifen und deshalb bei Rechtsnachfolge auf Seiten des Arbeitgebers Artt 20–23 für nicht anwendbar zu erachten, stattdessen das allgemeine Regime der Artt 4 ff anzuwenden. Dies hieße, dass der Arbeitgeber den Schutzmechanismus zugunsten des Arbeitnehmers durch Abtretung oder durch Vertragsübernahme eines Dritten aushebeln könnte. Das ist teleologisch nicht zuzulassen.335 Artt 20–23 gelten auch dann, wenn die Möglichkeit einer Rechtsübertragung gesetzlich vorgesehen und eingeräumt ist.336 Sie gelten sogar dann, wenn die Verfügungsbefugnis von Gesetzes wegen wechselt: Klagt ein Insolvenzverwalter über das Vermögen des Arbeitgebers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (sei es auch wegen eines insolvenzbedingten Sonderkündigungsrechts) auf Rückgabe von Arbeitsmitteln, so kann er dies nur im Gerichtsstand des Art 22 am Wohnsitz des

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Dafür Schlosser Rn 3; Geimer/Schütze/Auer Rn 22 sowie im Ergebnis Abele FA 2013, 357, 360; aA Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 16. Abele FA 2013, 357, 360. Schlosser JZ 2004, 409; Stephan Lorenz/Unberath FS Schlosser (2005) 513, 518; Mankowski AR-Blattei SD 160.5.5 Rn 281 (2007). Däubler NZA 2003, 1297, 1299. Mankowski AR-Blattei SD 160.5.5 Rn 282 (2007). Mankowski AR-Blattei SD 160.5.5 Rn 283 (2007). Für eine solche Differenzierung aber Schlosser Rn 3; Geimer/Schütze/Auer Rn 22 (2005). Abele FA 2013, 357, 360. Abele FA 2013, 357, 360.

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Arbeitnehmers.337 Verklagt umgekehrt der Arbeitnehmer den Insolvenzverwalter auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses, so stehen ihm alle Gerichtsstände des Art 21 offen.338 VIII. Abweichungen unter LugÜbk 2007 82 Art 19 LugÜbk 2007 spiegelt den Stand wider, den Art 19 Brüssel I-VO erreicht hatte. In ihm

finden sich die Neuerungen noch nicht, welche der Reformprozess mit sich gebracht hat. Dies betrifft in der Sache zuvörderst Art 21 Abs 2. Die Erweiterung auf Klagen des Arbeitnehmers gegen Arbeitgeber mit Wohnsitz in einem Drittstaat hat noch nicht stattgefunden. Arbeitgeber mit Wohnsitz in einem Nichtvertragsstaat des LugÜbk 2007 sind nur dann gerichtspflichtig unter Art 19 LugÜbk 2007, wenn sie eine Niederlassung in einem Vertragsstaat haben und deshalb Art 18 Abs 2 LugÜbk 2007 eingreift, der diese Niederlassung für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb einem Wohnsitz in dem betreffenden Vertragsstaat gleichstellt. 83 Redaktionell hat Art 21 eine Umnummerierung bewirkt: Art 19 Nr 1 LugÜbk 2007 ent-

spricht Art 21 lit a, Art 19 Nr 2 lit a LugÜbk 2007 entspricht Art 21 lit b i), Art 19 Nr 2 lit b LugÜbk 2007 entspricht Art 21 lit b ii). Sachliche Änderungen sind damit nicht verbunden. Die Gerichtsstände für Klagen des Arbeitgebers und die Regel über Gerichtsstandsvereinbarungen sind unverändert geblieben, nur die Nummerierung hat sich verschoben. 84 Beim gewöhnlichen Arbeitsort scheint die base rule, die Anknüpfung an den Ort, von dem

aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, im Wortlaut des Art 19 Nr 2 lit a LugÜbk 2007 zwar nicht auf. Der EuGH hat die base rule jedoch bereits im Wege der Interpretation in Art 6 Abs 2 lit a EVÜ, der seinerseits Art 19 Nr 2 lit a Brüssel I-VO entsprach, hineingelesen.339 Überträgt man diese Rechtsprechung getreulich auf das LugÜbk 2007, so besteht trotz unterschiedlichem Wortlaut keine Differenz in der Sache. Zudem geht die base rule schon auf Rechtsprechung zu Art 5 Nr 1 S 2 EuGVÜ zurück.340

Artikel 22 (1) Die Klage des Arbeitgebers kann nur vor den Gerichten des Mitgliedstaats erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz hat. (2) Die Vorschriften dieses Abschnitts lassen das Recht unberührt, eine Widerklage vor dem Gericht zu erheben, bei dem die Klage selbst gemäß den Bestimmungen dieses Abschnitts anhängig ist.

Schrifttum de Wind, Vergissing van de rechter in uw vordeel – Art 22 lid 1 EEX-verordening in de praktijk, ArbeidsRecht 2/2007, 3. 337 338 339

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Abele FA 2013, 357, 360. Abele FA 2013, 357, 360. EuGH Rs C-29/10 Heiko Koelzsch/Großherzogtum Luxemburg EuGHE 2011 I 1595 Rn 48 f; EuGH Rs C-384/10 Jan Voogsgeerd/Navimer SA EuGHE 2011 I 13275 Rn 38 f. Oben Brüssel Ia-VO Art 21 Rn 18 (Mankowski).

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I. Grundsätzlich ausschließlicher Passivgerichtsstand im Wohnsitzstaat des Arbeitnehmers 1. Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Arbeitnehmers Art 22 regelt abschließend die Zuständigkeit für Klagen des Arbeitgebers gegen den Ar- 1 beitnehmer. Klage meint alle einschlägigen Formen des nationalen Rechts.1 Der Arbeitgeber hat grundsätzlich nur den internationalen Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Arbeitnehmers.2 Besondere Gerichtsstände stehen ihm nicht zur Verfügung.3 Er hat kein Wahlrecht.4 Optionen sind abgeschnitten, und der Wohnsitzgerichtsstand ist alternativlos.5 Liegt der Wohnsitz des Arbeitnehmers nicht in einem Mitgliedstaat, so ist Art 22 nicht anwendbar, sondern über Art 6 Abs 1 das nationale Recht6. Der Anknüpfungspunkt des Art 22 ist derselbe wie in Art 4 Abs 1,7 gewinnt aber ausschließlichen Charakter. Insoweit folgt Art 22 dem Vorbild des Art 18 Abs 2. Er etabliert aus Schutzgründen den Passivgerichtsstand im Wohnsitzstaat der beklagten schwächeren Partei. Hat der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz nicht im Forumstaat, so scheitert die Klage mangels internationaler Zuständigkeit.8 Die örtliche Zuständigkeit auszufüllen bleibt indes dem nationalen Prozessrecht des Wohnsitzstaates überlassen.9 Der Wohnsitz ist über Art 62 zu bestimmen, wobei sich in seltenen Ausnahmefällen das Problem ergeben kann, dass verschiedene Staaten einen Wohnsitz für den Arbeitnehmer nach ihrem jeweils eigenen Recht bejahen.10 Stichregel ist dann Art 62 Abs 1, der für einen Wohnsitz im Forumstaat entscheiden und genügen lässt, dass der Forumstaat einen solchen aus seiner Sicht inländischen Wohnsitz bejaht. Maßgeblich ist der Wohnsitz bei Klagerhebung, nicht derjenige bei Vertragsabschluss.11 Praktisch hat Art 22 zumindest in Deutschland nur geringe Relevanz,12 denn mehr als 97 % aller arbeitsrechtlichen Streitigkeiten sind hierzulande Klagen des Arbeitnehmers.13 Art 22 gilt nicht für Klagen gegen öffentliche Einrichtungen oder staatliche Stellen auf Zustimmung zu Kündigungen, zB unter dem niederländischen BBA.14 Dagegen bleibt Art 22 für nachlaufende Streitigkeiten nach dem Ende eines Arbeitsverhältnisses.15

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Ktg Eindhoven JAR 2005/38; Rb’s Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s Hertogenbosch NIPR 2005 Nr 358 S 468. Siehe nur Mahinga D 2005, 1332, 1335. Krebber in: Dornbusch/Fischeremeier/Löwisch (eds), Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht (4. Aufl 2011) Artt 3, 8, 9 Rom I-VO Rn 26. Trib Sup AEDIPr 2007, 961, 962 Anm Asín Cabrera. Nord JClP (S) No 52, 23 décembre 2014, S 22, 23. Trib lav Madrid Span Yb Int L XIII (2007), 426, 427 f. Kropholler/von Hein Rn 1; Lavelle, in: Lavelle (ed), The Maritime Labour Law Convention 2006 (2014) Rn 9.40; Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 1. Hof Arnhem NIPR 2013 Nr 55 S 126 (Art 20 Brüssel I-VO zudem in erweiternden vertraglicher Qualifikation auch auf konkurrierende Deliktsansprüche angewandt). Siehe nur Junker NZA 2005, 199, 202; Geimer/Schütze/Auer Rn 2; Kengyel FS Gottwald (2014) 315, 320. Mosconi Riv dir int priv proc 2003, 5, 22; Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 2. Schlachter, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht9 (2009) 290 EGBGB Rn 1. Siehe als Anwendungsbeispiel immerhin LAG Schleswig-Holstein LAGE Art 30 EGBGB Nr 9 S 6. Junker FS Schlosser (2005) 299, 315; Junker FS Kühne (2009) 735, 739. Rb Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam NIPR 2013 Nr 238 S 399.

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2. Kein Gerichtsstand am gewöhnlichen Arbeitsort oder am Ort der einstellenden Niederlassung 2 Art 22 Abs 1 etabliert nicht etwa einen speziellen Gerichtsstand am gewöhnlichen Arbeitsort

oder am Ort der einstellenden Niederlassung; vielmehr begründet er nur am Wohnsitz des Arbeitnehmers einen prinzipiell (vorbehaltlich Abs 2) ausschließlichen Gerichtsstand.16 Es besteht keine Parallele zu den Gerichtsständen des Art 21.17 Die Gerichtsstände für Klagen des Arbeitnehmers einerseits und für Klagen gegen den Arbeitnehmer andererseits laufen bewusst auseinander. Es erfolgt eine Spaltung des Zuständigkeitsregimes nach den Parteirollen.18 Dem Arbeitnehmer wird zwar zugemutet, an einem von seinem Wohnsitz abweichenden gewöhnlichen Arbeitsort selber zu klagen. Ihm wird aber nicht zugemutet, an einem solchen Ort eine Klage des Arbeitgebers gewärtigen zu müssen.19 Dem daraus resultierenden Drohpotential soll er sich nicht ausgesetzt sehen. Darin liegt eine bewusste Begünstigung des Arbeitnehmers.20 Umso weniger steht dem Arbeitgeber ggf eine Klage am Ort einer eigenen Niederlassung, welche den Arbeitnehmer einstellt, offen.21 3 Die Regelung ist durchaus sachgerecht,22 denn dem Arbeitgeber wird eine Klage am Wohn-

sitz des Arbeitnehmers recht sein: Er wird Geldansprüche durchzusetzen trachten, und eine Klage dort wird ihm ein Vollstreckungsverfahren in einem anderen Staat ersparen.23 Im Normalfall des lokal tätigen Arbeitnehmers werden Wohnsitz und gewöhnlicher Arbeitsort indes zusammenfallen. Bei Grenzgängern fallen sie allerdings auseinander.24 Ebenso fallen sie auseinander, wenn der Arbeitnehmer nach Beendigung eines im Ausland erfüllten Arbeitsvertrages wieder in sein Heimatland zurückgekehrt ist.25 Die Nationalität der Beteiligten ist unerheblich.26 Art 22 hat den impliziten Nachteil, dass das anwendbare Recht in den Divergenzfällen forumfremd sein wird.27 Er verwirklicht kein Gleichlaufprinzip.28 15

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Alfa Laval Tumba AB v Separator Spares International Ltd (in liquidation) [2012] EWCA Civ 1569, [2013] 1 WLR 1110, [2013] 2 All ER (Comm) 177 [16] (CA, per Longmore LJ). Siehe nur Hof Amsterdam NIPR 2005 Nr 262 S 354; Rb Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen NIPR 2008 Nr 126 S 213 f; de Sousa Gonçalves in: Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos (2005) 35, 53 f; Zilinsky NIPR 2014, 3, 6; Schlachter, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht14 (2014) 290 EGBGB Rn 1. Koppenol-Laforce/Kramer NTBR 2003, 202, 206; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 2; SinayCytermann, in: Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde (2005) 737, 740. Junker FS Gottwald (2014) 293, 295. Schlosser Rn 1; Müller 84 sowie Harris (2001) 20 CJQ 218, 221; MünchKommZPO/Gottwald Rn 1. Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 332. Vlas/Zilinsky WPNR 6650 (2007), 337, 342; Junker FS Gottwald (2014) 293, 295; vgl Hof Arnhem NJF 2006 Nr 222. Kritisch dagegen Behr GS W Blomeyer (2004) 15, 26; Junker FS Schlosser (2005) 299, 316 f; Junker NZA 2005, 199, 202. Vgl Mankowski MMR-Beilage 7/2000, 22, 32 (zum parallelen Art 14 Abs 2 EuGVÜ). Ebenso Graf-Schimek ÖJZ 2010, 245 f. Mosconi Riv dir int priv proc 2003, 5, 23. Hof Arnhem NIPR 2006 Nr 132 S 199. Junker FS Schlosser (2005) 299, 317. Vlas in: Voorkeur voor het lex fori – Symposium ter gelegenheid van het adscheid van prof. mr. Th. M. de Boer (2003) 181, 188 f; praktisch Hof Arnhem NIPR 2006 Nr 132 S 199.

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3. Erfolglose Änderungsinitiative der Niederlande 2002 Abs 1 war Ende 2002 Gegenstand eines von den Niederlanden eingebrachten Nachbesse- 4 rungsverlangens.29 Das Verlangen zielte darauf, dem Arbeitgeber eine Klage auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses auch in den Gerichtsständen des heutigen Art 21 Abs 1 lit b zu erlauben. In den seinerzeitigen Art 20 sollte ein neuer Abs 1a eingefügt werden: „Die Klage des Arbeitgebers auf Auflösung eines Arbeitsvertrags kann ferner vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, oder, wenn er seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Land verrichtet, vor dem Gericht des Ortes erhoben werden, an dem sich die Niederlassung, die ihn eingestellt hat, befindet.“ Dies hat Bedeutung insoweit, als nach dem materiellen Recht einiger Mitgliedstaaten ein Auflösungsantrag an das Gericht nötig ist, wenn der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis beenden will.30 Eine Pflicht des Arbeitgebers, einen solchen Antrag im Wohnsitzstaat des Arbeitnehmers zu stellen, könnte zu einer Rechtsverweigerung führen, wenn das Gericht im Wohnsitzstaat mit einem solchen Antrag nichts anzufangen wisse.31 Die Gerichte am gewöhnlichen Arbeitsort hätten einen besonders engen Bezug und generell die besten Möglichkeiten, Informationen einzuholen; außerdem bestehe die Chance auf einen Gleichlauf von forum und ius.32 Zumindest wären anderenfalls schwierige Fragen des IPR, namentlich Anpassungsfragen, zu gewärtigen.33 Dem mag man Waffengleichheit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jeweils in der Rolle als Kläger hinzufügen.34 Außerdem wäre der gewöhnliche Arbeitsort das natürliche Zentrum des Arbeitsverhältnisses.35

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Initiative des Königreichs der Niederlande im Hinblick auf den Erlass einer Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EG 2002 C 311/16; ebenso Polak in: Meeusen/Pertegás/Straetmans (eds), Enforcement of International Contracts in the European Union: Convergence and Divergence between Brussels I and Rome I (Antwerpen 2004) 323, 326. ErwGr 3 Initiative des Königreichs der Niederlande im Hinblick auf den Erlass einer Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EG 2002 C 311/16; Grušić (2012) 61 ICLQ 91, 124 f; Zilinsky NIPR 2014, 3, 6. Vgl ErwGr 3 Initiative des Königreichs der Niederlande im Hinblick auf den Erlass einer Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EG 2002 C 311/16. Siehe auch Schriftliche Anfrage von B Pronk ua an die Kommission vom 19.3.2002 und Antwort der Kommission vom 21.3.2002, ABl EG 2002 C309E/47; Schriftliche Anfrage von M Smet an die Kommission vom 29.5.2002 und Antwort der Kommission vom 10.7.2002, ABl EG 2003 C92E/62. ErwGr 4 Initiative des Königreichs der Niederlande im Hinblick auf den Erlass einer Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EG 2002 C 311/16. Junker FS Schlosser (2005) 299, 317. Grušić (2012) 61 ICLQ 91, 124. Grušić (2012) 61 ICLQ 91, 124.

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5 Der niederländischen Initiative war jedoch kein Erfolg beschieden. Sie ist gescheitert.36 Den

Todesstoß versetzte der niederländischen Initiative die Ablehnung durch das Europäische Parlament. Es forderte die Niederlande auf, die Initiative zurückzunehmen.37 Der Bericht von Wallis im Ausschuss für Recht und Binnenmarkt hielt die Initiative nach dem Inkrafttreten des Vertrages von Nizza für unzulässig, weil Art 251 EGV keine Initiative eines Mitgliedstaates vorsah.38 Auch der Wirtschafts- und Sozialausschuss stand der Initiative ablehnend gegenüber. Er hielt die gerichtliche Auflösungsklage des Arbeitgebers für einen Sonderfall in wenigen Rechtsordnungen.39 Eventuelle Schwierigkeiten empfahl er durch Vereinbarung der Parteien zu lösen, insbesondere in dem von Art 23 Nr 1 zugelassenen Rahmen.40 Ansonsten würde der Vorschlag schwerwiegende Folgen für den Arbeitnehmer zeitigen.41 6 Sachlich-inhaltlich ließ der Wallis-Bericht dagegen durchaus Sympathie für die Initiative

erkennen. Er konnte sich Fälle vorstellen, in denen eine Klage am Wohnsitz auch nicht im Interesse des Arbeitnehmers liegen könnte, und dachte an eine Zustimmung des Arbeitnehmers zur Klage am gewöhnlichen Arbeitsort als zusätzliche Option.42 Jedenfalls wurde die Kommission aufgefordert, das mögliche Problem zu untersuchen.43 Letztlich scheiterte 36 37

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Jayme/Kohler IPRax 2004, 481, 485; de Boer Ned Jur 2005 Nr 337 S 2611, 2613. Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 2.9.2003 zu der Initiative des Königreichs der Niederlande im Hinblick auf den Erlass einer Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, P5_TA(2003)0353. Bericht vom 9.7.2003 über die Initiative des Königreichs der Niederlande im Hinblick auf den Erlass einer Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, Berichterstatterin: Wallis, A5–0253/2003, 8 f. Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 29.10.2003 zu der Initiative des Königreichs der Niederlande im Hinblick auf den Erlass einer Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, INT/167 – CESE 1401/2003 S 3 = ABl EU 2004 C 32/88. Kritisch dazu Jayme/Kohler IPRax 2004, 481, 485. Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 29.10.2003 zu der Initiative des Königreichs der Niederlande im Hinblick auf den Erlass einer Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, INT/167 – CESE 1401/2003 S 4 = ABl EU 2004 C 32/88. Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 29.10.2003 zu der Initiative des Königreichs der Niederlande im Hinblick auf den Erlass einer Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, INT/167 – CESE 1401/2003 S 4 = ABl EU 2004 C 32/88. Bericht vom 9.7.2003 über die Initiative des Königreichs der Niederlande im Hinblick auf den Erlass einer Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, Berichterstatterin: Wallis, A5–0253/2003, 7 f. Bericht vom 9.7.2003 über die Initiative des Königreichs der Niederlande im Hinblick auf den Erlass einer Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 über die gerichtliche Zuständig-

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 22 Brüssel Ia-VO

der Vorschlag an seiner arbeitgeberbegünstigenden Tendenz, welche mit der arbeitnehmerbegünstigenden Generaltendenz des europäischen Internationalen Arbeitsprozessrechts in Widerspruch stand.44 II. Widerklagegerichtsstand als Ausnahme Einzige Durchbrechung der ausschließlichen Zuständigkeit im Wohnsitzstaat des Arbeit- 7 nehmers ist nach Abs 2 der Widerklagegerichtsstand des Art 8 Nr 3. Hat der Arbeitnehmer den Arbeitgeber bereits verklagt, so darf dieser in dem vom Arbeitnehmer gewählten Forum den Gegenschlag der (konnexen)45 Widerklage führen.46 Für den Arbeitnehmer ist dies nicht unfair, da er ja durch seine Klage bereits Beziehungen zu diesem Forum hat, ja es selber unter den ihn zur Verfügung stehenden Optionen ausgewählt hat.47 Dann obsiegt wie im Internationalen Versicherungs- und Arbeitnehmerprozessrecht die Prozessökonomie, die es erlaubt, das gesamte Rechtsverhältnis in Angriff und Gegenangriff umfassend aufzuarbeiten.48 Zwei Verfahren an zwei verschiedenen Orten wären aufwändiger, zudem würde Art 29 einem Gegenangriff des Arbeitgebers selbst am Wohnsitz des Arbeitnehmers eine Grenze ziehen, soweit sich die Streitgegenstände beider Verfahren überschneiden. Für parteierweiternde Widerklagen gilt Abs 2 ebenso wenig wie Art 8 Nr 3.49 Hauptbegehr und gegenläufiger einstweiliger Rechtsschutzantrag begründen auch kein ausreichendes Widerklageverhältnis.50 Trotz des scheinbar nur für Widerklagen des Arbeitgebers geltenden Standorts in Art 22 ist 8 Abs 2 richtigerweise auch auf Widerklagen des Arbeitnehmers bei Klagen des Arbeitgebers anzuwenden.51 Ersichtlich ist eine Parallele zu Art 16 Abs 3 sachgerecht und angemessen. Sogar der Wortlaut des Abs 2 weist versteckt in dieselbe Richtung, indem er sich auf die Vorschriften des Abschnitts (also einschließlich Art 21 und damit der Klagen des Arbeitnehmers), nicht aber ausschließlich auf Abs 1 bezieht. Hinzu tritt ein systematisches Argument: Art 22 Abs 2 hat ua Art 12 Abs 2 zum Vorbild. Dieser aber war in seiner Ursprungsfassung als Art 11 Abs 2 EuGVÜ als Übernahme des seinerzeitigen Art 6 Nr 3 EuGVÜ gedacht, der seinerseits nicht nach Parteirollen im Vertrag differenziert.52 Angemessen ist daher, Abs 2 wie in Art 12 so zu lesen, als stünde in der Eingangsnorm des jeweiligen

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keit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, Berichterstatterin: Wallis, A5–0253/2003, 8. Garber FS Schütze zum 80. Geb (2014) 81, 90. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Rn 3; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 98. Siehe nur Juárez Pérez Orden social y litigios internacionales: competencia judicial (2002) 115; Mosconi Riv dir int priv proc 2003, 5, 23. Zustimmend Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 5; ebenso Grušić (2012) 61 ICLQ 91, 100. Zustimmend Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 5. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 5. Rb Almelo, sector kanton, locatie Enschede NIPR 2009 Nr 139 S 241. Anders wohl Rb Almelo, sector kanton, locatie Eindhoven JAR 2005 Nr 38. Kropholler/von Hein Rn 2; Gaudemet-Tallon 243; Behr GS W Blomeyer (2004) 15, 39; Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 5. Jenard-Bericht zu Art 11.

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Art 23 Brüssel Ia-VO

Abschnitts (also hier in Art 20 Abs 1) ein Vorbehalt zu Gunsten des Art 8 Nr 3.53 Systematisch sollte Abs 2 ein Art 20 Abs 3 sein.54 9 Anders als Art 8 Nr 3 stellt Abs 2 kein ausdrückliches Konnexitätserfordernis auf. Ein

Konnexitätserfordernis in Abs 2 hineinzulesen55 erscheint letztlich überflüssig: Für nichtarbeitsvertragliche Ansprüche gilt Art 8 Nr 3, und bei arbeitsvertraglichen Ansprüchen zwischen demselben Arbeitgeber und demselben Arbeitnehmer ist fehlende Konnexität kaum vorstellbar. Typischer Anwendungsfall des Abs 2 ist die auf Schadensersatz wegen Pflichtverletzung gerichtete Widerklage des Arbeitgebers bei Lohnklage des Arbeitnehmers.56

Artikel 23 Von den Vorschriften dieses Abschnitts kann im Wege der Vereinbarung nur abgewichen werden, 1. wenn die Vereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird oder 2. wenn sie dem Arbeitnehmer die Befugnis einräumt, andere als die in diesem Abschnitt angeführten Gerichte anzurufen.

Schrifttum Derache/Didier, Contrat de travail international et juridiction compétente: modèles de clauses, JClP (S) 2011.1194 = JClP (S) N° 16–17, 19 avril 2011, 17 = JClP (E) 2011.1374 = JClP (E) N° 19, 12 mai 2011, 39 Mankowski, An der Grenze – Die Verteidigung des europäischen Internationalen Arbeitsprozessrechts gegen Gerichtsstandsvereinbarungen zugunsten I. II.

Grundsätzlicher Ausschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . 1 Ausnahmsweise Zulässigkeit 1. Nach Ausbruch einer Streitigkeit (Nr 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

drittstaatlicher Gerichte und das Internationale Zivilprozessrecht (IZPR) von Aktienoptionen im Konzern, EuZA 2008, 417 Mankowski, Gerichtsstandsvereinbarungen in Tarifverträgen und Art 25 EuGVVO, NZA 2009, 584.

III.

2. Zusätzlicher Gerichtsstand für den Arbeitnehmer (Nr 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 3. Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . 19 Ausschließliche Prorogation eines Gerichts in einem Drittstaat . . . . . . . . . . . . . . . 20

I. Grundsätzlicher Ausschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen 1 Das objektive Schutzregime zu Gunsten des Arbeitnehmers wäre nichts wert, wenn man

ihm durch Gerichtsstandsvereinbarung im Arbeitsvertrag derogieren könnte. Eine Derogationsmöglichkeit wäre mit dem Charakter eines ausschließlichen Regimes nicht zu ver53 54 55

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Siehe Kropholler Art 12 Rn 3. Schlosser Rn 2; Geimer/Schütze/Auer Rn 3, Art 23 Rn 3. Dafür Kropholler/von Hein Rn 2; MünchKommZPO/Gottwald Rn 2; zweifelnd Behr GS W Blomeyer (2004) 15, 39. Geimer/Schütze/Auer Rn 8.

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Art 23 Brüssel Ia-VO

einbaren. Konsequenterweise reduziert daher Art 23 in Parallele zu Art 19, 15 die prozessuale Parteiautonomie1 und lässt eine Gerichtsstandsvereinbarung nur in zwei Ausnahmekonstellationen zu. Diese Ausnahmen entsprechen Art 19 Nrn 1, 2. Dagegen fehlt es an einer Übernahme von Art 19 Nr 3.2 Vor Entstehung der konkreten Streitigkeit getroffene Gerichtsstandsvereinbarungen sind grundsätzlich wirkungslos. Der Arbeitgeber kann sich auf sie nicht berufen. Er kann insbesondere aus ihnen nicht ableiten, dass ein bestimmter Gerichtsstand für eine Klage des Arbeitnehmers ausgeschlossen sei. Sie entfalten gegen den Arbeitnehmer keinerlei Derogationswirkung. Art 23 soll Vereinbarungen verhindern, die eine Abwahl von Gerichtsständen ermöglichen und damit den Arbeitnehmerschutz praktisch konterkarieren.3 Dies mindert jedenfalls für informierte Arbeitnehmer den Abschreckungseffekt, den Gerichtsstandsvereinbarungen entfalten, und hält solche Arbeitnehmer nicht davon ab, zu klagen, weil sie subjektiv befürchteten, als Folge der Gerichtsstandsvereinbarung nur in einem für sie fremden und fernen Staat klagen zu können.4 Andererseits kann sich auch der Arbeitnehmer als Beklagter nicht darauf berufen, ein bestimmter, objektiv gegebener Gerichtsstand, in welchem der Arbeitgeber seine Klage verfolgt, sei durch die Vereinbarung derogiert. Mann auch nicht nationales Recht auf dem Umweg über Art 6 Abs 1 bei Wohnsitz des Arbeitgebers in einem Drittstaat wieder zum Zuge kommen lassen,5 weil sich dies an der Wertung des Art 25 Ab 1 S 1 und dem dortigen Verzicht auf ein Wohnsitzerfordernis bricht.6 Unwirksam und wirkungslos ist eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung im Ar- 2 beitsvertrag.7 Denn der Arbeitsvertrag liegt grundsätzlich vor dem Entstehen jeder echten vertraglichen Streitigkeit. Daher kann er nicht unter Art 23 Nr 1 fallen.8 Der Arbeitnehmer schenkt im Moment des Vertragsschlusses der Planung für zukünftige Streitigkeiten keine hinreichende Aufmerksamkeit, und bei Zulassung der Prorogation würde sich das Ungleichgewicht in Verhandlungsmacht und gestaltender Planungsmacht zwischen den Parteien niederschlagen.9 Zudem mag der Arbeitnehmer unter Druck stehen, dass er den Ar1

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Siehe nur Sherdley v Nordea Life and Pension SA [2012] EWCA Civ 88, [2012] 2 All ER Comm 725 [63] (CA, per Rix LJ); Mosconi Riv dir int priv proc 2003, 5, 23; Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 1. Vgl Trib Sup REDI 2004, 885 f m krit Anm Espiriella Menéndez: Klausel wirksam bei Ansässigkeit beider Parteien in Portugal, Arbeitsort und gewähltem Forum in Portugal. BAG AP § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Nr 23 Rn 24; Junker NZA 2005, 199, 201; Mankowski AR-Blattei SD 160.5.5 Rn 310 (2007); Chwalisz GWR 2011, 244. Guez Gaz Pal 7–11 août 2011, 5. So aber Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1045. Nord JClP (S) No 52, 23 décembre 2014, S 22, 25. Siehe nur BAG RIW 2014, 691, 692 Rn 28; Trib Sup AEDIPr 2007, 861 f mAnm Asín Cabrera; Cassaz Riv dir int priv proc 2013, 125, 126; Trib Sup REDI 2014–1, 277, 278 mAnm Carballo Piñeiro = AEDIPr 2013, 1069; Trib Sup AEDIPr 2013, 1070, 1071; Hof Amsterdam NIPR 2005 Nr 262 S 354; CA Aix DMF 2014, 873, 874 mAnm Chaumette; ArbG Bielefeld IPRspr 2008 Nr 49 S 163; TSJ Cataluña REDI 2012–1, 205, 206 mAnm Carballo Piñeiro; C Müller 89; Gardeñes Santiago REDI 2007–2, 331, 332; Graf-Schimek ÖJZ 2010, 245, 246; Derache/Didier JClP (S) N° 16–17, 19 avril 2011, 17, 19. Cass soc JClP (G) 1998 IV 1303; Cassaz Riv dir int priv proc 2011, 431, 434; Hof Amsterdam NIPR 2005 Nr 262 S 354; Rb Maastricht NIPR 2002 Nr 110 S 201; ArbG Bielefeld IPRspr 2008 Nr 49 S 163; Huet Clunet 126 (1999) 195; Franzen RIW 2000, 81, 82. Layton/Mercer Rn 18.033.

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beitsplatz nur bekommt, wenn er der Gerichtsstandsvereinbarung als Teil eines Gesamtpakets zustimmt.10 Dies gilt auch, wenn nur der Gerichtsstand gewählt wird, der sich aus Art 21 lit a ergibt,11 denn dies schneidet Art 21 lit b ab; außerdem gibt es ggf Veränderungen bei örtlicher und funktioneller Zuständigkeit.12 Allenfalls für Streitigkeiten aus vorvertraglichen Verhältnissen mag anderes gelten, wenn und soweit sie schon ausgebrochen sind, bevor der Arbeitsvertrag geschlossen wird. Freilich dürfte dies kaum praktisch werden.13 Es reicht für Art 23 Nr 1 insgesamt nicht, dass die causa des Streits als solche vor dem Vertragsschluss liegt. Der Grund für den Streit ist nicht der Streit selbst. 3 Auch Gerichtsstandsvereinbarungen in Tarifverträgen können den einzelnen Arbeitneh-

mer grundsätzlich nicht binden.14 Insbesondere vermögen sie ihm nicht ansonsten objektiv gegebene Gerichtsstände aus Art 21 zu nehmen.15 Tarifvertragliche Gerichtsstandsvereinbarungen dürfen dem Arbeitnehmer den Zugang zu den Gerichten nicht erschweren.16 Da tarifliche Zusagen in das bestehende und anderweitig begründete Individualarbeitsverhältnis integriert sind, könnte man auch nicht argumentieren, der Tarifvertrag sei ein Vertrag zu Gunsten Dritter und der begünstigte Arbeitnehmer müsse die ihm aus jenem Vertrag erwachsenen Ansprüche genau so und unter den Kautelen nehmen, wie der Tarifvertrag sie schaffe. Bei einer Integration nimmt aber nicht das Integrierte seine Kautelen mit, sondern muss sich in die Kautelen des Integrierenden fügen. Der integrierende Teil regiert und schafft die Rahmenbedingungen.17 Für die Prorogation im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer stehen zudem die „Parteien“ im Sinne von Art 25 und damit auch Art 23: Es sind eben Arbeitgeber und Arbeitnehmer.18 Die Tarifvertragsparteien haben – schon mit Blick auf Nr 1– nichts mit Einzelfällen zu schaffen.19 4 Richtigerweise lässt man eine Gerichtsstandsvereinbarung in einem Tarifvertrag nicht für

den normativen Teil, sondern nur für den obligatorischen Teil des Tarifvertrages Wirkung entfalten.20 In den Individualarbeitsvertrag importiert werden nur die vom Tarifvertrag begründeten Anspruchspositionen als solche, nicht aber die umgebenden Abreden, gleichsam die weiteren Rahmenbedingungen, des Tarifvertrages, jedenfalls soweit sie mit eigenen Rahmenbedingungen des Individualarbeitsvertrages kollidieren würden.21 Der von den Tarifparteien nach ihren Zwecken vereinbarte Gerichtsstand kann für beide Parteien des Individualarbeitsvertrags, Arbeitnehmer wie Arbeitgeber, entlegen und entfernt sein. Er kann 10 11 12 13 14

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Chwalisz GWR 2011, 244. Entgegen Trib Sup AEDIPr 2005, 740, 742. Gardeñes Santiago AEDIPr 2005, 742, 743. Junker FS Kühne (2009) 735, 740. Vgl aber tendenziell LAG Berlin-Brandenburg 1.11.2012 – 5 Sa 1072/12; ArbG Cottbus 17.10.2013 – 3 Ca 738/13, openjur 2013, 43663 Rn 31. Däubler in: Däubler, TVG (2. Aufl 2006) Einl Rn 679; Mankowski NZA 2009, 584, 588. S Walz, Multinationale Unternehmen und internationaler Tarifvertrag (1981) 173; Däubler, Tarifvertragsrecht (3. Aufl 1993) Rn 1657. Mankowski NZA 2009, 584, 589. N Wimmer, Die Gestaltung internationaler Arbeitsverhältnisse durch kollektive Normenverträge (1992) 73; Mankowski NZA 2009, 584, 589. Mankowski NZA 2009, 584, 589; vgl N Wimmer (Fn 16) 73. Mankowski NZA 2009, 584, 589. Mankowski NZA 2009, 584, 589.

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Art 23 Brüssel Ia-VO

beiden ungelegen sein und wird jedenfalls in der Regel nicht sachnah sein. Im europäischen Regime gibt es zudem keine Gerichtsstandsvereinbarungen zulasten Dritter.22 II. Ausnahmsweise Zulässigkeit 1. Nach Ausbruch einer Streitigkeit (Nr 1) Eine Ausnahme vom grundsätzlichen Vereinbarungsverbot macht Nr 1 für den Fall der 5 bereits ausgebrochenen Streitigkeit. Eine Streitigkeit ist bereits ausgebrochen im Sinne von Nr 1, sobald die Parteien über einen bestimmten Punkt uneins sind und ein gerichtliches Verfahren unmittelbar oder in Kürze bevorsteht.23 Die Androhung eines gerichtlichen Verfahrens ist allerdings nicht erforderlich, und auch ein außergerichtliches Verfahren zur Streitbeilegung kann hinreichen.24 In dieser Situation ist der Arbeitnehmer als die schwächere Partei hinreichend alertisiert, um ein Angebot des Arbeitgebers auf Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung zu hinterfragen und auf mögliche eigennützige Hintergedanken des Arbeitgebers zu überprüfen.25 Er wird bei rationalem Handeln nicht leichterhand seine Gerichtsstandsprivilegien aufgeben.26 Zudem wird es sich in aller Regel um ein isoliertes Angebot handeln, so dass keine Gefahr besteht, dass es in einer Fülle vertraglicher Bestimmungen untergehen und überlesen werden könnte. Die Gefahr, dass die schwächere Partei überrumpelt wird, sinkt beträchtlich.27 Gleichermaßen ist nach Ausbruch einer Streitigkeit häufig der Druck auf den Arbeitnehmer, 6 um der Erhaltung seines Arbeitsplatzes willen in eine Prorogation einzuwilligen, zumindest vermindert.28 Es liegt kein Gesamtpaket „Arbeitsplatz, aber nur mit Gerichtsstandsvereinbarung“ mehr auf dem Tisch.29 Das Potenzial für einen Missbrauch durch den Arbeitgeber als die stärkere Partei sinkt 7 beträchtlich.30 Es steht zu vermuten, dass die unterlegene Partei durch die bereits bestehende Streitsituation hinreichend alarmiert und vielleicht sogar beraten ist, um gegebenenfalls ihren Widerstand auszudrücken.31 Daher erlaubt Nr 1 mit vollen Wirkungen eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Ausbruch der Streitigkeit. Dass fortbestehende wirtschaftliche Abhängigkeit die schwächere Partei immer noch nachgiebig halten könnte, ist in Kauf zu nehmen, da nicht zu vermeiden.32 Freilich erhöht es sachgerechterweise die Hürde, bis man 22

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Siehe nur Hessisches LAG IPRax 2008, 131, 132; Geimer NJW 1985, 533; Gottwald, in: MünchKomm ZPO Art 25 EuGVO Rn 48a; Dasser/Oberhammer/Killias Art 23 LugÜ Rn 171. Jenard/Möller-Bericht ABl EG 1990 C 189/57; Rb Breda, sector kanton, locatie Breda NIPR 2009 Nr 21 S 65; Junker FS Schlosser (2005) 299, 318; Junker FS Kühne (2009) 735, 740. LAG Nürnberg 22.4.2008 – 7 Sa 918/06 [45]. Zustimmend Cornelia Müller 89; Junker NZA 2005, 199, 201. Grušić (2012) 61 ICLQ 91, 99. Hoppe 73; Junker NZA 2005, 199, 201. Hofstetter-Schnellmann, Die Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Lugano-Übereinkommen (1992) 81; Bosse 287; Mankowski AP H 8/2012 § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Nr 23 Bl 7R, 9. Winterling 130; Mankowski AP H 8/2012 § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit Nr 23 Bl 7R, 9. Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 5. Siehe nur Franzen RIW 2000, 81, 82; Hoppe 73; Cornelia Müller 89. Trenner 194.

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das Vorliegen einer Streitigkeit bejahen kann; eine bloße Meinungsverschiedenheit reicht dafür nicht, mag sie sich auch in einem Schriftwechsel niederschlagen.33 Praktische Probleme können bei der Frage nach dem Zeitpunkt auftreten, ab welchem die Streitigkeit als ausgebrochen zu bewerten ist.34 8 Eine ähnliche Überlegung, nämlich dass der Arbeitnehmer bloß „Nein“ sagen muss, um

eine Gestaltung zu verhindern und ohne deshalb Nachteile zu erleiden, und deshalb eine größere Verhandlungsstärke hat als beim Eingehen des Arbeitsverhältnisses, spricht dafür, Art 23 nicht auf Gerichtsstandsvereinbarungen in arbeitsrechtlichen Aufhebungs- oder Abwicklungsverträgen anzuwenden.35 Die Notwendigkeit einer Reduktion setzt voraus, dass man – wie hier vertreten36 – arbeitsrechtliche Aufhebungs- und Abwicklungsverträge sachlich überhaupt Art 20 unterstellt. Verneint man die Berechtigung einer Reduktion, so ist eine differenzierte Betrachtung geboten: Soweit der Aufhebungsvertrag eine Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis aufgreift und einer Klärung zuführt, greift Nr 1.37 Für Streitigkeiten aus dem Aufhebungsvertrag selber (zB um ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot oder im Zusammenhang mit Abfindungen oder der Abgeltung von Sonderleistungen) wäre dagegen eine Gerichtsstandsvereinbarung im Aufhebungsvertrag selber nicht möglich.38 2. Zusätzlicher Gerichtsstand für den Arbeitnehmer (Nr 2) 9 Das Pro- und Derogationsverbot soll den Arbeitnehmer vor Nachteilen durch Vereinba-

rungen schützen. Er soll nicht der überlegenen Verhandlungsmacht und dem größeren planerischen Geschick des Arbeitgebers zu seinem Nachteil unterworfen sein.39 Diese ratio greift nicht, wenn und soweit eine Gerichtsstandsvereinbarung den Arbeitnehmer begünstigt. Ein völliger Ausschluss auch solcher Gerichtsstandsabreden würde den Schutz zum Nachteil des Geschützten übertreiben. Es besteht kein Grund, Gerichtsstandsvereinbarungen zu verbieten, welche die Rechtsstellung der als schutzwürdig erachteten Person verbessern.40 Daher verwirklicht Nr 2 ein prozessuales Günstigkeitsprinzip41 und erlaubt Gerichtsstandsvereinbarungen, welche dem Arbeitnehmer zusätzliche Optionen zu den gesetzlichen Gerichtsständen geben. Um unter Nr 2 zu fallen, muss eine Gerichtsstandsvereinbarung also Gerichtsstände begründen, die zu den in Art 21 benannten noch hinzukommen.42 Nr 2 kommt nicht ins Spiel, wenn nur ein in Art 21 benanntes Gericht prorogiert wird.43 Richtigerweise ist das „wenn“ im Wortlaut der Nr 2 als „soweit“ zu lesen.44 Die Gerichtsstands-

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Geimer/Schütze/Auer Art 21 EuGVVO Rn 5. Briggs/Rees Rn 2.85. Dagegen für Abstellen auf den Aufhebungsvertrag als Quelle der Streitigkeit Junker NZA 2005, 199, 201; Junker FS Kühne (2009) 735, 741; Knöfel ZfA 2006, 397, 431 f. Brüssel Ia-VO Art 20 Rn 36 (Mankowski). Junker FS Kühne (2009) 735, 741; vgl auch LAG Nürnberg 22.4.2008 – 7 Sa 918/06 [45]. LAG Nürnberg 22.4.2008 – 7 Sa 918/06 [45]f; Junker FS Kühne (2009) 735, 741. Siehe nur Czernich/Tiefenthaler JBl 1998, 745, 750. KG VersR 2014, 1020, 1021; Geimer/Schütze/Auer Art 13 EuGVVO Rn 20 (2005). Däubler NZA 2003, 1297, 1301; Junker FS Kühne (2009) 735, 741. BAG RIW 2013, 565, 568 Rn 32; Grušić (2012) 61 ICLQ 91, 92; Dopagne Clunet 140 (2013) 494, 503. Layton/Mercer Rn 18.034. Schlosser Art 21 EuGVVO Rn 3; Junker FS Schlosser (2005) 299, 318.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 23 Brüssel Ia-VO

klausel der Nr 2 kann dem Arbeitnehmer als schwächerer Partei keine Nachteile, sondern nur Vorteile bringen.45 Es steht im Einklang mit der generellen Linie, den Arbeitnehmer zu schützen, dass Nr 2 eine 10 Gerichtsstandsvereinbarung zulässt, wenn diese dem Arbeitnehmer erlaubt, in weiteren Gerichtsstände neben den gesetzlichen Gerichtsstände zu klagen. Wenn der Arbeitgeber bereit ist, dem Arbeitnehmer eine solche Zusatzoption einzuräumen und den Arbeitnehmer besser zu stellen, als er nach der gesetzlichen Lage stünde, ist dies erlaubt. Rechtlich legt Nr 2 dem keine Steine in den Weg. Jemanden davor zu schützen, dass er besser gestellt wird als er gesetzlich stünde, wäre nicht nur hypertroph,46 sondern paradox. Artt 20–23 begründen einen Mindeststandard, aber nicht zugleich einen Maximalstandard. Natürlich kann der Arbeitgeber freiwillig mehr zugestehen und den Arbeitnehmer noch besser stellen. Nr 2 hat optionale (fakultative), nicht-ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen im Auge, die nur einseitig zu Gunsten des Arbeitnehmers wirken.47 Dabei ist es unerheblich, wann eine solche Gerichtsstandsvereinbarung geschlossen wurde. Nr 2 ist sowohl dann anwendbar, wenn die Vereinbarung bereits im ursprünglichen Arbeitsvertrag enthalten war und verlangt anders als Nr 1 nicht, dass eine Streitigkeit bereits entstanden war.48 Ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen im Arbeitsvertrag rettet Nr 2 aber nicht.49 Das Regime der Artt 20–23 ist bei genauer Betrachtung nur halbzwingend. Art 23 stellt 11 sicher, dass dem Arbeitnehmer nicht der Schutz genommen wird, den Art 21 ihm zudenkt. Art 23 untersagt jeden derogativen Effekt zu des Arbeitnehmers Nachteil, verbieten aber keinen prorogativen Effekt zu des Arbeitnehmers Vorteil.50 Um unter Nr 2 zu fallen, muss eine Gerichtsstandsvereinbarung dem Arbeitnehmer zusätzliche Gerichtsstände (genauer: mindestens einen zusätzlichen Gerichtsstand51) eröffnen52 und darf dem Arbeitnehmer keinen der unter Art 21 gegebenen Gerichtsstände nehmen. Eine vor Entstehung einer Streitigkeit getroffene Gerichtsstandsvereinbarung muss dem Arbeitnehmer erlauben, in Gerichtsständen zu klagen, die zu jenen des Art 21 hinzukommen.53 Die Vereinbarung bewirkt nicht den Ausschluss der objektiv gegebenen Gerichtsstände aus Art 21, sondern erweitert die Befugnis des Arbeitnehmers, unter mehreren zuständigen Gerichten zu wählen,54 mag sich die Zuständigkeit aus Gesetz oder aus Vereinbarung ergeben. Indem solche 45

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Vgl EuGH Rs C-112/03 Société financière et industrielle du Peloux/Axa Belgium EuGHE 2005 I 3707, 3744 f = IPRax 2005, 531, 534 Rn 42 (zum parallelen Art 12 Nr 2 EuGVÜ in Versicherungssachen). Geimer/Schütze, EuZVR Art 13 EuGVO Rn 6; Brüssel Ia-VO Art 15 Rn 5 (A Staudinger). Tang, Electronic Consumer Contracts in the Conflict of Laws (2009) 134; Lavelle, in: Lavelle (ed), The Maritime Labour Law Convention 2006 (2014) Rn 9.44. Layton/Mercer Rn 17.051; Gehri, in: Basler Kommentar, Art 17 LugÜ Rn 14–15. Siehe nur Trib Sup AEDIPr 2013, 1070, 1072. Cordero Álvarez REDI 2013–1, 204, 206. Geimer/Schütze/Auer Art 13 EuGVVO Rn 21 (2005). EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA 2012, 935 Rn 62; BAG RIW 2013, 565, 568 = NZA 2013, 925, 927 Rn 32; BAG RIW 2014, 691, 692 Rn 27; Junker EuZA 2013, 83, 94; Martiny IPRax 2013, 536, 541. EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA 2012, 935 Rn 62; BAG RIW 2013, 565, 568 Rn 32. EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA 2012, 935 Rn 62.

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Gerichtsstandsvereinbarung dem Arbeitnehmer „die Befugnis einräumen“ können, andere als in Art 21 bezeichneten Gerichte anzurufen, kann Nr 2 nicht dahingehend verstanden werden, dass die betreffende Gerichtsstandsvereinbarung ausschließlich gilt und somit dem Arbeitnehmer verböte, die in Art 21 genannten Gerichte anzurufen.55 Das Ziel, den Arbeitnehmer als schwächere Vertragspartei zu schützen, würde verfehlt, wenn die Gerichtsstände, die zur Gewährleistung dieses Schutzes in Art 21 vorgesehen sind, durch eine vor Entstehung einer Streitigkeit getroffene Vereinbarung ausgeschlossen werden könnten.56 Vereinbarungen nach Nr 2 haben nur prorogativen, aber keinen derogativen Effekt.57 Forum fixing erlauben sie nicht.58 Dies gilt selbst dann, wenn die Gerichtsstandsvereinbarung nur den ursprünglich nach Art 21 einzig gegebenen Gerichtsstands nachzeichnet und mit einer Veränderungssperre belegt.59 Nr 2 greift nicht, wenn nur für alle Streitigkeiten auf die objektiv gegebenen Gerichtsstände verwiesen wird.60 12 Der Arbeitnehmer hat also als Ausgangspunkt, der ihm immer eröffnet ist, die Gerichts-

stände aus Art 21. Der Gerichtsstand an seinem gewöhnlichen Arbeitsort aus Art 21 Abs 1 lit b i) steht ihm dabei besonders nahe und ist fast so günstig, wie es ein forum actoris an seinem eigenen Wohnsitz wäre. Häufig wird der gewöhnliche Arbeitsort sogar mit dem Wohnsitz des Arbeitnehmers zusammenfallen. Jede weitere Option aus Vertrag ist ihm daher willkommen, wird aber für ihn in der Regel kein gesteigertes Interesse haben, es sei denn, ihm würde ausdrücklich ein Gerichtsstand an seinem eigenen Wohnsitz eröffnet. Dies könnte für den Arbeitnehmer insbesondere bei Kündigungsstreitigkeiten interessant sein, wenn er nach faktischer Beendigung seiner Arbeitstätigkeit von einem abweichenden gewöhnlichen Arbeitsort wieder nach Hause zurückgekehrt ist. Ein fester Gerichtsstand am eigenen Wohnsitz wird für den Arbeitnehmer sogar noch interessanter, wenn er gar keinen gewöhnlichen Arbeitsort hat, sondern seine Tätigkeit aus einer Reihe von Entsendungen und Projekten in verschiedenen Staaten besteht. Gerade bei Führungskräften und Ingenieuren kann dies der Fall sein. Sachlich mag jedes zusätzliche Forum zudem neue Möglichkeiten bei günstigen Verfahrensregeln (zB pretrial discovery) oder beim anwendbaren Recht (zB punitive damages oder besonders hohe Kündigungsentschädigungen) eröffnen,61 oder bestimmte Beweismittel mögen nur dort verfügbar sein.62 Der Arbeitnehmer muss selber abschätzen und bewerten, welche der ihm zur Verfügung stehenden Optionen konkret die für ihn beste ist.63 13 Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Inhalt von Nr 2 ergibt sich, dass eine optionale

Gerichtsstandsvereinbarung nicht zusätzlich die Zuständigkeit der Gerichte eines Drittstaates eröffnet könnte, vorausgesetzt, dass sie nicht die objektive Zuständigkeit aus Art 21 55

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EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA 2012, 935 Rn 63. EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA 2012, 935 Rn 64. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Art 21 EuGVVO Rn 3; Junker FS Kühne (2009) 735, 741. Trenner 195 f; Junker NZA 2005, 199, 201. BAG RIW 2013, 565, 568 = NZA 2013, 925, 927 Rn 33. KG VersR 2014, 1020, 1022. Heinig, Grenzen von Gerichtsstandsvereinbarungen im Europäischen Zivilprozessrecht (2010) 278. Heinig, Grenzen von Gerichtsstandsvereinbarungen im Europäischen Zivilprozessrecht (2010) 278. Vgl Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 6.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 23 Brüssel Ia-VO

ausschließt.64 Die zusätzlichen Optionen, die sich dem Arbeitnehmer kraft Vereinbarung erschließen, können auch Gerichte außerhalb der EU einschließen.65 Insoweit geht Nr 2 über Art 25 hinaus, der für seinen Anwendbarkeit verlangt, dass das prorogierte Forum in einem Mitgliedstaat liegen muss.66 Art 25 befasst sich jedoch auch – und sogar zuvörderst – mit dem prorogativen Element, während Nr 2 sich nur mit dem derogativen Element beschäftigt (das nicht gegeben ist, wenn die Gerichtsstandsvereinbarung nur zusätzliche Optionen eröffnet). Nur der Arbeitnehmer, nicht auch der Arbeitgeber kann sich auf Nr 2 berufen.67 Dem 14 Arbeitgeber stehen trotz – insoweit eben unwirksamer – Gerichtsstandsvereinbarung nur die objektiven Gerichtsstände aus Art 22 offen.68 Deshalb ist eine Gerichtsstandsvereinbarung, die sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber jeweils zusätzliche Gerichtsstandsoptionen eröffnet, nur statthaft, soweit sie den Arbeitnehmer begünstigt. Soweit sie dagegen den Arbeitgeber begünstigt und damit das Gerichtspflichtigkeitsrisiko des Arbeitnehmer erweitert, ist sie nicht statthaft. Wesentlich deshalb ist auch nicht jede vorgängige Gerichtsstandsvereinbarung im Wege der 15 Teilunwirksamkeit auf den Gehalt des Nr 2 zu reduzieren,69 denn dies liefe dem Willen des Arbeitgebers zuwider, soweit dieser Konzentrationswirkung anstrebt. Damit Teilunwirksamkeit mit diesem Resultat möglich ist, darf eben nicht Derogationswirkung gewollt sein. Derselbe Gedanke greift bei Altverträgen, die noch vor Wirksamwerden der Brüssel I-VO geschlossen wurden und eine vorbeugende Gerichtsstandsvereinbarung enthalten.70 Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer gemäß Art 22 an dessen Wohnsitz verklagt hat, 16 kann sich der Arbeitnehmer nicht darauf berufen, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung ihm seinerseits erlauben würde, woanders zu klagen, um eine Abweisung der arbeitgeberischen Klage zu bewirken. Art 31 Abs 2 kommt dem Arbeitnehmer insoweit nicht zu Hilfe, denn er gilt nur für ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung und der Arbeitgeber bricht keine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung, wenn er genau dort klagt, wo das Gesetz es von ihm verlangt. Nr 2 gilt nur für Aktivprozesse des Arbeitnehmers;71 daher kann der Arbeitnehmer die Gerichtsstandsvereinbarung nicht geltend machen, um zu behaupten, das vom Arbeitgeber gemäß Art 22 Abs 1 angerufene Gericht sei unzuständig.72 Gilt es zu entscheiden, ob eine konkret zu beurteilende Gerichtsstandsvereinbarung eine 17 64

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EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA 2012, 935 Rn 65. EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA 2012, 935 Rn 66; Junker, EuZA 2013, 83, 94; Martiny IPRax 2013, 536, 541. Dopagne Clunet 140 (2013) 494, 503 f spricht von einer relativen Autonomie des Schutzregimes. Cordero Álvarez REDI 2013–1, 204, 206. Cordero Álvarez REDI 2013–1, 204, 206. Zustimmend Junker FS Kühne (2009) 735, 742. AA Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 21 Rn 3. Junker FS Schlosser (2005) 299, 318; Junker FS Kühne (2009) 735, 742. Siehe nur Hausmann EuLF 2000–01, 40, 47; Müller 90. Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 2; Däubler NZA 2003, 1297, 1301; Junker FS Schlosser (2005) 299, 318. Vgl aber auch Sherdley v Nordea Life and Pension SA [2012] EWCA Civ 88, [2012] 2 All ER Comm 725 [66] (CA, per Rix LJ).

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Art 23 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

ausschließliche oder eine optionale ist (nur im zweiten Fall kann Nr 2 gegeben sein), so greift die Vermutung des Art 25 Abs 1 S 2, dass im Zweifel Ausschließlichkeit anzunehmen ist.73 18 Die Wahrscheinlichkeit, dass sich optionale Gerichtsstandsklauseln zu Gunsten der typi-

scherweise schwächeren Partei finden, ist bei Arbeitsverträgen höher als bei Verbraucherverträgen. Während Verbraucher kaum die Macht und Unternehmer kaum einen Anreiz haben, solche Klauseln in Verbraucherverträgen aufzunehmen, haben viele Arbeitnehmer eine hinreichende Verhandlungsmacht, um ihnen günstige Optionen auszuverhandeln. Spitzenkräfte, Manager, leitende Angestellte und begehrte Fachkräfte können dies durchsetzen. Wer eine D & O-Versicherung, Dienstwohnung oder Dienstwagen durchsetzen kann oder hart über Boni verhandelt, wird, wenn er dies will, auch eine einseitig optionale Gerichtsstandsvereinbarung zu seinen Gunsten durchsetzen können. Ein Arbeitgeber kann weitaus mehr auf das „Ja“ eines bestimmten Arbeitnehmers angewiesen sein als ein Unternehmer auf das „Ja“ eines bestimmten Verbrauchers. Dies betrifft gerade Arbeitnehmer mit hoher Wahrscheinlichkeit, dass sie sich im Ernstfall wehren, oder mit hohem Drohpotenzial. In der Realität dürfte es mehr Anwendungsfälle für Nr 2 geben, als man auf den ersten Blick anzunehmen geneigt ist, so dass der Vorschrift kein durchschlagender Vorwurf der Wirklichkeitsferne zu machen ist.74 3. Allgemeine Voraussetzungen 19 Die Form einer Gerichtsstandsvereinbarung richtet sich nach Art 25.75 Allerdings kommen

von den dort aufgezählten Formtatbeständen nur Art 25 Abs 1 S 3 lit a und Art 25 Abs 276 in Betracht, nicht aber Art 25 Abs 1 S 3 lit b, c; diese können im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber tatbestandlich nicht erfüllt sein.77 Des Weiteren gelten dieselben Konsensmaßstäbe wie bei Art 25: Die Einhaltung der Form indiziert den Konsens; soweit wie möglich hat eine autonome Auslegung zu erfolgen, wenn es aber komplexer wird und sich keine autonomen Maßstäbe finden lassen, wird ein Rückgriff auf das in der Sache anwendbare Recht unumgänglich. Die räumlich-persönlichen Anwendungsvoraussetzungen für Art 23 sind indes richtigerweise jene des Art 20, nicht jene des Art 25.78 III. Ausschließliche Prorogation eines Gerichts in einem Drittstaat 20 Art 23 ist seinem inhärenten und über Art 25 Abs 4 bekräftigten Bezug auf Art 25 zum Trotz

auch dann direkt anwendbar, wenn das ausschließlich gewählte Gericht nicht in einem Mitgliedstaat, sondern in einem Drittstaat liegt.79 Es wäre kaum verständlich, warum in73 74

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LG Potsdam NJW-RR 2012, 956; Nejvyšší soud unalex CZ-19. Entgegen Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 17 EuGVÜ Rn 73; Geimer/Schütze/Auer Rn 6; Junker FS Kühne (2009) 735, 741. Schlosser-Bericht Nr 161; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Art 21 EuGVVO Rn 2; Däubler NZA 2003, 1297, 1301; Leipold GS W Blomeyer (2004) 143, 163; Cornelia Müller 91; Geimer/Schütze/Auer Art 21 EuGVVO Rn 2; Graf-Schimek ÖJZ 2010, 245, 246; Grušić (2012) 61 ICLQ 91, 99; Abele FA 2013, 357, 360. Abele FA 2013, 357, 360. Mosconi Riv dir int priv proc 2003, 5, 24; Magnus/Mankowski/Esplugues Mota/Palao Moreno Rn 7 Fn 12. Geimer/Schütze/Auer Art 21 EuGVVO Rn 4. EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 23 Brüssel Ia-VO

nerhalb der EG mit ihrem doch relativ homogenen und hohen Niveau ein besonderes Schutzregime eingriffe, während die Prorogation auf ein Gericht in einem beliebigen Drittstaat (mit beliebigem Schutzniveau) liberaler zugelassen würde.80 Art 25 Abs 4 versperrt den Weg zu einer direkten Anwendung nicht. Er ist nur eine deklaratorische Hinweisnorm ohne eigenen Sachgehalt.81 Er fügt sich den eigenen Anwendungsansprüchen der Artt 15; 19; 23 und beschränkt diese nicht auf Fälle, in denen Art 25 Abs 1 anwendbar ist.82 Der Wortlaut des Art 23 ist weit genug:83 Art 23 spricht davon, dass eine Abweichung von Artt 19, 20 nur unter den in Nr 1 oder Nr 2 genannten Voraussetzungen zulässig ist. Eine Abweichung von Artt 19, 20, ja sogar die größtmögliche, liegt aber auch in deren Derogation zu Gunsten eines drittstaatlichen Gerichts. Der Wortlaut des Art 23 enthält keine Einschränkung auf Art 25 unterfallende Gerichtsstandsvereinbarungen. Hinzu tritt ein systematisches Argument: Das Gemeinschaftsrecht hat ein eigenes, stetig wachsendes Regime an Arbeitnehmerschutznormen geschaffen. Diese dürfen nicht einfach dadurch ausgeschaltet werden können, dass der Arbeitgeber die Prorogation eines drittstaatlichen Gerichts durchsetzt. Gegebenenfalls müsste man aus ihnen Derogationsverbote ableiten. Der Weg über Art 23 als ausdrückliches Derogationsverbot ist kürzer, knapper und einleuchtender. Erwägungsgrund (14) S 2 bietet zusätzliche Unterstützung.84 Falls man sich nicht zu einer direkten Anwendung des Art 23 verstehen kann, sollte man 21 Art 23 aus Schutzgründen zumindest analog anwenden.85 Wenn man Art 23 weder direkt noch analog anwendet, bestünde die Alternative nämlich darin, das nationale Recht des Forumstaates über den Umfang, in dem Prorogationsfreiheit besteht, und insbesondere über die Derogation entscheiden zu lassen.86 Der für den Arbeitnehmer gefährlichere Tatbestand könnte dann, je nach Ausgestaltung des nationalen Rechts, privilegiert sein.87

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2012, 935 Rn 66; LAG Düsseldorf EuZW 2008, 740, 742; Monomeles protodikeio Peiraios [2002] ILPr 233, 238; Gaudemet-Tallon Nr 301; Trenner 186; Däubler NZA 2003, 1297, 1301; Gebauer/Wiedmann/ Gebauer Kap 26 Rn 99; Sinay-Cytermann Mélanges Lagarde (2005) 737, 740; Knöfel RdA 2006, 269, 277; Knöfel AP H 10/2008 Nr 8 zu Art 27 EGBGB nF Bl 11, 13R; Nord JClP (S) No 52, 23 décembre 2014, S 22, 25; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 37 sowie Cornelia Müller 92. AA Hoge Raad NIPR 1997 Nr 236 S 295; Ktg Amsterdam NIPR 2000 Nr 315 S 473; Geimer/Schütze/Auer Rn 3; Berab 2004 Rn 7; vgl auch Rb Amsterdam NIPR 2003 Nr 48 S 98. Zustimmend Knöfel AP H 10/2008 Nr 8 zu Art 27 EGBGB nF Bl 11, 13R; Junker EuZA 2013, 83, 91 f. Vgl Sinay-Cytermann Mélanges Lagarde (2005) 737, 740. Mankowski RIW 1997, 990, 991; Brüssel Ia-VO Art 25 Rn 168 (Mankowski). Näher Brüssel Ia-VO Art 25 Rn 169 (Mankowski). Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6488; Brüssel Ia-VO Art 25 Rn 14 (Mankowski). Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 37. Dafür Franzen RIW 2000, 81, 86 f; 1. Auflage Brüssel I-VO Art 21 Rn 7 (Mankowski); Däubler FS Rolf Birk (2008) 27, 36; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 3170. Zum deutschen Richterrecht BAGE 22, 410 = AP Nr 4 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit mAnm E Lorenz = SAE 1971, 178 mAnm Fikentscher; BAGE 24, 411, 417 f = AP Nr 159 zu § 242 BGB Ruhegehalt mAnm Grunsky/Wuppermann; Junker ZZP Int 3 (1999) 179, 199 f. In Frankreich wird Art R 1421–1 C trav als Eingriffsnorm gegen die Gerichtsstandsvereinbarung in Stellung gebracht; Cass soc JClP (S) 2011. 1036; Jault-Seseke RDTrav 2011, 271; Escande-Varniol Cah dr entrepr N° 3, mai-juin 2013, 25, 29. Siehe Arbeidshof Antwerpen ETR 2014, 203, 209: Wie selbstverständlich wird eine Prorogation zugunsten philippinischer Gerichte zugelassen.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Art 24 Brüssel Ia-VO

Abschnitt 6: Ausschließliche Zuständigkeiten Artikel 24 Ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der Parteien sind folgende Gerichte eines Mitgliedstaats ausschließlich zuständig: 1. für Klagen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen sowie die Miete oder Pacht von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Mitgliedstaats, in dem die unbewegliche Sache belegen ist. Jedoch sind für Verfahren betreffend die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen zum vorübergehenden privaten Gebrauch für höchstens sechs aufeinander folgende Monate auch die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, sofern es sich bei dem Mieter oder Pächter um eine natürliche Person handelt und der Eigentümer sowie der Mieter oder Pächter ihren Wohnsitz in demselben Mitgliedstaat haben; 2. für Verfahren, welche die Gültigkeit, die Nichtigkeit oder die Auflösung einer Gesellschaft oder juristischen Person oder die Gültigkeit der Beschlüsse ihrer Organe zum Gegenstand haben, die Gerichte des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Gesellschaft oder juristische Person ihren Sitz hat. Bei der Entscheidung darüber, wo der Sitz sich befindet, wendet das Gericht die Vorschriften seines Internationalen Privatrechts an; 3. für, Verfahren, welche die Gültigkeit von Eintragungen in öffentliche Register zum Gegenstand haben, die Gerichte des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Register geführt werden; 4. für Verfahren, welche die Eintragung oder die Gültigkeit von Patenten, Marken, Mustern und Modellen sowie ähnlicher Rechte, die einer Hinterlegung oder Registrierung bedürfen, zum Gegenstand haben, unabhängig davon, ob die Frage im Wege der Klage oder der Einrede aufgeworfen wird, die Gerichte des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Hinterlegung oder Registrierung beantragt oder vorgenommen worden ist oder aufgrund eines Unionsrechtsakts oder eines zwischenstaatlichen Übereinkommens als vorgenommen gilt. Unbeschadet der Zuständigkeit des Europäischen Patentamts nach dem am 5. Oktober 1973 in München unterzeichneten Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente sind die Gerichte eines jeden Mitgliedstaats ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der Parteien für alle Verfahren ausschließlich zuständig, welche die Erteilung oder die Gültigkeit eines europäischen Patents zum Gegenstand haben, das für diesen Mitgliedstaat erteilt wurde; 5. für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist.

Schrifttum Allgemein Arenas García, El Regolamento 44/2001 y las cuestiones incidentales: dar vueltas para (casi) volver al mismo sitio, La Ley 13999 (2011), 15 Chalas, L’affaire Ferrexpo: baptême anglaise pour l’effet réflexe des articles 22, 27 et 28 du règlement Bruxelles I, RCDIP 102 (2013), 359 Crawford, Ferrexpo AG v Gilson Investments Ltd

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and ors: a flexible interpretation of the reflexive doctrine, (2013) 17 Edinburgh L.Rev. 78 Grundmann, Zur internationalen Zuständigkeit der Gerichte von Drittstaaten nach Art 16 EuGVÜ, IPRax 1985, 249 Schack, Vorfragen begründen keine ausschließliche Zuständigkeit, ZEuP 2012, 195.

März 2015

Kapitel II: Zuständigkeit Zu Nr 1: Czernich/Tiefenthaler, Art 16 EuGVÜ: Liegenschaftsstreitigkeiten mit Auslandsbezug, wobl 1999, 255 Downes, Conflicting Interests in Timeshare Contracts Revisited, ERPL 2007, 157 Endler, Urlaubsfreuden: Ferienhausvermittlung und Art 16 Nr 1 EuGVÜ, IPRax 1992, 212 Führich, Internationale gerichtliche Zuständigkeit bei Ferienunterkünften im Ausland, RRa 2014, 106 Graf-Schimek, Die grenzüberschreitende Immissionsabwehrklage im europäischen Privat- und Verfahrensrecht, in: Beig/Graf-Schimek/Grubinger/ Schacherreiter, Rom II-VO (Wien 2008) Hadeyer, Nochmals zur Zuständigkeit bei grenzüberschreitenden Unterlassungsklagen, ecolex 2004, 828 G Hager/F Hartmann, Internationale Zuständigkeit für vorbeugende Immissionsabwehrklagen, IPRax 2005, 266 Hüßtege, Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei der Überlassung von Räumen im Ausland, NJW 1990, 622 Hüßtege, Benutzungsverhältnisse im Anwendungsbereich des Art 16 Nr 1 LGVÜ, IPRax 1999, 477 Hüßtege, Ferienwohnungen im Ausland als Spielball der Gerichte, IPRax 2001, 31 Hüßtege, Clubmitgliedschaften und Teilzeitwohnrechte im Anwendungsbereich des Art 16 Nr 1 EuGVÜ/Art 24 Nr 1 S 1 EuGVVO, IPRax 2006, 124 Hüßtege, Grenzüberschreitende Wohngeldzahlungen, IPRax 2015, 220 Jansegers, Het I. P. R. van de timesharingvoereenkomst, RW 2001–2, 361 Jayme, Ferienhausvermittlung und Verbraucherschutz, IPRax 1993, 18 Jayme, Prozessuale Hindernisse für TimesharingAnbieter in Auslandsfällen, IPRax 1996, 87 Kartzke, Verträge mit gewerblichen Ferienhausanbietern, NJW 1994, 823 Kaye, Creation of an English Resulting Trust of Immovables Held to Fall Outside Article 16 (1) of the European Judgments Convention, IPRax 1995, 286 Kelp, Time-Sharing-Verträge (2005) Kreuzer, Zuständigkeitssplitting kraft Richterspruch, IPRax 1986, 75

Peter Mankowski

Art 24 Brüssel Ia-VO Kreuzer, Zuständigkeitssplitting kraft Richterspruch II, IPRax 1991, 25 Kümmerle, Anmerkung zur Entscheidung des EuGH vom 3. Oktober 2013 in der Rechtssache C-386/12 „Siegfried Janós Schneider“, GPR 2014, 170 Lagarde, Les locations de vacances dans les conventions européennes de droit international privé, in: Études offertes à Pierre Bellet (1991) 281 M Lehmann/Sánchez Lorenzo, Der Rumpfgerichtsstand für dingliche Klagen nach Art 16 Nr 1 EuGVÜ (Art 22 Nr 1 EuGVVO), IPRax 2007, 190 Leue, Die grenzüberschreitende „reine Mietzinsklage“ beim Ferienhaus, NJW 1983, 1242 Lindskoug, When is the Property Immovable and When is the Right in rem? – And What Does It Matter in the Question of Jurisdiction?, in: Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 257 Mankowski, Timesharing und internationale Zuständigkeit am Belegenheitsort, EuZW 1996, 177 Mankowski, Urteilsanm, VuR 2004, 217 Mankowski, Internationale Zuständigkeit in Timesharing-Fällen – Ein Dauerbrenner, NZM 2007, 671 McGuire, actio negatoria: Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, ecolex 2006, 709 Musger, Grenzüberschreitende Umweltbelastungen im Internationalen Zivilverfahrensrecht, Zak 2006, 203 Rauscher, Die Ferienhausentscheidung des EuGH – Unbilligkeit oder Konsequenz europäischer Rechtspflege?, NJW 1985, 892 Schack, Abwehr grenzüberschreitender Immissionen im dinglichen Gerichtsstand, IPRax 2005, 262 Solomon, Der Immobiliargerichtsstand im Europäischen Zuständigkeitsrecht, in: FS Bernd vHoffmann (2011) 727 A Staudinger, Internet-Buchung von Reisen und Flügen, RRa 2007, 98 A Staudinger, Ferienhausmiete im Ausland: Sind der inländische Verbraucherschutzgerichtsstand und das Pauschalreiserecht „out“?, NZM 2011, 257 A Staudinger, Anwendbarkeit des Art 22 Nr 1 Brüssel I-VO bei Ferienhausmietverträgen mit Verbrauchern, RRa 2013, 58 Teixeira de Sousa, Der Anwendungsbereich von Art 24 Nr 1 S 2 EuGVVO, IPRax 2003, 320 Thole, Die internationale Zuständigkeit nach Art 24 Nr 1 EuGVVO für Immissionsabwehrklagen, IPRax 2006, 564

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Art 24 Brüssel Ia-VO Tiefenthaler/Hanusch, Internationale Zuständigkeit für vorbeugende Immissionsabwehrklagen, ecolex 2004, 330 M Ulmer, Neue Tendenzen bei der Auslegung des Art 16 Nr 1 EuGVÜ, IPRax 1995, 72 R Wagner/Diehl, Internationale Zuständigkeit bei der Miete ausländischer Ferienhäuser, GPR 2014, 230 Wehdeking, Internationale Zuständigkeit der Zivilgerichte bei grenzüberschreitenden Immissionen, DZWIR 2004, 323 Wenner, Grundstückseigentum im Ausland – Gerichtsstand im Inland?, in: FS Walter Jagenburg (2002) 1013 Wittwer, Ist Timesharing Miete?, Eur L Rpter 2005, 394 Wittwer, Internationale Zuständigkeit bei Abwehr von Immissionen aus Atomkraftwerken, Eur L Rpter 2006, 264. Zu Nr 2: Bauer, Die internationale Zuständigkeit bei gesellschaftsrechtlichen Klagen unter besonderer Berücksichtigung des EuGVÜ (2000), zitiert: Bauer Benedettelli, Criteri di giurisdizione in materia societaria e diritto comunitario, Riv dir int priv proc 2002, 879 Benedettelli, Diritto internazionale private delle società e ordinamento comunitario, in: Picone (Hrsg), Diritto internazionale privato e diritto comunitario (2004) 205 Benedettelli, Brussels I, Rome I and Issues of Company Law, in: Meeusen/Pertegás Sender/Straetmans (Hrsg), Enforcement of International Contracts in the European Union (2004) 225 Benedettelli, Conflicts of Jurisdiction and Conflicts of Law in Company Law Matters within the EU ‚Market for Corporate Models‘: Brussels I and Rome I after Centros, (2005) 16 Eur Bus L Rev 55 Bolle, Art 22 Nr 2 EuGVVO vor dem Hintergrund internationaler Derivategeschäfte juristischer Personen des öffentlichen Rechts (2014) Bose, Das Europäische Internationale Privat- und Prozessrecht der actio pro socio (Diss Hamburg 2015) Bruhns, Das Verfahrensrecht der internationalen Konzernhaftung (2006) Caro Gándara, La competencia judicial internacio-

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März 2015

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Peter Mankowski

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März 2015

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Peter Mankowski

Art 24 Brüssel Ia-VO Klagen im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, GRURInt 1976, 465 und 510 D Stauder, Die ausschließliche internationale gerichtliche Zuständigkeit in Patentstreitsachen nach dem Brüsseler Übereinkommen, IPRax 1985, 76 D Stauder, Grenzüberschreitende Verletzungsverbote im gewerblichen Rechtsschutz und das EuGVÜ, IPRax 1998, 317 D Stauder, Die internationale Zuständigkeit in Patentverletzungsverfahren – „Nach drei Jahrzehnten“, in: FS Gerhard Schricker (2005) 917 D Stauder/Kur, Extraterritoriale Jurisdiktion und Streitbeilegung, in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg), Geistiges Eigentum im Dienst der Innovation (2001) 151 Szychowska, Quelques observations sous les arrêts de la Cour de Justice dans les affaires C-4/03 GAT et C-539/03 Roche, [email protected] 2006, 68 Torremans, The Widening Reach of Exclusive Jurisdiction: Where Can You Litigate IP Rights after GAT?, in: Nuyts 61 Torremans, Consolidation of Intellectual Property Litigation in Europe – The Way ahead, in: FS Michael Stathopoulos (2010) 2985 Véron, Trente ans d’application de la Convention de Bruxelles à l’action en contrefaçon de brevet d’invention, Clunet 128 (2001) 805 Vivant, Das Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen und die gewerblichen Schutzrechte, RIW 1991, 26 Vohland, Zur Konzentration von Patentverletzungsstreitigkeiten in den Vertragsstaaten des europäischen Patenübereinkommens, GRURInt 1982, 43 Wadlow, Intellectual Property and the Judgments Convention, (1985) 10 ELRev 305 Wadlow, Enforcement of Intellectual Property in European and International Law (1998) Warner/Middlemiss, Patent Litigation in Multiple Jurisdictions: An End to Cross-Border Litigation in Europe?, [2006] EIPR 575 Wilderspin, La compétence juridictionelle en matière des litiges concernant la violation des droits de propriété intellectuelle, Rev crit 95 (2006) 777 Zigann, Entscheidungen inländischer Gerichte über ausländische gewerbliche Schutzrechte und Urheberrechte (2002).

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Art 24 Brüssel Ia-VO Zu Nr 5: Acocella, Die Qualifikation des Zahlungsbefehls, der provisorischen Rechtsöffnung, der Aberkennungsklage und der Feststellungsklage gemäss Art 85a SchKG nach dem LugÜ, in: FS Ivo Schwander (St Gallen 2011) 643 Bitter, Vollstreckbarerklärung und Zwangsvollstreckung ausländischer Titel in der Europäischen Union (2009), zitiert: Bitter Bommer, Die Zuständigkeit für Widerspruchs- und Anfechtungsklagen im internationalen Verhältnis (2001), zitiert: Bommer Briggs, Owing, Owning and the Garnishing of Foreign Debts, [2003] LMCLQ 418 Cuniberti, Le principe de territorialité des voies d’exécution, Clunet 135 (2008) 963 Donzallaz, La mainlevée provisoire de l’opposition (at’rt. 82 LP) dans la Convention de Lugano après l’ATF 136 III 566, in: FS Ivo Schwander (St Gallen 2011) 683 Geimer, Schwedische Bank im deutschen Grundbuch: Grundschuld zur Sicherung einer ausländischem Recht unterliegenden Forderung, IPRax 1999, 152 Heß, Auslandssachverhalte im Offenbarungsverfahren, Rpfleger 1996, 89 Jestaedt, Internationale Zuständigkeit eines deutschen Vollstreckungsgerichts bei alleinigem Wohnsitz des Drittschuldners im Inland?, IPRax 2001, 438 Kaufmann-Kohler, Commandement de payer, mainlevée provisoire, action en libération de dette et Convention de Lugano, Sem jud 117 (1995) 537 B König, Die Oppositionsklage (§ 35 EO) und Art 22 Nr 5 EuGVVO, ÖJZ 2006, 931 Markus, Provisorische Rechtsöffnung und Zuständigkeit nach dem Lugano-Übereinkommen, ZBernJV 131 (1995) 323 Markus, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten (1996), zitiert: Markus Markus, Drittschuldners Dilemma, in: FS Franz Kellerhals (2005) 177 Markus, Zahlungsbefehl als Mahntitel nach dem revidierten Lugano-Übereinkommen, in: Kren I.

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Allgemeines 1. Zwecksetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Reflexwirkung zu Gunsten von Drittstaaten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

Kostkiewicz/Markus/Rodriguez (eds), Internationaler Zivilprozess 2011 (2010) 33 I Meier/Sogo, Internationale Zuständigkeit für Klagen des Vollstreckungsschuldners im schweizerischen Recht, in: FS Peter Schlosser (2005) 579 Nelle, Anspruch, Titel und Vollstreckung im internationalen Rechtsverkehr (2000), zitiert: Nelle Oberhammer, Klägergerichtsstand für die Aberkennungsklage nach Art 83 SchKG und Art 4 LugÜ: Schweizerische Praxis und europäisches Zivilprozessrecht im Konflikt?, ZZP Int 9 (2004) 219 Reichardt, Die Auswirkung des Nichtigkeitseinwands auf die internationale Zuständigkeit in Patentstreitigkeiten, GRURInt 2008, 574 H Roth, Die negative Feststellungsklage zur Abwehr drohender Zwangsvollstreckungsmaßnahmen als Anwendungsfall von Art 16 Nr 5 Lugano-Übereinkommen, IPRax 1999, 50 H Roth, Art 16 Nr 5 EuGVÜ, Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO und Klage auf Auskehrung des unberechtigt Erlangten nach durchgeführter Zwangsversteigerung, IPRax 2001, 323 Schlosser, Gläubigeranfechtungsklage nach französischem Recht und Art 16 EuGVÜ, IPRax 1991, 29 C Schreiber, Die Haftung des Vollstreckungsgläubigers im internationalen Zivilrechtsverkehr (2008), zitiert: C Schreiber Solomon, Internationale Zuständigkeit zur Vollstreckbarerklärung ausländischer Entscheidungen, AG 2006, 832 Staehelin, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995, 259 Stoffel, Ausschließliche Gerichtsstände des LuganoÜbereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: FS Oscar Vogel (1991) 357 Vouilloz, Mainlevée provisoire et Convention de Lugano, RVJ 1994, 337 Weibel, Aberkennungsklagegerichtsstand am schweizerischen Betreibungsort im euro-internationalen Verhältnis?, BJM 2004, 169.

II.

3. Keine Regelung der örtlichen Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Dingliche Rechte an Immobilien (Nr 1 S 1 Var 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

März 2015

Kapitel II: Zuständigkeit 1. 2. 3. 4.

III.

IV.

Qualifikationsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Grundstücksveräußerungsverträge . . . . . 17 Mittelbarer Bezug auf Immobilien . . . . . 20 Schadensersatz- und Nachbarrechtsansprüche und insolvenzrechtliche Anfechtungsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 5. Löschungsansprüche auf Grund Abrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 6. Immissionsabwehrklagen . . . . . . . . . . . . . . . 24 Schuldrechtliche Immobilienüberlassungsverträge (Nr 1 S 1 Var 2, S 2) 1. Miete und Pacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 a) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 b) Vermittlung und Anmieten zur Weiterüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 c) Vertragsrechtlich ausgestaltetes Timesharing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 d) Pseudo-gesellschafts- oder pseudovereinsrechtlich ausgestaltetes Timesharing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 e) Erfasste Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Ferienhausmiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3. Sonderfall des Nr 1 S 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 Organisationsaspekte von Gesellschaften (Nr 2) 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2. Zuständigkeitskonzentration und sachliche erga omnes-Wirkung . . . . . . . . 57 3. Gesellschaftsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 4. Sitz der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) Verweisungstechnik des Nr 2 S 2 . . . . . . 64 b) Alternative: Verweisung auf den Sitzbegriff des nationalen IZPR, nicht des IPR? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 c) Sitzbestimmung nach der überlagerten Gründungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

Art 24 Brüssel Ia-VO 5. a) b) c) d)

Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . 70 Autonome Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Organbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Unerheblichkeit bloßer Vorfragen . . . . . 75 Auflösung der Gesellschaft, insbesondere in Abgrenzung zu Insolvenzsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 e) Ausgrenzung amtswegiger Verfahren . . 81 f) Klagen um das Mitgliedschaftsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . 82 g) Streitigkeiten der Gesellschafter untereinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 h) Unternehmensverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 i) Staatliche Beschlagnahme des Gesellschaftsvermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 j) Spruchverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 V. Gültigkeit von Eintragungen in öffentliche Register (Nr 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 VI. Gültigkeitsfragen registrierter gewerblicher Schutzrechte (Nr 4) 1. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . 95 2. Einrede der Ungültigkeit oder Nichtigkeit in Verletzungsverfahren 102 3. Registrierungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 4. Europäisches Patentübereinkommen 119 5. Markenverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 VII. Verfahren der Zwangsvollstreckung (Nr 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Maßnahmen der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 2. Ort der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . 135 VIII. Abweichungen unter Art 22 LugÜbk 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 IX. SchKG-Verfahren nach schweizerischem Recht und Art 22 Nr 5 LugÜbk 2007 . . . 140

I. Allgemeines 1. Zwecksetzung Art 24 ist eine vorrangige Ausnahmeregel zu Artt 4 ff. Er begründet ausschließliche Zu- 1 ständigkeiten, die sowohl die allgemeine als auch alle besonderen Zuständigkeiten verdrängen.1 Dies gilt selbst für die Gerichtsstände der Schutzregimes, insbesondere jene in Ver1

Siehe nur östOGH JBl 2007, 804, 806; Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Rn 3.

Peter Mankowski

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Art 24 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

brauchersachen nach Artt 17 ff.2 Eine Konkurrenz mehrere Gerichtsstände ist nur für die verschiedenen Gerichtsstände des Art 24 untereinander möglich; dieses Ausnahmefalls nimmt sich Art 29 an. Ob anderwärts eine Zuständigkeit nach Art 24 besteht, ist gemäß Art 27 auch ohne Einlassung des Beklagten von Amts wegen zu prüfen.3 Für Verbandsklagen nach dem UKlaG gilt Art 24 nicht.4 Die ausschließlichen Gerichtsstände des Art 24 sind derogationsfest. Sie nehmen ausweislich Art 25 Abs 4 jeder Gerichtsstandsvereinbarung, zB in einem internationalen Mietvertrag, die Wirkung.5 Die Gerichtsstände des Art 24 sind vorrangig zu prüfen und begründen teilweise recht imperialistische „Zwangszuständigkeiten“.6 2 Im einstweiligen Rechtsschutz greift die Ausschließlichkeitswirkung nicht; vielmehr stehen

neben den durch Art 24 bezeichneten Gerichtsständen die über Art 35 verwiesenen Gerichtsstände des nationalen Rechts,7 denn Art 35 ist insoweit Ausnahme zu allen vorstehenden Zuständigkeitstatbeständen einschließlich Art 24. 3 Die Zuständigkeiten des Art 24 bezwecken eine Zuständigkeitskonzentration in einem

sachnahen Forum. Sie wählen Anknüpfungspunkte, die jeweils für einen bestimmten Gegenstand besonders sachnah sind und gleichsam das „natürliche Forum“ definieren. Diese Anknüpfungspunkte sind sach- und nicht personenbezogen. Einfache Sach- und Beweisnähe allein vermöchte allerdings die Ausschließlichkeit nicht zu tragen, weil sie gleichermaßen hinter bloßen besonderen Gerichtsständen stünde.8 Die Gerichtsstände des Art 24 beruhen auf stärkeren Gründen. Nr 3 etwa entspringt einem Gebot der Logik: Über die Gültigkeit der Eintragung in ein Register kann nur der Registerstaat entscheiden; dass ein anderer Staat zu einem gegenteiligen Ergebnis gelangte, ginge nicht an.9 Hinter den Gerichtsständen des Art 24 stehen zudem häufig Souveränitätserwägungen.10 Des Weiteren bewirken sie in der Regel einen Gleichlauf mit dem anwendbaren Recht.11 Dies ist wichtig, denn es handelt sich um Materien von besonderer Schwierigkeit oder Komplexität, die in besonderem Maße nach einem Gericht verlangen, das mit dem anwendbaren Recht vertraut ist.12 Allerdings geht dies nicht so weit, eine domaine réservé und ein forum legis annehmen 2 3 4

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Siehe nur A Staudinger NZM 2011, 257, 258. Siehe nur östOGH JBl 2007, 804, 806. BGHZ 109, 33 = EuZW 1990, 36 m zust Anm Nagel = BB 1990, 659 m zust Anm Lindacher; Lorenz IPRax 1990, 292; Lindacher IPRax 1993, 228, 229; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 8. ÖstOGH GRURInt 2009, 74, 75; AppG Basel-Stadt SZIER 1996, 91 mAnm Volken; Cour de justice Genève SZIER 1997, 359 m zust Anm Volken; Aud Prov Madrid REDI 2006, 459 mAnm Álvarez de Sotomayor; Magnus/Mankowski/ Lima Pinheiro Rn 3. Treffender Ausdruck von Musger ÖRZ 1993, 198; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 2; aufgenommen von ÖstOGH GRURInt 2009, 74, 75. EuGH Rs C-616/10 Solvay SA/Honeywell Fluorine Products Europe BV GRUR 2012, 1169 = EuZW 2012, 837 Rn 36–44, 50; Hof Den Haag NIPR 2014 Nr 275 S 485; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 5 (2005). Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 730. Matthias Lehmann YB PIL 13 (2011) 507, 515. Audit, in: Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde (2005) 19, 33; Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 731. Für Nr 1 Var 1 überspitzt: „feudalistisches Konzept“ Matthias Lehmann/Sánchez Lorenzo IPRax 2007, 190, 194 f; Matthias Lehmann YB PIL 13 (2011) 507, 515. Vlas in: Voorkeur voor het lex fori – Symposium ter gelegenheid van het adscheid van prof. mr. Th. M. de Boer (2003) 181, 187.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 24 Brüssel Ia-VO

zu müssen.13 Die Liste der ausschließlichen Gerichtsstände in Art 24 ist abschließend14 und einer Analogie nicht zugänglich.15 Ausschließliche Gerichtsstände vermindern in einem geschlossenen Zuständigkeitssystem wie jenem der VO die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen massiv, denn mit einem ausschließlichen Gerichtsstand kann allenfalls ein anderer ausschließlicher Gerichtsstand konkurrieren.16 Die ausschließlichen Gerichtsstände werden auf der Ebene der Anerkennung durch den Anerkennungsversagungsgrund des Art 45 Abs 1 lit e i) gegen Missachtung geschützt. Aus dem Ausnahmecharakter ist indes nicht auf eine restriktive und strenge Auslegung zu 4 schließen.17 Zwar betont der EuGH immer wieder, dass Art 24 Ausnahmen zu Artt 4 ff statuiere und deshalb nicht über die verfolgten Zwecke hinaus angewendet werden dürfe.18 Im Rahmen der verfolgten Zwecke ist er jedoch ebenso teleologisch auszulegen wie alle anderen Gerichtsstandsnormen auch. Teleologie und Verfolgen legitimer Zwecke greifen, nicht eine Zweifelsregel zugunsten einer restriktiven Auslegung. Der EuGH selber hält sich jedenfalls nicht konsequent an die von ihm proklamierte Linie, sondern entscheidet durchaus nach Sachaspekten differenziert und in sich nicht widerspruchsfrei.19 Deutlichstes Beispiel dafür ist die Entscheidung GAT/LuK zu Nr 4.20 Dort befürwortet der EuGH eine weite Auslegung der Nr 4, um deren effet utile sicher zu stellen.21 Art 24 definiert seine Anwendungsvoraussetzungen auch im Verhältnis zu Drittstaaten 5 selbst und abschließend.22 Er ist nicht davon abhängig, dass die Voraussetzungen des Art 4 12

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GA Lenz Schlussanträge in der Rs 220/84 EuGHE 1985, 2267, 2271; Kuwait Oil Tanker SAK v Qabazard [2004] 1 AC 300, 305 = [2003] 3 All ER 501 (HL, per Lord Bingham of Cornhill). Matthias Lehmann YB PIL 13 (2011) 507, 515. Siehe nur EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolidis/David Charles Orams u Linda Elizabeth Orams EuGHE 2009, I 3571 Rn 48. Siehe nur Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Rn 13; Markus Würdinger ZZP Int 13 (2008), 147, 151. EuGH Rs C-144/10 Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) Anstalt des öffentlichen Rechts/JP Morgan Chase Bank NA; Niederlassung Frankfurt EuGHE 2011 I 3961 Rn 40; Jenard-Bericht Art 16 Nr 2 Anm 1; Matthias Lehmann YB PIL 13 (2011) 507, 515 f; Schack ZEuP 2012, 195, 197. Anders noch Vorauflage Art 22 Brüssel I-VO Rn 1 (Mankowski). ZB EuGH Rs 73/77 Theodorus Engelbertus Sanders/Ronald van der Putte EuGHE 1977, 2383 Rn 17/18; EuGH Rs C-261/90 Mario Reichert u Ingeborg Kockler/Dresdner Bank AG EuGHE 1992 I 2149 Rn 25; EuGH Rs C-8/98 Dansommer AS/Andreas Götz EuGHE 2000, I 393 Rn 21; EuGH Rs C-518/99 Richard Gaillard/Alaya Chekili EuGHE 2001 I 2771 Rn 14 mwN; EuGH C-343/04 Land Oberösterreich/ČEZas EuGHE 2006, I 4557, 4594 Rn 26; EuGH Rs C-372/07 Nicole Hassett/South Eastern Health Board EuGHE 2008, I-7403 Rn 18 f; EuGH Rs C-144/10 Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) Anstalt des öffentlichen Rechts/ JP Morgan Chase Bank NA; Niederlassung Frankfurt EuGHE 2011 I 3961 Rn 30; dem folgend zB östOGH ÖJZ 1998, 431; östOGH JBl 2007, 804, 806; Calyon v Wytwornia Sprzetu Komunikacynego PZL Swidnik SA [2009] 2 All ER (Comm) 603, 623 [93] (QBD, Field J); JP Morgan Chase Bank NA v Berliner Verkehrsbetriebe (BIG) [2009] ILPr 791, 803 [23] (QBD, Teare J). Matthias Lehmann YB PIL 13 (2011) 507, 513 f. EuGH Rs C-4/03 GAT/LuK EuGHE 2006, I 6509, 6531–6534 Rn 21–31. Deutlich betont in EuGH Rs C-616/10 Solvay SA/Honeywell Fluorine Products Europe BV GRUR 2012, 1169 = EuZW 2012, 837 Rn 44, 47. Siehe nur Mankowski EuZW 1996, 177; Coester-Waltjen FS Nakamura (1996) 89, 103 f; Gaudemet-Tallon in: Liber amicorum Droz (1996) 85, 89; Geimer/Schütze/Safferling Art 16 EuGVÜ Rn 2 (1997); Geimer

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vorlägen (also dass der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand im EU-Gebiet hätte) oder ein Bezug zu einem weiteren Mitgliedstaat bestünde.23 Allein entscheidend ist vielmehr, ob der im jeweiligen Tatbestand des Art 24 geforderte Anknüpfungspunkt in einem Mitgliedstaat verwirklicht ist,24 ob also zB bei Nr 1 das betroffene Grundstück in einem Mitgliedstaat liegt.25 Der Wohnsitz des Beklagten wird ausdrücklich für irrelevant erklärt, bestätigt durch den Vorbehalt zu Gunsten des Art 24 in Art 6 Abs 1,26 der Wohnsitz des Klägers ist von vornherein unbeachtlich.27 Maßgeblich ist nur der Klaggegenstand, nicht der Beklagtenwohnsitz.28 ZB fällt ein Streit zwischen einem in New York ansässigen Kläger und einem in San Francisco ansässigen Beklagten um das Eigentum an einem in Hamburg belegenen Grundstück unter Art 24 Nr 1 S 1, zuständig sind die Hamburger Gerichte. Eine Klage auf Löschung einer Marke in Deutschland fällt unter Art 24 Nr 4, auch wenn der Beklagte in den USA ansässig ist.29 Auf der anderen Seite erfasst auch Art 24 keine reinen Binnensachverhalte, sondern setzt wenigstens eine gewisse Auslandsberührung voraus.30 2. Reflexwirkung zu Gunsten von Drittstaaten? 6 Art 24 ist nach seinem klaren Wortlaut nur anwendbar, wenn das jeweilige Anknüpfungs-

moment zu einem Mitgliedstaat weist. Liegt das Anknüpfungsmoment dagegen in einem Drittstaat, so ist Art 24 nicht anzuwenden.31 Ebenso entfaltet Art 24 keine Reflexwirkung zu Gunsten von Drittstaaten. Die Theorie vom effet réflexe32 ist abzulehnen.33 Sie kollidiert mit

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IPRax 1999, 152, 154 sowie Dar Al Arkan Real Estate Development Co v Refai [2014] EWCA Civ 715, [2015] 1 WLR 135 [64] (CA, per Beatson LJ); Dar Al Arkan Real Estate Development Co v Refai [2013] EWHC 4112 (QB) [38]-[64] (QBD, Andrew Smith J). AA Choudhary v Bhatter [2010] ILPr 130, [2010] 2 All ER 1031 [35]-[41] (CA, per Sir John Chadwick) EuGH C-343/04 Land Oberösterreich/ČEZas EuGHE 2006, I 4557, 4594 Rn 21; OLG Hamburg IPRax 1999, 168, 169 mwN; OLG München MMR 2005, 608, 609 – 1–800-Flowers; Bernasconi/Gerber SZIER 1993, 39, 54; Geimer IPRax 1999, 152, 154; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 2; Knöfel RIW 2006, 627; Magnus/ Mankowski/Lima Pinheiro Rn 5. Siehe nur Cuniberti Clunet 135 (2008) 963, 988. Siehe nur Hof Amsterdam NIPR 2008 Nr 94 S 158; Mankowski EuZW 1996, 177. Verkannt von Choudhary v Bhatter [2010] ILPr 130, [2010] 2 All ER 1031 [35]-[41] (CA, per Sir John Chadwick). Siehe nur Geimer IPRax 1999, 152, 154; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 101. Siehe nur Hye-Knudsen 21; Wilderspin Rev crit dip 95 (2006) 777, 795; Schauwecker GRURInt 2009, 187, 189. OLG München MMR 2005, 608, 609 – 1–800-Flowers. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 6. Siehe nur östOGH SZ 74/75 S 475; Hof Amsterdam NIPR 2008 Nr 94 S 158; Kropholler/von Hein Rn 7; Wenner FS Jagenburg (2002) 1013, 1015 f; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 7; Geimer/ Schütze/Geimer, EuZVR Rn 12. AA Rb Rotterdam Ned Jur 1978 Nr 621 mAnm Schultsz; Grundmann IPRax 1985, 249; vgl auch Rb Amsterdam Ned Jur 1976 Nr 323 mAnm Schultsz = NILR 1975, 206 mAnm Verheul; Rb Arnhem WPNR 5791 (1981) 459; Jansegers RW 2001–2, 361, 368. Begründet von Droz 108 f; außerdem vertreten von OGH JBl 2002, 52; Ferrexpo AG v Gilson Investments Ltd [2012] EWHC 721 (Comm), [2012] 1 Lloyd’s Rep 588, [2012] 1 CLC 645 [125]-[155] (QBD, Andrew Smith J); Blue Tropic Ltd v Chkrhartishvili [2014] EWHC 2243 (Ch), [2014] ILPr 501 [18] (Ch D, Newey J); Bariatti Riv dir int priv proc 1982, 484, 502; Gothot/Holleaux Nr 37; Grundmann IPRax 1985, 249; Luzzatto Jus 1990, 9, 13 f; Bernasconi/Gerber SZIER 1993, 39, 55; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994)

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 24 Brüssel Ia-VO

der Gerichtsstandsgarantie für den Kläger, wenn ein Gerichtsstand nach der VO gegeben ist.34 Eine Analogie zu Art 2435 scheidet mangels der für jede Analogie notwendigen planwidrigen Regelungslücke aus, denn es greifen ja die „normalen“ Gerichtsstände der VO. Ist zB die streitgegenständliche Immobilie in einem Drittstaat belegen, so kommt den Gerichten jenes Staates aus EU-Sicht keine ausschließliche Zuständigkeit zu. Die VO kann als Rechtsakt zwischen den Mitgliedstaaten keine positive Zuweisung an Drittstaaten beinhalten, denn sie kann drittstaatliche Gerichte nicht zur Entscheidung von Fällen zwingen.36 Man kann nicht die internationale Zuständigkeit fremder Gerichte bestimmen und diesen aufzwingen.37 Ohne positive Zuweisungskomponente darf es aber auch keine Derogationskomponente geben, dass die Gerichte der EU-Staaten sich für unzuständig erklären müssten. Ansonsten drohte nämlich ein negativer Kompetenzkonflikt. Die EU-Sicht mag an die Immobilie anknüpfen, der Drittstaat muss dies aber nicht.38 Ebenso können die sachlichen Anwendungsbereiche der einschlägigen Nummer aus Art 24 einerseits und des am nächsten kommenden Zuständigkeitstatbestands des drittstaatlichen Rechts anders geschnitten

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Art 16 EuGVÜ Rn 7; Calvo Caravaca/Carrascosa González Art 17 Anm 7; Gaudemet-Tallon in: Liber amicorum Droz (1996) 85, 95 f; Boschiero in: Appunti sulla riforma del sistema italiano di diritto internazional privato (1996) 130 f; Geimer/Schütze/Safferling (1997) Art 16 EuGVÜ Rn 2; Fasching/ Konecny/Simotta Rn 158; Grolimund, Drittstaatenproblematik des europäischen Zivilverfahrensrechts (2000) Rn 429; Gaudemet-Tallon Nr 100; Kropholler FS Ferid (1988) 239, 241 f; Chalas L’exercise discrétionnaire de la compétence juridictionelle en droit international privé (2000) nos 621–623; Chalas Rev crit dip 102 (2013) 359; Nuyts in: de Leval/M Storme (dir), Le droit judiciaire et processuel européen (2003) 73; Schack Rn 316; Fernández Arroyo FS Jayme (2004) 169, 178, 186; Layton/Mercer Rn 19.010; Peel [2005] LMCLQ 363; Briggs [2005] LMCLQ 378; Heinze/Dutta IPRax 2005, 224, 227 f; B Audit in: Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde (2005) 19, 34; Fentiman (2005) 64 Cambridge LJ 303, 304; Mourre/Lahlou RDAI 2005, 509, 519; Heinze/Roffael GRURInt 2006, 787, 796; Magnus/Mankowski/ Lima Pinheiro Rn 10; Bonomi Riv dir int priv proc 2007, 313, 318; Kropholler/von Hein Rn 7; Dicey/ Morris/Collins Rn 12–021; Pataut Rev crit dip 102 (2013) 223, 233 f sowie Rb Rotterdam Ned Jur 1978 Nr 621 mAnm Schultsz; Crawford (2013) 17 Edinburgh L Rev 78; Slonina wobl 2014, 61 f. Siehe nur EuGH Gutachten 1/03 Zuständigkeit der Gemeinschaft für den Abschluss des neuen Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuGHE 2006 I 1145, 1245 Rn 138; östOGH SZ 74/75 = ZfRV 2002, 115 = JAP 2001/2, 246 mAnm Frauenberger-Pfeiler; Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden NIPR 2014 Nr 140 S 269; Geimer NJW 1976, 441, 443; Mota de Campos Doc Dir Comp 22 (1985) 73, 121; Teixeira de Sousa/Moura Vicente 113 f; Czernich/Tiefenthaler wobl 1999, 255, 257 f; Mari 148 f; Rechberger/ Frauenberger-Pfeiler ZZP Int 6 (2001) 3, 22; Béraudo JCl Droit international fasc 631–50 Nr 27 (2002); Wenner FS Jagenburg (2002) 1013, 1022–1025; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 7; Teixeira de Sousa IPRax 2003, 320, 322 f; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 13 f; Rosner 172; Geimer/Schütze/ Thiel/Tschauner Rn 7; Magnus/Mankowski/Queirolo Art 25 Rn 5; Kruger, Civil Jurisdiction Rules of the European Union and Their Impact on Third States (2008) Rn 5.26; Schauwecker GRURInt 2009, 187, 189 f (anders aber 194); Queirolo YB PIL 15 (2013/14) 113, 139–141. Zugestanden von Slonina wobl 2014, 61 f. Dafür Slonina wobl 2014, 61, 62 sowie Frauenberger-Pfeiler JAP 2001/2002, 246. Wenner FS Jagenburg (2002) 1013, 1022 f. Ebenso OGH EF-Z 2014, 142, 143 mAnm Nademleinsky für eine österreichische Zuständigkeitsnorm. Wenner FS Jagenburg (2002) 1013, 1025; dies übersieht zB Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Rn 10.

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sein.39 Auch ErwGr 24 überwindet dies nicht.40 Eine Reflexwirkung davon abhängig zu machen, dass der Drittstaat konkret eine ausschließliche Zuständigkeit für sich in Anspruch nimmt,41 vermeidet zwar die Gefahr negativer Kompetenzkonflikte. Es überfrachtet aber die Prüfung der eigenen Zuständigkeit für die Gerichte der Mitgliedstaaten und verlangt diesen die Ermittlung drittstaatlichen Prozessrechts ab. Ein effet réflexe verlangte eine delikate Kombination von Normen aus verschiedenen Rechtsordnungen, zudem kraft verschiedener Methoden.42 7 Historisch-genetisch erfährt die Ablehnung Unterstützung durch den Bericht Almeida

Cruz/Desantes Real/Jenard43 wie durch den Bericht Jenard/Möller.44 Systematisch spricht Art 27 gegen einen effet réflexe, denn er verlangt Amtsprüfung und Amtsaussetzung nur bei ausschließlicher Zuständigkeit kraft Art 24 in einem anderen Mitgliedstaat.45 Positive Kompetenzkonflikte mit einem Drittstaat, der für sich ausschließliche internationale Zuständigkeit in Anspruch nimmt, sind hinzunehmen und über die Litispendenz- wie die Anerkennungsregeln des nationalen Rechts zu lösen.46 Eine Reflexwirkung, welche die drittstaatliche ausschließliche Zuständigkeit akzeptiert, würde dagegen Gerichtsstandsvereinbarungen zu Gunsten mitgliedstaatlicher Gerichte unmöglich machen und gefährliche Anreize zur Flucht in die Schiedsgerichtsbarkeit setzen.47 Völkerrechtlichen Bindungen gegenüber dem Drittstaat kann ein Mitgliedstaat im Rahmen des Art 71 und nur in diesem Rahmen Rechnung tragen.48 Anderenfalls verkürzte man nämlich Justizgewährungsanspruch und verbriefte Gerichtsstandsgarantie für den Kläger, wie sie sich in den Zuständigkeitstatbeständen der VO niederschlagen.49 Richterliches Ermessen, das in eine Klagabweisung zu Gunsten drittstaatlicher Zuständigkeit münden würde, bricht sich an dem festen Charakter der europäischen Zuständigkeitstatbestände. Es gibt kein richterliches Ermessen gestützt auf forum non conveniens,50 und dies kehrt sich auch gegen eine Lehre vom effet réflexe.51 Der Beklagtenwohnsitz oder besondere Zuständigkeiten vermitteln eine hinreichende Verbin39

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Fentiman in: Nuyts (ed), International Civil Litigation in Europe and Relations with Third States (2005) 83, 102 f. Siehe aber Gsell ZZP 128 (2014), 431, 438–440. So Jayme in: Schwind (Hrsg), Europarecht, IPR, Rechtsvergleichung (1988) 97, 108 f; Coester-Waltjen FS Nakamura (1996) 89, 105; Geimer/Schütze/Safferling (1997) Art 16 EuGVÜ Rn 2; Grolimund, Drittstaatenproblematik des europäischen Zivilverfahrensrechts (2000) Rn 429 f, 507; Kropholler/von Hein Rn 7; Kropholler FS Ferid (1988) 239, 241 f; Hess § 5 Rn 12; Stein/Jonas/G Wagner Art 22 EuGVVO Rn 9; Slonina wobl 2014, 61, 62. Zugestanden von Fallon Liber amicorum Gaudemet-Tallon (2008) 241, 258; Chalas Rev crit dip 102 (2013) 359, 380. Almeida Cruz/Desantes Real/Jenard-Bericht Nr 25d; kritisch dazu Droz Rev crit dip 79 (1990), 1, 10. Jenard/Möller-Bericht Nr 54. Magnus/Mankowski/Queirolo Art 25 Rn 5. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 7. Czernich/Tiefenthaler wobl 1999, 255, 257 f; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 7. Ungenau Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 14. Rechberger/Frauenberger-Pfeiler ZZP Int 6 (2001) 3, 22 f sowie östOGH SZ 74/75 S 476; Czernich/ Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 7; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 13. EuGH Rs C-281/02 Andrew Owusu/N B Jackson EuGHE 2005 I 1383, 1460 f Rn 38–42; näher Vor Art 4 Brüssel Ia-VO Rn 30–40 (Mankowski). Zugestanden von Chalas Rev crit dip 102 (2013) 359, 370–372.

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dung zum Forum, so dass keine Rede davon sein kann, dass dieses keine Beziehung zum Sachverhalt habe.52 Verankert im Wortlaut ist ein effet réflexe nirgends.53 Eine spiegelbildliche Anwendung von Vorschriften54 gibt es nicht. Litispendenzfragen aus Konkurrenz mit drittstaatlichen Fragen lösen Artt 33; 3455 und bieten damit eine ebenso eindeutige wie systemeingebettete Lösung der drängenderen Konstellationen.56 Niemals im gesamten Reformprozess zur Brüssel Ia-VO haben die Legislativinstanzen der EU einen ernsthaften Vorstoß zur umfassenden Verankerung oder Bestätigung eines effet réflexe unternommen, obwohl das Verhältnis zu Drittstaaten einer der Zentralpunkte in der Reformdiskussion war. Nur in ErwGr 24 S 2 und nur mit Bezug auf Litispendenzfragen (letztlich auf Artt 33, 34) finden sich Spuren.57 Insbesondere hatte die Groupe Européenne de Droit International Privé hatte einen effet réflex vorgeschlagen,58 war damit aber nicht durchgedrungen.59 Daraus ist ein bestärkender Umkehrschluss zu ziehen, dass jenseits dessen kein effet réflexe gewollt war.60 Der Gefahr, dass eine mitgliedstaatliche Entscheidung im Drittstaat nicht anerkannt wird, 8 soweit dieser konkret für seine eigenen Gerichte eine ausschließliche Zuständigkeit beansprucht,61 und dass dadurch hinkende Rechtsverhältnisse entstehen,62 müssen die Parteien steuern. Eine reale Gefahr solcher Art bedeutet für den Kläger einen erheblichen Anreiz gegen eine Klage in der EU. Andererseits muss es auf die Anerkennung im Drittstaat gar nicht ankommen. Der obsiegende Kläger kann gegen den Beklagten gerade in dessen Wohnsitzstaat hinreichende Zwangsmittel haben, um diesen zu bestimmten Handlungen oder Unterlassungen zu zwingen. Insoweit steht bei Klage im Wohnsitzstaat des Beklagten eine Inlandsvollstreckung in Rede.63 Im Gegenteil kann die Vollstreckung gegen den Beklagten dann sogar effektiver und direkter sein, als sie es wäre, wenn der Kläger erst im Drittstaat ein Urteil erstreiten müsste. Insbesondere die grenzüberschreitende Vollstreckung von Handlungsgeboten ist bekanntlich schwierig und problembehaftet. Bei Mietzinsklagen stellt sich die Frage der Vollstreckung im Drittstaat überhaupt nicht, wenn der Beklagte Vermögen im Forumstaat hat.64 Nicht jeder Streit um Immobilien hat seinen Kern am Belegenheitsort.65

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Gegen Layton/Mercer Rn 19.010. Francq TBH 2013, 307, 313. Dahin Bonomi Riv dir int priv proc 2007, 313, 318. Dazu insbesondere Franzina Riv dir int priv proc 2014, 23; Marongiu Buonaiuti YB PIL 15 (2013/14) 87. Rogerson Collier’s Conflict of Laws (2013) 193. von Hein RIW 2013, 97, 106. Groupe Européenne de Droit International Privé, Consolidated Version of a Proposal to Amend Regulation 44/2001 in order to Apply It to External Situations, 20th to 22nd Sessions Bergen 2008, Padova 2009, København 2010, Art 22bis. Queirolo YB PIL 15 (2013/14) 113, 140 f. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 271; von Hein RIW 2013, 97, 106 sowie Takahashi (2012) 8 JPrIL 1, 13. Offener Chalas Rev crit dip 102 (2013) 359, 387–392. Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 16 EuGVÜ Rn 7; Audit Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde (2005) 19, 34. Coester-Waltjen FS Nakamura (1996) 89, 105. Wenner FS Jagenburg (2002) 1013, 1024. Czernich/Tiefenthaler wobl 1999, 255, 257. Wenner FS Jagenburg (2002) 1013, 1023.

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Eine Auslandsvollstreckung ist auch bei Verurteilung zur Abgabe einer Erklärung nicht notwendig.66 9 Hinzu tritt auf der anderen Seite die Frage, ob eine Entscheidung aus dem betroffenen

Drittstaat im jetzigen Forumstaat überhaupt anerkannt würde.67 Weitere Komplikationen ergeben sich, wenn eine drittstaatliche Entscheidung zwar im Forumstaat, aber nicht in anderen Mitgliedstaaten anerkannt würde, mit einer nächsten Stufe, wenn der Forumstaat völkerrechtliche Bindungen gegenüber dem Drittstaat zu beachten hat.68 Insoweit sind mehrere Konstellationen denkbar, die es ausschließen, eine einfache und pauschale Antwort zu geben und dem Drittstaat ausschließliche Zuständigkeit seiner Gerichte zuzuschreiben. Insbesondere würde eine Analogie zu Art 24 auch eine Analogie zu Art 35 Abs 1 notwendig machen. Dies würde die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung mitgliedstaatlicher Entscheidungen wegen Rücksicht auf Drittstaaten erschweren und damit einem Grundwert der gesamten VO zuwiderlaufen.69 3. Keine Regelung der örtlichen Zuständigkeit 10 Anders als Art 7 regelt Art 24 jeweils nur die internationale Zuständigkeit und überlässt es

dem nationalen Prozessrecht, die örtliche Zuständigkeit zu regeln.70 Verwiesen wird in Art 24 jeweils nur auf die Gerichte des betreffenden Mitgliedstaates, dagegen nicht auf das Gericht am Ort des Sachmoments. Für Nr 2, 4 und 5 ist dies sachgerecht, dagegen weniger für Nr 1 und 3. Belegenheit der Immobilie und Register stehen fest und weisen eigentlich zu Orten.71 II. Dingliche Rechte an Immobilien (Nr 1 S 1 Var 1) 11 Nr 1 S 1 Var 1 gewährt für Klagen aus dinglichen Rechten an unbeweglichen Sachen einen

ausschließlichen Gerichtsstand am Belegenheitsort der Immobilie. Hauptgrund dafür ist, dass die Gerichte dieses Staates wegen der räumlichen Nähe zum Streitobjekt am besten in der Lage sind, sich gute Kenntnis über die Sachverhalte zu verschaffen und die insoweit geltenden Regeln und Gebräuche anzuwenden, die im allgemeinen jene des Belegenheitsstaates sind.72 Nationale, regionale oder lokale Praktiken der Ausgestaltung von Immobili66 67

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Wenner FS Jagenburg (2002) 1013, 1024. ÖstOGH SZ 74/75 S 476; Geimer NJW 1976, 441, 443; Czernich/Tiefenthaler wobl 1999, 255, 257; Rechberger/Frauenberger-Pfeiler ZZP Int 6 (2001) 3, 23. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 14. Geimer/Schütze IntUrtAnerk I/1 322; Geimer/Schütze Art 35 EuGVVO Rn 63–65; MünchKommZPO/ Gottwald Art 35 EuGVVO Rn 14; Rosner 172; Magnus/Mankowski/Mankowski Art 35 Brussels I Regulation Rn 27; siehe auch Kropholler Art 35 Rn 11. Siehe nur EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolidis/David Charles Orams u Linda Elizabeth Orams EuGHE 2009, I 3571 Rn 48, 50; BGE 134 III 475, 478; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 18; Neumayr ERA-Forum 2005, 172, 192; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 101; Geimer/Schütze/Thiel/ Tschauner Rn 3; Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Rn 2. Vgl auch östOGH ZfRV 2006, 71. Siehe nur EuGH Rs 73/77 Theodorus Engelbertus Sanders/Ronald van der Putte EuGHE 1977, 2383, 2390 Rn 12/15; EuGH Rs C-115/88 Mario Reichert u Ingeborg Kockler/Dresdner Bank AG EuGHE 1990 I 27, 41 Rn 10 mwN; EuGH Rs C-343/04 Land Oberösterreich/ČEZ as EuGHE 2006, I 4557, 4596 Rn 28 f; EuGH Rs C-438/12 Irmengard Weber/Mechthild Weber RIW 2014, 448 Rn 41.

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arsachenrechten sind im Belegenheitsstaat regelmäßig gerichtsbekannt.73 Sach- und Rechtsnähe sollen also tragen. Dabei reichen bloße Publizitätsregeln allerdings nicht aus, um zu tragen.74 Die Einsichtnahme in Grundbücher und andere Register ist vor Ort leichter.75 Ortstermine lassen sich im Belegenheitsstaat leichter durchführen. Die Sachverhaltsaufklärung ist vor Ort am einfachsten.76 Sachverhaltsermittlung vor Ort und Interesse einer geordneten Rechtspflege reichen sich hier die Hand.77 Die Nähe zum Zwangsvollstreckungsobjekt Immobilie ist ein weiterer Vorteil. Hinzu kommt der regelhafte Gleichlauf mit dem Sachstatut der Immobilie.78 Ein öffentliches Interesse an Justizgewährung durch die örtlich nah gelegenen Gerichte79 dürfte dagegen weniger tragen.80 Auch Souveränitätsüberlegungen haben in einer nicht-feudalen Ära keine Bedeutung.81 1. Qualifikationsfragen Die Frage, ob eine unbewegliche Sache vorliegt, beantwortet im Wege der Qualifikations- 12 verweisung das (materielle) Recht des Staates, in welchem der betreffende Gegenstand belegen ist.82 Hinreichende europäische Kriterien für eine vollständige autonome Auslegung83 fehlen. Dies gilt insbesondere84 mit Blick auf die Abgrenzung von Zubehör, Inventar und Bestandteilen.85 Ob etwas abgebaut und transportiert werden kann, ist nicht die entscheidende Frage, ebenso wenig eine Abgrenzung nach Augenschein oder an Hand von Photographien.86 Eine Qualifikationsverweisung ist nicht notwendig weiter als eine autonome Definition.87 Bei in Deutschland belegenen Gegenständen gelten die im Zusammenhang mit Art 25 Abs 2, 15 Abs 2 Nr 3 EGBGB entwickelten Maßstäbe dafür, ob es sich um unbewegliche Sachen handelt.88 73 74 75 76 77

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GA Mischo Schlussanträge in der Rs C-115/88 vom 22.11.1989 EuGHE 1990 I 30 Nr 23. EuGH Rs C-115/88 Mario Reichert u Ingeborg Kockler/Dresdner Bank AG EuGHE 1990 I 27, 42 Rn 13. Kümmerle GPR 2014, 171, 172. Kümmerle GPR 2014, 171, 172. EuGH Rs C-343/04 Land Oberösterreich/ČEZas EuGHE 2006, I 4557 Rn 29; GAin Kokott Schlussanträge in der Rs C-420/07 vom 28.4.2009 EuGHE 2009, I 3574 Nr 83. GAin Kokott Schlussanträge in der Rs C-420/07 vom 28.4.2009 EuGHE 2009, I 3574 Nr 83 mwN. MünchKomm ZPO/Gottwald Art 22 EuGVVO Rn 7. Kümmerle GPR 2014, 171, 172. Rauscher NJW 1985, 892, 894; Matthias Lehmann/Sánchez Lorenzo IPRax 2007, 190, 194. Schlosser-Bericht S 129; Schlosser GS Bruns (1980) 45, 58–60; Schlosser Rn 2; Kaye 894–898; Geimer/ Schütze/Safferling (1997) Art 16 EuGVÜ Rn 6; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 11; Kropholler/von Hein Rn 12. Für diese obiter EuGH Rs C-115/88 Mario Reichert/Dresdner Bank AG EuGHE 1990 I 27, 41 Rn 8; Collins 78–79; Kaye 894–898; Czernich/Tiefenthaler wobl 1999, 255, 258; Hertz, Bruxelles–forordningen (2007) 242; Lindskoug Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 257, 262 f sowie OLG Schleswig NJOZ 2004, 775, 776 und vom Ansatz her Rb Utrecht NIPR 1998 Nr 138 S 165. Aber nicht nur, denn bereits der Grundbegriff des „Grundstücks“ variiert stark zwischen den Mitgliedstaaten; vBar FS Magnus (2014) 585. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 10; paradigmatisch, obwohl vom Boden der Gegenauffassung aus, OLG Schleswig NJOZ 2004, 775, 776 f. Entgegen OLG Schleswig NJOZ 2004, 775, 776. Dahin aber Lindskoug Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 257, 263. Ausführlich Staudinger/Mankowski (2011) Art 15 EGBGB Rn 166–215.

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13 Dagegen besteht eine autonome Vorgabe für den Begriff des dinglichen Rechts:89 Im Ge-

gensatz zum persönlichen Recht entfaltet das dingliche Recht Wirkung gegen jedermann;90 es ist also ein absolutes Recht und nicht nur ein relativ wirkendes Forderungsrecht. Wer nur behauptet, Rechte gegen jemanden bestimmten, also nur gegen bestimmte Personen, zu haben, hat kein dingliches Recht.91 Erfasst sind Klagen, die darauf gerichtet sind, Umfang und Bestand einer unbeweglichen Sache, das Eigentum, den Besitz oder das Bestehen anderer dinglicher Rechte hieran zu bestimmen und den Inhabern dieser Rechte den Schutz der mit ihrer Rechtsstellung verbundenen Vorrechte zu sichern.92 Eine Qualifikationsverweisung auf nationales Recht für den Begriff als solchen schüfe unangebrachte Anreize, sich durch entsprechende Ausgestaltung Entscheidungsmonopole zu verschaffen.93 Die Qualifikation ist funktionell; sie stellt nicht auf formelle Kriterien wie insbesondere die Eintragung in ein Grundbuch oder sonstiges Immobilienregister ab.94 Erfasst ist zB die Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus einem Grundpfandrecht.95 14 Erfasst sind nur Klagen aus einem dinglichen Recht, nicht Klagen auf ein dingliches Recht.

Ein Anspruch auf Übertragung eines absolut wirkenden Rechts bleibt trotzdem ein Anspruch gegen einen ganz bestimmten Schuldner und bleibt deshalb relativ.96 Die Ausgrenzung von Klagen auf Übertragung von Grundstücksrechten ist indes vor allem bei registrierungsbedürftigen Rechten rechtspolitisch zweifelhaft und lässt sich weder mit dem Gläubigerinteresse noch mit angeblich fehlender Sachnähe der Gerichte rechtfertigen.97 Gegenwärtig gilt: Das dingliche Recht muss Klaggegenstand,98 genauer: Klaggrund, nicht Klagziel 89

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EuGH Rs C-115/88 Mario Reichert u Ingeborg Kockler/Dresdner Bank AG EuGHE 1990 I 27, 41 Rn 9; EuGH Rs C-292/93 Norbert Lieber/Willi S u Siegrid Göbel EuGHE 1994 I 2535, 2550 Rn 14; EuGH Rs C-343/04 Land Oberösterreich/ČEZas EuGHE 2006, I 4557, 4595 Rn 25; EuGH Rs C-438/12 Irmengard Weber/Mechthild Weber RIW 2014, 448 Rn 40; Schlosser-Bericht Nr 166; östOGH SZ 71/2; östOGH wobl 2002, 304, 305 mAnm Call; östOGH ecolex 2008/150 S 428 = ZfRV 2008, 77, 78; Högsta Domstolen NJA 2005, 498, 499; ObG Zürich BlZürchRspr 102 (2003) Nr 1 S 2; Lindskoug Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 257, 270 f; Dietze EuZW 2014, 472. AA (Begriff des dinglichen Rechts nach lex rei sitae) östOGH RZ 2000/44; östOGH SZ 68/55. Siehe nur EuGH Rs C-518/99 Richard Gaillard/Alaya Chekili EuGHE 2001 I 2771, 2780 Rn 17; EuGH Rs C-438/12 Irmengard Weber/Mechthild Weber RIW 2014, 448 Rn 43; Schlosser-Bericht Nr 166; Nioche Clunet 142 (2015) 664, 666. EuGH Rs C-294/92 George Lawrence Webb/Lawrence Desmond Webb EuGHE 1994 I 1717, 1738 Rn 15; östOGH ecolex 2008/150 S 428 = ZfRV 2008, 77, 78. EuGH Rs C-115/88 Mario Reichert u Ingeborg Kockler/Dresdner Bank AG EuGHE 1990 I 27, 42 Rn 11; EuGH Rs C-386/12 Siegfried Janós Schneider RIW 2014, 76 Rn 21, 28; EuGH Rs C-438/12 Irmengard Weber/Mechthild Weber RIW 2014, 448 Rn 42; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 102; Kümmerle GPR 2014, 171, 172. Schack BDGesVR 32 (1992), 315, 329; Schack, IPRax 2005, 262, 265; G Hager/F Hartmann IPRax 2005, 266, 267. Unzutreffend daher OLG Naumburg IPRspr 2006 Nr 142 S 314: dingliches Timesharing als nicht dinglich qualifiziert, weil es (zudem bei einer österreichischen Immobilie!) nicht als Dauerwohnrecht nach § 31 Abs 4 WEG im Grundbuch eingetragen war. BGH WM 2013, 2160; BGH WM 2014, 1813, 1814. Siehe nur Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 731 mwN. Mankowski ZZP Int 9 (2004) 210, 212–215; Arenas García REDI 2005, 374, 375 f; Muir Watt Rev crit dip 95 (2006) 188, 191 f.

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sein.99 Urheberrechte sind keine dinglichen Rechte im Sinne von Nr 1, obwohl sie erga omnes wirken.100 Für die subjektiven Rechte des deutschen Rechts folgt daraus keine Einschränkung. So 15 zählen zu den von Nr 1 S 1 Var 1 erfassten Rechten die Hypothek, die Grundschuld (einschließlich der Sicherungsgrundschuld nach § 1192 Abs 1a BGB101), das Erbbaurecht, der Nießbrauch nach § 1030 BGB,102 das dingliche Vorkaufsrecht nach § 1094 BGB (das eben einen Anspruch auf Grundstücksübertragung auch gegen Dritte und nicht nur gegen den Verkäufer sichert),103 Grunddienstbarkeiten,104 eingetragene persönliche Dienstbarkeiten und Reallasten105 sowie dingliche Timesharingrechte.106 Dingliche Rechte sind bei in England, Wales, Nordirland (also in Großbritannien außer Schottland) oder Irland belegenen Grundstücken neben den legal rights auch die so genannten equitable interests, für die allerdings kein numerus clausus besteht.107 Die Maxime „equity operates in personam“ darf insoweit nicht überstrapaziert und missverstanden werden.108 Zu den erfassten Klagen gehören solche auf Grenzberichtigung, Löschung im Grundbuch wegen besserer Berechtigung, Teilungsklage und actio hypothecaria109 sowie auf Eintragung einer bestehenden Grunddienstbarkeit.110 Streitigkeiten um die bessere Berechtigung zählen ebenfalls hierher.111 Ebenso fallen solche Streitigkeiten unter Nr 1 S 1 Var 1, die einen Aufschub für das Vorgehen aus einem dinglichen Recht zum Ziel haben.112 Negative Feststellungsklagen auf Nichtbestehen eines dinglichen Rechts sind gleichsam acta contraria und deshalb von Nr 1 S 1 Var 1 erfasst.113 Schiffe sind keine Immobilien für die Zwecke der Nr 1 S 1 Var 1. Dies gilt jedenfalls für 16 nichtregistrierte Schiffe.114 Richtigerweise sind für die begrenzten Zwecke des Zuständigkeitsrechts aber auch registrierte Schiffe nicht als Immobilien zu behandeln, weil man anderenfalls zu dem Ergebnis gelangte, dass Ansprüche aus time charter-Verträgen nur 98

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So östOGH ÖJZ 2004, 141, 142; Czernich/Tiefenthaler wobl 1999, 255, 259; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 13; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 55. Mankowski ZZP Int 9 (2004) 210, 211 f. Siehe nur Fawcett/Torremans 35; Kieninger GRURInt 1998, 280, 283; Hye-Knudsen 61 f; aA Arnold (1990) 7 EIPR 254, 260; Jooris (1996) 3 EIPR 127, 139. BGH WM 2014, 1813, 1814 = ZIP 2014, 1951, 1952 [11]. Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 17 (2005). EuGH Rs C-438/12 Irmengard Weber/Mechthild Weber RIW 2014, 448 Rn 44 f; Dietze EuZW 2014, 472; Debernardi Giur it 2014, 1379; Álvaraz González REDI 2014–2, 256; Berlioz Rev contrats 2014, 496; d’Avout Rev crit dip 103 (2014) 712, 718; Nioche Clunet 142 (2015) 664, 667. Rb Middelburg NIPR 2004 Nr 244 S 345. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 51. BayObLG NJW-RR 2002, 1502, 1503; Schlosser Rn 10; Kropholler/von Hein Rn 17. Geimer/Schütze/Safferling (1997) Art 16 EuGVÜ Rn 6; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 18 (2005). Briggs (1994) 14 YB EL 563; Dohmann/Briggs FS Schlosser (2005) 161, 164–166. Czernich/Tiefenthaler wobl 1999, 255, 259; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 14. ÖstOGH RdW 2000/254. Högsta Domstolen NJA 2005, 498, 500 f. Vzngr Rb Maastricht NIPR 2005 Nr 359 S 469. Dietze EuZW 2014, 472. OLG Düsseldorf NJOZ 2004, 3905, 3906.

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am Registrierungsort geltend gemacht werden dürften. Dies stünde mit der Praxis des Schiffahrtsverkehrs und den elementaren Bedürfnissen der Charterwirtschaft in diametralem Widerspruch. Soweit Streitigkeiten um Eintragungen betreffend das Eigentum oder registrierte Schiffspfandrechte bestehen, führt Nr 3 zum Registerort. In dieser und nur in dieser Hinsicht ist eine Anknüpfung an das Register sinnvoll. 2. Grundstücksveräußerungsverträge 17 Bei Grundstücksveräußerungsverträgen ist zu unterscheiden: Gewährt das Belegenheits-

recht nur einen schuldrechtlichen, persönlichen Anspruch auf Eigentumsübertragung, greift Nr 1 S 1 Var 1 nicht;115 gewährt jenes Recht dagegen einen dinglichen Anspruch (was zB in Belgien der Fall sein könnte), greift die Vorschrift.116 Dies gilt auch zB für Klagen auf die Übertragung von mit Wohnungseigentum verbundenen Miteigentumsanteilen und erst recht für Klagen auf Abschluss eines entsprechenden Übertragungsvertrages.117 Für Klagen auf gestaltende Auflösung oder auf Feststellung der Vertragsauflösung bietet sich eine ähnliche Differenzierung an,118 gleichermaßen für Klagen auf Zustimmung zu Rechtsübertragungen wie zB unter dem ius quasitum tertii des schottischen Rechts.119 Dies gilt auch für Anfechtungsklagen gegen Verträge über unbewegliche Sachen oder die Einräumung von Verfügungsbeschränkungen.120 Geht das Eigentum an dem Grundstück bereits aufgrund des bloßen Vertragsabschlusses über, weil das Konsensualprinzip maßgeblich ist (ob dies der Fall ist, besagt die lex rei sitae des Grundstücks als Sachstatut), so steht keine Eigentumsübertragung mehr in Rede, die noch zu erfolgen hätte, weil das Eigentum eben bereits dinglich übergegangen ist.121 Allerdings wird unter Systemen, die nicht dem Abtraktionsprinzip folgen, mit Vorverträgen gearbeitet und damit doch getrennt.122 Nur die Herausgabe des Grundstücks mag der Erwerber noch verlangen müssen, kann sich aber dabei bereits auf eine Vindikationsklage stützen, weil er ja Eigentümer geworden ist. Die Vindikation kann sich gegen den Veräußerer wie gegen einen Dritten, welchem der Veräußerer die Nutzung der Immobilie überlassen hat, gleichermaßen richten.123 Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung eines Grundstücksveräußerungsvertrags fällt ebenso wenig unter Nr S 1 Var 1124 wie die rücktrittsrechtliche.

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EuGH Rs C-518/99 Richard Gaillard/Alaya Chekili EuGHE 2001 I 2771, 2780 Rn 16; östOGH wobl 2002, 304, 305 mAnm Call; Vzngr Rb Breda NIPR 2004 Nr 266 S 370; Schlosser-Bericht Nr 169; Czernich/ Tiefenthaler wobl 1999, 255, 259; Caro Gándara AEDIPr 2003, 881, 882; Kropholler/von Hein Rn 21; Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 732; Christoph A. Kern, IPRax 2014, 503, 504; auch LG Bonn IPRax 1997, 183 m zust Anm Jayme; ungenau Vzngr Rb Maastricht NIPR 2005 Nr 62 S 103; unzutreffend Aud Prov Les Illes Balears AEDIPr 2004, 754, 755; Vzngr Rb Leeuwaarden NIPR 2006 Nr 224 S 345. Schlosser-Bericht Nr 171; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 16 (2005); Kropholler/von Hein Rn 21. ÖstOGH wobl 2002, 304, 305 mAnm Call sowie Rb Haarlem NIPR 2005 Nr 60 S 101. EuGH Rs C-518/99 Richard Gaillard/Alaya Chekili EuGHE 2001 I 2771, 2780 f Rn 16–18; OLG Hamm RIW 2001, 867; LG Münster IPRspr 1999 Nr 135 S 325; vgl Hof Amsterdam NIPR 2001 Nr 33 S 95. Vgl Geimer/Schütze/Safferling Art 16 EuGVÜ Rn 6 (1997). ÖstGH JBl 1998, 380; Czernich/Tiefenthaler wobl 1999, 255, 259. Tendenziell anders Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 732. Siehe überblicksartig F Baur/R Stürner, Sachenrecht (18. Aufl 2009) § 64 Rn 13, 21, 27, 30. Vgl Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 732 f. LG Bonn IPRax 2007, 183 m zust Anm Jayme; Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 733.

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Nicht unter Nr 1 S 1 Var 1 fällt erst recht die Klage auf Gegenleistung bei einem Vertrag über 18 die Veräußerung eines Grundstücksrechts, also zB die Kaufpreisklage bei einem Grundstückskaufvertrag125 oder einem sogenannten dinglich ausgestalteten Timesharinggeschäft mit Erwerb eines dinglichen Teilzeitwohnrechts,126 die Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises127 oder die Klage auf Sekundäransprüche, zB eine verwirkte Vertragsstrafe128 oder Schadensersatz,129 oder auf eine Entschädigung für gezogene Nutzungen, nachdem die Nichtigkeit einer Eigentumsübertragung festgestellt ist.130 Da sie nur einen relativen Anspruch sichert und keine dingliche Wirkung erga omnes entfaltet, ist eine Vormerkung kein dingliches Recht.131 Noch weniger fällt die Klage auf Darlehensauskehrung gegen die Bank, welche einen Er- 19 werb von Immobiliarrechten finanziert, unter Nr 1 S 1 Var 1.132 Das gleiche gilt für eine Klage, mit der ein – sei es auch vormerkungsgesicherter – Anspruch auf Bestellung einer Bauhandwerkerhypothek verfolgt wird,133 die Klage aus einer die Kaufpreisschuld sichernden Bürgschaft134 oder die Klage eines Grundstücksmaklers auf Zahlung der versprochenen Courtage.135 Schließlich ist auch eine Klage gegen einen Miteigentümer, dass dieser Verpflichtungen aus einem Kaufvertrag nachkomme, nicht erfasst.136 Anders kann es sich verhalten bei einem Streit zwischen Miteigentümern um eine öffentliche Versteigerung.137 Die Klage auf Mitwirkung am Verkauf oder an der Übertragung eines Grundstücks ist aber grundsätzlich nicht erfasst.138 Gleiches gilt für die Klage im Rahmen einer internen Verteilung von Anteilen an einer Immobilie.139 3. Mittelbarer Bezug auf Immobilien Nr 1 S 1 Var 1 erfasst nicht Streitigkeiten, die nur mittelbar Bezug auf dingliche Rechte an 20 Immobilien haben. Daher fällt die Veräußerung von Anteilen an einer reinen Grundstücksgesellschaft, bei denen es wirtschaftlich um die (Teil-)Veräußerung der Grundstücke jener Gesellschaft geht, nicht unter Nr 1 S 1 Var 1, ebenso wenig die Auseinandersetzung nach

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ÖstOGH RdW 2000/254; Schlosser-Bericht Nr 169; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 17; siehe auch Højesteret UfR 2001, 2524. BayObLG NJW-RR 2002, 1502, 1503; Huet Clunet 131 (2004) 207, 209; Mankowski VuR 2004, 217, 218. BayObLG NJW-RR 2002, 1502, 1503; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1145; OLG Karlsruhe ZMR 2007, 929 = IPRspr 2006 Nr 127 S 285 f. Rb Amsterdam Ned Jur 1977 Nr 251. EuGH Rs C-518/99 Richard Gaillard/Alaya Chekili EuGHE 2001 I 2771, 2781 f Rn 20; Huet Clunet 129 (2002) 621, 622; Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Rn 26. EuGH Rs C-292/93 Norbert Lieber/Willi S u Siegrid Göbel EuGHE 1994 I 2535, 2550–2552 Rn 15–22. Geimer/Schütze/Safferling (1997) Art 16 EuGVÜ Rn 6. Jarrett v Barclays Bank plc [1997] 2 All ER 484, 496 (CA, per Morritt LJ). OLG Köln IPRax 1985, 161; Schröder IPRax 1985, 145. ObG Zürich BlZürchRspr 102 (2003) Nr 1 S 2. LG Stuttgart JbItalR 9 (1996) 200 = IPRspr 1996 Nr 27 S 63. Hof ’s-Gravenhage NIPR 2000 Nr 207 S 345. Hof Amsterdam Ned Jur 1981 Nr 155; Geimer/Schütze/Safferling (1997) Art 16 EuGVÜ Rn 7. Vzngr Rb Roermond NIPR 2009 Nr 22 S 66. Rb ’s-Gravenhage, nevenvestigung Rotterdam NIPR 2009 Nr 42 S 99.

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Auflösung einer solchen Gesellschaft.140 Dasselbe gilt für Streitigkeiten über den Bestand oder den Inhalt von Treuhandverhältnissen oder trusts des angloamerikanischen Rechts, selbst wenn einziges Treugut oder trust-Eigentum Grundstücke sind.141 Deshalb erfasst Nr 1 S 1 Var 1 auch gesellschafts- oder vereinsrechtlich ausgestaltetes Timesharing schon tatbestandlich grundsätzlich nicht.142 Der Erwerb von Anteilen an einem Real Estate Investment Trust ist ebenso wenig erfasst wie die Veräußerung solcher Anteile. Ebenfalls nicht erfasst sind Immobilienmakler- oder -brokerverträge. 21 Bloß mittelbaren Bezug auf die Immobilie haben auch Streitigkeiten zwischen den Mit-

gliedern einer Wohnungseigentümergemeinschaft untereinander oder mit dem Verwalter. Dies gilt namentlich für die Klage auf Ausschluss von Miteigentümern.143 Jedenfalls fallen Ansprüche auf Zahlung des so genannten Hausgeldes nicht unter Nr 1 S 1 Var 1.144 Denn sie sind persönliche Ansprüche aus dem Gemeinschaftsverhältnis, einer deutlichen Relativbeziehung und eben kein Ausfluss des Eigentums, der erga omnes wirken würde. Für solche Ansprüche bestehen der allgemeine Gerichtsstand aus Art 4 und der Vertragsgerichtsstand aus Art 7 Nr 1 lit a.145 Klagen aus Wohnungseigentum sind nur dinglich, soweit sie eben keine persönlichen Ansprüche betreffen.146 Streitigkeiten aus der Verwaltung oder um die Verwaltung einer Wohnungseigentumsanlage erwachsen ebenfalls nicht als dingliche Ansprüche,147 obwohl eine Konzentration am Ort der verwalteten Anlage bei ihnen durchaus sinnvoll wäre. Der bessere Weg dorthin sollte aber über eine Analogie zu Nr 2 führen. Eine Klage, deren Ziel die Aktivierung eines Pfandrechts an einem Wohnungseigentumsanteil nach nationalem Recht ist, soll von Nr 1 S 1 Var 1 erfasst sein.148 4. Schadensersatz- und Nachbarrechtsansprüche und insolvenzrechtliche Anfechtungsklagen 22 Schadensersatzansprüche wegen der Beeinträchtigung eines dinglichen Rechts fallen eben-

falls nicht unter Nr 1 S 1 Var 1,149 ebenso wenig nachbarrechtliche Abwehransprüche.150 140 141

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Rb Alkmaar NIPR 1999 Nr 279 S 376 f. EuGH Rs C-294/92 George Lawrence Webb/Lawrence Desmond Webb EuGHE 1994 I 1717, 1738 f Rn 15– 19; Prazic v Prazic [2006] 2 FLR 1124, 1132 f, [2007] 1 FCR 503, 507 f (CA, per Thorpe LJ). Kritisch zB Briggs/Rees Rn 2.43. LG Dresden NZM 1998, 825, 826; Mankowski EuZW 1996, 177, 179; Mankowski VuR 1996, 392, 393. AA Czernich/Tiefenthaler wobl 1999, 255, 259. BayObLG FGPrax 2003, 159; LG Frankfurt/M NJW-RR 2014, 907; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 96; aA OLG Düsseldorf VersR 2003, 1324; OLG Düsseldorf OLG-Report Düsseldorf 2004, 24; Weitnauer/Mansel WEG9 (2005) § 43 WEG Rn 33a; offen gelassen von OLG Stuttgart NJW-RR 2005, 814. OLG Stuttgart NJW-RR 2005, 814; LG Frankfurt/M NJW-RR 2014, 907; Schreiber juris-PR ZivilR 2005, 86, 88. ÖstOGH ecolex 2008/150 S 428 = ZfRV 2008, 77, 78; Hüßtege IPRax 2015, 220. Entgegen Schlosser Rn 5a. ÖstOGH ecolex 2008/150 S 429 = ZfRV 2008, 77, 78; Pröbsting ZfRV 2008, 78. Schlosser-Bericht Nr 163; Geimer/Schütze/Safferling (1997) Art 16 EuGVÜ Rn 7; Wehdeking DZWIR 2004, 323, 324; Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 735. Musger, Grenzüberschreitende Unweltbelastungen im internationalen Zivilprozessrecht (1991) 54; Geimer/Schütze/Safferling (1997) Art 16 EuGVÜ Rn 7; Kropholler/von Hein Rn 22 mwN; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 17.

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Denn bei beiden ist das dingliche Recht als solches nur inzident berührt.151 Schließlich fallen insolvenzrechtliche Anfechtungsklagen wegen Art 1 Abs 2 lit b aus der Brüssel Ia-VO insgesamt heraus, daher kann Nr 1 S 1 Var 1 sie auch dann nicht erfassen, wenn sie Änderungen im Grundbuch zur Folge haben sollten.152 Gläubigeranfechtungsklagen realisieren Ansprüche inter partes zwischen der Masse und dem Erwerber und fallen deshalb nicht unter Nr 1 S 1 Var 1.153 5. Löschungsansprüche auf Grund Abrede Nur Löschungsklagen aus einer besseren dinglichen Berechtigung sind dinglich. Eine Lö- 23 schungsklage auf Grund einer vertraglichen Abrede, namentlich zwischen Grundpfandgläubiger und Eigentümer, fällt dagegen nicht unter Nr 1 S 1 Var 1.154 Die Löschungsklage ist keine Klage aus einem dinglichen Immobiliarrecht, sondern eine Klage auf ein Immobiliarrecht bzw dessen Veränderung oder Aufhebung.155 Der Löschungsanspruch richtet sich nicht gegen jedermann. Er hat keine Wirkung erga omnes. Vielmehr ergibt er sich aus einer Abrede zwischen den Parteien und ist damit ein relativer und persönlicher Anspruch.156 Dass die Klage ein dingliches Recht bloß berührt oder im Zusammenhang mit einem dinglichen Recht steht, reicht nicht aus.157 Dies gilt auch für Löschungsansprüche hinsichtlich Sicherungsgrundschulden bei Realkrediten.158 6. Immissionsabwehrklagen Abwehrbefugnisse des Eigentümers können sich gegen jedermann richten. Der Eigentümer 24 hat das Recht, jedermann von der Nutzung seiner Immobilie auszuschließen. Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüche gegen einzelne geben dem nur ein Gewand. Trotzdem ist die Qualifikation solcher Abwehransprüche problematisch. Insbesondere stellt sich die Frage, ob vorbeugende Immissionsabwehrklagen unter den ausschließlichen dinglichen Gerichtsstand des Nr 1 S 1 Var 1 fallen159 oder vielmehr vom allgemeinen Regime, insbesondere vom besonderen Deliktsgerichtsstand aus Art 7 Nr 3, erfasst werden.160 Zwi151 152 153 154

155 156 157

158 159

160

Tiefenthaler/Hanusch ecolex 2004, 330, 331; Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 734 f. ÖstOGH JBl 1998, 381. OLG Stuttgart ZIP 2007, 1966, 1967. BGH NJW-RR 2005, 72 = EuLF 2004, 286 mAnm Simons = ZZP Int 9 (2004) 206 mAnm Mankowski; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 13; Mankowski RIW 2005, 561, 571; Mankowski ZZP Int 9 (2004) 210, 211. BGH NJW-RR 2005, 72. BGH NJW-RR 2005, 72. ÖstOGH ÖJZ 2004, 141, 142 = EvBl 2004/30 = ZfRV 2004, 105, 106; ObG Zürich BlZürchRspr 102 (2003) Nr 1 S 2; Mankowski RIW 2005, 561, 571. Mankowski ZZP Int 9 (2004) 210, 215 f. Dafür östOGH ÖJZ 2004, 77, 80 („Temelin I“) = JBl 2004, 105 m krit Anm Rotter = RdU 2003, 155 m zust Anm Lepeska; Lepeska RdU 2001, 50, 51; Schlosser Rn 4; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 56 (anders aber Rn 76); Hadeyer ecolex 2004, 828, 829; Knöfel RIW 2006, 627, 628; siehe auch östOGH ecolex 2004, 859 („Temelin II“) mAnm Mayr. Dafür EuGH C-343/04 Land Oberösterreich/ČEZas EuGHE 2006, I 4557, 4598 Rn 34; BGH NJW 2008, 3502; Kohler in: Moltke/Schmölling/Kloepfer/Kohler (Hrsg), Grenzüberschreitender Umweltschutz in Europa (1984) 69, 74 f; Musger, Grenzüberschreitende Umweltbelastungen im internationalen Zivilpro-

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schen den nationalen Rechten sind die Einordnungen gespalten, so dass rechtsvergleichende Umschau keine Antwort gibt.161 Für die dingliche Einordnung würde immerhin sprechen, dass der Anspruch aus dem Eigentum kommt und auf ungestörte Wahrnahme des Eigentums geht.162 Vindikation und negatorischer Rechtsschutz sind nahe benachbart.163 Indes erscheint das Eigentumsrecht bei einer Immissionsabwehrklage als Präjudizialelement, nicht als Streitgegenstand.164 Sach- und Beweisnähe kann man dem Gerichtsstand am Ort des belästigten Grundstücks in keinem Fall absprechen;165 indes wäre sie gleichermaßen bei deliktischer Qualifikation gewahrt,166 und obendrein bestünde sie auch am Ort der emittierenden Anlage.167 25 Für eine deliktische Qualifikation spricht, dass eine dingliche Qualifikation Abwehrklagen

hinsichtlich Sachen einerseits und hinsichtlich Personen (zB der Bewohner des von Immissionen bedrohten Grundstücks) andererseits auseinander reißen würde.168 Schadensersatz und actio negatoria sind zwei Seiten derselben Medaille.169 Die Zuweisung präventiver Unterlassungsklagen zum Deliktsgerichtsstand in Art 7 Nr 3 aE spricht tendenziell ebenfalls für eine deliktische Qualifikation,170 muss aber nicht umfassend sein.171 Deliktisch qualifiziert auch Art 7 Rom II-VO; will man möglichst parallele Qualifikation in europäischem IPR und europäischem IZPR, so wiegt dies schwer.172 Schließlich hat zwar der Immissionsstaat ernst zu nehmende Interessen, der Emissionsstaat hat aber kaum minder bedeutsame, so dass die ratio von Nr 1 S 1 Var 1 jedenfalls nicht voll zuträfe.173 Eine ausschließliche Zuständigkeit am Immissionsort würde zudem von jenem Staat trennen, in dem ein Unterlassungsurteil aller Wahrscheinlichkeit nach vollstreckt werden müsste, nämlich dem Emissionsstaat.174 Die eigene ratio von Nr 1 S 1 Var 1 passt insgesamt nur schlecht.175 Dingliche Qualifikation benötigte jedenfalls eine Stichregel soweit eventuelle Rechte zur Emission aus dem belästigenden Grundstück in Rede stehen sollten.176

161 162 163 164

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169 170 171 172 173 174 175 176

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zessrecht (1991) 48 et passim; vBar Rec des Cours 268 (1997) 291, 333 f; Tiefenthaler/Hanusch ecolex 2004, 330, 331; Wehdeking DZWIR 2004, 323, 324 f; Schack IPRax 2005, 262, 265; G Hager/F Hartmann IPRax 2005, 266, 268 f. Schack IPRax 2005, 262, 264; siehe auch Knöfel RIW 2006, 627, 629; Althammer FS Gottwald (2014) 9, 13. Hadeyer ecolex 2004, 828, 829. Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 735 f. EuGH C-343/04 Land Oberösterreich/ČEZas EuGHE 2006, I 4557, 4598 Rn 34; Althammer FS Gottwald (2014) 9, 13. Knöfel RIW 2006, 627, 628. Ebenso Graf-Schimek, in: Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO (2008) 95, 107. EuGH C-343/04 Land Oberösterreich/ČEZas EuGHE 2006, I 4557, 4599 Rn 39; Althammer FS Gottwald (2014) 9, 13. Schack IPRax 2005, 262, 265; ähnlich EuGH C-343/04 Land Oberösterreich/ČEZas EuGHE 2006, I 4557, 4598 Rn 34. Schack IPRax 2005, 262, 265. Tiefenthaler/Hanusch ecolex 2004, 330, 331. G Hager/F Hartmann IPRax 2005, 266, 268. G Hager/F Hartmann IPRax 2005, 266, 268. G Hager/F Hartmann IPRax 2005, 266, 268 f sowie Tiefenthaler/Hanusch ecolex 2004, 330, 331. G Hager/F Hartmann IPRax 2005, 266, 269. Siehe EuGH Rs C-343/04 Land Oberösterreich/ČEZas EuGHE 2006, I 4557, 4598 f Rn 35–37. Vgl Knöfel RIW 2006, 627, 628.

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III. Schuldrechtliche Immobilienüberlassungsverträge (Nr 1 S 1 Var 2, S 2) 1. Miete und Pacht a) Grundsätzliches Unter Miete und Pacht fällt jede einen Rechtsanspruch begründende Überlassung des Ge- 26 brauchs der Immobilie auf Zeit.177 Der Begriff ist autonom, ohne Rückgriff auf das nationale Sachrecht des Gerichtsstaates oder auf das Sachrecht des Belegenheitsstaates auszulegen.178 Hinter Nr 1 S 1 Var 2 steht die Überlegung, dass Immobilienmietverträge in der Regel besonderen Regulierungen durch den Belegenheitsstaat des Mietobjekts unterliegen. Er soll auch eine effektive Durchsetzung von Mieterschutzvorschriften des Belegenheitsrechts eröffnen.179 Zudem sollen Beweis- und Rechtsnähe eine geordnete Rechtspflege im Belegenheitsstaat ermöglichen.180 Außerdem sind Sachverständigengutachten und die Beurteilung lokaler Besonderheiten am besten vor Ort möglich.181 Erfasst sind private wie gewerbliche Miete gleichermaßen, Grundstücks-, Haus- und Wohnungsmiete.182 Eine besonders enge oder restriktive Anwendung ist nicht geboten.183 Betrifft ein Miet- oder Pachtvertrag genau benannte oder zumindest lokalisierbare Grund- 27 stücke in mehreren Staaten (dh werden Grundstücke in mehreren Staaten vermietet oder verpachtet), so ist jedes Belegenheitsgericht jeweils für die in seinem Sprengel belegenen Grundstücke zuständig.184 Unter einer Konstruktion wie jener der Nr 1 S 1 Var 1 ist eine solche Fragmentierung leider unvermeidlich. Der Gesamtzusammenhang des Vertrages wird aufgelöst.185 Allerdings sollte man Nr 1 S 1 Var 1 zurücknehmen, wenn die Miete insgesamt eingeklagt wird. Es wäre für den Vermieter unzumutbar, wenn er eine Vielzahl von Verfahren über Teiltranchen anstrengen müsste. Eine weitere Ausnahme gilt bei Grundstücken direkt an der Grenze, bei denen ein Teil in einem Land liegt, während der andere Teil im anderen liegt. Dann ist eine Schwerpunktbildung geboten.186 Ebenso erscheint eine Ausnahme sinnvoll, wenn Pachtgegenstand eigentlich gar nicht die Grundstücke sind, sondern ein Unternehmen, zu dessen (Betriebs-)Vermögen die Grundstücke zählen. Dann sollte 177 178

179

180

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185 186

Schwander in: Schwander (Hrsg), Das Lugano-Übereinkommen (1990) 61, 89. BGH RIW 2008, 633, 634 = NJW-RR 2008, 1381, 1382; AppG Basel-Stadt SZIER 1996, 90; Endler IPRax 1992, 212, 214; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/ Tiefenthaler Rn 19 gegen LG Frankfurt/M IPRax 1982, 242; LG Berlin IPRax 1992, 243. EuGH Rs C-280/90 Elisabeth Hacker/Euro-Relais GmbH EuGHE 1992 I 1111, 1136 Rn 29; BGH NJW 2013, 308 [10]; LG Mainz IPRspr 2012 Nr 180 S 408. Siehe nur EuGH Rs C-8/98 Dansommer AS/Andreas Götz EuGHE 2000, I 393 Rn 27; EuGH Rs C-73/04 Brigitte u Marcus Klein/Rhodos Management Ltd EuGHE 2005, I 8667, 8686 Rn 16; BGH NJW 2013, 308 [10]; ObG Basel-Land BJM 1998, 209. EuGH Rs C-73/04 Brigitte u Marcus Klein/Rhodos Management Ltd EuGHE 2005, I 8667, I 8686 Rn 16; BGH RIW 2008, 633, 634; BGH NJW 2013, 308 [10]. Siehe nur Jenard-Bericht 53; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 24; Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Rn 29. Entgegen LG Mainz IPRspr 2012 Nr 180 S 408. EuGH Rs 158/87 ROE Scherrens/MG Maenhout EuGHE 1988, 3791, 3805 Rn 13, 16; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 11. Kreuzer IPRax 1991, 25, 26. EuGH Rs 158/87 ROE Scherrens/MG Maenhout EuGHE 1988, 3791, 3805 Rn 14.

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man schon auf der Qualifikationsebene ausgrenzen und anerkennen, dass die Grundstücke nur mittelbar betroffen sind.187 28 Die Gebrauchsüberlassung muss den Vertrag charakterisieren. Hat der Vertrag einen an-

deren Hauptgegenstand, fällt er aus Nr 1 S 1 Var 2 heraus.188 Maßgeblich ist der verfolgte wirtschaftliche Zweck.189 ZB wird die Überlassung eines Ladengeschäfts durch die Übertragung des Betriebes, der unternehmerischen Einheit, nicht durch die insoweit nicht prägende Überlassung der Ladenräume charakterisiert.190 Auch die Verpflichtung, einen Mitmieter oder einen Nachmieter beizubringen, ist nicht mietrechtlich zu qualifizieren.191 Andererseits fällt der Mietteil eines Mietkaufs unter Nr 1 S 1 Var 2.192 Auf die Dauer der Nutzungsüberlassung kommt es nicht an, auch die kurzfristige Gebrauchsüberlassung ist erfasst, selbst wenn sie zu Erholungszwecken erfolgt.193 Eine private Nutzung durch den Mieter ist andererseits nicht verlangt. Gewerberaummiete ist also erfasst. Für Gewerberaummiete war in Art 22 Nr 1 lit b Vorschlag Brüssel Ia-VO die Möglichkeit vorgesehen, dass die Parteien miteinander eine Gerichtsstandsvereinbarung schließen können.194 Dieser Vorstoß der Kommission ist aber gescheitert.195 b) Vermittlung und Anmieten zur Weiterüberlassung 29 Ein Anmieten von Räumen, um diese dann vertraglich Dritten zu überlassen (zB durch

einen kommerziellen Ferienhausvermittler), fällt unter den Begriff der Miete oder Pacht.196 Dass derjenige, welchem die Räume überlassen werden, diese selber nutzt, ist nicht erforderlich. Ebenso wenig ist nur der Eigentümer der Immobilie als tauglicher Vermieter anzusehen.197 Vielmehr sind Nutzungsüberlassung und Eigentum zu trennen. Mietvertrag bleibt nach seiner Natur sogar derjenige Immobiliennutzungsüberlassungsvertrag, bei welcher der Überlassende nicht zur Überlassung berechtigt ist. Nr 1 S 1 Var 2 ist wiederum nicht einschlägig, wenn der kommerzielle Ferienhausvermittler die Räume nicht anmietet, sondern nur die Erlaubnis erhält, sie an Dritte zu vermitteln, die ihrerseits (sei es auch unter Vertretung durch den Vermittler) einen Mietvertrag mit dem Eigentümer schließen.198 30 Typische Verträge mit Reiseveranstaltern sind keine Mietverträge,199 auch wenn sie die 187 188 189 190

191 192 193 194

195 196 197 198 199

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Vgl auch Gaudemet-Tallon Rev crit dip 78 (1989) 548, 553; Kreuzer IPRax 1991, 25, 27 f. EuGH Rs 73/77 Theodorus Engelbertus Sanders/Ronald van der Putte EuGHE 1977, 2383, 2390 Rn 16. Endler IPRax 1992, 212, 214. Vgl EuGH Rs 73/77 Theodorus Engelbertus Sanders/Ronald van der Putte EuGHE 1977, 2383, 2391 Rn 19. Entgegen Rb Arnhem NIPR 2001 Nr 50 S 116. Rb Utrecht NIPR 1998 Nr 138 S 165. A Staudinger NZM 2011, 257, 258 f. AA Rauscher NJW 1985, 892, 898. Wobei zu überlegen war, ob dies nicht auf Fälle zu beschränken war, in denen auch der Vermieter gewerblich agierte; Heidelberg Report/Pfeiffer Rn 317; Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 282 f Siehe nur Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 529. Entgegen OLG Düsseldorf OLGR Düsseldorf 1991, 3; Endler IPRax 1992, 212, 215. A Staudinger NZM 2011, 257, 258; A Staudinger RRa 2013, 58, 60. AA Führich LMK 2013, 343828. OLG Frankfurt OLGR Frankfurt 2002, 102; OLG Frankfurt MDR 2008, 336, 337. EuGH Rs C-280/90 Elisabeth Hacker/Euro-Relais GmbH EuGHE 1992 I 1111, 1132 Rn 14 f; BGH NJW 2013, 308 [11]; BGH MDR 2013, 578 [9], [13]; OLG Frankfurt MDR 2008, 336, Czernich/Tiefenthaler

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Miete einer Ferienimmobilie mit beinhalten, denn sie beinhalten eine Vielzahl weiterer Leistungen (zB Transport, Empfang, Betreuung am Ferienort, möglicherweise Verköstigung), so dass die Gebrauchsüberlassung der Immobilie nicht ausschlaggebend prägen kann.200 Beschränkt sich der Vertrag mit einem Reiseveranstalter allerdings im Kern auf eine Miete mit nur wenigen, nicht prägenden Nebenleistungen (zB der Vermittlung einer Reiserücktrittsversicherung), so ist er atypisch gelagert und doch Mietvertrag.201 Ein Reisevermittler ist umso weniger Vermieter.202 Agiert der Anbieter nur als Vermittler von Leistungen und klagt er als Zessionar Ansprüche des Immobilieneigentümers ein, so klagt er nicht aus dem eigenen, mit ihm abgeschlossenen Vertrag, sondern aus dem vermittelten Vertrag zwischen Kunden und Eigentümer, für den sich das sach- und gegenstandsbezogene Forum am Belegenheitsort durch die Abtretung nicht ändert.203 Entscheidend für die Einordnung des konkret zu beurteilenden Vertrags ist nicht die subjektive Stellung des Anbieters, sondern der objektive Vertragstypus.204 Vorschriften des nationalen Rechts über Vertragstypen sind für die Qualifikation nicht heranzuziehen,205 da diese europäisch-autonom und funktional erfolgen muss. Möglich ist aber ein abgrenzender Blick zum einen auf Art 6 Abs 4 lit b Rom I-VO und zum anderen auf den Begriff der Pauschalreise aus Art 2 PauschalreiseRL206.207 Was Pauschalreise im Sinne der Pauschalreise RL ist, ist in aller Regel kein Ferienhausmietvertrag für die Zwecke der Nr 1 S 1 Var 2.208 Im Zuge der Überlassung erteilte Auskünfte und Ratschläge und die Reservierung einer 31 Ferienunterkunft prägen nicht. Beratungsleistungen vor Vertragsschluss liegen zu früh, um zur für den Vertrag charakteristischen Leistung beitragen zu können; sie gehören gar nicht zum vertraglichen Hauptleistungsprogramm im Synallagma.209 Eine Endreinigung bleibt ebenfalls Nebenleistung210 in einem grundsätzlich mietvertraglichen Programm,211 gleichermaßen Wächsewechsel oder Instandhaltung.212 Eine bloße Schlüsselübergabe gehört sogar zum typischen Programm eines Mietvertrags und lässt sich nicht einer reisevertragstypischen Inempfangnahme der Personen vor Ort gleichstellen.213 Eine Reiserücktrittsversicherung und eine Reisesicherung gegen Insolvenz können zwar in Richtung Reisevertrag deu-

200 201 202

203 204 205 206 207 208 209

210 211 212 213

wobl 1999, 255, 261; Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Rn 30; A Staudinger RRa 2007, 98, 99; Führich LMK 2013, 343828. A Staudinger NZM 2011, 257, 259. AG Mannheim IPRspr 2010 Nr 198 S 504; A Staudinger RRa 2007, 98, 99. BGH NJW 2013, 308 [13]-[15]; A Staudinger NZM 2011, 257, 260; Führich LMK 2013, 343828; R Wagner/Diehl GPR 2014, 230, 234 Fn 43. Siehe EuGH Rs C-8/98 Dansommer AS/Andreas Götz EuGHE 2000 I 393, 414 Rn 34 f. A Staudinger RRa 2013, 58 f. A Staudinger RRa 2013, 58, 59. Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13.6.1990 über Pauschalreisen, ABl EG 1990 L 158/59. A Staudinger RRa 2013, 58, 59. A Staudinger NZM 2011, 257, 260. A Staudinger NZM 2011, 257, 259; A Staudinger RRa 2013, 58, 60; Schultheiß VuR 2013, 141 f; R Wagner/ Diehl GPR 2014, 230, 235. A Staudinger RRa 2013, 58, 60; offen BGH NJW 2013, 308 [15]. R Wagner/Diehl GPR 2014, 230, 235. A Staudinger NZM 2011, 257, 259. R Wagner/Diehl GPR 2014, 230, 235.

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ten, prägen aber für sich nicht das Gesamtbild.214 Für Privatbuchende kann dies von Vorteil sein, weil ihnen das für sie günstigere Regime für Verbraucherverträge offen steht;215 sie können an ihrem Wohnsitz klagen und sind nicht unter Umständen zu einer Klage am ausländischen Belegenheitsort gezwungen. 32 Ein Hotelvertrag, insbesondere ein Hotelvertrag mit Voll- oder Halbpension oder Club-

programm, ist kein Mietvertrag,216 sondern ein Dienstleistungsvertrag.217 Nur eine isolierte Vermietung von Hotelzimmern ohne weitere Leistungen als eine Reinigung kann ein Mietvertrag sein.218 Kein Mietvertrag ist prinzipiell auch ein Beherbergungsvertrag, selbst wenn dieser zusätzlich das Zurverfügungstellen von Konferenzräumen beinhaltet.219 Dagegen ist ein Allotment-Vertrag zwischen einem Hotel und einem Reiseunternehmen, demzufolge das Hotel Zimmerkontingente bereitzustellen hat, ein Mietvertrag.220 c) Vertragsrechtlich ausgestaltetes Timesharing 33 Vertragsrechtlich ausgestaltetes Timesharing begründet eine Nutzungsüberlassung und

fällt unter Nr 1 S 1 Var 2.221 Ein „globaler“ Charakter der Zahlungsverpflichtung, der sich vom einzelnen Objekt abhöbe, besteht nicht.222 Der Kunde hätte, um das wirtschaftlich gleiche Ziel zu erreichen, auch einfach ein Ferienhaus für den betreffenden Zeitraum mieten und dies jedes Jahr wiederholen können. Er erwirbt keine bessere Berechtigung, und der Unterschied liegt nur in der von vornherein festgelegten mehrjährigen Bindung; dieser Unterschied ist nicht wesentlich.223 Zudem greift die ratio hinter der Belegenheitsanknüpfung für schuldrechtliche Nutzungsüberlassungsverträge, nämlich zwingende Bestimmungen des Belegenheitsrechts durch dessen eigene Gerichte effektiv durchsetzen zu helfen,224 auch beim schuldrechtlichen Timesharing.225 34 Timesharingverträge enthalten zwar durchaus Dienstleistungsanteile. Diese sind jedoch in

aller Regel Nebenleistungen.226 Instandhaltung der Immobilie und Wartung der für ihren 214 215 216

217 218 219 220 221

222 223 224 225 226

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R Wagner/Diehl GPR 2014, 230, 235. Führich LMK 2013, 343828. OGH ÖJZ 2004, 388, 390; ØLD UfR 2004, 1404; OLG Düsseldorf NJW-RR 2008, 1526, 1527 = MDR 2008, 1000; A Staudinger RRa 2007, 98, 100; Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 743 sowie OLG Karlsruhe RIW 1999, 464 (dazu Mansel IPRax 2000, 30). ÖstOGH ÖJZ 2004, 388, 390; A Staudinger RRa 2007, 98, 100. Vgl Führich Rrax 2014, 106, 117. OLG Karlsruhe RIW 1999, 464. Epheteio Dodekanes EED 1998, 125 mAnm Klavanidou; Vassilikakis IPRax 2005, 279, 282. OLG Koblenz NJW-RR 2001, 490 = VuR 2001, 257, 258 mAnm Mankowski; CA Pau JClP 2003 IV 2180; LG Darmstadt EuZW 1996, 181; Rb ’s-Gravenhage NIPR 1995 Nr 559 S 792; AG Montabaur Informaciones 2006, 187, 188; Mankowski EuZW 1996, 177, 178 f; Mankowski VuR 1996, 392, 393; Mankowski VuR 2001, 259; Kropholler/von Hein Rn 17; Artz Informaciones 2006, 189; Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Rn 33. Vgl Nuyts Rev dr int dr comp 2000, 143, 166. Mankowski EuZW 1996, 177, 178. Siehe nur Jenard-Bericht 35. Mankowski EuZW 1996, 177, 178. Siehe nur OLG Celle RIW 1996, 963; LG Düsseldorf RIW 1995, 415, 416; LG Weiden NJW-RR 1996, 438; Mankowski NZM 2007, 671, 672.

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Betrieb erforderlichen technischen Anlagen etwa vermögen den Vertrag nicht zu prägen, zumal sie in ganz ähnlicher Weise Pflichten jedes Immobilienvermieters sind.227 Auch Wachservice, Wäscherservice und Reinigung sind in aller Regel bloße Nebenleistungen.228 Dies gilt umso mehr, wenn diese Leistungen gar nicht vom Timesharingunternehmen selber auf Grund des Timesharingvertrages, sondern von Dritten auf Grund eigenständiger Verträge zwischen diesen und dem Timesharingkunden erbracht werden.229 Nur im Ausnahmefall230 kann der Dienstleistungsanteil größeren Wert haben und damit den Vertrag mehr prägen als der Nutzungsanteil.231 Dann nähert sich der Gesamtcharakter des Vertrages einem Hotelvertrag an. Die Abgrenzung ist im Einzelfall mit Blick auf die Pflichtenstruktur des konkreten Vertrages zu treffen.232 Die psychologisch bedeutsamste Verpflichtung prägt nicht automatisch.233 Das bloße Vorhandensein von anderen Leistungen allein macht den Vertrag aber noch nicht zu einem gemischten Vertrag,234 denn Nebenleistungen vermöchten definitionsgemäß den Charakter des Vertrages nicht zu prägen und auch nicht zu verändern. Verlangt ist nur eine überwiegende mietvertragliche Prägung,235 keine eindeutige oder gar ausschließliche.236 Die vermittelte Mitgliedschaft in einer Tauschorganisation oder die eröffnete Möglichkeit, 35 an einem Tauschring zu partizipieren, können indes bei keinem Timesharing-Typ relevante Charakteristika des Timesharing-Vertrages begründen:237 Die eigentliche Tauschorganisation obliegt nämlich Dritten und vollzieht sich außerhalb des Gefüges des TimesharingVertrages;238 die reine Vermittlung aber ist nur Nebenleistung.239 Eine Sonderkonstellation besteht, wenn zwar ein Nutzungsrecht eingeräumt wird, jedoch 36 nicht an einer bestimmten Immobilie, sondern an jeweils jährlich neu festlegenden Immobilien aus dem Kreis der Clubimmobilien.240 Dies wird als flexibles Timesharing bezeich-

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Mankowski RIW 1995, 364, 367. LG Darmstadt EuZW 1996, 191, 192. Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht (6. Aufl 2004) Rn 1073, vgl (7. Aufl 2010) Rn 4349. Siehe GA Siegbert Alber Schlussanträge in der Rs C-423/97 EuGHE 1999 I 2199, 2208 Nr 34. EuGH Rs C-423/97 Travel Vac SL/Manuel José Antelm Sanchis EuGHE 1999 I 2195, 2225 Rn 25; EuGH Rs C-73/04 Brigitte u Marcus Klein/Rhodos Management Ltd EuGHE 2005, I 8667, I 8689 Rn 27; Hüßstege IPRax 2006, 124, 125. Ebenso Jansegers RW 2001–2, 361, 366. Couwenberg RW 2008–09, 208, 209. Ungenau insoweit EuGH Rs C-73/04 Brigitte u Marcus Klein/Rhodos Management Ltd EuGHE 2005, I 8667, I 8689 Rn 27. Mankowski NZM 2007, 671, 672. Dahin aber OLG Saarbrücken NZM 2007, 703 = NJOZ 2007, 5040. Mankowski NZM 2007, 671, 673. Entgegen EuGH Rs C-73/04 Brigitte u Marcus Klein/Rhodos Management Ltd EuGHE 2005, I 8667, I 8689 Rn 25; BGH RIW 2008, 633, 634. Mankowski NZM 2007, 671, 673; Boos LMK 2008, 115, 116. Zu den Rechtsbeziehungen zwischen Timesharer und Tauschpool Kelp, Time-Sharing-Verträge (2005) 181–192. Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht (6. Aufl 2004) Rn 1073; Mankowski VuR 2004, 217, 218 f; Mankowski NZM 2007, 671, 673; Naujok ZfIR 2008, 623, 624. Missverstanden von BGH RIW 2008, 633, 634.

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net.241 Dann fehlt es vor der Konkretisierung an einem klaren Bezug zu einer bestimmten Immobilie und deshalb auch an einer Immobilienbelegenheit, an die man anknüpfen könnte.242 Zwar ist eine Nutzungsüberlassung an Immobilien bezweckt, doch ausnahmsweise führt dies mangels Konkretisierung der betroffenen Immobilie nicht zur Lokalisierung des Vertrages. 37 Die Materialien versuchen allerdings (ohne nähere Begründung), vertragsrechtlich ausge-

staltetes Timesharing (wie Timesharing insgesamt) Nr 1 immer zu entziehen.243 Dies kann indes nur gelingen, wenn und soweit der konkrete Timesharingvertrag von Dienstleistungselementen mindestens gleichgewichtig mitgeprägt wird.244 Der normale Timesharingvertrag weist aber keine solchen mitprägenden Dienstleistungselemente auf, sondern enthält Dienstleistungspflichten nur als Nebenpflichten. Die Materialien sind zu pauschal und zu undifferenziert.245 Eine autoritative Festlegung vermögen – zudem nicht einmal offiziell publizierte – Materialien nicht zu verfügen.246 Wann die Nutzungsüberlassung und wann ausnahmsweise andere Momente überwiegen, ist vielmehr eine Frage des Einzelfalls. Allerdings ist an der Regel festzuhalten, dass Nutzungsüberlassung grundsätzlich das prägende Moment ist. Autoritative Unterstützung durch rechtsaktvergleichende Auslegung scheinen würden die Materialien indes durch Art 8 Abs 4 lit c HS 2 Rom I-VO zu erhalten. In Art 8 Abs 4 lit c HS 1 Rom I-VO werden Verträge, die ein dingliches Recht an einem Grundstück oder ein Recht zur Nutzung eines Grundstücks zum Gegenstand haben, vom sachlichen Anwendungsbereich des zukünftigen Internationalen Verbrauchervertragsrechts ausgenommen. Für Timesharingverträge aber enthält HS 2 eine ausdrückliche, pauschale Rückausnahme. 38 Methodisch bleibt dies jedoch zweifelhaft: Kann eine Rückausnahme einer Norm unterwer-

fen, was eigentlich gar nicht dieser Norm, sondern einer anderen, Vorrang heischenden Norm unterfällt? Die sachliche Reichweite des Internationalen Verbraucherschutzrechts darf schließlich erst in den Blick kommen, sobald festgestellt ist, dass der ausschließliche Gerichtsstand seinerseits sachlich nicht anwendbar ist. Das Internationale Verbraucherschutzrecht mag für sich noch so weite Anwendung reklamieren. Mit diesem Anwendungsanspruch wird es erst gehört, wenn kein vorrangiger Anwendungsanspruch besteht. Die sachliche Reichweite des Immobiliengerichtsstandes hat sich nicht geändert. Da er ein alles andere verdrängender ausschließlicher Gerichtsstand ist, muss er in jeder Prüfung zuerst stehen. Er verdrängt, soweit er reicht, auch das Schutzregime des Internationalen Verbraucherprozessrechts.247 Deshalb können Überlegungen, Timesharing dem Internationalen 241 242

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Kelp (Fn 218) 229 et passim. EuGH Rs C-73/04 Brigitte u Marcus Klein/Rhodos Management Ltd EuGHE 2005, I 8667, I 8688 f Rn 24– 26; BGH RIW 2008, 633, 634; Mankowski EuZW 1996, 177, 179; Mankowski VuR 2001, 259, 261; Mankowski VuR 2004, 217, 218; Mankowski ZZP Int 10 (2005) 309, 310 f. Begründung der Kommission BR-Drs 534/99, 16 Zu Art 15 (Anm 2. Abs); ebenso Kelp (Fn 218) 339; Vlas Ned Jur 2006 Nr 285 S 2667. Siehe Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 330 f. Mankowski VuR 2004, 217, 219; vgl auch Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 330 f. Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht (6. Aufl 2004) Rn 1072; Mankowski VuR 2004, 217, 219. OLG Frankfurt MDR 2008, 336, 337; VLD UfR 2008, 1736, 1737; Mankowski VuR 2004, 217, 219; Mankowski ZZP Int 10 (2005), 309, 311.

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Verbraucherprozessrecht zuzuschlagen,248 allenfalls dann greifen, wenn man eine entsprechende Reduktion des Immobiliengerichtsstandes vorgenommen hätte.249 Eine solche Reduktion ist aber nicht erfolgt. Vielmehr gilt weiterhin die alte Abgrenzung: Steht die Nutzungsüberlassung am Timesharingobjekt im Vordergrund, so kommt der Immobiliengerichtsstand zum Zuge; dominieren dagegen ausnahmsweise Dienstleistungsmomente (oder handelt es sich um einen Vertrag über dinglich ausgestaltetes Timesharing),250 so gelangt man zum Internationalen Verbraucherprozessrecht. Die Veräußerung von Nutzungsansprüchen aus schuldrechtlichem Timesharing ist jeden- 39 falls keine Miete, sondern Verpflichtung zur Rechtsübertragung, die nicht unter Nr 1 S 1 Var 2 fällt.251 d) Pseudo-gesellschafts- oder pseudo-vereinsrechtlich ausgestaltetes Timesharing Als vertragsrechtlich sind auch pseudo-gesellschafts- und pseudo-vereinsrechtlich ausge- 40 staltete Konstruktionen einzuordnen.252 Sie sind vordergründig die komplizierteste Konstruktion und kaschieren am gründlichsten den eigentlichen Vertragszweck. Gewollt ist im Kern ein Leistungsaustausch: Nutzungsrecht an einer bestimmten Immobilie gegen Entgeltzahlung. Wirtschaftlich geht es nicht um eine vermittelte Kontrolle über Clubimmobilien.253 Es zählt die Substanz des Vertrages, nicht dessen Benennung.254 Gestaltungsmissbrauch ist nicht stattzugeben, sondern auf der Qualifikationsebene entgegenzutreten.255 Wie beim schuldrechtlichen Timesharing256 gilt: Grundsätzlich greift der ausschließliche Gerichtsstand der Nr 1 S 1 Var 2, es sei denn, dass ausnahmsweise Dienstleistungselemente den Vertrag stärker prägen als die Nutzungsüberlassung.257 Die Berechtigung, Clubanlagen zu nutzen, prägt nicht.258 Maßgeblich ist die Pflichtenstruktur in der konkreten Abrede.259 Nr 1 S 1 Var 2 kann – wie beim schuldrechtlichen Timesharing260 – ausnahmsweise auch dann nicht greifen, wenn zwar Nutzungsrechte aus dem Kreis der Clubimmobilien eingeräumt

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Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 330; Kelp (Fn 218) 331–339; siehe auch Hüßtege IPRax 2006, 124, 126. Letztlich de regulatione ferenda Mäsch JZ 2010, 898; Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 742. Zu dessen Behandlung Huet Clunet 131 (2004) 207, 212; Mankowski VuR 2004, 217, 218. Tonner, Das Recht des Time-Sharing an Ferienimmobilien (1997) Rn 455; Schlosser Rn 10; Kropholler/ von Hein Rn 17. OLG Hamm ZMR 2004, 512; OLG Brandenburg NZM 2008, 660, 661; Mankowski VuR 1999, 219, 221; Mankowski VuR 2001, 259, 261; Mankowski VuR 2004, 217, 218; Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Rn 33. Mankowski EuZW 1996, 177, 179. GA Geelhoed Schlussanträge in der Rs C-73/04, EuGHE 2005, I 8669, I 8674 Nr 23; Mankowski VuR 2001, 259, 261; nicht so weitgehend LG Dresden NZM 1998, 825, 826. Mankowski VuR 1999, 219, 220 f; Mankowski VuR 2001, 259, 261; Czernich/Tiefenthaler wobl 1999, 255, 261; siehe auch LG Dresden NZM 1998, 825, 826. Dort eingehend Rn 33–39. GA Geelhoed, Schlussanträge in der Rs C-73/04, EuGHE 2005, I 8669, I 8673 f Nr 18–22; OLG Brandenburg NZM 2008, 660, 661. OLG Brandenburg NZM 2008, 660, 661. GA Geelhoed Schlussanträge in der Rs C-73/04, EuGHE 2005, I 8669, I 8675–8677 Nr 26–31; OLG Brandenburg NZM 2008, 660. Oben Rn 17c.

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werden, jedoch nicht besagt ist, an welcher Clubimmobilie.261 Bestehen wechselnde Nutzungsrechte an wechselnden Clubimmobilien kann ebenfalls eine Ausnahme vorliegen.262 41 Streitigkeiten spezifisch um Beteiligungsrechte in einer echten Cluborganisation sind zwar

theoretisch denkbar, kommen praktisch aber nicht vor.263 Theoretisch mag auch eine Anwendung der Nr 2 denkbar sein;264 die dafür allenfalls einschlägigen organisationsrechtlichen Streitigkeiten gibt es aber in der Realität nicht. Die Möglichkeit wirklich vereinstypischer Streitigkeiten und die Existenz einer vereinsrechtlichen Einkleidung samt daraus entspringenden weiteren Rechten und Pflichten prägen typischerweise nicht.265 Diese Rechte und Pflichten stehen gemeinhin nur auf dem Papier und prägen gerade nicht. Prinzipiell ist der Zusammenhang zwischen Clubmitgliedschaft und wirtschaftlich angestrebter Einräumung von Nutzungsrechten so eng, dass eine Anwendung von Nr 1 S 1 Var 2 gerechtfertigt ist.266 e) Erfasste Ansprüche 42 Bei Überlassungsverträgen gilt Nr 1 S 1 Var 2 für alle Rechtsstreitigkeiten und Ansprüche.

Darunter fallen auf Seiten des Mieters der Erfüllungsanspruch, Ansprüche auf Instandhaltung und auf Wiedereinräumung des Besitzes (insbesondere als Grundlage von Räumungsklagen)267 und die Mängelgewährleistungsansprüche auf und aus Rücktritt, Wandelung, Minderung sowie alle Ansprüche auf Schadensersatz nach Maßgabe des anwendbaren Vertragsrechts.268 Erfasst sind also nach Fehlschlagen des Vertrages zB die Ansprüche auf Rückzahlung des Mietzinses, unabhängig vom deliktischen oder vertragsrechtlichen Charakter der Anspruchsgrundlage269 oder Erstattung der Kosten für das Anmieten eines Ersatzobjekts.270 43 Nr 1 S 1 Var 2 erfasst aber auch die Vergütungsansprüche des Vermieters.271 Die gewollte

Konzentration gründet sich hier auf die Einheitlichkeit des Vertrages, eventuelle Mieterschutzvorschriften des Belegenheitsrechts (Mietpreisbindungen) wie auf die Möglichkeit von Gegenansprüchen, die auf Mängel der Mietsache zurückgehen. Für die Beurteilung von Mängeln der Mietsache sind die Gerichte am Belegenheitsort der Immobilie die kompetentesten und sachnächsten. Ansprüche auf Nebenkosten (Wasser-, Gas-, Stromverbrauch, 261

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EuGH Rs C-73/04 Brigitte u Marcus Klein/Rhodos Management Ltd EuGHE 2005, I 8667, I 8688 f Rn 24– 26. Boos LMK 2008, 115, 116. Mankowski EuZW 1996, 177, 179; Mankowski VuR 2004, 217, 218 sowie OLG Brandenburg NZM 2008, 660, 661. Gralka, Time-Sharing bei Ferienhäusern und Ferienwohnungen (1986) 154 f; Mankowski EuZW 1996, 177, 179; Schlosser Rn 10; Kropholler/von Hein Rn 17. Entgegen BGH NJW-RR 2008, 1381, 1382; BGH EuZW 2010, 357, 358. Tendenziell anders BGH NJW-RR 2008, 1381, 1382; BGH EuZW 2010, 357, 358. Busl EuZW 1990, 456; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 20 (2005). VLD UfR 2008, 1736, 1738. OLG Frankfurt MDR 2008, 336, 337; LG Bochum RIW 1986, 135 mAnm Geimer; Kropholler/von Hein Rn 26. Huff EuZW 1992, 221 im Anschluss an AG Altenkirchen 16.1.1992 – 2 C 694/91. EuGH Rs 241/83 Erich Rösler/Horst Rottwinkel EuGHE 1985, 99, 127 Rn 26; Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 739.

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Haus- oder Gehwegreinigung, Bewachung, Hausmeister/Concièrge, Erstattung öffentlicher Abgaben) gehören ebenfalls unter Nr 1 S 1 Var 2.272 Gleiches gilt für Ansprüche auf Baukostenzuschüsse.273 Hierher gehören außerdem Ansprüche auf Schadensersatz wegen Beschädigung des Mietobjekts durch den Mieter und auf Räumung274 einschließlich konkurrierender Ansprüche aus Delikt.275 Umgekehrt gehören auch Ansprüche des Mieters auf Rückzahlung eines überzahlten Betrages oder nach einer Anfechtung des Vertrages hierher,276 gleichermaßen solche auf Nebenkostenabrechnung oder Inventarerstellung. Streitigkeiten um die Nutzung von Hauseinrichtungen, zB Stellplätzen für Autos, fallen unter Nr 1 S 1 Var 2, wenn sie Teil des einheitlichen Mietvertrages sind. Entschädigungsansprüche für vertragslose Nutzung im Vorgriff auf einen geplanten Ver- 44 trag werden nicht unter Nr 1 S 1 Var 2 gezogen, ebenso wenig entsprechende Ansprüche für Weiternutzung nach dem Auslaufen eines Vertrages277 oder nach Feststellung, dass ein geschlossener Vertrag unwirksam ist.278 Insoweit fehlt es an der Grundvoraussetzung des Vertrages, die angesichts des Ausnahmecharakters von Nr 1 ernst zu nehmen ist.279 Auch besondere mietrechtliche Schutzregimes des Belegenheitsstaates können nicht eingreifen, sodass der Schutzzweck der Nr 1 nicht einschlägig ist.280 Ansprüche auf Reisekosten zum Mietobjekt und Ersatz für vertanen Urlaub oder entgangene Urlaubsfreuden sollen nur mittelbaren Bezug zum Mietobjekt haben und deshalb nicht unter Nr 1 S 1 Var 2 fallen.281 Allerdings hat dis die missliche Konsequenz, dass der Urlauber an zwei Orten klagen muss, zum einen für unmittelbare Schäden aus Nutzungsüberlassung am Belegenheitsort, zum anderen für mittelbare Schäden in den Gerichtsständen des Art 18.282 Zudem bleibt auch ein mittelbarer Bezug trotzdem ein Bezug zum Mietobjekt.283 Konkurrierende deliktische Ansprüche werden in den Gerichtsstand des Nr 1 gezogen,284 obwohl dies in Wertungswiderspruch dazu steht, dass es unter Art 7 Nr 1 keine Annexkompetenz für deliktische Ansprüche im Vertragsgerichtsstand geben soll.285

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ÖstOGH ZfRV 2000/22 = wobl 2001/17; Busl EuZW 1990, 456; Kropholler/von Hein Rn 25; Czernich/ Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 20. OLG Saarbücken IPRspr 2012 Nr 197 S 456. ObG Basel-Land BJM 1998, 209, 210; Busl EuZW 1990, 456; Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Rn 31. OLG Hamm OLGR Hamm 1995, 69 = IPRspr 1995 Nr 142 S 281. GA Geelhoed Schlussanträge in der Rs C-73/04, EuGHE 2005, I 8669, I 8677–8679 Nr 32–39; LG Bochum RIW 1986, 135; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 25 (2005). ÖstOGH IPRax 1999, 471 f; Hüßtege IPRax 1999, 477 f. EuGH Rs C-292/93 Norbert Lieber/Willi S u Siegrid Göbel EuGHE 1994 I 2535, 2550–2552 Rn 15–22. ÖstOGH IPRax 1999, 471 f. EuGH Rs C-292/93 Norbert Lieber/Willi S u Siegrid Göbel EuGHE 1994 I 2535, 2551 f Rn 20; Hüßtege IPRax 1999, 477, 478. EuGH Rs 241/83 Erich Rösler/Horst Rottwinkel EuGHE 1985, 99, 127 f Rn 28; AG Flensburg RRa 1998, 176. AA A Staudinger NZM 2011, 257, 261. Kreuzer IPRax 1986, 75, 80; R Wagner/Diehl GPR 2014, 230, 234. A Staudinger NZM 2011, 257, 261. A Staudinger NZM 2011, 257, 261; Musielak/Lachmann Rn 4; Zöller/Geimer Rn 3. Dazu Art 7 Rn 113 (Leible).

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45 Streitigkeiten um die Zuweisung des Wohnrechts oder die Übertragung aus einem Miet-

vertrag im Innenverhältnis zwischen Mitmietern (zB als Teil einer Scheidungsauseinandersetzung) sind von Nr 1 S 1 Var 2 ebenfalls nicht erfasst.286 2. Ferienhausmiete 46 Nr 1 S 1 Var 2 erfasst auch, Nr 1 S 2 zielt gar ausdrücklich auf die Miete von Ferienhäusern,

für die daher die ausschließliche Belegenheit am Ort der Immobilie ebenfalls gilt.287 Ein Vertrag über Reiseleistungen, innerhalb dessen die Ferienhausmiete nur einen Teil des Leistungsprogramms ausmacht, weist jedoch zu starke Dienstleistungselemente (Auskunfts- und Beratungspflichten insbesondere bei der Auswahl des Objekts, Reservierung des Objekts, Beförderungs- und Transferleistungen oder deren Buchen, Betreuung vor Ort, Vermittlung von Reinigungspersonal oder Cateringservices, Vermittlung einer Reiserücktrittsversicherung oä) auf, um noch unter Nr 1 zu fallen.288 Hier tritt eine eventuelle Vermietung der Ferienunterkunft nur als Teil eines Gesamtpakets auf und prägt den Gesamtvertrag nicht entscheidend.289 Man würde den Gesamtvertrag wesentlicher Elemente berauben, wenn man ihn als Mietvertrag einordnen würde. Außerdem ist der typische Streit bei Buchungen anhand eines Prospektes der Streit um Beschreibungen des Prospekts und die Übereinstimmung zwischen Prospekt und Wirklichkeit.290 In den genannten Fällen sind vielmehr regelmäßig Art 17–19 einschlägig.291 Erfolgt dagegen nur die Vorlage einer Auswahl samt etwaiger Beratung, so liegt noch keine relevante Dienstleistung vor.292 47 Eine Segmentierung und Aufspaltung des Vertrages in einen immobilienbezogenen und

einen anderen Teil ist nicht angezeigt.293 Dies gilt selbst dann, wenn der Reiseveranstalter selbst die Ferienunterkunft vermieten sollte.294 Wenn man eine Pauschalreise in ihre Einzelteile aufgliederte, wäre sie keine Pauschalreise mehr und würde ihren Charakter verlieren. Kein Mietvertrag mit dem Reiseveranstalter liegt erst recht vor, wenn im Rahmen des Pauschalreisepakets nur die Vermittlung einer Ferienunterkunft erfolgt.295 Dass der Vermieter eine Reise-Rücktrittsversicherung für Rechnung des Mieters bucht, reicht dagegen allein nicht aus, um einen gemischten Vertrag zu begründen.296 Einige weitere Dienstleis286 287

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Entgegen Rb ’s-Gravenhage NIPR 1997 Nr 87 S 102. EuGH Rs 241/83 Erich Rösler/Horst Rottwinkel EuGHE 1985, 99, 126 f Rn 21–25; EuGH Rs C-280/90 Elisabeth Hacker/Euro-Relais GmbH EuGHE 1992 I 1111, 1132 Rn 13; Vestre Landsret UfR 1996, 709, 712; LG Bonn NJW-RR 2001, 1574; A Staudinger RRa 2007, 98, 99; Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 743. EuGH Rs C-280/90 Elisabeth Hacker/Euro-Relais GmbH EuGHE 1992 I 1111, 1132 Rn 14; BGHZ 119, 152, 157; BGH RRa 2013, 70; AG Hechingen RRa 2002, 93; AG Ahrensburg RRa 2002, 127, 128; Lindacher IPRax 1993, 228, 229; Führich RRa 2014, 106, 115. Hüßtege IPRax 2001, 31, 32; Droz Rev crit dip 75 (1986) 135, 136 f; Hausmann EuLF 2000, 60, 62. Huff EuZW 1992, 221. LG Berlin IPRax 1992, 243; LG Kiel RRa 1997, 164, 165; Jayme IPRax 1993, 18, 19. Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 744 sowie Mäsch JZ 2010, 898, 899; A Staudinger NZM 2011, 257, 259. Entgegen AG Pinneberg NZM 2001, 648. Entgegen AG München RRa 2002, 129. OLG Frankfurt MDR 2008, 336; LG Berlin IPRax 1992, 243; Endler IPRax 1992, 212, 213; Jayme, IPRax 1993, 18, 19; Muir Watt Rev crit dip 89 (2000) 271, 272; Rauscher ZZPInt 5 (2000) 245, 247.

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tungselemente, namentlich Instandhaltung der Immobilie und eventuell Reinigung der Unterkunft, bleiben untergeordnete Nebenleistungen zur Gebrauchsüberlassung.297 Gleiches gilt im Prinzip auch für Handtuch- oder Wäschewechsel.298 Eine Analogie zum Reiserecht, wie sie für die Einzelleistung Überlassung einer Ferienunterkunft im deutschen Recht gang und gäbe ist, bricht sich unter der Brüssel Ia-VO an Nr 1 S 1 Var 2, S 2 und dem Fehlen einer Lücke.299 Eine Einzelleistung kann per definitionem kein Teil eines Pakets sein. 3. Sonderfall des Nr 1 S 2 Nr 1 S 2 eröffnet in einer Sonderkonstellation einen zu Nr 1 S 1 zusätzlichen Gerichtsstand 48 am Wohnsitz des Beklagten. Er gilt nur für die kurzfristige Vermietung, insbesondere die Ferienhaus- oder Ferienwohnungsvermietung an privat. Eine natürliche Person als Mieter und ein Vermieter, die in demselben Staat wohnen, sollen sich nicht im Belegenheitsstaat einer Ferienimmobilie auseinandersetzen müssen. Vermietet also zB ein Hamburger sein Appartement auf Mallorca für dessen Urlaub an einen anderen Hamburger, greift Nr 1 S 2 ein. Abzustellen ist auf die Vertragsparteien. Dass ein Makler oder Reisebüro zwischengeschaltet ist, ändert nichts, sofern Makler oder Reisebüro nicht Vertragspartei des Mietvertrages werden, sondern bloß vermitteln oder als Vertreter tätig werden. Im internationalen Anwendungsbereich folgt S 2 dem S 1. Eine Erstreckung auf Fälle der Vermietung von Ferienimmobilien in einem Drittstaat ist nicht angezeigt, da Art 4 Abs 1 eingreift; ob der Drittstaat für sich ausschließliche Zuständigkeit reklamiert, kann für die europäische Perspektive keine Rolle spielen.300 Nr 1 S 2 korrigiert die oft kritisierte301 ausschließliche Zuständigkeit am Belegenheitsort 49 auch für die nur kurzfristige Miete, bei welcher der Mieter den Streit zumeist von seinem gewöhnlichen Aufenthalt aus ausfechten wird, aber nur teilweise und nicht so weitgehend, wie dies rechtspolitisch wünschenswert wäre. Hier haben sich 1989 bei der Teilreform des EuGVÜ durch das Dritte Beitrittsübereinkommen aber die südeuropäischen Staaten mit ihren Zuständigkeitsinteressen wegen dort belegener Ferienwohnungen stärker durchsetzen können als noch beim LugÜbk 1988.302 Art 16 Nr 1 lit b LugÜbk 1988 verlangt sachgerechterweise nicht, dass Vermieter und Mieter ihren Wohnsitz im selben Staat haben, sondern nur, dass Vermieter und Mieter ihren jeweiligen Wohnsitz nicht im Belegenheitsstaat haben (sie können also durchaus in verschiedenen Staaten leben). Nr 1 S 2 geht zwar im Vergleich mit Art 16 Nr 1 lit b EuGVÜ einen Schritt in Richtung der LugÜbk-Lösung, indem jetzt nur noch der Mieter, aber nicht mehr der Vermieter eine natürliche Person sein muss.303 Am Hauptfehler, dem gemeinsamen Wohnsitz beider Parteien in demselben Staat, ändert er

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297 298 299 300 301

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EuGH Rs C-8/98 Dansommer AS/Andreas Götz EuGHE 2000 I 393, 414 Rn 34 f; GA La Pergola EuGHE 2000 I 395, 399 Nr 9; Muir Watt, Rev crit dip 89 (2000) 271, 272. Deutlich LG Darmstadt EuZW 1996, 191 mAnm Mankowski 177. Siehe OLG Düsseldorf TranspR 1998, 214. Im Ergebnis aA BGH RRa 2013, 70; BGH RRa 2013, 222 sowie tendenziell Führich RRa 2014, 106, 113. Anders Teixeira de Sousa IPRax 2003, 320, 322 f. Siehe LG Offenburg NJW 1983, 1273; LG Aachen NJW 1984, 1308; Leue NJW 1983, 1242; Rauscher NJW 1985, 892; Kreuzer IPRax 1986, 75. Kohler EuZW 1991, 303, 305; Ulmer IPRax 1995, 72, 75. Kennett (2001) 50 ICLQ 725, 730; Zöller/Geimer Rn 11; MünchKommZPO/Gottwald Rn 5.

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aber leider nichts.304 Sofern die Parteien ihre Wohnsitze in verschiedenen Staaten haben, greift Nr 1 S 2 nicht.305 50 Der Mieter muss eine natürliche Person sein, darf also keine Gesellschaft oder juristische

Person sein.306 Damit wollte man eine Umgehung durch Zwischenschalten von Mietgesellschaften verhindern.307 Indes wäre selbst dann eine Stufe später doch wieder ein Belegenheitsgerichtsstand auf Grund externen Umsatzgeschäftes gegeben. Da Abs 1 S 2 nichts mit Verbraucherschutz als solchem zu tun hat, vermag auch die weitere Begründung308 nicht einzuleuchten, dass bei Gesellschaften als Mietern gewerbliche Nutzung zu vermuten sei. Überzeugender ist der Blick auf die zweite Voraussetzung, dass der Mieter zu privaten Zwecken agieren muss. Bei Gesellschaften steht nämlich zu vermuten, dass sie aus gewerblich-kommerziellen Motiven handeln.309 Die Abgrenzung zwischen privatem und berufsbezogenem oder gewerblichem Handeln erfolgt wie generell im europäischen Verbraucherschutzrecht310 konkret-funktionell auf den einzelnen Vertrag bezogen, nicht an Hand eines Quasi-Status’. Anmieten spezifisch in Verfolg einer unselbständigen beruflichen Tätigkeit ist nicht privat. Mietet der Arbeitnehmer dagegen eine Wohnung für die Dauer einer Entsendung, so fällt dieses Organisieren seiner Unterbringung in seinen Privatbereich. Ob eine interne Kostenerstattung oder Kostenübernahme seitens des Arbeitgebers erfolgt, ist ohne Belang. 51 Der Mietvertrag darf eine Maximallänge von kontinuierlich sechs Monaten haben. Eine

Umgehung durch zeitlich einander folgende Kettenmietverträge von jeweils höchstens sechs Monaten ist nicht statthaft, da es dadurch am nur vorübergehenden Gebrauch der Mietsache fehlt.311 Wie stets zählt nicht das formale Gewand, sondern der materiale Gehalt. 52 Timesharing ist keine kurzfristige Überlassung, wenn man richtigerweise die vereinbarten

Nutzungszeiträume aus der gesamten Vertragslaufzeit zusammenzählt, sodass Nr 1 S 2 regelmäßig keine Anwendung finden kann.312 53 Nr 1 S 2 ist eine zusätzliche, fakultative Option nur neben Nr 1 S 1 Var 2. Im Verhältnis zu

diesem eröffnet er einen weiteren Gerichtsstand, und der Kläger kann auswählen, ob er den Beklagten an dessen Wohnsitz oder am Belegenheitsort der Immobilie verklagen wird.313 Der Belegenheitsgerichtsstand wird nicht verdrängt, sondern ergänzt. Im Verhältnis zu allen anderen Gerichtsständen hat Nr 1 S 2 den verdrängenden Charakter eines ausschließlichen Gerichtsstands. Er nimmt nicht etwa Charakteristika des allgemeinen Gerichtsstands an, 304 305 306 307

308 309 310 311 312 313

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Vgl Beraudo Clunet 128 (2001) 1033, 1060 f; Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 742. OLG Frankfurt MDR 2008, 336. Siehe nur Geimer/Schütze/Safferling (1997) Art 16 EuGVÜ Rn 12. Trunk, Die Erweiterung des EuGVÜ-Systems am Vorabend des Europäischen Binnenmarkts (1991) 44 f; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 28. Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 30 (2005). Jenard/Möller-Bericht Nr 52; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 28. Eingehend dazu Mankowski, Beseitigungsrechte (2003) 243–262. Trunk (Fn 229) 43; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 30. Mankowski EuZW 1996, 177, 179; Mankowski VuR 2004, 217. Siehe nur Magnus/Mankowski ZvglRWiss 103 (2004) 131 161 f; Mankowski IPRax 2006, 101, 104; Mankowski IHR 2008, 133, 139; A Staudinger RRa 2007, 98, 99.

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dessen Anknüpfungspunkt er durchaus aufgreift. Insbesondere ist Nr 1 S 2 nicht dispositiv und steht einer Gerichtsstandsvereinbarung nicht offen.314 IV. Organisationsaspekte von Gesellschaften (Nr 2) 1. Grundsätzliches Nr 2 begründet eine ausschließliche Zuständigkeit für Klagen um Organisationsaspekte von 54 Gesellschaften am Gesellschaftssitz. Dieser Bereich hat an Bedeutung gewonnen. Dazu hat die Internationalisierung von Gesellschafterstrukturen beigetragen. Denn mit ihr ist die Wahrscheinlichkeit deutlich gestiegen, dass eine Auseinandersetzung grenzüberschreitenden Charakter hat.315 Ein weiteres Moment dürfte das Vordringen an Kapitalanlagen interessierter Investoren und ein partieller Rückgang klassischer Familiengesellschaften sein. Die Diskretion der Familie und der internen Auseinandersetzung weicht insoweit einer höheren Wahrscheinlichkeit gerichtlich ausgetragener Konflikte. In dieselbe Richtung dürften der Rückzug von Banken aus dem Eigenbeteiligungsgeschäft und das prinzipielle Ende solcher volkswirtschaftlicher Modelle wie des „rheinischen Kapitalismus“ und der untereinander verflochtenen „Deutschland AG“ weisen. Der „angelsächsische Kapitalismus“ ist weniger persönlich strukturiert und deshalb kurzfristiger orientiert.316 Hinzu tritt die Entwicklungsgeschwindigkeit in der Gestaltungspraxis des Gesellschafts- 55 rechts. Immer neue Neuigkeiten werden entwickelt. Vorrangig kapitalistisch an Investment und Rendite interessierte Gesellschafter dürften im Fall von Verlusten Klagen als Versicherung im ökonomischen Sinn einsetzen, um ihre Verluste zu minimieren, indem sie Verantwortliche in Haftung nehmen.317 Sie haben die nötige Größe, und ihnen stehen die nötigen Mittel zu Gebote, um auch lange und komplizierte Verfahren durchzustehen. Bei einem Großinvestor aus dem Ausland gelangt man damit nicht selten zu Nr 2. Schließlich sind die Berührungsängste und die Gräben zwischen Gesellschaftsrecht und 56 IZPR kleiner geworden:318 Gesellschaftsrechtler verstehen sich nicht mehr fast ausschließlich als konfliktvermeidende „Gestaltungskünstler“, sondern blicken zunehmend auch auf die forensischen Konsequenzen, während die Internationalzivilprozessualisten sich mit den Instituten des modernen Gesellschaftsrechts haben anfreunden müssen. Umgekehrt waren im IZPR die im Gesellschaftsrecht geläufigen Phänomene wie „Spruchverfahren“, „ultra vires“ oder „debt-to-equity swap“ lange Zeit kaum Gegenstand. Bemerkenswert ist, dass die Zahl der vom Gesellschaftsrecht her kommenden, also nicht aus dem klassischen IZPR oder IPR stammenden Autoren zu Nr 2 wächst. Ausschließliche Zuständigkeiten wollen eben beachtet sein. Nr 2 ist also im Bewusstsein beider betroffener Disziplinen zunehmend „angekommen“.

314 315 316 317 318

Ebenso Solomon FS vHoffmann (2011) 727, 742. Mankowski FS Simotta (2012) 351, 352. Mankowski FS Simotta (2012) 351, 352. Mankowski FS Simotta (2012) 351, 352. Mankowski FS Simotta (2012) 351, 352 f.

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2. Zuständigkeitskonzentration und sachliche erga omnes-Wirkung 57 Nr 2 bewirkt eine Zuständigkeitskonzentration für Klagen über bestimmte Fragen des Or-

ganisationsrechts von Gesellschaften am Sitz der betroffenen Gesellschaft. Hintergrund ist die über die konkreten Parteien des Klagverfahrens hinausgreifende Wirkung auf alle anderen Gesellschafter und gegebenenfalls auch auf die Gläubiger der Gesellschaft. Erga omnes-Wirkung verträgt überhaupt keine konfligierenden Entscheidungen.319 Gemeint ist nicht formelle erga omnes-Wirkung, dass die ergehende Entscheidung automatisch die Gesellschaft, alle Gesellschafter, Organpersonen und sogar Gläubiger prozessrechtlich binden würde. Gemeint und erforderlich ist vielmehr sachliche, materielle erga omnes-Wirkung: Die Struktur einer Gesellschaft lässt sich eben nicht nur mit Wirkung gegen einzelne verändern. Ein Beschluss wird nicht nur mit Wirkung gegen einzelne bestätigt oder aufgehoben. Ein Beschluss wird entweder aufgehoben (und dann mit Wirkung gegen alle aus der Welt geschafft) oder nicht aufgehoben, sondern in seiner Wirksamkeit bestätigt (und bleibt damit mit Wirkung gegen alle in der Welt). Es geht also um eine fehlende persönliche Beschränkung des Ergebnisses. 58 Daher wird nicht etwa die Zuständigkeitsprüfung mit möglicherweise komplexen Analysen

rechtlicher Wirkungen und insbesondere der materiellen Rechtskraft belastet.320 Außerdem wird ein Supertorpedo vermieden.321 Trotzdem wird die Chance für eine einheitliche und effiziente Prozessführung und für eine einheitliche Streitentscheidung gegenüber vielen verschiedenen materiell (nicht unbedingt formell!) Beteiligten an einem einzigen Gerichtsstand geschaffen.322 Sofern ausnahmsweise das Gesellschaftsstatut eine Differenzierung dergestalt kennt, dass nur relative Unwirksamkeit besteht (etwa weil Sonderrechte eines Gesellschafters bestehen oder in solche Sonderrechte eingegriffen wurde), sollte man die Zuständigkeitsprüfung nicht mit solchen komplizierten Fragen überfrachten.323 59 Zudem hat der Sitzstaat ein eigenes, gleichsam öffentliches Interesse,324 weil er der Gesell319

320

321 322 323 324

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Siehe nur EuGH Rs C-372/07 Nicole Hassett/South Eastern Health Board EuGHE 2008, I-7403, 7415 Rn 20; Kropholler/von Hein Art 22 EuGVO Rn 33; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVO Rn 139; Leible in: Hirte/Bücker (Hrsg), Grenzüberschreitende Gesellschaften (2. Aufl 2006) § 12 Rn 7; Schillig IPRax 2005, 208, 213; Markus Würdinger ZZP Int 13 (2008) 147, 150; Wedemann AG 2011, 282, 289, 293 f; Wedemann NZG 2011, 733, 735; Mankowski EWiR Art 22 EuGVVO 2/11, 707, 708; Stein/ Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 57; Thomale NZG 2011, 1290, 1291. Die Notwendigkeit gerade einer ausschließlichen Zuständigkeit anzweifelnd Johannes Weber 186–188. Wie es Wedemann AG 2010, 282, 290; Thole IPRax 2011, 541, 545 sowie Johannes Weber 189 von einem zu prozessualen Verständnis des Begriffs erga omnes ausgehend befürchtet. Vgl Wedemann NZG 2011, 733, 735. Johannes Weber 190. Wedemann AG 2010, 282, 293. Siehe nur Bülow RabelsZ 29 (1965), 473, 491; Bauer 72 f; Rauscher/Mankowski Art 22 Brüssel I-VO Rn 28; Kropholler/von Hein Art 22 EuGVO Rn 33; Stein/Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 57; vgl auch Grupo Torras SA and Torras Hostench London Ltd v Skeikh Fahad Mohammed Al Sabah [1996] 1 Lloyd’s Rep 7, 15 (CA, per Stuart-Smith LJ); Juzgado Primera Instancia de Madrid (no 7) AEDIPr 2002, 545, 547 (dazu Amores Conradi/Carrasco Perera Actualidad Juridica Aranzadi no 408, 7 octobre 1999, 1); Fasching/Konecny/Simotta Art 22 EuGVVO Rn 101; Johannes Weber 193 f. Skeptisch Thole IPRax 2011, 541, 542.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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schaft als Rechtskonstrukt ihre Existenz normativ verleiht.325 Gleichlauf zwischen forum und ius, zwischen Gerichtsstand und anwendbarem Recht ist bezweckt.326 Gerichte außerhalb des Sitzstaates dürften mit den Feinheiten ausländischen Gesellschaftsrechts nicht hinreichend vertraut sein.327 Zudem greifen materiellrechtliche und (register)verfahrensrechtliche Regelungen im Gesellschaftsrecht oft ineinander.328 Freilich dürfte diese ratio (Rücksicht auf Komplexität des Gesellschaftsrechts) über den engen sachlichen Rahmen des Nr 2 hinaus reichen.329 Des Weiteren stellt Nr 2 sicher, dass Publizitätserfordernisse des Sitzstaates beachtet werden.330 Im registerführenden Staat werden zudem Entscheidungen über Grundlagen der Verbandsstruktur publiziert.331 Effiziente und rasche Entscheidungsdurchführung und effektive Registerverwaltung unterstreichen die Bedeutung eines relativen Gleichlaufs mit dem Register.332 Nr 2 ist allerdings nicht auf eintragungsfähige oder gar auf publizitätspflichtige Entscheidungen beschränkt.333 3. Gesellschaftsbegriff Gesellschaften sind alle Personenverbindungen zu einem gemeinsamen Zweck334 ein- 60 schließlich Vereinen335 (darunter auch Sportverbände336), also zB die (Außen-)Gesellschaft 325 326

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Ablehnend Wedemann AG 2010, 282, 288. Siehe nur BGH ZIP 2011, 1837, 1838; OLG Wien AG 2010, 49, 50; OLG Frankfurt ZIP 2010, 800, 801; GA Strikwerda, Ned Jur 2003 Nr 240 S 1877; Bülow RabelsZ 29 (1965), 473, 491 Fn 66; Vlas Ned Jur 2003 Nr 240 S 1882; Gerhard Wagner, in: Lutter (Hrsg), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland (2005) 223, 265; Leible (Fn 310) § 12 Rn 7; Schillig IPRax 2005, 208, 213; Briggs (2004) 75 BYIL 537, 544 f; Ringe IPRax 2007, 388, 392; Fasching/Konecny/Simotta Art 22 EuGVVO Rn 101, 115; Hess § 6 Rn 117; Kindler, NZG 2010, 576, 577; Musielak/Stadler Art 22 EuGVVO Rn 6; Dasser/Oberhammer/Rusch Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 55; Wedemann NZG 2011, 733, 735; Rüdiger Werner GmbHR 2011, 1097; Stein/Jonas/ Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 57, 73. Skeptisch Johannes Weber 192 f; Thomale NZG 2011, 1290, 1291. OLG Wien AG 2010, 49, 50; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Art 22 EuGVVO Rn 33 (2005); Schlosser Art 22 EuGVVO Rn 16; vgl auch EuGH Rs C-144/10 Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) Anstalt des öffentlichen Rechts/JP Morgan Chase Bank NA; Niederlassung Frankfurt EuGHE 2011 I 3961 Rn 37. Ringe IPRax 2007, 388, 392; Schaper IPRax 2010, 513, 514. Donzallaz Rn 6298; Johannes Weber 192; Wedemann NZG 2011, 733, 735; Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 7. EuGH Rs C-372/07 Nicole Hassett/South Eastern Health Board EuGHE 2008, I-7403, I-7415 Rn 21; Leible (Fn 310) § 12 Rn 7; Ringe IPRax 2007, 388, 391; Dasser/Oberhammer/Rusch Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 55; Stein/Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 57; Schack ZEuP 2012, 195, 197. Siehe nur OGH ZfRV 2010, 122, 123 = GesRZ 2010, 228, 229; Mock RabelsZ 72 (2008), 264, 280; Bertrand Ance, Rev crit dip 98 (2009), 76, 79; Meilicke/Lochner AG 2010, 23, 28; Wedemann AG 2010, 282, 289; Johannes Weber 193. Virgós Soriano/Garcimartín Alférez, Derecho procesal civil internacional (2. Aufl 2007) 265; Johannes Weber 193. Wedemann AG 2011, 282, 293; Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 6; Thole IPRax 2011, 541, 546. Siehe nur Hoge Raad NIPR 2011 Nr 225 S 403; Hoge Raad NIPR 2011 Nr 226 S 407; Rb Alkmaar NIPR 1999 Nr 279 S 376. Siehe nur Geimer/Schütze/Safferling Art 16 EuGVÜ Rn 18 (1997); Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 67; Grothe FS vHoffmann (2011) 601, 604. Anders für nicht rechtsfähige Vereine Geimer/Schütze/ Geimer, EuZVR Art 22 EuGVO Rn 147.

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bürgerlichen Rechts (BGB-Gesellschaft) nach deutschem Recht337 oder die sogenannte einfache Gesellschaft nach Schweizer Recht.338 Die stille Gesellschaft des deutschen Rechts und andere Spielarten der Innengesellschaft ist letztlich ein Vertragsverhältnis ohne hinreichende übergreifende Struktur,339 wie im IPR anerkannt und durch Anwendung der Rom I-VO dokumentiert, unter konsequenter Nichtanwendung der Ausnahme nach Art 1 Abs 2 lit f Rom I-VO.340 Selbst wenn man die stille Gesellschaft und andere Innengesellschaften als Gesellschaft einordnen würde, dürften bei ihr indes Streitigkeiten der unter Nr 2 fallenden Art faktisch kaum vorkommen.341 Wegen des Angriffsobjekts ist eine gewisse Mindeststruktur zu verlangen, jedoch weder zwingend eine eigentliche Organisation noch automatisch eine Verselbständigung.342 Eine Beschränkung auf juristische Personen ist nicht gewollt und liefe schon dem Wortlaut des Normtextes in den meisten Sprachen zuwider; sollte sich die Überschrift anders, enger verhalten, so ist sie unbeachtlich.343 61 Auf eine eigene Rechtspersönlichkeit oder in deutscher Terminologie: auf Rechtsfähigkeit

abzustellen344 führte weit in die nationalen Rechte und drohte zudem mit dem Begriff der juristischen Person ins Gehege zu kommen.345 Dies gilt erst recht für einen Rekurs auf die Parteifähigkeit nach dem dafür anwendbaren Recht,346 zumal eine auf mangelnde Parteifähigkeit gestützte Nichtanwendbarkeit nicht zweckmäßig wäre.347 62 Eine Differenzierung zwischen Innen- und Außengesellschaften ist ebenfalls nicht ange-

zeigt,348 denn auch Innengesellschaften können Streitigkeiten um Organisationsgeschäfte haben.349 Ob für die innergesellschaftliche Meinungsbildung Einstimmigkeits- oder Mehrheitsprinzip gelten, ist ohne Relevanz und nicht einmal ein Indiz.350 336 337

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Grothe FS vHoffmann (2011) 601, 604. Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 16 EuGVÜ Rn 38; MünchKomm ZPO/Gottwald Art 22 EuGVVO Rn 23. Anderer Ansicht Fasching/Konecny/Simotta Art 22 EuGVVO Rn 107. Killias EuZ 2004, 26, 27 f; Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 69. Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 16 EuGVÜ Rn 38; MünchKommZPO/Gottwald Art 22 EuGVVO Rn 23; Geimer/Schütze/Geimer Art 22 EuGVVO Rn 147; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Art 22 EuGVVO Rn 34 (2005); Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 10; Fasching/Konecny/Simotta Art 22 EuGVVO Rn 107. Die Ansicht aus der Vorauflage Art 22 Brüssel I-VO Rn 28a gebe ich auf. Siehe nur BGH NJW 2004, 3796, 3708; BGH NJW 2009, 1482; OLG Frankfurt VersR 1999, 1428, 1430; Martiny in: Münchener Kommentar zum BGB, Bd 10 (5. Aufl 2010) Art 1 Rom I-VO Rn 66; Ferrari/ Kieninger/Mankowski/K Otte/Saenger/G Schulze/A Staudinger/Kieninger, Internationales Vertragsrecht (2. Aufl 2012) Art 1 Rom I-VO Rn 21. Mankowski FS Simotta (2012) 351, 355. Anders Killias EuZ 2004, 26, 27 f; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVO Rn 147; Schnyder/ Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 31. Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Art 22 Brussels I Regulation Rn 45. So Bauer 84. Dasser/Oberhammer/Rusch Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 62. Dahin aber Fasching/Konecny/Simotta Art 22 EuGVVO Rn 107. Wie hier Burgstaller/Neumayr/Geroldinger Art 22 EuGVVO Rn 87. Burgstaller/Neumayr/Geroldinger Art 22 EuGVVO Rn 87. Im Ergebnis anders Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVO Rn 147; Stein/Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 60 sowie (in sich nicht ganz konsequent) Burgstaller/Neumayr/Geroldinger Art 22 EuGVVO Rn 86.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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Vereine sind in Parallele zur Trias der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen zB 63 aus Artt 1 Abs 2 lit f Rom I-VO; 1 Abs 2 lit d Rom II-VO; 1 Abs 2 lit e EVÜ einzubeziehen.351 Stiftungen sind entweder juristische Personen oder sonst den Gesellschaften gleichzustellen, jedenfalls aber einbezogen.352 Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind nur insoweit einbezogen, als die betreffenden Streitigkeiten Zivil- und Handelssachen im Sinne von Art 1 Abs 1 S 1 sind.353 4. Sitz der Gesellschaft a) Verweisungstechnik des Nr 2 S 2 Der Sitz der Gesellschaft ist ausweislich Nr 2 S 2 nicht nach Art 63 zu ermitteln,354 sondern 64 vielmehr nach Maßgabe des Sitzbegriffs im nationalen IPR des Forums. Nr 2 enthält keine verordnungsautonome Vorgabe.355 Maßgeblich ist – wie unter Art 53 Abs 1 S 2 EuGVÜ/ LugÜbk – der im IPR des Forums verwendete Anknüpfungsbegriff des Sitzes,356 nicht der Sitz nach dem Sachrecht des als Gesellschaftsstatut anwendbaren Rechts.357 Es besteht kein forum legis für die lex societatis,358 sondern eine unechte Gesamtverweisung.359 Bei einem Doppelsitz nach dem so herangezogenen IPR des Forums soll der Kläger ein Wahlrecht zwischen beiden Sitzen haben.360 Großbritannien hatte in sec. 43 Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982 eine eigene Ausfüllungsvorschrift für den Sitzbegriff unter Art 16 EuGVÜ eingeführt. Eine Anlehnung an den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen (COMI), den Anknüpfungspunkt des Art 3 Abs 1 S 1 EG-InsVO, scheidet jedenfalls aus, denn das COMI ist ein insolvenzspezifischer Anknüpfungspunkt mit eigenen Maßstäben.361 Die konzeptionelle Schwäche des Art 63 EuGVVO, bei Auseinanderfallen von Satzungssitz und effektivem Verwaltungssitz eine Gerichtsstandsdoppelung zu bewirken, wird durch Konzentration regelmäßig vermieden.362 Der positive Zuständigkeitskonflikt ist bewusst 349 350 351 352

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Mankowski FS Simotta (2012) 351, 355. Mankowski FS Simotta (2012) 351, 356. AA Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 32. Mankowski FS Simotta (2012) 351, 356. Gardeñes Santiago; Las Fundaciones en Derecho internacional privado español (2003) 125 f; Mankowski FS Simotta (2012) 351, 356; Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 68. Thole IPRax 2011, 541, 546 f. Pauschal bejahend MünchKomm ZPO/Gottwald Art 22 EuGVVO Rn 22 f; Schlosser Art 22 EuGVO Rn 16; pauschal verneinend Geimer/Schütze/Geimer Art 22 EuGVVO Rn 143. Siehe nur Botschaft LugÜbk 2007, BBl. 2009, 1777, 1779; BaslerKomm/Güngerich Art 22 LugÜ Rn 45; Michael Müller NJW 2011, 3375; Kieninger BB 2011, 2831. Übersehen von Hoge Raad NIPR 2011 Nr 225 S 404. Siehe nur Thomale NZG 2011, 1290, 1291. Siehe nur Areios Pagos EED 2000, 210; OLG Celle IPRspr 2006 Nr 128 S 288; Gaja Riv dir int priv proc 1969, 25, 42; Mari, Il diritto processuale civile della Convenzione di Bruxelles II (1999) 216 f; Gerhard Wagner (Fn 317) 223 265; Leible (Fn 310) § 12 Rn 8; Kropholler/von Hein Art 22 EuGVO Rn 41. Dafür immerhin Cass com Rev crit dip 86 (1997) 97. Dafür aber insbesondere Benedetelli in: Picone (a cura di), Diritto internazionale privato e diritto comunitario (2004) 205, 243 et passim. Thomale NZG 2011, 1290, 1291. Bericht Schlosser Nr 162; Geimer/Schütze/Safferling Art 16 EuGVÜ Rn 21 (1997). Leible (Fn 310) § 12 Rn 9. Droz/Gaudemet-Tallon Rev crit dip 90 (2001) 601, 641; Gerhard Wagner (Fn 317) 223 265; Magnus/ Mankowski/Lima Pinheiro Art 22 Brussels I Regulation Rn 37.

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in Kauf genommen363 und wäre gemäß Art 29 EuGVVO nach dem Prioritätsprinzip aufzulösen.364 b) Alternative: Verweisung auf den Sitzbegriff des nationalen IZPR, nicht des IPR? 65 Ein alternativer Ansatz will die Verweisung auf das Internationale Privatrecht als Verwei-

sung auch auf das Prozessrecht und das Internationale Prozessrecht verstehen. In der Konsequenz wäre der Sitzbegriff den prozessrechtlichen Zuständigkeitstatbeständen des Forumstaates zu entnehmen.365 Für Österreich bedeutete dies einen Rückgriff auf § 75 JN,366 nicht auf § 10 IPRG,367 für Deutschland auf § 17 dZPO.368 Begründet wird dieser Ansatz damit, dass die Verweisung auf das IPR nicht strikt wörtlich zu verstehen sei369 und dass in vielen Mitgliedstaaten der Terminus für Internationales Privatrecht weit zu verstehen sei und auch das IZPR umfasse.370 66 In der Tat verweist die französische Fassung auf den umfassenderen Begriff des droit inter-

national privé, nicht auf den engeren des conflit de lois. Auch die englische Fassung geht auf private international law, nicht auf conflict of laws. Allerdings trifft die Einbeziehung des IZPR in das IPR für mindestens zwei Mitgliedstaaten nicht zu, deren Verständnis und Terminologie bereits Art 16 Nr 2 EuGVÜ 1968 geprägt haben: Deutschland und Italien. Dort wird zwischen Internationalem Privatrecht und Internationalem Zivilprozessrecht, zwischen diritto internazionale privato und diritto internazionale processuale seit jeher genau unterschieden, und in der europäischen Verweisungsnorm findet sich auf Deutsch und auf Italienisch jeweils nur der erstgenannte Begriff. Eine umfassende Verweisung auf nationales Recht geht auf „Recht“ ohne einengende Zusätze und Qualifizierungen, wie Art 62 deutlich zeigt. 67 Die Diskussion, ob auf den Sitzbegriff des IPR oder auf jenen des (Internationalen) Zivil-

prozessrechts verwiesen wird, wurde unter Art 53 Abs 1 S 2 EuGVÜ 1968 früh zu Gunsten der Verweisung gerade und spezifisch auf das IPR entschieden.371 Der Wortlaut des Art 53 Abs 1 S 2 EuGVÜ 1968 aber war gleich mit jenem des Art 16 Nr 2 S 2 EuGVÜ 1968 und schreibt sich über Art 22 Nr 2 S 2 EuGVVO in Nr 2 S 2 fort.372 Teleologisch tritt hinzu, dass nur die Verweisung auf den Sitzbegriff des IPR den angestrebten und gewollten Gleichlauf 363

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Siehe nur Geimer/Schütze/Geimer, EuZVRArt 22 EuGVVO Rn 213; Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 5. Stein/Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 75; Thomale, NZG 2011, 1290, 1291. Bernhard König, JBl 2000, 603; Burgstaller/Neumayr/Geroldinger Art 22 EuGVVO Rn 78 f. Nachweise wie vorige FN. Straube/Frauenberger-Pfeiler, Wiener Kommentar zum GmbHG (2. Aufl 2010) § 102 GmbHG Rn 19; Rechberger/Peter Mayr, ZPO (3. Aufl 2006) § 75 JN Rn 3; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Art 22 EuGVVO Rn 36. Für ein Wahlrecht des Klägers zwischen § 10 IPRG und § 75 JN Burgstaller/ Neumayr/Burgstaller/Neumayr Art 22 EuGVVO Rn 27 (2001). So Schlosser, EuGVÜ (1996) Art 53 EuGVÜ Rn 2. Burgstaller/Neumayr/Geroldinger Art 22 EuGVVO Rn 79. Schlosser Art 60 EuGVVO Rn 1; Schnyder, FS Schütze (1999) 768, 770; Bernhard König, JBl 2000, 603. Siehe nur Santa Maria Riv dir int priv proc 1969, 139, 142 f; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht (1982) Art 53 EuGVÜ Rn 2. Siehe nur Fasching/Konecny/Simotta Art 22 EuGVVO Rn 114; Dasser/Oberhammer/Rusch Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 57.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 24 Brüssel Ia-VO

zwischen forum und ius, zwischen internationaler Zuständigkeit und anwendbarem Recht,373 herzustellen vermag.374 c) Sitzbestimmung nach der überlagerten Gründungstheorie Im deutschen Internationalen Gesellschaftsrecht ist als Folge der EuGH-Entscheidungen 68 Centros, Überseering, Inspire Art und SEVIC375 für Sachverhalte im Binnenmarkt von EU oder EWR die von wenigen Sonderanknüpfungen überlagerte Gründungstheorie maßgeblich geworden.376 Auch wenn dies nach der EuGH-Entscheidung Cartesio377 wieder unklarer und für den Teilbereich der Wegzugsregelung partiell in Frage gestellt war,378 dürfte es doch nach der Vale-Entscheidung379 klar sein. Dies gilt natürlich auch für die Zwecke des Nr 2 S 2.380 Anknüpfungspunkt ist damit der Satzungssitz,381 gegebenenfalls in Verbindung mit dem Recht, unter welchem die Gesellschaft gegründet worden ist, oder der Registrierung.382 Eine über die Inkorporation hinausgehende realwirtschaftliche Beziehung zum Gründungs373 374

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Nachweise oben Brüssel Ia-VO Art 24 Rn 64 (Mankowski). Probleme um einen renvoi aus einer Gesamtverweisung im IPR seien hier ausgeklammert. Sie spielen zudem in der für Nr 2 primär bedeutsamen Konstellation, dass der Sitz im Forumstaat liegt, keine Rolle, denn dann führt bei gleichem Sitzbegriff das IPR zum Recht des Forumstaates. EuGH Rs C-212/97 Centros Ltd./Erhvervs- og Selskabsstyrelse EuGHE 1999, I 1459; EuGH Rs C-208/00 Überseering BV/Nordic Construction Co. Baumanagement GmbH EuGHE 2002, I 9919; EuGH Rs C-167/ 01 Kamer voor Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam/Inspire Art Ltd. EuGHE 2003, I 10155; EuGH Rs C-411/03 SEVIC Systems AG EuGHE 2005, I 10805. Siehe nur BGHZ 154, 185, 190; BGH ZIP 2005, 805; BGH ZIP 2005, 1869; BGHZ 178, 192; BayObLG IPRax 2003, 244; OLG Celle IPRax 2003, 245; OLG Naumburg GmbHR 2003, 533; OLG Zweibrücken GmbHR 2003, 530; OLG Frankfurt IPRax 2004, 56, 58; OLG Hamm DB 2005, 2292, 2293; AG Hamburg ZIP 2003, 1008. EuGH Rs C-210/06 Cartesio Octató és Szolgáltató bt EuGHE EuGHE 2008, I 9641 = ZIP 2009, 24 mAnm Knof/Mock. Vgl Thomale NZG 2011, 1290, 1292. EuGH Rs C-378/10 Vale Épitési kft NJW 2012, 2715 = EuZW 2012, 621 m. Anm. Behrens; dazu ua Bayer/ Jessica Schmidt ZIP 2012, 1481; Christoph Teichmann DB 2012, 2085; Roelofs WPNR 6950 (2012), 792; WJM van Veen WPNR 6981 (2013), 512; Jesper Lau Hansen ECFR 2013, 10; Schön ZGR 2013, 333; Verse ZEuP 2013, 458; Navez Rev prat sociétés 2013, 243. BGH ZIP 2011, 1837, 1838 f; OLG Frankfurt ZIP 2010, 800, 801 f; Benedetelli Riv dir int priv proc 2002, 879, 910 f; Benedetelli; in: Meeusen/Pertegás/Straetmans (eds), Enforcement of International Contract in the European Union (2004) Rn 8/26; Benedetelli, (2005) 16 Eur Bus L Rev 55, 73; Gebauer in: Gebauer/ Wiedmann Kap 27 Rn 104; Gerhard Wagner (Fn 317) 223 265; Leible (Fn 310) § 12 Rn 9; Schillig IPRax 2005, 208, 217 f; Menjucq in: Béguin/Menjucq (éds), Droit du commerce international (2005) Rn 2117; Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Art 22 Brussels I Regulation Rn 41; Ringe IPRax 2007, 388, 391 f; Burgstaller/Neumayr/Geroldinger Art 22 EuGVVO Rn 87; Hess § 6 Rn 118; Mankowski ZIP 2010, 802, 803; Mankowski EWiR Art 22 EuGVVO 2/11, 707, 708; Lüttringhaus, Grenzüberschreitener Diskriminierungsschutz (2010) 355; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVO Rn 213; Wöhlert GWR 2010, 193; Johannes Weber 195–200; Rüdiger Werner GmbHR 2011, 1097; Kieninger BB 2011, 2831; Schack ZEuP 2012, 195, 198; ähnlich Rehm, in: Eidenmüller (Hrsg), Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht (2004) § 5 Rn 120; Thomale NZG 2011, 1290, 1292. Skeptisch Kindler NZG 2010, 576, 577; Schaper IPRax 2010, 513, 515. BGH ZIP 2011, 1837, 1838 f; Kieninger, BB 2011, 2831, 2832. Für die Konstruktion zweifelnd Michael Müller NJW 2011, 3375. Für legislative Klarstellung de regulatione lata M-P Weller ZGR 2012, 606, 625.

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staat muss auch im Lichte der Cadbury-Entscheidung383 nicht bestehen.384 Die Gründung in einem bestimmten Mitgliedstaat, nur um in den Genuss von Vorteilen dortiger Rechtsvorschriften zu kommen, begründet nicht per se einen durchschlagenden Missbrauchsvorwurf, selbst wenn die Gesellschaft sich fast ausschließlich in einem anderen Staat betätigt.385 Durch die gesellschaftskollisionsrechtliche Wende im Primärrecht hin zur Gründungstheorie gelangt man so trotz der Anlehnung des Nr 2 S 2 an Art 53 Abs 1 S 2 EuGVÜ und der bewussten Nichtgeltung von Art 63 doch zu Ergebnissen, wie sie sich bei Anwendung des Art 63 auch ergeben würden.386 Anderenfalls würde man den im Prinzip gewollten Gleichlauf von forum und ius aufstören.387 Ob nur eine fiktive Ansiedlung im Satzungssitzstaat vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls.388 69 Unter Nr 2 S 2 gelten jedenfalls keine spezifischen Besonderheiten.389 Ein negativer Kom-

petenzkonflikt, weil der Staat des Gesellschaftsstatuts weiterhin der Sitztheorie anhängt,390 dürfte in der EU nicht vorkommen, deren Mitgliedstaaten primärrechtlich und damit qua Normhierarchie auf die Gründungstheorie verpflichtet sind.391 Die ausschließliche Zuständigkeit für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten mit materieller erga omnes-Wirkung weist konsequent bei einer EU-Scheinauslandsgesellschaft zum ausländischen Satzungssitz.392 Gerichtsstandsklauseln im Gesellschaftsvertrag helfen dagegen nicht, denn Nr 2 ist zwingend, und mit dieser Norm nicht zu vereinbarende Gerichtsstandsvereinbarungen sind nach Art 25 Abs 4 unwirksam.393 Vielleicht stimmen solche Konsequenzen Gestalter und Gründer doch nachdenklich, wenn es um wirtschaftliche Tätigkeit im Inland geht.394 Allenfalls eine Schiedsklausel könnte helfen.395 69a Situationen, in denen der Sitz nach Nr 2 S 2 in einem Staat liegt, zu dem keines der An-

knüpfungsmerkmale des Art 63 weist, lassen sich angesichts des Art 63 lit a kaum vorstellen.396 Positive Kompetenzkonflikte können höchstens auftreten, soweit bei Fusionen, 382

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Eingehend zum Anknüpfungspunkt der Gründungstheorie Jochen Hoffmann, ZVglRWiss 101 (2002) 283. EuGH Rs C-196/04 Cadbury Schweppes plc u. Cadbury Schweppes Overseas Ltd./Commissioners of Inland Revenue EuGHE 2006, I-7995. BGH ZIP 2011, 1837, 1838; Rüdiger Werner GmbHR 2011, 1097; Michael Müller NJW 2011, 3375; Kieninger BB 2011, 2831, 2832. Anderer Ansicht Kindler, NZG 2010 576, 578. Rüdiger Werner GmbHR 2011, 1097; Mankowski FS Simotta (2012) 351, 359. Carbone, Il nuovo spazio giudiziario europeo (4. Aufl 2002) 135 f; Benedetelli (Fn 348) 205, 244; Hess § 6 Rn 118; Mankowski FS Simotta (2012) 351, 359. BGH ZIP 2011, 1837, 1838; Benedetelli (2005) 16 Eur Bus L Rev 55, 73; Mankowski ZIP 2010, 802, 803. Kindler NZG 2010, 576, 578; Mankowski EWiR Art 22 EuGVVO 2/11, 707, 708. Siehe nur Mankowski ZIP 2010, 802, 803 mwN. Cranshaw jurisPR-HaGesR 7/2010 Anm 4 sub C 4. Mankowski EWiR Art 22 EuGVVO 2/11, 707, 708. Wöhlert GWR 2010, 193; Rüdiger Werner GmbHR 2011, 1097, 1098. BGH ZIP 2011, 1837, 1839; Mankowski EWiR Art 22 EuGVVO 2/11, 707, 708; Rüdiger Werner GmbHR 2011, 1097, 1098; Michael Müller NJW 2011, 3375; Kieninger BB 2011, 2831, 2832. Cranshaw jurisPR-HaGesR 7/2010 Anm 4 sub D 2; Michael Müller NJW 2011, 3375; vgl. auch Kieninger BB 2011, 2831, 2832. Kindler NZG 2010, 576, 578; Schaper IPRax 2010, 513, 516–518; Cranshaw jurisPR-HaGesR 7/2010 Anm. 4 sub D 3; Rüdiger Werner GmbHR 2011, 1097, 1098; Kieninger BB 2011, 2831, 2832.

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Verschmelzungen oder Spaltungen Gesellschaften mit Sitzen in unterschiedlichen Staaten beteiligt sind.397 5. Sachlicher Anwendungsbereich a) Autonome Qualifikation Nr 2 erfordert eine gemeinschaftsrechtsautonome Qualifikation der erfassten Klagarten, 70 weil sich ansonsten einzelnen Mitgliedstaaten unerwünschte Anreize eröffnen würden, durch extensives Verständnis Zuständigkeitsmonopole zu ihren Gunsten zu schaffen.398 Eine Qualifikation lege societatis nach Maßgabe des Gesellschaftsstatuts399 ist abzulehnen. Gerade Qualifikationsfragen sind im Prinzip einheitlich und deshalb verordnungsautonom zu beantworten. Erfasst sind von Nr 2 insbesondere Anfechtungsklagen gegen Beschlüsse von Gesellschafterversammlungen,400 unter deutschem Recht nach §§ 246 AktG; 51 GenG sowie Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit eines Beschlusses.401 Hierher zählen auch Dividendenstreitigkeiten oder Streitigkeiten über genehmigtes Kapital, soweit mit ihnen notwendig und auch formell der Angriff gegen einen entsprechenden Gesellschaftsbeschluss verbunden ist, dessen Aufhebung Voraussetzung für einen Klagerfolg sein muss.402 Streitigkeiten über die Zusammensetzung von Gesellschaftsorganen gehören ebenfalls unter Nr 2,403 auch wenn sie unter Organpersonen ausgefochten werden.404 Unter Nr 2 sollte man auch Klagen gegen die Bestellung von Abschlussprüfern (§ 318 HGB) fallen lassen.405 Solange Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses Klagziel und Streitgegenstand ist und eine Entscheidung materielle Wirkung erga omnes entfalten würde, ist es unerheblich, wer gegen wen klagt.406 Nr 2 ist nicht etwa bereits dann unanwendbar, wenn die Gesellschaft keine Partei im Verfahren ist.407 Spezielle Ausgestaltungen einzelner Verfahren im nationalen Recht schaden erst recht nicht.408 Gestaltungsklagen und Feststellungsklagen sind gleichermaßen erfasst.409 Eine Kombination von Anfechtungsklage und positiver Feststellungsklage 396 397 398

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Mankowski FS Simotta (2012) 351, 359. AA Benedetelli Rn 8/27. Benedetelli Rn 8/28. OLG Wien AG 2010, 49, 51; Schillig IPRax 2005, 208, 213; Markus Würdinger ZZP Int 13 (2008), 147, 150. Dafür Benedetelli Rn 8/30; Benedetelli (2005) 16 Eur Bus L Rev 55, 75. Siehe nur OGH JBl 2007, 804, 807; OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 543; Hof ’s Hertogenbosch NIPR 2006 Nr 308 S 455 f; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Art 22 EuGVVO Rn 40; Fasching/Konecny/Simotta Art 22 EuGVVO Rn 113. Ausführliche Zusammenstellung bei Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVO Rn 185–212; außerdem zB Jaspert 84. OGH GesRZ 2011, 374, 376 mAnm Simotta; Stein/Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 68. Ähnlich Benedetelli (Fn 348) 205, 247 f. Speed Investments Ltd v Formula One Holdings Ltd (No 2) [2005] 1 WLR 1936, 1945 (CA, per Carnwath LJ); Choudhary v Bhatter [2010] ILPr 130 [47] (CA, per Sir John Chadwick); Choudhary v Bhatter [2009] ILPr 842, 854 (ChD, Judge D Donaldson QC); Mankowski RIW 2005, 561, 571 Fn 207. Choudhary v Bhatter [2009] ILPr 842, 854 (ChD, Judge D Donaldson QC). Mankowski FS Simotta (2012) 351, 360. Siehe OLG Wien JBl 1999, 259; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Art 22 EuGVVO Rn 40. OLG Wien AG 2010, 49, 51; Meilicke/Lochner AG 2010, 23, 28; Mankowski FS Simotta (2012) 351, 360. Vorschnell Rb Haarlem NIPR 2004 Nr 348 S 461. OLG Wien AG 2010, 49, 52.

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auf Feststellung des richtigen Beschlusses schadet nicht,410 zB bei Bilanzfeststellungsbeschlüssen.411 Jedenfalls nicht unter Nr 2 fällt eine Klage auf Schadensersatz wegen Verstoßes gegen das EU-Kartellrecht.412 b) Organbeschlüsse 71 Organbeschlüsse sind alle förmlichen Willenskundgaben der Gesellschaftsorgane.413 Organ-

beschlüsse sind also nicht nur solche der Gesellschafterversammlungen, sondern auch solche der anderen Gesellschaftsorgane.414 Welche Gesellschaftsorgane bestehen, muss das Gesellschaftsstatut, das auf das Gesellschaftsverhältnis nach dem Internationalen Privatrecht des angerufenen Gerichts maßgebliche materielle Recht, entscheiden.415 Dies kann auch faktische Organe und Revisionsstellen umfassen.416 „Beschluss“ ist die organschaftliche Willensbildung und Willensäußerung zur verbindlichen Regelung von Gesellschaftsangelegenheiten durch autonome Setzung und Abstimmung.417 Nicht erforderlich sind eine Formalisierung und ein Rückbezug auf Gesetz oder Gesellschaftsvertrag.418 So kann ein Vertragsschluss bei Vertretung durch alle Gesellschafter ein Gesellschafterbeschluss sein.419 Auch ein bestimmtes Abstraktionsniveau ist nicht zu verlangen, so dass eine Differenzierung zwischen abstrakt-generellen und konkret-individuellen Beschlüssen, von denen nur erstere erfasst wären, nicht zu überzeugen vermag.420 Wichtig für die Anwendbarkeit von Nr 2 ist, dass die Gesellschafter in Mitwirkungsrechten und -pflichten gebunden sein sollen.421 72 Eine eigentliche erga omnes-Wirkung nach dem Gesellschaftsstatut ist dagegen nicht zwin-

gend verlangt.422 Zu den Beschlüssen der Organe zählt daher gegebenenfalls schon das Einberufen einer Gesellschafterversammlung durch das Geschäftsführungsorgan.423 Die Klage muss sich gegen den Beschluss als solchen richten, nicht nur gegen dessen Konse409

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Siehe nur Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVVO Rn 186, 203; Burgstaller/Neumayr/Geroldinger Art 22 EuGVVO Rn 96; Meilicke/Lochner AG 2010, 23, 28; Schmitt IPRax 2010, 310, 311; Stein/ Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 64; Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 63. Skeptisch Wedemann AG 2010, 282, 286. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVO Rn 189; Mankowski FS Simotta (2012) 351, 360 f. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVO Rn 191. EuGH C-302/13 flyLAL-Lithuanian Airlines AS (in Insolvenz)/Starptautiskā lidosta Rīga VAS u Air Baltic Corporation SA RIW 2014, 830 Rn 41 f. Koppenol-Laforce/Zilinsky in: IPR in de spiegel van Paul Vlas (2012) 123, 128. Siehe nur Jaspert 84. Mankowski FS Simotta (2012) 351, 381. Donzallaz Rn 6318; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVVO Rn 185; Dasser/Oberhammer/ Rusch Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 69; Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 62. Wedemann AG 2010, 282, 292. Wedemann AG 2010, 282, 292. Anderer Ansicht Schmitt IPRax 2010, 310, 311. Wedemann AG 2010, 282, 292. Wedemann AG 2010, 282, 292. Anderer Ansicht Markus Würdinger ZZP Int 13 (2008) 147, 150 f; vgl. auch Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVO Rn 212a. OGH JBl 2007, 804, 807; Mankowski FS Simotta (2012) 351, 361. OGH JBl 2007, 804, 807. Papanicolaou v Thielen and Euro Mediterranean Estates SA [1997] ILPr 37, 40 (HC, Keane J); Leible

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quenzen.424 Deshalb fällt die Klage eines Geschäftsführers gegen die Kündigung seines Vertrages nicht unter Nr 2,425 ebensowenig eine Klage auf Weiterzahlung des Gehalts,425a wohl aber eine Anfechtungsklage des Geschäftsführers gegen den Abberufungsbeschluss.426 Es fällt eben nicht jede Klage, bei der ein Beschluss eine Rolle spielt, unter Nr 2.427 Klagziel muss ein Angriff gegen den rechtlichen Bestand des Beschlusses oder gegen Teile des Beschlusses sein, keine bloße Überprüfung auf Angemessenheit ohne – sei es auch nur mittelbaren – Einfluss auf den rechtlichen Bestand.428 Auch Rechtsbehelfe wegen unfair prejudice, gestützt auf s. 994 Companies Act 2006, fallen nicht unter Nr 2, soweit sie auf andere Rechtsfolgen zielen, wenn die Gültigkeit eines Beschlusses nicht tangiert wird.429 Teilaufhebung oder Abänderung eines Beschlusses sind ebenso erfasst wie die Komplettaufhebung.430 Auf der anderen Seite sollte man nicht danach differenzieren, ob das Organ bewusst-kollusiv 73 zum Schaden der Gesellschaft gehandelt hat, und sollte Klagen gegen betrügerische Beschlüsse nicht wegen Handelns ultra vires aus Nr 2 herausnehmen.431 Vielmehr sollten solche Klagen von Nr 2 erfasst sein, da gerade ein Handeln ultra vires Ungültigkeit des Beschlusses bewirken kann.432 Hingegen ist die bloße Prüfung der Angemessenheit von Beschlüssen ohne Angriff auf deren Gültigkeit wiederum nicht erfasst.433 Normale Geschäftsführungsbeschlüsse werden weitgehend entzogen sein.434 Die Bezugnahme auf „Organe“ ist insoweit nicht wörtlich zu verstehen, als eigentliche Organe nur bei bestimmten Gesellschaftsformen (insbesondere juristischen Personen) bestehen, andere Gesellschafts-

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(Fn 310) § 12 Rn 12 sowie Hoge Raad Ned Jur 2003 Nr 240 S 1881 m. Anm. Vlas = NIPR 2001 Nr 129 S 258 (durch Vergleich erledigter Vorlagebeschluss). Siehe EuGH Rs C-372/07 Nicole Hassett/South Eastern Health Board EuGHE 2008, I 7403, 7416 Rn 23– 26; Hassett (a minor) v South Eastern Health Board [2007] 1 IR 644, 670 (HC, Finnegan P); Sujecki EuZW 2008, 667 f. Grupo Torras SA and Torras Hostench London Ltd v Skeikh Fahad Mohammed Al Sabah [1996] 1 Lloyd’s Rep 7, 15 (CA, per Stuart-Smith LJ); Briggs (2004) 75 BYIL 537, 545; Mankowski ZIP 2010, 802, 803; Kindler NZG 2010, 576, 577. M-P Weller ZGR 2012, 606, 624. OLG Frankfurt ZIP 2010, 800; Mankowski ZIP 2010, 802; Kindler NZG 2010, 576, 577; Stein/Jonas/ Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 68; Grothe FS vHoffmann (2011) 601, 607. Vgl EuGH Rs C-372/07 Nicole Hassett/South Eastern Health Board EuGHE 2008, I-7403, 7416 Rn 23. Killias EuZ 2004, 26, 30; Dasser/Oberhammer/Rusch Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 69; Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 61. Anders Wedemann AG 2010, 282, 294, da eine Beschlussaufhebung möglich ist, aber eben nur als eine unter mehreren Optionen im Ermessen des Gerichts steht. Wedemann AG 2010, 282, 293 f. Anderer Ansicht Grupo Torras SA and Torras Hostench London Ltd v Skeikh Fahad Mohammed Al Sabah [1996] 1 Lloyd’s Rep. 7, 16 (CA, per Stuart-Smith LJ). Kaye 946; Schillig IPRax 2005, 208, 215; Mankowski FS Simotta (2012) 351, 362; vgl auch JP Morgan Chase Bank NA v Berliner Verkehrsbetriebe (BIG) [2009] ILPr 791, 811–813 (QBD, Teare J.). Newtherapeutics Ltd v Katz [1991] 2 All ER 151 (ChD, Knox J); Jaspert 82 f. Anderer Ansicht Kaye [1991] CJQ 220, 224. Leible/Röder NZG 2009, 29, 30; Michael Becker EWiR Art 22 EuGVVO 1/09, 143; Schlosser Art 22 EuGVO Rn 16; Markus Würdinger ZZP Int 13 (2008), 147, 149.

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formen aber keineswegs vom ausschließlichen Gerichtsstand für Angriffe gegen ihre Beschlüsse ausgenommen sein sollen.435 74 Unter Nr 2 Var 1 und 2 fallen alle Klagen, deren Ziel die Nichtigerklärung oder Feststellung

des Bestehens oder Nichtbestehens der Gesellschaft ist. Darunter fallen keine Streitigkeiten um die Durchführung von Beschlüssen436 oder mit nur mittelbarem Bezug zu Beschlüssen.436a Es kommt jedoch nicht darauf an, dass die Klage spezifisch eine Anfechtungsklage wäre. Vielmehr reicht auch eine Klage auf Feststellung der ex lege bestehenden Unwirksamkeit eines Beschlusses437 Nr 2 erfasst von den Klagen des deutschen Gesellschaftsrechts namentlich jene nach §§ 75, 76 GmbHG; 275 AktG; 94 GenG.438 Auch eine Leistungsklage, die angestrengt wird, um dem Vorwurf mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses für eine Feststellungsklage zu entgehen, impliziert und umfasst einen passenden Streitgegenstand, wenn und soweit sie die Feststellung herbeiführt, dass ein Beschluss mit Wirkung erga omnes unwirksam ist.439 c) Unerheblichkeit bloßer Vorfragen 75 Beschlüsse als Vorfragen, die nur durch Einwände des Beklagten ins Spiel gebracht werden,

prägen nicht.440 Stellen sich solche Fragen bloß vorfrageweise in einem Verfahren, dessen Ziel ein anderes ist (zB die Durchsetzung einer Forderung), was praktisch häufiger vorkommt als die echte Beschlussanfechtung,441 so greift Nr 2 daher nicht.442 Ob Gesellschaftsorgane ultra vires gehalten haben und intern im Verhältnis zur Gesellschaft ihre Befugnisse überschritten haben oder ob ihr Handeln noch gedeckt war, interessiert für den Gerichtsstand der Nr 2 im Außenverhältnis nicht. Vorfragen prägen den Gegenstand der Klage

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441 442

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Killias EuZ 2004, 26, 30; Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 64. AG Strikwerda Ned Jur 2003 Nr 240 S 1878; Vlas Ned Jur 2003 Nr 240 S 1881 f. M-P Weller ZGR 2012, 606, 623 mwN. OLG Wien JBl 1999, 259, 262; Jaspert 84; Gerhard Wagner (Fn 317) 223, 262. Ausführliche Zusammenstellung bei Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVO Rn 155–165; außerdem zB LG Mainz WM 2005, 2319, 2322; Jaspert 81; Bauer 101; Gerhard Wagner (Fn 317) 223, 262; Leible (Fn 310) § 12 Rn 11. Vgl Meilicke/Lochner AG 2010, 23, 28. Zweifelnd allerdings JP Morgan Chase Bank NA v Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) [2009] ILPr 791, 800 f (QBD, Teare J). Offen anders noch Cass com Bull Joly sociétés 2011, 917 m abl Anm Menjucq = Rev sociétés 2011, 714 mAnm Mastrullo; Koppenol-Laforce/Zilinsky in: IPR in de spiegel van Paul Vlas (2012) 123, 132. Espiniella Menéndez, REDI 2011–2, 242, 245. EuGH Rs C-144/10 Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) Anstalt des öffentlichen Rechts/JP Morgan Chase Bank NA; Frankfurt Branch EuGHE 2011 I 3961 Rn 42–44; OLG Celle IPRspr 2006 Nr 128 S 288; OLG Düsseldorf 17.8.2011 – 18 U 9/11 Rn 8; Blue Tropic Ltd v Chkrhartishvili [2014] EWHC 2243 (Ch), [2014] ILPr 501 [24] (Ch D, Newey J); Bernhard König JBl 2007, 808, 809; Mock IPRax 2009, 271, 274; Schmitt IPRax 2010, 310, 312 f; Rauscher/Mankowski Art 22 Brüssel I-VO Rn 33; Mankowski EWiR Art 22 EuGVVO 1/11, 343, 344; Michael Müller EuZW 2011, 479, 480; Wedemann NZG 2011, 733 f; Johannes Weber 213–215; Stein/Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 62; Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 61; Menjucq Bull Joly sociétés 2011, 918, 919 f; Espiniella Menéndez REDI 2011–2, 242, 245 f; Fentiman [2011] Cambridge LJ 513, 515 f; Mastrullo Rev sociétés 2011, 715, 717; M-P Weller ZGR 2012, 606, 624. Ungenau OLG Wien JBl 1999, 259, 262; unzutreffend Rb Middelburg NIPR 2000 Nr 143 S 231.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 24 Brüssel Ia-VO

generell nicht. Nr 4 ist eine Ausnahmebestimmung und trägt sogar ein argumentum e contrario, dass eine zuständigkeitsbegründende Wirkung von Vorfragen einer ausdrücklichen Erwähnung bedarf. Der Kläger bestimmt mit seiner Klage deren Gegenstand. Eine Klage aus Vertrag bleibt eine Klage aus Vertrag, auch wenn dem Vertrag auf der Seite einer beklagten Gesellschaft eine formelle interne Beschlussfassung vorausgegangen sein sollte.443 Die Wirksamkeit dieses Vertrags ist eine andere Frage als diejenige nach der Gültigkeit eines vorangegangenen Organbeschlusses in der Gesellschaft.444 Bloßes Verteidigungsvorbringen des Beklagten vermag den Klaggegenstand und damit die 76 Prägung der Klage nicht zu verändern. Anderenfalls hätte es der Beklagte in der Hand, dem Kläger den zuvor begründeten Gerichtsstand zu nehmen.445 Dadurch würde das Prinzip, dass die Zuständigkeit bei Klagerhebung feststehen muss, entwertet.446 Die Vorsehbarkeit würde untergraben.447 Der Beklagte könnte dann mit einer schlichten Einrede die klägerische Rechtsdurchsetzung torpedieren und gleichsam eine „ausschließliche Zuständigkeit kraft Einrede“ herbeiführen.448 Taktische Prozessführung und zB so genannte ultra viresTorpedos darf es nicht geben.449 Eine Gesellschaft darf nicht mit der bloßen Behauptung, ein Beschluss ihrer Organe sei berührt, die Fälle vor ihr Heimatgericht ziehen und sich so etwa aus einem vereinbarten Gerichtsstand herauswinden.450 Dies gilt selbst dann, wenn es sich um Kommunalgesellschaften deutscher Kommunen handelt, die sich auf credit default swaps und ähnlich komplexe Finanzgeschäfte eingelassen haben, bei denen sie massive Verluste erlitten und die kommunale Handlungsfähigkeit in finanzieller Hinsicht verloren haben. Eine zusätzliche Dimension, Nr 2 vorgeschaltet, ergibt sich für diese Fälle aus der Frage, ob sie angesichts Art 1 Abs 1 überhaupt unter die VO fallen.451 Nur wenn das Organisationsgeschäft die formelle Hauptfrage ist, greift Nr 2. Materiell 77 klingende Formulierungen, dass das Organisationsgeschäft hauptsächlich betroffen452 oder

443 444 445 446 447

448

449 450

451 452

Matthias Lehmann YB PIL 13 (2011) 507, 514. Matthias Lehmann YB PIL 13 (2011) 507, 514. Briggs/Rees Rn 2.53, 2.65; Wedemann AG 2010, 282, 291. Wilderspin Rev crit dip 95 (2006), 777, 786; Heinze/Roffael GRURInt. 2006, 787, 794. Briggs [2006] LMCLQ 447, 449; Mankowski EWiR Art 22 EuGVVO 1/11, 343, 344; Menjucq Bull Joly sociétés 2011, 918, 920. Siehe nur Reichardt GRURInt 2008, 574, 576; Schack FS Leipold (2009) 317, 331; Menjucq Bull Joly sociétés 2011, 918, 920; Mankowski FS Simotta (2012) 351, 363. Fentiman [2011] Cambridge LJ 513, 515 f; Mankowski FS Simotta (2012) 351, 363. Depfa Bank plc v Provincia di Pisa [2010] EWHC 1148 (Comm), [2010] 2 CLC 478 [53] (QBD, Hamblen J); UBS AG London Branch v Kommunale Wasserwerke Leipzig GmbH [2010] EWHC 2566 (Comm), [2010] 2 CLC 499 [56] (QBD, Gloster J); Schack ZEuP 2012, 195, 197. Eingehend Bolle 77–98. Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) v JP Morgan Chase Bank [2010] EWCA Civ 390, [2010] 1 CLC 628, 654 [83] (CA, per Aikens LJ); Depfa Bank v Provincia di Pisa 2010 WL 1990678 (QBD); UBS AG v Kommunale Wasserwerke Leipzig GmbH 2010 WL 4007066 (QBD); Briggs/Rees Rn 2.65 sowie Grupo Torras SA and Torras Hostench London Ltd v Skeikh Fahad Mohammed Al Sabah [1995] 1 Lloyd’s Rep. 374, 404, 408 (QBD, Mance J); offen Wedemann AG 2010, 282, 284 f.

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in erster Linie betroffen453 sei, ziehen keine andere Linie. Die formelle Abgrenzung ist und bleibt aber die richtige, nicht eine materielle Prüfung und Aufladung.454 Die Testfrage ist einfach: Sollte eine Vertragsklage ohne formelle Aufhebung oder Bestätigung eines Gesellschaftsbeschlusses wirklich unter Nr 2 fallen? Anderenfalls drohte man bei Klagen gegen Gesellschaften das Zuständigkeitssystem auszuhebeln und die „normalen“ Gerichtsstände vollständig zu entwerten.455 Man würde zwischen natürlichen Personen und Gesellschaften als Beklagten differenzieren und erstere diskriminieren.456 Außerdem würde man eine unerklärliche Differenzierung zwischen Klagen gegen die Gesellschaft und Klagen der Gesellschaft in ein und denselben Vertrag hineintragen.457 Es handelt sich nicht um eine echte multi issue-Problematik mit gleichwertigen Aspekten ohne Hierarchie, und auch Art 29 bietet keine Grundlage für eine abweichende Bewertung.458 So ergeht im Hauptfrageprozess nur eine Entscheidung mit Wirkung inter partes.459 Das Interesse an einer Entscheidung mit erga omnes-Wirkung über den betroffenen organisationsrechtlichen Aspekt vermindert sich allerdings, und praktisch dürfte nur noch eine eventuelle Haftung der Gesellschaftsorgane von Bedeutung werden.460 78 Im Normtext ergibt sich die Schwierigkeit, dass die englische Fassung unglücklich formu-

liert ist („in proceedings which have as their object the validity“), während etwa in der deutschen oder der niederländischen Fassung das Zwischenglied „object“ nicht auftritt. Jedoch steht dies einer engen, Vorfragen ausgrenzenden Auslegung nicht entgegen.461 Der Wortlaut der Nr 2 legt letztlich ein enges, Vorfragen ausgrenzendes Verständnis nah: „zum Gegenstand haben“, „which have as their object“.462 Die abweichende Formulierung in der englischen Fassung des Art 25 Abs 4 („a claim which is principally concerned with“) begründet kein anderes Verständnis,463 denn dort werden keine Tatbestandsvoraussetzungen der Nr 2 aufgestellt.464 Die Vorfrage zieht die Hauptsache nicht an sich. Sie zieht die Hauptsache nicht in einen Gerichtsstand der Vorfrage, sondern belässt es vielmehr beim Gerichtsstand der Hauptsache.465 Nr 2 begründet eben keine umfassenden Gerichtsstand für alle Streitigkeiten, die irgendwie mit Gesellschaften oder Gesellschaftsbeschlüssen zu tun haben.466 453

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455 456 457 458 459 460 461 462 463

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EuGH Rs C-144/10 Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) Anstalt des öffentlichen Rechts/JP Morgan Chase Bank NA; Niederlassung Frankfurt EuGHE 2011 I 3961 Rn 44. Dahin aber Wedemann, NZG 2011, 733 f., 735. Wie hier im Ergebnis Fentiman [2011] Cambridge LJ 513, 515. Nicht so stark betonend Wedemann NZG 2011, 733, 734. Siehe Thole IPRax 2011, 541, 544. Wedemann NZG 2011, 733, 734. Wedemann AG 2010, 282, 285. Espiniella Menéndez REDI 2011–2, 242, 245. Espiniella Menéndez REDI 2011–2, 242, 246. Koppenol-Laforce/Zilinsky in: IPR in de spiegel van Paul Vlas (2012) 123, 125. Schack ZEuP 2012, 195, 196 (auch mit Hinweis auf das potenziell weiter „en matière de“). Siehe aber Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) Anstalt des öffentlichen Rechts v JP Morgan Chase Bank NA [2010] EWCA Civ, [2012] QB 176, [2011] 1 All ER (Comm) 775 [32], [43], [83] (CA, per Aikens LJ); Matthias Lehmann YB PIL 13 (2011) 507, 515. Schack ZEuP 2012, 195, 196 f. Koppenol-Laforce/Zilinsky in: IPR in de spiegel van Paul Vlas (2012) 123, 130 f. Schack ZEuP 2012, 195, 197.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 24 Brüssel Ia-VO

d) Auflösung der Gesellschaft, insbesondere in Abgrenzung zu Insolvenzsachen Klageziel kann nach Nr 2 Var 3 auch die Auflösung der Gesellschaft sein,467 sodass unter 79 deutschem Recht auch die Auflösungsklagen aus §§ 131, 133 HGB; 61 GmbHG erfasst sind.468 Bei Auflösungsverfahren ist aber immer vorab zu klären, inwieweit diese insolvenzbedingt sind und deshalb als Insolvenzverfahren über Art 1 Abs 2 lit b aus der Brüssel Ia-VO insgesamt herausfallen.469 ZB sind winding up proceedings über in England ansässige Gesellschaften von der Brüssel Ia-VO nicht erfasst, es sei denn, es handelte sich um Winding up Proceedings on Just and Equitable Grounds, die nicht unter die EG-InsVO fallen.470 So genannte Solvent Liquidations und Solvent Schemes of Arrangement sind keine Insolvenzsachen.471 Die gleiche Abgrenzung gilt für kollektive Liquidationsverfahren.472 Auseinandersetzungen als Folge einer Auflösung sind ebenfalls nicht per se aus der Brüssel Ia-VO ausgeklammert,473 Dürften aber typischerweise nicht unter Nr 2.474 Von den Klagen des deutschen Gesellschaftsrechts fallen unter Nr 2 Var 3 jene nach §§ 61 80 GmbHG; 133 HGB475 sowie Feststellungsklagen nach einer Auflösungskündigung.476 Die Kündigungsklage nach §§ 723, 724 BGB ist erfasst, soweit die Wirksamkeit des Gesellschaftsverhältnisses, nicht jene der Kündigung an sich Streitgegenstand ist.477 Die Klage gegen den Beschluss, welcher einen Gesellschafterausschluss verfügt, ist auch erfasst.478 Wenn die Klage auf Feststellung zielt, dass der Ausschluss nichtig sei, ist zu ermitteln, inwieweit dies ein hinreichender Angriff gegen den zugrundeliegenden Beschluss ist.479 e) Ausgrenzung amtswegiger Verfahren Nr 2 gilt darüber hinaus nur für kontradiktorische Verfahren, nicht für einseitige Verfahren 81 467 468 469 470

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Siehe nur Schillig IPRax 2005, 208, 213–215. LG Mainz WM 2005, 2319, 2322. Bauer 110–112; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Art 22 EuGVVO Rn 43. Schillig IPRax 2005, 208, 214 f unter Hinweis auf Re Marann Brooks CSV Ltd [2003] BCC 239 [39] (ChD, Patten J); Halsbury’s Laws of England, vol 8 (3) (4. Aufl 2003) para 475 Fn 1; außerdem Schlosser Art 22 EuGVO Rn 17; Gerhard Wagner (Fn 317) 223, 262; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Art 22 EuGVVO Rn 43; Menjucq Rn 2116; Fasching/Konecny/Simotta Art 22 EuGVVO Rn 112; Mankowski FS Simotta (2012) 351, 364. Look Chan Ho (2006) 22 IL & P 145; Look Chan Ho (2009) 2.1 Corp Rescue & Insol. 3; Eidenmüller/ Frobenius WM 2011, 1210, 1214; Mankowski WM 2011, 1201, 1202. Fasching/Simotta § 83b JN Rn 19; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Art 22 EuGVVO Rn 39; Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 20. Schlosser-Bericht Nr 58; Schlosser Art 22 EuGVVO Rn 17; Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Art 22 Brussels I Regulation Rn 47. Wohl entgegen Philips v Symes (Ch D, Hart J) 9 July 2001; Kennett/McEleavy (2002) 51 ICLQ 463, 466 f. Hoge Raad NIPR 2011 Nr 225 S 403; Hoge Raad NIPR 2011 Nr 226 S 407. Ausführliche Zusammenstellung bei Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVO Rn 166–184; außerdem Gerhard Wagner (Fn 16) 223, 262. Bauer 108 f; Mankowski FS Simotta (2012) 351, 365. AA Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVO Rn 170 f. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVO Rn 184; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Art 22 EuGVVO Rn 42; Fasching/Konecny/Simotta Art 22 EuGVVO Rn 105. OGH JBl 2007, 804, 807. Mankowski FS Simotta (2012) 351, 365. Insoweit zu wenig differenziert Bernhard König JBl 2007, 808.

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ex officio wie zB das Amtslöschungsverfahren nach dem LöschG oder §§ 394, 395, 397 FamFG,480 die Entziehung der Rechtsfähigkeit eines Vereins nach §§ 73 BGB; 401 FamFG oder öffentlichrechtliche Zwangsauflösungsverfahren wie jenes nach §§ 396 AktG; 399 FamFG.481 f) Klagen um das Mitgliedschaftsverhältnis 82 Nr 2 erfasst wichtige Bereiche des Gesellschaftsrechts nicht. Er ist kein umfassender gesell-

schaftsrechtlicher Gerichtsstand.482 Vielmehr ist er eng beschränkt auf die in ihm ausdrücklich aufgezählten Gegenstände.483 Insbesondere fallen die meisten Klagen der Gesellschafter gegen die Gesellschaft nicht unter Nr 2, zB Klagen auf Auszahlung eines zustehenden Gewinnanteils (Gewinnausschüttung),484 auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens485 oder auf Auskunftserteilung486 oder Klagen auf Vorlage von Geschäftsunterlagen;487 ebenso umfasst Nr 2 nicht die Klagen der Gesellschaft (oder eines Gesellschafters im Wege der actio pro socio) gegen die Gesellschafter auf Zahlung der Stammeinlage, eines Erhöhungsbeitrags oder von Schadensersatz.488 83 Erst recht nicht erfasst sind Kapitalersatzklagen,489 Haftungsklagen von Gesellschaftsgläu-

bigern gegen Gesellschafter490 (zB wegen materieller Unterkapitalisierung491 oder aus Durchgriffshaftung),492 Schadensersatzklagen,493 Klagen auf Ausgleichs-, Abfindungs- oder Zuzahlungsansprüche insbesondere bei Strukturmaßnahmen,494 Unterlassungs- oder Kom480

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Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 16 EuGVÜ Rn 11; Jaspert 81; Geimer/Schütze/Safferling Art 16 EuGVÜ Rn 17 (1997); Gerhard Wagner (Fn 317) 223, 262; Leible (Fn 310) § 12 Rn 11; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Art 22 EuGVVO Rn 42; Fasching/Konecny/Simotta Art 22 EuGVVO Rn 102; Kropholler/von Hein Rn 34; Dasser/Oberhammer/Rusch Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 58; Stein/Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 63; Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 36 f. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVO Rn 173; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Art 22 EuGVVO Rn 41; Stein/Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 63. Siehe nur Hassett (a minor) v South Eastern Health Board [2007] 1 IR 644, 669 (HC, Finnegan P); Geimer FS Schippel (1996) 869; MünchKomm ZPO/Gottwald Art 22 EuGVVO Rn 28 f; Sujecki EuZW 2008, 667; Moritz Becker EWiR Art 22 EuGVVO 1/09, 143, 144; Mock IPRax 2009, 271, 273. Siehe EuGH C-519/12 OTP Bank Nyilvánosan Müködö Részvénytársaság/Hochtief Solution AG IPRax 2014, 528 Rn 19; Kindler IPRax 2014, 486, 488. Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Art 22 EuGVVO Rn 46. OLG Hamm NJW-RR 2007, 478 = NZG 2007, 387. LG München I RIW 2000, 146; Fasching/Konecny/Simotta Art 22 EuGVVO Rn 105; Stein/Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 68; Thole IPRax 2011, 541, 543. LG München I RIW 2000, 146; Gerhard Wagner 223, 263; vgl auch Benedetelli (Fn 348) 205, 247 f. Gerhard Wagner (Fn 317) 223, 263; Kropholler/von Hein Rn 40; Kindler, in: MünchKomm BGB, Bd 11 (4. Aufl 2006) IntGesR Rn 597; Mock RabelsZ 72 (2008) 264, 280 f; Stein/Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 68 sowie App. Catanzaro Banca borsa tit cred 2011 II 216, 219 f; Gardella, Banca borsa tit cred 2011 II 222, 223 f. OLG Jena ZIP 1998, 1498; OLG Koblenz NZG 2001, 759, 760; Günter Christian Schwarz FS 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät (2002) 503, 515; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Art 22 EuGVVO Rn 46. Zimmer, IPRax 1998, 187, 189; Fasching/Konecny/Simotta Art 22 EuGVVO Rn 105. OLG Köln WM 2005, 612. Jaspert 298 f. OGH JBl 2007, 804, 807.

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pensationsklagen wegen Rechtsverletzung,495 Klagen gegen Gesellschafter oder Handelnde wegen Haftung aus einer Vorgesellschaft,496 Klagen gegen Organpersonen wegen Verschiebens von Gesellschaftsvermögen und Kollusion zu Lasten der Gesellschaft,497 generell Klagen, die auf Binnenhaftung einer Organperson gestützt werden,498 oder Klagen auf Übernahme oder Übertragung von Gesellschaftsanteilen.499 Zusammengefasst kann man sagen, dass Leistungsklagen auf Geld, insbesondere auf Scha- 84 densersatz, aus Nr 2 herausfallen,500 da ihrem Ergebnis keine Wirkung erga omnes eignet. Bei solchen Klagen steht nur eine Wirkung inter partes in Rede, und es droht keine Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen über die Gültigkeit von Organbeschlüssen.501 Gleiches gilt für Unterlassungsklagen.502 Umso mehr fallen Streitigkeiten aus Anteilskäufen nicht unter Nr 2.503 Ausfüllungsgeschäfte zwischen einer Genossenschaft und ihren Genossen sind von Nr 2 nicht erfasst, selbst wenn sie auf die Satzung der Genossenschaft Bezug nehmen.504 Übergreifend gilt: Eine Zuständigkeitskonzentration setzt abstrakt-generelles Gesellschaftshandeln voraus, während konkret-individuelles nicht genügt.505 Klagen der Gesellschaft gegen einzelne Gesellschafter, zB auf Zahlung einer Vereinsstrafe, 85 fallen nicht unter Nr 2,506 da die zugrundeliegenden Beschlüsse und deren Wirksamkeit nur Vorfrage, aber nicht Hauptsache sein können.507 Obwohl materiell gewichtige organisatorische Grundlagen der Gesellschaft betroffen sind, 86 gilt Nr 2 ihrem Wortlaut nach zudem nicht für Klagen auf Ausschließung eines Gesellschafters (§§ 140 HGB; 140 östUGB),508 auf Stimmrechtssuspendierung (Art 32 Abs 7 schwBEHG)509 oder auf Entziehung der Vertretungsbefugnis (§ 127 HGB).510 494 495 496 497 498 499

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Mock IPRax 2009, 271, 274 f. EuGH Rs C-372/07 Nicole Hassett/South Eastern Health Board EuGHE 2008, I-7403, 7416 Rn 26. Benedetelli (FN 51) 205, 248. Shahar v Tsitsekkas [2004] EWHC 2659, [2004] All ER (D) 283 (Nov) (ChD, Lawrence Collins J). OLG Celle IPRspr 2006 Nr 128 S 288; Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 79. OGH GesRZ 2011, 374, 376; Rb Rotterdam NIPR 2001 Nr 303 S 495; Fasching/Konecny/Simotta Art 22 EuGVVO Rn 105; Simotta, GesRZ 2011, 376, 377. OGH JBl 2007, 804, 807; OGH GesRZ 2011, 374, 376 mAnm Simotta; Jaspert 84. EuGH Rs C-372/07 Nicole Hassett/South Eastern Health Board EuGHE 2008, I-7403, I-7416 Rn 24. Bernhard König JBl 2007, 808, 809. FKI Engineering Ltd v Dewind Holdings Ltd [2007] ILPr 266, 273 (QBD, David Steel J); Mankowski FS Simotta (2012) 351, 366. OLG München IPRspr 2011 Nr 204 S 537. Markus Würdinger ZZP Int 13 (2008), 147, 150. Siehe nur Adolphsen, Internationale Dopingstrafen (2003) 420; Nagel/Gottwald § 5 Rn 192; Bernhard König JBl 2007, 808, 809; Hess § 6 Rn 117. Mankowski FS Simotta (2012) 351, 367. B König SpuRt 2007, 241; Mankowski FS Simotta (2012) 351, 367; Fasching/Konecny/Simotta Art 22 EuGVVO Rn 111 mwN; siehe auch Grothe FS vHoffmann (2011) 601, 606. Rüetschi REPRAX 2009, 34, 44; Dasser/Oberhammer/Rusch Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 72. AA Iffland/Gilliard GesKR 2007, 365, 379. Geimer/Schütze/Safferling Art 16 EuGVÜ Rn 20 (1997); MünchKommZPO/Gottwald Art 22 EuGVVO Rn 16; Kropholler/von Hein Art 22 EuGVO Rn 36; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 12; Gerhard Wagner

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87 Von der Teleologie der Vorschrift her ist dies nicht zufriedenstellend, denn es bestehen

ersichtlich ein enger Zusammenhang mit Grundlagen des Gesellschaftslebens und letztlich Wirkung erga omnes. Andererseits geriete eine extensive Auslegung511 zur Analogie, der wiederum das Fehlen einer Lücke (denn Artt 4 ff greifen512) und der Klarheitsgrundsatz für Zuständigkeitsregeln entgegen stünden.513 Mit Blick auf den Zweck der Norm könnte es zwar sinnvoll erscheinen, in ihren Anwendungsbereich über den engen Wortlaut hinaus sämtliche Streitigkeiten über interne Angelegenheiten der Gesellschaft einzubeziehen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit deren Organisationsverfassung stehen.514 Dies ist jedoch auch in der Novellierung hin zur Brüssel Ia-VO nicht geschehen. g) Streitigkeiten der Gesellschafter untereinander 88 In jedem Fall gehören Streitigkeiten der Gesellschafter untereinander nicht unter Nr 2.515

Nr 2 ist leider kein umfassender Gerichtsstand der Mitgliedschaft.516 Andererseits versperrt der Vorrang der Brüssel Ia-VO für die internationale Zuständigkeit den Rückgriff auf nationale Regeln wie zB § 22 ZPO.517 § 22 ZPO und seine wenigen Pendants können nur auf der Ebene der örtlichen Zuständigkeit, die Nr 2 nicht mitregelt, zum Tragen kommen.518 Hier vergibt Nr 2 durch seine zu enge und rigide Beschränkung die große Chance, die Zuständigkeitskonzentration durch ein echtes forum societatis zu fördern. h) Unternehmensverträge 89 Unternehmensverträge wie namentlich Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträge,

investment agreements oder shareholder agreements, Fusions-, Verschmelzungs- und Entflechtungsverträge gehören zu den Grundlagengeschäften einer Gesellschaft. Unter Nr 2 fallen sie insoweit, als sie die Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft verändern (vor allem bei Fusion oder Verschmelzung) oder als sie auf Beschlüssen der Gesellschaftsorgane beruhen.519 Dagegen sind sie nicht vollständig in den relativ engen Anwendungsbereich der Nr 2 einbezogen.520

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518 519 520

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(Fn 317) 223, 263; Bernhard König JBl 2007, 808; Stein/Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 68; Thole IPRax 2011, 541, 543. Dafür Geimer/Schütze, IntUrtAnerk I/1 730; Geimer/Schütze Rn 181; Geimer FS Helmut Schippel (1996) 869, 878, 880; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Art 22 EuGVVO Rn 39; Altmeppen/Wilhelm DB 2004, 1083, 1087; Leible (Fn 310) § 12 Rn 13 sowie Kropholler/von Hein Rn 37; ablehnend MünchKommZPO/Gottwald Art 22 EuGVVO Rn 16; Geimer/Schütze/Safferling Art 16 EuGVÜ Rn 20 (1997); Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Art 22 EuGVVO Rn 42. Bauer 105. Mankowski FS Simotta (2012) 351, 367; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Art 22 EuGVVO Rn 43. Altmeppen/Wilhelm DB 2004, 1083, 1087; Leible (Fn 310) § 12 Rn 13 sowie Geimer FS Schippel (1996) 869; dagegen indes Schack Rn 320. Siehe nur Mankowski FS Simotta (2012) 351, 367; Fasching/Konecny/Simotta Art 22 EuGVVO Rn 104. Kritisch insbesondere Geimer FS Schippel (1996) 869; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 22 EuGVO Rn 141; Mock RabelsZ 72 (2008) 264, 280. OLG Naumburg NZG 2000, 1218, 1219; OLG Köln WM 2005, 612, 613; Kindler FS Peter Ulmer (2003) 305, 306. OLG Naumburg NZG 2000, 1218, 1219. Mankowski FS Simotta (2012) 351, 368 sowie Jaspert 106. Mankowski FS Simotta (2012) 351, 368. Großzügiger Benedetelli Rn 8/31; Benedetelli (2005) 16 Eur Bus L Rev 55, 76, allerdings nach Maßgabe einer Qualifikation lege societatis.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 24 Brüssel Ia-VO

i) Staatliche Beschlagnahme des Gesellschaftsvermögens Die staatliche Beschlagnahme des Gesellschaftsvermögens, zB im Zuge der Verbrechens- 90 bekämpfung, berührt die wirtschaftlichen Grundlagen und Existenzbedingungen der Gesellschaft massiv. Sie gehört aber nicht unter Nr 2.521 Vielmehr handelt es sich um einen hoheitlichen Eingriff. Gerichtliche Schritte gegen diesen hoheitlichen Eingriff sind keine Zivilsachen und fallen daher schon wegen Art 1 Abs 1 aus der Brüssel Ia-VO insgesamt heraus.522 j) Spruchverfahren Barabfindungsverfahren im Fall eines Squeeze Out, die so genannten Spruchverfahren, 91 gehören unter Nr 2, wenn man in ihnen ein funktionelles Substitut für eine Beschlussanfechtung sieht,523 nicht unter Art 4 und Art 7 Nr 1 lit a.524 Letzterer würde bei Anwendbarkeit von Vorschriften wie § 269 BGB auf den Wohnsitz des ausländischen Mehrheitsaktionärs als Erfüllungsort weisen,525 also keine Gerichtspflicht im Inland begründen, wenn man nicht auf besondere Aspekte der gesellschaftsrechtlichen Bindung abstellt, etwa auf ihre Rechtsnatur als Korporationsvertrag.526 Allerdings fehlt es formell an dem Angriff auf die Gültigkeit eines Gesellschaftsbeschlusses, und Antragsgegner ist nach § 5 Nr 3 SpruchG der Hauptaktionär.527 Materiell aber handelt es sich um einen ausgegliederten Teil des Rechtsstreits über die Rechtmäßigkeit der Strukturmaßnahme und des Squeeze Out.528 Für die Anwendung von Nr 2 spricht die Zuständigkeit529 für gerichtliche Kontrollverfahren 92 über die Ansprüche der Minderheitsaktionäre auf Abfindung anlässlich einer Sitzverlegung nach Art 8 Abs 5 SE-VO530 sowie für Ansprüche auf Verbesserung der Barabfindung und auf bare Zuzahlung bei der Verschmelzungsgründung, die zum (ehemaligen) Sitzstaat der SE bzw der übertragenden Gründungsgesellschaft weist.531 § 22 Abs 1 öSEG532 belegt, dass der 521 522 523

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Mankowski FS Simotta (2012) 351, 368. Frage aufgeworfen bei Vlas WPNR 6633 (2005), 663, 666. Mankowski FS Simotta (2012) 351, 368. OLG Wien AG 2010, 49, 51; HG Wien IPRax 2009, 265; LG Frankenthal 6.3.2008 – 1 HKO 19/06 AktG; Leuering EWiR 2013, 1165; Meilicke, NZG 2004, 547, 551; Vincent Meyer, Gesellschaftsrechtliche Ausgleichs- und Abfindungsansprüche im Spruchverfahren (2010) 230; Spindler/Stilz/Drescher, AktG (2. Aufl 2010) § 2 SpruchG Rn 7; Meilicke/Lochner AG 2010, 23, 28–30; Stein/Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 71 f; Wasmann in: Kölner Kommentar zum AktG; Bd 9 (3. Aufl 2013) § 2 SpruchG Rn 15; Hüffer/Jens Koch, AktG (11. Aufl 2014) § 2 SpruchG Rn 3 sowie Schnyder/Killias Art 22 Nr 2 LugÜ Rn 75. Anderer Ansicht Storm, Corporate Litigation bij de Ondernemingskamer (2014) 50 f; Strik WPNR 7037 (2014) 1018, 1019; siehe auch Hof Amsterdam JOR 2009 Nr 127 mAnm Jitta; Hof Amsterdam JOR 2012 Nr 243 mAnm Doorman. So Nießen NZG 2006, 441, 442; Simon in: Simon, SpruchG (2007) § 2 SpruchG Rn 24 f; Mock IPRax 2009, 271, 273 f; vgl auch D Kubis in: Münchener Kommentar zum AktG (3. Aufl 2010), § 2 SpruchG Rn 5. Meilicke NZG 2004, 547, 551. So Nießen NZG 2006, 441, 444. Vgl Stein/Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 71. Meilicke/Lochner AG 2010, 23, 29; Stein/Jonas/Gerhard Wagner Art 22 EuGVVO Rn 72. Siehe Christoph Schäfer in: Münchener Kommentar zum AktG (3. Aufl 2012) Art 8 VO (EG) 157/2001 Rn 58, Art 20 VO (EG) 157/2001 Rn 33, Art 24 VO (EG) 157/2001 Rn 15. VO (EG) 157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl EG 2001 L 294/1. Knöfel EWiR Art 22 EuGVVO 1/09, 51, 52.

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österreichische Gesetzgeber ebenfalls die SE-VO als internationalzivilverfahrensrechtliche Norm ansieht und dabei das Sitzgericht der übertragenden Gründungsgesellschaft als primär anrufbares Forum betrachtet.533 Der deutschen Regierungsbegründung zu § 6 Abs 4 SE-G534 Gegenteiliges entnehmen zu wollen,535 ginge zu weit. Gegen eine Anwendung des Nr 2 sprechen nachteilige Konsequenzen, die sich ergeben würden, wenn man den Mehrheitsaktionär an dessen allgemeinem Gerichtsstand verklagen müsste, namentlich bei der Frist und infolge erheblichen Anpassungsbedarfs beim gemeinsamen Vertreter nach § 6 SpruchG.536 V. Gültigkeit von Eintragungen in öffentliche Register (Nr 3) 93 Öffentliche Register führt jeder Staat als hoheitliche Tätigkeit nach seinem eigenen Ver-

fahrensrecht. Deshalb können Streitigkeiten um die Gültigkeit von Eintragungen in öffentliche Register, da an ihnen notwendig ein Träger öffentlicher Gewalt beteiligt ist, nur vor den Gerichten des Registerstaates ausgetragen werden.537 Zudem ist Registerrecht hochgradig formalisiert und eine Funktion seines Verfahrensrechts.538 Der Oberbegriff des öffentliches Registers ist gemeinschaftsrechtsautonom auszufüllen, den Untersatz, wie das konkrete Register ausgestaltet ist und ob es hoheitlich geführt wird, liefert dagegen das jeweilige nationale Recht.539 Nr 3 betrifft insbesondere die Eintragung in Grundbücher, Hypothekenbücher und Handels-, Gesellschafts- oder Vereinsregister.540 ZB gehören Streitigkeiten um die Eintragung im deutschen Handelsregister ausschließlich vor die deutschen Gerichte, während Streitigkeiten um Eintragungen durch das Companies House nur vor die englischen Gerichte gehören.541 Personenstandsbücher und Personenstandsregister sind dagegen von Nr 3 wegen ihrer generellen Ausgrenzung aus der gesamten Brüssel Ia-VO durch Art 1 Abs 2 lit a nicht gemeint.542 94 Die ausschließliche Zuständigkeit besteht nur für Streitigkeiten über die Gültigkeit von

Eintragungen, nicht auch für Streitigkeiten über deren Wirkungen.543 Eine gegenteilige Andeutung in den Materialien544 ist als Redaktionsversehen zu werten, da sie weder mit 532 533 534

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ÖBGBl I 67/2004. Knöfel EWiR Art 22 EuGVVO 1/09, 51, 52. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG), BT-Drs 15/3405, 32. So Nießen NZG 2006, 441, 442; Simon in: Simon, SpruchG (2007) § 2 SpruchG Rn 24 f. Meilicke/Lochner AG 2010, 23, 24–26. Siehe nur Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Rn 52. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 216; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 49. Siehe Schlosser Rn 20; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 50. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 215; Kropholler/von Hein Rn 42; Schlosser Rn 20; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 42. Beispiel: Eintragung einer Sicherungshypothek, Direccíon General Registro Nacional REDI 2005–1, 373 mAnm Arenas García. Wagner (Fn 238) 223, 261. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 215; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 105; Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Rn 53. Geimer/Schütze IntUrtAnerk I/1 771; Geimer/Schütze/Safferling (1997) Art 16 EuGVÜ Rn 22; Kropholler/von Hein Rn 42; Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Rn 54; ungenau Jenard-Report 54. Jenard-Bericht Zu Art 16 Nr 3 EuGVÜ.

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dem Wortlaut noch mit der Zweckrichtung der Nr 3 übereinstimmt.545 Normalfall der Nr 3 ist die Kontrolle erfolgter Eintragungen.546 Richtigerweise sollte man Nr 3 aber auch Streitigkeiten um die Rechtmäßigkeit einer Nichteintragung trotz entsprechendem Antrag unterwerfen. Register können negative Publizität ebenso gut kommunizieren wie positive. Daher ist auch der Rechtsschutz gegen Eintragungen wie Nichteintragungen gleich zu behandeln. Ist die Korrektur der Registereintragung nicht Streitgegenstand und nicht formelles Antragsziel, sondern nur berührt, während der Streit in Wahrheit um die Tatsachen geführt wird, welche der Eintragungen zugrunde liegen, so ist Nr 3 nicht einschlägig.547 VI. Gültigkeitsfragen registrierter gewerblicher Schutzrechte (Nr 4) 1. Sachlicher Anwendungsbereich Nr 4 eröffnet einen ausschließlichen Gerichtsstand für Verfahren, welche die Eintragung 95 oder die Gültigkeit von Patenten und anderen gewerblichen Schutzrechten zum Gegenstand haben. Hintergrund sind die Territorialität gewerblicher Schutzrechte, die Schutz jeweils nur für ihren jeweiligen Verleihungsstaat gewähren, und die Souveränität der Staaten bei der Verleihung.548 Nur die Gerichte des Verleihungsstaates sollen die Kompetenz für den actus contrarius, die Entziehung des Rechtes, haben.549 Gewerbliche Schutzrechte sind Rechtskonstrukte und deshalb eng mit bestimmten Rechtsordnungen verbunden, über deren Auslegung am sachgerechtesten die in dieser Rechtsordnung heimischen Gerichte entscheiden.550 Der Begriff der gewerblichen Schutzrechte ist autonom auszulegen.551 Unter Nr 4 fallen zuvörderst Streitigkeiten um die Ordnungsmäßigkeit der Eintragung einschließlich von Prioritätsstreitigkeiten. Dagegen fallen Prätendentenstreitigkeiten um die Inhaberschaft an einem bestehenden 96 Schutzrecht nicht darunter.552 Eine Vindikationsklage nach § 8 PatG ist also ebenso wenig erfasst wie eine Klage auf Erteilung einer Eintragungsbewilligung.553 Dies gilt auch für den arbeitnehmererfinderrechtlichen Streit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.554 Klagen aus Vertrag auf Übertragung eines Schutzrechts sind ebenso wenig gemeint.555

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Geimer/Schütze/Safferling (1997) Art 16 EuGVÜ Rn 22. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 218. Blue Tropic Ltd v Chkrhartishvili [2014] EWHC 2243 (Ch), [2014] ILPr 501 [28] (Ch D, Newey J). Siehe nur Jenard-Bericht Zu Art 16 Nr 4 EuGVÜ; Lundstedt GRURInt 2001, 103, 106; Fawcett in: Essays in Honour of Sir Peter North (2002) 137, 139. Siehe nur Kur IPRax 2004, 331, 332; Stauder FS Schricker (2005) 917, 921. Fawcett in: Essays in Honour of Sir Peter North (2002) 137, 139 f. EuGH Rs 288/82 Ferdinand Duijnstee/Lodewijk Goderbauer EuGHE 1983, 3663, 3676 Rn 19. EuGH Rs 288/82 Ferdinand Duijnstee/Lodewijk Goderbauer EuGHE 1983, 3663, 3677 Rn 26, 3678 Rn 28; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 106; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 58; Kropholler/von Hein Rn 45. Stauder IPRax 1985, 76, 79; Geimer/Schütze/Safferling (1997) Art 16 EuGVÜ Rn 25; Geimer/Schütze/ Thiel/Tschauner Rn 59. EuGH Rs 288/82 Ferdinand Duijnstee/Lodewijk Goderbauer EuGHE 1983, 3663, 3677 Rn 26, 3678 Rn 28; Högsta Domstolen NJA 1994, 51; Schlosser Rn 22; Hye-Knudsen 22. Stauder GRURInt 1976, 510, 512; Kropholler/von Hein Rn 50.

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97 Erfasst sind daher im Einzelnen: Anmelde- und Erteilungsverfahren, Einspruchs- und Nich-

tigkeitsverfahren,556 Klagen auf Löschung des Schutzrechts557 oder Einwilligung in die Schutzentziehung558 sowie Verfahren um das Auslaufen eines Rechts559 oder um Priorität auf Grund früherer Anmeldung.560 Klagen auf Feststellung der Unwirksamkeit sind mit erfasst.561 98 Ausnahmsweise sind hier auch Verwaltungsverfahren und öffentlichrechtliche Verfahren in

die Brüssel I-VO einbezogen, namentlich das Eintragungsverfahren vor dem Patentamt in Deutschland samt den dazu gehörigen Rechtsmittel- und Rechtsbehelfsverfahren.562 Hintergrund ist Rücksichtnahme auf Souveränitätsüberlegungen, da es um die staatliche Verleihung und Zuerkennung von Schutzrechten geht.563 Zudem können nur die Stellen und Gerichte des Registrierungslandes effektiv Ein- und Austragungen bewirken.564 Dies könnte freilich auch auf der Basis anzuerkennender ausländischer Entscheidungen geschehen.565 Sekundär erhöht es die Akzeptanz von Entscheidungen, wenn Organe des verleihenden Staates entscheiden.566 99 Streitigkeiten um die Einräumung von (Zwangs-)Lizenzen oder die Erfüllung von Lizenz-

verträgen gehören dagegen nicht unter Nr 4,567 ebenso wenig fallen eigentliche Patentverletzungsklagen auf Schadensersatz oä im Prinzip unter Nr 4.568 Schadensersatz- oder Unterlassungsklagen wegen Marken- oder sonstiger Schutzrechtsverletzung gehören im Prinzip ebenfalls unter Art 2, 5 Nr 3.569 Dasselbe gilt für Verfahren mit umgekehrten Parteirollen über die gleiche Frage, also negative Feststellungsklagen auf Feststellung einer 556 557 558 559 560 561 562 563

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Siehe nur Kropholler/von Hein Rn 45. OLG Stuttgart RIW 2001, 141; Heinze/Roffael GRURInt 2006, 787, 797. BGH GRUR 2006, 941, 942 mAnm Fritzsche = GRURInt 2006, 1035, 1036 – Tosca Blu. CA Paris Rev crit dip 71 (1982) 135. EuGH Rs 288/82 Ferdinand Duijnstee/Lodewijk Goderbauer EuGHE 1983, 3663, 3677 Rn 24. OLG München 15.5.2003 – 29 U 1977/03. Kropholler/von Hein Rn 47; aA Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 233. Jenard-Bericht Zu Art 16 Nr 4 EuGVÜ; Pearce v Ove Arup Partnership [1999] ILPr 442, 460 (CA, per Roch LJ); kritisch Hye-Knudsen 47–53. Siehe nur Markus 57 f; Nelle 374; Kropholler/von Hein Rn 21. Hye-Knudsen 56 f. Plastus Kreativ AB v Minnesota Mining and Manunfacturing Co [1995] RPC 438, 447 (CA, per Aldous LJ); insoweit skeptisch Dutson (1998) 47 ICLQ 659, 678; Hye-Knudsen 53 f. Stauder GRURInt 1976, 510, 512; Bonet Rev crit dip 71 (1982) 139, 141; Geimer/Schütze/Safferling (1997) Art 16 EuGVÜ Rn 25; Kropholler/von Hein Rn 49, 50, 51; Schlosser Rn 22; Geimer/Schütze/Thiel/ Tschauner Rn 61; Ahrens in: Ahrens (Hrsg), Der Wettbewerbsprozess5 (2005) Kap 16 Rn 17; Magnus/ Mankowski/Lima Pinheiro Rn 65; vgl CA Paris Rev crit dip 71 (1982) 135, 136 f. EuGH Rs 288/82 Ferdinand Duijnstee/Lodewijk Goderbauer EuGHE 1983, 3663, 3677 Rn 23; Mölnlycke AB v Procter & Gamble Ltd (No 4) [1992] 4 All ER 47, 52 (CA, per Dillon LJ); Pearce v Ove Arup Partnership [1999] ILPr 442, 465 (CA, per Roch LJ); Coin Controls Ltd v Suzo International (UK) Ltd [1999] Ch 33, 51 (Ch D, Laddie J); LG Düsseldorf GRURInt 1999, 455, 458 – Schussfadengreifer; LG Mannheim 8.2.2002 – 7 O 235/01; Vestre Landsret UfR 2003, 898, 900. Siehe nur östOGH GRURInt 2000, 795 – Thousand Clowns; OLG Hamburg MMR 2002, 822, 823 – hotel maritime.dk; OLG Karlsruhe MMR 2002, 814, 815 – intel mAnm Mankowski; 800-Flowers Trade Mark [2002] FSR 191 (CA); Euromarket Designs Inc v Peters and Trade & Barrel Ltd [2001] FSR 288 (Ch D, Jacob J); Bonnier Media Ltd v Smith and Kestrel Trading Co 2002 SCLR 977 (OH, Lord Drummond

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Nichtverletzung.570 Verträge über gewerbliche Schutzrechte erfasst Nr 4 nicht. Die Ausschließlichkeit besteht nicht im Verhältnis zu Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes unter Art 35, denn Hauptsacheverfahren und Eilverfahren haben unterschiedliche Streitgegenstände;571 im einstweiligen Verfahren wird nicht über die Gültigkeit des registrierten Schutzrechts entschieden, sondern erfolgt nur eine Prognose, wie das nach Nr 4 zuständige Gericht jene Gültigkeit beurteilen wird.572 Zum Kreis der von Nr 4 erfassten Rechte gehören alle registrierungsfähigen gewerblichen 100 Schutzrechte, also auch registrierungsfähige Marken-, Warenzeichen- und Sortenrechte.573 Die Entscheidung über die Gültigkeit nicht registrierungsbedürftiger Schutzrechte fällt dagegen in keinem Fall unter Nr 4.574 Sachlich nicht von Nr 4 erfasst sind daher Urheberrechte, sei es als Urheberpersönlichkeitsrecht, sei es als Copyright.575 Ihnen fehlt es an der Registrierung und der Registrierungsfähigkeit. Sie beruhen auch nicht auf einem konkreten staatlichen Erteilungsakt,576 sondern entstehen ipso iure. Einem Patent nicht hinreichend nahe steht das Recht an der eingetragenen Firma eines 101 Unternehmens oder eines Kaufmanns. Hier geht es nicht um einen Schutz einer eigenen Leistung, einen gegenstandsbezogenen Schutz, sondern vielmehr um einen Namensschutz. Außerdem ist der Punkt wirtschaftlich wie rechtlich so bedeutsam, dass es seiner ausdrücklichen Erwähnung im Wortlaut selbst bedurft hätte, wenn Nr 4 sich denn auf eingetragene Firmen erstrecken sollte. Im Ergebnis fallen eingetragene Firmen daher nicht unter Nr 4.577 Eintragungsstreitigkeiten um Firmen fallen unter Nr 3 und sind deshalb am Registerort konzentriert.578

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Young); LG Düsseldorf GRURInt 2001, 893 – Mechanischer Torsionsdämpfer; Vestre Landsret UfR 2003, 898, 901; Pansch 41; D Stauder FS Gerhard Schricker (2005) 917, 924; Dickinson [2010] LMCLQ 181, 185. Högsta Domstolen GRURInt 2001, 178 f – Flootek; Lundstedt GRURInt 2001, 103, 106. EuGH Rs C-616/10 Solvay SA/Honeywell Fluorine Products Europe BV GRUR 2012, 1169 = EuZW 2012, 837 Rn 50 f; GA Cruz Villalón Schlussanträge vom 29.3.2012 in der Rs C-616/10 Nr 38–43; dazu Francesca Ferrari Int’l Lis 2012, 117; van Nispen BIE 2012, 263; de Miguel Asensio AEDIPr 2012, 835; Sujecki GRURInt 2013, 201; Treppoz Rev crit dip 102 (2013) 479; Dack BIE 2013, 364. EuGH Rs C-616/10 Solvay SA/Honeywell Fluorine Products Europe BV GRUR 2012, 1169 = EuZW 2012, 837 Rn 49. Siehe nur Bukow 204. Pearce v Ove Arup Partnership [1999] ILPr 442, 448 (CA, per Roch LJ), [1997] 3 All ER 31, 35 = [1998] ILPr 10, 16 (Ch D, Lloyd J); Gardella in: Nuyts 181, 194; Dickinson [2010] LMCLQ 181, 185; siehe auch Mecklermedia Corp v DC Congress GmbH [1997] ILPr 629 (Ch D, Jacob J). Siehe nur Fort Dodge Animal Health Ltd v Akzo Nobel NV [1998] ILPr 732, 743 f (CA, per Lord Woolf MR); Griggs Group Ltd v Ross Evans Raben Footwear Pty Ltd [2005] Ch. 153 (Ch) (ChD, Jacob J); HyeKnudsen 22; Nuyts/Szychowska/Hatzimihail in: Nuyts 1, 36 f. Hye-Knudsen 22. Im Ergebnis ebenso Rb Rotterdam NIPR 1998 Nr 246 S 294 f; Geimer/Schütze, IntUrtAnerk I/1 783; Geimer/Schütze EuZVR Rn 241; Kropholler/von Hein Rn 52; Schlosser Rn 22; Geimer/Schütze/Thiel/ Tschauner Rn 65; aA Geimer/Schütze/Müller (1977) Art 16 EuGVÜ Anm IV 4; Stauder GRURInt 1988, 376, 377. Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 65.

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2. Einrede der Ungültigkeit oder Nichtigkeit in Verletzungsverfahren 102 Streitigkeiten des gewerblichen Rechtsschutzes haben in der Wissens- und Informations-

gesellschaft stetig steigende Bedeutung. Immaterialgüterrechte werden immer wichtiger, immer bedeutsamer und immer wertvoller. Dementsprechend ist ihr effektiver Schutz eine zentrale Frage moderner Gesellschaften. Im IZPR spitzt sich dies darauf zu, ob man IP-Rechtsverletzungen grenzüberschreitend verfolgen kann. 103 Die Reichweite der Nr 4 in Patent-, Marken- oder sonstigen Schutzrechtsverletzungsver-

fahren, in denen einrede- oder widerklageweise die Nichtigkeit oder Ungültigkeit des angeblich verletzten Patents579 geltend gemacht wird,580 ist daher unter Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO ein großer Streitpunkt gewesen. Drei Alternativen standen zur Diskussion: Erstens konnte das unter Art 2 oder Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO eigentlich für das Patentverletzungsverfahren zuständige Gericht Art 27 Brüssel I-VO anwenden und sich für unzuständig erklären.581 Diese Lösung präferiert im Grundsatz der EuGH.582 Als Kodifizierung der EuGH-Rechtsprechung583 ist sie in Art 22 Nr 4 UAbs 1 und 2 LugÜbk 2007 eingeflossen: Im UAbs 1 heißt es nach „Klagen, welche die Eintragung oder die Gültigkeit von Patenten, Marken, Mustern und Modellen sowie ähnlicher Rechte, die einer Hinterlegung oder Registrierung bedürfen, zum Gegenstand haben,“ ausdrücklich: „unabhängig davon, ob die Frage klageweise oder einredeweise aufgeworfen wird“; Art 22 Nr 4 UAbs 2 aE LugÜbk 2007 wiederholt dies. 104 Das Gericht des Verletzungsstreits konnte diesen Rechtsstreit zum zweiten nach Maßgabe

seines nationalen Verfahrensrechts aussetzen und überantwortete die Vorfrage nach der Gültigkeit des Patents an das nach Nr 4 zuständige Gericht.584 Es mochte die Aussetzung 579 580

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Zu Klagen wegen Verletzung drittstaatlicher Patente Schauwecker GRURInt 2009, 187. Sofern die Gültigkeit des Patents nicht in Rede steht, kommt Nr 4 bei Verletzungsklagen jedenfalls nicht zur Anwendung; siehe nur Reichardt GRURInt 2008, 574. So Fort Dodge Animal Health Ltd v Akzo Nobel NV [1998] ILPr 732, 741 f (CA, per Lord Woolf MR); Prudential Assurance Co Ltd v Prudential Insurance Co of America [2003] 1 WLR 2295, 2305 (CA, per Chadwick LJ); Coin Controls Ltd v Suzo International (UK) Ltd [1999] Ch 33, 51 f = [1997] FSR 660, 676 (Ch D, Laddie J); Sepracor; Inc v Hoechst Marrion Roussel Ltd [1999] FSR 746, 753 (Ch D, Laddie J); Rb Brussels GRURInt 2001, 170, 171 f mAnm Henning-Bodewig (Treichel 175); Rb Brussels IER 2000, 232; LG Mannheim 8.2.2002 – 7 O 235/01; Arnold EIPR 7 (1990) 254, 259; Bragiel (1999) 2 IPQ 135, 158. EuGH Rs C-4/03 GAT/LuK EuGHE 2006, I 6509, 6531–6534 Rn 21–31 = Ned Jur 2008 Nr 78 Anm Vlas; dazu Wilderspin Rev crit dip 95 (2006) 777; Heinze/Roffael GRURInt 2006, 787; de Wit IER 2006, 262; de Ranitz IER 2006, 267; van Brinkhof BIE 2006, 319; Briggs [2006] LMCLQ 447; Luginbühl/D Stauder sic! 2006, 876; Kur/Metzger IER 2007, 1; de Lange JBPr 2007, 5; Adolphsen IPRax 2007, 15; Gottschalk JZ 2007, 300. GAT/LuK folgend EuGH Rs C-616/10 Solvay SA/Honeywell Fluorine Products Europe BV GRUR 2012, 1169 = EuZW 2012, 837 Rn 45; SanDisk Corp v Philips [2007] EWHC 332 (Ch) (ChD, Pumfrey J); Rb ’s-Gravenhage NIPR 2007 Nr 317 S 434; Rb ’s-Gravenhage NIPR 2008 Nr 123 S 209. Schauwecker GRURInt 2007, 551; Dallafior/Götz Staehelin SchwJZ 2008, 105, 111; Dasser/Oberhammer/ Blumer Art 22 Nr 4 LugÜ Rn 116 f; Schack FS Dieter Leipold (2009) 317, 331. So Rb ’s-Gravenhage NIPR 1998 Nr 236 S 284 f = [1998] FSR 199, 213; Rb ’s-Gravenhage NIPR 1999 Nr 82 S 126 f; Rb ’s-Gravenhage NIPR 2005 Nr 269 S 361 f; HG Zürich GRURInt 2007, 258, 259; Stauder FS Eugen Ulmer (1973) 509, 514; Stauder GRURInt 1976, 510; Stauder GRURInt 1983, 50, 51; Stauder IPRax 1998, 317, 321; Floyd/Purvis (1995) 3 EIPR 110, 111; Karet (1998) 3 IPQ 317, 329; Duston (1998) 47 ICLQ 659, 668; Briggs [2006] LMCLQ 447, 449; Hess-Blumer sic! 2006, 882; Wilderspin Rev crit dip 95

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 24 Brüssel Ia-VO

davon abhängig machen, dass binnen einer vom Gericht gesetzten Frist das Gültigkeitsverfahren in Gang gesetzt wurde,585 zumindest aber zeitnah.586 Es mochte eine Zustimmung des Klägers zur Aussetzung als Voraussetzung ausmachen und bei deren Fehlen abweisen.587 Freilich konnte es mangels innergemeinschaftlicher Verweisungsmöglichkeit nicht bindend verweisen.588 Diese „Züricher Lösung“589 barg Eleganz.590 Unter prinzipiellen Aspekten war eine solche Option freilich zunächst janusköpfig und 105 zweischneidig.591 Wäre sie die einzige Option, so würde sie immer noch zu stark den Beklagten begünstigen und das strategische Erheben der Ungültigkeitseinrede befördern. Ihr Hauptfehler war dann, dass sie immer noch Verteidigungsvorbringen auf das Vorliegen des Gerichtsstands durchschlagen ließe.592 Jedoch hatte die Option unter pragmatischen Aspekten erheblichen Charme. Sie würde die exklusive Entscheidungshoheit des Gerichts am Registrierungsort für alle Wirksamkeits- und Gültigkeitsfragen bewahren, während sie gleichzeitig grenzüberschreitende Verletzungsrechtsstreitigkeiten erlauben würde.593 Sie dem Arsenal als zusätzliche, eben nicht verdrängende Option hinzuzufügen würde jedenfalls nicht schaden.594 Zum dritten könnte das Gericht des Verletzungsstreits incidenter auch über die Vorfrage 106 nach der Gültigkeit des Patents entscheiden,595 vielleicht jedoch insoweit ohne Rechtskraft.596

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(2006) 777, 795; Nuyts in: Nuyts 105, 108; vgl auch Rb ’s-Gravenhage NIPR 2001 Nr 138 S 272; zurückhaltender indes Rb ’s-Gravenhage NIPR 2005 Nr 270 S 364 nach den Schlussanträgen von GA Geelhoed in der Rs C-4/03, EuGHE 2005, I 8669. So die pragmatische und kreative (Stieger sic! 2010, 3, 6) Lösung in HG Zürich GRURInt 2007, 258, 259 sowie Hoge Raad NIPR 2008 Nr 47 S 80; A-G Langemeijer NIPR 2008 Nr 47 S 80, 82. Dafür Adolphsen IPRax 2007, 15, 19. Hoge Raad NIPR 2008 Nr 47 S 80; A-G Langemeijer NIPR 2008 Nr 47 S 80, 82. Gassauer-Fleissner FS Pagenberg (2006) 263, 266. Nach HG Zürich GRURInt. 2007, 258, 259. Wie hier zB Torremans in: Leible/Ohly (eds), Intellectual Property and Private International Law (Tübingen 2009) 191, 205, 206. Stieger sic! 2010, 3, 6. Siehe zB Adolphse, ZZP Int 11 (2006), 137, 161; Kubis MittPat 2007, 220, 224; Schack FS Leipold (2009) 317, 331 sowie Heinze, Einstweiliger Rechtsschutz im europäischen Immaterialgüterrecht (2007) 204. Hye-Knudsen 43. Mankowski IGKK/IACPIL 1 (2010) 31, 52. Mankowski IGKK/IACPIL 1 (2010) 31, 52. So LG Düsseldorf Entscheidungen 1998, 1 – Kettenbandförderer III; LG Düsseldorf Entscheidungen 1996, 1 – Reinigungsmittel für Kunststoffverarbeitungsgeräte; Neuhaus MittPat 1996, 257, 258; König MittPat 1996, 296, 298; vRospatt GRURInt 1997, 861, 862; Honorati Riv dir int priv proc 1997, 301; Perret in: Études en l’honneur de Jean-Francois Poudret (1999) 125, 135–137; Meier-Beck GRUR 1999, 379, 380; Schack MMR 2000, 135, 136; Kropholler/von Hein Rn 50; Briggs (2003) 74 BYIL 525, 527 f; Franzosi/ Tilmann MittPat 2005, 55, 57; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 62 f; Ohly JZ 2005, 738, 739; Reichardt GRURInt 2008, 574, 579 und der Sache nach Hof ’s-Gravenhage NIPR 1998 Nr 317 S 392 f = GRURInt 1998, 58 mAnm Stauder sowie Luginbühl in: FS Kolle u D Stauder (2005) 389, 404. Stieger in: Spühler (Hrsg), Internationales Zivilprozess- und -verfahrensrecht III (2003) 57, 74; Geimer/ Schütze/Geimer, EuZVR Rn 237.

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107 Nr 4 UAbs 1 hat die Frage nun legislativ entschieden. Die Ergänzung des Wortlauts um die

Wortgruppe „unabhängig davon, die Frage im Wege der Klage oder im Wege der Einrede aufgeworfen wird“ stellt Einreden Klagen ausdrücklich gleich. GAT/LuK wird auch im EU-Raum kofiziert.597 Man folgt insoweit der Linie, die bereits Art 22 Nr 4 UAbs 1 LugÜbk 2007 vorgezeichnet hatte. Eine Fußnote machte für den Vorschlag Brüssel Ia-VO Quelle und Bezug überdeutlich. In ihr hieß es: „Note for the translators: The translations, particularly the German and French translation, shall use the wording of the corresponding translation of the decision of the Court of Justice in the matter GAT v LuK (C-4/03) of 13 July 2006 (summary).“ Der Formulierungsvorschlag für den Text orientierte sich ersichtlich an Art 22 Nr 4 UAbs 1 LugÜbk 2007. 108 Die Kodifizierung schlägt die Tür zu für eine – zuvor immerhin theoretisch mögliche –

Selbstkorrektur des EuGH. Nr 4 UAbs 1 ist ein Fremdkörper im Gesamtsystem. Er kollidiert mit der Unbeachtlichkeit von Vorfragen und von Einwendungen des Beklagten in anderen Zusammenhängen und bei anderen Normen, insbesondere bei Art 1598 und bei Art 29599 sowie bei Art 7 Nr 2.600 Am deutlichsten wird die Systemfremdheit und Systemwidrigkeit jedoch durch den Widerspruch, dass bei Nr 2 Vorfragen (zu Recht) nicht als gerichtsstandsführend bewertet werden.601 Der EuGH selber sah sich insoweit zu abenteuerlichen und in keiner Weise überzeugenden602 Abgrenzungen gezwungen.603 Eine bloße Vorfrage prägt den Charakter der Klage eben nicht,604 und ebenso wenig darf der Beklagte, indem er seine Verteidigung auf entsprechende Vorfragen gründet, eigentlich den Klaggegenstand verändern (und damit mittelbar die zur Auswahl stehenden Gerichtsstände prägend beeinflussen).605 109 Insbesondere entwertet der VO gewordene GAT/LuK-Ansatz aber das Prinzip der perpe-

tuatio fori (die Zuständigkeit muss bei Klagerhebung feststehen) entwerten.606 Er unterminiert das Prinzip, dass ein Gerichtsstand bei Klageerhebung vorhersehbar sein muss, ein Zentralprinzip der Brüssel Ia-VO,607 und begründet eine erhebliche Missbrauchsgefahr sei597 598

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von Hein RIW 2013, 97, 104; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 529. Insbesondere EuGH Rs C-185/07 Allianz SpA u Generali Assicurazioni Generali SpA/West Tankers Inc EuGHE 2009, I-663 Rn 26. Heinze/Roffael GRURInt 2006, 787, 792 f. Reichardt GRURInt 2008, 574, 576 unter Hinweis auf EuGH C-18/02 Danmarks Rederiforeniging; handelnd für DFDS Torline AS/LO Landsorganisationen i Sverige; handelnd für SEKO Sjöfolk Facket for Service och Kommunikation EuGHE 2004, I-1417, I-1455 Rn 37. EuGH Rs C-144/10 Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) Anstalt des öffentlichen Rechts/JP Morgan Chase Bank NA; Frankfurt Branch EuGHE 2011 I 3961 Rn 38–44. Siehe nur Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 296 f; Arenas García La Ley 13999 (2011) 15, 19; Espiniella Menéndez REDI 2011–2, 244, 245; Matthias Lehmann YB PIL 13 (2011) 507, 516–518. EuGH Rs C-144/10 Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) Anstalt des öffentlichen Rechts/JP Morgan Chase Bank NA; Frankfurt Branch EuGHE 2011 I 3961 Rn 45 f. Siehe schon oben Rn 33 im Zusammenhang mit Nr 2. Nachdrücklich Adolphsen IPRax 2007, 15, 17. Siehe EuGH Rs C-111/01 Gantner Electronic GmbH/Basch Exploitatie Maatschappij BV EuGHE 2003, I-4207, I-4237 Rn 30–32. Wilderspin Rev crit dip 95 (2006) 777, 786; Heinze/Roffael GRURInt 2006, 787, 794; Bukow FS T Schilling (2007) 59, 71; Schack FS Leipold (2009) 317, 331. Briggs [2006] LMCLQ 447, 449.

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tens des Beklagten.608 Denn der Beklagte kann mit einer schlichten Einrede die klägerische Rechtsdurchsetzung torpedieren und gleichsam eine „ausschließliche Zuständigkeit kraft Einrede“ herbeiführen.609 Eine gewisse Abmilderung und Entschärfung könnte in strengen Substantiierungsanforderungen an die Ungültigkeitseinrede bestehen.610 Sofern die Einrede aus anderen Gründen verworfen wird oder als Institut nach der lex fori nicht statthaft ist, wird nicht abgewiesen.611 Bedroht ist bei grundsätzlicher Anwendung der Nr 4 für die bloße Einrede die für Rechts- 110 inhaber wichtige Möglichkeit sicher, die nationalen Teile eines Europäischen Patents als Bündelpatent gemeinsam geltend zu machen,612 also den praktischen Normalfall613 zu verwirklichen. Die Ausdehnung der Nr 4 UAbs 1 droht, Patentverletzungsverfahren erheblich und zu rigide614 auf das Erteilungsland zu konzentrieren.615 Sie renationalisiert gleichsam.616 Allerdings harmoniert dies mit dem Territorialitäts- oder Schutzlandprinzip, das im materiellen Recht und im IPR sowieso dominiert.617 Dem Patent inter partes-Wirkungen abzusprechen berührt nämlich auch partiell die Wirksamkeit des Erteilungsakts,618 jedoch nicht formell. Durch die ausschließliche Konzentration für das einzelne Schutzrecht wird die effektive grenzüberschreitende Rechtsverfolgung erschwert und die Prozessökonomie in Mitleidenschaft gezogen.619 Denn die konzentrierte Verfolgung von mehreren parallelen Schutzrechtsverletzungen insbesondere am Verletzerwohnsitz wird durch eine extensive Anwendung der Nr 4 nahezu unmöglich gemacht.620 Damit erhöht sich zudem die Gefahr konfligierender Entscheidungen,621 sofern man diese nicht a priori durch Entscheidung über einzelne nationale Teilrechte als unterschiedliche Gegenstände gebannt sieht.622 Seit GAT/ LuK hat sich die Durchsetzungsfrequenz in Europa verschlechtert, da Rechteinhaber ten-

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Kieninger GRURInt 1998, 280, 288; Meier-Beck GRURInt 1999, 379, 380; Hye-Knudsen 41; Wilderspin Rev crit dip 95 (2006) 777, 786. Hye-Knudsen 42; Briggs [2006] LMCLQ 447, 449; Kubis MittPat 2007, 220, 222; Reichardt GRURInt 2008, 574, 576; Schack FS Leipold (2009) 317, 331. Adolphsen ZZPInt 11 (2006) 137, 161; Kubis MittPat 2007, 220, 224; Schack FS Dieter Leipold (2009) 317, 331 sowie Heinze 204. Offen aber wohl vMeibom/Heusch FS Lüer (2008) 11, 17. Rospatt GRURInt 1997, 859, 860; Meier-Beck GRURInt 1999, 379, 380; Grabinski GRURInt 2001, 199, 209; Treichel, Die Sanktionen der Patentverletzung und ihre gerichtliche Durchsetzung im deutschen und französischen Recht (2001) 49. Torremans in: Nuyts 61, 65. Gardella in: Nuyts 181, 192. Grabinski GRURInt 2001, 199, 209. Adolphsen IPRax 2007, 15; Schauwecker GRURInt 2008, 96, 101. Vgl OLG Düsseldorf GRURInt 2003, 1030, 1032 – Mechanischer Torsionsdämpfer. Vgl OLG Düsseldorf GRURInt 2003, 1030, 1032 – Mechanischer Torsionsdämpfer. CLIP [2007] EIPR 195, 197; Adolphsen IPRax 2007, 15, 17; Schauwecker GRURInt 2008, 96, 101; Torremans in: Nuyts 61, 72; vMeibom/Heusch FS Lüer (2008) 11, 21; vgl GA Geelhoed Schlussanträge in der Rs C-4/03 vom 16.9.2004, EuGHE 2006, I 6511, 6521 Nr 47. CLIP [2007] EIPR 195, 197; Gottschalk JZ 2007, 300, 302 f. CLIP [2007] EIPR 195, 197; Heinze/Roffael GRURInt 2006, 787, 792; Gottschalk JZ 2007, 300, 302 f; vgl auch Torremans in: Nuyts 61, 70 f. Wilderspin Rev crit dip 95 (2006) 777, 787.

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denziell nur noch im Erteilungsstaat klagen,623 und richtet sich der Blick zunehmend auf die USA als Durchsetzungsforum.624 Außerdem werden unterschiedliche Prozesstaktiken von Rechteinhabern verlangt, je nachdem, ob ein Gültigkeits- oder ein Verletzungsverfahren in Rede steht.625 Forum shopping und geschickte Gerichtsauswahl stehen ebenfalls hoch im Kurs.626 111 Jede Renationalisierung stößt sich massiv daran, dass die meisten Patente in Europa heute

als Europäische Patente, als Bündelpatente, von einer europäischen Behörde und nicht mehr von nationalen Stellen erteilt werden.627 Die mittelbare Betroffenheit nationaler Erteilungsstellen628 kann insoweit kein durchschlagendes Argument mehr sein.629 Die angebliche bessere Sachkenntnis des Richters im Erteilungsstaat trägt hier nicht mehr.630 Zwar werden Bündelpatente in parallele nationale Rechte heruntergebrochen, dies ist jedoch keine materielle Renationalisierung.631 Bei der Verletzung von Bündelpatenten stehen in aller Regel technische Fragen, die sich überall beantworten lassen, nicht Rechtsfragen im Vordergrund, sodass es auch nicht auf besondere Rechtsnähe ankommt.632 Zudem wäre die bloße Möglichkeit, dass ausländisches Recht zur Anwendung kommen könnte, in keinerlei Hinsicht ein Hinderungsgrund.633 Dies gilt umso mehr, als bei europäischen Bündelpatenten eine sehr weitgehende materiellrechtliche Harmonisierung vollzogen ist.634 112 Widerklagen auf Nichtigkeit oder Feststellung des Nichtbestehens sind sicher und sachge-

recht von Nr 4 erfasst.635 Denn eine Widerklage ist eine Klage, ein eigener Angriff und nicht nur ein Verteidigungsmittel. Spätestens dies überschreitet den Rahmen bloßer Verteidigung. Eigener Rechtskraft fähige Zwischenfeststellungsklagen unterfallen Nr 4 UAbs 1 ebenfalls sicher. Verlangte man, dass die Feststellungsklage Hauptantrag ist, so würde man die Anwendbarkeit des Nr 4 in der Tat allein dem Kläger anheim stellen und dem Beklagten den Gegenangriff versagen.636 113 Unter Nr 4 UAbs 1 erübrigen sich Überlegungen637 zum Umfang der Rechtskraft bei der 623

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Herr MittPat 2006, 481, 482; Warner/Middlemiss [2006] EIPR 580, 585; Schauwecker GRURInt 2008, 96, 101 f. Pertegás in: Nuyts 89, 103. Illustrativ Gardella in: Nuyts 181, 194 f. vMeibom/Heusch, in: FS Hans-Jochem Lüer (2008) 11, 22 f. Szychowska [email protected] 2006, 68, 73; Torremans in: Nuyts 61, 66. Darauf hebt EuGH Rs C-4/03 GAT/LuK EuGHE 2006, I 6509, 6531 Rn 23 ab. Torremans in: Nuyts 61, 66. Vlas WPNR 6799 (2009) 407, 411. Dies verkennt SanDisk Corp v Philips [2007] EWHC 332 (Ch) (ChD, Pumfrey J). Bukow FS T Schilling (2007) 59, 65 f. Heinze/Roffael GRURInt 2006, 787, 794 f. Brinkhof BIE 2006, 319, 320; Kur IIC 2006, 844, 848; Torremans in: Nuyts 61, 65. Siehe nur Fort Dodge Ltd v Akzo Nobel NV [1998] FSR 222, 243 (CA, per Lord Woolff MR); Stauder GRURInt 1976, 510, 511; Vivant RIW 1991, 26, 29; Kieninger GRURInt 1998, 280, 281; Mousseron/ Raynard/Véron IIC 1998, 884, 901 f; Fawcett/Torremans 211; Hartley in: Essays in Memory of Peter E Nygh (2004) 155, 158; Bukow 212 f; Ebner 210. Vgl GA Geelhoed Schlussanträge in der Rs C-4/03 vom 16.9.2004, EuGHE 2006, I 6511, 6519 Nr 39 f; Slonina SZZP 2005, 313, 322.

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Entscheidung über Einreden nach dem Prozessrecht der lex fori. Denn danach differenziert Nr 4 UAbs 1 nicht. Er billigt der Ungültigkeitseinrede vielmehr gerichtsstandsweisende Bedeutung zu, unabhängig davon, ob über sie nach der lex fori überhaupt mit Rechtskraft entschieden wird. Man muss man auch nicht mehr darauf achten, ob erga omnes-Wirkung auch bei Entscheidungen über Schutzrechte nach forumfremdem Recht638 besteht.639 Erhebt der Beklagte mehrere Einwände und ist der Nichtigkeitseinwand nicht der erste in 114 der Staffel (etwa dergestalt, dass die angebliche Verletzungshandlung gar nicht in den Schutzbereich des Schutzrechts falle, falls aber doch, sei das Schutzrecht ungültig)640, so kommt Nr 4 UAbs 1 nur allenfalls dann und insoweit zum Zuge, als es auf den Nichtigkeitseinwand ankommt. Schlägt bereits der primär vorgebrachte Einwand durch, bleibt es bei den normalen Zuständigkeitsregeln für den Verletzungsprozess. Gleichermaßen bleibt es bei diesen, wenn gar keine Nichtigkeits- oder Ungültigkeitseinrede erhoben wird,641 selbst wenn sie angekündigt wird.642 Wird eine erhobene Nichtigkeits- oder Ungültigkeitsabrede für rechtsmissbräuchlich und unbeachtlich erklärt (gestützt auf das auch in den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts enthaltene Verbot des Rechtsmissbrauchs), so bleibt es ebenfalls bei der Anwendung der allgemeinen Regeln.643 Erstaunlicherweise wurde die gleichlautende Erweiterung des Art 22 Nr 4 UAbs 2 LugÜbk 115 2007 im zweiten Unterabsatz nicht übernommen, so dass es weiterhin eine Diskrepanz mit dem LugÜbk 2007.644 Eine Arbeitsgruppe der Max-Planck-Institute für ausländisches und internationales Privat- 116 recht (Hamburg) und für ausländisches und internationales Wettbewerbs-, Immaterialgüter- und Steuerrecht (München) hat Ende 2006 vorgeschlagen, Nr 4 um folgenden lit b als zweiten Absatz zu ergänzen, während der jetzige Text zu lit a würde: „The provisions under lit (a) do not apply where validity or registration arises in a context other than by principal claim or counterclaim. The decisions resulting from such proceedings do not affect the validity or regristration of those rights as against third parties.“645 Die Überlegungen mündeten in Art 2:401 Principles for Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP Principles).646 Diese Formulierung soll zum einen ermöglichen, dass das mit einer Verletzungsklage befasste Gericht die Gültigkeit eines ausländischen (forumfremden) Schutzrechts als Vorfrage überprüfen darf, und stellt zum anderen klar, dass diese Überprüfung keine Wir637 638

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Siehe Vorauflage Art 22 Brüssel I-VO Rn 47 f, 47h (Mankowski) mwN. Insoweit differenzierend das französische Recht; siehe Treichel, Die Sanktionen der Patentverletzung und ihre gerichtliche Durchsetzung im deutschen und im französischen Recht (2001) 40 ff. So unter der Brüssel I-VO Adolphsen IPRax 2007, 15, 18; vgl auch Torremans in: Nuyts 61, 70. In England plastisch als „Gillette defence“ bekannt, vgl Research in Motion UK Ltd v Visto Corp [2008] EWCA Civ 153 [9] (CA). EuGH Rs C-4/03 GAT/LuK EuGHE 2006, I 6509, 6529 Rn 16; Wilderspin Rev crit dip 95 (2006) 777, 792; Nuyts in: Nuyts 105, 107. Rb ’s-Gravenhage NIPR 2007 Nr 48 S 78. Nuyts in: Nuyts 105, 109. Dasser/Oberhammer/Blumer Art 22 Nr 4 LugÜ Rn 121 Fn 361. CLIP [2007] EIPR 195, 200. Principles for Conflict of Laws in Intellectual Property, Prepared by the European Max Planck Group for Conflict of Laws in Intellectual Property, Second Preliminary Draft June 6, 2009.

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kungen erga omnes im Verhältnis zu Dritten haben kann.647 Im Novellierungsverfahren hat dieser Vorschlag aber keine Bedeutung gewinnen können. 3. Registrierungsort 117 Zuständigkeitsbegründend ist nicht nur der Ort einer schon erfolgten Registrierung, son-

dern schon der Ort, an dem eine Registrierung erfolgen soll, ab Antragstellung. Gültigkeitsstreitigkeiten während eines laufenden Eintragungsverfahrens sind so angemessen erfasst. Auf diese Weise ist jenen Rechtsordnungen wie zB der deutschen Rechnung getragen, welche die Eintragung von einem unter Umständen langwierigen Prüfungsverfahren abhängig machen. 118 Die in Nr 4 Unterabs 1 aE genannte Fiktion („aufgrund eines zwischenstaatlichen Über-

einkommens als eingetragen gilt“) bezieht sich auf das Madrider Abkommen über die Internationale Registrierung von Fabrik- oder Handelsmarken648 und das Haager Abkommen über die Internationale Hinterlegung gewerblicher Muster oder Modelle.649 Bei internationalen Geschmacksmustern kann der Anmelder durch Hinterlegung nach dem Haager Markenhinterlegungsübereinkommen und Einreichung eines entsprechenden Gesuchs bei Internationalen Büro der WIPO in Genf Rechtsschutz für die vom Hinterleger benannten Mitgliedstaaten beantragen; der nationale Akt danach beschränkt sich auf die Entgegennahme der Mitteilung des WIPO-Büros über die Hinterlegung.650 Trotzdem bleibt es beim Territorialitätsprinzip, da kraft nationaler souveräner Entscheidung ein Schutzrecht anerkannt wird, und damit auch bei der Anwendbarkeit der Nr 4, obwohl es an einer eigentlichen Registrierung im einzelnen Staat fehlt.651 Denn die Hinterlegung hat nach Art 7 Abs 1 lit a Haager Markenhinterlegungsübereinkommen die gleichen Wirkungen, wie sie eine nationale Registrierung hätte.652 Die einmalige Hinterlegung bei den zentralen Stellen wirkt also wie eine Hinterlegung in jedem einzelnen Vertragsstaat. Sie begründet kein einheitliches Schutzrecht gemeinschaftsweit oder in den Vertragsstaat, sondern vielmehr ein jeweils national wirkendes Schutzrecht für jeden Vertragsstaat und fällt deshalb unter Nr 4 Unterabs 1.653 4. Europäisches Patentübereinkommen 119 Unterabs 2 trifft eine Sonderregel für europäische Patente. Er geht auf Art Vd Prot EuGVÜ

zurück und nimmt auf die Besonderheiten des Münchener Übereinkommens über die Erteilung europäischer Patente654 Rücksicht. Nr 4 gilt ausweislich Unterabs 2 grundsätzlich auch für Patente nach dem Münchener Übereinkommen, sofern dessen Anerkennungsprotokoll655 keine nach Art 71 vorrangigen656 Zuständigkeitsregeln aufstellt.657 Im Prinzip 647 648 649 650 651 652 653

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CLIP [2007] EIPR 195, 200. Vom 14.4.1891 idF vom 14.7.1967, BGBl 1970 II 418. Vom 6.11.1925 idF vom 28.4.1960, BGBl 1962 II 775, 1984 II 798. Kur IPRax 2004, 331 f. OLG München IPRax 2004, 346, 348; Kur IPRax 2004, 331, 332. OLG München IPRax 2004, 346, 348. Jenard-Bericht Zu Art 16 Nr 4 EuGVÜ; OLG München IPRax 2004, 346, 347 f; Schlosser Rn 23; Geimer/ Schütze/Thiel/Tschauner Rn 66. Vom 5.10.1973, BGBl 1976 II 649.

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gibt es keine solchen vorrangigen Zuständigkeitsregelungen.658 Das europäische Patent ist kein für alle Benennungsstaaten einheitliches Schutzrecht, sondern ein Bündel separater, jeweils territorial begrenzt erteilter Patente, die lediglich ihre Entstehung einem einzigen Erteilungsakt in einem vereinheitlichten Erteilungsverfahren verdanken.659 Dieses Bündelungsprinzip vollzieht Nr 4 Unterabs 2 nach: In jedem Staat, für welchen die Anmeldung gilt, besteht eine ausschließliche Zuständigkeit, soweit es um den für jenen Staat geltenden Teil des Europäischen Patents geht. Niemand ist gezwungen, einen entsprechenden Angriff gerade in dem Staat zu führen, in welchem die Anmeldung erfolgt ist660 und stattgefunden hat.661 Es gibt andererseits keinen garantierten umfassenden Gerichtsstand, in dem man das gesamte Patent europaweit einheitlich angreifen könnte. Entsprechendes gilt, sollten diese noch jemals in Kraft treten, für die Luxemburger Ver- 120 einbarung über Gemeinschaftspatente662 und deren Streitregelungsprotokoll.663 Entsprechende Aussagen sind allerdings nicht aus Art Vd Prot EuGVÜ in Nr 4 übernommen worden, gerade weil jene Übereinkunft nicht in Kraft ist.664 Wahrscheinlicher ist, dass es eine über Art 67 Vorrang heischende Regelung durch einen Gemeinschaftsrechtsakt geben wird. Die Kommission hat insoweit schon vor einiger Zeit einen Verordnungsvorschlag unterbreitet.665 Dieser sieht die Einrichtung einer eigenen europäischen Fachgerichtsbarkeit vor.666 5. Markenverordnung Die MarkenVO667 hat die europäische Gemeinschaftsmarke als Institut eingeführt. Sie ent- 121 hält in ihrem Titel X eigenen Bestimmungen über Zuständigkeit und Verfahren für Klagen mit Bezug auf Gemeinschaftsmarken. Diese eigenen Sachregelungen gehen der Brüssel I-VO nach Art 67 vor. Sie sind grundsätzlich inhaberbegünstigend668 und eröffnen erhebliche Möglichkeit zum forum shopping.669 Art 93 Abs 5 MarkenVO ist ein funktionelles Äquivalent zu Art 7 Nr 3, allerdings nur unter Anknüpfung an die Handlung, nicht an den Erfolg und eingeschränkt auf Handlungen im Gerichtsstaat durch Art 94 Abs 2 MarkenVO.670 Nach Art 93 Abs 4 MarkenVO sind Art 25, 24 mit der Maßgabe anwendbar, dass 655 656 657 658 659 660

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Vom 5.10.1973, BGBl 1976 II 659. Siehe Bariatti Riv dir int priv proc 1982, 493. Siehe nur Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 244–254; Hye-Knudsen 21. Siehe nur Otte IPRax 2001, 315. OLG Düsseldorf IPRax 2001, 336, 337 (Otte 315) – Schussfadengreifer. Anmeldungen erfolgen nach Art 127 EPÜ beim Europäischen Patentamt mit Sitz in München. Dieses führt das Europäische Patentregister. Kropholler/von Hein Rn 56. Vom 21.12.1989, BGBl 1991 II 1358 = ABl EG 1989 L 401/1. Vom 21.12.1989, BGBl 1991 II 1378. Begründung der Kommission, BR-Drs 534/99, 19. Vorschlag für eine Verordnung über das Gemeinschaftspatent, KOM (2000) 412. Zum Vorschlag Schade GRUR 2000, 827; Schade GRUR 2000, 101. VO (EG) Nr 40/94 des Rates vom 20.12.1993 über die Gemeinschaftsmarke, ABl EG 1994 L 11/1. Kritisch dazu insbesondere Jayme/Kohler IPRax 1994, 405, 408. Jenkins Trade Mark World 1996, 24; Knaak GRURInt 1997, 864, 866. Kohler FS Everling (1995) 651, 659–661; Kropholler/von Hein Rn 58.

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kraft Prorogation oder rügeloser Einlassung zuständiges Gericht nur ein anderes Gemeinschaftsmarkengericht sein kann.671 Die Anwendbarkeit des Art 25 betrifft namentlich die Form.672 Funktionell sind nach Art 92 MarkenVO die Gemeinschaftsmarkengerichte ausschließlich zuständig.673 Die örtliche Zuständigkeit regelt die MarkenVO nicht.674 Art 99 MarkenVO trifft Sonderregelungen für den einstweiligen Rechtsschutz. 122 Nur im Übrigen erklärt Art 90 Abs 1 MarkenVO im Wege der nicht rezipierenden, sondern

bloß hinweisenden Verweisung675 grundsätzlich das EuGVÜ für anwendbar. Dies ist über Art 68 Abs 2 korrigierend als Verweisung auf die Brüssel I-VO zu lesen.676 Nach Zielsetzung und Ausgestaltung der MarkenVO, insbesondere den Art 50 ff, 96 über das besondere Verfahren vor dem Harmonisierungsamt und der (alleinigen) Geltendmachung durch Widerklage, dürfte diese Verweisung nicht auf Nr 4 gehen,677 zumal wegen der „Registrierung in der EG“ der Anknüpfungspunkt der Nr 4 nicht passt.678 Löschungsklagen aus einer Gemeinschaftsmarke gegen andere Marken passen dagegen unter Nr 4.679 Gleiches wie für die MarkenVO gilt für die GeschmacksmusterVO,680 die in ihren Artt 82 ff entsprechende eigene Regelungen trifft und subsidiär in ihrem Art 79 auf das EuGVÜ verweist. VII. Verfahren der Zwangsvollstreckung (Nr 5) 123 Der Gerichtsstand des Nr 5 weist die ausschließliche Kompetenz für Rechtsbehelfe gegen

Maßnahmen der Zwangsvollstreckung und besondere Verfahren im Zusammenhang mit Maßnahmen der Zwangsvollstreckung dem Vollstreckungsstaat zu. Er schafft so eine Einheit von Angriff und Angriffsobjekt. Für die eigentliche Anordnung oder Durchführung der Zwangsvollstreckung selber gilt er dagegen nicht, da es insoweit an echten Streitigkeiten fehlt.681 124 Der Sache nach bildet Nr 5 einen Fremdkörper in Art 24 und überhaupt im Zuständig-

keitsabschnitt. Eigentlich gehört er eher in den Kontext der Anerkennung und Vollstreckung (bzw unter dem LugÜbk 2007 der Vollstreckbarerklärung).682 Die Besonderheit der im Gerichtsstand des Nr 5 ergehenden Entscheidungen besteht darin, dass sie Vollstreckungsentscheidungen sind und wegen der territorialen Beschränkung des ihnen als Rahmen vorgegebenen Vollstreckungsverfahrens Anerkennung im Ausland weder heischen noch überhaupt heischen könnten.683 Ihre Territorialität beruht auf dem Souveränitätsprin671 672 673 674 675 676 677 678 679 680 681

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Kropholler/von Hein Rn 58. Huet Clunet 121 (1994) 623, 636. Knaak GRURInt 1997, 864, 865. Huet Clunet 121 (1994) 623, 633. Kohler FS Everling (1995) 651, 654 f. Kropholler/von Hein Rn 58; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 46. Huet Clunet 121 (1994) 623, 627 f; Kohler FS Everling (1995) 651, 656 f. Kohler FS Everling (1995) 651, 657. Knaak GRURInt 1997, 864, 866. VO (EG) Nr 6/2002v 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl EG 2002 L 3/1. Siehe nur OLG Saarbrücken IPRax 2001, 456; Heß Rpfleger 1996, 89, 91; Jestaedt IPRax 2001, 438, 440; Schlosser Rn 25; Acocella FS Schwander (2011) 643, 646; aA Schlosser FS Beys (2003) 1471, 1472 f. GA Lenz, Schlussanträge in der Rs C-129/92 EuGHE 1994 I 119, 135 Nr 46; Donzallaz FS Schwander (2011) 683, 687.

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zip, das umgekehrt eine hoheitliche Tätigkeit ausländischer Vollstreckungsorgane auf fremdem Gebiet untersagt.684 Überspitzt mag man Nr 5 einen eher deklaratorischen Charakter zuschreiben.685 Auf der anderen Seite spiegelt die ausschließliche Anknüpfung wider, dass die Gerichte am Belegenheitsort der Zugriffsobjekte wegen ihrer Sach- und Rechtsnähe in besonderem Maße geeignet sind, effektiven Rechtsschutz in Streitigkeiten um ebendiese Zugriffsobjekte zu gewährleisten.686 1. Maßnahmen der Zwangsvollstreckung Der Begriff Maßnahmen der Zwangsvollstreckung ist nicht zu eng zu verstehen. Er umfasst 125 alles, was sich aus der Inanspruchnahme von Zwangsmitteln ergibt, insbesondere bei der Herausgabe oder Pfändung von beweglichen oder unbeweglichen Sachen im Hinblick auf die Vollstreckung von Entscheidungen und Urkunden.687 Es geht um reine Durchsetzungsverfahren auf der Basis eines bereits bestehenden, in einem vorangegangenen Erkenntnisverfahren erwirkten Titels.688 Dies schließt allerdings gegen die Zwangsvollstreckung als solche gerichtete Abwehrschritte des Vollstreckungsschuldners oder Dritter ein. Denn es ist ausschließlich Sache des Vollstreckungsstaates, seine eigenen Vollstreckungsorgane und seine eigenen Vollstreckungsverfahren zu kontrollieren.689 Ausgegrenzt sind allerdings alle funktionell außerjudiziellen und erst recht alle nichtstaatlichen Vollstreckungsverfahren.690 Sachlich gehören zu Nr 5 zuvörderst Verfahren, welche den Ablauf und die Durchführung 126 einer Pfändung oder Verwertung oder einer rechtlich erfolgreichen Pfandverwertung betreffen,691 auch wenn es um Anordnungen geht, die mittelbar Auswirkungen auf im Ausland belegene Vermögenswerte haben,692 sowie einschließlich Anordnungen gegen Drittschuldner, zB die kontoführende Bank bei Kostenpfändung.693 Hierher gehört auch die Durchführung einer Zwangsversteigerung.694 Außerdem fallen unter Nr 5 die Vollstreckungserinnerung (§ 766 ZPO),695 die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO)696 und die Vollstreckungs683

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Bommer 54. Vgl auch Masri v Consolidated Contractors Inc Co SAL [2008] 2 Lloyd’s Rep 128, 146 (CA, per Lawrence Collins LJ). Siehe nur Mack IPRax 2005, 553; C Schreiber 53; Cuniberti Clunet 135 (2008) 963 sowie Masri v Consolidated Contractors Inc Co SAL [2008] 2 Lloyd’s Rep 128, 146 (CA, per Lawrence Collins LJ). Donzallaz FS Schwander (2011) 683, 688. Kuwait Oil Tanker SAK v Qabazard [2004] 1 AC 300, 305 = [2003] 3 All ER 501 (HL, Lord Bingham of Cornhill). EuGH Rs C-261/90 Mario Reichert u Ingeborg Kockler/Dresdner Bank AG EuGHE 1992 I 2149, 2182 Rn 27; Jenard-Bericht Zu Art 16 Nr 5 EuGVÜ. Stoffel FS Vogel (1991) 357, 368; Bitter 106–108. Siehe EuGH Rs C-261/90 Mario Reichert u Ingeborg Kockler/Dresdner Bank AG EuGHE 1992 I 2149, 2182 Rn 26; Bitter 108. Cuniberti Clunet 135 (2008) 963, 984, 988. Stoffel FS Vogel (1991) 357, 372. Vgl Kuwait Oil Tanker SAK v Qabazard [2004] 1 AC 300, 305, 307, 308 = [2003] 3 All ER 501, 504, 507 (HL, Lords Bingham of Cornhill; Hoffmann; Millett), [2001] ILPr 719, 721 f (QBD, Langley J). Kuwait Oil Tanker SAK v Qabazard [2004] 1 AC 300, 305, 307, 308 = [2003] 3 All ER 501, 504, 507 (HL, Lords Bingham of Cornhill; Hoffmann; Millett). GA Strikwerda Ned Jur 2003 Nr 266 S 2121; Vlas Ned Jur 2003 Nr 266 S 2123. OLG Köln InVo 2004, 424 = OLGR 2004, 157 = IPRspr 2003 Nr 196.

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gegenklage (§ 767 ZPO)697 nebst Anträgen auf Vollstreckungsschutz (§§ 719; 765a ZPO),698 außerdem natürlich vergleichbare Institute in den anderen Mitgliedstaaten, die namentlich eine Aufhebung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen bezwecken.699 Insoweit schlägt der funktionelle Zusammenhang durch. Rechtsbehelfe gehören zum Zwangsvollstreckungsverfahren, und dieses gehört in den Staat der betreffenden Zwangsvollstreckung.700 Der funktionelle Zusammenhang ist das Entscheidende; auch bei einer Vollstreckungsgegenklage tritt der in ihr liegende Gegenangriff auf den titulierten Anspruch zurück.701 Nicht unter Nr 5 sollen indes Vollstreckungsgegenklagen fallen, die eigene Forderungen des Schuldners ins Spiel bringen, sei es auch nur im Wege der Geltendmachung einer zuvor erfolgten Aufrechnung.702 Letzteres überzeugt nicht. Der Erfüllungseinwand ist mit der Vollstreckungsgegenklage oder einem vergleichbaren zwangsvollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelf im Zweitstaat vorzutragen.703 In Deutschland stellt § 1117 ZPO dies klar. Konsequenz daraus ist, dass im Kern nur für den einzelnen Zweitstaat die eingetretene Erfüllungwirkung festgestellt wird.704 Eine europaweite Feststellung tritt nicht ein.705 127 Der Schutz des Vollstreckungsgläubigers als Beklagten gebietet nicht, Artt 4–8 zur Anwen-

dung zu bringen und zu einer restriktiven Auslegung der Nr 5 zu schreiten.706 Beklagter ist bei einer Vollstreckungsgegenklage eben der Titelgläubiger, der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ausbringt. Dieser Beklagte verdient keinen zuständigkeitsrechtlichen Schutz. Denn er hat den Kampfplatz ausgewählt für seinen eigenen Angriff aus dem Titel. Dann muss er auch hinnehmen, dass genau dort die Verteidigung gegen seinen Angriff stattfindet. Er muss sich dort auch dem Gegenangriff der Vollstreckungsgegenklage stellen. Es ist nicht unfair, wenn er sich in einem Staat stellen muss, den er selber ausgesucht hat. Er hat den Kampf dort gewollt, dann muss er sich ihm auch dort stellen.707 In abgewandelter Form liegt diese 696

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OLG Hamm IPRax 2001, 339; OLG Köln InVo 2004, 424 = OLGR 2004, 157 = IPRspr 2003 Nr 196; H Roth IPRax 2001, 323. EuGH Rs 220/84 AS-Autoteile Service/Pierre Malhé EuGHE 1985, 2267, 2277 Rn 12; OLG Hamburg IPRax 1999, 168, 169 (Geimer 152); OLG Köln InVo 2004, 424 = OLGR 2004, 157 = IPRspr 2003 Nr 196; Kropholler/von Hein Rn 61; Roth RabelsZ 68 (2004) 379, 382 f; Hüßtege FS Jayme (2004) 371, 384; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 268; R Wagner IPRax 2005, 401, 405–407; kritisch mit beachtlichen Gründen Nelle 377–381 sowie Hau ZVglRWiss 100 (2001) 495, 497 f; Münzberg FS Geimer (2002) 745, 748 f; Schlosser Rn 25; Heß IPRax 2004, 493, 494. Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 72; Kropholler/von Hein Rn 61. Siehe nur Pres Rb Utrecht NIPR 1998 Nr 98 S 110; Stoffel FS Vogel (1991) 357, 373; Meier/Sogo FS Schlosser (2005) 579, 595; zur differenzierten Behandlung der Widerspruchsrechte nach Art 107 SchKG einerseits und Art 108 SchKG andererseits Bommer 56–60. Siehe nur Haubold FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 163, 171. Mankowski WuB VII C Art 22 LugÜ 1.14, 411, 412. EuGH Rs 220/84 AS-Autoteile Service/Pierre Malhé EuGHE 1985, 2267, 2278 Rn 17 f; BGH WM 2014, 1003. Haubold FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 163, 177. OLG Köln BeckRS 2013, 05770; Rolf Wagner IPRax 2005, 401, 408; Schlosser Art 20 EuVTVO Rn 7; Rauscher/Urs Peter Gruber Art 22 EG-MahnVO Rn 36, 44; Ulrici in: MünchKomm ZPO Art 22 VO (EG) 1896/2006 Rn 22. Rechtspolitisch kritisch dazu Haubold FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 163, 179. Geimer/Schütze/Safferling (1997) Art 16 EuGVÜ Rn 27; Mankowski WuB VII C Art 22 LugÜ 1.14, 411. AA BGH WM 2014, 1003; Kropholler/von Hein Rn 61.

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Wertung dem Gerichtsstand der Widerklage aus Art 8 Nr 3 zugrunde (dort erfolgt der Angriff mit einer Klage, nicht per Zwangsvollstreckung aus einem Titel). Nr 5 LugÜbk 2007 will für das Zwangsvollstreckungsverfahren sogar ausschließliche Konzentrationswirkung. Er will alles, was sachlich zu einem bestimmten Zwangsvollstreckungsverfahren gehört, vor das Forum dieses Zwangsvollstreckungsverfahrens ziehen und nur dorthin. Allerdings soll in Österreich die sog Oppositionsklage des § 35 EO, im Grundsatz funk- 128 tionelles Pendant zu § 767 ZPO, nicht unter Nr 5 fallen, da sie nicht nur die konkrete Vollstreckung angreife, sondern auch das Erlöschen des titulierten Anspruchs feststelle und so über Nr 5 hinausgriffe.708 Gemeint sind jedenfalls kontradiktorische Verfahren, die einen unmittelbaren Bezug zur Zwangsvollstreckung haben.709 Außerdem erfasst Nr 5, vornehmlich in anderen Mitgliedstaaten, Gesuche um Aufschub 129 oder Einschränkung der Zwangsvollstreckung.710 Funktionell gleichwertig ist, sofern das betreffende Prozessrecht die einschlägigen Institute kennt, als vorverlagerte Gegenmaßnahme eine negative Feststellungsklage, dass die Zwangsvollstreckung unzulässig sei.711 Einwendungen auch in anderen Staaten zuzulassen712 stünde vor dem praktisch kaum zu überwindenden Problem, wie man aus einer stattgebenden Entscheidung in einem anderen Staat heraus die Zwangsvollstreckung im Vollstreckungsstaat effektiv anhalten könnte.713 Maßnahmen der Zwangsvollstreckung sind auch vorbereitende Schritte für die eigentliche 130 Zwangsvollstreckung, zB die eidesstattliche Versicherung nach § 807 ZPO714 und die Vermögensauskunft nach § 802c ZPO. Denn solche vorbereitenden Maßnahmen sollen dem Titelgläubiger im Rahmen eines laufenden Zwangsvollstreckungsverfahrens Kenntnis von Vermögensgegenständen des Schuldners verschaffen und so einen effektiven Zugriff ermöglichen; grammatikalisch wird dies dadurch unterstützt, dass Nr 5 Var 1 eine Zuständigkeit auch an jenem Ort begründet, an dem eine Zwangsvollstreckung stattfinden soll.715 Die Alternative bestünde darin, Offenbarungsverfahren als einstweilige Maßnahmen unter

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Mankowski WuB VII C Art 22 LugÜ 1.14, 411; vgl Mankowski, ZZP 109 (1996) 376, 385. OGH SZ 2003/174; B König ÖJZ 2006, 931. OLG Köln InVo 2004, 424 = OLGR 2004, 157 = IPRspr 2003 Nr 196. Fasching/Konecny/Simotta Rn 165; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 50. Roth IPRax 1999, 50, 51 f; aA östOGH IPRax 1999, 47, 48 = RdW 1998, 406; Czernich/Tiefenthaler/ Kodek/Tiefenthaler Rn 51. Dafür Leutner, Die vollstreckbare Urkunde im internationalen Rechtsverkehr (1997) 248–251. Geimer IPRax 1999, 152, 154. Mankowski EWiR § 899 ZPO 1/95, 935, 936 sowie Koch in: Schlosser (Hrsg), Materielles Recht und Prozessrecht (1992) 171, 198. AA OLG Saarbrücken IPRax 2001, 456 mAnm E Jestaedt 438; OLG Köln InVo 2004, 424 = OLGR 2004, 157 = IPRspr 2003 Nr 196; Masri v Consolidated Constructors International (UK) Ltd [2009] QB 450 [123] (CA, per Lawrence Collins LJ); Geimer IPRax 1986, 208, 209; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 16 EuGVÜ Rn 62; Heß Rpfleger 1996, 89, 91; Heß § 6 Rn 126; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 273; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 74; Kropholler/von Hein Rn 61; Schuschke/Walker/ Schuschke, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz (5. Aufl 2011) § 899 ZPO Rn 4; MünchKommZPO/Gottwald Rn 49; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 17. Mankowski EWiR § 899 ZPO 1/95, 935, 936; vgl unter deutschem Recht LG Zwickau IPRax 1996, 193 mAnm Rauscher 179.

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Art 35 fallen zu lassen.716 Jedenfalls das Widerspruchsverfahren nach § 900 Abs 5 ZPO ist unter Nr 5 zu fassen.717 Zur Zwangsvollstreckung zählen auch bloße Sicherungsmaßnahmen.718 Strafrechtliche Vorverfahren sollte man dagegen nicht zur Zwangsvollstreckung schlagen.719 131 Verfahren, die einen Vollstreckungstitel erst schaffen, sind keine Verfahren der Zwangs-

vollstreckung, also alle Verfahren, die nach dem Prozessrecht des Gerichtsstaates in eine rechtskraftfähige Entscheidung münden.720 Die Trennung zwischen Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren gilt auch auf der europäischen Ebene.721 Erkenntnisverfahren wollen Rechtsgewissheit im Einzelfall schaffen, Vollstreckungsverfahren dienen der zwangsweisen Verwirklichung des darüber definierten rechtmäßigen Zustands.722 Erkenntnisverfahren bleiben Erkenntnisverfahren, auch wenn sie nicht dem Normalbild entsprechen und summarischen Charakter haben.723 Daher fallen unter Nr 5 nicht: Verfahren auf Duldung der Zwangsvollstreckung, insbesondere insolvenzrechtliche oder sonstige Gläubigeranfechtungsklagen (actiones Paulianae),724 Klagen auf Herausgabe eines Vollstreckungstitels,725 Abänderungsklagen (zB § 323 ZPO)726 und präventive isolierte Klagen, die auf die Feststellung, dass eine Zwangsvollstreckung aus einem bestimmten Titel unzulässig sei, gerichtet sind727 sowie in England receivership und freezing order.728 Mit Blick auf Art 55 ist auch die Verhängung eines Zwangsgeldes keine Zwangsvollstreckungsmaßnahme im Sinne von Nr 5, sondern eine ergänzende Verurteilung als Nebenentscheidung zur Hauptsache, nationalen Einordnungen zum Trotz.729 Wie eine Maßnahme nach dem nationalen Recht des Forumstaates zu qualifizieren ist, determiniert die verordnungsautonom auszulegende Nr 5, sondern bietet nur die Grundlage, um die Funktionalität der einzelnen Maßnahme europäisch beurteilen zu können.730 716

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Dahingehend Interpool Ltd v Galani [1988] QB 738, 743 (CA, per Balcombe LJ); Babanaft Co SA v Bassatne [1990] Ch 13, 34 (CA, per Kerr LJ); MünchKommZPO/Gottwald Art 16 EuGVÜ Rn 30. Heß Rpfleger 1996, 89, 91. Vzngr Rb Zwolle-Lelystad NIPR 2009 Nr 59 S 121. AA Dar Al Arkan Real Estate Development Co v Refai [2014] EWCA Civ 715, [2015] 1 WLR 135 [64] (CA, per Beatson LJ). Zustimmend Acocella FS Schwander (2011) 643, 647. Acocella FS Schwander (2011) 643, 647. Markus FS Kellerhals (2005) 177, 189. Acocella FS Schwander (2011) 643, 647. EuGH Rs C-261/90 Mario Reichert u Ingeborg Kockler/Dresdner Bank AG EuGHE 1992 I 2149, 2183 Rn 28; OLG Düsseldorf IPRax 2000, 534, 539 mAnm Kubis 501; OLG Stuttgart ZIP 2007, 1966, 1967. Schlosser Rn 26. Schlosser-Bericht Nr 107; MünchKommZPO/Gottwald Rn 28; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 73; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 15. ÖstOGH ÖJZ 1998, 431. Masri v Consolidated Contractors Inc Co SAL [2008] 2 Lloyd’s Rep 128, 146 (CA, per Lawrence Collins LJ) (dazu Briggs [2008] LMCLQ 421). Kohler in: Bothe (Hrsg), Rechtsfragen grenzüberschreitender Umweltbelastungen (1984) 159, 168; Remien, Rechtsverwirklichung durch Zwangsgeld (1992) 324 f; aA Mezger GS Constantinescu (1983) 503, 507 f. Markus in: Kren Kostkiewicz/Markus/Rodriguez (Hrsg), Internationaler Zivilprozess 2011 (2010) 49, 57 f; Acocella FS Schwander (2011) 643, 647.

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Titelschaffend war auch das Vollstreckbarerklärungsverfahren nach Art 38 ff Brüssel I-VO, 132 das kein Zwangsvollstreckungsverfahren, sondern diesem vorgelagert ist.731 Begründungen aus Art 32 Brüssel I-VO gingen allerdings fehl.732 Erst recht erfasst Nr 5 nicht Klagen auf Schadensersatz (zB unter deutschem Recht nach §§ 717 Abs 2; 945 ZPO)733 oder Herausgabe der Bereicherung wegen ungerechtfertigter Vollstreckung;734 die Rechtmäßigkeit der Zwangsvollstreckung ist insoweit bloße Vorfrage.735 Gleiches gilt für eine vorbereitende Auskunftsklage auf Auskehrung des Erlöses aus einer ungerechtfertigten Verwertung und die Auskehrungsklage selber.736 Die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung deutschen Rechts erfüllt mehrere Funktio- 133 nen, indem sie namentlich die Verfügung als solche erst wirksam macht und so ein Element im titelschaffenden Tatbestand ist; daher ist jene Vollziehung kein Akt der Zwangsvollstreckung.737 Nicht zur Zwangsvollstreckung schlagen sollte man auch die Ersetzung eines Aktes, der einer bestimmten gesetzlichen Form bedarf, durch ein Urteil.738 Entweder handelt es sich dann um ein Gestaltungsurteil im Erkenntnisverfahren, oder es geht um nicht mehr als Substitution. Kein Teil eines Zwangsvollstreckungsverfahrens ist eine Hinterlegung, auch wenn sie bei 134 einer amtlichen Stelle erfolgt und selbst wenn das nationale Recht seine entsprechende Normen in sein Zwangsvollstreckungsrecht einstellt (wie zB Österreich in die EO).739 Konsequenterweise fallen auch Prätendenten-, Herausgabe- und Freigabestreitigkeiten um hinterlegte Gegenstände oder Gelder nicht unter Nr 5.740 2. Ort der Zwangsvollstreckung Wo die Zwangsvollstreckung stattfindet, orientiert sich rein faktisch am Ort des Verfahrens 135 731

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Siehe nur GA Lenz Schlussanträge in der Rs C-129/92 EuGHE 1994 I 119, 133 Nr 39; Kropholler/von Hein Rn 63; Solomon AG 2006, 832, 840; Álvarez de Sotomayor REDI 2006, 459, 461. Dagegen fallen Rechtsbehelfe gegen die Zwangsvollstreckung aus einem Exequatur unter Nr 5, vgl Hof ’s-Hestogenbosch NIPR 2006 Nr 47 S 78. Entgegen EuGH Rs C-129/92 Owens Bank Ltd/Fulvio Bracco u Bracco Industria Chimica SpA EuGHE 1994 I 117, 153 Rn 24. OLG Hamm IPRax 2001, 339, 340; Rb Rotterdam NIPR 2006 Nr 319 S 468; Rb Rotterdam S&S 2007 Nr 39 S 212; Verheul NILR 1975, 354; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 16 EuGVÜ Rn 62; MünchKommZPO/Gottwald Art 16 EuGVÜ Rn 39; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 15; Geimer/Schütze/ Geimer, EuZVR Rn 272; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 107; Geimer/Schütze/Thiel/Tschauner Rn 73; Kropholler/von Hein Rn 62; C Schreiber 53; Coester-Waltjen ZZP 122 (2009) 126, 128; Schack ZEuP 2012, 195, 199; aA A Wolf NJW 1973, 397, 398, 401. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 272; H Roth IPRax 2001, 323, 324; Magnus/Mankowski/Lima Pinheiro Rn 76. OLG Hamm IPRax 2001, 339, 340; H Roth IPRax 2001, 323, 324; Kropholler/von Hein Rn 62; C Schreiber 53. OLG Hamm IPRax 2001, 339, 340; Kropholler/von Hein Rn 62. KG IPRax 2001, 236, 237; Mennicke IPRax 2001, 202, 205; Schlosser Rn 26. AA Rb Haarlem NIPR 2005 Nr 60 S 102. Jayme FS Mußgnug (2005) 517, 522. Vgl Jayme FS Mußgnug (2005) 517, 522.

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des (intendierten) Vollstreckungsverfahrens. Wo die Zwangsvollstreckung stattfinden soll, bestimmt sich nach den gleichen Maßstäben wie unter Art 39 Abs 2 LugÜbk 2007.741 Maßgeblich ist die Belegenheit der Objekte der prospektiven Zwangsvollstreckung.742 Es besteht kein Gegensatz zwischen der Belegenheit der prospektiven Vollstreckungsobjekte und dem Verfahrensort.743 136 Die Belegenheit von Forderungs- oder Mitgliedschaftsrechten beurteilt sich prinzipiell

nach nationalem Recht,744 weil es insoweit an einer realen Lokalisierung fehlt und eine normative Lokalisierung notwendig ist, für welche Nr 5 keine eigenen Maßstäben enthält. Forderungen des Schuldners sind grundsätzlich am Sitz des Drittschuldners belegen.745 Insoweit besteht aber ein wertendes Moment.746 VIII. Abweichungen unter Art 22 LugÜbk 2007 137 Art 24 ist inhaltlich nahezu identisch mit seinem Vorgänger Art 22 Brüssel I-VO. Die

Reform hat eine Veränderung vorgenommen, indem sie GAT/LuK747 in Nr 4 UAbs 1 kodifiziert hat. Genau dadurch vermeidet sie eine Divergenz zu Art 22 LugÜbk 2007, wie sie im Kontrast dazu zwischen Art 22 Nr 4 UAbs 1 Brüssel I-VO und Art 22 Nr 4 UAbs 1 LugÜbk 2007 bestand. Denn das LugÜbk 2007 hat bewusst GAT/LuK748 in Übereinkommensform gegossen und in den Normtext des Art 22 Nr 4 LugÜbk 2007 übernommen.749 Dieser lautet: Ohne Rücksicht auf den Wohnsitz sind ausschließlich zuständig […]: 4. für Klagen, welche die Eintragung oder die Gültigkeit von Patenten, Marken, Mustern und Modellen sowie ähnlicher Rechte, die einer Hinterlegung oder Registrierung bedürfen, zum Gegenstand haben, unabhängig davon, ob die Frage klageweise oder einredeweise aufgeworfen wird, die Gerichte des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Hinterlegung oder Registrierung beantragt oder vorgenommen worden ist oder aufgrund eines Unionsrechtsakts oder eines zwischenstaatlichen Übereinkommens als vorgenommen gilt.

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Siehe Vorauflage Art 39 Brüssel I-VO Rn 8–11 (Mankowski). Zustimmend Bitter 104. So aber Mack IPRax 2005, 553, 557. Staehelin AJP 1995, 261; Vlas Ned Jur 2003 Nr 266 S 2123; Markus FS Kellerhals (2005) 177, 183 f; Mack IPRax 2005, 553. Aud Prov Guipúzcoa REDI 2001, 495, 496 mAnm Michinel Álvarez = AEDIPr 2002, 561, 565; Geimer/ Schütze/Haß (2000) Art 32 EuGVÜ Rn 2; Markus FS Kellerhals (2005) 177, 195 sowie Kuwait Oil Tanker SAK v Qabazard [2004] 1 AC 300, 305, 307, 308 = [2003] 3 All ER 501, 504, 507 (HL, per Lords Bingham of Cornhill; Hoffmann; Millett); vgl auch Société Eram Ltd v Cie Internationale (CIE) [2004] 1 AC 260, 287 f (HL, per Lord Hobhouse of Woodborough). Mack IPRax 2005, 553. EuGH Rs C-4/03 GAT/LuK EuGHE 2006, I 6509, 6531–6534 Rn 21–31. EuGH Rs C-4/03 GAT/LuK EuGHE 2006, I 6509, 6531–6534 Rn 21–31. Siehe Bundesamt für Justiz, Erläuternder Begleitbericht zum Vernehmlassungsverfahren – Bundesbeschluss über die Genehmigung und Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano, über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Mai 2008 S 19 http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/wirtschaft/ gesetzgebung/Lugano_uebreinkommen,par.0004.File.tmp/vn-ber-d.pdf.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 24 Brüssel Ia-VO

Unbeschadet der Zuständigkeit des Europäischen Patentamts nach dem am 5. Oktober 1973 in München unterzeichneten Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente sind die Gerichte eines jeden Mitgliedstaats ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der Parteien für alle Verfahren ausschließlich zuständig, welche die Erteilung oder die Gültigkeit eines europäischen Patents zum Gegenstand haben, das für diesen Staat erteilt wurde unabhängig davon, ob die Frage klageweise oder einredeweise aufgeworfen wird.750

Unter Art 22 Nr 4 LugÜbk 2007 konnte man nicht mehr über die Einbeziehung von Vor- 138 fragen diskutieren, weil sie eben im Wortlaut der Norm eindeutig vorgeschrieben ist. Materiell unterschied sich dies allerdings nicht von der Lage unter Art 24 Nr 4, wenn man – wie die Rechtspraxis es tun muss – die Autorität des EuGH751 ernst nimmt und dieser folgt, sei es auch nur, um die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung zu wahren. Art 22 Nr 4 LugÜbk 2007 schnitt, will man normtreu sein, de conventione lata jeden Widerspruch ab und ließ nur de conventione ferenda Spielraum, dass sich eine andere Lösung durchsetzen könnte. Allerdings besteht eine Divergenz zwischen Nr 4 UAbs 2 und Art 22 Nr 4 UAbs 2 LugÜbk 139 2007. Denn Art 22 Nr 4 UAbs 2 LugÜbk 2007 hat die Lösung aus GAT/LuK ausweislich der Schlussworte „unabhängig davon, ob die Frage klagweise oder einredeweise aufgeworfen wird“ auch für seinen UAbs 2 kodifiziert, während Nr 4 UAbs 2 dies nicht tut. IX. SchKG-Verfahren nach schweizerischem Recht und Art 22 Nr 5 LugÜbk 2007 Im Gerichtsstand des Nr 5 bzw des Art 22 Nr 5 LugÜbk 2007 können deutsche Parteien auch 140 vor ausländische Gerichte zitiert werden. Daher kann auch für sie der in der Schweiz herrschende Streit von Bedeutung werden, ob die so genannte provisorische Rechtsöffnung nach Art 82 SchKG (auf der Grundlage, dass mindestens eine öffentliche752 oder vom Schuldner unterschriebene Urkunde vorgelegt wird, aus welcher die Anerkennung einer Schuld durch den Schuldner hervorgeht) unter Art 22 Nr 5 LugÜbk 2007 fällt753 oder nicht754 750 751 752

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Hervorhebungen hinzugefügt. EuGH Rs C-4/03 GAT/LuK EuGHE 2006, I 6509, 6531–6534 Rn 21–31. Zu der Spezialfrage, ob eine nicht-schweizerische öffentliche Urkunde wegen Art 50 LugÜ 1988 bereits ein definitiver, kein provisorischer Rechtsöffnungstitel ist, eingehend Visinoni-Meyer FS Spühler (2004) 419 mit umfassenden Nachweisen. So BGE 136 III 566; ObG Luzern SchwJZ 1998, 368; Vouilloz SchwJZ 1996, 33; Spühler/Infanger in: Spühler (Hrsg), Aktuelle Probleme des nationalen und internationalen Zivilprozessrechts (2000) 121 f. So ObG Zürich BlZürchRspr 102 (2003) Nr 1 S 1; Cour de justice civile Genève SZIER 1994, 397, SZIER 1994, 407 und SZIER 1997, 358, jeweils m abl Anm Volken; Trib cant valaisan SZIER 1995, 24 mAnm Volken; BezG See SZIER 1994, 424 mAnm Volken; Kantonsgerichtsausschuss Graubünden PKG 1997 Nr 10 S 82 und PKG 1999 Nr 19 S 67; BezG Zürich BlZürchRspr 97 (1998) Nr 14 S 44; ZivG Basel-Stadt BJM 1998, 211, 213; Rekurskommission des Kantons Thurgau RBOG 1999 Nr 21 S 145; Präs BezG Arlesheim SZIER 1995, 43 mAnm Volken; Meier in: Schwander (Hrsg), Das Lugano-Übereinkommen (1990) 202; Stoffel FS Vogel (1991) 357, 379; Volken RVJ 1992, 121, 139; Staehelin AJP 1995, 259, 275; Kaufmann-Kohler Sem jud 117 (1995) 537, 551, 558; Markus ZBernJV 131 (1995) 323; Markus 66 ff; Markus ZZP Int 15 (2010) 251, 257–261; Stücheli, Die Rechtsöffnung (2000) 45 ff; Schwander FS 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz (2000) 373, 382; Weibel BJM 2004, 169, 171 f; Isaak Meier/Sogo FS Schlosser (2005) 579, 585 f; Acocella FS Schwander (2011) 643, 649–651, 654– 656; Donzallaz FS Schwander (2011) 683, 684.

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(oder gar ganz aus dem LugÜbk 2007 herausfällt755). Das BG argumentiert für die Einbeziehung unter Art 22 Nr 5 LugÜbk 2007, dass der Rechtsöffnungsrichter nicht über den Bestand der in Beitreibung gesetzten Forderung entscheide, sondern nur über deren Vollstreckbarkeit.756 Ziel sei nicht, über die Existenz der Forderung, sondern über jene eines Vollstreckungstitels zu entscheiden, wobei materiellrechtliche Punkte bloße Vorfragen blieben.757 Zutreffend ist trotzdem die verneinende Ansicht, denn die provisorische Rechtsöffnung ist – anders als die definitive Rechtsöffnung – kein eigentliches Zwangsvollstreckungsverfahren, sondern im Kern ein erst titelschaffendes Erkenntnisverfahren, in welchem über eine Urkundsanerkennung der materielle Bestand der geltend gemachten Forderung summarisch, aber vollinhaltlich geprüft wird.758 Zwar finden sich Momente eines Vollstreckungsverfahrens, jedoch dominieren die Momente eines Erkenntnisverfahrens. Funktionale Betrachtung muss Vorrang vor formellen Bezeichnungen aus dem Dispositiv des Rechtsöffnungsurteils haben.759 Man könnte versucht sein, von einem ersatztitelschaffenden Verfahren zu sprechen, bei dem ein eigentliches Erkenntnisverfahren nachgeholt wird.760 Art 22 Nr 5 LugÜbk 2007 will aber keinen Vermögensgerichtsstand für die Titulierung von Forderungen in Erkenntnisverfahren schaffen.761 Die provisorische Rechtsöffnung ähnelt funktionell einem Mahnverfahren.762 141 Nach schweizerischem Recht bilden provisorische Rechtsöffnung und (spezifische) Aber-

kennungsklage nach Art 83 Abs 2 SchKG ein symbiotisches Duo,763 sodass auch die Aberkennungsklage nicht unter Art 22 Nr 5 LugÜbk 2007 fällt.764 Dies gilt umso mehr, weil das Urteil über die Aberkennungsklage sogar, anders als die provisorische Rechtsöffnung, in materielle Rechtskraft erwächst. Das Aberkennungsverfahren ist ein rein materiellrechtliches Verfahren,765 in seinen Wirkungen vom eigentlichen Betreibungsverfahren getrennt766 und jedenfalls kein Rechtsbehelf im eigentlichen Sinn zur provisorischen Rechtsöffnung.767

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So Trib app Lugano SZIER 1997, 353 m zust Anm Volken; Trib cant valaisan SZIER 1996, 95 m zust Anm Volken; eingehende Begründung des richtigen gegenteiligen Ergebnisses bei Markus 132 ff. BGE 136 III 566 E 3.3. BGE 136 III 566 E 3.3. Nachdrücklich BezG Zürich BlZürchRspr 97 (1998) Nr 14 S 44 f; Kaufmann-Kohler Sem jud 117 (1995) 551, 559; Markus 131; Meier/Sogo FS Schlosser (2005) 579, 585 f, 590. Markus ZZP Int 15 (2010) 251, 259 unter Hinweis auf das Spannungsverhältnis zwischen BGE 136 III 566 E 3.3 und BGE 136 III 583 E 2.2. Siehe Acocella FS Schwander (2011) 643, 649 sowie Markus ZZP Int 15 (2010) 251, 261. Oberhammer ZZP Int 9 (2004) 219, 226 f; Markus ZZP Int 15 (2010) 251, 260 f. Markus 33 ff; Markus ZZP Int 15 (2010) 251, 262. Konzise Darstellung des Verfahrens bei Oberhammer ZZP Int 9 (2004) 219, 229. Siehe nur BGE 130 III 285, 291 f; BGE 136 III 566 E 3.3; ObG Zürich BlZürchRspr 102 (2003) Nr 1 S 3 f; Meier/Sogo FS Schlosser (2005) 579, 586; Oberhammer ZZP Int 9 (2004) 219, 239 f; Acocella FS Schwander (2011) 643, 656–658; kritisch Markus AJP 2006, 366; Donzallaz FS Schwander (2011) 683, 690 f; weitere umfassende Nachweise bei Oberhammer ZZP Int 9 (2004) 219, 228 Fn 42. BGE 83 III 75, 77; BGE 129 III 378; Weibel BJM 2004, 169, 174. BGE 83 III 75, 77; BGE 118 III 40; BGE 119 II 77, 81; BGE 129 III 378. Weibel BJM 2004, 169, 175.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 24 Brüssel Ia-VO

Sie ist weder bloße zweite Phase des Betreibungsverfahrens768 noch der Vollstreckung inzident.769 Auf verschiedenen Wegen, namentlich über Art 6 Nr 3 LugÜbk 2007 (Aberkennungsklage als negative Feststellungswiderklage770), gegebenenfalls auch analog,771 perpetuatio fori mit Umkehrung der Parteirollen oder Art 24 LugÜbk 2007 wird aber versucht, die Zuständigkeit für die Aberkennungsklage im Ergebnis (auch) zum Forum der provisorischen Rechtsöffnung zu ziehen.772 Schon die Möglichkeit einer abweichenden Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 23 LugÜbk 2007, wie sie sich bei richtiger Nichtanwendung des Art 22 Nr 5 LugÜbk 2007 auf die Aberkennungsklage notwendig ergibt, zerstört indes die Zielsetzung, die Aberkennungsklage als negative Feststellungsklage nur in der Schweiz zuzulassen.773 Gleichermaßen sind die negative Feststellungsklage nach Art 85a SchKG und die Rück- 142 forderungsklage nach Art 86 SchKG als Erkenntnisverfahren einzuordnen, die als titelschaffende Verfahren nicht unter Art 22 Nr 5 LugÜbk 2007 fallen.774 Die definitive Rechtsöffnung nach Art 83 Abs 3 SchKG dagegen ist ein Vollstreckungs- 143 verfahren, denn sie wandelt nur die zuvor erfolgte provisorische Rechtsöffnung um, ohne dass eine weitere materielle Prüfung erfolgte.775 Für den Zahlungsbefehl war unter dem LugÜbk 1988 dessen Entscheidungsqualität zwei- 144 felhaft, weil er nicht von einem Gericht stammte, sondern nur von einer Verwaltungsbehörde. Art 62 LugÜbk 2007 beseitigt diese Zweifel und erstreckt „Gericht“ auf jede Behörde, die von einem Vertragsstaat des LugÜbk 2007 als für die in den Anwendungsbereich des LugÜbk 2007 fallenden Rechtsgebiete zuständig bezeichnet worden ist. Maßgeblich ist nicht die Bezeichnung, sondern die ausgeübte Funktion.776 Die Schlagrichtung ist eindeutig und eine teleologische Reduktion für den schweizerischen Zahlungsbefehl nicht anzunehmen.777

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Oberhammer ZZP Int 9 (2004) 219, 242. BGE 129 III 378; Jametti Greiner ZBernJV 141 (2005) 55, 57. Mit dem kaum überwindbaren Problem, dass über die „Hauptklage“ schon entschieden wäre, bevor die „Widerklage“ anhängig würde; Oberhammer ZZP Int 9 (2004) 219, 237. Dafür Markus 142. Überblick bei ObG Zürich BlZürchRspr 102 (2003) Nr 1 S 3 mwN; Weibel BJM 2004, 169, 173 (im Übrigen iE kritisch 176–186); Oberhammer ZZP Int 9 (2004) 219, 231 f. Weibel BJM 2004, 169, 187 f; Oberhammer ZZP Int 9 (2004) 219, 233. Stoffel FS Vogel (1991) 357, 375; Tenchio Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art 85a SchKG (1999) 151 ff; Isaak Meier/Sogo FS Schlosser (2005) 579, 592–595; Sogo IPrax 2006, 144, 147; Acocella FS Ivo Schwander (2011) 643, 658 f (differenzierend 659 f). Siehe nur Kaufmann-Kohler Sem jud 117 (1995) 539; Staehelin AJP 1995, 259, 274; Donzallaz Rn 6385; Oberhammer ZZP Int 9 (2004) 219, 225 f mwN; Kropholler/von Hein Rn 64 sowie BGE 124 III 505; BGH MDR 2009, 584; Präs BezG Arlesheim SZIER 1995, 42 = BJM 1994, 317. Pocar-Bericht Nr 175. Acocella FS Schwander (2011) 643, 652. AA Kren Kostkiewicz/Rodriguez Jusletter 26. April 2010 Rn 50 ff.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Art 25 Brüssel Ia-VO

Abschnitt 7: Vereinbarung über die Zuständigkeit Artikel 25 (1) Haben die Parteien unabhängig von ihrem Wohnsitz vereinbart, dass ein Gericht oder die Gerichte eines Mitgliedstaats über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die Gerichte dieses Mitgliedstaats zuständig, es sei denn, die Vereinbarung ist nach dem Recht dieses Mitgliedstaats materiell nichtig. Dieses Gericht oder die Gerichte dieses Mitgliedstaats sind ausschließlich zuständig, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Die Gerichtsstandsvereinbarung muss geschlossen werden: a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung, b) in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind, oder c) im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmäßig beachten. (2) Elektronische Übermittlungen, die eine dauerhafte Aufzeichnung der Vereinbarung ermöglichen, sind der Schriftform gleichgestellt. (3) Ist in schriftlich niedergelegten Trust-Bedingungen bestimmt, dass über Klagen gegen einen Begründer, Trustee oder Begünstigten eines Trust ein Gericht oder die Gerichte eines Mitgliedstaats entscheiden sollen, so ist dieses Gericht oder sind diese Gerichte ausschließlich zuständig, wenn es sich um Beziehungen zwischen diesen Personen oder ihre Rechte oder Pflichten im Rahmen des Trust handelt. (4) Gerichtsstandsvereinbarungen und entsprechende Bestimmungen in Trust-Bedingungen haben keine rechtliche Wirkung, wenn sie den Vorschriften der Artikel 15, 19 oder 23 zuwiderlaufen oder wenn die Gerichte, deren Zuständigkeit abbedungen wird, aufgrund des Artikels 24 ausschließlich zuständig sind. (5) Eine Gerichtsstandsvereinbarung, die Teil eines Vertrags ist, ist als eine von den übrigen Vertragsbestimmungen unabhängige Vereinbarung zu behandeln. Die Gültigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung kann nicht allein mit der Begründung in Frage gestellt werden, dass der Vertrag nicht gültig ist.

Schrifttum Addis, La conferma per iscritto della proroga verbale di competenza (art 17 della Convenzione di Bruxelles), Riv trim dir proc civ 1998, 831 Ishfaq Ahmed, Jurisdiction agreements, declarations, damages and compatibility with Regulation 44/2001, [2014] JIBFL 705 Álvarez González, The Spanish Tribunal Supremo Grants Damages for a Breach of a Choice-of-Court Agreement, IPRax 2009, 529

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Bernard Ancel, La clause attributive de juridiction selon l’art 17 de la Convention de Bruxelles, Riv dir int 1990, 263 Marie-Élodie Ancel, L’internationalité à la lumière de la convention d’electio fori, in: Mélanges Jacques Foyer (2008) 21 Marie-Élodie Ancel/Marion/Wynaendts, Reflections on One-Sided Jurisdiction Clauses in International Litigation, Banque & dr n° 148, mars-avril 2013, 3 Pascal Ancel/Cuniberti, One Sided Jurisdiction

März 2015

Kapitel II: Zuständigkeit Clauses – A Casenote on Rothschild, J trib Luxembourg 2013, 7 Antomo, Das auf internationale Gerichtsstandsvereinbarungen nach § 38 ZPO anwendbare Recht, ZZP Int 17 (2012) 183 Attal, Union europénne et convention de La Haye de 2005 sur le accords d’élection de for: vers un droit communautaire de source non-communautaire, D 2009, 2379 Attal, Non-transmissibilité des clauses attributives de juridiction dans les groupes de contrats: le nouvel échec de la conception française dans les situations internationales?, JClP (E) N° 23, 6 juin 2013, 37 Aull, Der Geltungsanspruch des EuGVÜ: „Binnensachverhalte“ und Internationales Zivilverfahrensrecht in der Europäischen Union (1996); zitiert: Aull Aull, Internationale Gerichtsstandsvereinbarung bei gemeinsamem Sitz der Parteien in einem Vertragsstaat, JbItalR 2 (1989) 157 Aull, Zur isolierten Prorogation nach Art 17 Abs 1 LugÜ, IPRax 1999, 226 d’Avout, Pour une réhabilitation des clauses attributives de jurisdiction dissymétriques, JClP (G) 2015, 995 Baatz, Who Decides on Jurisdiction Clauses?, [2004] LMCLQ 25 Barnett, Choices, Choices: Domestic Courts versus International Fora – A Commerce Perspective, 17 Tulane J Int’l & Comp L 435 (2009) Basedow, Das forum conveniens der Reeder im EuGVÜ, IPRax 1985, 133 Basedow, Exclusive Choice-of-Court Agreements as a Derogation from Imperative Norms, in: Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 15 Basedow, Zuständigkeitsderogation, Eingriffsnormen und ordre public, in: FS Ulrich Magnus (2014) 337 Baumgärtel, Die Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit nach dem EWG-Übereinkommen vom 27. September 1968 und nach § 38 Abs 2 ZPO, in: FS Gerhard Kegel (1977) 285 Beale/Clayson, One-Way Jurisdiction Clauses: A One-Way Ticket to Anywhere?, [2013] JIBLR 463 Beaumont/Yüksel, La reforma del Reglamento Bruselas I sobre acuerdos de sumisión y la preparación para la ratificación por la UE del Convenion de La Haya sobre acuerdos de elección de foro, AEDIPr 2009, 129

Peter Mankowski

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Peter Mankowski

Art 25 Brüssel Ia-VO Friederike Sandrock, Die Vereinbarung eines „neutralen“ internationalen Gerichtsstands (1997) Schaper/Eberlein, Die Behandlung von DrittstaatenGerichtsstandsvereinbarungen vor europäischen Gerichten, RIW 2012, 43 Schlosser, Materiell-rechtliche Wirkungen von (nationalen und internationalen) Gerichtsstandsvereinbarungen, in: Liber amicorum Walter F Lindacher (2007) 111 Michael J Schmidt, Kann Schweigen auf eine Gerichtsstandsklausel in AGB einen Gerichtsstand nach Art 17 EuGVÜ/LuganoÜ begründen?, RIW 1992, 173 Jochen Schröder, Thr Right not to Be Sued Abroad, in: FS Gerhard Kegel zum 75. Geb (1987) 523 Oliver Sieg, Internationale Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, RIW 1998, 102 Simotta, Wie „international“ muss eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 23 EuGVVO bzw Art 17 EuGVÜ/LugÜ sein?, in: Studia in honorem Pelayia Yessiou-Faltsi (2007) 633 Simotta, Zur restriktiven Auslegung von Art 17 EuGVÜ/LugÜ und Art 23 EuGVVO durch den österreichischen OGH, ZZP Int 12 (2007), 43 Simotta, Die Gerichtsstandsvereinbarung nach der neuen EuGVVO, Int J Proc L 1 (2013) 58 Simotta, Zur materiellen Nichtigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen (Art 23 Abs 1 S 1 EuGVVO), in: FS Rolf A Schütze zum 80. Geb (2014) 541 Slonina, Kein Übergang von Gerichtsstandsvereinbarung zwischen Hersteller und Zwischenhändler bei Produkthaftungsfällen, ecolex 2013, 634 Soulard, Les conditions de forme des clauses attributives de juridiction, in: Fentiman/Nuyts/Tagaras/ Watté (Hrsg), L’espace judiciaire européen en matières civiles et commerciales (1999) 57 Sparka, Jurisdiction and Arbitration Clauses in Maritime Transport Documents (2010) Stadler, Allgemeine Geschäftsbedingungen im internationalen Handel (2003) Staehelin, Gerichtsstandsvereinbarungen im internationalen Handelsverkehr Europas – Form und Willenseinigung nach Art 17 EuGVÜ/LugÜ (1994), zitiert: Staehelin Staudinger, Wer nicht rügt, der nicht gewinnt – Grenzen der stillschweigenden Prorogation nach Art 24 EuGVVO, IPRax 2011, 548

697

Art 25 Brüssel Ia-VO Steinle/Vasiliades, The Enforcement of Jurisdiction Agreements under the Brussels I Regulation: Reconsidering the Principle of Party Autonomy, (2010) 6 JPrIL 565 Stempfle, Sec 38 ZPO v Council Regulation (EC) No 44/2001, IDR 2005, 134 Stöve, Gerichtsstandsvereinbarungen nach Handelsbrauch (1993), zitiert: Stöve Strnad, Determining the Existence of Consent for Choice-of-Court Agreements under the Brussels Ibis Regulation, EuLF 2014, 113 Michael Stürner, Schweigen als Zustimmung zu Gerichtsstandsvereinbarung, ZEuP 2012, 353 Takahashi, Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement, YB PIL 10 (2008) 57 Takahashi, Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement: Remaining Issues, YB PIL 11 (2009) 73 Tang, Exclusive Choice of Forum Clauses and Consumer Contracts in E-Commerce (2005) 1 JPrIL 237 Tang, The Interrelationship of European Jurisdiction and Choice of Law in Contract, (2008) 4 JPrIL 35 Chee Ho Tham, Damages for breach of English jurisdiction clauses: more than meets the eye, [2004] LMCLQ 46 Thole, Gerichtsstandsklauseln in Anleihebedingungen und Verbrauchergerichtsstand, WM 2014, 1205 Tretthahn/Hiersche, How to dismantle an Italian Torpedo, ÖJZ 2014, 57 Usunier, La Convention de La Haye du 20 juin 2005 sur les accords d’élection de for – Beaucoup de bruit pour rien?, Rev crit 109 (2010) 27 Villata, Clausola di proroga della giurisdizione e negozi collegati, Riv dir proc 2008, 1142 Villata, L’attuazione degli accordi di scelta del foro nel regolamento Bruxelles I (2012) Villata, Choice-of-Court Agreements in Favour of Third States Jurisdiction in Light of the Suggestions by Members of the European Parliament, in: Pocar/ Viarengo/Villata (eds), Recasting Brussels I (Padova 2012) 219 Villata, L’attuazione degli accordi I scelta del foro nel regolamento Bruxelles I (2012) Vio Gilardi, Clausola di proroga di giurisdizione: consenso effetivo o presunto?, Riv trim dir proc civ 2001, 487 Vischer, Die Einbeziehung deliktischer Ansprüche in die Gerichtsstandsvereinbarung für den Vertrag, in: FS Erik Jayme (2004) 993

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A.I.1 Brüssel Ia-VO Gerhard Wagner, Prozessverträge (1999) Rolf Wagner, Das Haager Übereinkommen vom 30.6. 2005 über Gerichtsstandsvereinbarungen, RabelsZ 73 (2009) 100 Wais, Bestimmtheit des Rechtsverhältnisses im Sinne von Art 23 Abs 1 EuGVVO aF sowie internationale Zuständigkeit bei Verstoß gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot, IPRax 2015, 127 Walder-Richli, Die Gerichtsstandsbestimmungen des schweizerischen Gerichtsstandsgesetzes und des Bundesgesetzes über das IPR zum Vergleich zu denen des Lugano-Übereinkommens, in: FS Reinhold Geimer (2002) 1411 Watté, Les articles 17 et 18 de la Convention du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l’exécution des décisions, Jur comm belge 1979 V 258 Weitz, Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen und positive internationale Kompetenzkonflikte – Ein Beitrag zur Änderung der Brüssel I-Verordnung, Int J Proced L 1 (2011) 337 Matthias Weller, Auslegung internationaler Gerichtsstandsvereinbarungen als ausschließlich und Wirkungserstreckung auf die Klage des anderen Teils gegen den falsus procurator, IPRax 2006, 444 Matthias Weller, Keine Drittwirkung von Gerichtsstandsvereinbarungen bei Vertragsketten, IPRax 2013, 501 Matthias Weller, Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen: Haager Übereinkommen – Brüssel IReform, in: FS Rolf A Schütze zum 80. Geb (2014) 705 vWerder, Zur Wirksamkeit von Gerichtsstandsklauseln in Seefrachtbriefen gegenüber dem Empfänger, TranspR 2005, 112 Whittaker, Judicial Intervention and Consumer Contracts (2001) 117 LQRev 215 Wilske/Kocher, Gerichtsstandsvereinbarungen nach Rechtshängigkeit – Ein Vergleich zwischen ZPO und EuGVÜ, NJW 2000, 3549 Wirth, Gerichtsstandsvereinbarungen im internationalen Handelsverkehr, NJW 1978, 460 Withers, Jurisdiction Clauses and the Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations, [2002] LMCLQ 56 Wurmnest, Die Einbeziehung kartellrechtlicher Ansprüche in Gerichtsstandsvereinbarungen, in: FS Ulrich Magnus (2014) 567 Yildiz, Épilogue d’une saga judiciaire sur l’opposabilité de la clause attributive de juridiction insérée au connaissement, Rev Scapel 2013, 111.

März 2015

Kapitel II: Zuständigkeit I.

II.

Anwendungsbereich 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 a) Unabhängigkeit von den Wohnsitzen der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 b) Prorogation eines mitgliedstaatlichen Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 aa) Vereinbarung der Zuständigkeit eines drittstaatlichen Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . 13 bb) Vereinbarung der Zuständigkeit von Gerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2. Internationalität durch Drittstaatenbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 3. Reine Inlandssachverhalte . . . . . . . . . . . . . . 21 4. Keine materielle Nichtigkeit nach der lex fori prorogati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 a) Verweisung auf die lex fori prorogati aa) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 bb) Gesamtverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 cc) Vermutung zu Gunsten der materiellen Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung . . . . . . . . . . . . 39 b) Materielle Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 aa) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 bb) Nicht: Konsens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 cc) Geschäfts- und Handlungsfähigkeit . . . 47 dd) Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 ee) Nicht: Prorogations- und Derogationsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 5. Isolierter Derogationsvertrag . . . . . . . . . . . 59 Abschließende Regelung der Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen durch Art 25 Abs 1 S 1 HS 1, Abs 4 . . . . . . . . . . . . . . 60 1. Prorogations- und Derogationsverbote 61 2. Freie Wahl ohne Rechtfertigungszwang 66 3. Missbrauchskontrolle im Einzelfall? . . . 68 4. Kein eigener persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 5. Verhältnis von Gerichtsstandsvereinbarung und Hauptvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 a) Unabhängigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung vom Hauptvertrag (Abs 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 b) Wechselwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 6. Keine volle Kompetenz-Kompetenz des prorogierten Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . 85

Peter Mankowski

Art 25 Brüssel Ia-VO III.

IV.

V.

Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 1. Schriftliche Vereinbarung (Abs 1 S 3 lit a Var 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2. Mündliche Vereinbarung mit schriftlicher Bestätigung (sogenannte halbe Schriftlichkeit) (Abs 1 S 3 lit a Var 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3. Entsprechung zu zwischen den Parteien entstandenen Gepflogenheiten (Abs 1 S 3 lit b) . . . . . . . . . . . . . . . . 104 4. Entsprechung zu internationalem Handelsbrauch (Abs 1 S 3 lit c) . . . . . . 113 a) Handelsbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 b) Subjektives Moment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 c) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 5. Elektronische Form (Abs 2) . . . . . . . . . . 126 Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung 1. Konsensfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2. Rückgriff auf das anwendbare materielle Recht für komplexere Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Rechtsnachfolger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 c) Vertretungsaspekte und Geschäftsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 d) Vertrag zu Gunsten Dritter . . . . . . . . . . . 157 e) Schuldübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 f) Bindung weiterer Dritter . . . . . . . . . . . . . . 160 3. Bestimmtheitserfordernis . . . . . . . . . . . . . 163 a) Bestimmtes Rechtsverhältnis . . . . . . . . . 163 b) Bestimmtes Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 Besondere Fallgruppen 1. Gerichtsstandsvereinbarungen in Verbraucher-, Arbeits- und Versicherungsverträgen (Abs 4; Artt 15, 19, 23) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Gerichtsstandsvereinbarungen in trust-Bedingungen (Abs 3) . . . . . . . . . . . 175 3. Gerichtsstandsklauseln in Gesellschaftsverträgen und -satzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 4. Gerichtsstandsklauseln in Anleihebedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 5. Gerichtsstandsklauseln in Konnossementen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 5. Aufhebung oder Änderung einer Gerichtsstandsvereinbarung . . . . . . . . . . 195

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Art 25 Brüssel Ia-VO VI.

Wirkungen einer Gerichtsstandsvereinbarung 1. Grundsätzlich ausschließlicher Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sachliche Reichweite einer Gerichtsstandsvereinbarung . . . . . . . . . . a) Erfasste Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Widerklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . 3. Aufrechnungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . 4. Wirkungen gegenüber Dritten . . . . . . . a) Grundsatz: Relativität, keine Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsnachfolger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Direktansprüche in Vertragsketten . . f) Streitverkündungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Vorrang bei Litispendenz nach Art 31 Abs 2, 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 6. Schadensersatz wegen Verletzung von Gerichtsstandsvereinbarungen? . . . . . . 243 7. Vereinbarung materieller Kostenerstattungsansprüche für die Verletzung von Gerichtsstandsvereinbarungen . . . . . . . 258 8. Vereinbarung von Vertragsstrafen für die Verletzung von Gerichtsstandsvereinbarungen . . . . . . . 259 9. Standardisierte Musterklauseln? . . . . . 262 VII. Intertemporale Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 VIII. Verhältnis zum Haager Gerichtsstandsvereinbarungsübereinkommen nach dessen Inkrafttreten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 IX. Abweichungen unter Art 23 LugÜbk 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

I. Anwendungsbereich 1. Grundsätzliches 1 Art 25 ist die für den internationalen Handelsverkehr wichtigste Bestimmung der Brüssel

Ia-VO1 und hat überragende Bedeutung, die sich bei der Vorgängernorm Art 23 Brüssel I-VO in einer Vielzahl von Entscheidungen und Auslegungsstreitigkeiten niederschlägt. Gerichtsstandsvereinbarungen (oder allgemeiner konsentierte Streitbeilegungsmechanismen) gehören zu einem vorausdenkenden Risikomanagement insbesondere in grenzüberschreitenden Verträgen zwischen Unternehmen.2 Sie sind das Instrument für litigation planning, forum fixing und litigation management.3 Sie beruhen im guten, durchdachten Fall auf vielschichtigen und komplexen Überlegungen, die eine Vielzahl verschiedener Faktoren bei Ob, Wie und Auswahl berücksichtigen.4 Art 25 ist indes nicht auf Handelssachen beschränkt, sondern gilt für alle Zivil- und Handelssachen im Sinne von Art 1, es sei denn, diese fielen unter Art 24.5 Ob eine Gerichtsstandsvereinbarung zu beachten ist, steht nicht im Ermessen des angerufenen Gerichts, sondern ist eine gebundene Rechtsentscheidung aufgrund von Art 25, einer für Gerichte zwingenden Norm.6 Es gibt auch bei Gerichtsstandsvereinbarungen für die Mitgliedstaaten keine Doktrin vom forum non conveniens.7

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Ebenso Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 5. Siehe nur Brödermann FS Martiny (2014) 1045, 1059 f. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010) 1, 11; M Weller GPR 2012, 34, 39; Nunner-Krautgasser ZZP 127 (2014) 461 (461). Siehe nur Brödermann FS Martiny (2014) 1045, 1053–1055. Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 EuGVVO Rn 19. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 45. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 46.

März 2015

Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass überhaupt eine Gerichtsstandsvereinbarung 2 getroffen wurde, trifft ebenso denjenigen, der sich auf eine Gerichtsstandsvereinbarung beruft,8 wie die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des Art 25 tatsächlich gegeben sind9 oder dass Konsens zwischen den Parteien besteht.10 Insoweit bestehen autonom-europäische Maßstäbe; die Beweislast richtet sich nicht nach der jeweiligen lex fori.11 Behauptet jemand, eine Gerichtsstandsvereinbarung sei über AGB zustandegekommen, so hat er die Beweislast dafür, dass Konsens über diese AGB bestand und dass jene AGB dem Gegner des Verwenders zur Verfügung standen.12 Ihn trifft auch die Beweislast dafür, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für einen der Formtatbestände des Abs 1 S 3 vorliegen.13 Sofern eine der Parteien geltend macht, eine Gerichtsstandsvereinbarung sei unwirksam nach Artt 15; 19; 23, hat sie die Beweislast dafür, dass das entsprechende Schutzregime einschlägig ist.14 Beruft sich keine Partei auf eine abweichende Gerichtsstandsvereinbarung, so wird das 3 angerufene Gericht nach Art 26 kraft rügeloser Einlassung des Beklagten zuständig, welche die frühere Gerichtsstandsvereinbarung außer Kraft setzt.15 Ein Gericht ist nicht gehalten, von Amts wegen zu prüfen, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt.16 Dagegen muss es von Amts wegen prüfen, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung wirksam ist, auf die sich mindestens eine Partei beruft.17 Art 25 greift nur, wenn die Brüssel Ia-VO sachlich anwend8

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ÖstOGH JBl 2001, 327 LS = ZfRV 2001, 113; östOGH ZfRV 2006, 70, 71; Klöckner & Co AG v Gatoil Overseas Ltd [1990] 1 Lloyd’s Rep 77 (QBD, Hirst J); Hewden Tower Cranes Ltd v Wolffkran GmbH [2007] 2 Lloyd’s Rep 138, 145 (QBD, Jackson J); Polskie Ratownictwo Okretowe v Rallo Vito & C SNC [2009] ILPr 922, 930 (QBD, Hamblen J); Chester Hall Precision Engineering Ltd v Service Centres Aero France [2014] EWHC 2529 (QB), [2014] ILPr 548 [5] (QBD, Slade J); LG Augsburg IPRspr 2010 Nr 189 S 476; Boglione Assicurazioni 2008 II/2 41, 46; Hohmeier IHR 2014, 217, 223; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 174. Siehe nur östOGH ZfRV 2006, 70, 71; Hof ’s Hertogenbosch NIPR 2001 Nr 289 S 480; Hof Arnhem NIPR 2008 Nr 297 S 553; Rb Rotterdam NIPR 2003 Nr 119 S 212; Rb Rotterdam NIPR 2003 Nr 215 S 327; Hewden Tower Cranes Ltd v Wolffkran GmbH [2007] 2 Lloyd’s Rep 138, 145 (QBD, Jackson J); Rb Roermond NIPR 2009 Nr 45 S 102; Thode jurisPR-PrivBauR 5/2012 Anm 1; Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 Brussels I Regulation Rn 173. Bols Distilleries BV v Superior Yacht Services [2007] 1 WLR 16, 20 (PC, opinion delivered by Lord Rodger of Earlsferry); Cassaz Assicurazioni 2008 II/2 40, 57 f; Joint Stock Company „Aeroflot Russian Airlines“ v Berezovsky [2013] EWCA Civ 784, [2013] 2 Lloyd’s Rep 242 [66] (CA, per Aikens LJ); Deutsche Bank AG v Asia Pacific Broadband Wireless Communications Inc [2008] 2 Lloyd’s Rep 177, 180 (QBD, Flaux J). So aber Joint Stock Company „Aeroflot Russian Airlines“ v Berezovsky [2013] EWCA Civ 784, [2013] 2 Lloyd’s Rep 242 [47] (CA, per Aikens LJ). Vzngr Rb Utrecht NIPR 2006 Nr 322 S 471 f. Siehe M Stürner ZEuP 2012, 353, 357; Hohmeier IHR 2014, 217, 223. WPP Holdings Italy srl v Benatti [2006] 2 Lloyd’s Rep 610, 620 (QBD, Field J). EuGH Rs 150/80 Elefanten Schuh GmbH/Pierre Jacqmain EuGHE 1981, 1671, 1700 Art 23 EuGVVO Rn 10; EuGH Rs 48/84 Hannelore Sommer/Spitzley Exploitation SA EuGHE 1985, 787, 800 Art 23 EuGVVO Rn 24; Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 5; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 15. Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 Brussels I Regulation Rn 171. Rb Zutphen NIPR 2003 Nr 216 S 328; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 238; Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 Brussels I Regulation Rn 173.

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Art 25 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

bar ist. Insoweit wird seine sachliche Reichweite durch den sachlichen Anwendungsbereich der Gesamtverordnung begrenzt, ohne dass es spezifische Erweiterungen oder Einengungen gäbe. Die Parteien haben nicht die Macht, den sachlichen Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO kraft Vereinbarung auszudehnen,18 auch nicht partiell und nur für Gerichtsstandsvereinbarungen. Art 25 gewährt keine Prorogationsfreiheit für Materien außerhalb der Brüssel Ia-VO. Insbesondere kann man ihm nicht entnehmen, dass Gerichtsstandsvereinbarungen in Insolvenzsachen wirksam wären,19 denn Insolvenzsachen fallen gemäß Art 1 Abs 2 lit b aus der Brüssel Ia-VO heraus. a) Unabhängigkeit von den Wohnsitzen der Parteien 4 Art 25 gilt ausweislich Abs 1 S 1 unabhängig vom Wohnsitz der Parteien. Unter Art 23 Abs 1

S 1 Brüssel I-VO war noch gefordert, dass mindestens eine der Parteien (gleich ob späterer Kläger oder späterer Beklagter) ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben musste. Dieses Erfordernis besteht nicht mehr.20 Art 25 greift vielmehr, gleich wo die Parteien ihre Wohnsitze haben. Dies dehnt den räumlich-persönlichen Anwendungsbereich der Prorogationsregel noch weiter und absolut erheblich aus.21 Es reduziert die Zahl der expliziten Voraussetzungen von zwei auf eine.22 Einziges Erfordernis für die räumliche Anwendbarkeit des Art 25 ist, dass die Parteien die Zuständigkeit eines Gerichts in einem Mitgliedstaat oder der Gerichte eines Mitgliedstaats vereinbart haben. Zusätzliche Bezüge zum Gebiet der Mitgliedstaaten sind nicht mehr verlangt.23 Art 25 erfasst also auch Gerichtsstandsvereinbarungen zwischen lauter Drittstaatsansässigen, wenn nur das prorogierte Forum in einem Mitgliedstaat liegt.24 Die europäischen Gerichte öffnen sich liberal und freizügig für Vereinbarungen von Nichtmarktbürgern.25 Was drittstaatliche Rechte dazu sagen, insbesondere die Rechte der Drittstaaten, aus denen die Parteien der Gerichtsstandsvereinbarungen kommen, interessiert das europäische Regime aus seiner Perspektive nicht.26 Die Ausdehnung des europäischen Regimes geht auf Kosten der nationalen Regelungen über internationale Gerichtsstandsvereinbarungen. Diese werden von Art 25 kraft Anwendungsvorrang des Unionsrechts verdrängt. § 38 Abs 1 ZPO hat nur noch einen sehr eingeschränkten verbliebenen Anwendungsbereich. Gleiches gilt selbst für eine neue Regel wie Art 468 Ley de Navegación Marítima27 in Spanien.28 Nationales Zuständigkeitsrecht für Gerichtsstandsver18 19 20

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25 26 27 28

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Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 19. M Stürner IPRax 2005, 419; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 19. Siehe nur Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 20; Nourissat Mélanges Audit (2014) 567, 571; Queirolo YB PIL 15 (2013/14) 113, 117; de Maestri Dir comm int 2014, 607, 614 f. Zilinsky NIPR 2014, 3, 6; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 525; Nourissat Mélanges Audit (2014) 567, 571; Queirolo YB PIL 15 (2013/14) 113, 117. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 273; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 25. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 25. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 273; Magnus FS vHoffmann (2011) 664, 672; Magnus, FS Martiny (2014) 785, 788 f; Weitz FS Simotta (2012) 679, 686; Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 252; Leandro Giusto proc civ 2013, 583, 595; Carbone Dir comm int 2013, 651, 652; Zilinsky NIPR 2014, 3, 6. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1049. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1049. Ley 14/2014 de 24 de julio 2014, de Navegación Marítima, BOE núm 180 de 25 julio 2014. Gómez Jene Cuad Der Trans 6 (2) (2014) 112, 116 f.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

einbarungen kommt nur noch zum Zuge, wenn der sachliche Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO eröffnet ist oder wenn ein reiner Inlandsfall vorliegt oder wennein Forum in einem Drittstaat prorogiert ist29 (soweit nicht bereits einheitliche europäische Maßstäbe für die Derogation europäischer Zuständigkeiten greifen). Der Verzicht auf einen weiteren Mitgliedstaatenbezug durch Wohnsitz einer Partei in einem 5 Mitgliedstaat entspringt einer politischen Linie, welche das Brüssel Ia-Regime im Verhältnis zu Drittstaaten ausdehnen will. Während die besonderen Gerichtsstände der Artt 7; 8 letztlich doch am Beklagtenwohnsitz in einem Mitgliedstaat als einschränkendem Kriterium festhalten und eine solche, im Vorschlag angelegte Linie30 nicht mehr verfolgen, setzt Art 25 sie für Gerichtsstandsvereinbarungen um.31 Für die Erweiterung des europäischen Regimes für Gerichtsstandsvereinbarungen bestand kein Junktim mit einer Ausdehnung der objektiven Gerichtsstände.32 Wollen Drittstaatsansässige in die EU hineinprorogieren, so will ihnen die EU keine Steine in den Weg legen. Eine solche Gerichtsstandswahl von Drittstaatsansässigen wird EU-seitig akzeptiert. Der Wille der Parteien soll geschehen. Das IZPR folgt dem Vorbild des IPR und stellt Wertungsgleichlauf her.33 Zugleich behebt dies Komplikationen, wie sie sich unter Art 23 Brüssel I-VO ergaben, vereinfacht die Rechtsanwendung und bestärkt die Kraft von Gerichtsstandsvereinbarungen.34 Man muss nicht mehr fragen, welches die relevanten Parteien sind (diejenigen der Vereinbarung oder diejenigen des Rechtsstreits35), und man muss sich (zumindest für den Prorogationsaspekt) keine Gedanken mehr darum machen, ob es nur auf die Wohnsitze zum Zeitpunkt der Vereinbarung ankommen solle oder auch auf jene zum Zeitpunkt, in welchem der Rechtsstreit anhängig wird.36 Ein teilweiser Konflikt besteht vorderhand mit ErwGr 13, der einen Bezug des Rechtsstreits 6 zum Territorium der Mitgliedstaaten zu verlangen scheint.37 Dieser Konflikt lässt sich indes auf mehreren Wegen auflösen und zu einem Scheinkonflikt reduzieren: Erstens könnte man ErwGr 13 als allgemeine Programmaussage deuten, die nur für die objektiven Gerichtsstände gilt. Zweitens könnte man in Abs 1 S 1 HS 1 eine Durchbrechung des Erwägungsgrunds 13 sehen, die sich auf den Vorrang des operativen Verordnungstextes gegenüber bloßen Erwägungsgründen stützen kann. Drittens kann man die Wahl eines mitgliedstaatichen Forums als Bezug zum Unionsgebiet bewerten, auch wenn er nur subjektiv hergestellt ist. Der maßgebliche Anknüpfungspunkt liegt im Unionsgebiet. Viertens kann man zwischen Gerichtsstandsregelungen im engeren Sinn und Regeln über den räumlich-persönlichen Anwendungsbereich differenzieren und sodann ErwGr 13 auf Gerichtsstandsregelungen beziehen, während Abs 1 S 1 HS 1 als Regel über den räumlich-persönlichen Anwendungsbereich eingeordnet wird.38 29 30 31

32 33 34 35 36 37 38

Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 63 f; Nunner-Krautgasser ZZP 127 (2014) 461, 469. KOM (2010) 748, sub 1.2, 3.1.2. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 273; Magnus FS Martiny (2014) 785, 789 sowie Carbone Dir comm int 2013, 651, 652. Siehe Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 252. Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 49 (2013) 435, 444. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 6. Siehe nur Briggs [2012] LMCLQ 364, 375. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 50. Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 49 (2013) 435, 445. Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 49 (2013) 435, 445.

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Art 25 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

7 Als ein gewisses Vorbild lassen sich Artt 3 lit a; 5 HProrogÜbk 2005 nennen,39 die ebenfalls

von einem Wohnsitzerfordernis absehen und ein prorogiertes Forum in einem Vertragsstaat als Bezug zu Vertragsstaaten ausreichen lassen. Dies hat den zusätzlichen Vorteil, dass in Nicht-HProrogÜbk-Fällen zumindest ähnliche Maßstäbe gelten wie in HProrogÜbk-Fällen.40 Auch die GEDIP hatte einen entsprechenden Vorschlag gemacht.41 Der Wegfall des Wohnsitzerfordernisses gewährleistet eine bessere Abstimmung und Koordination mit dem HProrogÜbk.42 8 Ohne Wohnsitzerfordernis wird eine Differenzierung danach vermieden, ob Parteien in-

nerhalb oder außerhalb der EU ansässig sind.43 Alle Prorogationen mitgliedstaatlicher Gerichte sind bei Internationalität gleichermaßen erfasst.44 Bei Gerichtsstandsvereinbarungen kommt es materiell auf den Willen der Parteien an, nicht auf deren Wohnsitz.45 Die prozessuale Parteiautonomie ist das tragende Element und wird ohne einschränkendes Wohnsitzerfordernis noch besser verwirklicht.46 Zugleich wird der Prüfungsaufwand für die Gerichte vermindert, und die Belastung mit einer Inzidentprüfung des Wohnsitzes fällt weg.47 Das erhöht die Rechtssicherheit.48 Es gibt keinen Rekurs auf nationale Regulierungen von Zuständigkeitsvereinbarungen mehr und keine Gefahr hinkender Gerichtsstandsvereinbarungen, weil sie je nach Forummitgliedstaat unterschiedlich beurteilt würden.49 Außerdem wird es unnötig, sich Gedanken über den richtigen Zeitpunkt zu machen, zu welchem die Anwendungsvoraussetzungen vorliegen und so auf etwaige Wohnsitzwechsel mindestens einer Partei zwischen Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung und Klagerhebung zu reagieren.50 9 Darüber hinaus eröffnet sich der Rechtsdienstleistungsindustrie der Mitgliedstaaten, als den

Gerichten wie den Anwälten, ein weites Feld,51 indem die Mitgliedstaaten potentielles Forum für die ganze Welt werden. Die EU bietet sich als neutrales Forum für Streitigkeiten unter Drittstaatsansässigen an. War es unter Art 23 Abs 1 S 1 Brüssel I-VO wegen des Wohnsitzerfordernisses nicht möglich, ein mitgliedstaatliches Forum als neutrales Forum zwischen 39

40 41

42

43

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Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 273; Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 64; Magnus FS Martiny (2014) 785, 789 sowie Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 273. Siehe Magnus FS vHoffmann (2011) 664, 673. Groupe Européen de Droit International Privé (GEDIP) (Bergen Session 21 September 2008) IPRax 2009, 283, 284 Art 23. KOM (2009) 174, 7; Kessedjian Rev trim dr eur 47 (2011) 113, 117. Kritisch Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1047 mit Blick auf Art 26 Abs 6 lit a HProrogÜbk 2005. Magnus FS vHoffmann (2011) 664, 672; Weitz FS Simotta (2012) 679, 682; Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 63 Fn 11. d’Avout D 2013, 1014, 1021; de Maestri Dir comm int 2014, 607, 615. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 273; Magnus FS vHoffmann (2011) 664, 672. Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 64. Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 65. Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 65; Nunner-Krautgasser ZZP 127 (2014) 461, 470. Queirolo YB PIL 15 (2013/14) 113, 117; siehe auch Heidelberg Report/Matthias Weller Rn 377. Zu diesem Komplex unter Art 23 Brüssel I-VO Vorauflage Art 23 Brüssel I-VO Art 23 EuGVVO Rn 9b f (Mankowski). Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010) 1, 10.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

Drittstaatsansässigen unter dem europäischen Regime anzubieten, so ist dies jetzt anders. War unter Art 23 Brüssel I-VO insoweit ein Rückgriff auf das nationale Recht des prorogierten Forums nötig, so greift jetzt das einheitliche europäische Regime.52 Die mitgliedstaatlichen Gerichte können auf alle Gerichtsstandsvereinbarungen dieselben Maßstäbe anlegen, wenn auf sie prorogiert wurde, ohne nach Wohnsitzen differenzieren zu müssen.53 Die Anwendbarkeit der nationalen Rechte wird zurückgedrängt.54 Art 25 ist ein liberales Regime und lässt der prozessualen Parteiautonomie viel Raum. Insbesondere schaltet er Prorogationsverbote der nationalen Rechte aus und garantiert so den Bestand der Gerichtsstandsvereinbarung. Allerdings gilt dies nur aus der Perspektive der Mitgliedstaaten. Aus der Perspektive betroffener Drittstaaten gilt dies nicht. Vielmehr setzen sich aus deren Sicht deren Derogationsverbote, gegebenenfalls als Eingriffsrecht, durch und erzeugen so hinkende, aus unterschiedlichen Perspektiven unterschiedlich bewertete Gerichtsstandsvereinbarungen.55 Entfernt besteht auch ein Wertungskonflikt mit Art 9 Abs 3 Rom I-VO und der Limitierung der kollisionsrechtlichen im Vergleich mit der prozessualen Parteiautonomie.56 Mit dem Erfordernis, dass einen Partei ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben muss, 10 ist auch der frühere Abs 3 aus Art 23 Brüssel I-VO entfallen.57 Dieser enthielt nämlich eine begrenzte Ausnahme vom Grundsatz: Selbst wenn keine Partei ihren Wohnsitz/Sitz in einem Mitgliedstaat hatte, die Parteien aber trotzdem die Zuständigkeit eines Gerichts in einem EU-Mitgliedstaat prorogiert hatten, hatte das prorogierte Gericht die ausschließliche Kompetenz über die Wirksamkeit dieser Gerichtsstandsabrede zu entscheiden. Die Derogationskomponente der Vereinbarung band also solange, wie die Gerichtsstandsvereinbarung vom prorogierten Gericht nicht verworfen war, alle Gerichte in anderen Mitgliedstaaten, die ohne die Vereinbarung nach ihrem jeweiligen nationalen IZPR zuständig gewesen wären.58 Dies wurde relevant, wenn Parteien aus Drittstaaten miteinander einen Gerichtsstand in der EU als neutrales Forum (dh ein Forum, in dem keine der Parteien einen Heimvorteil genießt) vereinbart hatten.59 Eine solche, nur die Derogation anerkennende Regel ist überflüssig, wenn auch die Prorogation europaeinheitlich geregelt ist. Zudem hatte Abs 3 den Nachteil, das er selbst aus europäischer Sicht keine Ausschließlichkeit der Gerichtsstandsvereinbarung gewährleistete.60 Zusammengefasst fallen unter Art 25 also folgende Konstellationen:61 11 Parteien aus Mitgliedstaaten vereinbaren ein Forum in einem Mitgliedstaat. Eine Partei aus einem Mitgliedstaat und eine Partei aus einem Drittstaat vereinbaren ein Forum in einem Mitgliedstaat. Parteien aus Drittstaaten vereinbaren ein Forum in einem Mitgliedstaat. 52 53 54 55 56 57

58 59 60 61

Magnus FS vHoffmann (2011) 664, 672. Magnus FS vHoffmann (2011) 664, 672 f. d’Avout D 2013, 1014, 1021; Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 63; Zilinsky NIPR 2014, 3, 6. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1049. Vgl Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1049 f. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1047; Penasa Int’l Lis 2013, 117; Magnus FS Martiny (2014) 785, 786; Harris [2014] JIBFL 709, 710. MünchKommZPO/Gottwald Art 23 EuGVVO Rn 9. Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 12; siehe auch Samtleben FS Ansay (2006) 343, 359–361. Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 49 (2013) 435, 444. Siehe die Tabelle bei Nunner-Krautgasser ZZP 127 (2014) 461, 470.

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b) Prorogation eines mitgliedstaatlichen Gerichts 12 Einzige Voraussetzung des Art 25 ist die Vereinbarung, dass ein Gericht in einem Mitglied-

staat zuständig sein solle. Art 355 AEUV ist dabei zu beachten, weshalb die Prorogation von Gerichten auf der Isle of Man oder den Channel Islands nicht erfasst ist.62 Systematisch ist nicht vollständig klar, ob das Erfordernis, dass ein mitgliedstaatliches Gericht prorogiertes Forum ist, eine Regelung des internationalen Anwendungsbereichs ist oder nicht (also letztlich eine Wirksamkeitsvoraussetzung).63 In der praktischen Handhabung stehen sich aber beide denkbaren Antworten auf diese Frage gleich. Vereinbart werden kann auch die Zuständigkeit der Gerichte eines Mitgliedstaats (zB durch „the courts of England and Wales“ oder „to be decided in Ireland“64). Darin liegt dann eine Vereinbarung bloß der internationalen Zuständigkeit. Die örtliche Zuständigkeit auszufüllen überlassen die Parteien dann dem Recht des vereinbarten Gerichtsstaats.65 Dabei können die Regeln der lex fori prorgati über vereinbarte Gerichtsstände, in Deutschland also § 38 ZPO, nicht helfen. Denn sie stellen auf eine Vereinbarung der örtlichen Zuständigkeit ab, an der es in den hier interessierenden Fällen gerade fehlt. Sie kommen also neben Art 25 nicht ergänzend zur Anwendung. Es gibt keine Arbeitsteilung zwischen Art 25 für die internationale und zB § 38 ZPO für die örtliche Zuständigkeit, die § 38 ZPO eine Restbedeutung in grenzüberschreitenden Fällen beließe. aa) Vereinbarung der Zuständigkeit eines drittstaatlichen Gerichts 13 Art 25 regelt zumindest hinsichtlich des Prorogationsaspekts nicht den Fall, dass ein Gericht

außerhalb des EU-Gebietes für zuständig erklärt wird.66 Den Prorogationsaspekt hat dann das prorogierte drittstaatliche Gericht nach seinem nationalen IZPR zu beurteilen.67 Das EU-Recht kann einem Nichtmitgliedstaat nicht bindend vorschreiben, wann er zuständig sei. Positiv kann es mit Wirkung für einen Drittstaat dessen Zuständigkeit nicht begründen.68 Das nationale Recht diesmal des jeweiligen potenziellen forum derogatum entscheidet auch darüber, ob die Gerichtsstandsvereinbarung eine ausschließliche Zuständigkeit begründet; Abs 1 S 2 ist nicht anwendbar.69 Ein effet réflexe ist abzulehnen, demzufolge quasi 62 63 64

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Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 EuGVVO Rn 31. Francq TBH 2013, 307, 328; Francq, in: E Guinchard 107, 118 f. Siehe OLG Bremen RdTW 2014, 227, 231 (im konkreten Fall hieß die Klausel „to be decided in Iceland“ unter dem LugÜbk 2007). Siehe nur OGH 13.7.2007 – 6 Nc 12/07b; Hohmeier IHR 2014, 217, 219. Siehe nur EuGH Rs C-387/98 Coreck Maritime GmbH/Handelsveem BV EuGHE 2000 I 9337, 9373 Art 23 EuGVVO Rn 19; Bericht Schlosser Nr 176; BGH NJW 1986, 1438 mAnm Geimer; BGH NJW 1989, 1431; Hoge Raad NIPR 2003 Nr 109 S 192; OLG München NJW 1987, 2166; Konkola Copper Mines plc v Coromin Ltd [2006] 1 Lloyd’s Rep 410, 423 (CA, per Rix LJ); Hof Antwerpen JPA 2007, 162, 176; Rb Arnhem NIPR 2003 Nr 285 S 441; Rb Rotterdam NIPR 2006 Nr 63 S 100; Rb Rotterdam S&S 2007 Nr 51 S 264; Rb Rotterdam NIPR 2007 Nr 232 S 313; Rb Rotterdam NIPR 2008 Nr 64 S 107; Rb Rotterdam NIPR 2009 Nr 52 S 112; Thode jurisPR-PrivBauR 5/2012 Anm 1; Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 247 f; Penasa Int’l Lis 2013, 117, 126; Queirolo YB PIL 15 (2013/14) 113, 137. Eingehend C Kohler in: Pocar/Viarengo/Villata (eds), Recasting Brussels I (2012) 199. Siehe nur EuGH Rs C-387/98 Coreck Maritime GmbH/Handelsveem BV EuGHE 2000 I 9337, 9373 Art 23 EuGVVO Rn 19; östOGH JBl 1996, 795; östOGH IPRax 2004, 261, 262 f; Gottwald FS Ereciński (2011) 1067, 1071; Hartley Liber amicorum Ole Lando (2012) 197, 198; Geimer FS Gottwald (2014) 175, 178; Queirolo YB PIL 15 (2013/14) 113, 137. von Hein RIW 2013, 97, 104; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 29.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

kraft gespiegelter Wertung des europäischen Rechts einem vereinbarten Gerichtsstand in einem Drittstaat ausschließlicher Charakter zuzusprechen wäre.70 Werden mit der Prorogation der ausschließlichen Zuständigkeit eines drittstaatlichen Ge- 14 richts jedoch Zuständigkeiten nach der Brüssel Ia-VO abbedungen, so sollte man Art 25 im Interesse einer EU-weit einheitlichen Beurteilung der Derogation und zudem, um zu verhindern, dass die Schutzvorschriften der Art 15, 19, 23 ausgehebelt werden können, auf diese Derogationsaspekte anwenden.71 Damit ist zumindest der nötige Konsens gewährleistet, und man kann nicht leichter zu Gunsten drittstaatlicher als zu Gunsten mitgliedstaatlicher Gerichte Gerichtsständen der VO derogieren. Artt 15, 19, 23 heischen aus sich selbst heraus Anwendung auf die Vereinbarung eines Gerichtsstands in einem Drittstaat.72 Im Wortlaut differenzieren diese Schutzvorschriften nicht danach, auf welcher Art Gericht prorogiert werden soll;73 ihnen geht es eben darum, die Derogation zu verhindern. Es wäre nicht zu rechtfertigen, wenn man in den sensiblen Bereichen leichter zu Gunsten solcher Foren, die kein europäisch harmonisiertes Recht mit Mindestschutzstandards kennen, sollte prorogieren können als zu Gunsten von Foren in EU-Staaten.74 des Weiteren steht zwingendes Unionsrecht, das von einem prorogierten Drittstaatsgericht nicht angewendet würde, der Derogation einer mitgliedstaatlichen Zuständigkeit entgegen.75 Umgekehrt fördert die teilweise Anerkennung von Gerichtsstandsklauseln zu Gunsten drittstaatlicher Gerichte 69

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ÖstOGH IPRax 2004, 261, 263; Heiss/Zobel IPRax 2004, 266, 267 f; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 14. Penasa Int’l Lis 2013, 117, 126; Art 25 Rn 15. EuGH Rs C-154/11 Ahmed Mahamdia/Demokratische Volksrepublik Algerien, IPRax 2013, 572 = NZA 2012, 935 Rn 66; Geimer NJW 1986, 1439; Schack IPRax 1990, 18, 20; Schack Rn 467; Killias 74–79; Oberhammer JBl 1997, 434; Rechberger/Frauenberger-Pfeiler ZZP Int 6 (2001) 3, 17; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Art 23 EuGVVO Rn 63; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 42; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6486 f; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 109; Weller, Ordre-public-Kontrolle internationaler Gerichtsstandsvereinbarungen im autonomen Zuständigkeitsrecht (2005) 57–66; Heinze/Dutta IPRax 2005, 224, 228; von Hein IPRax 2006, 16, 17; Samtleben FS Ansay (2006) 343, 354 f; Gottwald FS Ereciński (2011) 1067, 1071; Schaper/Eberlein RIW 2012, 43, 46 f; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 37 sowie MünchKommZPO/Gottwald Art 23 EuGVVO Rn 12; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 14; im Ergebnis auch OLG Dresden IPRax 2006, 44, 46 f. AA EuGH Rs C-387/98 Coreck Maritime GmbH/Handelsveem BV EuGHE 2000 I 9337, 9373 Art 23 EuGVVO Rn 19; Schlosser-Bericht Nr 176; BGH NJW 1986, 1438 = IPRax 1987, 168 (Roth 141); BGH NJW 1989, 1431; Konkola Copper Mines plc v Coromin [2005] ILPr 561, 587–592 = [2005] 2 Lloyd’s Rep 555, 569–574 (QBD, Colman J); Schlosser-Bericht Nr 176; Droz Nr 218; Gothot/ Holleaux Nr 166; Schlosser FS Kralik (1986) 287, 297 f; Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 4; Gaudemet-Tallon Nr 131; Franzen RIW 2000, 81, 87; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 525 f: jeweils für Anwendung des nationalen Rechts des möglicherweise derogierten Gerichts. Näher zur Begründung Art 23 Brüssel Ia-VO Rn 20 f (Mankowski) sowie Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 133. Vorsichtiger noch 1. Auflage Art 21 Brüssel I-VO Art 23 EuGVVO Rn 3, Art 23 Brüssel I-VO Rn 7. Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6488. Art 23 Brüssel Ia-VO Rn 20 f (Mankowski); ähnlich von Hein IPRax 2006, 16, 17. BGH IHR 2013, 35; OLG München IPRax 2007, 322 = IHR 2006, 166 mAnm Thume; Mankowski MDR 2002, 1352, 1355; Mankowski, in: Hopt/Tzouganatos (Hrsg), Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts (2006) 131, 149 f; Tzouganatos YB PIL 10 (2008) 19, 46–51; Antomo IHR 2013, 225;

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die Reziprozität und die Rechtssicherheit.76 Art 25 hat sich nicht an einer legislativen Festschreibung versucht, weil die inzwischen verwirklichte politische Absicht bestand, sich des Problems durch Beitritt zum HProrogÜbk zu entledigen.77 Indes bringt auch der Beitritt zum HProrogÜbk keine vollständige legislative Lösung, weil das HProrogÜbk nur zwischen Vertragsstaaten anwendbar ist, aber nicht im Verhältnis zu anderen Staaten78 (ein angesichts der extrem niedrigen Zahl von Ratifikationen für das HProrogÜbk sehr bedeutsamer Aspekt). 15 Generell gilt, dass aus Art 25 nicht auf ein Verbot geschlossen werden kann, drittstaatliche

Gerichte zu prorogieren, jedoch die Derogation unionsrechtlicher Zuständigkeit nach Unionsrecht zu beurteilen ist.79 Art 6 und Artt 7, 8 sind auch im Verhältnis zu Drittstaaten ius dispositivum und weichen wirksamen Gerichtsstandsvereinbarungen zu Gunsten drittstaatlicher Gerichte.80 Der Beklagtengerichtsstand ist nicht etwa in Fällen mit Drittstaatenbezug derogationsfest und zwingend.81 Das wäre eine nicht zu rechtfertigende Bevorzugung drittstaatsansässiger Kläger gegenüber EU-ansässigen Klägern und liefe der tendenziellen Privilegierung von EU-Marktbürgern, am deutlichsten durch die Unionsbürgerschaft der Artt 17 ff AEUV als weitere Grundfreiheit, zuwider. Wegen der internationalen Verbreitung der prozessualen Parteiautonomie besteht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass das prorogierte Gericht die Prorogation annehmen wird und dass die Prorogation daher weder zu effektiver Rechtsschutzverweigerung noch zu einem zeitaufwändigen und kostenträchtigen Zirkel führt. Der Parteiwille trägt, ohne dass man den theoretischen Überbau einer Theorie vom effet réflexe (oder nach anderer Schreibart, bezugnehmend auf die Fotoreflexkamera, effet réflex82) bemühen müsste.83 Zudem ist unter Art 6 HProrogÜbk 2005 drittstaatlichen Prorogationen sowieso Respekt zu zollen,84 selbst dies aber nur eingeschränkt und ausweislich Art 5 HProrogÜbk 2005 nur im Kreis der Vertragsstaaten.85 Das Europäische Parlament

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Matthias Weller FS Schütze zum 80. Geb (2014) 705, 711. Siehe aber auch Rühl IPRax 2007, 294, 299; Rühl ERPL 2007, 891, 899. B Audit Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde (2005) 19, 31. KOM (2010) 748/3, sub 3.1.3; C Kohler in: Pocar/Viarengo/Villata (eds), Recasting Brussels I (2012) 199, 201; Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 249. Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 249. Geimer FS Gottwald (2014) 175, 178. Konkola Copper Mines plc v Coromin [2005] ILPr 561, 593 = [2005] 2 Lloyd’s Rep 555, 573 f (QBD, Colman J); Gottwald FS Ereciński (2011) 1067, 1071. Vgl aber EuGH Gutachten 1/03 Zuständigkeit der Gemeinschaft für den Abschluss des neuen Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuGHE 2006 I 1145 Art 23 EuGVVO Rn 153; Hartley Liber amicorum Lando (2012) 197, 201–203 und die Erörterung bei Francq, in: E Guinchard 107, 114–116. Dahin aber Kruger, Civil Jurisdiction of the EU and Their Impact of Third States (2008) 453 ff; Kruger (2010) 6 JPrIL 499, 511. Wie hier Gottwald FS Ereciński (2011) 1067, 1071. Fallon, in: de Leval/Storme (dir), Le droit judiciaire et processuel européen (2003) 73; Francq, in: E Guinchard 107, 111 Fn 10. Dafür aber Dicey/Morris/Collins Rn 12–021; Pataut Rev crit dip 102 (2013) 223, 233 f. Eingehende Diskussion bei Kruger, Civil Jurisdiction Rules of the EU and Their Impact on Third States (2008) Rn 3.06–3.19; Briggs Rn 7.98–7.104; Francq, in: E Guinchard 107, 111–113. Pataut Rev crit dip 102 (2013) 223, 235.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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wollte zwar einen effet réflexe verankern.86 Damit ist es aber nicht durchgedrungen. Daraus ist ein klarer Umkehrschluss zu ziehen, dass ein effet réflexe beim europäischen Gesetzgeber letztlich keinen Gefallen und keine Gnade fand.87 Zuständigkeitsrecht beruht auf Gegenseitigkeit, an der es im Verhältnis zu Drittstaaten gerade fehlt.88 Berechtigten Interessen tragen die Litispendenzregeln der Artt 33; 34 und daran anknüpfend ErwGr 24 S 2 Rechnung.89 bb) Vereinbarung der Zuständigkeit von Gerichten Der Singular im Wortlaut des Abs 1 S 1 („ein Gericht“ bzw „die Gerichte eines Mitglied- 16 staats“)90 ist nicht strikt wörtlich zu verstehen. Art 25 anerkennt die Autonomie der Parteien und möchte diesen die größtmögliche Freiheit eröffnen. Die Parteien können daher optionale Gerichtsstandsvereinbarungen treffen, welche dem späteren Kläger die Auswahl zwischen verschiedenen Gerichten in einem Staat oder zwischen Gerichten in verschiedenen Mitgliedstaaten eröffnen.91 Dabei sind Modalitäten und Form der Optionsausübung, Berechtigung, etwaige Frist und Folgen einer verspäteten Optionsausübung vertraglich zu regeln.92 Keine Gerichtsstandsvereinbarung ist eine Klausel, mit der nur der Wohnsitz einer Partei für die Zwecke des Vertrags fixiert wird.93 Ebenfalls keine Gerichtsstandsvereinbarung ist eine reine Rechtswahlklausel.94 Es gibt keine Paroimie Qui eligit legem eligit iudicem. Vereinbart sein muss die Zuständigkeit eines Gerichts. Gericht meint einen staatlichen 17 Spruchkörper zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten. Nicht erfasst sind private Konfliktbeilegungsmechanismen. Schiedsklauseln sind keine Gerichtsstandsvereinbarungen, ebenso wenig sonstige ADR-Vereinbarungen. Art 1 Abs 2 lit d belegt dies augenfällig. Auch die Vereinbarung eines privaten Havarie grosse-Verfahrens in einem Staat, der kein gerichtliches Verfahren zum gleichen Zweck kennt, ist keine Gerichtsstandsvereinbarung.95 Ob eine Klausel ein Gerichtsstands- oder eine Schiedsvereinbarung ist, ist durch Auslegung der Klausel zu ermitteln.96 2. Internationalität durch Drittstaatenbezug Umstritten ist, ob Art 25 neben diesen aus dem Wortlaut ersichtlichen Voraussetzungen ein 18 85 86

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Pohl IPRax 2013, 109, 112. Legislative Entschließung des Europäische Parlaments vom 7.9.2010, P7_TA(2010)0304, Nr 17; Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments, Bericht vom 29.6.2010, Berichterstatter: Tadeusz Zwiefka, A7_0219/2010 Nr 17. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 271. Pohl IPRax 2013, 109, 112. Pohl IPRax 2013, 109, 112 sowie Francq, in: E Guinchard 107, 119 f; Queirolo YB PIL 15 (2013/14) 113, 137 f. Hervorhebung jeweils hinzugefügt. OLG Hamm ZIP 2005, 2336; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6484; Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 EuGVVO Rn 33; Bernheim-Desvaux Contrats Concurrence Consommation Novembre 2013, 39. Bernheim-Desvaux Contrats Concurrence Consommation Novembre 2013, 39 f. Rb Middelburg NIPR 2007 Nr 51 S 80. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 43. Rb Rotterdam NIPR 2004 Nr 271 S 375 f. Trib Sup AEDIPr 2007, 907, 908 f; Arenas Garcia Arbitraje 2008, 214.

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ungeschriebenes weiteres Tatbestandsmerkmal enthält, nämlich einen weiteren Bezug zum EU-Gebiet. Die deutsche Rechtsprechung hat bisher ein solches ungeschriebenes (von ihr nicht näher ausgefülltes) Tatbestandsmerkmal bejaht,97 ebenso die Höchstgerichte Italiens98 und Österreichs.99 Die nähere Ausgestaltung ist allerdings wiederum umstritten. Wohl vorherrschend wird verlangt, dass einem Gerichtsstand in einem anderen Mitgliedstaat als jenem des prorogierten Gerichts abbedungen wird.100 Die Alternative bestünde darin, dass der Wohnsitz einer Partei in einem anderen EU-Mitgliedstaat als dem Staat des prorogierten Forums liegen müsste.101 19 Richtigerweise sollte man ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal insgesamt ableh-

nen.102 Dafür sprechen zum einen der Gegenschluss aus dem Wortlaut schon des Art 23 Abs 1 S 1 Brüssel I-VO,103 erst recht aus dem Wortlaut des erweiterten Art 25 Abs 1 S 1104 und zum anderen die seinerzeitige Entstehungsgeschichte des Art 12 Nr 4 EuGVÜ, der ausweislich der Materialien105 gerade auf Prorogationen mit Drittstaatenbezug zugeschnitten war.106 Zudem gilt es, einen Konflikt zwischen Abs 3 und der Auslegung des Abs 1 S 1 zu vermeiden.107 Der EuGH tendiert ebenfalls deutlich in diese Richtung,108 wie sich aus seiner Lösung des parallelen Problems bei Art 4 ergibt: Es wäre inkonsistent und selbstwidersprüchlich, ein solches Merkmal zwar für Art 4 zu verneinen,109 für Art 25 aber zu fordern. Die sogenannten Reduktionslehren sind insgesamt zu verwerfen. Zuständigkeitstatbestände 97

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Siehe nur BGH NJW 1986, 1438, 1439; BGH WM 1992, 87, 88 (dazu Heß IPRax 1992, 358); BGHZ 134, 127, 133; OLG München IPRax 1991, 47; OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 568; OLG Saarbrücken NJW 2000, 670; Bork ZZP 105 (1992) 336. Cassaz Foro it 1994 I 2158 mAnm Pagni; Cassaz Riv dir int priv proc 1999, 1012, 1015. ÖstOGH JBl 1998, 726, 727 f. So zB Droz 119; Stauder GRURInt 1976, 465, 472; Kohler IPRax 1983, 265, 266; Benecke 149. So östOGH JBl 1998, 726, 728; östOGH ZfRV 1998, 209; Samtleben NJW 1974, 1590, 1593; Samtleben RabelsZ 59 (1995) 670, 687–693; MünchKommZPO/Patzina § 38 ZPO Rn 24; Stein/Jonas/Bork, ZPO21 (1993) § 38 ZPO Rn 22 (nicht mehr in ZPO22 und ZPO23). Siehe nur OLG München RIW 1989, 901 = WM 1989, 602; Mercury Communications Ltd v Communications Telesystems International [1999] 2 All ER (Comm) 33 (QBD); Sinochem International Oil (London) Ltd v Mobil Sales and Supply Corp Ltd (No 2) [2000] 1 All ER (Comm) 758 (QBD, Rix J); HG Zürich BlZürchRspr 95 (1996) 291 = SZIER 1997, 373; Geimer NJW 1986, 2991, 2992; Geimer IPRax 1991, 31; Basedow RabelZ 52 (1988) 756, 757; Bernasconi/Gerber SZIER 1993, 39, 65; Bajons ZfRV 1993, 45, 49; Killias 60–67; Mankowski 234–239 mwN; Coester-Waltjen FS Nakamura (1996) 89, 112; Saenger ZZP 110 (1997) 477, 481; Kröll ZZP 113 (2000) 135, 139 f; Staudinger IPRax 2000, 483, 484 f mwN; Newton 197; Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 22; Baatz [2006] LMLQ 143, 151; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 25 EuGVVO Rn 2; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 25; vgl auch östOGH IPRax 2004, 261, 262 f. ZB Kropholler ZZP 105 (1992) 383, 384; Bernasconi/Gerber SZIER 1993, 39, 65; Mankowski 238 mwN. Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 65; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 25. Schlosser-Bericht Nr 136–138. Geimer IPRax 1991, 31, 34; Killias 66; Mankowski ZZP 108 (1995) 272, 276; Mankowski 237 f. Burgstaller JBl 1998, 691, 695. Siehe EuGH Rs C-412/98 Group Josi Reinsurance Co SA/Universal General Insurance Co (UGIC) EuGHE 2000 I 5925, 5954 Art 23 EuGVVO Rn 41 f. So nachdrücklich EuGH Rs C-412/98 Group Josi Reinsurance Co SA/Universal General Insurance Co

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Kapitel II: Zuständigkeit

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fordern Klarheit und keine ungeschriebenen einschränkenden Tatbestandsmerkmale, die unnötige Unsicherheit110 bringen.111 Dagegen streitet wesentlich der eine Hauptzweck des Brüssel I-Systems, die Gerichtsstände so weit wie möglich zu vereinheitlichen.112 Mit dem zweiten Absatz der Präambel zum EuGVÜ ist die eine Stütze gefallen, welche die 20 Reduktionslehre noch im Normtext gehabt haben mag. ErwGr 2 S 2 Brüssel I-VO aber betont nochmals und deutlich den Vereinheitlichungszweck, ohne die Beschränkung auf den innergemeinschaftlichen Rechtsverkehr zu wiederholen.113 Ganz in diese Richtung weist auch ErwGr 8 S 1 Brüssel I-VO.114 Angesichts der bekannten Kontroverse ist die Nichtfestschreibung eines zusätzlichen Tatbestandsmerkmals im Rahmen einer der zahlreichen Novellierungen des Art 25 beredtes Schweigen des Gemeinschaftsgesetzgebers.115 Schließlich erleichtert der Verzicht auf ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die praktische Arbeit, denn er macht es überflüssig, umständlich und inzident die möglicherweise derogierten Gerichtsstände als Hypothesen zu prüfen.116 Art 25 regelt seinen eigenen Anwendungsbereich abschließend in seinen geschriebenen Merkmalen.117 3. Reine Inlandssachverhalte Benachbart steht die Frage, inwieweit Art 25 auch sogenannte reine Inlandssachverhalte 21 erfasst, also Sachverhalte, die objektive Bezüge nur zu einem einzigen Staat haben. Ein Sachverhalt mit Auslandsbezug liegt aber in jedem Fall vor, wenn durch die Vereinbarung ein Gerichtsstand in einem anderen EU-Mitgliedstaat abbedungen wird,118 zB ein Erfüllungsortsgerichtsstand nach Art 7 Nr 1 oder ein Tatortgerichtsstand nach Art 7 Nr 2 oder der allgemeine Gerichtsstand einer Partei nach Art 4 Abs 1. Haben die Parteien ihre Sitze in verschiedenen Staaten, so besteht jedenfalls ein hinreichender Auslandsbezug.119 Vereinbaren die Parteien dagegen die Zuständigkeit eines Gerichts in ihrem gemeinsamen Wohnsitz-/Sitzstaat (und wird keinem ausländischen Gerichtsstand derogiert), so ist Art 25 grundsätzlich nicht anwendbar.120 Hinsichtlich der Vereinbarung nur der örtlichen Zustän-

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(UGIC) EuGHE 2000 I 5925, 5952–5958 Rn 33–61; EuGH Rs C-281/02 Andrew Owusu/Nugent B Jackson EuGHE 2005 I 1383 Rn 25 f. Vgl aus praktischer Sicht Stempfle IDR 2005, 134, 136 f. Gebauer ZEuP 2001, 943, 953. EuGH Rs C-281/02 Andrew Owusu/Nugent B Jackson EuGHE 2005 I 1383 Rn 25 f; zustimmend Heinze/ Dutta IPRax 2005, 224, 225. Heinze/Dutta IPRax 2005, 224, 225; Mankowski RIW 2005, 561, 564. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 29 f; Heinze/Dutta IPRax 2005, 224, 225; Mankowski RIW 2005, 561, 564; Mülbert ZZP 118 (2005) 313, 325. Bernasconi/Gerber SZIER 1993, 39, 65. Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 EuGVVO Rn 25. Cass civ Contrats, concurrence, consommation 5/2007, 10 mAnm Leveneur; Cass Rev crit 96 (2007) 647, 648 mAnm B Ancel; Cass civ D 2008, 1729; Kenfack D 2008, 1729, 1730. Rb Leeuwaarden NIPR 2001 Nr 294 S 485 f; Aull 113–125; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6375; Burgstaller JBl 1998, 691, 693; Burgstaller/Neumayr FS Schlosser (2005) 119, 123; Neumayr ERA-Forum 2005, 172, 178; Thode jurisPR-PrivBauR 5/2012 Anm 1; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussel Ibis Regulation Rn 40. Czernich/Kodek/Mayr/Czernich Rn 6. Geimer/Schütze/Gerd Müller (1977) Art 17 EuGVÜ Anm II 3; C Kohler IPRax 1983, 265, 266; Burgstaller

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digkeit kommt Art 25 jedenfalls nicht zum Zuge.121 Zwar spiegelt der Wortlaut des Art 25 das Erfordernis eines Auslandsbezuges – anders als Art 1 Abs 1 HProrogÜbk 2005122 – nicht unmittelbar wider,123 dieses ergibt sich jedoch aus dem Gesamtkontext der Brüssel Ia-VO, die keineswegs das gesamte nationale Zuständigkeitsrecht für alle Fälle ersetzen wollte, sondern nur die grenzüberschreitenden Sachverhalte aufgreifen wollte. Die Teleologie gebietet diese Klarstellung.124 Die Brüssel Ia-VO ist für reine Inlandsfälle nicht konzipiert, und ihre Kompetenzgrundlage Art 61 EG sieht Maßnahmen im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit (zu ergänzen: zwischen den Mitgliedstaaten) vor.125 Soweit Art 25 nicht greift, ist die Wirksamkeit der Gerichtsstandsklausel am nationalen Recht zu messen.126 Dabei bleibt es auch, wenn eine der Parteien nachher in einen anderen Staat umzieht.127 22 Daran, dass reine Binnenfälle nicht erfasst sind, bleibt es auch nach der Erweiterung des

Art 25, denn diese bezieht sich allein auf den Fortfall des Erfordernisses, dass mindestens eine Partei ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben muss, dagegen nicht auf die objektiv nicht internationalen Fälle.128 Bei diesen besteht ja nach wie vor und unverändert der Wohnsitz beider Parteien in demselben Mitgliedstaat, weil anderenfalls ein relevanter Auslandsbezug bestünde. Eine Erstreckung auch in dieser Hinsicht würde dazu führen, dass Art 25 insoweit keine Regelung der internationalen Zuständigkeit mehr beinhaltete, sondern für diese Fallgruppe zur Normierung allein der örtlichen Zuständigkeit mutierte. Er wäre dann die einzige Vorschrift in der Brüssel Ia-VO mit einem solchen Regelungsansinnen. 23 Bestehen objektive Auslandsbezüge, so können Parteien mit Wohnsitz/Sitz in demselben

EU-Staat dagegen ohne Weiteres die Zuständigkeit eines Gerichts in einem anderen EUStaat vereinbaren.129 Objektiven Auslandsbezug schaffen etwa Vertragsleistungen, die in einem anderen Staat oder grenzüberschreitend erbracht werden,130 ein schadensstiftendes

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JBl 1998, 691, 693; MünchKommZPO/Gottwald Art 23 EuGVVO Rn 4; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 2; aA Jayme/Aull IPRax 1989, 80; Aull IPRax 1999, 226; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 36. Aull 106–111; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 36; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 2; Samtleben FS Ansay (2006) 343, 357. Hague Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements. Provimi Ltd v Roche Products Ltd [2003] 2 All ER (Comm) 683, 718 (QBD, Aikens J) sowie FrauenbergerPfeiter FS Rechberger (2005) 125, 129. ÖstOGH ÖJZ 2004, 105 = JBl 2004, 187 m abl mAnm Klicka; siehe auch Cass Rev crit 95 (2006) 143 mAnm M Audit = Clunet 135 (2007) 169 mAnm Jacquet; Cass Bull civ 200 I n° 177 = JClP (G) 2008 II 10092 mAnm Boismain; M-E Ancel Mélanges Foyer (2008) 21. Neumayr ERA-Forum 2005, 172, 185. Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 6 f; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Art 23 EuGVVO Rn 13; Klicka JBl 2004, 188; Burgstaller/Neumayr FS Schlosser (2005) 119, 127. Vgl aber OGH EuLF 2009, II-97. Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 63 f. OLG München IPRspr 1985 Nr 133 A; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 38; Schack Rn 466 sowie OGH EuLF 2009, II-97; aA Cassaz Riv dir int priv proc 1986, 863, 867 (Bariatti 819); Aull 129–132; vgl auch Herranz Ballesteros REDI 2004, 881, 882. Krings Rev dr int dr comp 1978, 78, 90; Bonassies DMF 1995, 83, 95; Hill 107 f; Newton 178; zu eng AG Köln IPRspr 1985 Nr 133.

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Ereignis oder ein Schaden in einem anderen Staat131 und generell Tatsachen, die einen besonderen Gerichtsstand in einem anderen Vertragsstaat unter Art 7 begründen könnten.132 Bei Tarifverträgen besteht Auslandsbezug entweder durch mögliche Verrichtungsorte der erfassten Arbeit oder aus den Personen der Verbandsmitglieder.133 Im Einzelfall mag die Derogation eines Gerichtsstands in einem anderen Staat zumindest dann schwer festzustellen sein, wenn sich die Vereinbarung auf eine Mehrzahl zukünftiger Vorgänge bezieht.134 Die bloße Vereinbarung eines Gerichtsstands in einem anderen Vertragsstaat schafft indes 24 noch keinen objektiven Bezug.135 Insoweit ist der Gedanke des Art 3 Abs 3 Rom I-VO in das IZPR zu übertragen.136 Dieser Gedanke wohnt Art 25 als inhärente und europa-einheitliche Aussage inne, sodass im Staat des prorogierten wie im Staat des derogierten Gerichts dieselben und nicht unterschiedliche Maßstäbe gelten.137 Darin liegt eine Art Missbrauchskontrolle.138 Bestätigung findet dieser internationalisierungsfähige und international akzeptierte Gedanke in Art 1 Abs 2 HProrogÜbk 2005,139 der bei Wohnsitz beider Parteien in demselben Staat und objektiver Verbindung der Beziehung zwischen den Parteien wie der Angelegenheit nur mit diesem Staat ebenfalls Internationalität verneint.140 Die Wirksamkeit der Gerichtsstandsabrede müssen die Parteien bereits vor und mit deren Abschluss kalkulieren können, sodass es nicht auf den späteren Zeitpunkt einer eventuellen Klage ankommen kann.141 4. Keine materielle Nichtigkeit nach der lex fori prorogati a) Verweisung auf die lex fori prorogati aa) Grundsätzliches Gemäß Abs 1 S 1 HS 2 ist eine Gerichtsstandsvereinbarung nur wirksam, wenn sie nicht 25 nach dem Recht des prorogierten Gerichts materiell nichtig ist. „Dieser Mitgliedstaat“ ist der Staat, die Zuständigkeit von dessen Gerichten bei Wirksamkeit der Prorogation vereinbart 131 132 133 134 135

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Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 13. Siehe nur Gothot/Holleaux 99; M J Schmidt RIW 1992, 173, 176; Newton 178 f. Mankowski NZA 2009, 584, 587. Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 12. OLG Hamm IPRax 1999, 244, 245; Huet Clunet 115 (1988) 140, 141; vgl auch OLG Stuttgart RIW 2001, 228; Thole ZZP 122 (2009) 423, 437. AA Aull 125–139; Aull IPRax 1999, 226; Hill 107; Matthias IPRax 1999, 226, 227; Newton 177–179; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Art 23 EuGVVO Rn 13; Klicka JBl 2004, 188, 189; Czernich wbl 2004, 458, 462; Samtleben FS Ansay (2006) 343, 358 f sowie Vzngr Rb Haarlem NIPR 2003 Nr 291 S 447. Mankowski RIW 2005, 561, 567; Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 EuGVVO Rn 40; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 26. AA Frauenberger-Pfeiler FS Rechberger (2005) 125, 132. Mankowski RIW 2005, 561, 567; aA Burgstaller/Neumayr FS Schlosser (2005) 119, 124 f sowie Kröll ZZP 113 (2000) 135, 139; Klicka JBl 2004, 188, 190. Thole ZZP 122 (2009) 423, 437. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 26. Dazu Draft Report Dogauchi/Hartley Prel Doc 26 (Dec 2004) Nr 12; Rühl IPRax 2005, 410, 411 f; Francq TBH 2013, 307, 318; Matthias Weller FS Schütze zum 80. Geb (2014) 705, 708. AA Czernich wbl 2004, 458, 462.

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wäre.142 Abs 1 S 1 HS 2 formuliert eine einheitliche Kollisionsnorm. Er verweist, mit Anknüpfungsgegenstand und Anknüpfungspunkt. Soweit Abs 1 S 1 HS 2 verweist, findet keine unionsrechtliche autonome Lösung in der Sache statt. Auf der anderen Seite ist eben eine eigene Kollisionsnorm statuiert, welche die Hoffnung begründet, dass alle mitgliedstaatlichen Gerichte die betroffenen Fragen nach demselben Recht beantworten werden.143 Eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung begründet die im Zweifel ausschließliche Zuständigkeit des forum prorogatum144 und die korrespondierende Unzuständigkeit aller fora derogata; deshalb ist eine einheitliche Entscheidungsgrundlage wünschenswert.145 Die beiden anderen im Heidelberg Report vorgeschlagenen Optionen, nämlich auf einen Common Frame of Reference zu rekurrieren oder eine Kollisionsnorm mit diesem zu kombinieren,146 ließen sich mangels CFR nicht realisieren.147 Eine einheitsrechtliche Regel über die materielle Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen, welche der Lage bei Schiedsvereinbarungen ähneln würde,148 gibt es nicht. Abs 1 S 1 HS 2 und ErwGr 20 verabschieden sich von einer unionsrechtsautonomen Regelung, indem sie verweisen.149 Die Einhaltung der Form des Abs 1 S 3 mag Konsens indizieren, trotzdem bleibt eine Frage zur Substanz, deren eigenständigen Charakter Abs 1 S 1 HS 2 jetzt anerkennt.150 Eine unionsrechtliche Regelung über die Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen schaffen aber Artt 15; 16; 19; 23. Soweit die Schutzregimes Anwendung heischen, genießen sie nach Abs 4 Vorrang. Dieser Vorrang gilt auch gegenüber Abs 1 S 1 HS 2. 26 Abs 1 S 1 HS 2 schafft Rechtssicherheit im Ausgangspunkt. Er entscheidet eine Streitfrage,151

die sich schon unter dem EuGVÜ entsponnen hatte, nämlich nach welchem Recht die materielle Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung zu beurteilen ist. Diskutierte Alternativen waren die lex fori prorogati, die lex fori des jeweiligen Prozessgerichts und die lex causae des Hauptvertrages.152 Die jetzige Lösung hatte bereits GA Slynn befürwortet,153 ohne dass der EuGH sich nachfolgend dazu verhalten hätte. Sie folgt der Maxime qui eligit iudicem eligit ius, die – in anderem Kontext – auch in ErwGr 12 ihren Niederschlag gefun142

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Siehe nur Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1052; Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 256; Magnus FS Martiny (2014) 785, 791; Nunner-Krautgasser ZZP 127 (2014) 461, 474. Magnus FS Martiny (2014) 785, 791. Allerdings ist für die Anwendbarkeit des Abs 1 S 1 HS 2 nicht vorausgesetzt, dass die konkrete Gerichtsstandsvereinbarung eine ausschließliche ist; Gebauer FS vHoffmann (2011) 577, 584. d’Avout D 2013, 1014, 1022. Heidelberg Report/Matthias Weller Rn 378. Diskutiert zB von Beaumont/McEleavy Anton’s Private International Law³ (2011) Rn 8–103–8.111. Vgl Penasa Int’l Lis 2013, 117; Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 293 f. Freitag FS Magnus (2014) 419, 429 will dem EuGH die Freiheit einräumen, kreativ aus dem privatrechtlichen Acquis (DCFR, CESL-Vorschlag, ACQP, nationale Rechte) eine Grenze zwischen unionsrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen und nationalrechtlichen Wirksamkeitshindernissen zu entwickeln. Gefordert von Gaudemet-Tallon Rev crit 80 (1991) 135; Gaudemet-Tallon Rev crit 88 (1999) 611; Beraudo Clunet 140 (2013) 741, 749 f. Siehe Bowen 2014 SLT art. 99, 103. Briggs [2011] 156, 161; Magnus in: Lein (ed), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 84, 92; Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291 f. Nuyts Rev crit 102 (2013) 1, 55; Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1052. Siehe nur Gebauer FS vHoffmann (2011) 577, 580 f; Gaudemet-Tallon n° 152. GA Slynn Schlussanträge in der Rs 150/80 vom 20.5.1981, EuGHE 1981, 1690, 1698.

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den hat.154 Eine Verweisung auf die lex causae und das Statut des Hauptvertrags hätte dagegen die Unabhängigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung vom Hauptvertrag partiell wiederaufgehoben.155 Der prozessualen Autonomie gesellt sich nun eine kollisionsrechtliche Autonomie hinzu.156 Diese bedient sich eines spezifisch verfahrensbezogen ausgerichteten Anknüpfungspunkts und keines im Kern materiellrechtlichen Ansatzes.157 Sie schließt gleichsam eine Lücke zwischen dem Rom I- und dem Brüssel I(a)-Regime.158 Allerdings wird befürchtet, die Hervorhebung des Aspekts erhöhe insgesamt die Wahr- 27 scheinlichkeit, dass es überhaupt zu einem Streit über die Wirksamkeit der Gerichtsstandsabrede kommt.159 Praktisch werden Gerichtsstandsvereinbarung jedoch aus taktischen Gründen bestritten, unabhängig von der Detailausgestaltung des rechtlichen Rahmens, schon um den Lästigkeitswert der eigenen Position zu erhöhen. Nichtregelung würde zudem nicht minderes Argumentations- und Streitpotenzial schaffen.160 Problemfälle sind die bloß fakultative Gerichtsstandsvereinbarung und die optionale Gerichtsstandsvereinbarung, in der mehrere Gerichte gleichwertig zur Auswahl des jeweiligen Klägers vereinbart sind. Abs 1 S 1 HS 2 sollte in ihnen trotzdem angewandt werden, und zwar für jede Prorogation einzeln, gesondert und für sich. Ob die fakultative Zusatzoption materiell nichtig ist, beurteilt sich also nach dem Recht des in ihr (und nur in ihre, nicht in der Grundgerichtsstandsvereinbarung) fakultativ vereinbarten Gerichts.161 Bestehen mehrere gleichwertige Optionen nebeneinander, so bestimmt das Recht des jeweils unter einer bestimmten Option vereinbarten Gerichts, ob genau diese Option materiell nichtig ist.162 Abs 1 S 1 HS 2 kopiert, schon im Heidelberg Report angestoßen,163 Art 5 Abs 1 HS 2 28 HProrogÜbk 2005.164 Dabei bestehen allerdings Formulierungsunterschiede im Detail: Das HProrogÜbk 2005 kann natürlich von einem Vertragsstaat sprechen, während unionsrechtlich ein Mitgliedstaat in Rede steht. Während Abs 1 S 1 HS 2 auf die materielle Nichtigkeit abstellt, spricht Art 5 Abs 1 HS 2 HProrogÜbk 2005 in der deutschen Übersetzung von Unwirksamkeit.165 Im Englischen („null and void“) und im Französischen („nul“), den

154 155

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165

Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 295. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1052 sowie Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 257; vgl auch Briggs [2013] LMCLQ 137, 141. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1052. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1052. Basedow FS Magnus (2014) 337, 341. Kessedjian RTDeur 47 (2011) 121, 126 f. Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 292 f. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 81e befasst sich mit diesem Fall im Kern nur unter Litispendenzaspekten. Anderer Ansatz wohl bei Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 81 f. Heidelberg Report/Matthias Weller Rn 327. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 277; Matthias Weller GPR 2012, 34, 41; Nuyts Rev crit 102 (2013) 1, 55; Penasa Int’l Lis 2013, 117; Francq TBH 2013, 307, 330; Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 65; Simotta FS Schütze (2014) 541 (541); Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 256 f; Carbone Dir comm int 2013, 651, 669; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 526; Nunner-Krautgasser ZZP 127 (2014) 461, 473. Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 66; Simotta FS Schütze zum 80. Geb (2014) 541, 542.

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offiziellen und verbindlichen Vertragsstaaten des HProrogÜbk 2005, gibt es aber in diesem zweiten Punkt keinen terminologischen Unterschied. 29 Die Verweisung des Abs 1 S 1 HS 2 geht gleichermaßen auf das materielle Recht wie auf das

Prozessrecht der lex fori prorogati.166 Die internrechtliche Qualifikation eines Instituts als Prozessrecht durch die lex fori prorogati ist unerheblich.167 Lex fori prorogati müssen nicht zwingend vertragsrechtliche Regeln, sondern es können auch Regeln für den nichtvertraglichen Bereich sein.168 30 Zentrale Aussage ist, dass die materielle Nichtigkeit im Ausgangspunkt nur und ausschließ-

lich nach der lex fori prorogati zu beurteilen ist. Sie ist im Ausgangspunkt nicht nach irgendeinem anderen Recht zu beurteilen, weder nach der lex causae des Hauptvertrags169 noch nach einem eigenen Statut der Gerichtsstandsvereinbarung noch nach dem Recht eines derogierten Gerichtsstands. Sie ist insbesondere nicht nach der lex fori des aktuellen Prozessgerichts zu beurteilen. Vielmehr muss ein Prozessgericht, dass nicht prorogiert worden ist, also jedes derogierte Forum die lex fori prorogati anwenden.170 Jede lex fori derogati hat keine Bedeutung mehr für die materielle Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung. Ihr unterliegt auch nicht mehr der Derogationsaspekt. Die Wirksamkeit der Derogation (bzw, wenn man auf alle potenziell derogierten Gerichtsstände sieht, der Derogationen) richtet sich ebenso ausschließlich nach der lex fori prorogati wie die Wirksamkeit der Prorogation. So vermeidet man jegliche Inkonsistenz, die sich ergeben könnte, wenn eine Derogation nach der lex fori derogati wirksam, die Prorogation nach der lex fori prorogati aber unwirksam wäre, und umgekehrt. Forum prorogatum und forum derogatum sollen im Gleichklang auf der Basis der lex fori prorogati entscheiden.171 Freilich erkauft man dies um höhere Komplexität und den Preis eines doppelten Zwischenschritts der IPR- und der Sachrechtsermittlung.172 Vertrags- und Beratungspraxis werden auf die Probe gestellt und müssen einen weiteren Gegenstand abseits des Vertragsstatuts bewältigen.173 Der Verzicht auf eine europäisch-autonome Lösung auf der Sachrechtsebene kann außerdem Ergebnisdifferenzen produzieren, wenn für in verschiedenen Gerichtsstandsvereinbarungen eines Komplexes verschiedene Gerichte prorogiert sind.174 31 Entscheidet das prorogierte Gericht als Prozessgericht, so hat dies den Vorteil, dass es häufig

sein eigenes Recht anwenden kann.175 Das forum prorogatum ist am besten dazu geeignet, über die materielle Nichtigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung nach der lex fori prorogati

166

167 168 169 170 171 172 173 174 175

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Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 68 f; Simotta FS Schütze zum 80. Geb (2014) 541, 545 f; NunnerKrautgasser ZZP 127 (2014) 461, 475. AA Nunner-Krautgasser ZZP 127 (2014) 461, 475. Nourissat Mélanges Audit (2014) 567, 573. Siehe nur Simotta FS Schütze zum 80. Geb (2014) 541, 544 f. Siehe nur Leandro Giusto proc civ 2013, 583, 596; Basedow FS Magnus (2014) 337, 341 f. Nuyts Rev crit 102 (2013) 1, 56. Markus AJP 2014, 800, 811 f. Nunner-Krautgasser ZZP 127 (2014) 461, 476. Geimer FS Simotta (2012) 163, 184; Nunner-Krautgasser ZZP 127 (2014) 461, 477. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 277; Gebauer FS vHoffmann (2011) 577, 584; Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 70; Simotta FS Schütze zum 80. Geb (2014) 541, 548.

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zu entscheiden.176 Bei einer typischen kombinierten Rechtswahl- und Gerichtsstandsklausel werden zudem forum und ius parallel laufen, sodass das forum prorogatum in der Regel auch unter vertragsrechtlichen Aspekten sein eigenes Recht anwenden wird.177 Aus der Sicht aller Gerichte in anderen Staaten zieht die Anwendung der lex fori prorogati dagegen eine Fremdrechtsanwendung nach sich.178 Der Aufwand erhöht sich sogar noch dadurch, dass zunächst ein fremdes IPR zu ermitteln ist.179 Abs 1 HS 2 ist für den Normalfall der einfachen Gerichtsstandsvereinbarung konzipiert. Bei 32 miteinander konkurrierenden, kollidierenden Gerichtsstandsklauseln ist er auf jede Klausel je gesondert und isoliert anzuwenden. Die dann entscheidende Konsensfrage hilft er nicht zu beantworten, weil Konsens nicht zum von ihm erfassten Bereich der materiellen Nichtigkeit gehört.180 Prüfstein für Abs 1 HS 2 ist dagegen die Konstellation, dass es zwar nur eine Gerichtsstandsvereinbarung gibt, diese aber fakultativ, optional oder einseitig eine Partei begünstigend ausgestaltet ist.181 Richtigerweise ist dann für jede Option Abs 1 HS 2 jeweils gesondert heranzuziehen und führt zur lex fori prorogati desjenigen Gerichts, das unter genau dieser Option berufen wäre. Auf die lex fori eines wirklich angerufenen Gerichts abzustellen würde die Planungsphase und die Phase der bloßen Optionalität mit Unsicherheit belasten. Eine fallweise Lösung182 bricht sich erst recht an der gebotenen ex ante-Planungssicherheit. bb) Gesamtverweisung Eine Rück- oder Weiterverweisung ist für die Verweisung auf die lex fori prorogati nirgends 33 im operativen Teil der Brüssel Ia-VO ausdrücklich angeordnet.183 Dies spricht dafür, die Verweisung als Sachnormverweisung einzuordnen und jede Art von renvoi auszuschließen. In die gleiche Richtung deuten „substantive“, „materiell“, „materiél“, „material“, „sostanziale“.184 Unterstützend deutet ein Umkehrschluss aus Artt 24 Nr 2 aE; 63 Abs 3 dahin, dass die Vorschriften des IPR ausdrücklich zur Anwendung berufen werden, wenn dies gewollt ist.185 Dagegen spricht aber das Vorbild Art 5 Abs 1 S 2 HProrogÜbk 2005.186 Diese Norm soll nämlich eine Gesamtverweisung sein, also zunächst auf das IPR der lex fori prorogati verweisen. Wenn eine Sachnormverweisung gewollt gewesen wäre, hätte man im Haag „nach dem innerstaatlichen Recht dieses Staates“ formuliert. Dies hat man aber bewusst nicht

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184 185 186

Czernich Jb ZVR 2010, 97, 102; Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 70. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1053. Simotta FS Schütze zum 80. Geb (2014) 541, 548. Markus AJP 2014, 800, 812 sowie Report Hartley/Dogauchi Nr 125; Usunier Rev crit 109 (2010) 37, 64 f; Nuyts Rev crit 102 (2013) 1, 56. Unten Art 25 Brüssel Ia-VO Rn 44–46 (Mankowski). Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 295 f. Dafür Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 296. Das Fehlen einer ausdrücklichen Klarstellung moniert mit Recht Stellungnahme des Bundesrates BR-Drs. 833/10 B Nr 11. Beraudo Clunet 140 (2013) 741, 749. Beraudo Clunet 140 (2013) 741, 749. Koppenol-Laforce NIPR 2011, 452, 458; Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 68; Francq TBH 2013, 307, 330; Magnus FS Martiny (2014) 785, 791; Francq, in: E Guinchard 107, 130 f sowie P A Nielsen (2013) 50 CML Rev 503, 522.

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getan, sodass ein Umkehrschluss aus dem Fehlen von „innerstaatlich“ zu ziehen ist.187 Anschlussfähig an die Haager Lösung zu sein188 war erklärtes politisches Ziel der Kommission.189 Noch deutlicher und letztlich eindeutig190 ist ErwGr 20191: „(20) Stellt sich die Frage, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines Gerichts oder der Gerichte eines Mitgliedstaats materiell nichtig ist, so sollte sie nach dem Recht einschließlich des Kollisionsrechts des Mitgliedstaats des Gerichts oder der Gerichte entschieden werden, die in der Vereinbarung bezeichnet sind.“192 34 Eine Sachnormverweisung anzunehmen würde Rechtswahlklauseln, die ein anderes Recht

als die lex fori prorogati berufen wollen, partiell die Wirkung nehmen.193 Die Gesamtverweisung respektiert dagegen die Perspektive der lex fori prorogati in vollem Maße und auch deren konkrete Behandlung der konkreten Gerichtsstandsvereinbarung, sei es durch Annahme der Verweisung, sei es durch Verweisung auf ein anderes Recht.194 Zudem beachtet man Qualifikationsentscheidungen innerhalb des IPR der lex fori prorogati, insbesondere besondere Kollisionsnormen für Geschäftsfähigkeit und Stellvertretung.195 Es ist also keinesgwes offen, ob eine Rechtswahl für die materielle Nichtigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung möglich ist.196 Vielmehr ist sie, wenn man ErwGr 20 folgt und eine Gerichtsstandsvereinbarung annimmt, immer dann möglich, wenn das IPR der lex fori prorogati sie zulässt. Unterstützend wird – wie stes bei Zulassung eines renvoi – die internationale Entscheidungsharmonie ins Feld geführt.197 35 Jedoch ist an einer Gesamtverweisung prinzipielle Kritik zu üben:198 Die Gesamtverweisung

löst die Einheit von forum und ius auf; sie trennt den Gleichlauf von Prüfungskompetenz und anwendbarem Sachrecht.199 Sie zerstört zudem zu einem gewissen Grad die Einheitlichkeit, genauer: die einheitliche Beurteilung aller Gerichtsstandsvereinbarungen (wie sie das andere erklärte Ziel der Kommission war, das diese mit einer einheitlichen Kollisionsnorm 187

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191 192 193 194 195

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Report Hartley/Dogauchi Nr 125, Nr 149 Fn 184; R Wagner RabelsZ 73 (2009) 100, 117 f; Simotta FS Schütze zum 80. Geb (2014) 541, 545. Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 257. KOM (2010) 748/3, sub 3.1.3. Nuyts Rev crit 102 (2013) 1, 55; Francq TBH 2013, 307, 330; Francq, in: E Guinchard 107, 130; P A Nielsen (2013) 50 CML Rev 503, 522; Pocar Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 471, 475; Rouchard-Joët J dr eur 2014, 2, 4; Zilinsky NIPR 2014, 3, 6 f; Basedow FS Magnus (2014) 337, 341; Freitag FS Magnus (2014) 419, 428; Dittrich EWS 2014, 217, 219; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 526; Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 296; Queirolo, YB PIL 15 (2013/14) 113, 126; de Maestri Dir comm int 2014, 607, 616; Pfeiffer ZZP 127 (2014) 409, 417; Nunner-Krautgasser ZZP 127 (2014) 461, 474; Czernich/Kodek/ Mayr/Czernich Rn 27. Zu dessen Genese Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 294. Hervorhebung hinzugefügt. Markus AJP 2014, 800, 811. Nuyts Rev crit 102 (2013) 1, 55 unter Hinweis auf Usunier Rev crit 109 (2010) 37, 63. Vgl Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 259; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 84. Entgegen Tretthahn/Hiersche ÖJZ 2014, 57, 62. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 526; Pfeiffer ZZP 127 (2014) 409, 417. Wie hier Nourissat Mélanges Audit (2014) 567, 574 f. AA Domej in: Bonomi/C Schmid (eds), Revision der

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wie Abs 1 S 3 verfolgte200). Dies hat sogar in einem konkreten Fall Bedeutung, wenn mehrere miteinander konfligierende Gerichtsstandsvereinbarungen zu Gunsten von Gerichten in unterschiedlichen Mitgliedstaaten bestehen. Einheitlich ist jetzt nur noch die Ausgangskollisionsnorm, nämlich Abs 1 S 1 HS 2. Einheitlich sind dagegen nicht mehr die verwiesenen Kollisionsnormen der mitgliedstaatlichen Rechte. Denn für Gerichtsstandsvereinbarungen gelten die EU-einheitlichen Kollisionsnormen der Rom I-VO gerade nicht.201 Art 1 Abs 2 lit e Var 2 Rom I-VO nimmt Gerichtsstandsvereinbarungen vielmehr ausdrücklich vom sachlichen Anwendungsbereich der Rom I-VO aus. Die Zulassung des renvoi für Teilaspekte einer Vereinbarung (sei diese auch eine in ihren Wirkungen primär prozessrechtliche) konterkariert zudem die Nichtzulassung des renvoi für „normale“ Verträge in Art 22 Rom I-VO.202 ErwGr 20 führt zu Wertungsfriktionen im Gesamtsystem des europäischen Internationalen Privat- und Prozessrechts.203 Er erzeugt Rechtsunsicherheit.204 Jeder Mitgliedstaat hat letztlich die Freiheit, eigene Kollisionsnormen für die materielle 36 Nichtigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen zu formulieren.205 Er mag dies etwa tun, indem er sein vor der Rom I-VO bestehendes nationales Altkollisionsrecht für Schuldverträge beibehält. Art 1 Abs 2 lit e Var 2 hindert den einzelnen Mitgliedstaat andererseits nicht daran, die Rom I-VO kraft nationaler Entscheidung auf Gerichtsstandsvereinbarungen für entspechend anwendbar zu erklären.206 Eine Analogie zur Rom I-VO ist in Deutschland nach der Aufhebung der Artt 27–37 EGBGB herrschende Meinung,207 aber gesetzlich nirgends verankert, jedoch in sachlicher Fortführung bisherigen Richterrechts.208 Jede vereinheitlichungsfähige Kollisionsnorm, zumal eine, die sich an europaweit schon vereinheitlichtes IPR anlehnt, würde die Wahrscheinlichkeit übereinstimmender Ergebnisse in verschiedenen Staaten erhöhen und damit den Anreiz zu forum shopping, um Regulierungsarbitrage zu betreiben, vermindern.209 Einer Rechtswahl der Parteien für die Gerichts-

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Verordnung 44/2011 (Brüssel I) – Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen? (2011) 105, 121; Bonomi/C Schmid RabelsZ 78 (2014) 508, 526 sowie Magnus FS vHoffmann (2011) 664, 673 f. Gebauer FS vHoffmann (2011) 577, 584; von Hein RIW 2013, 97, 105. KOM (2010) 748/3, S 8. von Hein RIW 2013, 97, 105; P A Nielsen (2013) 50 CML Rev 503, 523; Geimer FS Delle Karth (2013) 319, 329; Zilinsky NIPR 2014, 3, 7; Markus AJP 2014, 800, 811. Nygh 83 f; Queirolo 190 f; Pocar Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 471, 475. Siehe Francq TBH 2013, 307, 330. Queirolo, YB PIL 15 (2013/14) 113, 126. Zilinsky NIPR 2014, 3, 7. Dafür Carrascosa González, La ley aplicable a los contratos internacionales: el Regolamento Roma I (2009) 100; Castellanos Ruiz, El ‚Reglamento Roma I‘ sobre la ley aplicable a los contratos internacionales y su aplicación por los tribunales españoles (2009) 25; Magnus in: Lein (ed), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 82, 94. Max Planck Institute for Comparative and Private International Law RabelsZ 68 (2004) 1, 25; Martiny RIW 2009, 737, 740; MünchKomm BGB/Martiny Art 1 Rom I-VO Rn 57; Art 1 Rom I-VO Rn 39 (von Hein); Staudinger/Magnus Artt 1–10 Rom I-VO (2011) Art 1 Rom I-VO Rn 77; Kieninger in: Ferrari/ Kieninger/Mankowski/K Otte/Saenger/G Schulze/A Staudinger, Internationales Vertragsrecht (2. Aufl 2012) Art 1 Rom I-VO Rn 18; Antomo ZZP Int 17 (2012) 183, 194 f; von Hein RIW 2013, 97, 105; Pohl IPRax 2013, 109, 111; Magnus FS Martiny (2014) 785, 793; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 81a. Für fortwährende Anwendung der Artt 27–37 EGBGB Schack Rn 508. Insbesondere BGHZ 171, 141, 146.

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standsvereinbarung ist zu folgen.210 Allerdings bleibt das Problem bei der objektiven Anknüpfung, dass Art 4 Abs 2 Rom I-VO und das Prinzip der charakteristischen Leistung bei isolierter Betrachtung von Gerichtsstandsvereinbarungen nicht passen, sodass ein eigentlich systemwidriger Rückgriff auf Art 4 Abs 4 Rom I-VO analog211 erfolgen und richtigerweise zur lex fori prorogati führen müsste.212 Eine weitere Möglichkeit wäre ein Rückgriff auf das Statut des Hauptvertrags. Allerdings würde sich dies zusätzlich an Art 25 Abs 5 stoßen.213 Ebenso denkbar wäre eine alternative Anknüpfung, derzufolge eine Gerichtsstandsvereinbarung wirksam wäre, wenn sie nach der lex fori oder nach dem in der Sache anwendbaren Recht wirksam ist.214 37 Die Gesamtverweisung schafft also zusätzliche Unsicherheit,215 indem sie dazu führen kann,

dass man auf eine unklare Lage im IPR der verwiesenen lex fori prorogati stößt, für welche die lex fori prorogati keine eindeutige und nicht einmal eine ausdrückliche Lösung vorhält.216 In vielen Mitgliedstaaten gibt es keine belastbaren Aussagen.217 Der eine Staat mag sein eigenes Recht als lex fori anwenden (zB wegen prozessualer Qualifikation218), ein anderer verweisen,219 gar auf die lex causae des Hauptvertrages (und damit die Wertung des Abs 5 in einem gewichtigen Punkt wieder aufheben). Eine Erstreckung der Rom I-VO kraft nationalen Rechts220 wäre zwar eine vereinheitlichungsfreundliche Auffanglösung und würde die Lücke noch auf eine recht elegante Weise füllen,221 lässt sich aber in der Gerichtspraxis der Mitgliedstaaten nicht zuverlässig genug nachweisen. Sie hätte zudem den Vorteil, dass zumeist dasselbe Recht Gerichtsstandsvereinbarung und Hauptvertrag regieren würde.222 Dieses Spektrum an Möglichkeiten erhöht die Komplexität, die sich aus Abs 1 S 1 HS 2 für potenziell derogierte Gerichte ergibt, erheblich.223 Selbst die Rolle der Parteiautonomie ist nicht klar.224 Solche Komplexität eindringen zu lassen war nicht zwingend notwendig.225 Sie

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Siehe Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 299. Czernich/Kodek/Mayr/Czernich Rn 28 f. Czernich/Kodek/Mayr/Czernich Rn 3 0 kommt über die engste Verbindung nach § 1 östIPRG zu ähnlichen Überlegungen. Zilinsky NIPR 2014, 3, 7. Zilinsky NIPR 2014, 3, 7 sowie Strikwerda in: IPR in de spiegel van Paul Vlas (2012) 211, 219. So der Vorschlag von P A Nielsen (2013) 50 CML Rev 503, 523. Leandro Giusto proc civ 2013, 583, 597; Pocar Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 471, 475. Siehe Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 693; Harris [2014] JIBFL 709, 710. Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 256; Harris [2014] JIBFL 709, 710. Augenöffnend sind die Antworten auf Questionnaire No 3 in der Compilation of All National Reports, Study JLS/C4/2005/03 S 388–395. Penasa Int’l Lis 2013, 117, 118. Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 257. Wie Art 98 § 1 CodeDIP in Belgien. Virgos Soriano/Garcimartín Álferez, Derecho procesal civil internacional (2007) 285; Álvarez González IPRax 2009, 529, 513; Requejo Isidro Revista Electrónica de Estudios Internacionales 2009, 17; Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 299. Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 300. Report Hartley/Dogauchi Nr 125; Usunier Rev crit 109 (2010) 37, 64 f; Nuyts Rev crit 102 (2013) 1, 56; Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 693. Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 693.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

macht die wenig diskutierte Regel in Abs 1 S 1 HS 2 problematisch.226 Hinzu treten Wertungsdivergenzen mit Art 31 Abs 2.227 Eine Sachnormverweisung wäre auch nicht deshalb zu kritisieren, weil die Wahl eines be- 38 stimmten Forums nicht auf sachrechtlichen Motiven beruhen muss, sondern etwa räumliche Neutralität zwischen den Parteien oder eine zügige Streitentscheidung gewährleisten soll.228 Dies würde schon in den Regelfällen nicht durchschlagen, in denen eine Gerichtsstandsklausel mit einer parallelen Rechtswahlklausel kombiniert wird („Law and Jurisdiction Clauses“). Zudem dürfte man den Typ der Verweisung abstrakt nicht von konkreten Motiven abhängig machen. cc) Vermutung zu Gunsten der materiellen Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung Aus dem „es sei denn“ ergibt sich eindeutig, dass die Wirksamkeit der Gerichtsstandsver- 39 einbarung vermutet wird und dass materielle Nichtigkeit nach der lex fori prorogati die Ausnahme sein soll.229 Wer das Vorliegen der Ausnahme behauptet, muss deren Voraussetzungen beweisen, wobei für die Beweislast die lex fori prorogati gilt.230 Man kann insoweit von einem funktionellen Äquivalent zu einem Beweis des Gegenteils sprechen.231 b) Materielle Nichtigkeit aa) Grundsätzliches Materielle Nichtigkeit (substantive validity, nullité quand au fond, validità sostanziale, va- 40 lidez material) bezieht sich nur auf materielle, nicht aber auf formelle Unwirksamkeitsgründe.232 Erstens ergibt sich dies aus dem klaren Wortlaut. Zweitens folgt dies aus der Anlehnung an Art 5 Abs 1 HS 2 HProrogÜbk 2005.233 Drittens regelt Art 25 Abs 1 S 3 die Form selber, sodass eine Verweisung für Formaspekte keinen Sinn ergeben oder die Einheitlichkeit der europäischen Regelung durchbrechen würde.234 Denn die Form regelt Abs 1 225

226 227 228 229

230 231

232

233

234

d’Avout, D 2013, 1014, 1022; Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1053; Francq, in: E Guinchard 107, 131 f. Geimer FS Simotta (2012) 163, 184; Geimer FS Delle Karth (2013) 319, 329. Penasa Int’l Lis 2013, 117, 118. So aber Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 258. Matthias Weller GPR 2012, 33, 41; Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 65 f; Simotta FS Schütze zum 80. Geb (2014) 541, 543; Nunner-Krautgasser ZZP 127 (2014) 461, 474. Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 66; Simotta FS Schütze zum 80. Geb (2014) 541, 543. Siehe aber Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 66: „Beweis des Gegenteils“ und Nunner-Krautgasser ZZP 127 (2014) 461, 474 („Beweislastumkehr“). Genauer dagegen Simotta FS Schütze zum 80. Geb (2014) 541, 543. Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 66; Francq TBH 2013, 307, 330; Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 252; Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1052, 1053; Nourissat Mélanges Audit (2014) 567, 575; Francq, in: E Guinchard 107, 134 sowie Beaumont/McEleavy, Anton on Private International Law (3. Aufl 2011) Rn 8.125. Simotta FS Schütze zum 80. Geb (2014) 541, 542 unter Hinweis auf Report Hartley/Dogauchi Nr 126; außerdem Nunner-Krautgasser ZZP 127 (2014) 461, 476. Freitag FS Magnus (2014) 419, 428; Magnus FS Martiny (2014) 785, 791; Nourissat Mélanges Audit (2014) 567, 575 sowie P A Nielsen (2013) 50 CML Rev 53, 522.

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S 3 eben unionsrechtsautonom und abschließend. Daher kommt es nicht darauf an, welche Nuancen und Usancen beim forum prorogatum für die Form nach Abs 1 S 3 litt b und c gelten mögen.235 Dadurch entsteht die Notwendigkeit einer qualifikatorischen Abgrenzung.236 Den Begriff der Nichtigkeit verwendet auch Art 12 Abs 1 lit e Rom I-VO. Dort meint er – über den Wortlaut hinaus – jegliche Art der Unwirksamkeit237 einschließlich Formunwirksamkeit und Gesetzesverstoß,238 beschränkt sich aber nur auf die vertragsrechtlichen Rechtsfolgen, nicht auf die Nichtigkeitsgründe als solche.239 Daher wäre eine Anlehnung an Art 12 Abs 1 lit e Rom I-VO mit so großen Transferproblemen belastet, dass sie nicht zu überzeugen vermag. Materielle Nichtigkeit in Abs 1 S 1 HS 2 meint primär allgemein anerkannte Unwirksamkeitsgründe: Täuschung, Drohung, Nötigung, falsche Angaben, Irrtum.240 Wegen der Verweisung und damit der materiellen Kompetenzdelegation weg vom Unionsrecht sind sekundär auch besondere vertragsrechtliche Unwirksamkeitsgründe der lex fori prorogati anzuwenden (vorbehaltlich einer „Weiterverweisung“ durch das IPR der lex fori prorogati). Ein Zweifelsfall ist die consideration des englischen Rechts.241 Wegen Abs 5 sollte man sie letztlich jedoch auf den Hauptvertrag beschränken.242 Eine Abgrenzung danach, dass Nichtigkeit oder Unwirksamkeit die im verwiesenen Recht vorgesehene Rechtsfolge sei,243 würde zu wenig auf die materiellen Linien sehen. 41 Keinen Unterschied macht,244 ob die Nichtigkeit ex lege, unmittelbar kraft Gesetzes und

automatisch eintritt oder erst nach entsprechender Geltendmachung durch eine berechtigte Partei (zB nach Anfechtung wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung unter deutschem Recht).245 Beide sind aus europäischer Sicht gleichwertig.246 „Null“ und „void“ von „inapplicable as a matter of construction“, „terminated“, „discharged“ ernsthaft trennen zu wollen 235 236 237

238

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241

242 243 244 245

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Unzutreffend insoweit Geimer FS Simotta (2012) 163, 184; Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 71. Siehe nur Francq TBH 2013, 307, 329. Siehe nur Spellenberg in: Münchener Kommentar zum BGB, Bd 10 (5. Aufl 2010) Art 12 Rom I-VO Rn 169; Staudinger/Magnus, BGB, Artt 11–29 Rom I-VO; 46b, 46c EGBGB (2011) Art 12 Rom I-VO Rn 77. Siehe nur G-P Callies/G Schulze, Rome Regulations (2011) Art 12 Rome I Regulation Rn 33; Ferrari/ Kieninger/Mankowski/K Otte/Saenger/G Schulze/A Staudinger/Ferrari, Internationales Vertragsrecht (2. Aufl 2012) Art 12 Rom I-VO Rn 26. Spellenberg in: Münchener Kommentar zum BGB, Bd 10 (5. Aufl 2010) Art 12 Rom I-VO Rn 168; Staudinger/Magnus, BGB, Artt 11–29 Rom I-VO; 46b, 46c EGBGB (2011) Art 12 Rom I-VO Rn 78; Ferrari/Kieninger/Mankowski/K Otte/Saenger/G Schulze/A Staudinger/Ferrari, Internationales Vertragsrecht (2. Aufl 2012) Art 12 Rom I-VO Rn 26. Report Hartley/Dogauchi Nr 126; Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 66 f; Simotta FS Schütze zum 80. Geb (2014) 541, 542 sowie Gebauer FS vHoffmann (2011) 577, 585; Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 255; Zilinsky NIPR 2014, 3, 6. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 275; Magnus FS Martiny (2014) 785, 792 zum einen und von Hein RIW 2013, 97, 105 Fn 159 zum anderen. Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 302. Vorgeschlagen von Francq, in: E Guinchard 107, 135. Tendenziell anders allerdings die spanische Fassung „de pleno derecho“. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 276; Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 67 sowie Freitag FS Magnus (2014) 419, 429. Magnus FS Martiny (2014) 785, 793; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 81c sowie Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 302; fragend allerdings Francq, in: E Guinchard 107, 135.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

würe eine willkürliche Grenze ziehen.247 Die lex fori prorogati entscheidet, welches Modell gilt und bei einer Ausgestaltung als Gestaltungsrecht welche Wirkung eine durchschlagende Anfechtung hat.248 Bloße Anfechtbarkeit oder Vernichtbarkeit ist der Nichtigkeit ex lege dagegen nicht gleichwertig. Anders verhielte es sich nur, wenn in der lex fori prorogati eine ausdrückliche Gleichstellung erfolgen würde, wie etwa § 142 Abs 2 BGB sie nur in sehr begrenztem Maße ausspricht. Grundsätzlich zieht aber erst die Ausübung eines Anfechtungsrechts die nötige Unwirksamkeit nach sich. Erst, aber immerhin realisierte Vernichtbarkeit ist Vernichtung.249 Abs 1 S 1 HS 2 hat nur die materielle Nichtigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung als einge- 42 grenzten Anknüpfungsgegenstand. Er ist dagegen keine Auffangregel, die eine Verweisungsnorm für alle in Art 25 selber nicht geregelten Fragen aufstellt, welche sich im Zusammenhang mit Gerichtsstandsvereinbarungen stellen könnten.250 Er erfasst namentlich nicht die Wirkung der Gerichtsstandsvereinbarung gegenüber Dritten.251 Vorschläge, den sachlichen Anwendungsbereich des Abs 1 HS 2 zu erweitern, indem man auf das Materielle der Nichtigkeit verzichtete,252 wurden nicht aufgegriffen.253 Eine Beschränkung auf vertragsrechtliche Nichtigkeitsregeln besteht nicht; auch nicht vertragsrechtliche Regeln können zur Anwendung kommen,254 ebenso wie Gerichtsstandsvereinbarungen nicht vertragliche Ansprüche erfassen können. Insoweit müssen die berufenen Nichtigkeitsgründe der Materie folgen können, für welche eine Prorogation beabsichtigt ist. Materielle Nichtigkeit ist eben nicht gleichzusetzen mit vertraglicher Nichtigkeit.255 Verwiesen wird auch nicht für prozessuale Fragen; inbesondere entscheidet Art 25 über die 43 Statthaftigkeit bestimmter Abredetypen (zB asymmetrischer Gerichtsstandsvereinbarungen) selber.256 Abs 1 HS 2 kann als subsidiäre Regelung nur für solche Aspekte greifen, die nicht bereits in Art 25 selber geregelt sind; er kann andere Normaussagen in Art 25 nicht überspielen.257 Der begrenzte Regelungsanspruch kann dazu führen, dass für verschiedene Aspekte verschiedene Rechte zur Anwendung kommen.258 bb) Nicht: Konsens Zur materiellen Nichtigkeit sollte man dagegen nicht den Konsens schlagen.259 Denn an- 44 247 248 249

250 251 252 253 254 255 256 257 258 259

Vgl Briggs [2011] LMCLQ 157, 161. Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 67. AA Magnus FS Martiny (2014) 785, 793; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 81c. Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 72. Gebauer FS vHoffmann (2011) 577, 586; Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 303. Heinze RabelsZ 75 (2011) 581, 587. Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 303. Briggs [2011] LMCLQ 157, 161. Briggs [2012] LMCLQ 364, 375 Fn 75. M Lehmann/A Grimm ZEuP 2013, 891, 903. Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 302; ähnlich Nourissat Mélanges Audit (2014) 567, 575. Simotta FS Schütze zum 80. Geb (2014) 541, 550. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 276; Gebauer FS vHoffmann (2011) 577, 587; Kessedjian Europe mars 2013 étude 3 n° 10; Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 255; Bureau Rev crit 102 (2013) 716, 721; Nunner-Krautgasser ZZP 127 (2014) 461, 475; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25

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derenfalls würde man die bewährte, ständige und seit Langem durchgehaltene Linie260 aufgeben, dass die Einhaltung der Form den Konsens indiziert.261 Außerdem würde man Friktionen und Inkonsistenzen mit Art 10 Rom I-VO aufwerfen. Art 10 Abs 1 Rom I-VO differenziert zwischen Zustandekommen und Wirksamkeit des Vertrages. Art 10 Abs 2 Rom II-VO unterwirft nur die Behauptung einer Vertragspartei, sie habe nicht zugestimmt, nicht aber die Wirksamkeit einer kumulativen Anknüpfung sui generis. Dieser Vorlage sollte man auch für Abs 1 S 1 HS 2 folgen. Sonst würde man entgegen der Triangulierung von Rom I-, Rom II- und Brüssel Ia-VO durch die Erwägungsgründe (7) Rom I-VO, (7) Rom II-VO eine erklärungsbedürftige Divergenz begründen, für die es sowohl an einer Erklärung als auch an einer inneren Rechtfertigung fehlen würde. Denn wenn es keine überzeugendere Abgrenzungslinie gibt, sollte man jener der Rom I-VO folgen. Der sachliche Anwendungsbereich des Abs 1 S 1 HS 2 sollte sich also grundsätzlich und im Ausgangspunkt mit jenem der Wirksamkeit unter Art 10 Abs 1 Rom I-VO decken, solange nicht eigene Wertungen und Notwendigkeiten der Brüssel I-VO anderes verlangen. Zu den Willensmängeln gesellen sich damit jedenfalls die verbraucherschützenden Widerrufsrechte (soweit Gerichtsstandsvereinbarungen in Verbraucherverträgen angesichts Art 23 überhaupt statthaft sind262). Dagegen sind Sprachfragen Konsensfragen und damit kein Gegenstand des Abs 1 S 1 HS 2.263 45 Zum Konsens und nicht zur materiellen Wirksamkeit gehört auch, ob bei kollidierenden

Gerichtsstandsvereinbarungen überhaupt eine Gerichtsstandsvereinbarung zustandegekommen ist und, wenn ja, welche.264 Wollte man es anders halten, so müsste man Abs 1 S 1 HS 2 doppelt anwenden, nämlich isoliert jeweils auf die einzelne Gerichtsstandsklausel, und einen Stichentscheid dahingehend, dass kein Konsens vorliegt, vornehmen, wenn jede lex fori prorgati die jeweils von ihr zu beurteilende Gerichtsstandsvereinbarung für wirksam hielte. Kollidierende Gerichtsstandsvereinbarungen sind die Realität: Der Leistungserbringer stipuliert in seinen AGB Heimatgerichtsstand, die Gegenpartei in ihren AGB ihren Heimatgerichtsstand. 46 Abs 5 S 2 verlangt nicht, den Konsens in die materielle Wirksamkeit einzubeziehen, denn er

verwendet einen anderen, weiteren Begriff der Wirksamkeit als Abs 1 S 1 HS 2.265 Sein Wirksamkeitsbegriff ist nicht auf die materielle Wirksamkeit beschränkt, sondern umfasst auch Konsens und formelle Wirksamkeit. Im Gegenteil will gerade Abs 5 S 2 – in Verfolg der unter dem HProrogÜbk 2005 vorherrschenden Linie266 – eine möglichst verordnungsautonome Regelung möglichst vieler Gegenstände.267

260 261

262 263 264 265 266

267

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Brussels Ibis Regulation Rn 79a sowie Magnus FS vHoffmann (2011) 664, 673; Nourissat Mélanges Audit (2014) 567, 575; Queirolo YB PIL 15 (2013/14) 113, 119 f. Tendenziell anders Zilinsky NIPR 2014, 3, 6. Art 25 Rn 134 mwN. Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 255; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 7 9a sowie Gebauer FS vHoffmann (2011) 577, 587; Francq TBH 2013, 307, 331; Freitag FS Magnus (2014) 419, 428; siehe auch Koppenol-Laforce NIPR 2011, 452, 458. Vgl Beraudo Clunet 140 (2013) 741, 748. Tendenziell anders Francq TBH 2013, 307, 331; Francq, in: E Guinchard 107, 135. Ähnlich Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 100. Siehe Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 255, 260. Siehe Report Hartley/Dogauchi Nr 94; Beaumont (2009) 5 JPrIL 125, 138. Anders indes Brand/Herrup, The 2005 Hague Convention on Choice of Court Agreements (2008) 79. Siehe Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 255, 260.

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Art 25 Brüssel Ia-VO

cc) Geschäfts- und Handlungsfähigkeit Ob fehlende Fähigkeit zum Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung zu den Anknüp- 47 fungsgegenständen des Abs 1 S 1 HS 2 zu zählen ist,268 bedarf näherer Betrachtung. Art 1 Abs 2 lit a Var 1, 2 nimmt die Rechts- und Handlungsfähigkeit zwar vom sachlichen Anwendungsbereich der gesamten Brüssel Ia-VO aus. Jedoch betrifft Art 1 Abs 2 lit a nur solche Streitsachen, deren Hauptfrage die Rechts- oder Handlungsfähigkeit ist. Die Ausnahme greift dagegen nicht, wenn die betreffenden Frage bloße Vorfragen sind, weil Vorfragen den Gegenstand des Streits normativ nicht wesentlich prägen, selbst wenn faktisch Vorfragen der hauptsächliche Streitpunkt sein können. Der Rechts- und Handlungsfähigkeit im europäischen Sinn sollte man als drittes Element auch die Geschäftsfähigkeit nach deutschem Verständnis unterlegen.269 „Legal capacity“ deckt dies ab. Auf der anderen Seite gehört die Geschäftsfähigkeit nicht zur materiellen Nichtigkeit. Dies ergibt sich aus der Systematik des Art 8 HProrogÜbk 2005: Dessen lit a rekurriert auf (materielle) Nichtigkeit nach der lex fori prorogati in exakt denselben Worten, die Art 7 Abs 1 HS 2 HProrogÜbk 2005 gebraucht. Dessen lit b aber befasst sich mit der „legal capacity“. Darin liegt eine deutlich Differenzierung zwischen beiden Gegenständen. Das HProrogÜbk 2005 fungiert als Vorbild für Art 25, und es ist erklärte Zielsetzung des Art 25, Friktionen mit dem HProrogÜbk 2005 zu vermeiden. Daher hat die Lösung des HProrogÜbk 2005 auch im Detail Bedeutung für die Auslegung des Art 25. Die Handlungs- und die Geschäftsfähigkeit sind Gegenstand einer gesonderten Teilfragen- 48 anküpfung.270 Sie unterliegen aus deutscher Sicht nach Art 7 EGBGB dem Recht des Staates, welchem die betreffende Person angehört. Unter einer ausländischen lex fori gibt die dortige Kollisionsnorm für das Geschäftsfähigkeitsstatut dafür Maß, welches Sachrecht die Frage beantworten soll. Dass die Geschäftsfähigkeit und die Prorogationsfähigkeit als besondere Geschäftsfähigkeit einem eigenen Statut unterstehen, lässt sich mit einer Wertungsparallele zur subjektiven Schiedsfähigkeit untermauern, die nach Art V Abs 1 lit a UNÜ dem Heimatrecht der betreffenden Partei unterliegt. Eine generelle Verweisung auf die lex fori, wie sie Art 8 lit b HProrogÜbk 2005 für die 49 subjektive Fähigkeit ausspricht, Gerichtsstandsvereinbarungen einzugehen, kommt nicht in Betracht, weil sie sich über die differenzierenden Qualifikationsentscheidungen des IPR der lex fori hinwegsetzen würde.271 Art 25 will zwar möglichst keine Friktionen mit dem HProrogÜbk 2005 entstehen lassen, hat sich aber andererseits nicht dazu verstehen können, jede einzelne Regel des HProrogÜbk 2005 zu transponieren, sondern nur ausgewählte Normen des HProrogÜbk 2005 zum inhaltlichen Vorbild erkoren. Art 8 lit b HProrogÜbk 2005 gehört nicht dazu, sodass auch eine Analogie zu dieser Norm oder eine Übertragung ihres Rechtsgedankens abzulehnen ist.

268

269 270

271

Dafür Report Hartley/Dogauchi Nr 126; Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 67; Simotta FS Schütze zum 80. Geb (2014) 541, 543; Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 255, 258; wohl auch Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 527. Tendenziell anders Carbone Dir comm int 2013, 651, 658. Klar verneinend Queirolo YB PIL 15 (2013/14) 113, 127. Brüssel Ia-VO Art 1 Rn 53 (Mankowski). Gebauer FS vHoffmann (2011) 577, 582, 585; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 84. Im Ergebnis ähnlich Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1053.

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dd) Stellvertretung 50 Die rechtsgeschäftliche Vertretung natürlicher Personen und die Vertretung von juristi-

schen Personen und Gesellschaften schlechthin werden allerdings in keinem Ausnahmetatbestand des Art 1 Abs 2 gesondert aufgeführt. Jedenfalls sie gehört daher in den Verweisungsumfang des Abs 1 HS 2.272 Wer Vertragspartei ist, ist eine Frage des Zustandekommens des Vertrages und gehört daher zum Vertragsstatut. Das Gleiche gilt für die Statthaftigkeit einer Stellvertretung. 51 Andere Aspekte der Vertretung unterliegen dagegen wegen abweichender Qualifikation im

IPR als Teilfrage273 einem eigenen Vertretungsstatut,274 bei organschaftlicher Vertretung von Gesellschaften dem Gesellschaftsstatut, bei rechtsgeschäftlicher Vertretung einem eigenen Vollmachtsstatut. Nach herrschender Meinung im deutschen IPR ist Vollmachtsstatut das Recht des Landes, in welchem die Vollmacht Wirkung entfalten soll.275 Liegt nach diesem Recht Vertretung ohne Vertretungsmacht vor, wird der Prinzipal nicht an die Gerichtsstandsvereinbarung gebunden.276 Die Anknüpfung von Rechtsscheinvollmachten (Duldungs- bzw Anscheinsvollmacht in deutscher Terminologie) richtet sich nach dem Handlungsort.277 52 Maßgeblich ist – jenseits der von der Rom I-VO gemachten Qualifikationsvorgaben über

den Umfang des Vertragsstatuts – die Qualifikation und Anknüpfung nach dem IPR der lex fori prorogati. Das von der lex fori prorogati berufene Vertretungsstatut entscheidet daher ein Vetorecht bei über die Person des Vertreters und Umfang der Vertretungsbefugnis.278

ee) Nicht: Prorogations- und Derogationsverbote 53 Bei weitem Verständnis scheint materielle Nichtigkeit auch Sittenwidrigkeit, Verstoß gegen

ein materielles gesetzliches Verbot und Fehlen einer erforderlichen behördlichen oder gerichtlichen Genehmigung zu erfassen.279 Der Wortlaut ist weit genug, um dies herzugeben.280 54 Dies ist jedoch aus mehreren Gründen abzulehnen:281 Erstens wäre dies eine fundamentale

Kehrtwende und ein massiver Rückschritt gegenüber der Lage unter Art 23 Brüssel I-VO282.283 Für eine solche Abkehr vom bereits erreichten Niveau bedürfte es unüberwind272

273 274

275 276

277

278 279 280 281

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von Hein RIW 2013, 97, 105 sowie Matthias Weller GPR 2012, 33, 41; Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 67; Simotta FS Schütze zum 80. Geb (2014) 541, 543; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 527. Anders wohl Carbone Dir comm int 2013, 651, 658. Gebauer FS vHoffmann (2011) 577, 582. Gebauer FS vHoffmann (2011) 577, 585; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 84. Siehe nur LG Essen RIW 1992, 227, 229; vHoffmann AWD 1973, 57, 63. Deutsche Bank AG v Asia Pacific Broadband Wireless Communications Inc [2008] 2 Lloyd’s Rep 177, 183 f (QBD, Flaux J). OLG Frankfurt AWD 1969, 415; Kropholler NJW 1965, 1641, 1644 f; Leible IPRax 1998, 257, 260 f; vBar, IPR II (1991) Rn 593; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 5507 sowie BGH NJW 2007, 1529, 1530; KG IPRax 1998, 280; OLG Hamm RIW 2003, 305. Im Ergebnis ebenso Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 67 sowie Matthias Weller GPR 2012, 33, 41. Dafür Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 67; Zilinsky NIPR 2014, 3, 6. Freitag FS Magnus (2014) 419, 429. Im Ergebnis ebenso Matthias Weller FS Schütze zum 80. Geb (2014) 705, 709.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

licher Anhaltspunkte in den Materialien und einer überzeugenden sachlichen Begründung. Beides liegt nicht vor.284 Zweitens verfolgt die Brüssel Ia-VO als ein zentrales Grundanliegen, Gerichtsstandsvereinbarungen zu stärken und die Verlässlichkeit der Parteiautonomie zu stärken. Damit stünde eine großzügige Zulassung von Prorogations- oder Derogationsverboten nach Maßgabe der nationalen Rechte in einem eklatanten Widerspruch.285 Würde man Eingriffsnormen, zumal aus der Sicht derogierter Foren fremde der lex fori prorogati, telles quelles berufen,286 würde entgegen dem bereits erreichten Stand die Büchse der Pandora geöffnet. Man käme zu einer uneinheitlichen Beurteilung, je nachdem ob das forum prorogatum eine liberale oder eine restriktive Justizpolitik verfolgt.287 Drittens schreibt Abs 1 S 1 HS 1 als Grundaussage Art 23 Abs 1 S 1 Brüssel I-VO fort, ohne diesen zu ändern. Man kann ihn nicht durch die Hintertür des Abs 1 S 1 HS 2 im Kern auf die unproblematischen Formfragen als einzigen Regelungsgegenstand für das Unionsrecht reduzieren.288 Viertens wäre Abs 4 ansonsten unverständlich, weil überflüssig. Im Gegenteil trägt Abs 4 einen starken Umkehrschluss, dass jenseits der in ihm angezogenen Normen aus der Brüssel I-VO selber keine Prorogations- oder Derogationsverbote bestehen dürfen und europäisch anerkannt werden. Fünftens hat Abs 1 S 1 HS 2 nur einen eingeschränkten Verweisungsgegenstand, nämlich 55 allein die materielle Nichtigkeit. „Substantive validity“ und „validité au fond“ machen den eingeschränkten Charakter des Anknüpfungsgegenstands noch deutlicher. Sie erlauben, zwischen validity und admissibility, zwischen validité und licéité zu unterscheiden.289 Die Erlaubtheit, die Statthaftigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen ist kein Verweisungsgegenstand, denn sie ist in Abs 1 S 1 HS 1 verordnungsautonom mit verdrängendem Anwendungsvorrang vor allen Verboten und Einschränkungen nationaler Rechte geregelt.290 Materielle Wirksamkeit und Statthaftigkeit lassen sich voneinander trennen,291 wenn man richtigerweise den Anknüpfungsgegenstand der materiellen Wirksamkeit eng versteht. Die Statthaftigkeit liegt auf einer vorgelagerten Stufe, bevor man überhaupt zu Abs 1 S 1 HS 2 gelangt. Lois de police gehören auf diese Stufe, auch wenn sie als Rechtsfolge für ihre Nichtbeachtung Unwirksamkeit anordnen.292

282 283 284 285 286 287 288 289

290 291 292

Zu dieser: Vorauflage Art 23 Brüssel I-VO Rn 10–12b (Mankowski). Ebenso Freitag FS Magnus (2014) 419, 429. Freitag FS Magnus (2014) 419, 429 f. Ähnlich Freitag FS Magnus (2014) 419, 430. Dahon wohl Carbone Dir comm int 2013, 651, 671. Vgl Briggs [2013] LMCLQ 137, 141. Freitag FS Magnus (2014) 419, 430. Siehe Francq TBH 2013, 307, 331; Francq, in: E Guinchard 107, 135 f; Beraudo Clunet 140 (2013) 741, 750; Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1051, 1053; Nourissat Mélanges Audit (2014) 567, 570 (letzterer mit schönem französischem Dreiklang licéité, validité, efficacité, natürlich angelehnt an liberté, fraternité, egalité). Dagegen Basedow FS Magnus (2014) 337, 342. Siehe Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1051. Entgegen Basedow FS Magnus (2014) 337, 342. Siehe Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1053. Schwankend Francq TBH 2013, 307, 330, 331.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

56 Art 8 lit c HProrogÜbk 2005 behandelt den nationalen ordre public (zu dem man auch lois

de police zählen sollte) getrennt von der materiellen Nichtigkeit, dem Gegenstand der Artt 6 lit a; 5 Abs 1 HS 2 HProrogÜbk 2005. Unter Art 8 HProrogÜbk 2005 hat das Gericht einen größeren Beurteilungsspielraum als unter Art 25, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung wirksam ist.293 Obwohl es generelle Politik der EU ist, Art 25 soweit wie möglich an das HProrogÜbk 2005 anzulehnen, um keine Friktionen mit dem HProrogÜbk 2005 entstehen zu lassen, hat man den weiten Katalog des Art 8 HProrogÜbk 2005 nicht übernommen.294 Der Umkehrschluss ist stark und tragend. Das HProrogÜbk 2005 enthält nur eine teilweise Lösung, während Art 25 iVm Art 31 Abs 2 darüber hinaus geht und stärker hin zu einer ausschließlichen Kompetenz-Kompetenz des prorogierten Staates wie zu einer Bestandsgarantie für Gerichtsstandsvereinbarungen weist.295 57 Hinzu kommt die Parallele zur Rom I-VO. Diese unterscheidet keineswegs nur zwischen

formeller Wirksamkeit (Art 11 Rom I-VO) und rechtsgeschäftlicher Wirksamkeit (Art 10 Rom I-VO), sodass es kein tertium gäbe.296 Diesen beiden Kategorien gesellt sich vielmehr als dritte das Eingriffsrecht hinzu, gleich ob man es als innerhalb oder außerhalb des „normalen“ kollisionsrechtlichen Anknüpfungssystems stehend verortet. Eingriffsrecht ist zuvörderst jenes des jeweiligen Forums. Ob und inwieweit ein Forumstaat dessen politische Wertungen durchsetzen will, muss er selber entscheiden. Wenn er sich kraft supranationaler oder internationaler Bindung seiner diesbezüglichen Freiheit begibt (wie die EU-Mitgliedstaaten im Brüsseler System), so ist dies wiederum seine eigene Entscheidung, abstrakt getroffen, nämlich der Zusammenarbeit einen höheren rechtspolitischen Stellenwert einzuräumen. Sie nimmt den Anwendungswillen des jeweils forumeigenen Eingriffsrechts für die prozessuale Parteiautonomie zurück.297 58 Eingriffsnormen der lex fori prorogati über Abs 1 S 1 HS 2 zwingend anzuknüpfen, würde

aus der Sicht derogierter Gerichte fremde Eingriffsnormen wertiger machen als die forumeigenen. Art 9 Abs 3 Rom I-VO und erst recht der Umkehrschluss aus Art 16 Rom II-VO, dass eine Sonderanknüpfung forumfremder Eingriffsnormen gleich welcher Provenienz im IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse nicht ausgesprochen wird, sprechen eine diametral entgegengesetzte Sprache. Art 31 Abs 2 trägt keine andere Wertung.298 Denn er führt zur Entscheidung durch das prima facie prorogierte Gericht und damit zur richtigen Verteilung der Eingriffsnormen. Forumfremde Eingriffsnormen wird das prima facie prorogierte Forum bei Verträgen nach Maßgabe des Art 9 Abs 3 Rom I-VO prüfen, soweit es nicht vorrangige Wertungen des Prozessrechts gibt. Wenn auch das derogierte Forum wegen Vorrang eines Derogationsverbote ausschaltenden unionsrechtlichen Gebots seine eigenen Eingriffsnormen nicht hätte anwenden dürfen, so ist dieser mangelnde Anwendungswille der Eingriffsnormen aus dem Staat des derogierten Forums unter Art 9 Abs 3 Rom I-VO zu berücksichtigen und stellt Wertungskonsistenz her.299

293 294 295 296 297 298 299

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Pocar Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 471, 473. Andere Wertung für Art 8 lit c HProrogÜbk 2005 bei Basedow FS Magnus (2014) 337, 348. Vgl Pocar Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 471, 473 f. So aber Basedow FS Magnus (2014) 337, 342. Siehe Cass Rev crit 108 (2009) 79, 80; Bureau/Muir Watt Rev crit 108 (2009) 1. Anderer Ansicht Basedow FS Magnus (2014) 337, 342 f. Vgl benachbart Basedow FS Magnus (2014) 337, 348 f.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

5. Isolierter Derogationsvertrag Den sogenannten isolierten Derogationsvertrag, mit dem nur die objektiv gegebene Zu- 59 ständigkeit eines oder mehrerer bestimmter Gerichte abbedungen wird, ohne dass gleichzeitig ein (ausschließlich) zuständiges Gericht gewählt wird, erfasst Art 25 direkt nicht, weil es an der Prorogationskomponente fehlt. Um eine einheitliche Beurteilung von Derogationseffekten und Vereinbarungen über Gerichtszuständigkeiten sicherzustellen, sollte man aber Art 25 analog anwenden.300 Dies beinhaltet insbesondere über Abs 4 eine analoge Anwendung der Schutzregimes für typischerweise schwächere Parteien.301 Eine strenge Kontrolle ist schon deshalb angezeigt, um Missbrauch und darüber hinaus vollständigen Verzicht auf gerichtlichen Rechtsschutz zu verhindern.302 II. Abschließende Regelung der Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen durch Art 25 Abs 1 S 1 HS 1, Abs 4 Art 25 regelt – in der Tradition des Art 23 Brüssel I-VO303 – die Zulässigkeit und Wirk- 60 samkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen grundsätzlich umfassend und abschließend. Er bestimmt, worüber Parteien Gerichtsstandsvereinbarungen abschließen dürfen.304 Denn nur so ist eine europaweit einheitliche Handhabung möglich und den Rechtssicherheitsinteressen insbesondere des Handels genügt, der klare Orientierungsmarken benötigt. Gerichtsstandsvereinbarungen werden durch die Garantie, dass sie zu respektieren sind, zum Sicherungsinstrument gegen ex post-Opportunismus der jeweiligen Gegenpartei durch forum shopping.305 Der Handel bekommt ein Gestaltungsinstrument zur selbstbestimmten Interessenwahrnehmung, mit dessen Hilfe die Parteien besonders schnelle, besonders erfahrene oder besonders sachkundige Gerichte auswählen und so die Streitkosten im weiteren Sinne kontrollieren können.306 Rechtlich wird durch eine liberale, prorogationsfreudige Regel Unsicherheit, wie sie als Folge einer allgemeinen Angemessenheitskontrolle eintreten würde, in jedem Einzelfall vermieden; dadurch werden die Kosten der Gesamttransaktion reduziert.307 Zugleich wird es den Gerichten genommen, durch Beurteilung ex post Einkommen im Rechtsdienstleistungssektor zwischen den Volkswirtschaften zu verteilen.308

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Geimer/Schütze IntUrtAnerk I/1 199, 509, 919; Eickhoff, Inländische Gerichtsbarkeit und internationale Zuständigkeit für Aufrechnung und Widerklage (1985) 150; Gothot/Holleaux Nr 165; Geimer/Schütze/ Auer (1997) Art 17 EuGVÜ Rn 26; Mari 584; unalex/Hausmann Art 23 Brüssel I-VO Rn 43; Geimer FS Gottwald (2014) 175, 178. MünchKommZPO/Gottwald Art 23 EuGVVO Rn 12; Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 32. Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 15; Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 EuGVVO Rn 38 f. Siehe nur östOGH ZfRV 2001, 113; Cass Rev crit 96 (2007) 647, 648 mAnm B Ancel; Gottwald FS Henckel (1995) 295, 303. Siehe nur Briggs Rn 7.90; Wurmnest FS Magnus (2014) 567, 569. Kieninger JNPÖ 18 (1999) 372, 373; Mankowski in: C Ott/H-B Schäfer (Hrsg), Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen (2002) 118, 139. Mankowski (Fn 213) 118, 139 im Anschluss an Whincop/Keyes, Policy and Pragmatism in the Conflict of Laws (2001) 41. Mankowski (Fn 213) 118, 139 f. Vgl Davenport (1995) LQR 366, 369; Newton 169.

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Art 25 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

1. Prorogations- und Derogationsverbote 61 Die einzigen Ausnahmen sind die in der Brüssel Ia-VO selbst vorgesehenen oder zugelas-

senen besonderen Beschränkungen. Solche ausdrücklichen Beschränkungen finden sich in Versicherungs-, Verbraucher- und Arbeitsvertragssachen nach Art 15, 19, 23. Auch die ausschließlichen Gerichtsstände des Art 24 schließen ihrer Natur gemäß eine Zuständigkeitsvereinbarung aus.309 Vorsichtige Parteien tragen dem durch entsprechende Hinweise in ihrern Gerichtsstandsvereinbarungen Rechnung.310 Außerdem können sich Prorogationsbeschränkungen aus internationalen Übereinkommen ergeben, welche der Brüssel Ia-VO nach Art 71 vorgehen und welchen der Forumstaat angehört.311 Eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung derogiert sowohl dem allgemeinen Gerichtsstand des Art 6 als auch den besonderen Gerichtsständen der Artt 6–8.312 Gerichtsstandsvereinbarungen erfassen auch negative Feststellungsklagen.313 62 Prorogationsbeschränkungen des nationalen Rechts sind neben Art 25 nicht anwendbar.314

Dies gilt für jegliche Form der Inhaltskontrolle, auch bei Gerichtsstandsabreden in AGB. Art 25 und die Brüssel Ia-VO insgesamt haben die Entscheidung schon getroffen, und das nationale Recht kann sie nicht mehr korrigieren. Wegen der eigenen Entscheidung der Brüssel Ia-VO erfolgt keine Verweisung auf nationales Recht. Art 25 verfolgt den doppelten Zweck, die Formerfordernisse zu vereinheitlichen und die Wirksamkeitsprüfung nach nationalem Recht auszuschließen.315 Dies trifft spezifische Prorogations- bzw Derogationsverbote und Vorschriften, die de facto eine Prorogation erschweren, gleichermaßen.316 Es trifft aber auch liberalere Regelungen der nationalen Rechte. Eine Inhaltskontrolle von Gerichtsstandsvereinbarungen nach einem nationalen Maßstab in § 307 BGB ist daher im Anwendungsbereich des Art 25 grundsätzlich unzulässig.317 Allerdings können Wertungen aus der KlauselRL wegen Art 67 vorgehen318 und sich über § 307 BGB Bahn brechen.319 Art 25 309 310 311 312

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Siehe nur OLG München NJW-RR 1988, 1023. Beispiel bei Hohmeier IHR 2014, 217, 224. Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse im Internationalen Privatrecht (1995) 288. Siehe nur östOGH ZfRV 1999, 191; östOGH JBl 2001, 117, 120; Hoge Raad NIPR 2000 Nr 39 S 108; Cassaz Dir mar 104 (2002) 1297, 1301 f; Hough v P & O Containers Ltd [1998] 2 Lloyd’s Rep 318, 323 (QBD, Rix J); Siboti K/S v BP France SA [2003] 2 Lloyd’s Rep 364, 372 (QBD, Gross J); Trib comm Liège TBH 1995, 395, 398 f; Rb ’s-Gravenhage NIPR 1997 Nr 128 S 183; Rb Zutphen NIPR 2000 Nr 218 S 360; Rb Rotterdam NIPR 2005 Nr 68 S 111; Aud Prov Barcelona AEDIPr 2001, 898; Magnus/Mankowski/ Magnus Art 23 EuGVVO Rn 15. Cassaz Riv dir int priv proc 2009, 664, 665. Siehe nur EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE. 1999 I 1597, 1656 Rn 51; OLG Stuttgart EuZW 1991, 126 (zu § 98 Abs 2 GWB aF); LG Darmstadt NJW-RR 1994, 686; LG Karlsruhe NJW 1996, 1417, 1418; Aud Prov Cantabria AEDIPr 2001, 893, 894 f; Provimi Ltd v Roche Products Ltd [2003] 2 All ER (Comm) 683, 720 (QBD, Aikens J); Aud Prov Vizcaya AEDIPr 2004, 755, 756; Gottwald FS Firsching (1985) 89, 105; Herbert Roth IPRax 1992, 68; Briggs [2013] LMCLQ 137, 138 f; Freitag FS Magnus (2014) 419, 425. Briggs (2003) 74 BYIL 535, 539. AA Mülbert ZZP 118 (2005) 313, 322. Siehe nur OLG Hamburg NJW 2004, 3126, 3128; LG Karlsruhe NJW 1996, 141; Kröll ZZP 113 (2000) 135, 149 f; Saenger FS Sandrock (2000) 807, 811 f; Saenger ZEuP 2000, 656, 668; Reithmann/Martiny/ Hausmann Rn 6391.

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errichtet einen abschließenden Kodex und verdrängt für Zulässigkeit, Form und Wirkungen das nationale Recht.320 Auch § 38 ZPO wird (ebenso wie die Parallelnormen anderer nationaler Rechte321) von Art 25 in dessen Anwendungsbereich vollständig verdrängt, eine formfreie Prorogation ist dort auch Kaufleuten nicht erlaubt.322 Weder § 38 Abs 2 und 3 ZPO noch § 29c ZPO sind neben Art 25 zu beachten.323 Ebensowenig vermag sich § 40 ZPO durchzusetzen.324 Prorogationsbeschränkungen bzw Derogationsverbote können, soweit Art 25 reicht, nicht 63 aus nationalem Kartellrecht (zB § 130 Abs 2 GWB) fließen. Kartellrechtliche Streitigkeiten zwischen Privaten sind grundsätzlich für Gerichtsstandsvereinbarungen offen.325 Abgesehen vom Vorrang der unionsrechtlich induzierten Liberalität ist im europäischen Rahmen durch Art 6 Abs 3 Rom II-VO weitestgehend sichergestellt, dass zwingende Normen nicht durch Vereinbarung eines Gerichtsstands unterlaufen werden können, in dem mindere Maßstäbe zur Anwendung kämen.326 Die Frage nach Prorogationen im Kartelldeliktsrecht hat deutlich an Bedeutung gewonnen, seitdem das europäische Kartellrecht mit der VO (EG) Nr 1/2003327 auf private enforcement, auf Kartellrechtsdurchsetzung durch Private statt durch Behörden, setzt. Prorogationsbeschränkungen bzw Derogationsverbote folgen weder aus nationalem zwin- 64 gendem Vertragsrecht etwa für Handelsvertreter- oder Alleinvertriebsverträge328 noch für kleine und mittlere Unternehmen. Ebenso wenig vermögen sich nationale Verbote für Fern318

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Eingehend Rauscher/Staudinger Brüssel Ia-VO Art 19 Rn 6. Umgekehrt Borges RIW 2000, 933, 938; Donzallaz AJP 2004, 1193, 1204. Pfeiffer FS Schütze (1999) 671, 672 f; Staudinger DB 2000, 2056, 2059; Staudinger IPRax 2001, 183, 187 f; Leible RIW 2001, 422, 429 f; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6392; aA Borges RIW 2000, 933, 936 f; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 20; Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 31. Siehe nur OLG Celle NJW-RR 2010, 118; OLG Brandenburg IPRspr 2012 Nr 191 S 432. Für Spanien zB Aud Prov Pontevedra AEDIPr 2004, 737. Siehe nur BGH NJW 1980, 2022; OLG München NJW 1982, 1951; OLG Karlsruhe NJW 1982, 1950; OLG Celle RIW 1985, 571, 572; OLG Karlsruhe ZMR 2007, 929 = IPRspr 2006 Nr 127 S 286; Prinzing IPRax 1990, 83, 84 mwN; Stein/Jonas/Bork, ZPO23 § 38 ZPO Rn 20; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 59. OLG Hamm RIW 2000, 382; OLG Hamburg NJW 2004, 3126, 3128. OLG Karlsruhe ZMR 2007, 929 = IPRspr 2006 Nr 127 S 286. Wurmnest FS Magnus (2014) 567, 569 f. Anderer Ansicht Tzakas, Die Haftung für Kartellrechtsverstöße im internationalen Rechtsverkehr (2011) 141–148 unter Berufen auf Wertungen aus EuGH Rs C-391/98 Ingmar GB Ltd/Eaton Leonard Technologies Ltd EuGHE 2000, I 9305; EuGH Rs C-465/04 Honyvem Informzioni Commerciali Srl/Mariella De Zotti EuGHE 2006, I 2879 zum einen und EuGH Rs C-126/97 Eco Swiss China Ltd/Benetton International NV EuGHE 1999, I 3055 zum anderen. Helena Isabel Maier, Marktortanknüpfung im internationalen Kartelldeliktsrecht (2011) 216–218; Wurmnest FS Magnus (2014) 567, 570 f. Vgl auch Massing, Europäisches Internationales Kartelldeliktsrecht (2011) 368 f. VO (EG) Nr 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl EG 2003 L 1/1. Geimer/Schütze IntUrtAnerk I/1 981; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6393 gegen Trib com Bruxelles J trib 1976, 210 sowie Hof van Cass Rev crit jur belge 1981, 332, 343.

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unterrichtsschutzverträge oder auf Grund besonderen Anlegerschutzes durchzusetzen.329 Für Klagen aus Masseforderungen gelten ebenfalls keine Besonderheiten.330 65 Im Seefrachtrecht ist danach zu differenzieren, ob Prorogationsverbote auf internationalen

Übereinkommen beruhen und deshalb nach Art 71 Vorrang genießen, oder ob sie ohne völkerrechtliche Verpflichtung auf nationaler Entscheidung beruhen. Art III Abs 8 Haager Regeln bzw Visby-Regeln einschließlich nationaler Umsetzungen bricht sich so Bahn,331 außerdem – sofern ratifiziert – Art 23 Hamburg-Regeln. Es verschlägt nicht, dass Haager und Visby-Regeln sich nicht direkt mit Gerichtsstandsklauseln befassen;332 vielmehr reicht aus, dass sich aus Haager und Visby-Regeln Konsequenzen für Gerichtsstandsklauseln ableiten lassen.333 Eine Kontrolle an Hand rein nationalen Rechts scheidet dagegen aus.334 Insoweit bricht sich der Anwendungsvorrang der Brüssel Ia-VO wie zuvor von EuGVVO, EuGVÜ und LugÜbk vor dem nationalen Recht Bahn.335 Aus deutscher Sicht besteht also nur eine Prorogationsbeschränkung auf Grund des deutschen Haager Regeln-Rechts, nicht aber auf Grund des deutschen Visby-Regeln-Rechts, denn die Bundesrepublik hat die VisbyRegeln nicht völkerrechtlich ratifiziert.336 Im europäischen Rahmen, den allein Art 25 mit seiner Voraussetzung der Prorogation auf ein mitgliedstaatliches Gericht anspricht, kommt die Beschränkung aus den Haager Regeln nicht zum Zug, denn alle Mitgliedstaaten wahren zumindest die Standards der Haager Regeln, wenn nicht höhere Standards.337 2. Freie Wahl ohne Rechtfertigungszwang 66 Das gewählte Gericht muss keine objektiven Bezüge zum Sachverhalt haben.338 Die Parteien

können ein sogenanntes „neutrales“ Gericht oder „neutrales Forum“ vereinbaren, dass in einem Staat liegt, in dem keine der Parteien ihren Sitz oder eine Niederlassung hat und zu dem aus Parteisicht Äquidistanz der Parteien besteht. Wer befürchtet, bei einem Auswärtsspiel339 im Staat des Vertragspartners als Forumausländer Opfer dortiger Einwohnerbevorzugung (forum bias)340 zu werden, mag zu dieser Gestaltung tendieren, sofern er nicht 329 330 331 332

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Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht6 (2004) Rn 2962. Trib Torino Riv dir int priv proc 2009, 640, 644 f. Mankowski 288 f; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht6 (2004) Rn 1531. So aber Hof Antwerpen ETR 2005, 704, 708; Weser Jur comm belge 1976, 666, 669; Verhoeven Rev belge dr int 1977, 397, 404; Kropholler in: Max-Planck-Institut (Hrsg), HdbIZVR I Kap III Rn 887; Zorbas J trib 1982, 521, 522; Ekelmans Cah dr eur 1985, 426, 429 f; Redmann 177–178; Gottschalk/Breßler ZEuP 2007, 56, 67; Sparka 156–157. Mankowski TranspR 1988, 410, 420; Mankowski 288 f; Stöve 166. EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, I-1656 Rn 51. Mankowski 286 f. mit umfangreichen Nachweisen; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht6 (2004) Rn 1531. Mankowski 290–292; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht6 (2004) Rn 1531. Mankowski 291; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6394. Siehe nur EuGH Rs 56/79 Siegfried Zelger/Sebastiano Salinitri EuGHE 1980, 89, 97 Rn 4; EuGH Rs C-106/95 Mainschifffahrts-Genossenschaft eG (MSG)/Les Gravières Rhenanes SARL EuGHE 1997 I 911, 944 Rn 34; EuGH Rs C-269/95 Francesco Benincasa/Dentalkit Srl EuGHE 1997 I 3767, 3798 Rn 28; EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, 1656 Rn 50; östOGH ZfRV 2005, 69; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 47.

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seinen eigenen Gerichtsstand durchsetzen kann.341 Würde die Wahl eines neutralen Gerichts nicht eröffnet, so drohte ein komplettes Abwandern wirtschaftsrechtlicher Streitigkeiten in die Schiedsgerichtsbarkeit.342 Trotzdem ist die Lösung mit einem neutralen Gericht eine teure Lösung, denn sie zwingt alle Parteien zum Auswärtsspiel außerhalb ihrer jeweils heimischen Sphäre, wobei keine Partei „Heimmannschaft“ ist. Die Parteien müssen kein rechtfertigendes besonderes Interesse an der Wahl gerade des 67 prorogierten Gerichts belegen.343 Sie haben Wahlfreiheit. Dass ein anerkennenswertes Interesse an einer Gerichtsstandsvereinbarung besteht, hat Art 25 bereits abstrakt durch seine bloße Existenz und die in ihm enthaltene Erlaubnis bekräftigt. Das prorogierte Gericht hat kein Ermessen, eine den Anforderungen des Art 25 genügende Gerichtsstandsvereinbarung etwa auf dem Boden einer forum non conveniens-Lehre nicht zu respektieren.344 Erwägungen, ob das gewählte Gericht einen objektiven Bezug zum Sachverhalt aufweist, ob die Klausel im Prinzip angemessen ist oder welche Ausformung das materielle Haftungsrecht annimmt, verbieten sich daher grundsätzlich.345 3. Missbrauchskontrolle im Einzelfall? Für Ausnahmefälle stellt sich die Frage nach einer Missbrauchskontrolle. In den sensiblen 68 Bereichen mit Gefällekonstellationen, in denen eine starke Partei mit einer typischerweise schwächeren kontrahiert, findet eine institutionalisierte Missbrauchskontrolle durch Artt 15, 19 oder 23 statt. Im Verbraucherbereich tritt bei Gerichtsstandsklauseln in AGB die Kontrolle nach den nationalen Umsetzungen von Anh Nr 1 lit q KlauselRL hinzu,346 denn diese genießen nach Art 67 Vorrang vor Art 25. Daneben wird etwa eine Missbrauchskontrolle bei Zustandekommen der Gerichtsstandsvereinbarung unter Zwang oder wirtschaftlichem Druck postuliert347 oder bei einseitiger Bevorzugung einer bestimmten Ver-

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Zu den Nachteilen eines „Auswärtsspiels“ insbesondere für den Beklagten Mankowski (Fn 88) 118, 121– 123; Mankowski IPRax 2006, 454. Dazu Streit/Mangels ORDO 47 (1996) 73, 80; Herbel in: Schwenzer (Hrsg), Schuldrecht, Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert (1999) 1, 10. Zur Motivlage eingehend F Sandrock, Die Vereinbarung eines „neutralen“ internationalen Gerichtsstands (1997) 50–62. Droz Nr 206. Siehe nur Rb Rotterdam & S 2006 Nr 56 S 234; Czernich wbl 2004, 458, 462 f. Siehe nur Equitas Ltd v Allstate Insurance Co [2009] 1 All ER (Comm) 1137, 1154 [64] (QBD, Beatson J); Rb Breda NIPR 2009 Nr 39 S 97; Coester-Waltjen FS Tekinalp (2003) 147, 151 f. ÖstOGH ecolex 2008/117 S 328; Carbone Dir comm int 2013, 651, 653 f. EuGH Rs C-240/98 Océano Grupo Editorial SA/Rocío Quintero EuGHE 2000 I 4941 = DB 2000, 2056 mAnm Staudinger = JZ 2001, 245 mAnm Schwartze = ZEuP 2003, 141 mAnm Pfeiffer = EuLF 2000–01, 88 mAnm Augi/Baratella; dazu Hau IPRax 2001, 96; Leible RIW 2001, 422; Whittaker (2001) 117 LQRev 215; Withers [2002] LMCLQ 56; Donzallaz AJP 2004, 1193; Leible/Röder RIW 2007, 481; vgl auch Aud Prov Madrid AEDIPr 2004, 751; grundlegend Pfeiffer FS Schütze (1999) 671. Eingehend Rauscher/ Staudinger Brüssel Ia-VO Art 17 Rn 6. G Roth IPRax 1992, 67, 68; Staehelin 191; Geimer/Schütze/Auer (1997) Art 17 EuGVÜ Rn 65; Kröll ZZP 113 (2000) 135, 150 f; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 86 f; Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 31; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6489; siehe auch Aud Prov Madrid AEDIPr 2005, 612, 613.

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tragsseite.348 Wer eine Missbrauchskontrolle befürwortet, muss zugleich dafür Sorge tragen, dass nicht durch diese Hintertür die spezifisch prozessrechtlichen Pro- oder Derogationsbeschränkungen des nationalen Rechts wieder wirksam werden. Ein solches Ergebnis darf nicht eintreten.349 Nicht weiter hilft zumindest im praktischen Ergebnis auch, zwischen der Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen und der Ausübbarkeit der aus ihnen fließenden Rechte unterscheiden wollen.350 Eine Missbrauchskontrolle könnte als spezifisch prozessrechtliches Institut also höchstens nach unionsrechtlichen Maßstäben erfolgen.351 69 Aus dem Wortlaut des Art 25 ergibt sich keine allgemeine Missbrauchskontrolle,352 wie sie

etwa Art 7 Abs 2 SchwIPRG vorsieht.353 Die Missbrauchskontrolle ließe sich daher nur im Wege der Fortbildung des europäischen autonomen Rechts angesehen entwickeln.354 Es müsste sich um institutionelle Missbrauchsschranken handeln.355 Im deutschsprachigen Raum werden die Anforderungen an diejenigen angelehnt, denen §§ 1025 Abs 2 ZPO aF; 138 BGB Schiedsvereinbarungen unterwarfen.356 Dies muss aber wie jedes Plädoyer für eine Missbrauchskontrolle den Umkehrschluss aus Artt 15, 19, 23 überwinden, dass die Brüssel Ia-VO durchaus selber Sorge für Prorogationsbeschränkungen trägt, wo sie dies für angezeigt hält.357 Maßstäbe des nationalen Rechts tragen als solche auf der europäischen Ebene sowieso nicht.358 70 Im Rahmen der Haager Arbeiten versuchte Art 6 Abs 3 des nie in Kraft getretenen ersten

Haager Übereinkommens über Gerichtsstandsvereinbarungen359 von 1965 eine Missbrauchsschranke zu etablieren, wenn die Gerichtsstandsvereinbarung zustande gekommen sei „by an abuse of economic power or other unfair means.“ Diesen Faden greift Art 8 lit c HProrogÜbk 2005 wieder auf, indem einer Gerichtsstandsvereinbarung die Wirkung zu versagen sei, wenn „giving effect to the agreement would lead to a very serious injustice or would be manifestly contrary to the public policy of the State of the court seised.“ Dies gilt als eine der beiden Kernbestimmungen des Übereinkommens.360 Allerdings bietet dies kein klares Argument. Zwar mag unter den Delegationen bei der Haager Konferenz insoweit 348

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BGH GRUR 2013, 421 (allerdings AGB-Unterlassungsklage, keine Individualklage); Magnus FS Martiny (2014) 785, 801; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 74; siehe auch Cass D 2012, 2876 mAnm Martel. Siehe OLG Hamburg NJW 2004, 3126, 3128; Herbert Roth IPRax 1992, 67, 69. Dafür aber Basedow FS Magnus (2014) 337, 344. Fricke in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg), Versicherungsrechts-Handbuch (2004) § 3 Rn 52. OLG Hamburg NJW 2004, 3126, 3128; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 87; N Horn IPRax 2006, 2; Weigel/Blankenheim WM 2006, 664; siehe auch Gottschalk/Breßler ZEuP 2007, 56. Die Vorschrift lautet: „Die Gerichtsstandsvereinbarung ist unwirksam, wenn einer Partei ein Gerichtsstand des schweizerischen Rechts missbräuchlich entzogen wird.“ Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 31 sowie Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 86 f. G Roth IPRax 1992, 67, 69. G Roth IPRax 1992, 67, 69; Staehelin 191; Geimer/Schütze/Auer (1997) Art 17 EuGVÜ Rn 65; Kröll ZZP 113 (2000) 135, 150 f; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 86 f; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6489. Ebenso Fricke (Fn 124) § 3 Rn 52. Vgl Horn IPRax 2006, 2, 3. Convention of 25 November 1965 on the Choice of Court. Draft Report Dogauchi/Hartley Prel Doc 26 (Dec 2004) Nr 116.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

breite internationale Übereinstimmung bestanden haben. Jedoch enthält Art 25 einen entsprechenden Vorbehalt gerade nicht. Ein solcher Vorbehalt wurde weder 1968 vorgenommen, als Art 17 EuGVÜ entstand, noch wurde er anlässlich der diversen Beitrittsübereinkommen oder anlässlich der Transformation in Art 25 geschaffen.361 Das Beschränkungsprinzip war lange bekannt, und das Haager Vorbild stand vor Augen. Man ist ihm aber nicht gefolgt. Dies kann mit mindestens gleichem Gewicht einen Umkehrschluss tragen.362 Dieser Umkehrschluss würde zudem durch einen parallelen Umkehrschluss daraus gestützt, dass man auch dem Vorbild des Art 7 Abs 2 schwIPRG nicht gefolgt ist.363 Eine betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf Gemeinschaftsrecht ist allerdings 71 generell nicht erlaubt.364 Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts,365 der gerade im Bereich des Gemeinschaftsprivatrechts einschließlich des gemeinschaftlichen Verfahrensrechts besondere Bedeutung zukommt.366 Aus dem Verbot des Rechtsmissbrauchs ergibt sich zB, dass die nationalen Gerichte ein missbräuchliches Verhalten des Betroffenen auf der Grundlage objektiver Kriterien in Rechnung stellen können, um ihm gegebenenfalls die Berufung auf das einschlägige Gemeinschaftsrecht zu versagen, sofern sie bei der Würdigung eines solchen Verhaltens die Ziele der fraglichen Bestimmung beachten.367 Art 1:201 Abs 1 Principles of European Contract Law schlägt mit einem allgemeinen Gebot 72 von Treu und Glauben in eine benachbarte Kerbe, und Art 4:109 Principles of European Contract Law gibt ein Anfechtungsrecht wegen wirtschaftlichen Drucks. Indes zeigt gerade dies den Weg, der bessere Alternative gegenüber der Verankerung eines ungeschriebenen Missbrauchsverbots in Art 25 ist: den wirtschaftlichen Druck als komplexere Frage des

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Vgl ansatzweise auch LG Mainz WM 2005, 2319, 2323. Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 81; siehe auch Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 177. Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 81. Siehe EuGH Rs 33/74 Johannes Henricus Maria van Binsbergen/Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Metaalnijverheid EuGHE 1974, 1299, 1309 Rn 13; EuGH Rs 115/78 J Knoors/Staatssekretär für Wirtschaft EuGHE 1979, 399, 410 Rn 25; EuGH Rs 229/83 Association des centres distributeurs Édouard Leclerc/Sàrl „Au blé vert“ EuGHE 1985, 1, 35 Rn 27; EuGH Rs 39/86 Sylvie Lair/Universität Hannover EuGHE 1988, 3161, 3201 Rn 43; EuGH Rs C-61/89 Strafverfahren gegen Marc Gaston Bouchoucha EuGHE 1990 I 3551, 3568 Rn 14; EuGH Rs C-148/91 Vereniging Veronica Omroep Organisatie/Commissariaat voor de Media EuGHE 1993 I 487, 519 Rn 12; General Milk Products/Hauptzollamt HamburgJonas EuGHE 1993 I 779, 799 Rn 21; EuGH Rs C-23/93 TV10 SA/Commissariaat voor de Media EuGHE 1994 I 4795, 4833 Rn 21; EuGH Rs C-206/94 Brennet AG/Vittorio Paletta EuGHE 1996 I 2357, 2391 Rn 24; EuGH Rs C-367/96 Alexandros Kefalas/Elliniko Dimosio und Organismos Oikonomikis Anasygkrotisis Epicheiriseon AE (OAE) EuGHE 1998 I-2843, 2869 Rn 20. Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts (2003) 35; näher zum Verbot des Rechtsmissbrauchs im Gemeinschaftsrecht Ranieri ZEuP 2001, 165; Ottersbach, Rechtsmissbrauch bei den Grundfreiheiten des Europäischen Binnenmarkts (2001); Schmidt-Kessel JbJZivRWiss 2000, 61; Schön FS Wiedemann (2002) 1271; Zimmermann, Das Rechtsmissbrauchsverbot im Recht der Europäischen Gemeinschaften (2002); Fleischer JZ 2003, 865. Heiderhoff, Europäisches Privatrecht (3. Aufl 2012) 128. EuGH Rs C-206/94 Brennet AG/Vittorio Paletta EuGHE 1996, I 2357, 2391 Rn 25.

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Zustandekommens anzusehen und die Frage der lex causae zu überantworten.368 Dies entspricht dem akzeptierten Grundsatz,369 dass für solche komplexeren Fragen Art 25 keine direkte Antwort zu entnehmen ist und man diese Lücke durch Rückgriff auf das anwendbare Recht füllen muss. 73 Jedenfalls bleiben nicht zu überwindende Bedenken gegen eine generelle, in Art 25 selbst

anzusiedelnde Missbrauchskontrolle: Zum einen hat der Umkehrschluss aus Artt 15, 16, 19, 23 ganz erhebliches Gewicht.370 Die VO setzt auf abstrakte Kontrolle in legislativer Abwägung, wenn sie generell eine Notwendigkeit für Kontrolle sieht. Zum anderen eröffnet eine Missbrauchskontrolle den Gerichten Möglichkeiten zum ex post-Eingriff und läuft der Rechtssicherheit zuwider.371 Opportunistische Bevorzugung der jeweils im Forumstaat ansässigen Partei, forum bias, kann sich leichter Bahn brechen. Dies beeinträchtigt die institutionelle Gestaltungssicherheit372 der Gerichtsstandsabrede. Gerichte könnten ihre Abneigung insbesondere gegenüber Gerichtsstandsklauseln, die ihre eigene Zuständigkeit abbedingen,373 in das Gewand einer Missbrauchskontrolle kleiden. Art 25 dagegen lebt von Klarheit und darf sich jedenfalls nicht einer forum conveniens bzw forum non conveniens-Lehre öffnen.374 Dem berechtigten Anliegen, dass Parteien sich nicht größere Liberalität erschleichen können, indem sie bei reinen Inlandssachverhalten unter das Dach der VO zu flüchten versuchen,375 ist durch eine entsprechende Formulierung des in der VO selbst angelegten Internationalitätserfordernisses zu begegnen.376 4. Kein eigener persönlicher Anwendungsbereich 74 Art 25 stellt an die Parteien der Gerichtsstandsvereinbarung keinerlei persönliche Voraus-

setzungen. Er hat keinen persönlichen Anwendungsbereich. Alle Rechtssubjekte sind ihm im Ausgangspunkt gleichermaßen prorogationsbefugt. Prorogationsverbote kommen nur über gesonderte Normen mit eigenen Anordnungen ins Spiel. Artt 15, 19, 23 sind diese Normen. Sie schränken die Pro- bzw Derogationsmöglichkeiten gegen die in ihnen genannten, besonders geschützten Personengruppen ein. Art 25 aber stellt selber keine besonderen Anforderungen. 75 Viele Gerichtsstandsklauseln deutscher Unternehmen orientieren sich aber an § 38 Abs 1

ZPO orientieren. Sie wollen nach ihrem Text nur gelten, wenn beide Parteien Kaufleute oder öffentliche Unternehmen sind. Grundsätzlich können die Parteien persönlich beschränkte

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Ähnlich wohl Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 82. Brüssel Ia-VO Art 25 Rn 144 (Mankowski). Zustimmend Freitag FS Magnus (2014) 419, 425. Ebenso LG Mainz WM 2005, 2319, 2322. Brüssel Ia-VO Art 25 Rn 60 (Mankowski). Dazu insbesondere Newton 169–171. Droz Nr 207 f; vHoffmann AWD 1973, 57, 63; Piltz NJW 1979, 1074; P Huber RIW 1993, 677; Geimer/ Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 181; Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 81; Horn IPRax 2006, 2, 3. Siehe Samtleben NJW 1974, 1593, 1596; Baumgärtel FS Kegel (1977) 285, 298; Jung 55; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 89. Brüssel Ia-VO Art 25 Rn 23 (Mankowski).

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Gerichtsstandsvereinbarungen abschließen, und auch bedingte Gerichtsstandsvereinbarungen sind möglich. Beides ist von der prozessualen Parteiautonomie des Art 25 abgedeckt. Beides ist jeweils minus zur vollen, unbeschränkten Prorogation. Art 25 erlaubt diese und muss deshalb erst recht gestatten, wenn die Parteien weniger vereinbaren. Trotzdem werfen unbedacht aus dem internen deutschen Rechtsverkehr übernommene 76 und an § 38 Abs 1 ZPO ausgerichtete Gerichtsstandsklauseln im europäischen Rechtsverkehr Probleme auf. Zum einen verlangen sie, ernst genommen, die Kaufmannseigenschaft als Vorfrage anzuknüpfen. Art 25 beantwortet die Frage nach der Kaufmannseigenschaft nämlich nicht, weil es ihm auf diese Eiegenschaft eben nicht ankommt. Daher ist ein Rückgriff auf das materielle Recht notwendig, über das IPR des jeweiligen Forums.376a Zum anderen wirken sie auf ausländische Gerichte komplex. Sie laufen Gefahr, als nicht hinreichend klar und bestimmt genug verworfen zu werden.377 5. Verhältnis von Gerichtsstandsvereinbarung und Hauptvertrag a) Unabhängigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung vom Hauptvertrag (Abs 5) Die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung ist unabhängig von der Wirksamkeit 77 eines eventuellen Hauptvertrages zu beurteilen, mag die Gerichtsstandsabrede formell auch als Teil jenes Vertrages erscheinen. Abs 5 – entwickelt während der Verhandlungen und im Vorschlag noch nicht vorgesehen378 – schreibt dies nun in aller Deutlichkeit und unmissverständlich fest. Er kodifiziert die doctrine of separability379 (oder sprachlich genauer: die doctrine of severability380). Er kodifiziert gleichsam das Abstraktionsprinzip für Gerichtsstandsvereinbarungen. Zustandekommen und Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung sind unabhängig von Zustandekommen und Wirksamkeit des Hauptvertrages und gesondert von Zustandekommen und Wirksamkeit des Hauptvertrages zu beurteilen.381 Eine Gerichtsstandsvereinbarung behält also auch dann zuständigkeitsweisende Kraft, wenn der Hauptvertrag, auf den sie sich bezieht, unwirksam sein sollte.382 Die Zuständigkeitsprüfung erfolgt insoweit unabhängig von der Sachentscheidung (zB braucht man sich noch nicht um die Sittenwidrigkeit des Hauptvertrages zu scheren oder um die Vertretungsmacht der Vertragsschließenden für den Hauptvertrag383).384 Die Eigenständigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung vermindert massiv das Potenzial, sie anzugreifen.385 Art 3 lit d HProrogÜbk 2005 bestätigt dies. Er diente als Vorbild für Abs 5,386 der ihn buchstabengetreu

376a 377 378 379 380 381 382 383 384 385 386

Brüssel Ia-VO Art 25 Rn 84 (Mankowski). Trib comm Paris Gaz Pal 13/14 août 2014, 25, 26. P A Nielsen (2013) 50 CML Rev 503, 523. Siehe nur P A Nielsen (2013) 50 CML Rev 503, 523; Francq, in: E Guinchard 107, 125. Korrekt Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 259. Siehe nur Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 694; Rouchard-Joët J dr eur 2014, 2, 5. Tretthahn/Hiersche ÖJZ 2014, 57, 61; de Maestri Dir comm int 2014, 607, 617. Matthias Lehmann YB PIL 13 (2011) 507, 511. Schulte-Hillen/Friedl EWiR Art 23 EuGVVO 1/05, 825, 826. Briggs Rn 7.20; Francq, in: E Guinchard 107, 125. Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 73; Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1052.

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kopiert.387 Er indiziert zugleich die internationale Akzeptanz der Lösung.388 Vorbild unter der Brüssel I-VO war die Benincasa-Entscheidung389 des EuGH.390 78 Abs 5 bringt daher sachlich keine Neuerung im Vergleich mit der Lage unter der Brüssel

I-VO,391 sondern nur eine deklaratorische Klarstellung. Denn seine Sachaussage war bereits zu Art 23 Brüssel I-VO eigentlich unangefochten und vom EuGH bestätigt,392 ohne dass es ein Pendant zum heutigen Abs 5 gegeben hätte. Die ausdrückliche Klarstellung hat den Vorteil, direkt im Normtext zu stehen und damit auch Nicht-Experten und nur gelegentlich mit Art 25 befassten Rechtsanwendern deutlich vor Augen zu sein. Sie erledigt jeden Ansatz zu jeglichem Streit in diesem Punkt. Außerdem sorgt sie hinsichtlich ihrer Unabhängigkeit vom Schicksal des Hauptvertrags für eine Gleichwertigkeit von Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen.393 79 Abs 5 unterstreicht insbesondere, dass die Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung

nach den für sie selbst geltenden Normen und Maßstäben zu prüfen ist, nicht nach den für den Hauptvertrag geltenden. Das prozessuale Wirksamkeitsregime ist eigenständig und autonom, getrennt von jenem des Hauptvertrags. Vor allem gilt dies für die Formwirksamkeit, die sich nach Abs 1 S 3 richtet, und für die Statthaftigkeit, die sich aus Abs 4 ergibt.394 Dagegen kann, wie Abs 5 S 2 nochmals besonders und unmissverständlich betont, die Unwirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung nicht auf eine Unwirksamkeit des Hauptvertrags gestützt werden. Unwirksamkeit meint hier jegliche Art von Unwirksamkeit im weiten, untechnischen Sinn, also mangelndes Zustandekommen, formelle Unwirksamkeit, materielle Unwirksamkeit, Geschäftsunfähigkeit, Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit.395 80 Die Gerichtsstandsabrede erfasst auch Streitigkeiten über die Wirksamkeit jenes Vertrages,

dessen Teil sie formell ist.396 Ein mögliches negatives Ergebnis in der Hauptsache, dass der Hauptvertrag unwirksam sein könnte, nimmt der eben isoliert zu beurteilenden Gerichts387 388 389

390 391

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Nuyts Rev crit 102 (2013) 1, 57; Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 259. P A Nielsen (2013) 50 CML Rev 503, 523. EuGH Rs C-269/95 Francesco Benincasa/Dentalkit Srl EuGHE 1997 I 3767, 3798 f Rn 28–32 = JZ 1998, 896 mAnm Mankowski. E Guinchard Rev trim dr eur 49 (2013) 319, 333; Francq, in: E Guinchard 107, 125. d’Avout D 2013, 1014, 1022; Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 73; Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1051; Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 49 (2013) 435, 445; Markus AJP 2014, 800, 811; Bowen 2014 SLT art. 99, 103. EuGH Rs C-269/95 Francesco Benincasa/Dentalkit Srl EuGHE 1997 I 3767, 3798 f Rn 28–32 = JZ 1998, 896 mAnm Mankowski; Cass D 2010, 2333 mAnm d’Avout = Rev trim dr civ 2010, 780 obs Fages = Clunet 138 (2011) 107 mAnm Chaille de Néré = Rev contrats 2011, 223 obs Racine; Aud Prov Cádiz AEDIPr 2003, 813, 814; Aud Prov Cádiz AEDIPr 2003, 815, 816; Rb Rotterdam NIPR 2005 Nr 68 S 111; JP Morgan Europe Ltd v Primacom AG [2005] 2 Lloyd’s Rep 665, 671 = [2005] 2 All ER (Comm) 764, 773 (QBD, Cooke J); Schulte-Hillen/Friedl EWiR Art 23 EuGVVO 1/05, 825, 826; Briggs [2013] LMCLQ 137, 139; vgl allgemein Schlosser in: Essays in Memory of Peter E Nygh (2004) 305, 322 f. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1051 sowie Bowen 2014 SLT art. 99, 103. Nuyts Rev crit 102 (2013) 1, 57. Ähnlich Ratković/Zgrabljić Rotar (2013) 9 JPrIL 245, 259 f. Siehe nur EuGH Rs C-269/95 Francesco Benincasa/Dentalkit Srl EuGHE 1997 I 3767, 3796–3799 Rn 22– 32; Cass civ Bull civ 2002 I Nr 97 = JClP (G) 2002 II 10199 mAnm Guez; Cass civ Clunet 130 (2003) 146

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standsvereinbarung nichts an deren eigener Wirksamkeit.397 Dies schließt allerdings nicht automatisch aus, dass Hauptvertrag und Gerichtsstandsvereinbarung je für sich betrachtet an demselben oder einem parallelen Mangel leiden.398 Bei solcher Fehleridentität oder Fehlerparallelität sind beide unwirksam, allerdings ohne dass es einen Nexus oder ein Junktim zwischen den beiden Unwirksamkeiten gäbe, die eben verschiedenen Gegenstände haben. Bei Fehleridentität oder Fehlerparallelität leiden eben sowohl der Hauptvertrag als auch die Gerichtsstandsvereinbarung jeweils für sich an einem Mangel und sich jeweils für sich fehlerhaft. Dass die Gerichtsstandsvereinbarung eine selbständige Abrede ist, hat Bedeutung auch für 81 den maßgeblichen Zeitpunkt. Sie muss nicht gleichzeitig mit dem Hauptvertrag geschlossen sein,399 sondern kann vor oder nach dem Hauptvertrag geschlossen werden. Dass eine nachträgliche Gerichtsstandsvereinbarung möglich ist, sei es als isolierte Abrede, sei es zusammen mit anderen Abreden, bestätigen Artt 15 Nr 1, 19 Nr 1, 23 Nr 1. Gerichtsstandsvereinbarungen vor Abschluss des Hauptvertrages sind denkbar als isolierte Vereinbarungen, im Rahmen von Vorverträgen oder über einen Letter of Intent, ein Memorandum of Agreement, ein Memorandum of Understanding oder ein sonstiges vorvertragliches Instrument, dem zumindest hinsichtlich der Gerichtsstandsabrede beide Parteien zugestimmt haben. Gerichtsstandsvereinbarungen müssen indes nicht notwendig mit einem Hauptvertrag zu- 82 sammen in einem formell einheitlichen Vertrag stehen. Vielmehr können sie auch isoliert erfolgen. Dies betrifft insbesondere Gerichtsstandsvereinbarungen über eine bereits entstandene Streitigkeit als zweite Art der Gerichtsstandsvereinbarung.400 In diesen Konstellationen kann Abs 5 naturgemäß mangels Hauptvertrag keine Anwendung finden. Das materielle Ergebnis, dass die Gerichtsstandsvereinbarung unabhängig ist vom Schicksal eines materiellen Vertrags, ist aber dasselbe. b) Wechselwirkungen Die Auslegung einer Gerichtsstandsvereinbarung für vertragliche Ansprüche richtet sich 83 prinzipiell, wenn kein abweichender Parteiwille ersichtlich ist, nach dem Recht, das auf den Vertrag anwendbar ist, dessen Teil die Gerichtsstandsabrede ist,401 nicht gemäß Abs 1 S 1 HS 2 nach der lex fori prorogati.402 Sie ist im Prinzip eine Rechts- und keine Tatfrage und obliegt dem Gericht.403 Grundsätzlich sind dabei alle vorgetragenen Aspekte zu berücksichtigen und wird keine strikte Trennlinie zum Hauptvertrag dergestalt gezogen, dass dieser prin-

397 398 399 400 401

402 403

obs Huet; Rb Kh Antwerpen JPA 2000, 135; Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 49 (2013) 435, 445. Report Hartley/Dogauchi Nr 115; Nuyts Rev crit 102 (2013) 1, 57 f. Report Hartley/Dogauchi Nr 115; Nuyts Rev crit 102 (2013) 1, 57 f. Carbone Dir comm int 2013, 651, 672. GA Jääskinen Schlussanträge vom 18.10.2012 in der Rs C-543/10 Rn 26. BGH IPRax 1999, 367, 369 mwN; Rb Rotterdam NIPR 2007 Nr 321 S 439; Breitenbücher v Wittke [2008] CSOH 145 [6] (Ct Sess, OH, Lord Brodie); Nursaw v Dansk Jersey Eksport [2009] ILPr 263, 270 (QBD, Bristol Registry, Judge Havelock-Allan QC). Heinze RabelsZ 75 (2011) 581, 586; Koppenol-Laforce NIPR 2011, 452, 459. Rb den Haag NIPR 2014 Nr 176 S 315.

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zipiell nicht berücksichtigt werden dürfte.404 Abs 5 steht dem nicht entgegen, weil es nicht um die Beurteilung der Wirksamkeit geht, sondern darum der Gerichtsstandsvereinbarung erst Konturen und einen sinnvollen Inhalt zu verleihen. Die Auslegung entscheidet auch über die Reichweite bezüglich nicht-vertraglicher Ansprüche.405 84 Allerdings sollte man auf das gesonderte Statut zur Ermittlung der Kaufmannseigenschaft

zurückgreifen, wenn die Gerichtsstandsvereinbarung sich selber auf die Geltung zwischen oder gegen Kaufleute beschränkt.406 Art 25 selber enthält aber keinerlei subjektiv-persönliche Beschränkung der Prorogationsfreiheit auf Kaufleute.407 6. Keine volle Kompetenz-Kompetenz des prorogierten Gerichts 85 Das Gericht, dessen Zuständigkeit vereinbart wurde, hat keine ausschließliche Kompetenz-

Kompetenz;408 vielmehr können auch andere Gerichte über die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung entscheiden, wenn sie trotz der abweichenden Abrede angerufen werden.409 Nur auf diesem Weg werden die Prorogationsverbote aus Art 24 oder Artt 15; 19; 23 effektiv umgesetzt.410 Anderenfalls zöge eine Partei, die verbotswidrig die Klausel in den Vertrag „drückte“, erst einmal den Vorteil, die Gegenpartei zumindest für die Zuständigkeitsfrage zu einem Auswärtsspiel zwingen zu können.411 Außerdem drohten kostenträchtige Verfahrensmehrung und Verzögerungen.412 86 Bei Verfahrenskollisionen von Verfahren vor dem prorogierten und einem potenziell dero-

gierten Gericht gewährt Art 31 Abs 2 dem Verfahren vor dem prorogierten Gerichten auch dann den Vorrang, wenn die Klage vor dem prorogierten Gericht später anhängig wurde und deshalb eigentlich nach allgemeinen Litispendenzregeln nachrangig wäre. Das litispendenzrechtliche Posterioritätsprinzip wird aber durch Art 31 Abs 2 durchbrochen.412a Art 31 Abs 2 greift auf der anderen Seite nicht für jede Gerichtsstandsvereinbarung, sondern setzt voraus, dass es sich um eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung handelt. Indes

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Deutsche Bank AG v Asia Pacific Broadband Wireless Communications Inc [2008] 2 Lloyd’s Rep 177, 183 (QBD, Flaux J). Unten Art 25 Brüssel Ia-VO Rn 208 (Mankowski). AA BGH IPRax 1999, 367, 369; Dörner/Staudinger IPRax 1999, 338, 341 f sowie Breitenbücher v Wittke [2008] CSOH 145 [6] (Ct Sess, OH, Lord Brodie). Cass civ JClP (G) 1997 IV 747; CA Versailles JClP (E) 2005, 540; Mourre/Lahlou RDAI 2005, 509, 529; Fetsch RNotZ 2007, 532, 542; Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 Brussels I Regulation Rn 22; Thorn FS Karsten Schmidt (2009) 1561, 1565. Dafür indes, zumeist in angeblicher Verallgemeinerung eines Gedankens aus Art 25 Abs 3 bzw Art 17 Abs 1 S 3 EuGVÜ/LugÜ 1988, Geimer/Schütze IntUrtAnerk I/1 242; Verschuur in: Contributions in Honour of Jean George Sauveplanne (1984) 263, 268 f; Geimer FS Kralik (1986) 179, 186 sowie Muir Watt Rev crit 93 (2004) 459, 463; zu Art 25 Abs 1 ebenso Nourissat Mélanges Audit (2014) 567, 574. Mankowski JZ 1998, 898, 900–902; Harris (1998) 23 ELRev 279, 284; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 23 EuGVVO Rn 22. Mankowski JZ 1998, 898, 901. Newton 256. Mankowski JZ 1998, 898, 901. Eingehend zu dieser Norm Mankowski RIW 2015, 17.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

stellt Abs 1 S 2 die Vermutung auf, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung im Zweifel eine ausschließliche sein soll. III. Form Abs 1 S 3 stellt Anforderungen an die Form von Gerichtsstandsvereinbarungen auf. Ins- 87 gesamt handelt es sich um vier disjunktive413 Tatbestände (wenn man Abs 2 hinzunimmt, formell fünf), von denen nur einer vorliegen muss, damit die Gerichtsstandsvereinbarung formgültig ist. Abs 1 S 3 verwirklicht ein abgestuftes System von Formvorschriften,414 das sich vom individuellen zum immer generelleren bewegt. Strengere oder leichtere Formerfordernisse des nationalen Verfahrensrechts kommen nicht zur Anwendung, sondern werden ausschließend verdrängt.415 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob der Form genügt ist, ist der Zeitpunkt der Klagerhebung.416 Eine ursprünglich der Form nicht genügende Vereinbarung kann also durch formgerechte Wiederholung oder Bestätigung zu Wirkungskraft erstarken, wobei der Sache nach die zweite, formgerechte Vereinbarung die relevante ist.417 Eine bei Abschluss formwirksame Vereinbarung genügt zudem allemal, denn ihre Formwirksamkeit wäre nur gefährdet, wenn später strengere Formanforderungen normiert würden und man außerdem den fundamentalen Gedanken des Vertrauensschutzes missachtete.418 Die Einhaltung der Form dient nicht nur Beweiszwecken, sondern ist Wirksamkeitsvoraussetzung.419 Sie vermeidet Streit und fördert die Rechtssicherheit.420 Die Form verhindert ein unbemerktes Einschleichen und Unterschieben von Gerichtsstandsklauseln.421 Eine keiner Form nach Abs 1 S 3 genügende Gerichtsstandsvereinbarung ist formunwirksam.422

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Vgl Trib Liège J trib 2014, 682, 683: alternative. M Stürner ZEuP 2012, 353, 355. EuGH Rs 150/80 Elefanten Schuh GmbH/Pierre Jacqmain EuGHE 1981, 1671, 1688 Rn 25 f; EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, 1653 Rn 37; Cass D 2008, 490; OLG Saarbrücken TranspR 2007, 488, 489; Aud Prov Barcelona AEDIPr 2013, 1022. OGH IHR 2007, 243, 248; OLG Köln NJW 1988, 2182; OLG Koblenz NJW-RR 1988, 1335; Magnus/ Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 92. Ebenso OLG Celle NJW-RR 2004, 575; Hau IPRax 2005, 301, 304. Näher Art 25 Brüssel Ia-VO Rn 264 (Mankowski). EuGH Rs 24/76 Estasis Salotti di Colzani Aimo u Gianmario Colzani Snc/RÜWA Polstereimaschinen GmbH EuGHE 1976, 1831, 1841 Rn 7; EuGH Rs 25/76 Galeries Segoura SPRL/Fa Rahim Bonakdarian EuGHE 1976, 1851, 1860 Rn 6; EuGH Rs 150/80 Elefanten Schuh GmbH/Pierre Jacqmain EuGHE 1981, 1671, 1687 f Rn 24; Thode jurisPR-PrivBauR 5/2012 Anm 1; aA Kröll IPRax 2002, 113, 115 f. Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 83. EuGH Rs 71/83 Partenreederei MS „Tilly Russ“ u Ernst Russ/SA Haven- en Vervoerbedrijf Nova u SA Goeminne Hout EuGHE 1984, 2417, 2435 Rn 24; Bols Distilleries BV v Superior Yacht Services [2007] 1 WLR 16, 20 (PC, opinion delivered by Lord Rodger of Earlsferry); östOGH ZfRV 2007, 38, 39; O’Connor v Masterwood (UK) Ltd [2010] ILPr 330, 334 (Irish SC, Fennelly J); OLG Düsseldorf RIW 1990, 579; OLG Düsseldorf IHR 2012, 237; Deutsche Bank AG v Asia Pacific Broadband Wireless Communications Inc [2008] 2 Lloyd’s Rep 177, 180 (QBD, Flaux J); Calyon v Wytwornia Sprzetu Komunikacynego PZL Swidnik SA [2009] 2 All ER (Comm) 603, 620 [79] (QBD, Field J); M Stürner ZEuP 2012, 353, 356 f. Siehe nur Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 91.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

1. Schriftliche Vereinbarung (Abs 1 S 3 lit a Var 1) 88 Modellfall der Form ist die Schriftform nach Abs 1 S 3 lit a Var 1. Schriftlichkeit verlangt

nicht allseitige eigenhändige Unterschrift der Parteien;423 § 126 Abs 2 BGB gilt im Rahmen des Abs 1 S 3 lit a Var 1 nicht,424 ebenso wenig Art 1341 Cod civile.425 Es reicht, wenn die Identität der Beteiligten und die Authentizität, die Echtheit iher Erklärungen feststehen.426 Identifizierbarkeit genügt. Die europäische Schriftform erfordert umso weniger und erst recht nicht die Unterschrift gerade eines ermächtigten (gesetzlichen oder gewillkürten) Vertreters.427 Trotzdem kann die fehlende Unterschrift einer Partei unter einem als zweiseitigem Vertrag konzipierten Papier indizieren, dass jene Partei nicht zugestimmt hat.428 89 Umgekehrt sind Unterschriften seitens aller Beteiligten ein kaum zu überbietendes Indiz für

die Einhaltung der Schriftlichkeit.429 Dies gilt auch bei einer von der Gegenpartei gegengezeichneten Auftragsbestätigung oä.430 Eine Paraphe steht einer Unterschrift grundsätzlich gleich.431 Paraphen und Initialen genügen, wenn sie die Identifikation des mit ihnen Zeichnenden erlauben.432 Wer auf jeder Seite paraphiert, will in aller Regel nicht nur den Empfang quittieren, sondern inhaltlich zustimmen.433 Steht die Gerichtsstandsvereinbarung außergewöhnlicherweise erst unter den Unterschriften, so ist es Auslegungsfrage im Einzelfall, ob die Unterschriften sie mitabdecken sollen.434 Aus Beweisgründen ist den Parteien also dringend anzuraten, zu unterschreiben und dies erst nach der Gerichtsstandsklausel zu tun.435 Eine Unterschrift unter den Gesamtvertrag deckt auch die Gerichtsstandsklausel, eine Einzelparaphe ist nicht erforderlich.436 Wird unterschrieben, so muss entweder die Vertragspartei selber unterschreiben oder eine Person, welche die Vertragspartei vertreten darf.437 423

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BGH NJW 1994, 2700; östOGH JBl 2001, 117, 119; BGE 131 III 398. Unzutreffend Cassaz Riv dir int priv proc 2013, 453, 454; OLG Karlsruhe InVo 2007, 33, 38; OLG Karlsruhe NJOZ 2009, 2282, 2284; LG Aachen IHR 2011, 82, 83. BGH NJW 1994, 2700; BGH NJW 2001, 1731; BGH RIW 2004, 938, 939; BGH WM 2014, 534, 535; OLG Koblenz NJW-RR 2010, 1004; OLG Köln 24.4.2013 – I-16 U 10/12 [27]; aA OLG Karlsruhe OLGR Karlsruhe/Stuttgart 2009, 485; OLG Köln 19.10.2011 – I-16 U 161/10 und wohl fälschlich OLG München NJW 1982, 1951. Offen BGH IHR 2011, 179. Cassaz Riv dir int priv proc 2008, 168, 171; siehe auch BGH IHR 2014, 171, 172. BGH NJW 2001, 1731; OLG Koblenz NJW-RR 2010, 1004. So aber Cassaz Riv dir int priv proc 2013, 453, 454. Cassaz Riv dir int priv proc 2005, 111, 113; siehe auch Cassaz Riv dir int priv proc 2006, 447, 449; Cassaz Foro it 2006 col 3388, 3396; Cassaz Riv dir int priv proc 2008, 505, 507 f. sowie BGH RIW 2004, 938, 939; LG Landshut IHR 2008, 184, 185. Siehe Rb Rotterdam NIPR 2004 Nr 272 S 376; Rb Rotterdam NIPR 2009 Nr 55 S 116; Nourissat Procédures Avril 2010, 51. OLG Hamm RIW 1994, 877; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 104; Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 90. ÖstOGH ZfRV, 38, 40. OGH ZfRV 2007, 38; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 95. OLG Köln 14.4.2013 – I-16 U 106/12 [24]. Siehe dazu Trib Livorno [1990] ILPr 263 einerseits und LG Hamburg RIW 1977, 424 mAnm Magnus andererseits. Siehe Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 91. Cass civ Bull civ 2006 I n° 535 S 476; Cassaz RDIPP 2009, 113, 115.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

Die Unterschrift eines Agierenden ohne hinreichende Vertretungsmacht taugt als Indiz für eine Zustimmung der Vertragspartei nicht.438 Ein Wechsel von aufeinander bezüglichen Briefen, Fernschreiben und Telexen reicht für 90 Schriftlichkeit aus,439 wobei eine pauschale Annahme genügt, wenn das Angebot erkennbar eine unmissverständliche Gerichtsstandsklausel enthält.440 Allerdings bedarf es auch einer schriftlichen Annahme.441 Es schadet generell nicht, wenn jede Seite ein eigenes schriftliches Dokument in ihrem Namen aufsetzt442 und getrennte Schriftstücke vorliegen.443 Schriftlichkeit erfüllt auch die schriftliche Bezugnahme auf ein vorangegangenes schriftliches Angebot.444 Wenn eine Partei ein von der anderen Partei erstelltes Bestellformular ausfüllt und zurücksendet, reicht dies aus.445 Dem modernen Verkehrsverständnis entsprechend genügt auch ein Austausch von Telefaxen.446 Man muss für Fax nicht auf Abs 2 ausweichen.447 Verlangt ist grundsätzlich eine körperliche Dokumentation.448 Verlangt ist beidseitige, nicht nur einseitige Verkörperung der Erklärungen beider Parteien.449 Gerichtsstandsvereinbarungen per Internet (insbesondere per e-mail), bei denen die Möglichkeit einer Speicherung oder eines Ausdrucks besteht, genügen bei weiter, dynamischer Auslegung schon der Schriftform;450 indes hat Abs 2 die Frage vollends entschärft. Abs 2 erlaubt auf der anderen Seite keinen Umkehrschluss, dass bei nicht-elektronischen Abreden beiderseitige handschriftliche Unterzeichnung erforderlich wäre.451 Nicht ausreichend ist aber, wenn eine Seite ein Schriftstück als Erklärung nur für die Gegenseite aufsetzt, auch wenn die Gegenseite 437 438 439

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Zu Stellvertretungsfragen Brüssel Ia-VO Art 25 Rn 50–52 (Mankowski). Insoweit richtig Cassaz Riv dir int priv proc 2013, 453, 454. ÖstOGH ZfRV 1999, 150; östOGH JBl 2001, 117, 119; BGH IHR 2014, 171, 172; BGH WM 2014, 534, 535; OLG Karlsruhe IPRspr 1977 Nr 122; OLG Koblenz NJW-RR 2010, 1004; OLG Hamm IPRspr 2011 Nr 190 S 501; 7E Communications Ltd v Vertex Antennentechnik GmbH [2007] 2 All ER (Comm) 799, 808 = [2007] ILPr 278, 288 (CA, ct judgm delivered by Sir Anthony Clarke MR); Samtleben NJW 1974, 1590, 1592; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 33 mwN. Samtleben NJW 1974, 1590, 1592; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 33. BGH IPRax 2002, 124; aA Kröll IPRax 2002, 113. BGH IHR 2014, 171, 172; 7E Communications Ltd v Vertex Antennentechnik GmbH [2007] 2 All ER (Comm) 799, 808 = [2007] ILPr 278, 288 (CA, ct judgm delivered by Sir Anthony Clarke MR). BGH NJW 2001, 1731, 1732; BGH WM 2014, 534, 535; OLG Karlsruhe IPRspr. 2009 Nr 169; OLG Hamm IHR 2012, 216, 219; OLG Saarbrücken NJOZ 2012, 923, 925. Trib comm Liège TBH 1995, 402, 406; Ingber TBH 1995, 408, 412–417. Rb Zwolle-Lelystad NIPR 2008 Nr 318 S 585. Anders aber BGH WM 2014, 534, 535 (Vollmachtsformular). ÖstOGH JBl 2001, 117, 119; Hof ’s Hertogenbosch NIPR 1997 Nr 123 S 176; Magnus/Mankowski/ Magnus Art 23 EuGVVO Rn 95. Dahin aber Cassaz Riv dir int priv proc 2006, 1076, 1085. Siehe BGH RIW 2004, 938, 939. Siehe Briggs Rn 7.42 f. Dafür – mit weiteren Argumenten aus der Entstehungsgeschichte des Art 17 Abs 1 S 2 LugÜ – Mankowski RabelsZ 63 (1999) 203, 218 f; Kaufmann-Kohler in: Boele-Woelki/Kessedjian (Hrsg), Internet: Which Court Decides? Which Law Applies? (1998) 89, 130; Junker RIW 1999, 809, 813; Boele-Woelki BerDGesVR 39 (2000) 307, 322; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 116; Smyrek IHR 2009, 269 sowie OLG Dresden EuLF 2009, II-68, II-70 = IHR 2009, 266, 268; aA zB Tang (2005) 1 JPrIL 237, 243 f. Abwegig OLG Karlsruhe NJOZ 2009, 2282, 2284.

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Art 25 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

dieses Schriftstück unterzeichnet, denn es fehlt dann an der Gegenerklärung der aufsetzenden Partei.452 91 Für die Einbeziehung beigefügter AGB mit einer Gerichtsstandsklausel ist unter Abs 1 S 3

lit a Var 1 (in autonomer Anwendung ohne Rückgriff auf das anwendbare materielle Recht453) als erste Voraussetzung eine ausdrückliche Hinweisklausel im eigentlichen, von beiden Seiten konsentierten schriftlichen Vertragstext erforderlich,454 aber auch insoweit hinreichend.455 Nicht erforderlich ist, dass in dieser Hinweisklausel die Gerichtsstandsklausel ausdrücklich erwähnt oder hervorgehoben würde.456 Der Hinweis sollte an einer gut erkennbaren Stelle erfolgen und den Geltungsanspruch der AGB klar zum Ausdruck bringen.457 Kleinstdruck schadet,458 ebenso unauffällige oder gar versteckte Positionierung.459 Außerdem muss der Hinweis mit dem Inhalt der AGB kongruent sein.460 Jegliche Unklarheiten gehen im Prinzip zu Lasten des Verwenders.461 Enthält nur die Annahmeerklärung der einen Partei einen Hinweis auf AGB, die Angebotserklärung der anderen Partei dagegen nicht, so reicht dies nicht, denn es fehlt schon am Konsens.462 Der Schriftform ist nur genügt, wenn der Vertragspartner des AGB-Verwenders der Erklärung des Verwenders, welche auf die AGB hinweist, schriftlich zustimmt.463 Nicht erforderlich ist, dass der Vertragspartner 452 453 454

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BGH NJW 2001, 1731; BGH IHR 2014, 171, 172; B Berger, in: Basler Kommentar Art 23 LugÜ Rn 42. Insoweit anders Rb Arnhem NIPR 2003 Nr 49 S 99 f. Siehe nur EuGH Rs 24/76 Estasis Salotti di Colzani Aimo u Gianmario Colzani Snc/RÜWA Polstereimaschinen GmbH EuGHE 1976, 1831, 1841 Rn 9, 1842 Rn 12; Cassaz Riv dir int priv proc 1988, 711, 713; östOGH JBl 2000, 121; BayObLG NJW-RR 2002, 359; OLG Hamm RIW 1980, 662; OLG Celle CR 2010, 17, 18; Hof ’s Hertogenbosch NIPR 2007 Nr 39 S 67; Rb ’s-Gravenhage TBH 1992, 902, 903; HG Zürich SZIER 1995, 35; Rb Dordrecht NIPR 2005 Nr 166 S 229; Rb Dordrecht NIPR 2008 Nr 56 S 97; LG Hamburg RIW 1977, 424 mAnm Magnus. Siehe nur östOGH ZfRV 2006, 70, 71; östOGH ZfRV 2009, 38, 40; Cassaz Riv dir int priv proc 2007, 759; Cassaz Riv dir int priv proc 2008, 505; Cassaz Riv dir int priv proc 2013, 144, 145; 7E Communications Ltd v Vertex Antennentechnik GmbH [2007] 2 All ER (Comm) 799, 810 (CA); Standard Steamship Owners’ Protection and Indemnity Association (Bermuda) Ltd v GIE Vision Bail [2005] 1 All ER (Comm) 618, 631 (QBD, Cooke J); Polskie Ratownictwo Okretowe v Rallo Vito & C SNC [2009] ILPr 922, 931 (QBD, Hamblen J); Rb Rotterdam NIPR 2003 Nr 130 S 223; Aud Prov Alicante REDI 2014–2, 262; Álvarez González REDI 2014–2, 263, 264 f. Strenger und differenzierend Lindacher FS Schlosser (2005) 491, 497 f. Zweifelnd auch Rb Utrecht NIPR 2009 Nr 57 S 118. EuGH Rs 24/76 Estasis Salotti di Colzani Aimo u Gianmario Colzani Snc/RÜWA Polstereimaschinen GmbH EuGHE 1976, 1831, 1841 Rn 9; BGE 139 III 345, 349; OLG Dresden RIW 1999, 968, 969; OLG Düsseldorf RIW 2001, 63, 64; OLG Karlsruhe RIW 2001, 621, 622; 7E Communications Ltd v Vertex Antennentechnik GmbH [2007] 2 All ER (Comm) 799, 810 (CA); Coys of Kensington Automobiles Ltd v Pugliese [2011] EWHC 655 (Qb), [2011] 2 All ER 664 [30] (QBD, Ramsey J); Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 86; Hohmeier IHR 2014, 217, 221. Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 94. OLG Wien 1.6.2004 – 3 R 68/04y; Hohmeier IHR 2014, 217, 221. OGH 25.11.2004 – 6 Ob 253/04 f; Hohmeier IHR 2014, 217, 221. Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 103 sowie BGH RIW 2003, 220. Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 95. Siehe nur Thode jurisPR-PrivBauR 5/2012 Anm 1. Thode jurisPR-PrivBauR 5/2012 Anm 1; Geimer/Schütze, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 109 f; Musielak/ Stadler Art 23 EuGVVO Rn 8.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

des AGB-Verwenders die AGB tatsächlich gelesen hat, bevor er (schriftlich) zustimmte.464 Kenntnisnahme ist nicht verlangt.465 Der Vertragspartner des AGB-Verwenders kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Gerichtsstandsklausel eine in einer Masse von Klauseln sei.466 Andererseits reicht es nicht, wenn die Hinweisklausel nur in der Vertragserklärung einer Vertragspartei enthalten ist, ohne dass die andere Vertragspartei dieser zugestimmt hätte.467 Nicht ausreichen soll auch ein beidseitig unterzeichnetes Besprechungsprotokoll, das auf AGB mit einer Gerichtsstandsvereinbarung verweist, wenn nicht auf ein ganz konkretes Schriftstück Bezug genommen wird.468 Die bloße Übergabe oder Beifügung von AGB oder der bloße AGB-Abdruck auf der 92 Rückseite reichen dagegen für eine Einbeziehung nicht aus.469 Ebensowenig genügt andererseits bei isolierter Betrachtung eine bloße Hinweisklausel ohne Beifügung und Übersendung der AGB;470 es besteht auch kein Handelsbrauch, das isolierte Hinweisklauseln genügen würden.471 Ein Hinweis auf angeblich rückseitig abgedruckte AGB, ohne dass tatsächlich ein Abdruck auf der Rückseite erfolgt wäre, reicht nicht.472 Grundsätzlich sind Hinweis und Kenntnisnahmemöglichkeit zu kumulieren.473 Indes vermag eine Rückfragemöglichkeit, auf die hin ausgehändigt würde, zumeist die originäre Aushändigung zu substituieren.474 Dies gilt erst recht bei branchenüblichen Standardbedingungen eines anerkannten Branchenverbandes, die jeder professionelle Branchenteilnehmer kennt.475 Ein Hinweis mit Angabe eines Links, unter welchem die AGB im Internet abgerufen werden können, mag im unternehmerischen Rechtsverkehr hinreichen;476 gegenüber Privatpersonen ist er jedenfalls problematisch. Orientiert man sich an den unter Art 14 CISG geltenden Maßstäben, so läge generell eine Darreichungsobliegenheit des Verwenders477 nahe, die sich durch einen Link in 464 465 466 467 468 469

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BGE 139 III 345, 349; L Schreier ZBJV 149 (2013) 887, 889. BGE 139 III 345, 349; Hohmeier IHR 2014, 217, 221. Cassaz Riv dir int priv proc 2013, 147, 148. OLG Saarbrücken NJOZ 2012, 923, 925. OLG Köln IPRspr 2011 Nr 215 S 537 f. EuGH Rs 24/76 Estasis Salotti di Colzani Aimo u Gianmario Colzani Snc/RÜWA Polstereimaschinen GmbH EuGHE 1976, 1831, 1841 Rn 9; EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, 1646 Rn 13; BGE 131 III 398; östOGH ZfRV 2006, 70, 71; OLG Hamm IPRspr 1977 Nr 118; Rb Rotterdam NIPR 2006 Nr 236 S 351. Hof ’s Hertogenbosch NIPR 2001 Nr 289 S 480; Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem NIPR 2014 Nr 269 S 469; Rel Porto Col Jur 1995 III 237, 239; Rb Kh Kortrijk TBH 1992, 904, 905; Ekelmans TBH 1991, 433, 435–437; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Art 23 EuGVVO Rn 32; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 116; vgl auch (für Fährticket) Rb Rotterdam NIPR 2006 Nr 60 S 94. OLG Brandenburg IPRspr 2012 Nr 191 S 434. Chester Hall Precision Engineering Ltd v Service Centres Aero France [2014] EWHC 2529 (QB), [2014] ILPr 548 [9] (QBD, Slade J). Rb Amsterdam S&S 2009 Nr 127 S 702 (unter Hinweis auf Art 2:104 PECL); siehe auch Rb Rotterdam S&S 2013 Nr 85 S 477. OLG München RIW 1987, 998; Saenger ZZP 110 (1997) 477, 486. Cassaz Riv dir int priv proc 1984, 130; OLG Koblenz NSW I-17.1.2 B-21; Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 98; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 35. BGE 139 III 345, 349. Ablehnend OLG Dresden EuLF 2009, II-68, II-70. Dafür BGHZ 149, 113, 117 f; CA Paris JClP (G) 1997 II 22772; Hof ’s Hertogenbosch NIPR 2003 Nr 192; LG Gießen IHR 2003, 276, 277; LG Neubrandenburg IHR 2006, 26, 27; Ventsch/Kluth IHR 2003, 61, 62;

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einer individuellen e-mail erfüllen ließe.478 Funktionell kann eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme hinreichen.479 Anforderung von AGB per Fax hat insoweit Probleme, je mehr Faxgeräte unüblich werden,480 zumal Fax Kosten verursacht und einer Erkundigungsobleienheit nahekommt.481 Hatte der Oblat die AGB vor Vertragsschluss, liegen sie ihm aber beim eigentlichen Vertragsschluss nicht mehr vor, so schadet dies ebenfalls nicht.482 Ob die Gegenpartei typischerweise nur national Rechtsgeschäfte abschließt und daher nicht mit einer internationalen Prorogation rechnete, ist unerheblich.483 AGB-Verwendung ist so weit verbreitet und auch international so üblich, dass man kaum einen Überraschungseffekt reklamieren könnte.484 Die schlechte Lesbarkeit von AGB kann in Ausnahmefällen schaden.485 Jedoch schadet der übliche Kleindruck als solcher nicht.486 Besondere Hervorhebung durch Fettdruck, Farbe oder besondere Schriftgröße ist nicht verlangt.487 Nimmt der Oblat ein Angebot an, jedoch unter Hinweis auf seine AGB, in denen sich eine Gerichtsstandsklausel befindet, so besteht noch kein Konsens; dieser kommt erst durch Zustimmung des Offerenten zustande.488 Ebenso wenig besteht ein Konsens, wenn nur einseitig eine Mitteilung mit Verweis auf die AGB gemacht wird, die Gegenpartei sich dazu aber nicht mehr verhält.489 93 Erleichterungen können sich ergeben, wenn die Parteien miteinander in ständiger Ge-

schäftsbeziehung stehen, sodass Abs 1 S 3 lit b eingreifen kann. Die echte Schriftform ist indes gewahrt, wenn eine invitatio ad offerendum ausdrücklich auf mitübersandte AGB Bezug nimmt und ein darauf aufbauendes schriftliches Angebot schriftlich angenommen wird.490 Nimmt der Vertragstext auf das Angebot Bezug, das seinerseits wieder auf die AGB hinweist, so ist der Schriftform Genüge getan.491 Weist der Oblat auf seine AGB hin, ohne dass der Offerent antwortete, reicht dies nicht.492 Stimmt der Oblat dem Angebot ausdrück-

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Ferrari/Kieninger/Mankowski/K Otte/Saenger/Staudinger/Mankowski, Internationales Vertragsrecht (2. Aufl 2012) Vor Art 14 CISG Rn 28 f. Ferrari/Kieninger/Mankowski/K Otte/Saenger/Staudinger/Mankowski, Internationales Vertragsrecht (2. Aufl 2012) Vor Art 14 CISG Rn 35. BGE 139 III 345, 349. BGE 139 III 345, 349. BGE 139 III 345, 349. ÖstOGH RdW 1999, 413; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Art 23 EuGVVO Rn 32. Tendenziell anders Rb Rotterdam NIPR 2003 Nr 130 S 223. ÖstOGH ZfRV, 38, 40. Rb Rotterdam NIPR 2003 Nr 130 S 223; Rb Utrecht NIPR 2009 Nr 57 S 118; Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 20; Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 101. CA Amiens DMF 2013, 488, 490 mAnm Amoussou; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6441. Cass D 2008, 490; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 87. Unidare plc v James Scott [1991] 2 IR 88 (Irish SC); Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 98. Rb Rotterdam NIPR 2005 Nr 365 S 474; vgl auch Hof Antwerpen JPA 2001, 204, 214; OLG Karlsruhe InVo 2007, 33, 38. Cassaz Riv dir int priv proc 1997, 414, 416; HG Zürich SZIER 1995, 34; Trib Lecco Riv dir int priv proc 1998, 881, 882; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6438 sowie Hof ’s Hertogenbosch NIPR 1998 Nr 126 S 156; Rb Utrecht NIPR 2000 Nr 152 S 239. OLG Karlsruhe Justiz 2002, 57; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 23 EuGVVO Rn 8. Cassaz Riv dir int priv proc 1997, 414, 416.

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lich so zu, wie es der Offerent gemacht hat, so verschlägt gegenüber diesem vorrangig individuellen Bezug eine abweichende Gerichtsstandsklausel in den AGB des Oblaten nicht.493 Im Übrigen differenziert Art 25 nicht nach der Person der Parteien, sodass keine erleichterte Konsensbildung über Gerichtsstandsklauseln in AGB unter Unternehmern anzunehmen ist.494 Selbst die ausdrückliche Einbeziehung von AGB genügt Abs 1 S 3 lit a Var 1 nicht, wenn 94 diese AGB noch auf ein anderes, nicht beigefügtes Standardklauselwerk weiterverweisen und erst in diesem Standardklauselwerk die Gerichtsstandsklausel steht.495 Eine Ausnahme gilt bei Verweisung auf ein branchenübliches Standardklauselwerk. Eine Einbeziehung scheitert außerdem, wenn ein Aufdruck eine Gerichtsstandsvereinbarung will, die AGB dagegen eine Schiedsklausel enthalten.496 Anders mag es sich unter einer entsprechenden lex causae, die einen Vorrang von Individualvereinbarungen kennt, bei einem Konflikt zwischen einer individuellen Gerichtsstands- und einer formularmäßigen Schiedsabrede verhalten. Ob der nötige Konsens für eine Gerichtsstandsvereinbarung aus AGB besteht, kann einen 95 vertiefenden Blick auf die Abschlussgeschichte des gesamten Vertrages nötig machen. Besondere Beachtung verdient die Frage, ob kollidierende Gerichtsstandsklauseln in den Einkaufsbedingungen der einen und den Verkaufsbedingungen der anderen Partei auftreten. In diesem Fall besteht im Prinzip kein Konsens, und es fehlt an einer Gerichtsstandsvereinbarung,497 es sei denn, eine der Parteien hätte den Willen zur Einbeziehung ihrer AGB aufgegeben und der Einbeziehung der AGB der anderen Partei zugestimmt.498 Eine Klausel, die nur in einem Entwurf zwischenzeitig enthalten war, reicht jedenfalls nicht.499 Sie hat auch keine anderweitige indizielle Bedeutung.500 Sofern eine einseitig eingeführte AGB-Klausel und ein spezieller Vorschlag der Gegenseite beim Gerichtsstand übereinstimmen, herrscht Konsens.501 Nimmt ein Vertrag Bezug auf die Bestimmungen eines anderen Vertrages, so kommt es auf 96 die Fassung der Inbezugnahme an, ob damit auch die Gerichtsstandsklausel des verwiesenen Vertrages in den verweisenden Vertrag inkorporiert sein soll.502 Eine spezifische Inbezug493 494 495

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HG Zürich SZIER 1997, 369, 371; Volken SZIER 1997, 372. In diese Richtung aber Aud Prov Barcelona AEDIPr 2001, 892. Rauscher ZZP 104 (1991) 271, 288; MünchKommZPO/P Gottwald Art 23 EuGVVO Rn 19; Reithmann/ Martiny/Hausmann Rn 6441; Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 100 sowie BGH NJW 1996, 1819; aA BGH RIW 1987, 998 = IPRax 1987, 307 mAnm Rehbinder 289. Hof Leeuwarden Ned Jur 2003 Nr 289 S 2384. Cass com JClP (E) 1998, 151; LG Gießen IHR 2003, 276, 277; Rb’s Hertogenbosch NIPR 2009 Nr 43 S 100; Vzngr Rb Maastricht NIPR 2008 Nr 62 S 103; Vzngr Rb Zwolle-Lelystad NIPR 2008 Nr 297 S 552. Dies hindert aber nicht, dass der Hauptvertrag geschlossen sein kann, Schlechtriem FG Herber (1999) 36, 46 f. Siehe Hof ’s Hertogenbosch NIPR 2003 Nr 43 S 91. Hof ’s Hertogenbosch NIPR 2003 Nr 45 S 96; Rb Amsterdam NIPR 2001 Nr 210 S 362; Rb Arnhem NIPR 2004 Nr 370 S 494 f. Rb Arnhem NIPR 2004 Nr 370 S 494 f. Rb’s Hertogenbosch NIPR 2009 Nr 43 S 100. Siehe Hof ’s Hertogenbosch NIPR 2000 Nr 138 S 226 f. Vgl auch Standard Steamship Owners’ Protection

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nahme gerade der Dispute Resolution Clause reicht jedenfalls aus,503 sogar dann, wenn die Bezugnahme auf eine gar nicht existente Schiedsklausel erfolgt und ersichtlich die existente Gerichtsstandsvereinbarung gemeint ist.504 Findet – vorbehaltlich eines Widerspruchs zum verweisenden Vertrag und Selbstregelung in diesem – eine umfassende Verweisung auf einen anderen Vertrag statt, so wird dessen Gerichtsstandsklausel miterfasst.505 Nimmt der verweisende Vertrag dagegen nur bestimmte Ausschnitte des verwiesenen in Bezug, zu denen die Gerichtsstandsabrede nicht gehört (zB die Umschreibung des gedeckten Risikos in einem Erstversicherungsvertrag durch den Rückversicherungsvertrag), spricht dies gegen eine Inkorporation.506 Andererseits sollte man den Wortlaut von inkorporierenden Inbezugnahmen nicht zu eng und buchstabenlastig interpretieren. Nicht zu verlangen ist die spezifische Bezugnahme auch auf die AGB des anderen Vertrages, selbst wenn sich erst darin die Gerichtsstandsklausel findet.507 Der verwiesene Vertrag kann sogar einer zwischen einer Partei des jetzigen Vertrages und einer anderen Partei oder ganz zwischen anderen Parteien sein.508 Gestaltet sich die Inkorporationsfrage komplexer, so kann ein Rückgriff auf das anwendbare materielle Recht angezeigt sein.509 Das verwiesene Dokument muss dem Oblaten nicht unbedingt vorliegen, aber für diesen zumindest erreichbar sein, sei es auch durch Nachfrage beim Offerenten.510 Maßstäbe aus UNIDROIT Principles oder CISG können hier als Orientierungsmarke hilfreich sein.511 Ein Konnossementsverhältnis mit seinen Bedingungen kann eine Charterparty ursprünglich nicht ausfüllen, wenn es erst wesentlich später als die Charterparty zustandegekommen ist.512 97 Eine Gerichtsstandsklausel, die erstmals auf einer Rechnung (oder einem Lieferschein513)

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and Indemnity Association (Bermuda) Ltd v GIE Vision Bail [2005] 1 All ER (Comm) 618, 631 (QBD, Cooke J). Siboti K/S v BP France SA [2003] EWHC 1278 (Comm), [2003] 2 Lloyd’s Rep 364 [24] (QBD, Gross J); Caresse Navigation Ltd v Office nationale d’électricité (The „Channel Ranger“) [2013] EWHC 3081 (Comm), [2014] 1 Lloyd’s Rep 337 [38]-[39] (QBD, Males J). Y M Mars Tankers Ltd v Shield Petroleum (Nigeria) Ltd [2012] EWHC 2652 (Comm) [30] (QBD, Gloster J); Caresse Navigation Ltd v Office nationale d’électricité (The „Channel Ranger“) [2013] EWHC 3081 (Comm), [2014] 1 Lloyd’s Rep 337 [43]-[49] (QBD, Males J). Cassaz Riv dir int priv proc 2013, 144, 146; siehe auch Chester Hall Precision Engineering Ltd v Service Centres Aero France [2014] EWHC 2529 (QB), [2014] ILPr 548 [5] (QBD, Slade J). AIG Europe (UK) Ltd v The „Ethniki“ [1998] 4 All ER 301, 309 f (QBD, Colman J); AIG Europe SA v QBE International Insurance Ltd [2001] 2 Lloyd’s Rep 268, 273 f (QBD, Moore-Bick J). AA Rb Rotterdam NIPR 2005 Nr 64 S 106 (Verweisung von Cover Note auf Master Agreement im Versicherungsbereich). Habas Sinai Ve Tibbi Gazlar Ithisal Endustri AS v Somatel Sal [2010] EWHC 29 (Comm), [2010] 1 Lloyd’s Rp 661 (QBD, Christopher Clarke J); Caresse Navigation Ltd v Office nationale d’électricité (The „Channel Ranger“) [2013] EWHC 3081 (Comm), [2014] 1 Lloyd’s Rep 337 [51]-[53] (QBD, Males J). Vgl Siboti K/S v BP France SA [2003] 2 Lloyd’s Rep 364, 372–376 (QBD, Gross J) für Inkorporation der Jurisdiction Clause einer in Bezug genommenen Charter Party in ein Konnossement. Vgl Credit Suisse Financial Products v Société Générale d’Entreprises [1997] CLC 168, 172 (CA, per Saville LJ); 7E Communications Ltd v Vertex Antennentechnik GmbH [2007] 2 All ER (Comm) 799, 807 f = [2007] ILPr 278, 287 f (CA, ct judgm delivered by Sir Anthony Clarke MR). Carbone Dir comm int 2013, 651, 660. Rb Rotterdam S&S 2013 Nr 85 S 477. Rb Arnhem NIPR 2003 Nr 49 S 100.

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erscheint, kann grundsätzlich keine Gerichtsstandsvereinbarung nach Abs 1 S 3 lit a begründen. Unter Abs 1 S 3 lit a besteht kein sogenannter Fakturengerichtsstand.514 Unter Abs 1 S 3 lit a besteht keine Widerspruchsobliegenheit gegen solche Klauseln,515 denn ein bloßer Nichtwiderspruch wäre nicht der geforderte positive Zustimmungsakt. Das gleiche gilt für BeAuftragsbestätigungen, in denen erstmals auf AGB mit einer Gerichtsstandsvereinbarung hingewiesen wird: Sie kommen zu spät, denn sie folgen dem Vertragsschluss nach, ohne dass es zu einem Änderungsvertrag käme.516 Selbst wenn die Bezeichung facto contrario wäre und die „Auftragsbestätigung“ als „Annahme“ zu werten ist, fehlt es am Konsens der Gegenpartei,517 sofern man die Auftragsbestätigung dann nicht sowieso als Gegenangebot einorden muss. Anders verhält es sich aber wegen Abs 1 S 3 lit b, wenn entsprechende Rechnungsformulare oder Bestätigungsschreiben in einer laufenden Geschäftsbeziehung immer verwendet wurden.518 Konsens kommt auch zustande, wenn der Empfänger den Rechnungsbedingungen ausdrücklich zustimmt. Daraus erwächst dann eine nachträgliche Gerichtsstandsabrede. Gleiches gilt bei einer Gerichtsstandsvereinbarung in einer Auftragsbestätigung und zustimmendem Agieren der Gegenpartei.519 2. Mündliche Vereinbarung mit schriftlicher Bestätigung (sogenannte halbe Schriftlichkeit) (Abs 1 S 3 lit a Var 2) Eine gewisse Formerleichterung gegenüber der strengen Schriftform schafft schon Abs 1 S 3 98 lit a Var 2, indem dort eine mündliche Vereinbarung mit anschließender schriftlicher Bestätigung durch eine Partei, die sogenannte halbe Schriftlichkeit, der Schriftform gleichgestellt wird. Vorausgesetzt ist in jedem Fall eine zumindest konkludente520 mündliche Einigung über die Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts.521 Die konkludente Annahme eines schriftlichen Angebots genügt dem nicht.522 Ohne vorangegangene mündliche Einigung ist Abs 1 S 3 lit a Var 2 nicht anwendbar. Ist unklar, ob eine Einigung vonstatten ging,

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Cassaz Riv dir int priv proc 1991, 1051; Cassaz Riv dir int priv proc 2007, 759; CA Mons JLMB 1992, 881; CA Licge Rev gén dr civ belge 2005, 123, 124; OLG Schleswig IHR 2009, 243, 244; Trib Milano Riv dir int 1978, 843; Rb Zutphen NIPR 1991 Nr 240; Trib comm Liége RDCB 1988, 311; Rb Kh Hasselt RW 2000–1, 1244, 1247; Rb Haarlem NIPR 2007 Nr 145 S 210; Rb ’s-Gravenhage NIPR 2009 Nr 40 S 98; Ekelmans TBH 1991, 433, 437; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 98; ablehnend auch für Abs 1 S 3 lit c Rb Arnhem NIPR 2005 Nr 350 S 460; aA Stöve 178–180. Siehe Sinay-Cytermann Clunet 135 (2008) 1087, 1096. OLG Düsseldorf IPRspr 2004 Nr 103; OLG Oldenburg IPRspr 2007 Nr 158; OLG Celle NJW-RR 2010, 118; OLG Brandenburg IPRspr 2012 Nr 191 S 433. OLG Hamm IHR 2012, 216, 219. Hof Arnhem–Leeuwarden, locatie Leeuwarden NIPR 2014 Nr 164 S 303. Im Ergebnis ebenso, jedoch zu Unrecht auf lit a Var 1 gestützt, Clare Taverns trading as Dirty Nelly’s v Charles A Gill trading as Universal Business Systems [2000] 1 IR 286 (Irish HC, McGuinness J). Vgl Leo Laboratories Ltd v Crompton BV [2005] 2 ILRM 423, 433 (Irish SC, per Fennelly J). OLG Hamburg EWS 1996, 365; OLG Saarbrücken TranspR 2007, 488, 490 = IHR 2008, 55; LG Aachen IHR 2011, 82, 83; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 103. Siehe nur Hoge Raad NIPR 2000 Nr 39 S 109; OLG Stuttgart NJOZ 2008, 2648, 2650; OLG Karlsruhe NJOZ 2009, 2282, 2284; OLG Stuttgart IHR 2011, 236 = IHR 2012, 38; LG Landshut IHR 2008, 184, 185. Haß IPRax 2000, 494, 495; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 23 EuGVVO Rn 9; vgl auch LG Berlin IPRax 2000, 526, 527.

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reicht dies nicht für Abs 1 S 3 lit a Var. 2.523 Allerdings sollte man eine Gesamteinigung über einen umfassenderen Vertrag genügen lassen, auch wenn nicht nachweisbar ist, dass speziell über die Gerichtsstandsvereinbarung gesprochen wurde.524 Umgekehrt reicht eine nur partielle Einigung, welche die Gerichtsstandsvereinbarung nicht umfasst, nicht.525 Waren nur ganz andere Fragen als die Gerichtsstandsvereinbarung Gegenstand von Verhandlungen und Kommunikation, so fehlt es an einer mündlichen Einigung über den Gerichtsstand.526 Solange die Parteien miteinander noch in Verhandlungen über grundsätzliche Konditionen stehen, gibt es noch keine Einigung527 (es sei denn, es wäre ausnahmsweise schon vorab zu einer Teileinigung gerade über den Gerichtsstand gekommen). 99 AGB mit einer Gerichtsstandsvereinbarung müssen dem Vertragspartner des Verwenders

bei Vertragsschluss vorgelegen haben, damit die Gerichtsstandsklausel Gültigkeit erlangen kann.528 Die Gegenpartei muss zumindest die Möglichkeit haben, die Gerichtsstandsklausel zu erkennen und zu kontrollieren.529 Der einseitige mündliche Verweis auf AGB reicht nicht, zumindest wenn nichts speziell über die Gerichtsstandsabrede gesagt wird.530 Wird die Gerichtsstandsabrede erstmals in dem Bestätigungsschreiben eingefügt (wird zB darin erstmals auf AGB mit einer Gerichtsstandsabrede verwiesen), so liegt mangels vorangegangener mündlicher Abrede über sie keine halbe Schriftlichkeit vor.531 Die Gerichtsstandsabrede kommt dann nur formgültig zustande, wenn der Empfänger des Bestätigungsschreibens schriftlich532 (auch per Fax oder Telex)533 zustimmt oder Abs 1 S 3 lit c erfüllt ist, es sei denn, der AGB-Verwender hat während der Vertragsverhandlungen ausdrücklich auf die Gerichtsstandsklausel in seinen (nicht vorliegenden) AGB hingewiesen.534 Wird eine in einem schriftlichen Vertragsentwurf enthaltene Gerichtsstandsklausel nach Unterzeichnung durch die andere Partei abgeändert, so trägt der Ändernde die Beweislast dafür, dass die Abänderung einer vorangegangenen mündlichen Absprache entspricht.535 Diese Beweislast macht die halbe Schriftlichkeit wenig praktisch.536 100 Die schriftliche Bestätigung muss nicht von der Gegenpartei derjenigen Partei ausgehen, 523 524

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Rb Roermond NIPR 2009 Nr 45 S 101. Vgl aber auch Bols Distilleries BV v Superior Yact Services [2007] 1 WLR 16, 25 (PC, opinion delivered by Lord Rodger of Earlsferry). BGH IHR 2004, 221; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 105. OLG Stuttgart IHR 2011, 236 = IHR 2012, 38. OLG Stuttgart IHR 2011, 236 = IHR 2012, 38. OLG Hamm NJW 1990, 652. Strenger Rb Rotterdam S&S 2008 Nr 3 S 11. BGH NJW 1996, 1819; Saenger ZEuP 2000, 656, 670; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 103. Rb Rotterdam NIPR 2005 Nr 63 S 104. EuGH Rs 25/76 Galeries Segoura SPRL/Fa Rahim Bonakdarian EuGHE 1976, 1851, 1861 Rn 10; BGH NJW 1994, 2099; vgl auch OLG Celle CR 2010, 17, 18. Missverstanden von Rb Dordrecht NIPR 2005 Nr 166 S 229. EuGH Rs 25/76 Galeries Segoura SPRL/Fa Rahim Bonakdarian EuGHE 1976, 1851, 1861 Rn 8; OLG Frankfurt NJW 1977, 506. ÖstOGH JBl 2001, 117. Geimer/Schütze IntUrtAnerk I/1 878; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6445. BGH IPRspr 1993 Nr 137; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 113. H Schmidt RIW 1992, 173, 176; Saenger ZEuP 2000, 656, 670; Saenger FS Sandrock (2000) 807, 814.

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welche die Gerichtsstandsvereinbarung vorgeschlagen hat bzw sich jetzt auf die Abrede beruft. Vielmehr reicht auch eine Bestätigung durch die vorschlagende bzw die sich auf die Abrede berufende Partei aus.537 Der Fairness gegenüber der Gegenpartei ist genügt:538 Immerhin hat diese mündlich den Vertrag geschlossen, und sie verstieße gegen Treu und Glauben, wenn sie trotz fehlenden Widerspruchs gegen die Bestätigung nun anderes behauptete.539 Die Bestätigung muss sich nicht spezifisch oder ausschließlich auf die Gerichtsstandsabrede beziehen.540 Vielmehr genügt eine Bestätigung des Vertrages insgesamt. Zwischen Bestätigung und Abrede muss ein gewisser zeitlicher Zusammenhang bestehen, um späteren Überraschungseffekten zu begegnen.541 Die Bestätigung muss also innerhalb eines vernünftigen, den Umständen des jeweiligen Einzelfalls angemessenen Zeitraums erfolgen,542 ein Rückgriff auf das nationale Recht ist versperrt.543 Um eine Bestätigung zu sein, muss eine Bezugnahme auf die vorangegangene mündliche Einigung erfolgen.544 Was sich als erstmaliges Ansinnen geriert, kann dagegen keine Bestätigung sein. Auch eine Kombination von Vertragsausführung und nachfolgendem Schriftverkehr dürfte kaum eine hinreichende Bestätigung sein.545 Schriftlichkeit hat dieselbe wie in der ersten Variante von lit a. Gefordert ist zuvörderst 101 Reproduzierbarkeit und die Möglichkeit, die Erklärung zu verkörpern. Eine eigenhändige Unterschrift ist nicht verlangt.546 Abs 2 ist miteinzubeziehen. Die schriftliche Bestätigung kann also auch per E-Mail erfolgen.547 Gefordert ist aber eine verkörperbare Dokumentation.548 Ein Widerspruch gegen eine Bestätigung schließt das Wahren der Form nicht aus, kann 102 aber ein gewichtiges Indiz für das Fehlen einer vorangegangenen Einigung sein.549 Insoweit kommt das erste Element ins Spiel, die mündliche Einigung. Insoweit bleibt opportunisti537

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EuGH Rs 221/84 F Berghoefer GmbH & Co KG/ASA SA EuGHE 1985, 2699, 2708 f Rn 15; EuGH Rs 313/ 85 SpA Iveco Fiat/Van Hool NV EuGHE 1986, 3337, 3356 Rn 9; BGH NJW 1986, 2196; östOGH ZfRV 2001/46; Cassaz Riv dir int priv proc 2007, 1102, 1104 f; Polskie Ratownictwo Okretowe v Rallo Vito & C SNC [2009] ILPr 922, 933 (QBD, Hamblen J). Ein partieller Wertungswiderspruch zu Art 10 Abs 2 Rom I-VO lässt sich allerdings nicht verkennen; Carbone Dir comm int 2013, 651, 662. EuGH Rs 221/84 F Berghoefer GmbH & Co KG/ASA SA EuGHE 1985, 2699, 2708 f Rn 15; vgl auch Cassaz Riv dir int priv proc 2008, 168, 171 f. AA bei Bestätigung durch den Begünstigten Rb Dordrecht NIPR 2005 Nr 166 S 230; Rb Rotterdam S&S 2008 Nr 3 S 11. OLG Düsseldorf IPRax 1999, 38; Hau IPRax 1999, 24. OLG Düsseldorf IPRax 1999, 38; Hau IPRax 1999, 24, 25; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 110. Hau IPRax 1999, 24, 25; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Art 23 EuGVVO Rn 39. Hof Amsterdam NIPR 2008 Nr 108 S 187. Entgegen Cassaz RDIPP 2010, 147, 149. Polskie Ratownictwo Okretowe v Rallo Vito & C SNC [2009] ILPr 922, 933 (QBD, Hamblen J). Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 109; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 117; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 107. Vgl Rb Rotterdam NIPR 2007 Nr 154 S 219. Staehelin 26; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 49; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 114; vgl EuGH Rs 313/85 SpA Iveco Fiat/Van Hool NV EuGHE 1986, 3337, 3356 Rn 9; OLG

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sches Handeln des Bestätigenden riskant, denn er bleibt mit dem Nachweis belastet, dass es jene mündliche Einigung gegeben habe.550 Weiterreichende Bedeutung sollte man einem Widerspruch nicht beilegen,551 denn Abs 1 S 3 lit a Var 2 verlangt seinem Wortlaut nach nicht, dass die Bestätigung unwidersprochen geblieben sein müßte.552 Widerspruch kann nur binnen einer angemessenen Zeitspanne nach Erhalt der Bestätigung erhoben werden.553 In jedem Fall ist zu unterscheiden zwischen einem Widerspruch gegen eine Bestätigung und dem Bestreiten, dass es eine Bestätigung gegeben habe.554 103 AGB, welche der Gegenseite erst nach der Bestätigung übermittelt werden, begründen keine

Gerichtsstandsabrede.555 Eine bloße Rechnung ist keine Bestätigung, selbst wenn sie ausdrücklich „Bestätigung“ benannt sein sollte.556 Zeitliche Grenze für eine Bestätigung ist zumindest das Erbringen der Leistung aus einem Vertrag; danach kann der Leistungsempfänger nicht mehr bestätigen.557 Eine Bestätigung und eine akzeptierte Rechnung können halbe Schriftlichkeit herbeiführen.558 Eine Mitteilung über andere Punkte als die Gerichtsstandsvereinbarung ist keine Bestätigung unter Abs 1 S 3 lit a Var 2.559 3. Entsprechung zu zwischen den Parteien entstandenen Gepflogenheiten (Abs 1 S 3 lit b) 104 Zwischen Parteien eines Vertrages können sich besondere Gepflogenheiten entwickelt ha-

ben. Dies erkannte der EuGH bereits unter der Ausgangsfassung des EuGVÜ an.560 Abs 1 S 3 lit b führt diesen Ansatz fort.561 Gepflogenheiten gelten nicht allgemein (denn dann wären es Handelsbräuche), sondern nur individuell-konkret zwischen bestimmten Parteien. Grundvoraussetzung ist eine laufende Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien; Geschäftsbeziehungen zu Dritten genügen nicht, selbst wenn diese Dritte in einer Unternehmensgruppe mit der anderen Partei verbunden sind.562 Haben die Parteien ihre Geschäftsbeziehung in der Vergangenheit immer in Übereinstimmung mit diesen Gepflogenheiten abgewickelt, so verstieße diejenige Partei gegen Treu und Glauben, welche sich auf einmal bei einem bestimmten Geschäft nicht mehr an diese Gepflogenheiten gebunden fühlte.563 Maßgeblicher

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Bamberg NJW 1977, 505; Polskie Ratownictwo Okretowe v Rallo Vito & C SNC [2009] ILPr 922, 933 (QBD, Hamblen J). Dies bezieht Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 115 nicht hinreichend ein. AA Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 115. Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 49. EuGH Rs 221/84 F Berghoefer GmbH & Co KG/ASA SA EuGHE 1985, 2699, 2708 f Rn 15; Magnus/ Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 106. Vgl Rb Arnhem NIPR 1999 Nr 286 S 389. OLG Köln IPRspr 1991 Nr 165; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6446. OLG Hamburg IPRax 1985, 281 (Aufsatz Samtleben 261); Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 105. Staehelin 52 mwN. Cass civ Bull civ 2007 I n° 83 = D 2007, 951 mAnm Chevrier = RTD com 2008, 210 obs Delebecque. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 105. EuGH Rs 25/76 Galeries Segoura Sprl v Rahim Bonakdarian EuGHE 1976, 1851, 1861 11; EuGH Rs 71/83 Partenreederei MS „Tilly Russ“ u Ernst Russ/SA Haven- en Vervoerbedrijf Nova u SA Goeminne Hout EuGHE 1984, 2417, 2433 Rn 18. Almeida Cruz/Desantes Real/Jenard-Bericht Nr 26. OLG Brandenburg IPRspr 2012 Nr 191 S 434.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

Zeitpunkt für das Bestehen einer Gepflogenheit ist nicht jener der Klagerhebung, sondern jener des konkret zu beurteilenden Vertragsschlusses.564 Gepflogenheiten müssen indes auf einer grundsätzlichen Einigung beruhen; sie ersetzen die 105 strengere Form der ganzen oder halben Schiftlichkeit, aber nicht die Einigung.565 Ein stillschweigender Konsens für eine Gerichtsstandsvereinbarung wird nicht durch bloße Vertragsdurchführung begründet.566 Gepflogenheiten können den Gebrauch bestimmter Kommunikationsmittel betreffen567 wie den Abschluss auf der Basis bestimmter Dokumente, die ihrerseits auf andere Dokumente weiterverweisen, in denen sich dann die Gerichtsstandsklausel findet.568 Auch eine bloß durch eine Seite erfolgende Unterschrift mag sich einbürgern.569 Vorausgesetzt sind eine länger dauernde Geschäftsbeziehung und eine gewisse, vertrauensbegründende Dauer der Gepflogenheit.570 Eine Partei, die sich auf die Ungültigkeit beriefe, würde gegen Treu und Glauben verstoßen, weil sie sich anders verhielte als konsistent in der Vergangenheit.571 Die Gepflogenheit muss zudem bei Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages bestanden haben.572 Ob eine Gepflogenheit besteht, ist eine Tatsachenfrage, die unabhängig vom anwendbaren Recht zu beantworten ist.573 Ein übergeordneter langfristiger Rahmenvertrag kann eine Gepflogenheit für die ausfüllenden Einzelverträge ausbilden.574 Abs 1 S 3 lit b kann frühestens erst für das zweite konkrete Geschäft im Rahmen einer 106 Geschäftsbeziehung gelten.575 Das erste Geschäft kann allenfalls den Grundstein für die sich 563

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EuGH Rs 71/83 Partenreederei MS „Tilly Russ“ u Ernst Russ/SA Haven- en Vervoerbedrijf Nova u SA Goeminne Hout EuGHE 1984, 2417, 2433 Rn 18; IP Metal Ltd v Route OZ SpA [1993] 2 Lloyd’s Rep 60, 66 (QBD, Waller J); Lafrage Plasterboard Ltd v Fritz Peters & Co KG [2000] 2 Lloyd’s Rep 689, 698, 699 (QBD, Judge Browsher QC); SSQ Europe SA v Johann & Backes OHG [2002] 1 Lloyd’s Rep 465, 481 f (QBD, Judge Havelock-Allan QC); Sinay-Cytermann Clunet 135 (2008) 1087, 1097. Siehe nur OLG Karlsruhe IPRspr 2002 Nr 131b; OLG Stuttgart NJW 2013, 83, 84; Hau IPRax 2005, 301, 304. BGH RIW 2004, 938, 939; LG Landshut IHR 2008, 184, 186; Mankowski RIW 2005, 561, 567. Cassaz Riv dir int priv proc 2008, 505, 509 f. Standard Steamship Owners’ Protection and Indemnity Association (Bermuda) Ltd v GIE Vision Bail [2005] 1 All ER (Comm) 618, 632 (QBD, Cooke J). Standard Steamship Owners’ Protection and Indemnity Association (Bermuda) Ltd v GIE Vision Bail [2005] 1 All ER (Comm) 618, 631 (QBD, Cooke J). Skeptisch insoweit Cassaz Riv dir int priv proc 2008, 505, 507 f. Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 50; Fawcett/Harris/Bridge/Fawcett, International Sale of Goods in the Conflict of Laws (2005) Art 23 EuGVVO Rn 3.52 sowie Cass Rev crit 102 (2013) 725, 726 note Bureau; Rb ’s-Gravenhage NIPR 1997 Nr 127 S 182. Briggs/Rees Rn 2.116. Geimer/Schütze/Auer (1997) Art 17 EuGVÜ Rn 114; Hau IPRax 2005, 301, 304; aA LG Karlsruhe RIW 2001, 702, 704. The „Kribi“ [2001] 1 Lloyd’s Rep 76, 89 (QBD, Aikens J); vgl auch Leo Laboratories Ltd v Crompton BV [2005] 2 ILRM 423, 432 = [2005] 2 IR 225, 235 (Irish SC, Fennelly J); O’Connor v Masterwood (UK) Ltd [2010] ILPr 330, 333(Irish SC, Fennelly J). OLG Köln IHR 2013, 68, 69 = GWR 2012, 537 mAnm Umbeck. OLG Dresden EuLF 2009, II-68, II-70. Tendenziell strenger OLG Köln RIW 1988, 557; OLG Karlsruhe NJOZ 2009, 2282, 2285; CA Paris Rev crit 81 (1992) 793; Hof ’s Hertogenbosch NIPR 2007 Nr 39 S 67;

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später bestätigende Gepflogenheit legen. Ein vorangegangenes Probegeschäft oder eine frühere Übersendung zur Prüfung oder Ansicht helfen nicht.576 Einmaliger Kontakt kann nicht Gegenstand einer Gepflogenheit sein.577 Mehrere Transaktionen gleicher oder zumindest vergleichbarer Art sind erforderlich.578 Dagegen kann sich etwa eine Gepflogenheit entwickelt haben, dass widersprechen muss, wer als Empfänger einer Offerte nicht einverstanden ist, da in der Vergangenheit Verträge immer auf Basis entsprechender Vertragsbedingungen abgeschlossen und durchgeführt wurden.579 Allerdings scheitert Abs 1 S 3 lit b, wenn kein Nachweis früherer Transaktionen auf der Basis solcher AGB geführt werden kann.580 Bloßes Schweigen ist aber kein Zustimmungssurrogat, wenn nie eine reale Möglichkeit zur Kenntnisnahme von den AGB der anderen Partei bestand.581 Ebenso kann es keine Gepflogenheit sein, wenn ein Beklagter in einem Gerichtsverfahren nur nicht widerspricht oder auf eine Zuständigkeitsrüge stillschweigend verzichten sollte;582 für solche Fälle gilt vielmehr Art 26. 107 Zudem muss die Gepflogenheit eine dauerhafte und permanente Übung sein.583 Ohne

Beachtung gibt es keine Gepflogenheit.584 Eine missachtete „Gepflogenheit“ ist in Wahrheit gar keine Gepflogenheit. Die Parteien müssen die Gepflogenheit immer oder zumindest bei der überwiegenden Mehrzahl ihrer gleichgelagerten Kontakte einhalten. Es darf keine relevante Unterbrechung eintreten, dergestalt, dass man sagen könnte, die Parteien würden sich nun nicht mehr an die Übung halten. Regelmäßige Beachtung ist das Mindeste. Verhalten sich die Parteien je nach Belieben das eine Mal so, das nächste Mal aber wieder anders, so fehlt es an einer hinreichenden Übung. Einzelne Ausreißer in einer an sich erkennbaren Kette schaden aber nicht. 108 Haben sich Gepflogenheiten nur zwischen einzelnen Handelnden auf Seiten beteiligter

Unternehmen herausgebildet, so ist die Übung auf solche Geschäfte begrenzt, an denen genau diese Handelnden mitwirken. Andere Handelnden kann das Bewusstsein der eben nicht für die Gesamtunternehmen geltenden Gepflogenheit nicht imputiert werden. 109 Bedeutung hat Abs 1 S 3 lit b insbesondere für die Einbeziehung von Gerichtsstandsklau-

seln in AGB, die über unwidersprochen gebliebene Rechnungen, Lieferscheine, Bestätigungen oder ähnliches (zB Konnossementsbedingungen585) eingeführt wurden.586 Die konkret-

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Burgstaller JBl 1998, 691, 692: einmalige vorherige Bestellung begründe noch keine laufende Geschäftsbeziehung. Hoge Raad NIPR 1999 Nr 166 S 227; Rb Amsterdam NIPR 2001 Nr 211 S 365. Rb Arnhem NIPR 2004 Nr 260 S 363; vgl auch O’Connor v Masterwood (UK) Ltd [2010] ILPr 330, 334 (Irish SC, Fennelly J); Oakley v Ultra Vehicle Design Ltd (in liquidation) [2005] ILPr 747, 763 (Ch D, Manchester Registry, Lloyd J). Rb Kh Hasselt RW 2007–8, 1047, 1048. Cassaz Riv dir int priv proc 2006, 1076, 1085. Rb Kh Hasselt RW 2007–8, 917, 918. Vgl Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem NIPR 2014 Nr 269 S 469. Future New Developments Ltd v B & S Patente und Marken GmbH [2014] EWHC 1874 (IPEC) [15] (Ch D, Judge Hacon). Siehe nur OLG Karlsruhe NJOZ 2009, 2282, 2285; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 50. M Stürner ZEuP 2012, 353, 356. Cassaz Dir mar 104 (2002) 1297, 1299–1301 = Riv dir int priv proc 2002, 152; vgl auch Rb Rotterdam NIPR 2003 Nr 215 S 327.

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individuelle Vereinbarung von AGB mit einer Gerichtsstandsklausel kann ersetzt werden durch eine Art abstrakter Einbeziehung,587 wenn eine laufende Geschäftsbeziehung auf der Grundlage der AGB einer Partei stattfindet.588 Insoweit tritt individuell-konkretes Kennenmüssen an die Stelle aktueller Kenntnis.589 Dies gilt in besonderem Maße, wenn die Parteien einst über die AGB diskutiert haben und die AGB nachfolgend ohne Widerspruch akzeptiert wurden.590 Insoweit besteht alsoe eine Widerspruchsobliegenheit für den jeweiligen AGBEmpfänger.591 Die laufende Geschäftsbeziehung und die ihr innewohnende Rahmenvereinbarung592 haben ihre Bedeutung auch ohne vorangegangenen (mündlichen) Vertragsschluss.593 Insoweit bestehen geringere Anforderungen als unter lit a Var 2594 und besteht keine Notwendigkeit zu einer isolierten Verständigung spezifisch über die Gerichtsstandsabrede.595 Das Geschäftsvolumen in seiner Summe vermittelt einen größeren Anreiz, sich mit Vertragsfragen und auch mit Gerichtsstandsklauseln auseinander zu setzen.596 An das Vorliegen einer laufenden Geschäftsbeziehung auf Basis der AGB einer Partei sind 110 indes strenge Anforderungen zu stellen: Die Geltung jener AGB muss in der Anfangsphase der Geschäftsbeziehung zumindest einmal ausdrücklich vereinbart worden sein,597 und die Parteien müssen sich in ihrer Praxis auch nach den AGB gerichtet haben.598 Insoweit, aber auch nur insoweit ist der Konsens gesondert festzustellen.599 Verlangt ist zudem eine gewisse Häufigkeit von Vertragsabschlüssen.600 Zwei Abschlüsse wären das theoretische Minimum,

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Siehe nur CA Paris D 1997 IR 240; Hof Amsterdam NIPR 1999 Nr 169 S 234; Hof Amsterdam NIPR 2000 Nr 298 S 454; Hof Arnhem–Leeuwarden, locatie Leeuwarden NIPR 2014 Nr 164 S 303; Rb Utrecht NIPR 2000 Nr 216 S 358; Rb Rotterdam NIPR 2006 Nr 236 S 351; Rb Antwerpen Rev gén dr civ belge 2014, 85, 86; Huet Clunet 126 (1999) 196, 200 sowie Cass civ Rev crit 85 (1996) 731 mAnm Gaudemet-Tallon; Rb Arnhem NIPR 2005 Nr 351 S 461; anders aber in einem konkreten Fall Rb Arnhem NIPR 2005 Nr 355 S 465. Zustimmend Hau IPRax 2005, 301, 302 f. CA Liège RCDB 1998, 393, 394 note Boularbah. LG Münster RIW 1992, 231; Kohler IPRax 1991, 299, 301. Cass Rev crit 101 (2012) 630 note Bureau; Bureau Rev crit 102 (2013) 727, 729; vgl auch Trib Liège J trib 2014, 682, 683. Hof Arnhem–Leeuwarden, locatie Leeuwarden NIPR 2014 Nr 164 S 303. Hau IPRax 2005, 301, 303. EuGH Rs 71/83 Partenreederei MS „Tilly Russ“ u Ernst Russ/SA Haven- en Vervoerbedrijf Nova u SA Goeminne Hout EuGHE 1984, 2417, 2433 Rn 18; OLG Stuttgart RIW 1980, 366; OLG Celle IPRax 1985, 286 (Duintjer Tebbens 262). Missverständlich BGH WM 1994, 1088; BGH IPRax 2005, 338, 339. OLG Köln VersR 1999, 629, 641; Stadler, Allgemeine Geschäftsbedingungen im internationalen Handel (2003) 124. Hau IPRax 2005, 301, 303 f. Lindacher FS Schlosser (2005) 491, 497. Nachdrücklich insbesondere OLG Hamm NJOZ 2006, 520, 522; OLG Köln IPRspr 2011 Nr 215 S 538; LG Aachen IHR 2011, 82, 83; Hau IPRax 2005, 301, 304; Mankowski LMK 2005 Nr 155248. OLG Düsseldorf TranspR 1981, 26 = IPRspr 1979 Nr 156 A; OLG Zweibrücken IPRspr 1983 Nr 142; OLG Köln IPRspr 2011 Nr 215 S 538; Mankowski EWiR Art 17 EuGVÜ 2/94, 985, 986; ähnlich ObG Basel-Land BJM 2001, 15, 22 f. Strenger scheinbar Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 23 unter Hinweis auf östOGH 7 Ob 38/01s. OLG Celle IPRax 1985, 286 mAnm Duintjer Tebbens 262.

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werden aber praktisch kaum Gewohnheiten begründen.601 Isolierte Geschäfte im Abstand mehrerer Jahre reichen grundsätzlich im normalen Handelsverkehr nicht.602 Üblicherweise kurzfristig gehandelte Ware verlangt nach schnellerem Umsatz.603 Bei hochwertigen Investitionsgütern kann es sich aber anders verhalten.604 Eine Mindestdauer der Geschäftsbeziehung ist nicht zu verlangen,605 Gewohnheiten können sich bei schnellen Wiederholungsgeschäften ebenso schnell entwickeln. Die AGB müssen im Lauf der Zeit nicht unverändert geblieben sein, aber zumindest die Gerichtstandsklausel muss gleich geblieben sein.606 Allerdings zerstört es eine Gepflogenheit, wenn später auf einen komplett anderen als den ursprünglichen Satz AGB Bezug genommen wird.607 Hat der Rechnungsschreiber nie auf seine nur rückseitig abgedruckten AGB hingewiesen, so verhilft auch die laufende Geschäftsverbindung nicht zur Wirksamkeit der Gerichtsstandsklausel, weil dann nicht gewährleistet ist, dass wenigstens einmal Konsens hinsichtlich dieser Klausel bestand.608 Der bloße Abdruck als solcher reicht in keinem Fall hin.609 111 Das Entstehen von Gepflogenheiten setzt nicht zwingend voraus, dass die Wiederholungs-

geschäfte oder wiederholten Kontakte immer dieselbe Art oder dieselbe Kategorie von Leistungen betreffen müssten. Maßgebend ist vielmehr die Mehrzahl von Kontakten mit ihren individuell-konkreten Gemeinsamkeiten beim Vertragsabschluss. Es geht schließlich um den Vertragsabschluss, nicht um die Erfüllung. Deshalb ist grundsätzlich auch ein Erfordernis abzulehnen, dass über im Wesentlichen gleichartige Güter kontrahiert werden müsste.610 112 Abs 1 S 3 lit b setzt nicht voraus, dass beide Beteiligten Unternehmer oder Kaufleute wären.

Er ist nicht beschränkt auf den Geschäftsverkehr im engeren Sinne. Ein Beteiligter kann auch Verbraucher oder Privatmann sein.611 Mehrfacher Bezug von Waren oder Dienstleistungen durch einen Privaten von demselben Anbieter kann durchaus Gepflogenheiten entstehen lassen. Die Wirksamkeit einer Gerichtsstandsabrede zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher ist zudem immer an Art 19 zu messen. Dass alle Beteiligten keine Unternehmer, sondern Privatleute sind, dürfte sich kaum ergeben, weil es dann an der hinreichenden Wahrscheinlichkeit von Wiederholungsgeschäften fehlt.

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Siehe CA Paris Rev crit 81 (1992) 793. Siehe Cassaz Riv dir int priv proc 1996, 302, 309; vgl auch Rb Arnhem NIPR 2006 Nr 51 S 82. Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 124. Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 124. Vgl aber LG Karlsruhe RIW 2001, 702: ein Jahr bei Bauleistungen und Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 124: drei Monate als generelle Faustformel; siehe auch Rb Brussels RW 2000–01, 593. Siehe Rb Kh Hasselt RW 2000–01, 1244; Trib comm Veurne [2006] ILPr 336, 342. Hof Arnhem NIPR 2008 Nr 297 S 553. BGH NJW 1994, 2099; OLG Hamburg RIW 1984, 916 = IPRax 1985, 281 mAnm Samtleben 161; OLG Hamm NJW 1990, 1012; Hof Arnhem NIPR 2007 Nr 136 S 199. BGH IPRax 2005, 338, 339. AA Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 124. Trunk, Die Erweiterung des EuGVÜ-Systems am Vorabend des Europäischen Binnenmarktes (1991) 47; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 17 EuGVÜ Rn 48; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 118.

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4. Entsprechung zu internationalem Handelsbrauch (Abs 1 S 3 lit c) a) Handelsbrauch Abs 1 S 3 lit c lockert die Formstrenge des Abs 1 S 3 lit a beträchtlich und kommt den 113 Anforderungen des internationalen Handelsverkehrs an Leichtigkeit, Schnelligkeit und fehlenden Formalismus weit entgegen, indem er Gerichtsstandsvereinbarungen anerkennt, deren Form internationalen Handelsbräuchen entspricht. Er erleichtert den Nachweis einer Gerichtsstandsabrede erheblich und vermeidet Formalismus.612 Die Erleichterung der Form bedeutet aber nicht, dass kein Konsens bestehen müsste und gegebenenfalls nachzuweisen wäre.613 Ein Handelsbrauch besteht, wenn die in dem betreffenden Geschäftszweig tätigen Kaufleute 114 bei Abschluss einer bestimmten Art von Verträgen allgemein und regelmäßig ein bestimmtes Verhalten befolgen.614 Generell branchenübergreifende, aber gerade in der konkreten Branche nicht geltende Bräuche reichen nicht aus; umgekehrt ist ein branchenübergreifender Charakter aber auch nicht erforderlich.615 Entscheidend ist die Branche, welcher der konkret betroffene Vertrag zuzuzählen ist.616 Abzustellen ist in jedem Fall auf faktische Gebräuchlichkeit.617 Die bloß subjektiv vermeinte Handelsgebräuchlichkeit, dass also eine Partei meint, ihr Verhalten entspreche einem (in Wahrheit jedoch gar nicht existierenden) Handelsbrauch, reicht nicht.618 Der Handelsbrauch muss sich nicht spezifisch auf Gerichtsstandsklauseln beziehen, viel- 115 mehr reicht ein allgemein für Verträge in der betreffenden Branche bestehender Handelsbrauch aus.619 Anderenfalls hätte Abs 1 S 3 lit c nämlich kaum Sinn, weil der Handelsverkehr Gerichtsstandsklauseln regelmäßig nur als „juristisches Anhängsel“ zu den eigentlich wichtigen materiellen Vertragsbestimmungen versteht und ihnen kaum jemals gesonderte Aufmerksamkeit zuwendet. Indes können Gerichtsstandsklauseln selbst in einer bestimmten Branche handelsgebräuchlich sein, wenn dort in aller Regel AGB zugrunde gelegt werden, in denen der Sitz des Verwenders (zB des Verfrachters im Seeverkehr) als Gerichtsstand ausbedungen wird.620 Eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Abs 1 S 3 lit c setzt jedenfalls voraus, dass alle Par- 116 teien Teilnehmer im Handelsverkehr sind. Handelt eine Partei als Privatmann, so gilt Abs 1

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Siehe nur Rodríguez Benot, Los acuerdos de competencia judicial internacional en Derecho comuniatrio europeo (1994) 288; Esteve González AEDIPr 2004, 732, 733. Carbone Dir comm int 2013, 651, 663. EuGH Rs C-106/95 Mainschifffahrts-Genossenschaft eG (MSG)/Les Gravières Rhenanes SARL EuGHE 1997 I 911, 941 Rn 23. Kröll ZZP 113 (2000) 135, 154. Vgl Cassaz Dir mar 110 (2008) 946, 967; Sinay-Cytermann Clunet 135 (2008) 1087, 1099. OLG Hamburg TranspR 1993, 26; OLG Celle IPRax 1997, 418. Schmidt RIW 1992, 173, 177; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 124; Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 131. Zustimmend Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 120; im Ergebnis abweichend HG Zürich BlZürchRspr 95 (1996) 298. OLG Celle IPRax 1997, 418 mAnm Koch 405; zu streng Hof ’s Hertogenbosch NIPR 2000 Nr 137 S 224 f.

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S 3 lit c nicht,621 unabhängig davon, ob ein Verbrauchervertrag iSv Art 15 Abs 1 vorliegt oder nicht. Auf eine formelle Kaufmannseigenschaft nach irgendeinem Recht kommt es dagegen von Gesetzes wegen nicht an.622 117 Abs 1 S 3 lit c verdankt seine heutige Fassung dem LugÜbk; er lehnt sich in seinen sachlichen

Voraussetzungen bewusst an Art 9 Abs 2 CISG an.623 Dies ist insbesondere für den Begriff des Handelsbrauchs von Bedeutung; insoweit ist auch ein Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zu Art 9 Abs 2 CISG möglich. Ein Handelsbrauch muss nicht im gesamten weltweiten Handel bestehen. Maßgeblich ist vielmehr diejenige Branche, in der sich die Parteien mit ihrem Vertragsabschluss betätigen.624 Im Einzelfall kann die Abgrenzung der Branche durchaus Schwierigkeiten bereiten.625 Durch zu engen Branchenzuschnitt liefe der Rechtsanwender aber Gefahr, tatsächlich bestehende Zusammenhänge zu verkürzen. Eine atomisierende Untergliederung in miniaturhafte Teilbranchen hat in jedem Fall zu unterbleiben. ZB wäre es unzulässig, weil zu kleinteilig im Seeverkehr jeweils einzelne Branchen für einzelne Routen zu unterstellen.626 Dagegen wäre ein Branchenzuschnitt etwa nach Ostasien- oder Westafrika-Verkehr oder nach derNordatlantikrange wohl ebenso denkbar wie ein Zuschnitt von Branchen nach der Art der transportierten Güter (zB Rohöl hier, Benzin dort, Chemikalien hier, Getreide dort, Autos hier, Vieh dort). Bei letzterem müssten allerdings Container und General Cargo als Kategorien außer Betracht bleiben, da zu unspezifisch. 118 Was innerhalb einer Branche üblich ist, ist nach abstrakten Maßstäben der Typisierung und

Standardisierung zu beurteilen. Eine individuelle Interpretation bestehender Gebräuche durch die Parteien ist unerheblich. International ist eine ständige Übung dann, wenn sie sich speziell in grenzüberschreitenden Handelsbeziehungen herausgebildet hat oder sich bei Geschäften mit Auslandsbezügen – sei es auch nur lokal – durchgesetzt hat.627 Wichtig ist, dass der Brauch allgemeine Geltung hat, dh dass eine qualifizierte Mehrheit der betroffenen Verkehrskreise ihn praktiziert. Führt eine für die Branche bedeutsame Institution ein neues Standarddokument ein, so kann es allerdings einen gewissen zeitlichen Vorlauf erfordern, bis dieses handelsgebräuchlich ist.628 Eine kollisionsrechtliche Komponente, dass der Brauch im Sitzstaat mindestens einer Partei, vorzugsweise des Empfängers einer bestimmten Erklärung,629 oder unter dem auf den Vertrag anwendbaren materiellen Recht gelten müsste,630 621 622 623

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Siehe nur Lopez di Gonzalo Dir mar 110 (2008) 989, 990. Siehe nur Cass civ JClP (G) 1997 IV 747; Huet Clunet 125 (1998) 138, 139. Jenard/Möller-Bericht Nr 58; Rb Dordrecht NIPR 2005 Nr 166 S 229; Kohler EuZW 1991, 305; Stöve 62; Carbone Dir comm int 2013, 651, 663; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 116. EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, 1653 Rn 36; CA Paris Clunet 117 (1990) 153; CA Colmar Clunet 122 (1995) 152; Huet Clunet 122 (1995) 154, 155. Rauscher IPRax 1992, 143, 145. Trib Sup AEDIPr 2007, 981, 983. Kohler Dir comm int 1990, 617, 620; Stöve 69 sowie GA Lenz Schlussanträge in der Rs C-288/92 EuGHE 1994 I 2915, 2940 f Nr 103. Righetti Dir mar 110 (2008) 950, 962; vgl Cassaz Dir mar 110 (2008) 946, 966 f (für Verwendung von Lloyd’s Marine Policy MAR 91 im Jahre 1996). So OLG Köln NJW 1988, 2192; OLG Düsseldorf RIW 1990, 579; Killias 191.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

lässt sich in Abs 1 S 3 lit c nicht hineinlesen und stünde in Widerspruch zu dessen Konzeption.631 Erst recht muss der Handelsbrauch nicht in allen Mitgliedstaaten bestehen.632 Ob in der betroffenen Branche ein entsprechender Handelsbrauch besteht, ist eine vom Prozessgericht zu entscheidende Tatfrage.633 Für die Ermittlung vor deutschen Gerichten gilt § 293 ZPO nicht,634 da es sich nicht um die Ermittlung von Rechtsnormen handelt. Die Behauptungs- und Beweislast für einen Handelsbrauch und dessen Spezifikation trifft 119 denjenigen, der sich auf eine Gerichtsstandsvereinbarung kraft Handelsbrauchs beruft.635 Publizität, namentlich Vordrucke mit Gerichtsstandsklauseln, die Fachverbände und Fachorganisationen vorhalten, erleichtern den Nachweis, sind aber andererseits nicht erforderlich.636 Dass vor Gericht Streitigkeiten entstehen und das Bestehen eines Handelsbrauchs bestritten wird, schließt die Existenz eines Handelsbrauchs nicht aus.637 Das nationale Recht kann keine eigenen Formanforderungen für Handelsbräuche aufstellen, da die Form in Art 25 selbst abschließend geregelt ist.638 b) Subjektives Moment Ein gewisses Korrektiv gegen rein objektives Überwirken stellt das subjektive Erfordernis 120 dar, dass die Parteien den Handelsbrauch kannten oder kennen mussten. Hier waltet ein gewisser Überrumpelungsschutz.639 Dieser wird allerdings wieder relativiert durch die Vermutung, dass in einem bestimmten Geschäftszweig tätige Teilnehmer am Handelsverkehr einen Handelsbrauch zumindest kennen müssen, wenn sie schon zuvor miteinander oder mit anderen Partnern Geschäftsbeziehungen pflegten oder ein bestimmtes Verhalten bei Vertragsabschluss in dieser Branche allgemein im Sinne einer ständigen Übung befolgt zu werden pflegt.640 Von einem sorgfältigen Kaufmann wird erwartet, dass er die Spielregeln 630 631

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So Rauscher ZZP 104 (1991) 271, 292. EuGH Rs C-106/95 Mainschifffahrts-Genossenschaft eG (MSG)/Les Gravières Rhenanes SARL EuGHE 1997 I 911, 941 Rn 23; EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, 1649 f Rn 25–27; GA Lenz Schlussanträge in der Rs C-288/92 EuGHE 1994 I 2915, 2941 Nr 104; P Huber ZZP Int 2 (1997) 168, 173; Vlas NILR 1999, 87, 101; Saenger ZEuP 2000, 656, 673; Killias in: Liber discipulorum Siehr (2001) 65, 71 f sowie CA Rouen DMF 2005, 540, 542. Siehe nur Cassaz Dir mar 110 (2008) 946, 967. EuGH Rs C-106/95 Mainschifffahrts-Genossenschaft eG (MSG)/Les Gravières Rhenanes SARL EuGHE 1997 I 911, 941 Rn 21; P Huber ZZP Int 2 (1997) 168, 173; auch OLG Celle IPRax 1997, 418 (Koch 405). AA Vestmann JZ 2003, 285; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 14. OLG Hamburg IPRax 1997, 420 (Koch 405); CA Paris Rev crit 84 (1995) 573 mAnm Kessedjian; Hof Arnhem NIPR 1997 Nr 371 S 471; Hof ’s Hertogenbosch NIPR 1998 Nr 125 S 154; Magnus/Mankowski/ Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 121. EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, 1650 Rn 28; Kröll ZZP 113 (2000) 135, 155. EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, 1650 f Rn 29. EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, 1653 Rn 37 f. Siehe GA Lenz Schlussanträge in der Rs C-288/92 EuGHE 1994 I 2915, 2944 Nr 117; Mankowski EWiR Art 7 EuGVÜ 2/95, 577, 578. EuGH Rs C-106/95 Mainschifffahrts-Genossenschaft eG (MSG)/Les Gravières Rhenanes SARL EuGHE 1997 I 911, 941 Nr 24; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 123.

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seiner Branche kennt.641 Kennenmüssen erfordert nicht, dass der Handelsbrauch formlel veröffentlicht worden wäre.642 Erfolgt der Vertragsschluss durch einen Vertreter, ist dessen Wissen dem Prinzipal nach Maßgabe des Vollmachtsstatuts zuzurechnen.643 Geschäftszweig und Branche lassen sich dabei unter sachlichen wie unter räumlichen Kriterien konretisieren.644 Bei bloß regionalen Bräuchen kommt es auf die Vertrautheit der Parteien an, die zu vermuten ist, wenn die Parteien im Verbreitungsgebiet lokal ansässig sind645 oder soweit die Parteien sich auf dem entsprechenden regionalen Markt betätigen. 121 Das subjektive Moment ist ein faktisches Moment, für dessen Konkretisierung – soweit

erforderlich – im Obersatz europäisch-autonome Maßstäbe anzulegen sind, ohne dass eine Verweisung auf ein nationales Recht erfolgen würde.646 Insbesondere ist das Recht des Ortes, an welchem diejenige Partei, deren Kenntnis oder Kennenmüssen in Rede steht und gegen die die Abrede geltend gemacht wird, ihre konkret vertragsbetreuende Niederlassung, ihre Hauptniederlassung oder ihren Sitz hat, nicht ausschlaggebend.647 Eine solche Verweisung stünde in nicht zu überbrückendem Widerspruch dazu, dass bei der Internationalität des Handelsbrauchs648 die Ansässigkeit der Parteien und deren Sitzrechte unbeachtlich sind.649 c) Beispiele

122 Unter Abs 1 S 3 lit c kann das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben

eine Gerichtsstandsvereinbarung begründen.650 Dies dürfte jedenfalls zu bejahen sein, wenn die Parteien ihren Sitz in Staaten haben, die unwidersprochnene kaufmännischen Bestätigungsschreiben konstitutive Wirkung beimessen, oder in Branchen tätig sind, in denen Bestätigungsschreiben solche Wirkung haben.651 Dabei ist auch die Willenseinigung zu vermuten, wenn ein formwahrender Handelsbrauch erfüllt ist.652 Die Vermutung dürfte allerdings widerleglich sein.653 Schweigen auf Lieferscheine oder Rechnungen, also Akte erst in 641 642

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GA Léger EuGHE 1999 I 1600, 1628 Nr 146; Killias in: Liber discipulorum Siehr (2001) 65, 73 f. EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, 1659 Rn 27; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 123. LG Essen RIW 1992, 227, 230 sowie Standard Steamship Owners’ Protection and Indemnity Association (Bermuda) Ltd v GIE Vision Bail [2005] 1 All ER (Comm) 618, 633 f (QBD, Cooke J). Carbone Dir comm int 2013, 651, 664 f. Vgl Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 58. Newton 273 f. Tendnziell anders OLG Köln RIW 1988, 555; OLG Hamburg IPRspr 1992 Nr 194; LG Essen RIW 1992, 227. Siehe dort Art 23 EuGVVO Rn 32 mwN. Vgl EuGH Rs C-106/95 Mainschifffahrts-Genossenschaft eG (MSG)/Les Gravières Rhenanes SARL EuGHE 1997 I 911, 941 Rn 23; EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, 1649 f Rn 25–27. EuGH Rs C-106/95 Mainschifffahrts-Genossenschaft eG (MSG)/Les Gravières Rhenanes SARL EuGHE 1997 I 911, 941 f Rn 25; BGH NJW-RR 1998, 755; OLG Köln RIW 1988, 555; OLG Hamburg IPRax 1997, 420; LG Münster RIW 1992, 230; Rb Zutphen NIPR 1998 Nr 110 S 127; KantonsG Zürich ZGGVP 2003, 208; Stöve 121–148 sowie Rb und Hof ’s-Gravenhage NIPR 2006 Nr 44 S 73 bzw 74. Übersehen von LG Augsburg IPRspr 2010 Nr 189 S 476. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 125. EuGH Rs C-106/95 Mainschifffahrts-Genossenschaft eG (MSG)/Les Gravières Rhenanes SARL EuGHE 1997 I 911, 940 Rn 17–20; EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo

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Kapitel II: Zuständigkeit

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der Abwicklungs- und Erfüllungsphase eines Vertrages, genügen keinem Handelsbrauch.654 Allerdings besteht kein Handelsbrauch hinsichtlich der Einbeziehung nicht beigefügter AGB, auf die erstmals in einem Bestätigungsschreiben verwiesen wird.655 Im Verhältnis zwischen konnossementsmäßigem Verfrachter und erstem Konnossements- 123 berechtigtem (dies kann je nach rechtlicher Ausgestaltung des Konnossements gemäß dessen Inhalt und gemäß dem Konnossementsstatut auch der benannte Empfänger sein) entsprechen Gerichtsstandsklauseln in Konnossementen, obwohl der Konnossementsberechtigte in aller Regel weder unterschrieben noch sonst ausdrücklich zugestimmt hat,656 den Anforderungen des Abs 1 S 3 lit c.657 Wer auf dem internationalen Schifffahrtsmarkt kontrahiert, dem wird normativ unterstellt, dass er dessen Gebräuche kennt.658 Dies gilt auch für Banken, an deren Order Konnossemente ausgestellt werden oder die Dokumente für von ihnen ausgegebene Dokumentenakkreditive aufnehmen.659 Die Zustimmung wird quasi fingiert.660 Weitere Voraussetzung ist allerdings, dass die Gerichtsstandsklausel auf dem Konnossementsformular abgedruckt ist.661 Auch Gerichtsstandsvereinbarungen in elektronischen Konnossementen sind inzwischen – bei immer weiter fortschreitender Elektroni-

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Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, 1648 Rn 19 f; OLG Saarbrücken NJOZ 2012, 923, 927; Girsberger IPRax 2000, 87, 89; Saenger ZEuP 2000, 666, 671. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 101; Kubis IPRax 1999, 10, 12. BGH WM 2004, 2230 = NJW-RR 2004, 1292; ObG Basel-Land BJM 2001, 15, 23 f; KantonsG Zug IHR 2005, 119, 121; Staehelin 122 f; Fountoulakis IHR 2005, 122, 124. OLG Oldenburg OLGR 2008, 694, 697; OLG Celle CR 2010, 17, 19. Dies kann trotzdem im romanischen Raum geschehen. Beispiele: Aud Prov Cantabria AEDIPr 2001, 893, 894; Trib Genova Dir mar 106 (2004) 1513, 1516 f. Siehe nur BGHZ 171, 141, 148; Cassaz Foro it 2006 I col 1181, 1183 m zust Anm di Virgilio = Dir mar 108 (2006) 154; Trib Sup AEDIPr 2007, 981, 982 f; Cass DMF 2013, 681 m zust Anm Renard; Cass DMF 2013, 712, 714 m zust Anm Renard; OLG Hamburg TranspR 1993, 25, 27; OLG Köln TranspR 1999, 454, 456; OLG Stuttgart TranspR 2004, 406, 407; OLG Bremen RdTW 2014, 227, 231; App Firenze Dir mar 92 (1990) 80; CA Rennes DMF 1993, 298, 300; App Genova Dir mar 96 (1994) 808; CA Paris DMF 2001, 684; CA Aix DMF 2010, 786 mAnm Delebecque/Renard; CA Amiens DMF 2013, 488, 491 mAnm Amoussou; Rel Lisboa Col Jur 1998 III 106; The „Sidney Express“ [1988] 2 Lloyd’s Rep 257, 259 (QBD, Sheen J); SSQ Europe SA v Johann & Backes OHG [2002] 1 Lloyd’s Rep 465, 481 (QBD, Judge HavelockAllan QC); Trib Livorno Dir mar 99 (1997) 170; Rb Rotterdam NIPR 2000 Nr 208 S 346; Rb Rotterdam NIPR 1999 Nr 292 S 398; Trib Ravenna Dir mar 102 (2000) 248; Aud Prov Barcelona AEDIPr 2001, 896, 897; Aud Prov Barcelona AEDIPr 2001, 932, 933 f mAnm García Gutiérrez; Aud Prov Pontevedra AEDIPr 2004, 737, 738; Aud Prov Vizcaya AEDIPr 2004, 744, 745 f; Aud Prov Cantabria AEDIPr 2004, 748 f; Aud Prov Madrid REDI 2005, 336; Aud Prov Barcelona REDI 2005, 337, 338; Aud Prov Cádiz AEDIPr 2005, 610, 611; Aud Prov Valenvia AEDIPr 2005, 611, 612; Aud Prov Madrid AEDIPr 2005, 613 f; Aud Prov Barcelona AEDIPr 2005, 614, 615; Trib Napoli Dir mar 110 (2008) 554 m zust mAnm Vaccari; Trib Ravenna Dir mar 110 (2008) 995, 998 f; Trib Salerno Dir mar 110 (2008) 1000, 1001 f; Trib Milano Dir mar 110 (2008) 1003, 1004 f; Bonassies DMF 2008, 1017, 1019; skeptischer indes Trib Genova Dir mar 105 (2003) 539. Girsberger IPRax 2000, 87, 89. Cass DMF 2013, 712, 713 f m zust Anm Renard. Rossini Dir mar 110 (2008) 995, 997. OLG Köln TranspR 1999, 454, 456.

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sierung des Seefrachtverkehrs662 – Handelsbrauch.663 Unterschreibt der Berechtigte ausnahmsweise ein ausgedrucktes Konnossement, so greift sogar Abs 1 S 3 lit a.664 124 Ebenfalls im Seehandelsverkehr hat sich ein Modus des Vertragsschlusses eingebürgert, bei

dem schlicht auf „B/L“ oder „B/N“ verwiesen und die weitere Ausfüllung des Vertragsinhalts einem späteren Konnossement oder einer späteren booking note überlassen wird. Eine solche booking note enthält dann ihrerseits die Konnossementsbedingungen mit der Gerichtsstandsklausel. Auch dies dürfte schon handelsgebräuchlich sein.665 Dass AGB mit Gerichtsstandsklauseln auf der Rückseite von Rechnungen im gesamten Transportgewerbe handelsgebräuchlich seien und eine Gerichtsstandsvereinbarung begründen könnten,666 verkennt dagegen, dass insoweit der Zeitpunkt zu spät liegt. Die Bezugnahme auf „Conline“ dagegen ist kein Handelsbrauch, sondern allenfalls ein Versuch, AGB aus einem gebräuchlichen Formular einzubeziehen.667 Im Transportgewerbe allgemein soll es gebräuchlich und bekannt sein, dass Gerichtsstandsklauseln verwendet werden.668 125 Als sonstige Beispiele, bei denen eine Gerichtsstandsvereinbarung kraft Handelsbrauchs

bejaht wurde, wurden bewertet: die Einbeziehung einer Gerichtsstandsklausel durch eine Maklerschlussnote im internationalen Versicherungsverkehr,669 Kontrahieren mit einem P & I Club (weil diese nur auf Grundlage einer Zuständigkeit Londoner Gerichte agieren sollen670) oder die Gerichtsstandsklauseln in den Versteigerungsbedingungen der großen Auktionshäuser im internationalen Kunsthandel671 (allerdings zweifelsbehaftet, weil Einlieferer wie Ersteigerer häufig keine Wiederholungshandelnden sind und daher nicht notwendig hinreichend branchenkundig im Versteigerungsmetier672). Im Versicherungsgeschäft ist indes fraglich, inwieweit Lloyd’s Policy Slips hinreichen.673 Ein internationaler Handelsbrauch, der eine Bezugnahme auf Gerichtsstandsklauseln in AGB auf Auftragsbestätigungen rechtfertigen würde, ist nicht ersichtlich.674 5. Elektronische Form (Abs 2) 126 Abs 2 stellt eine elektronische Form, die dauerhaft reproduzierbar ist, der Schriftform

gleich.675 Die Formulierung ist bewusst funktional ausgerichtet und technologieneutral. 662

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Siehe nur Cass DMF 2013, 317 mAnm Cachard; Goldby Electronic Documents in Maritime Trade (2013). Renard DMF 2013, 714, 715. Trib Sup REDI 2007, 276 zust mAnm Garau Sobrino. Cass com19.11.2013 – n° 12–24668; Caroyol Gaz Pal N°s 71 à 72, 12/13 mars 2014, 22. So CA Versailles Rev dr transp Mai 2010 S 21 mAnm Staes. Siehe Rb Rotterdam S&S 2013 Nr 85 S 477. Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem NIPR 2014 Nr 269 S 469. Pres Rb Haarlem S & S 1992 Nr 124; skeptisch aber Rb Rotterdam NIPR 2005 Nr 64 S 106. Standard Steamship Owners’ Protection and Indemnity Association (Bermuda) Ltd v GIE Vision Bail [2005] 1 All ER (Comm) 618 (QBD, Cooke J). Rb Amsterdam NIPR 1994 Nr 159. Mankowski EWiR Art 17 EuGVÜ 1/96, 739, 740. Cassaz Assicurazioni 2008 II/2 40, 58 f. OLG Karlsruhe OLGR Karlsruhe/Stuttgart 2206, 714, 718; OLG Karlsruhe NJOZ 2009, 2282, 2285. Anwendungsbeispiel: Cassaz RDIPP 2010, 147, 149.

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Sie bewahrt sich die nötigen Offenheit für zukünftige technische Entwicklungen und legt nur Basisanforderungen fest. Sie enthält sich einer abschließenden Aufzählung,676 die doch nur den Stand bei Verabschiedung der VO erfassen könnte. Gefordert ist nur die Möglichkeit zur Reproduktion. Dagegen ist nicht erforderlich, dass eine dauerhafte Reproduktion wirklich erfolgt wäre.676a Die Ausdruckmöglichkeit reicht, ein Ausdruck ist nicht nötig.677 Ins Auge gefasst ist die Kommunikation per e-mail.678 Dauerhafte Reproduzierbarkeit ge- 127 währleistet bei diesen die Möglichkeit zur elektronischen Abspeicherung in die eigene mailbox, auf einen USB-Stick,679 auf eine Diskette oder auf die Festplatte680 wie zum physischen Ausdruck auf Papier.681 Ausreichend ist, dass sich die Gerichtsstandsvereinbarung in einem Anhang zur e-mail findet.682 AGB-Versendung per e-mail-attachment genügt. Ob AGB, Vertragsentwürfe oder Vertragserklärungen eingescannt, als Datei in einer Textverarbeitungssoftware oder in sonstiger Weise übermittelt werden, ist unerheblich, weil gleichermaßen erfasst. Auch elektronische Bezugnahmen auf elektronische Dokumente, wie sie in einzelnen Branchen üblich sind,683 genügen in aller Regel. Eine elektronische Signatur entsprechend den Maßstäben der SignaturRL684 ist nicht ver- 128 langt.685 § 126a BGB ist hier sowieso nicht anwendbar.686 Erst recht verlangt die europäische elektronische Form keine handschriftliche Unterzeichnung.687 Der Verschlüsselungsgrad der e-mail ist für Abs 2 unerheblich, hat aber praktisch unter Beweisaspekten Bedeutung.688 Der elektronische Geschäftsverkehr soll erleichtert und nicht durch Formanforderungen, die nur mit Aufwand und Mühewaltung zu erfüllen wären, erschwert werden.689 Weiterleitung über Dritte ist ebenfalls unproblematisch.690

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Carbone Dir comm int 2013, 651, 661. EuGH Rs C-322/14 Jaouad El Majdoub/Cars On The Web. Deutschland GmbH ECLI:EU:C:2015:334 Rn 33. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 131; Mankowski LMK 2015, 369738. Begründung der Kommission, BR-Drs 534/99, 19; BGH IHR 2014, 56; OLG Dresden EuLF 2009, II-68, II-70; MünchKommZPO/Gottwald Art 23 EuGVVO Rn 5; Newton 277; Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 29; Layton/Mercer Rn 20.100; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 130. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 129. Handig RdW 2001, 736. Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 41; MünchKommZPO/Gottwald Art 23 EuGVVO Rn 5. OLG Köln 24.4.2013 – I-16 U 10/12 [29]. Etwa im Seehandel; umfassend Goldby Electronic Documents in Maritime Trade (2013). Richtlinie 1999/93/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.1999 über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen, ABl EG 2000 L 13/12. BGH IHR 2014, 56 [4]; OLG Köln 24.4.2013 – I-16 U 10/12 [28]; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Art 23 EuGVVO Rn 27; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6443; Dasser/Oberhammer/Killias Art 23 LugÜ Rn 135, 138; Basler Komm/B Berger Art 23 LugÜ Rn 47; MünchKomm ZPO/Gottwald Art 23 EuGVVO Rn 40; Musielak/Stadler Art 23 EuGVVO Rn 7; Hohmeier IHR 2014, 217, 220. OLG Köln 24.4.2013 – I-16 U 10/12 [28]. BGH WM 2014, 534, 535. Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 143. OLG Köln 24.4.2013 – I-16 U 10/12 [28]. OLG Köln 24.4.2013 – I-16 U 10/12 [31].

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129 Auf der anderen Seite ist eine Erklärung als Text in Schriftzeichen notwendig; Telefonge-

spräche oder Videokonferenzen reichen nicht.691 Websites genügen nicht.692 Sie sind Momentaufnahmen und erfüllen nicht das für dauerhafte Reproduzierbarkeit essentielle Kriterium, dass sie dem Zugriff des Erklärenden entzogen sind.693 Insbesondere gilt dies nicht für click wrap agreements (oder Click Wrapping) per Anklicken, Haken oder sonstiger Zustimmung auf einem elektronischen Formular.694 Clickthrough-Techniken, also Zwangsführungen über AGB mit notwendigem „Durchklicken“, sollen nur eine Dokumentation der Kenntnisnahme gewährleisten, erhöhen aber die Reproduzierbarkeit nicht.695 Eine Ausdruckmöglichkeit besteht nicht.695a Technisch ist die Zustimmung beim Click Wrap nur in den Log-Files für die Website des Anbieters gespeichert, aber nicht beim Erklärenden.695b Hinzu kommen erhebliche Mühen und großer Aufwand für Beweisführung und Dokumentation, wenn man Websites zuließe, gegebenenfalls sogar über ihrerseits zu dokumentierende Dienstleistungen Dritter.696 Telefax ist bei weitem Verständnis ebenfalls elektronisch.697 130 Elektronische Vereinbarungen können in Ausnahmefällen spezifische Probleme aufwerfen.

Dies gilt etwa, wenn Software-Probleme auftreten und der Empfänger das elektronische Dokument, in welchem die elektronische Gerichtsstandsabrede enthalten ist, nicht richtig oder nicht vollständig öffnen kann.698 Besondere Konsensfragen können auch dann auftreten, wenn der Empfänger spezielle Vorkehrungen treffen muss. Dies gilt insbesondere, sofern elektronische AGB mit der Gerichtsstandsklausel sich erst nach dem Download von entgeltlich zu erwerbender Software öffnen lassen.699 Schon die Notwendigkeit, kostenlos zur Verfügung stehende Software zu installieren, um jene elektronischen AGB öffnen und lesen zu können, wird in der Regel eine Barriere darstellen. 131 Dauerhafte Reproduzierbarkeit meint Reproduzierbarkeit in Schriftzeichen. Die Möglich-

keit zur technischen Aufzeichnung schlechthin reicht nicht aus. Anrufe kann man auf einen Anrufbeantworter aufnehmen und die Bänder des Anrufbeantworters archivieren. Trotzdem reicht dies nicht hin, weil keine visuelle, sondern nur eine akustische Reproduktion erfolgen würde. Bei Voice over IP kann es sich dann anders verhalten, wenn Sprachsoftware 691

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Beraudo Clunet 128 (2001) 1033, 1064; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 131. Zustimmend Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 131. Entgegen Begründung der Kommission, BR-Drs 534/99, 19. Vgl auch Junker RIW 1999, 809, 813; im Ergebnis wie hier Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 41 sowie Thomas/Putzo/Hüßtege Art 23 EuGVVO Rn 8. Mankowski CR 2001, 30; Mankowski CR 2001, 404 mwN; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 131. AG Geldern NJW-RR 2011, 1503; AG Bremen RRa 2014, 95, 96. AA allerdings EuGH Rs C-322/14 Jaouad El Majdoub/Cars On The Web. Deutschland GmbH ECLI:EU:C:2015:334 Rn 39. Anders Hohmeier IHR 2014, 217, 220. Mankowski LMK 2015, 369738. Mankowski LMK 2015, 369738. Näher Hohmeier IHR 2014, 217, 222. MünchKommZPO/Gottwald Art 23 EuGVVO Rn 5; Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 29; Geimer/Schütze/ Auer Art 23 EuGVVO Rn 140. Tang (2005) 1 JPrIL 237, 245. Tang (2005) 1 JPrIL 237, 251 f.

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beim Empfänger es erlauben sollte, gesprochene Sprache in Schriftzeichen zu verwandeln. Voice over IP könnte man wegen der Übermittlung über das Internet und dortige elektronische Signale zwar auch generell als elektronische Übermittlung ansehen; indes würde dies ein vergleichsweise extensives Verständnis voraussetzen. SMS oder WhatsApp-Mitteilungen erscheinen zwar in Schriftzeichen im Display des je- 132 weiligen Endgerätes, sei es ein Smartphone, ein Handy oder ein Palm. Jedoch ist dies zunächst nur eine Momentaufnahme. Dauerhafte Reproduzierbarkeit wäre damit allein im Prinzip nicht genügend gewährleistet.700 Darüber hinaus werden SMS aber im Speicher des mobilen Endgeräts abgelegt und können von dort wieder abgerufen werden. In der Regel erfolgt sogar eine automatische Speicherung unter Rubriken wie „Unterhaltung“ oder „Posteingang“, und die Speicherung bleibt bis zu einer Löschung aufrechterhalten. Außerdem erlauben moderne Endgeräte einen Anschluss an traditionelle Computer samt Synchronisierung, die eine dauerhafte Speicherung im Computer wie bei einer klassischen email ermöglicht. Eine weitere Speicherungsmöglichkeit besteht durch Screenshot von einer SMS oder WhatsApp-Mitteilung über Foto-Modus, Ablage in den Foto-Ordner und anschließender Synchronisierung mit einem PC. Jedenfalls soweit mobile Endgeräte mit Druckern verbunden werden können (sei es durch direkten Anschluss, sei es mittelbar über ein stationäres Gerät, insbesondere einen PC oder ein Notebook), ist eine Reproduktionsmöglichkeit sicher zu bejahen. MMS sind Bildnachrichten und enthalten in der Regel keinen Text. Als Kommunikationsmedium für Gerichtsstandsvereinbarungen kommen sie daher nicht ernsthaft in Betracht. Nicht besagt ist, ob die Möglichkeit zur Reproduktion ihrerseits rechtmäßig sein muss. Um 133 Konsistenz innerhalb der Rechtsordnung zu wahren, sollte man dies fordern. Mangels eigener Rechtmäßigkeitsmaßstäbe aus Abs 2 hat ein Rückgriff auf das Recht am jeweiligen Empfangsort der elektronischen Mitteilung zu erfolgen. Gemeint ist nicht das Vertragssondern das Datenschutzrecht. Typischerweise wird im Übersenden einer elektronischen Mitteilung aber zugleich eine Einwilligung des Absendenden darein, dass diese Mitteilung gespeichert werden könnte, liegen. Soweit das anwendbare Datenschutzrecht Speicherung mit Zustimmung des Erklärenden verlangt, wäre die Rechtmäßigkeit gewahrt. IV. Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung 1. Konsensfragen Abs 1 S 3 stellt zwar vordergründig nur Formerfordernisse auf. Die Form dient dabei jedoch 134 als Indiz für einen Konsens.701 Ist die Form erfüllt, so ist zu vermuten, dass Konsens vorliegt.702 Die Einhaltung der Form soll gewährleisten, dass der Gerichtsstandsvereinbarung

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Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 41; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 131. Siehe nur EuGH Rs 24/76 Estasis Salotti di Colzani Aimo u Gianmario Colzani Snc/RÜWA Polstereimaschinen GmbH EuGHE 1976, 1831, 1841 Rn 7; EuGH Rs 25/76 Galeries Segoura SPRL/Fa Rahim Bonakdarian EuGHE 1976, 1851, 1860 Rn 6; OLG Celle CR 2010, 17, 18; Calyon v Wytwornia Sprzetu Komunikacynego PZL Swidnik SA [2009] 2 All ER (Comm) 603, 608 [12] (QBD, Field J). OLG Hamm IPRax 2007, 125; Freitag FS Magnus (2014) 419, 424 f.

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das Einverständnis aller Parteien zugrunde liegt703 und dass diese Einigung tatsächlich feststeht.704 An diesem Nexus zwischen Form und Konsens hat der Übergang zur Brüssel Ia-VO nichts geändert.705 Anderenfalls hätte es deutlicher Vermerke in den Materialien bedurft, dassman eine fundamentale Abkehr von einer seit jahrzehnten gefestigten Basis wirklich gewollt hätte. Beispielsfälle, in denen der Form im Prinzip genügt ist, aber keine bindende, konsentierte Abrede vorliegt, können ein unverbindliches schriftliches Memorandum und eine ausdrücklich selber in ihrem Text nach einer Unterschrift verlangende, aber nicht unterschriebene Vertragsurkunde sein.706 135 Generell sollte man sich aus Gründen der einheitlichen Anwendung bemühen, den Begriff

der Gerichtsstandsvereinbarung so weit wie möglich als autonomes Konzept (jenseits des kleinsten gemeinsamen Nenners der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen und mit einer Kombination objektiver wie subjektiver Momente)707 und parallel zum Vertragsbegriff des Art 7 Nr 1 zu verstehen.708 In diesem Umfang regelt Art 25 also auch Konsensfragen, indem er Grundbedingungen des materiellen Tatbestands definiert.709 Insoweit710 ist Konsens ein europäisches Konzept.711 Konsens ist auch bei lit c erforderlich.712 Ist die Form gewahrt, so dürfte im Übrigen der Nachweis einer fehlenden Einigung kaum je gelingen.713 Art 25 verlangt das wirkliche Bestehen einer Willenseinigung über die Gerichtsstandsabrede.714 Des703

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Siehe nur EuGH Rs 24/76 Estasis Salotti di Colzani Aimo u Gianmario Colzani Snc/RÜWA Polstereimaschinen GmbH EuGHE 1976, 1831, 1841 Rn 9; EuGH Rs 784/79 Porta-Leasing GmbH/Prestige International SA EuGHE 1980, 1517, 1523 Rn 5; EuGH Rs 221/84 F Berghoefer GmbH & Co KG/ASA SA EuGHE 1985, 2699, 2708 Rn 13; EuGH Rs C-387/98 Coreck Maritime GmbH/Handelsveem BV EuGHE 2000 I 9337, 9371 Rn 13; OLG Düsseldorf IHR 2012, 237. BGH NJW 2006, 1672; OLG Düsseldorf IHR 2012, 237; Trib Liège J trib 2014, 682, 683. Tendenziell anders Matthias Weller FS Schütze zum 80. Geb (2014) 705, 710. Antonio Gramsci Shipping Corp v Aivars Lembergs [2013] EWCA Civ 730, [2013] 4 All ER 157, [2013] ILPr 604, 616 [39] (CA, per Beatson LJ) im Anschluss an Fentiman, International Commercial Litigation (2010) Art 23 EuGVVO Rn 2.40. Knorr-Bremse Systems for Commercial Vehicles Ltd v Haldex Brake Products GmbH [2008] ILPr 326, 335, 337 (Ch D, Lewison J); Antonio Gramsci Shipping Corp v Aivars Lembergs [2013] EWCA Civ 730, [2013] 4 All ER 157, [2013] ILPr 604, 616 f [42] (CA, per Beatson LJ); Karré-Abermann ZEuP 1994, 142, 145; Merrett (2009) 58 ICLQ 545, 556. EuGH Rs C-214/89 Powell Duffryn plc/Wolfgang Petereit EuGHE 1992 I 1745, 1774 Art 23 EuGVVO Rn 13–15; Karré-Abermann ZEuP 1994, 142, 143; Newton 252. Siehe Hof ’s Hertogenbosch NIPR 2007 Nr 39 S 67; Joint Stock Company „Aeroflot Russian Airlines“ v Berezovsky [2012] EWHC 1610 (Ch), [2013] 1 Lloyd’s Rep 345 [62] (ChD, Floyd J); Rauscher ZZP 104 (1991) 271, 279; Saenger ZZP 110 (1997) 477, 484; Lindacher FS Schlosser (2005) 491, 496 sowie Rb Rotterdam NIPR 2014 Nr 185 S 325; Briggs Rn 7.29–7.36; vgl aber auch Mohs 30 f. Spellenberg IPRax 2010, 466, 467 f; Freitag FS Magnus (2014) 419, 424 weisen darauf hin, dass versteckter Dissens, Scherzerklärung und Scheingeschäft normative Konzepte sind, die sich kaum dem Tatsachenbereich zuordnen lassen. Nursaw v Dansk Jersey Eksport [2009] ILPr 263, 269 (QBD, Bristol Registry, Judge Havelock-Allan QC). Cassaz Assicurazioni 2008 II/2 40, 56. Kröll ZZP 113 (2000) 135, 146. Siehe nur OLG Düsseldorf IHR 2012, 237. Briggs [2012] LMCLQ 364, 376 f versucht sich an dem originellen Konzept eines unilateral agreement einer prospektiven Streitpartei. Das ist weder mit dem Fortsinn von Vereinbarung (in allen Sprachen) noch mit der auf Konsens mehrerer aufbauenden Struk-

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halb kann man in der bloßen Erfüllung von Verpflichtungen entsprechend einem angetragenen Vertrag grundsätzlich noch keine Annahme sehen.715 Andererseits verlangt Art 25 nicht das Vorliegen eines Vertrages im Sinne von Art 7 Nr 1.716 136 Denn letzterer wäre ein Vertrag über Substanz, der verpflichtungsbegründend wirkt, während die Gerichtsstandsvereinbarung nur prozessuale Wirkung hat. Gerichtsstandsvereinbarungen wären anderenfalls nicht zB über deliktische Sachverhalte möglich. Damit würde ihr Gestaltungspotenzial unnötig und ohne überzeugende Rechtfertigung eingeschränkt. Vielmehr heißt Konsens im Ausgangspunkt privatautonome und freiwillige Selbstbindung durch Akzeptieren der Gerichtsstandsvereinbarung.717 Gemeint ist nicht nur ausdrückliche Zustimmung, vielmehr reicht Zustimmung auch in anderen Modi.718 Wer ein „unterschriebener Auftrag“ betiteltes Dokument unterschreibt, kann sich von dem dadurch indizierten Konsens auch dann nicht lösen, wenn der vermittelnde Makler sich auf seine Seite stellt und ein Verständnis entgegen dieser Überschrift behauptet.719 Kein Konsens liegt vor, wenn eine Partei die ihr von der anderen Partei angesonnene Gerichtsstandsabrede ablehnt,720 sei es ausdrücklich, sei es konkludent. Rumpfvereinbarungen mit Gerichtsstandsvereinbarung reichen,721 ebenso Vorstadien vor einem eigentlichen Vertrag, zB Letter of Intent, Term Sheet, Memorandum of Understanding,722 wenn sie allseitig konsentiert sind. Soweit er reicht, verdrängt Art 25 die Tatbestände des nationalen Vertragsrechts für das 137 Zustandekommen von Vereinbarungen723 und realisiert ein gemeinschaftsautonomes Konzept.724 Dies umfasst prinzipiell auch die AGB-rechtliche Dimension.725 Daher ist eine Einbeziehungskontrolle von Gerichtsstandsklauseln in AGB nach §§ 305; 305c Abs 1 BGB (bei deutschem Vertragsstatut) ausgeschlossen.726 Zu prüfen, ob die Gerichtsstandsklausel so klein, so schlecht oder so unsauber gedruckt ist, dass man sie effektiv nicht mehr lesen kann, dürfte dagegen als Tatfrage dem Richter erlaubt und Teil des VO-autonomen Kon-

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tur zu vereinbaren. Wer sich einseitig unterwerfen will, mag dies tun, indem er eine nur einseitig bindende Gerichtsstandsvereinbarung anbietet oder indem er sich unter Art 26 auf einen Prozess rügelos einlässt. Cassaz Riv dir int priv proc 2008, 505, 509 f. Anders wohl Cass com Rev crit 89 (2000) 224; Dresser UK Ltd v Falcongate Freight Management Ltd (The „Duke of Yare“) [1992] 1 QB 502, 511 (CA, per Bingham LJ); Implants International Ltd v Stratec Medical [1999] 2 All ER (Comm) 933, 938 (Ch D, McGonigal J); Newton 252 f; wie hier Gebauer IPRax 2001, 471, 472. Briggs Rn 7.36–7.38; ähnlich Briggs [2012] LMCLQ 364, 376. Cass Rev crit dip 101 (2012) 430, 434. OLG Köln 14.4.2013 – I-16 U 106/12 [24]. Breitenbücher v Wittke [2008] CSOH 145 [5] (Ct Sess, OH, Lord Brodie). OGH JBl 2003, 519. Czernich/Kodek/Mayr/Czernich Rn 34. Rauscher ZZP 104 (1991) 271, 279; Gottwald FS Henckel (1995) 295, 302, 304; Saenger ZZP 110 (1997) 477, 484; Kröll ZZP 113 (2000) 135, 144; Lindacher FS Schlosser (2005) 491, 496; Gebauer FS vHoffmann (2011) 577, 578. Merrett (2009) 58 ICLQ 545, 557 f; Gebauer FS vHoffmann (2011) 577, 578 f. Siehe nur Lindacher FS Schlosser (2005) 491, 496. BGH NJW 1996, 1819, 1820; OLG München WM 1989, 605; LG Essen RIW 1992, 227, 229; GA Lenz Schlussanträge in der Rs C-288/92 EuGHE 1994 I 2915, 2946 Nr 124.

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zepts sein.727 Da Konsens verlangt ist, muss auch für die Einbeziehung von AGB das Bestehen, zumindest die Möglichkeit von Konsens geprüft werden können. Denn die Zustimmung der Gegenpartei ist notwendige Voraussetzung für jede Einbeziehung von AGB.728 Deshalb müssen AGB mit einer Gerichtsstandsklausel spätestens bei Vertragsschluss vorliegen,729 damit es Konsens für jene Klausel geben kann. Den Verwender von AGB trifft im Prinzip eine Beibringungsobliegenheit; leichte Abrufbarkeit von AGB im Internet genügt dem nicht automatisch.730 Umgekehrt kann sich die Gegenpartei nicht auf subjektive Unkenntnis von dem Inhalt zur Verfügung gestellter AGB berufen.731 138 Konsens erfordert einen deutlichen Akt der Zustimmung von jedem Beteiligten.732 Die

Willensübereinstimmung muss deutlich zum Ausdruck kommen, da der prorogierte Gerichtsstand eine Abweichung vom gesetzlichen Zuständigkeitsregime ist.733 Ein bloßer Nichtwiderspruch ist keine Zustimmung.734 Allerdings kann unter Umständen, ohne dass weitere Erklärungen gewechselt worden wären, eine Ausführung des Vertrages indirekt Zustimmung zu den Bedingungen der Gegenseite signalisieren.735 Bloße Wissenserklärungen genügen ebenfalls grundsätzlich nicht.736 Insbesondere begründet eine Erklärung, dass man den von der Gegenseite stammenden Vorschlag einer Gerichtsstandsvereinbarung zur Kenntnis genommen habe, noch keinen hinreichenden Zustimmungsakt.737 Eine bloße Eingangsbestätigung ist keine inhaltliche Zustimmung.738 Anders verhält es sich, wenn ein weiterer, paralleler Vertrag existiert. Dann geht es nicht um Wissenserklärungen, sondern dieser Vertrag kann als Indiz für Konsens dienen.739 139 Ausreichend ist, dass gegenwärtig ein grundsätzlich bindender Konsens vorliegt. Einseitig

ausübbare Optionsrechte einer Partei heben dies bis zu ihrer Ausübung nicht auf.740 Sie stören ebenso wenig wie auflösende Bedingungen. Aufschiebende Bedingungen dagegen lassen die Gerichtsstandsvereinbarung noch nicht wirksam werden, soweit die Wirksamkeit vom Bedingungseintritt abhängt. Die Grundbindung an die bedingte Abrede aber beeinträchtigen sie nicht.741 Maßgeblicher Zeitpunkt auch für Formfragen ist grundsätzlich jener, zu welchem die bedingte Abrede getroffen wird. Ist einer Gerichtsstandsvereinbarung die 727

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Siehe Cass civ Rev crit 85 (1996) 731, 732; Cass com Rev crit 85 (1996) 732, 733 mAnm Gaudemet-Tallon; CA Grenoble Rev crit 86 (1997) 756, 759; Kahn Clunet 117 (1990) 626, 630; Sinay-Cytermann Rev crit 86 (1997) 762, 765 f; Schack Rn 472; Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 Brussels I Regulation Rn 87. OLG Oldenburg OLGR 2008, 694, 696; OLG Celle CR 2010, 17, 18. ÖstOGH ecolex 2008/117 S 328. ÖstOGH ecolex 2008/117 S 328; OLG Oldenburg OLGR 2008, 694, 696; OLG Celle CR 2010, 17, 18. Rb Arnhem NIPR 2006 Nr 314 S 462. Siehe nur Hof Amsterdam NIPR 2008 Nr 108 S 187; Hof Amsterdam NIPR 2008 Nr 112 S 193; Rb ’sGravenhage NIPR 2009 Nr 40 S 98. Rb ’s-Gravenhage NIPR 2008 Nr 58 S 99. Hof Amsterdam NIPR 2008 Nr 112 S 193. Rb Leeuwarden NIPR 2009 Nr 44 S 101. Mankowski RIW 2005, 561, 567; Czernich/Kodek/Mayr/Czernich Rn 34. BGH RIW 2004, 938, 939; Mankowski RIW 2005, 561, 567. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 95. OLG Saarbrücken TranspR 2007, 488, 490. Vgl Siboti K/S v BP France SA [2003] 2 Lloyd’s Rep 364, 367 (QBD, Gross J): Jurisdiction Clause mit Optionsrecht für Arbitration.

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Vereinbarung eines ADR-Verfahrens vorgelagert (zB als Mediation-Litigation oder Med-Lit Clause), so wird die Gerichtsstandsabrede wirksam, sobald das ADR-Verfahren durchlaufen oder die entsprechende Abrede aufgehoben ist. Eine Klage im forum prorogatum indiziert ausnahmsweise dann keine Zustimmung der 140 klagenden Partei, wenn mit der Klage die Feststellung begehrt wird, gerade mangels Konsenses nicht an die Gerichtsstandsvereinbarung gebunden zu sein.742 Ein wichtiges Problem ist das sogenannte Sprachrisiko: Eine Partei legt AGB in einer be- 141 stimmten Sprache, zumeist ihrer eigenen Muttersprache, vor, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten. Die Gegenpartei ist dieser Sprache nicht mächtig, widerspricht aber auch nicht. Unterschreibt die Gegenpartei eine Annahmeerklärung, die auf die AGB hinweist, so genügt dies für einen Konsens.743 Das Sprachrisiko trägt danach einseitig der Gegner des AGBVerwenders.744 Wenn er den Umstand für wichtig hält, dass er die AGB nicht versteht, soll er sie zurückweisen. Sein Schweigen indiziert Zustimmung. Er verstieße gegen Treu und Glauben, wenn er nachträglich geltend machte, der Gerichtsstandsklausel nicht zugestimmt zu haben.745 Allerdings ist Mindestvoraussetzung dafür, dass der Gegner des AGB-Verwenders zumindest den Hinweis auf die AGB verstehen konnte, dieser also in der Verhandlungsoder in der Vertragssprache abgesetzt war.746 Wer die Sprache des Hauptvertrages nicht versteht, sich aber auf den Vertrag einlässt, ohne zu protestieren, muss das von ihm selber begründete Risiko internalisieren.747 Die AGB selbst müssen nicht in der Sprache des Hauptvertrages gehalten sein; Fremdsprachlichkeit allein ist kein Unwirksamkeitsgrund.748 Indes ist bei Auseinanderfallen von Verhandlungs- und Vertragssprache ein Hinweis in der Verhandlungssprache angezeigt, dass der Vertrag anderssprachige Klauseln enthält.749 Auch im 741

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Rb Zutphen NIPR 2003 Nr 216 S 328 sieht hingegen einen Widerspruch zu einem Gebot einer deutlichen und eindeutigen Gerichtsstandsabrede. Andromeda Marine SA v OW Bunker & Trading A/S [2006] ILPr 739, 750 (QBD, Morison J). OLG Hamm IPRax 1991, 325 (zustimmend BGH IPRax 1991, 326); OLG Hamm NJW-RR 1995, 188, 189 = RIW 1994, 877; OLG Hamm ZIP 2005, 2336; OLG Hamm NJOZ 2006, 520, 522; OLG Köln 24.4.2013 – I-16 U 10/12 [25]; Saenger ZEuP 2000, 656, 669; Saenger FS Sandrock (2000) 807, 813; offen BGH EuZW 1992, 517 mAnm Geimer; siehe auch OLG Köln VersR 1999, 639; OLG Köln InVo 2006, 491, 492. Vgl aber auch Trib comm Paris Gaz Pal 13/14 août 2014, 25, 26: deutschsprachige AGB-Gerichtsstandsklausel gegenüber des Deutschen nicht mächtigem französischem Empfänger nicht vereinbart. Carbone Dir comm int 2013, 651, 660. AA CA Paris GazPal 1986 I somm 46; CA Grenoble Clunet 125 (1998) 125 obs Huet; Rb Kh Hasselt RW 2007–8, 1047, 1048; Huet Clunet 125 (1998) 139, 141; Gaudemet-Tallon Nr 124. OLG Hamm NJW-RR 1995, 188, 189; Mankowski EWiR Art 17 EuGVÜ 3/94, 1189, 1190; Saenger ZZP 110 (1997) 477, 487. ÖstOGH RdW 1999, 723; GA Lenz Schlussanträge in der Rs C-288/92 EuGHE 1994 I 2915, 2946 Nr 124; Kohler IPRax 1991, 299, 301; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Art 23 EuGVVO Rn 33; Spellenberg IPRax 2010, 466, 469; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 93; Hohmeier IHR 2014, 217, 222; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussel Ibis Regulation Rn 86; siehe auch OLG Hamm IHR 2006, 84, 85. Siehe OLG Köln 24.4.2013 – I-16 U 10/12 [25]. Cass Bull civ 2008 I n° 177 = JClP (G) 2008 II 10092 mAnm Boismain; OLG Köln InVo 2006, 491, 492; vgl Deumier Rev contrats 2008, 900, 905–907. OGH IHR 2009, 126; Hohmeier IHR 2014, 217, 223.

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internationalen Handelsverkehr sollte man indes mit einer Annahme, dass Englisch immer als verständlich zu gelten habe,750 zurückhaltend sein.751 Auf der anderen Seite stört nicht automatisch, wenn Nichtmuttersprachler Fehler in sprachlichen Ausdruck in einer Fremdsprache begehen und etwa kein perfektes Queen’s oder Oxford English zu Papier bringen, solange hinreichend klar erkennbar ist, was gewollt ist.752 142 Die richtige Verteilung von Übersetzungsnotwendigkeiten besteht im Ausgangspunkt darin,

diese Last denjenigen tragen zu lassen, der sich verständlich machen will, es sei denn, die Gegenpartei hätte ihm entsprechende eigene Kompetenz hinsichtlich der benutzten Sprache signalisiert.753 Vorschriften eines nationalen Rechts, welche die Verwendung einer bestimmten (Landes-)Sprache vorschreiben, sind als nationales Prorogationshindernis immer unbeachtlich.754 143 Im internationalen Geschäftsverkehr sind Unternehmensgruppen und Unternehmensver-

bünde von Unternehmen mit sehr ähnlich klingenden Namen, die sich zT nur durch die Rechtsformzusätze (X GmbH, X GmbH & Co KG oder Y Ltd, Y GmbH, Y sarl), Ländernamen als Ergänzung (Z Deutschland GmbH, Z Österreich GmbH) oder ein „International“ (Q GmbH, Q International GmbH) unterscheiden, ein häufiges Phänomen. Relativität von Vereinbarungen führt dazu, dass im Ausgangspunkt eine Gerichtsstandsvereinbarung nur zwischen den ihr benannten Parteien besteht. Wer dies ist, ist durch Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung755 und des Hauptvertrages zu klären.756 Eine Erklärungszurechnung findet prinzipiell nur über Stellvertretung statt. Ein Zurechnungsdurchgriff innerhalb einer Unternehmensgruppe, sei es auf eine Mutter-, eine Großmutter- oder eine Schwester-, ausnahmsweise selbst eine Tochtergesellschaft, findet keine ausdrückliche Grundlage in Art 25.757 144 Bei Mehrparteienvereinbarungen, die über die klassische Zweierstruktur hinaus drei oder

mehr Parteien vereinen, sei es mehrere auf einer Vertragsseite (zB zwei Käufer oder drei Verkäufer), seien es jeweils mehrere auf beiden Vertragsseiten (zB zwei Käufer und zwei Verkäufer), seien es gar mehr als zwei Vertragsseiten (zB bei Forschungsverbünden oder Ringvereinbarungen), muss jede Partei zustimmen, damit die Vereinbarung insgesamt zustandekommt. Soweit sie zustandekommt, sind alle Beteiligten gleichwertige Parteien und keine Dritten. Jede Partei ist an ihrer eigene Zustimmungserklärung gebunden und deren direkten Wirkungen ausgesetzt. Fehlt es am Konsens einer Partei, so können allenfalls Vereinbarungen zwischen den anderen vorliegen, sei es als eine Gesamtvereinbarung, sei es als koordinierte bi- oder multilaterale Vereinbarungen zwischen einzelnen Beteiligten.

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Dafür Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 20; Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 99. Vgl Mankowski VuR 2001, 359, 363; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 86. CA Amiens DMF 2013, 488, 490. Eingehend Mankowski VuR 2001, 359, 363 f. EuGH Rs 150/80 Elefanten Schuh GmbH/Pierre Jacqmain EuGHE 1981, 1671, 1688 Rn 27. Dazu sogleich Art 25 Brüssel Ia-VO Rn 149 (Mankowski). Siehe Rb Rotterdam NIPR 2014 Nr 185 S 325. Siehe Antonio Gramsci Shipping Corp v Aivars Lembergs [2013] EWCA Civ 730, [2013] 4 All ER 157, [2013] ILPr 604, 617–622 [44]-[70] (CA, per Beatson LJ).

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

Von echten Mehrparteienvereinbarungen zu unterscheiden sind wiederum Verträge, bei 145 denen sich mehrere wirtschaftlich Beteiligte auf einer Vertragsseite zu einem Zweckverbund oder einer ad hoc-Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit zusammenschließen. Vertragspartei ist dann nicht der einzelne wirtschaftliche Interessierte oder Betroffene, sondern nur jener Verbund. Allerdings setzt dies als Vorfrage voraus, dass der Verbund wirksam gegründet ist und insbesondere etwaige konstitutive Eintragungserfordernisse erfüllt. Welche Anforderungen bestehen, muss in Antwort auf diese Vorfrage das auf jenen Verbund anwendbare Gesellschaftsstatut besagen. Wer für jenen Zweckverbund nach außen gegenüber der anderen Vertragsseite die Zustimung zur Gerichtsstandsvereinbarung erklären darf, ist eine ebenfalls nach dem Gesellschaftsstatut zu beantwortende Vorfrage nach der organschaftlichen Vertretung des Zweckverbunds. 2. Rückgriff auf das anwendbare materielle Recht für komplexere Fragen a) Grundsatz Für schwierigere Fragen des Vertragsrechts lassen sich Art 25 jenseits des Abs 1 S 1 HS 2 146 selbst bei größtem Bemühen keine Antworten entnehmen, seien es verordnungsautonome Antworten, seien es Antworten durch Verweisung auf die lex fori prorogati. Insoweit ist deshalb ein Rückgriff auf das Vertragsstatut, das nach dem IPR des Forums auf den Vertrag anwendbaren materiellen Recht, genauer: ein Rückgriff auf das nach dem IPR des Forums für die betreffende Frage maßgebliche materielle Recht notwendig.758 Methodisch kann man dies als Kooperation zwischen europäischem und nationalem Recht, als moderne Manifestation einer depéçage einordnen.759 Art 25 ist eine Sachnorm aus dem Zuständigkeitsrecht, und soweit er Lücken lässt, springt das anwendbare materielle Recht ein.760 Allerdings ist immer zu beachten, welche Gegenstände Abs 1 S 1 HS 2 unterfallen und 147 deshalb qua unionsrechtlicher Verweisung der lex fori prorogati samit ihrem IPR unterliegen. Diese Gegenstände sind aus dem Vertragsstatut gleichsam herausgeschnitten. Dem Vertragsstatut entzogen sind daher alle Fragen, die zur materiellen Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung gehören. Dies betrifft die Willensmängel (Irrtum, Täuschung, Drohung usw) und die Widerruflichkeit.761 Das Vertragsstatut regelt dagegen weiterhin zB die Verlängerung befristeter Verträge,762 die 148 Wirksamkeit von Mehrparteienabreden (insbesondere in Gesellschaftsverträgen)763 und Fragen der Rechtsnachfolge in Verträge.764 Es beantwortet aber auch die Fragen, wer eigent758

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EuGH Rs C-269/95 Francesco Benincasa/Dentalkit Srl EuGHE 1997 I 3767, 3797 Rn 25; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 114; Carbone Dir comm int 2013, 651, 670 f; weiter gehend Fawcett/J Harris/ Bridge/Fawcett (Fn 295) Art 23 EuGVVO Rn 3.25. Crawford/Carruthers (2014) 63 ICLQ 1, 16. Cachard DMF 2014, 625, 629. Brüssel Ia-VO Art 25 Rn 40–43, (Mankowski). EuGH Rs 313/85 SpA Iveco Fiat/Van Hool NV EuGHE 1986, 3337, 3355 f Rn 7 f; Queirolo YB PIL 15 (2013/14) 113, 122; kritisch dazu Jayme IPRax 1989, 361. EuGH Rs C-214/89 Powell Duffryn plc/Wolfgang Petereit EuGHE 1992 I 1745, 1775 Rn 19, 21. EuGH Rs 71/83 Partenreederei MS „Tilly Russ“ u Ernst Russ/SA Haven- en Vervoerbedrijf Nova u SA Goeminne Hout EuGHE 1984, 2417, 2433 Rn 24; EuGH Rs C-387/98 Coreck Maritime GmbH/Handelsveem BV EuGHE 2000 I 9337, 9373 Rn 20; Nunner-Krautgasser ZZP 127 (2014) 461, 477.

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lich Partei der Vereinbarung ist,765 und erfasst sämtliche anderen vertraglichen Drittbeziehungen, zB ob ein Vertrag zu Gunsten Dritter statthaft ist.766 Das Vertragsstatut gibt schließlich Maß für die Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle anderer Vertragsklauseln, selbst wenn diese Einfluss auf die Gerichtsstandsvereinbarung haben; zB ist eine Kenntnisnahmeklausel, die Konsens für den Gesamtvertrag indiziert, unter deutschem Vertragsstatut weiterhin an § 309 Nr 12 lit b BGB zu messen.767 Bei Tarifverträgen richtet sich die personelle Reichweite nach dem Statut des Tarifvertrages, Statthaftigkeit und Wirkungen einer Allgemeinverbindlicherklärung dagegen nach dem Recht des jeweiligen Erlassstaates.768 149 Dagegen ist die Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung nicht von vornherein und

vollen Umfangs dem Vertragsstatut überantwortet,769 sondern nur, soweit Art 25 selbst keine Maßstäbe enthält und auch keine unbestimmten Rechtsbegriffe (zB Bestimmtheit des Rechtsverhältnisses). Aus Artt 1 Abs 2 lit e Rom I-VO; 1 Abs 2 lit d EVÜ lässt sich nicht schließen, dass solche Fragen aus dem Vertragsstatut schlechterdings ausgeklammert wären.770 Ein Rückgriff auf ein Hauptvertragsstatut scheitert jedenfalls, wenn eine Gerichtsstandsvereinbarung für nicht-vertragliche Gegenstände jenseits jeglicher vertraglicher Abrede zur Sache in Rede steht, weil es dann an einem Hauptvertrag fehlt. Dagegen ist das Hauptvertragsstatut zur Antwort auf die Frage berufen, wer denn Partei des Vertrags und in der Folge der Gerichtsstandsvereinbarung sein soll,771 jedenfalls wenn sich dies nicht durch Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung ermitteln läßt. 150 Unter Umständen kann die Gerichtsstandsklausel den konkreten Fall gerade nicht erfassen,

zB wenn jemand seine eigenen Verkaufs-AGB verwendet, darin immer auf sich als Verkäufer Bezug nimmt, konkret aber Käufer ist.772 Aus kontinentaler Sicht ist es kein wirkliches Problem, „court“ (auch) als „jurisdiction“ zu verstehen.773 b) Rechtsnachfolger 151 Der Rechtsnachfolger nach einer Partei einer Gerichtsstandsabrede ist seinerseits an die

Gerichtsstandsabrede gebunden, wenn diese zwischen den ursprünglichen Parteien wirksam war und er nach dem anwendbaren nationalen Recht in die Position seines Rechtsvorgängers eingerückt ist.774 Weder muss er ausdrücklich seine eigene Zustimmung zur 765 766 767 768 769

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OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 1330, 1332; OLG Saarbrücken NJW 1992, 987, 988; Mankowski 244. Mankowski IPRax 1996, 427, 430. Mankowski EWiR Art 17 EuGVÜ 1/96, 739, 740 gegen BGH NJW 1996, 1819, 1820. Näher Mankowski NZA 2009, 584, 587–589. So aber BGH IPRax 1999, 367, 369 mwN; Rb Rotterdam NIPR 2007 Nr 321 S 439; Breitenbücher v Wittke [2008] CSOH 145 [6] (Ct Sess, OH, Lord Brodie); Nursaw v Dansk Jersey Eksport [2009] ILPr 263, 270 (QBD, Bristol Registry, Judge Havelock-Allan QC). AA Rb Rotterdam NIPR 2007 Nr 321 S 439. Antonio Gramsci Shipping Corp v Oleg Stepanovs [2011] EWHC 333, [2011] 1 Lloyd’s Rep 647, [2012] 1 All ER (Comm) 293 [31]-[45] (QBD, Burton J); Antonio Gramsci Shipping Corp v Aivars Lembergs [2012] EWHC 1887 (Comm) [59] (QBD, Teare J); vorsichtiger Cachard DMF 2014, 625, 630. Rb Rotterdam NIPR 2009 Nr 53 S 114. So im Ergebnis Nursaw v Dansk Jersey Eksport [2009] ILPr 263, 271 (QBD, Bristol Registry, Judge Havelock-Allan QC). EuGH Rs 71/83 Partenreederei MS „Tilly Russ“ u Ernst Russ/SA Haven- en Vervoerbedrijf Nova u SA Goeminne Hout EuGHE 1984, 2417, 2433 Rn 24; EuGH Rs C-387/98 Coreck Maritime GmbH/Handels-

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Gerichtsstandsvereinbarung erklären, noch muss er überhaupt aktuelle Kenntnis von der Gerichtsstandsabrede haben.775 Dies gilt zB für Sub-Unternehmer und Unterfrachtführer, soweit sie in die Rechte Pflichten ihres Vormanns in der Kette eintreten.776 Gewichtige Anwendungsfelder sind aber vor allem Konnossemente777 und abgetretene Darlehensforderungen.778 Bei Abtretung von Forderungen bestimmt sich das auf die Rechtsnachfolge anwendbare Recht nach Art 14 Rom I-VO. Die Grundsätze gelten gilt generell auch bei Surrogation und cessio legis.779 Welches Recht 152 anwendbar ist, bestimmt sich dann nach Art 15 Rom I-VO, ausnahmsweise (bei Gerichtsstandsvereinbarung über eine außervertragliche Forderung) nach 19 Rom II-VO. Der Nachweis, dass der angebliche Rechtsvorgänger zugestimmt hat, ist erforderlich.780 Für 153 Internationalität und weitere Voraussetzungen des Art 25 geben die Ursprungsabrede und die Ursprungsparteien maß.781 Alternativ zu dem Weg über die Rechtsnachfolge ist der Dritte gebunden, wenn er selber der Gerichtsstandsvereinbarung zugestimmt hat.782 Insoweit wird er jedoch nicht derivativ, sondern originär Partei der Abrede: volenti non fit iniuria. Derivate sind eigenständige Produkte und haben nichts mit Rechtsnachfolge in Positionen 154 an den Ausgangsgrößen, seien diese Waren oder Forderungen, zu tun. Bezugnahmen auf Bedingungen von Ausgangsforderung sind als mögliche Inkorporationen dortiger Gerichtsstandsvereinbarungen zu prüfen. c) Vertretungsaspekte und Geschäftsfähigkeit Vertretungsaspekte regelt Art 25 ebenfalls nicht, und man muss dafür ergänzend auf das 155 anwendbare materielle Recht zurückgreifen.783 Insoweit ist wegen abweichender Qualifikation im IPR aber nicht auf das Vertrags-, sondern auf ein eigenes Vollmachtsstatut abzu-

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veem BV EuGHE 2000 I 9337, 9373 Rn 20; Cassaz Foro it 2006 col 3388, 3397; Cassaz Riv dir int priv proc 2006, 1076, 1086 f; östOGH ZfRV 2007, 192; östOGH JBl 2008, 389, 390 f; Cass D 2008, 2790 mAnm Gallmeister = D 2009, 200 mAnm Jault-Seseke = JClP (G) 2008 II 10187 mAnm d’Avout; Cass 16.12. 2008 – n° 07–18.834, JClP (G) 2009 II 10060 mAnm Kenfack = D 2009, 89 mAnm Delpech = D 2009, 972 mAnm Kenfack; Cass 16.12.2008 – n° 08–10.460, JClP (G) 2009 II 10060; Hof ’s-Gravenhage S&S 2008 Nr 115 S 552; OLG Stuttgart NJW 2013, 83, 84; Aud Prov Cantabria AEDIPr 2001, 893, 895; Siboti K/S v BP France SA [2003] 2 Lloyd’s Rep 364, 373 (QBD, Gross J); Knorr-Bremse Systems for Commercial Vehicles Ltd v Haldex Brake Products GmbH [2008] ILPr 326, 337 (Ch D, Lewison J); Vzngr Rb Arnhem NIPR 2008 Nr 53 S 94. Siehe nur Glencore International AG v Metro Trading International Inc [1999] 2 Lloyd’s Rep 632, 646 (QBD, Moore-Bick J). Takahashi [2001] LMCLQ 107, 113. Eingehend Art 25 Brüssel Ia-VO Rn 187–194 (Mankowski). Cass Rev crit 92 (2003) 231; Cassaz Foro it 2006 Sp 3388; Carbone Dir comm int 2013, 651, 671 Fn 26. Cass Rev crit 102 (2013) 725, 727; Bureau Rev crit 102 (2013) 727, 729 f. CA Rouen DMF 2005, 540, 542. Mankowski NZA 2009, 584, 586 f. CA Rouen DMF 2005, 540, 543; Garow Sobrino REDI 2005, 339, 341; Malan DMF 2006, 3, 8 f. Siehe nur östOGH ZfRV 2001, 113, 114; OLG Schleswig IHR 2009, 243, 244; HG Zürich SZIER 1996, 101 m zust mAnm Volken; Kubis IPRax 1999, 10, 12. Vgl auch Rb Rotterdam NIPR 2004 Nr 155 S 250 f. Siehe

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stellen. Nach herrschender Meinung im deutschen IPR ist Vollmachtsstatut das Recht des Landes, in welchem die Vollmacht Wirkung entfalten soll.784 Liegt nach diesem Recht Vertretung ohne Vertretungsmacht vor, wird der Prinzipal nicht an die Gerichtsstandsvereinbarung gebunden.785 156 Die Geschäftsfähigkeit schließlich als ein weiterer in Art 25 nicht geregelter Aspekt786

unterliegt nach Art 7 EGBGB dem Recht des Staates, welchem die betreffende Person angehört. Vor einem ausländischen Forum gibt die dortige Kollisionsnorm für das Geschäftsfähigkeitsstatut dafür Maß, welches Sachrecht die Frage beantworten soll. Eine generelle Verweisung auf die lex fori, wie ihn Art 8 lit b HProrogÜbk 2005 für die subjektive Fähigkeit, Gerichtsstandsvereinbarungen einzugehen, ausspricht, kommt nicht in Betracht, weil er sich über die differenzierenden Qualifikationsentscheidungen des IPR hinwegsetzen würde. d) Vertrag zu Gunsten Dritter 157 Maßstäbe für die Bindung Dritter an die Gerichtsstandsvereinbarung lassen sich Art 25

ebenfalls nicht entnehmen. Ob und inwieweit Dritte gebunden sind, muss daher prinzipiell das auf die jeweilige Drittbeziehung anwendbare Recht entscheiden.787 Das Vertragsstatut kann insoweit nur dann zum Zuge kommen, wenn der Dritte gerade in den Vertrag einbezogen wird, also insbesondere beim Vertrag zu Gunsten Dritter.788 Beim Vertrag zu Gunsten Dritter ist der Dritte in der Regel für sein eigenes Recht gebunden. Denn sein Recht erwächst nur aus der Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien, und der Dritte kann dieses Recht grundsätzlich nur so erwerben, wie die Vertragsparteien es ausgestaltet haben.789 Im Zweifel gilt zudem aus der Sicht des begünstigten Dritten: besser ein Recht mit Belastungen oder mit Kautelen, wie und wo es durchzusetzen ist, als gar kein Recht.790 Wenn der Dritte die Dinge anders bewertet und ihm Kautelen oder Belastungen den Rechtserwerb unattraktiv erscheinen lassen, möge das Vertragsstatut ihn schützen und ihm ein Recht zum Widerspruch gegen den Rechtserwerb geben (wie es zB § 333 BGB tut).791 Die Bindung des Drittbegünstigten greift sogar bei einer nachträglichen Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Vertragsparteien, wenn und soweit der Dritte die entsprechende Modifikation seines dann ja schon erworbenen Rechts ablehnen kann.792 Eine passive Bindung des Dritten jenseits seiner

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aber auch Deutsche Bank AG v Asia Pacific Broadband Wireless Communications Inc [2008] EWCA 1081 (CA, per Longmore LJ); Merrett (2009) 58 ICLQ 545, 561–564. Siehe nur LG Essen RIW 1992, 227, 229; vHoffmann AWD 1973, 57, 63. Deutsche Bank AG v Asia Pacific Broadband Wireless Communications Inc [2008] 2 Lloyd’s Rep 177, 183 f (QBD, Flaux J). ÖstOGH ZfRV 2001, 113, 114. Entgegen Knorr-Bremse Systems for Commercial Vehicles Ltd v Haldex Brake Products GmbH [2008] ILPr 326, 338 (Ch D, Lewison J). Oben Art 23 EuGVVO Rn 41. Mankowski IPRax 1996, 427, 431; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 65; Heiss in: ReichertFacilides/Schnyder (Hrsg), Versicherungsrecht in Europa – Kernperspektiven am Ende des 20. Jahrhunderts (2000) 105, 142; Heiss IPRax 2005, 497; Joseph Rn 7.34; Magnus/Mankowski/Heiss Art 15 Brussels Ibis Regulation Rn 14. Mankowski IPRax 1996, 427, 431; Heiss (Fn 461) 105, 142; Heiss IPRax 2005, 497; Magnus/Mankowski/ Heiss Art 13 Art 23 EuGVVO Rn 14. Mankowski IPRax 1996, 427, 432.

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eigenen Ansprüche kann es dagegen nicht geben.793 Umgekehrt ist der Versprechende natürlich auch im Verhältnis zum Dritten an die von ihm selbst konsentierte Gerichtsstandsabrede gebunden.794 Keine Bindung tritt gegen den Versicherten bei einer Versicherung auf fremde Rechnung 158 auch hinsichtlich dessen eigener Ansprüche ein, soweit Art 9 Abs 1 lit b als derogationsfeste Sonderregel von Gesetzes wegen ein forum actoris zu seinen Gunsten schafft.795 Die Derogationsfestigkeit bestimmt sich dabei nach Maßgabe des Art 13 Nrn 3 und 4.796 Soweit Gerichtsstände zwingend sind, sind sie dies auch zu Gunsten des begünstigten Dritten.797 Mit dem Systemwechsel im Internationalen Versicherungsprozessrecht, indem die Brüssel I-VO erstmals Versicherten- neben Versicherungsnehmerschutz stellt, wird dies gerade für den Versicherten deutlich.798 e) Schuldübernahme Ob der Schuldübernehmer an eine Gerichtsstandsklausel für die übernommene Schuld 159 gebunden ist, beurteilt sich ebenfalls nach dem maßgeblichen materiellen Recht. Bei der privativen Schuldübernahme folgt dies bereits daraus, dass es sich um eine Rechtsnachfolgekonstruktion handelt und daher die Grundsätze799 für die Bindung des Rechtsnachfolgers nach einem gebundenen Vorgänger gelten. Bei der kumulativen Schuldübernahme, dem Schuldbeitritt, tritt keine Rechtsnachfolge ein. Rechtlich bestimmt sich die Bindung nach dem für den Schuldbeitritt maßgeblichen Recht.800 Für den Schuldbeitritt als solchen, dh im Verhältnis Gläubiger – zweiter Schuldner, ist das Recht der übernommenen Forderung ausschlaggebend.801 Im Übrigen tritt der Schuldübernehmer in Kenntnis der übernommenen Forderung bei. Regelmäßig wird darin eine privatautonome Zustimmung und konsensuale Selbstbindung an die Gerichtsstandsabrede liegen.802 f) Bindung weiterer Dritter Es ist aber jeweils spezifisch zu qualifizieren, welcher Art die einschlägige Drittbeziehung ist, 160 und dann spezifisch das Statut genau dieser Drittbeziehung zu ermitteln. So hat das Statut der Vertretung ohne Vertretungsmacht zu entscheiden, ob die Gerichtsstandsvereinbarung den falsus procurator bindet.803 Im Ergebnis wird Zustimmung des Dritten zur Gerichts792 793 794 795

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Strenger wohl Magnus/Mankowski/Heiss Art 15 Brussels Ibis Regulation Rn 14. Geimer NJW 1985, 533, 534; Heiss IPRax 2005, 497. Siehe nur Briggs Rn 7.53. EuGH Rs C-112/03 Société financière et industrielle du Peloux/Axa Belgium EuGHE 2005 I 3707, 3743 f Rn 38–40; Magnus/Mankowski/Heiss Art 15 Brussels Ibis Regulation Rn 15. EuGH Rs C-112/03 Société financière et industrielle du Peloux/Axa Belgium EuGHE 2005 I 3707, 3743 f Rn 38–40; Heiss IPRax 2005, 497, 498; Magnus/Mankowski/Heiss Art 15 Brussels Ibis Regulation Rn 16. Heiss IPRax 2005, 497, 498. Heiss IPRax 2005, 497, 499. Brüssel Ia-VO Art 25 Rn 151–154 (Mankowski). Rb Kh Antwerpen ETR 2005, 657, 664. Siehe nur OLG Koblenz RIW 1992, 491; vBar IPRax 1991, 198; Girsberger ZvglRWiss 88 (1989) 31, 36 f; Fischer IPRax 1989, 215, 217; Staudinger/Hausmann (2002) Art 33 EGBGB Rn 96 mwN sowie BGE 111 II 276, 278. Vgl vWerder TranspR 2005, 112, 113. AA im Ergebnis östOGH JBl 2008, 389, 391. Im Ansatz ähnlich Matthias Weller IPRax 2006, 444, 447–449 sowie OLG Koblenz IPRax 2006, 468, 471.

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standsvereinbarung im Zweifel nach dem jeweils maßgeblichen Recht eine Bindung tragen, auch soweit es um Mithaftung des Dritten und deren Geltendmachung in einem für den Dritter ungünstigen Gerichtsstand geht.804 161 Generell sind Haftungsschuldner durch eine Gerichtsstandsabrede mit dem Hauptschuld-

ner, für dessen Schuldner sie haften, jedenfalls dann nicht gebunden, wenn die Haftung auf einem eigenen rechtsgeschäftlichen Grund beruht.805 Dies gilt für akzessorische wie nichtakzessorische Haftungsschuldner, also zB für Bürgen oder Garantiegeber, gleichermaßen, ebenso für Versicherer zB von bei einem Transport beschädigten Waren oder Haftpflichtversicherer.806 Der Haftungsgrund ist selbständig, und auch bei eventuellem Bestehen einer Gesamtschuld zwischen Haupt- und Haftungsschuld nach dem dafür maßgeblichen Recht807 ist grundsätzlich bloße Einzelwirkung der Gerichtsstandsabrede im Hauptvertrag anzunehmen. 162 Steht auf der einen Vertragsseite eine Unternehmensgruppe, so ist es eine Auslegungsfrage,

welche Unternehmen der Gruppe Vertragspartei und damit gebunden sein sollen.808 Schließt die Muttergesellschaft ab, so ist zu ermitteln, inwieweit dies auch für die Töchter verbindlich sein soll. Allerdings muss die Mutter Vertretungsmacht haben, um die Töchter binden zu können, wenn sie allein agiert und keine eigenen Repräsentanten der Töchter auftreten. Umgekehrt bindet ein Abschluss durch eine Tochter ebenfalls nicht automatisch die Mutter mit, dh neben der Tochter.809 Die Gerichtsstandsvereinbarung wirkt nicht zugleich gegen die Gesellschafter einer vertragsschließenden Gesellschaft.810 3. Bestimmtheitserfordernis a) Bestimmtes Rechtsverhältnis 163 Abs 1 S 1 verlangt, dass sich die Gerichtsstandsvereinbarung auf eine bereits entstandene

oder eine künftige, aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit bezieht. Dieses Bestimmtheitserfordernis soll die Geltung der Gerichtsstandsabrede auf Streitigkeiten aus jenem Verhältnis beschränken, anlässlich dessen die Gerichtsstandsabrede getroffen wurde und mit dem sie ersichtlich in Zusammenhang steht.811 Außerdem soll es verhindern, dass eine stärkere Partei einer schwächeren Gegenpartei auch für noch nicht vorauszuahnende künftige Verträge eine Gerichtsstandsabrede aufzwingt und dass einsei804

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Vgl im Ergebnis OLG Koblenz IHR 2005, 169, 171 = NJOZ 2004, 3346, 3348; Rauscher IPRax 1992, 143, 146; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6507; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht5 (2005) Rn 1731a. Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 61. Aud Prov Cantabria AEDIPr 2004, 748, 749. Zur Frage, welches Recht insoweit anwendbar ist, Letzgus RabelsZ 3 (1929) 837, 853; Keller SchwJZ 1960, 65, 66; Keller SchwJZ 1975, 305, 312; Stoll FS Müller-Freienfels (1986) 631, 646 f; Koch ZHR 152 (1988) 537, 555; Mankowski IPRax 1998, 122, 124 mwN. Vgl Knorr-Bremse Systems for Commercial Vehicles Ltd v Haldex Brake Products GmbH [2008] ILPr 326, 337 f (Ch D, Lewison J). Hof Amsterdam NIPR 2008 Nr 108 S 187. Cachard DMF 2014, 625, 632 f gegen Antonio Gramsci Shipping Corp v Oleg Stepanovs [2011] EWHC 333, [2011] 1 Lloyd’s Rep 647, [2012] 1 All ER (Comm) 293 (QBD, Burton J). EuGH Rs C-214/89 Powell Duffryn plc/Wolfgang Petereit EuGHE 1992 I 1745, 1777 Rn 31.

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tige Überraschungseffekte auftreten.812 Ausführungs- und Folgegeschäfte zu einem Vertrag mit einer Gerichtsstandsvereinbarung können Problemfälle sein.813 Bloß verbundene Geschäfte sind regelmäßig nicht abgedeckt, weil sie selbständigen Charakter haben.814 Indes dürften die ausfüllenden Einzelverträge unter einem Rahmenvertrag regelmäßig von der Gerichtsstandsvereinbarung des Rahmenvertrages erfasst sein, wenn diese für alle Verträge oder Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien Geltung heischt.815 Dies gilt jedenfalls bei einem inneren Zusammenhang zwischen Rahmen- und Einzelvertrag, wie er sich zB durch Erzielen von gemittelteten Durchschnittspreisen aus mehreren Lieferungen heraus ergibt.816 Generell ist durch Auslegung zu ermitteln, auf welche Rechtsverhältnisse sich die Verein- 164 barung beziehen soll,817 und das Auslegungsergebnis ist dann darauf zu prüfen, ob es hinreichend bestimmt ist.818 Catch-all clauses, wonach alle gegenwärtigen und zukünftigen Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien von der Gerichtsstandsabrede erfasst sein sollen, sind regelmäßig als zu unbestimmt zu erachten.819 Vertragsketten fehlt es an der hinreichenden Bestimmtheit,820 weil die Folgeglieder downstream wie upstream bei Abschluss des einen Vertrags noch zukünftig sind und weil häufig gar nicht feststeht, wer weiterer Abnehmer oder Zulieferer sein wird. Auf der anderen Seite sind keine zu strengen Anforderungen an die Bestimmtheit der 165 erfassten Rechtsverhältnisse zu stellen. Insbesondere muss das Rechtsverhältnis zum Zeitpunkt der Gerichtsstandsvereinbarung nicht bereits bestehen; möglich (und in der Praxis sehr häufig) sind auch Gerichtsstandsvereinbarungen über erst zukünftig zu begründende Rechtsverhältnisse.821 Die Praxis des Geschäftsverkehrs zeigt eine deutliche Neigung zu weiten Gerichtsstandsklauseln, um für möglichst alle, zumindest alle zusammenhängenden Ansprüche eine Gerichtsstandskonzentration zu erzielen. Ein strenges Verständnis des Bestimmtheitsheitserfordernisses würde mit der kommerziellen Realität kollidieren und unnötige Probleme produzieren. Geboten ist eine nicht-formalistische Handhabung. Streitigkeiten um die Gültigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen sind misslich, und Unsicherheit liefe den gerade mit Art 25 verfolgten Zielen zuwider. Das Bestimmtheitserfordernis ist insbesondere nicht dahin zu verstehen, dass es die Aufzählung jeder einzelnen erfassten Verpflichtung verlangte und damit Formulierungen verböte, die eine Mehrzahl von Rechtsverhältnissen erfassen.822 Hinreichend bestimmt sind jedenfalls Formulierungen wie zB „all 812

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EuGH Rs C-214/89 Powell Duffryn plc/Wolfgang Petereit EuGHE 1992 I 1745, 1777 Rn 31; OLG München WM 1989, 602, 604; Rb Zutphen NIPR 2000 Nr 218 S 360. Siehe Rb Zutphen NIPR 2000 Nr 218 S 360. Cassaz Riv dir proc 2008, 1141; Villata Riv dir proc 2008, 1142, 1150 f. OLG Oldenburg IPRax 1999, 458, 459 f; Kindler/Hunecke IPRax 1999, 435, 436; Villata Riv dir proc 2008, 1141, 1151 f. OLG Köln IHR 2013, 68, 69. Näher Art 23 EuGVVO Rn 62–64a. Siehe BGH NJW 1994, 51; OLG München RIW 1999, 621; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 23 EuGVVO Rn 6. Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 EuGVVO Rn 66. GA Jääskinen Schlussanträge vom 18.10.2012 in der Rs C-543/10 Art 23 EuGVVO Rn 44. Queirolo YB PIL 15 (2013/14) 113, 121. Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 EuGVVO Rn 68 sowie OLG Oldenburg IPRax 1999, 458, 459 f; Kindler/Huneke IPRax 1999, 435, 436; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 158.

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claims and disputes arising under, or in connection with, this contract“.823 Allerdings kann sich, angloamerikanischer Vertragspraxis folgend, durchaus empfehlen, die Gerichtsstandsklausel wortreicher zu formulieren und jedenfalls erfasste Bereiche zu benennen.824 166 Die Frage nach der sachlichen Reichweite wird sich in einem Rechtsstreit regelmäßig dahin

stellen, ob der konkret streitgegenständliche Klaganspruch erfasst ist. Die Frage kann sich aus Sicht französischer Gerichte zB schon bei Ansprüchen wegen rupture brutal entsprechend Art 442–6-1–5 C comm stellen.825 b) Bestimmtes Gericht 167 Ein Bestimmtheitserfordernis besteht auch für die Bezeichnung des gewählten Gerichts.

Auch insoweit sind die Anforderungen nicht zu überspannen. Normalfall ist die genaue Bezeichnung eines bestimmten Gerichts (zB „Landgericht Hamburg“, „Tribunal de commerce826 de Nanterre“ oder „High Court of Justice London“), zu welcher die Parteien jedenfalls befugt sind.827 Gegebenenfalls muss das Gericht aus einer missglückten Bezeichnung („High Court of Spain“) das Gewollte durch Auslegung gewinnen.828 Das prorogierte Gericht muss aber nicht unbedingt durch Benennung bezeichnet sein.829 Es reicht auch, wenn sich das gewählte Gericht anhand des gesamten Vertrages, der Umstände bei Vertragsschluss oder unter Zuhilfenahme des auf den Vertrag anwendbaren materiellen Rechts auf der Basis hinreichend genauer objektiver Kriterien bestimmen lässt.830 Art 25 beruht auf dem Respekt vor dem Willen der Parteien, und diesem Willen ist deshalb so weit wie irgend möglich nachzukommen.831 Aus Art 31 Abs 3 ergeben sich keine über Art 25 hinausgehenden Bestimmtheitsanforderungen.832 168 Wird die Zuständigkeit der Gerichte am Sitz oder an „der“ Niederlassung einer Partei pro-

rogiert, so können Auslegungsfragen aufgeworfen sein. Insbesondere „place of business“ statt „seat“ kann problematisch sein. Wird der „Geschäftssitz“ in Bezug gneommen, so ist nicht eindeutig, ob damit der Satzungs- oder der Verwaltungssitz gemeint ist.833 Im Zweifel dürfte wegen der leichteren Erkennbarkeit der Satzungssitz gemeint sein. 823

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Siehe Aud Prov Barcelona AEDIPr 2001, 892, 893; Aud Prov Barcelona AEDIPr 2001, 896, 897; Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 12; Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 67. Beispiel: „toda reclamación o controversia contra el transportista resultante de este conocimiento de embarque, incluyendo los procedimientos instados por terceros o los que involucren varios demandados“; Aud Prov Cantabria AEDIPr 2001, 893, 894. Cass com 20.3.2012 – n° 11–11570; Trib comm Paris Gaz Pal 13/14 août 2014, 25, 26. „Internationales Handelsgericht Brüssel“ meint die Rechtbank van koophandel Brussels; OLG Celle IHR 2004, 125. Siehe nur British Sugar plc v Fratelli Babbini di Lionello Babbini & Co SAS [2005] 1 Lloyd’s Rep 332, 342 (QBD, Judge Richard Seymour QC). Aud Prov Barcelona AEDIPr 2013, 1022, 1023. OLG Celle NJW-RR 2004, 575; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 71. EuGH Rs C-387/98 Coreck Maritime GmbH/Handelsveem BV EuGHE 2000 I 9337, 9372 Art 23 EuGVVO Rn 15; östOGH ZfRV 2005, 69; Delebecque DMF 2001, 191. EuGH Rs C-387/98 Coreck Maritime GmbH/Handelsveem BV EuGHE 2000 I 9337, 9371 Art 23 EuGVVO Rn 14. Hohmeier IHR 2014, 217, 224. Mäsch IHR 2014, 253, 254.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

Durch Auslegung ist auch zu ermitteln, ob dies den jeweils bei Klagerhebung aktuellen oder 169 den bei Abschluss der Abrede bestehenden Sitz834 der betreffenden Partei meint. Im Zweifel dürfte die Verweisung ebenso dynamisch sein, wie sie es beim gesetzlichen allgemeinen Gerichtsstand wäre. Bezweckt ist ersichtlich, das Zentrum der betreffenden Partei zum Forum zu erheben, und eine Partei hat sich ein Heimspiel erkontrahiert. Dies würde aufgestört, wenn man statisch auf den Vertragsabschluss abstellte. Ein Sitzwechsel nach Abschluss der Abrede ist also beachtlich, ändert aber nichts an der Bestimmbarkeit des Forums. Allerdings birgt er die Gefahr, dass der vereinbarte Gerichtsstand einer effektiven Rechtsdurchsetzung sogar im Wege steht.835 Die Gerichtsstandsabrede ist auch dann noch hinreichend bestimmt, wenn nur die inter- 170 nationale Zuständigkeit der Gerichte eines bestimmten Staates ausbedungen wird, ohne zugleich eine Regelung über die örtliche Zuständigkeit zu treffen.836 Über die örtliche Zuständigkeit muss dann das nationale Verfahrensrecht des prorogierten Staates befinden, wobei gegebenenfalls auch dessen örtliche Ersatzzuständigkeit zum Zuge kommen kann.837 Probleme bereitet diese Variante insbesondere, wenn die Parteien bewusst die Gerichte eines neutralen Staates, zu welchem der Sachverhalt keinen objektiven Bezug aufweist, gewählt haben. Die Ausfüllungsoption, dem Kläger ein Wahlrecht für die örtliche Zuständigkeit zuzugestehen,838 ist jedenfalls bedenklich. Problematisch wird es, wenn sprachlich Gerichtsstands- und Rechtswahl miteinander so vermengt werden, dass unklar wird, ob überhaupt eine Gerichtsstandsvereinbarung gewollt ist.839 Dem Bestimmtheitserfordernis genügen sogenannte reziproke Gerichtsstandsvereinba- 171 rungen („Gerichtsstand ist der Sitz des jeweiligen Klägers“ bzw „des jeweiligen Beklagten“).840 Hier sind die prorogierten Gerichte zwar nur alternativ, aber hinreichend eindeutig bestimmbar. Die Parteien hätten funktionell genauso gut zwei separate Abreden treffen können, deren Gegenstand jeweils nur Ansprüche gegen jeweils eine der Parteien wären.841 834 835

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Dafür J Weber ZvglRWiss 107 (2008) 193, 200. Mäsch IHR 2014, 253, 254 (der allerdings zu Unrecht Sitzverlegungen in die Karibik und auf die Kanalinseln als Beispiele nennt; beides ist von Art 25 nicht mehr erfasst, weil das über den Sitz bezeichnete Gericht nicht mehr im relevanten Gebiet eines Mitgliedstaats läge). Siehe nur CA Amiens DMF 2013, 488, 490; Aud Prov Pontevedra AEDIPr 2004, 737, 739; Amoussou DMF 2013, 491, 492 f. ÖstOGH IPRax 2004, 261, 263; OLG Bremen RdTW 2014, 227, 231; HG Zürich SZIER 1997, 360, 361; Kohler IPRax 1983, 265, 268; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 145; Reithmann/ Martiny/Hausmann Rn 6486; Layton/Mercer Rn 20.051 f; Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 76; Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 EuGVVO Rn 72; aA Geimer/Schütze/G Müller (1977) Art 17 EuGVÜ Anm IV 1: Unwirksamkeit der Vereinbarung. Dafür HG Zürich SZIER 1997, 360, 361; Killias 112–115; Volken SZIER 1997, 362, 364. Siehe Sherdley v Nordea Life and Pension SA [2012] EWCA Civ 88, [2012] 2 All ER Comm 725 [27] (CA, per Rix LJ) angesichts von „Any legal proceedings in connection with the Contract shall be subject to the competent Courts and Tribunals in compliance with the applicabl Spanish law.“ EuGH Rs 23/78 Nikolaus Meeth/Fa Glacetal EuGHE 1978, 2133, 2141 f Rn 5 f; BGH NJW 1979, 2477; Koblenz RIW 1993, 934; LG Frankfurt/M RIW 1986, 453; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 112; Carbone Dir comm int 2013, 651, 653; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 71. AA LG Wiesbaden IPRspr 1978 Nr 146. Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 74.

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Ausreichend ist auch die Prorogation der Gerichte am Erfüllungsort842 oder im Löschhafen (port of discharge).843 172 Nicht ausreichend ist dagegen, wenn die Bestimmung des Gerichtsstands ohne nähere

Einschränkung im Belieben des jeweiligen Klägers steht.844 Dies gilt auch für die Variante, dass der Kläger außer einem oder mehreren ausdrücklich bezeichneten Gerichten auch noch andere Gerichte anrufen kann,845 es sei denn, diese Formulierung soll nur deutlich machen, dass der ausbedungene Gerichtsstand kein ausschließlicher Gerichtsstand sein soll. Zu unbestimmt, weil sie kein Gericht genau bezeichnet, ist indes eine Klausel, die alternativ „the courts of the Ship’s Flag State“ oder „the court mutually agreed by the parties“ berufen will.846 Eine Klausel, welche einer Partei das Recht gibt, das zuständige Gericht zu benennen, genügt in keinem Fall, weil sie ein Optionsrecht begründet, aber eben gerade kein Gericht benennt.847 V. Besondere Fallgruppen 1. Gerichtsstandsvereinbarungen in Verbraucher-, Arbeits- und Versicherungsverträgen (Abs 4; Artt 15, 19, 23) 173 Gerichtsstandsvereinbarungen in Verbraucher-, Arbeits- oder Versicherungsverträgen

sind nur ausnahmsweise statthaft. Die dort geltenden strengen Voraussetzungen definieren Art 15, 19, 23. Abs 4 hat keine eigenständige Bedeutung und ist eine bloße deklaratorische Hinweisnorm, damit derjenige Rechtsanwender, welcher als erste Norm seiner Zuständigkeitsprüfung auf Art 25 stößt, das betreffende Sonderregime findet und beachtet.848 Hinsichtlich der persönlichen Anwendungsvoraussetzungen des Art 17 können Gerichtsstandsklauseln in Gesellschaftssatzungen849 besonderen Überlegungsbedarf auslösen.850 Anders als Art 25 erfassen die aus Artt 15, 19, 23 folgenden Derogationsverbote auch Gerichtsstandsvereinbarungen zu Gunsten drittstaatlicher Gerichte.851 Richtigerweise sollte man Abs 4 iVm Artt 15, 19, 23 entsprechend anwenden, wenn zwei Parteien aus Vertragsstaaten des LugÜbk 2007, die keine Mitgliedstaaten sind, die Zuständigkeit mitgliedstaatlicher Gerichte vereinbaren. Denn Art 23 Abs 5 LugÜbk 2007 enthält eine Schwesterregel zu Abs 4, und anderenfalls würde eine Lücke zwischen zwei Regimes entstehen, die gleichermaßen Schutzregimes gegen deren Abbedingung bewahren wollen.852 842 843 844

845 846

847 848 849 850 851 852

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OLG München RIW 1989, 901; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6483 f. Rb Rotterdam NIPR 2005 Nr 172 S 236. CA Paris Clunet 117 (1990) 151 obs Huet; CA Rouen DMF 2001, 336; LG Braunschweig AWD 1974, 346; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 72; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 71. OLG Köln IPRspr 1991 Nr 146; LG Braunschweig AWD 1974, 346. Rb Rotterdam NIPR 2002 Nr 212 S 362; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 71. CA Rouen DMF 2001, 336. Mankowski RIW 1997, 990, 991; R Huber Rn 152. Dazu allgemein Art 25 Brüssel Ia-VO Rn 50 f. Näher Mülbert ZZP 118 (2005) 313, 327–335. Näher Art 25 Brüssel Ia-VO Rn 7 f. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 53.

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Art 25 Brüssel Ia-VO

Abs 4 hat einen einzigen unmittelbaren Aussagegehalt: Art 25 weicht den Derogationsver- 174 boten aus Artt 15, 19, 23. Er interveniert nicht und modifiziert nicht deren Voraussetzungen. Er besagt nicht etwa, dass die Voraussetzungen des Art 25 vorliegen müssten, damit Artt 15, 19, 23 Anwendung finden können. Er beschränkt Artt 15, 19, 23 nicht auf Fälle des Art 25. Dies hat Bedeutung für Versicherungs-, Verbraucher- und Arbeitsverträge, in denen die ausschließliche Zuständigkeit eines drittstaatlichen Gerichts vereinbart wird. Während Art 25 Abs 1 S 1 in diesen Fällen nicht anwendbar ist, weil nicht die Zuständigkeit eines Gerichts in einem Mitgliedstaat vereinbart wird, können die Derogationsverbote aus Artt 15, 19, 23 zur Anwendung kommen, soweit sie dies selber heischen. Anderenfalls würde der prozessuale Schutz der schwächeren Parteien gerade in jenen Fällen aufgegeben, in denen dieser seiner am meisten bedürfen.853 2. Gerichtsstandsvereinbarungen in trust-Bedingungen (Abs 3) Abs 3 erweitert Abs 1 für Streitigkeiten, welche das Innenverhältnis eines trust vorzüglich 175 des englischen oder irischen Rechts,854 aber zunehmend auch kontinentaler Rechtsordnungen betreffen.855 Hintergrund ist die quasi-korporative Struktur eines trust. Trusts müssen zudem nicht im Konsens aller Beteiligten begründet werden, sondern können auch durch einseitiges Rechtsgeschäft ihres Gründers entstehen.856 Dies macht die Sonderregelung notwendig.857 Der settlor, der trust-Errichter, soll eine Möglichkeit zur privatautonomen Gestaltung und Festschreibung haben.858 Der trustee ist gebunden. Falls er mit der Gerichtsstandsfestlegung nicht einverstanden ist, kann er das Amt als trustee ablehnen oder, sofern er es angenommen hat, niederlegen; indem r weiterhin trustee bleibt, stimmt er implizit zu.859 Entsprechendes gilt für die Bindung von protectors, appointors, guardians oder vergleichbaren Personen.860 Die Bindung knüpft an die Position an; daher sind auch sukzessive oder im Wege der Rechtsnachfolge nachrückende trustees und beneficiaries gebunden.861 Abs 3 bindet auch bestimmte Dritte (nämlich die beneficiaries, die trust-Begünstigten) und 176 erklärt die für die Fälle des Abs 1 erforderliche materielle Willenseinigung für entbehrlich.862 Der Begünstigte erwirbt seine Stellung nur unter den Bedingungen, wie die trust-Begründung sie festlegt.863 Ohne diese Drittbindung wäre Abs 4 eine kaum sinnvolle und eigentlich überflüssige Regelung.864 Dagegen sind andere Dritte an die Gerichtsstandsfestlegung nicht 853 854 855 856 857 858

859 860 861 862

863 864

Brüssel Ia-VO Art 25 Rn 7. Zu Definition und Phänomenbeschreibung Rauscher/Leible Art 7 Brüssel Ia-VO Rn 166 f. Siehe nur R Huber Rn 148 f mwN. Siehe nur Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 167. Schlosser-Bericht Nr 178. Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 17 EuGVÜ Rn 29; MünchKommZPO/Gottwald Art 23 EuGVVO Rn 17; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 129; Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 52; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 29. Harris in: Essays in Honour of Sir Peter North (2002) 187, 207. R Huber Rn 150. AA Stieger Der Schweizer Treuhänder 1992, 202, 205. Hayton Rec des Cours 366 (2013) 9, 50. Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 29; Harris in: Essays in Honour of Sir Peter North (2002) 187, 208; aA Parker/Mellows/Oakley, Modern Law of Trusts (7. Aufl 1998) 749. Harris in: Essays in Honour of Sir Peter North (2002) 187, 208. Schlosser-Bericht Nr 178; Harris in: Essays in Honour of Sir Peter North (2002) 187, 208.

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gebunden. Im Außenverhältnis entfaltet sie keine Bindungswirkung gegenüber Dritten und ist nur für Personen aus der Struktur des Trust bindend.865 Abs 3 steht unter dem Vorbehalt des Abs 4 und weicht den Prorogationsverboten aus Artt 15; 19; 23.866 Gleichermaßen gilt Abs 5. Die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung beurteilt sich unabhängig davon, ob der Trust als solcher wirksam ist.867 Zu prüfen ist nur, ob Trust-Bedingungen vorliegen.868 Stellt sich heraus, dass in Wahrheit kein Trust besteht, so scheitert die Klage gegen ein TrustOrgan in der Begründetheit.869 177 Rechtsfürsorgende Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf so genannte construction

oder direction summonses, beantragt vom trustee fallen nicht unter Abs 3, da es sich bei ihnen nicht um Klagen gegen den settlor, den trustee oder einen beneficiary handelt.870 178 Die Gerichtsstandsbestimmung muss sich in schriftlich niedergelegten Trust-Bedingungen

befinden. Verlangt ist also Schriftlichkeit. Dies ist ein europäisch autonomes Formerfordernis.871 Daher findet kein Rückgriff auf das auf die Errichtung des Trust anwendbare materielle Recht (das Trusterrichtungsstatut) statt.872 Ebenso wenig finden Abs 1 S 3 litt a-c Anwendung auf Trusts Anwendung,873 zumal litt b und c sachlich nicht passen können.874 179 Zwar enthält Abs 3 weder eine Parallele zu Abs 1 S 2 noch eine ausdrückliche Gestattung

nicht-ausschließlicher Gerichtsstandsbestimmungen. Trotzdem sind diese zuzulassen.875 Art 31 Abs 2 stellt für Litispendenzzwecke eine Gerichtsstandsbestimmung in Trust-Bedingungen einer mehrseitig konsentierten Gerichtsstandsvereinbarung zwar nicht ausdrücklich gleich. Dies sollte man allerdings als Übersehen und Redaktionsversehen werten, nicht als Basis für einen strengen Umkehrschluss.876 180 Abs 3 kommt nur zur Anwendung, soweit die Brüssel Ia-VO sachlich anwendbar ist. Daher

gilt Abs 3 wegen Art 1 Abs 2 lit nicht im erbrechtlichen Bereich für trust von Todes wegen einschließlich testamentary trusts.877 Darüber hinaus setzt Ab 3 einen rechtsgeschäftlich errichteten Trust voraus. Von Gesetzes oder Rechts wegen entstehende Trusts erfasst er nicht. Daher greift er nicht für resulting trusts878 oder constructive trusts879.880 865

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871 872 873 874 875 876 877 878

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Checa Martínez, El trust angloamericano en el derecho español (1998) 47; Layton/Mercer Art 23 EuGVVO Rn 20/106; R Huber Rn 149 mwN. R Huber Rn 152. R Huber Rn 174. Berti FG zum Schweizerischen Juristentag 2004 (2004) 223, 236 f. R Huber Rn 174 sowie Berti FG zum Schweizerischen Juristentag 2004 (2004) 223, 237. Gassmann in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht – Internationales Privatrecht (2. Aufl 2010) Art 149b schwIPRG Rn 8; R Huber Rn 151. R Huber Rn 169; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 170. AA Layton/Mercer Rn 20.104. Dafür aber Killias 212 Fn 242. R Huber Rn 171. Bucher/Guillaume Art 149b schwIPRG Rn 14; R Huber Rn 182. Dahin aber Hayton, RdC 366 (2013) 9, 50. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 169. Zum Institut des resulting trust unter englischem Recht Hudson, Equity and Trusts (8. Aufl 2015) 499– 545.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

Abs 3 reagiert auf eine ganz spezifische Gestaltungskategorie. Daher taugt er nicht als 181 Analogiegrundlage und kann nicht entsprechend auf andere einseitige Rechtsgeschäfte mit Gerichtsstandsvereinbarungen Anwendung finden.881 3. Gerichtsstandsklauseln in Gesellschaftsverträgen und -satzungen Eine Gerichtsstandsklausel in einer schriftlichen Gesellschaftssatzung genügt den Anfor- 182 derungen des Art 25,882 Sie bindet jedenfalls die ursprünglichen Gesellschafter883 und die Rechtsnachfolger der ursprünglichen Gesellschafter. Gebunden sind selbst jene Gesellschafter, die ihr ursprünglich nicht zugestimmt oder sogar ausdrücklich gegen ihre Aufnahme gestimmt hatten.884 Wer im Einzelnen opponiert, aber das Gesamtpaket Satzung letztlich doch gutheißt, akzeptiert nolens volens auch die einzeln nicht sympathischen Teile. Das eigentliche Problem ist dabei die Ausdehnung des Vereinbarungsbegriffs und das Überlagern der klassischen vertragsrechtlichen Konsensdoktrin durch korporationsrechtliche Aspekte.885 Originär Beitretende wissen, dass sie der Satzung unterworfen sind und stimmen mit ihrem Beitritt implizit zu.886 Derivative Erwerber werden nach den Grundsätzen der Rechtsnachfolge gebunden. Die Prorogation durch Gesellschaftssatzung hat indes den überragenden Vorteil, eine Zuständigkeitskonzentration am Sitz der Gesellschaft zu bewirken und eine wünschenswerte Gestaltungsmöglichkeit zu eröffnen.887 So führt man den Gedanken des Art 24 Nr 2 auf der rechtsgeschäftlichen Ebene fort und überspielt das Fehlen eines gesetzlichen Gerichtsstands der Mitgliedschaft in der Brüssel Ia-VO.888 Indirekte Unterstützung erfährt diese Linie auch durch Abs 3.889 Obwohl Bedenken wegen einer eigenen faktischen Oktroyierung duch Gesellschaftsorgane oder Mehrheitsgesellschafter bestehen können,890 gibt es aber keinen eigenen Schutzmechanismus und findet keine Analogie zu Abs 3 statt. Wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes ist jeweils durch Auslegung zu klären, inwieweit die 183 Gerichtsstandsabrede auch Klagen der Gesellschafter gegen die Gesellschaft oder Streitig-

879

880 881 882 883

884

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Zum Institut des constructive trust unter englischem Recht Hudson, Equity and Trusts (8. Aufl 2015) 546–650. Layton/Mercer Rn 20.106. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 169. EuGH Rs C-214/89 Powell Duffryn plc/Wolfgang Petereit EuGHE 1992 I 1745, 1776 f Rn 22–29. Siehe nur Joint Stock Company „Aeroflot Russian Airlines“ v Berezovsky [2012] EWHC 1610 (Ch), [2013] 1 Lloyd’s Rep 345 [60] (ChD, Floyd J). EuGH Rs C-214/89 Powell Duffryn plc/Wolfgang Petereit EuGHE 1992 I 1745, 1775 Rn 18 f; H Koch IPRax 1993, 19, 20. Koch IPRax 1993, 19, 20. Vgl EuGH Rs C-214/89 Powell Duffryn plc/Wolfgang Petereit EuGHE 1992 I 1745, 1776 f Rn 27. Geimer EWiR Art 17 EuGVÜ 1/89, 885, 886; Geimer EWiR Art 17 EuGVÜ 1/92, 353, 354; Geimer EWiR Art 17 EuGVÜ 2/92, 989, 990; Polak (1993) 30 CMLR 406, 413; H Koch IPRax 1993, 19, 20; Klinke ZGR 1993, 1, 39; Schnichels/Dietze EuZW 1994, 366, 370. Zustimmend Mülbert ZZP 118 (2005) 313, 354. Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 54. Näher Szotkowski 98 Minn L Rev 1980 (2014).

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keiten der Gesellschafter in gerade dieser Funktion untereinander erfasst.891 Ersterem Zweck genügt zB eine Klausel für Streitigkeiten eines Gesellschafters „mit der Gesellschaft oder deren Organen“.892 Gerichtsstandsklauseln, die alle Streitigkeiten „aus diesem Gesellschaftsvertrag und aus dem durch diesen Vertrag begründeten Gesellschaftsverhältnis“ erfassen, sind grundsätzlich weit genug, um alle denkbaren Streitigkeiten zu erfassen. Allerdings ist zu beachten, dass stärker dem Wortlaut eines Textes verhaftete Gerichte zB in England sie enger auslegen könnten als deutsche Gerichte dies tun würden. Deliktische Streitigkeiten einzelner Gesellschafter mit der Gesellschaft wegen Verletzung von Mitgliedsrechten sind von Klauseln miterfasst, die sich auf Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis beziehen.893 Soweit die Gesellschafter zB als Darlehensgeber jenseits ihrer Mitgliedschaft Gläubiger der Gesellschaft sind, greifen solche Klauseln jedoch nicht, es sei denn, es fände eine spezifisch mitgliedschaftliche Überlagerung nach dem Gesellschaftsstatut statt, die jene Beziehungen doch in das Mitgliedschaftsverhältnis einbezöge.894 Jedenfalls ist aber dem spezifisch prozessrechtlichen Bestimmtheitsgebot zu genügen, nicht gesellschaftsrechtlichen Anforderungen des Gesellschaftsstatuts, denn insoweit regelt Art 25 selbst und verweist nicht.895 184 Für Satzungsänderungen durch Einfügen einer Gerichtsstandsvereinbarung, also für nach-

trägliche Satzungsänderungen, gilt grundsätzlich nichts anderes als für originäre Gerichtsstandsklauseln:896 Die gesellschaftsrechtliche Willensbildung muss ordungsgemäß erfolgen, und alle Gesellschafter sind gebunden, ohne dass eine individuelle Zustimmung des einzelnen Gesellschafters erforderlich wäre.897 Insoweit setzt sich der besondere korporative Mechanismus gegen Vertragsrecht und indivduelle Willensbindung durch. 4. Gerichtsstandsklauseln in Anleihebedingungen 185 Anleihen weisen die Besonderheit auf, dass sie rechtstatsählich nicht zwischen Anlegern

und Emittenten verhandelt werden. Vielmehr entwickelt der Emittent sie einseitig und stellt sie. Anleihen sind ihrer Anlage nach Massenprodukte und nicht für individuelle Ausgestaltung geeignet, sollen nicht massive Ungleichbehandlungsprobleme zwischen den Gläubigern ausbrechen. 186 Fraglich ist, ob die Form der Abs 1 S 3 litt a-c gewahrt ist. Anleihen werden typischerweise in

Global- oder Sammelurkunden verbrieft und diese hinterlegt, sodass der Text hinreichend fixiert ist.898 Anleger erhalten weder die Globalurkunde noch Kopien der Globalurkunden ausgehändigt, sondern müssen sich über die Anleihebedingungen aus dem Emissionsprospekt und im WWW abrufbare Bedingungen informieren.

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EuGH Rs C-214/89 Powell Duffryn plc/Wolfgang Petereit EuGHE 1992 I 1745, 1777 f Rn 30–37; KarréAbermann ZEuP 1994, 142, 150; Mülbert ZZP 118 (2005) 313, 342 f. BGHZ 123, 349; OLG Koblenz RIW 1993, 141. Mülbert ZZP 118 (2005) 313, 343 f. Ähnlich Mülbert ZZP 118 (2005) 313, 345 f. Mülbert ZZP 118 (2005) 313, 339 f. Mülbert ZZP 118 (2005) 313, 351–355. AA für nachträgliche Schiedsklauseln zB Bork ZHR 157 (1993) 48, 62; H Schmidt BB 2001, 1857, 1861; Zöller/Geimer § 1066 ZPO Rn 7. Thole WM 2014, 1205, 1207.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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5. Gerichtsstandsklauseln in Konnossementen Besondere Bedeutung haben Gerichtsstandsklauseln in Konnossementen.899 Im Verhältnis 187 zwischen konnossementsmäßigem Verfrachter und erstem Konnossementsberechtigtem entsprechen sie, obwohl der Konnossementsberechtigte in aller Regel weder unterschrieben noch sonst ausdrücklich zugestimmt hat, den Anforderungen des Abs 1 S 3 lit c.900 Dies gilt auch für eine Gerichtsstandsvereinbarung in einem Rektakonnossement, das im Namen auf die akkreditivstellende Bank lautet.901 Weit verbreitet ist die Ansicht, Abs 1 S 3 lit c rechtfertige die Geltung der Gerichtsstands- 188 klausel auch gegenüber späteren Konnossementsinhabern.902 Diese Ansicht vermag aber nicht zu erklären, weshalb man sich über allgemeine Grundsätze der Bindung an rechtsgeschäftliche Erklärungen hinwegsetzen und weder einen eigenen Zustimmungsakt jenes späteren Inhabers noch eine Rechtsnachfolge verlangen sollte.903 Alle drei Buchstaben des Abs 1 S 3 befassen sich über die Form hinaus nur mit Konsensfragen904 im Verhältnis der ursprünglich Beteiligten zueinander; spezifisch für den letzten Buchstaben erhellt dies aus den subjektiven Anforderungen des Kennens oder Kennenmüssens.905 Es ist nichts dafür ersichtlich, warum ausgerechnet lit c darüber weit ausgreifend auch auf Drittbeziehungen zugeschnitten wäre.906 Der richtige Weg führt vielmehr, wenn der Empfänger echter Dritter ist, über den Weg der 189 Rechtsnachfolge:907 Erstens muss die Klausel im Verhältnis der ursprünglichen Parteien des 899

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Die nachfolgenden Ausführungen gelten aber nicht für mindere Formen wie zB Seefrachtbriefe oder Forwarder’s Bills of Lading; Rb Kh Antwerpen ETR 2005, 687, 696. Oben Brüssel Ia-VO Art 25 Rn 123 (Mankowski). CA Aix DMF 2010, 786, 788 f mAnm Delebecque und Renard. Vgl auch Cass ETR 2014, 694, 699 f.: Im Konnossement genannter Versicherer des Versenders könne sich als Vertragspartei auf die Gerichtsstandsabrede berufen. ZB BGHZ 171, 141, 149; Cassaz Rev Scapel 2013, 107, 108; OLG Stuttgart TranspR 2004, 408, 410; LG Stuttgart TranspR 2004, 406, 407 f; Kropholler/Pfeifer FS Nagel (1987) 157, 165 f; Stöve 169–171; Samtleben RabelsZ 59 (1995) 670, 707; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 122; Nagel/ Gottwald § 3 Rn 151; Herber TranspR 2004, 410, 412; Yildiz Rev Scapel 2013, 111, 114 -116. AA aber ausdrücklich Hof Antwerpen JPA 2008, 112, 128. Mankowski 254 f, 279 f; Mankowski ZZP 108 (1995) 272, 279 sowie Mohs 45. Siehe besonders betont für lit c Cassaz Dir mar 110 (2008) 946, 965. Mankowski ZZP 108 (1995) 272, 278 sowie Rinoldi Dir comm int 1989, 407, 412. Mankowski ZZP 108 (1995) 272, 278 sowie Gaudemet-Tallon Rev crit 74 (1985) 391, 396. EuGH Rs 71/83 Partenreederei MS „Tilly Russ“ u Ernst Russ/SA Haven- en Vervoerbedrijf Nova u SA Goeminne Hout EuGHE 1984, 2417, 2435 Rn 24 f; EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, 1654 Rn 41; EuGH Rs C-387/98 Coreck Maritime GmbH/Handelsveem BV EuGHE 2000 I 9337, 9374 Rn 23; Cass 16.12.2008 – n° 07–18.834, JClP (G) 2009 II 10060; Cass 16.12.2008 – n° 08–10.460, JClP (G) 2009 II 10060; The „Duke of Yare“ [1992] 2 All ER 450, 457 (CA, per Bingham LJ); Hof ’s-Gravenhage NIPR 2000 Nr 134 S 219 f; Hof Antwerpen RW 2009–2010, 1604, 1607; CA Aix-en-Provence DMF 2008, 632; CA Aix-en-Provence DMF 2014, 440, 443 mAnm Lecat; Rb Kh Brugge ETR 1992, 103, 105; Rb Kh Antwerpen ETR 2002, 442, 447; Aud Prov Barcelona AEDIPr 2002, 637, 638; Aud Prov Pontevedra AEDIPr 2004, 749, 750; LG Bremen TranspR 2014, 199, 200; Rapport Lecaroz Rev Scapel 2013, 108, 111; Mankowski 249; Mohs 45;

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Konnossementsverhältnisses zueinander wirksam vereinbart sein. Zweitens muss der spätere Konnossementsinhaber Rechtsnachfolger des ersten Berechtigten sein. Die Rechtsnachfolge beurteilt sich nach dem nationalen Recht, das auf den jeweiligen Übertragungsvorgang anwendbar ist. Es ist nicht Sache des nationalen Rechts festzustellen, ob der Dritte kraft Handelsbrauchs nach Abs 1 S 3 lit c an die Gerichtsstandsklausel gebunden ist.908 Das nationale Recht wird nur nach der Rechtsnachfolge gefragt. Es wird nicht nach prozessualen Formfragen gefragt. Die Existenz eines Handelsbrauchs, der sich über die Grundsätze der Rechtsnachfolge hinwegsetzen würde, ist zudem nicht zuzugestehen, schon weil dies mit der Rechtslage in vielen Staaten konfligieren würde.909 190 Der im Konnossement angegebene Empfänger ist jedoch nicht notwendig Dritter in dem

gemeinten Sinn. Vielmehr kann und wird der benannte Empfänger in aller Regel nach Maßgabe des Konnossementsstatuts910 begünstigter Dritter aus dem Konnossement (bzw dem Konnossementsbegebungsvertrag) sein. Als begünstigter Dritter ist er aber an die Gerichtsstandsklausel gebunden.911 Ebenso ist er erst recht gebunden, wenn der Ablader bevollmächtigt in seinem Namen gehandelt hat. Der erste Konnossementsberechtigte ist in beiden Fällen Beteiligter des ursprünglichen Konnossementsverhältnisses. Für ihn ist eine Rechtsnachfolgekonstruktion nicht notwendig.912 Dies ist auch dann nicht der Fall, wenn der Empfänger nach dem Konnossementsstatut dem Konnossementsverhältnis beitritt, denn dann ist er als Beitretender wie eine Ursprungspartei gebunden.913 Zu Normen wie § 656 Abs 1 HGB besteht daher kein Widerspruch.914 191 Nicht zu verlangen ist entgegen einer verfehlten, aber inzwischen aufgegebenen915 Sonder-

entwicklung in der französischen Rechtsprechung916 immer917 eine ausdrückliche Zustim-

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Sonnabend, Der Einziehungsprozess nach Forderungspfändung im internationalen Rechtsverkehr (2007) 143; Garau Sobrino REDI 2007, 277, 279; vgl auch BGHZ 171, 141, 150. So aber Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 67. Contaldi Riv dir int priv proc 1999, 889, 911. Für dessen Maßgeblichkeit siehe nur Rb Rotterdam S & S 2001 Nr 63 S 292; Mankowski IPRax 1996, 427, 430 sowie Jiménez Blanco, El contrato internacional a favor de tercero (Santiago de Compostela 2002) 115 f, 209–218. Mankowski IPRax 1996, 427; Rabe TranspR 2000, 389, 394; Jiménez Blanco REDI 1998 (2) 210, 212; Jiménez Blanco (Fn 449) 114 f; vgl auch Cassaz Dir mar 104 (2002) 241, 245. Mankowski 249; Rèmond-Gouilloud DMF 1995, 339, 348; Delebecque DMF 2000, 12, 14 f; Rabe TranspR 2000, 389, 392 f, 395. Art 23 EuGVVO Rn 43b. Dies übersieht Rabe TranspR 2000, 389, 391 f. Richtig Cass 16.12.2008 – n° 07–18.834, JClP (G) 2009 II 10060; Cass 16.12.2008 – n° 08–10.460, JClP (G) 2009 II 10060; Cass Rev Scapel 2013, 107, 108; Cass Clunet 142 (2015) 134 mAnm Legros; Cass DMF 2015, 444 mAnm Sana-Chaillé de Néré; CA Paris DMF 2015, 329 mAm Amoussou; siehe zuvor schon Cass Rev crit 92 (2003) 285 mAnm Lagarde = Clunet 131 (2004) 197 mAnm Huet = JClP 2004, 841 mAnm Sinay-Cytermann; CA Rouen DMF 2006, 27 mAnm Delebecque. Zur Entwicklung Yildiz Rev Scapel 2013, 111, 112–114 mit umfangreichen Nachweisen. Cass com Rev crit 81 (1992) 703, 705; Cass com Rev crit 84 (1995) 610; Cass com Rev crit 84 (1995) 611 („Westfield“); Cass com DMF 1995, 357 („Isla de la Plata“) m abl mAnm Tassel; Cass com Clunet 123 (1996) 141; Cass com DMF 1996, 393 („Nagasaki“); CA Caen DMF 1997, 714 mAnm Rèmond-Gouilloud; CA Paris DMF 2001, 684 mAnm Nicholas.

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mung des Drittberechtigten, damit dieser gebunden wäre. Ein solches Erfordernis würde den Grundcharakter des Konnossements, dessen Handelbarkeit und dessen Funktion zutiefst stören.918 Es entspringt abzulehnender Protektion für die nationale französische Importwirtschaft.919 Es steht in diametralem Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des EuGH.920 Ein Schwenk in der französischen Rechtsprechung921 führt auf die Linie des EuGH zurück und ist im Interesse des Handelsverkehrs sehr zu begrüßen, da er der Rechtssicherheit förderlich ist und nationale Sonderwege beendet.922 Welches Recht die Frage nach der Rechtsnachfolge des späteren Konnossementsinhabers 192 nach dem ersten Konnossementsberechtigten beherrscht, besagt die Brüssel Ia-VO nicht.923 Die Übertragbarkeit von Recht und Bindung liegt außerhalb ihrer Reichweite.924 Vielmehr erfolgt eine Verweisung auf das nach dem IPR des Forum anwendbare Recht. Zur Auswahl stehen die lex fori,925 das Recht des Konnossementsausstellungsortes,926 das Recht eines Indossamentsortes,927 das Konnossementsstatut928 oder ein eigenes Rechtsnachfolgestatut. Richtig ist es, ein eigenes Rechtsnachfolgestatut zu bilden.929 Bei Order- und Inhaberkonnossementen, bei denen das Recht aus dem Papier dem Recht am Papier folgt, ist die lex cartae sitae zum jeweiligen Übertragungszeitpunkt für den einzelnen Übertragungsvorgang maßgeblich.930 Im Indossamentsfall stimmt dies mit der lex loci indossamenti überein. Bei Namens- oder Rektakonnossementen ist das jeweilige Zessionsstatut maßgebend. Nach herrschender Auffassung zumindest in Deutschland ist Zessionsstatut nach Art 14 Abs 2 Rom I-VO das Statut der zedierten Forderung. Eine weitere Auffassung will auf das Recht am Wohnsitz bzw Sitz des Schuldners der zedierten Forderung abstellen. Richtigerweise ist Zessionsstatut dagegen das Zessionsgrundstatut des Art 14 Abs 1 Rom I-VO.931 Wenn das 917

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Vorbildlich aber CA Aix-en-Provence DMF 2008, 632: Zuerst ausdrückliche eigene Zustimmung verneint, dann mögliche Bindung kraft Rechtsnachfolge geprüft. Siehe nur Gaudemet-Tallon Rev crit 74 (1985) 385, 395; Newton 211; vgl auch Aud Prov Vizcaya AEDIPr 2004, 755, 756. Newton 219. EuGH Rs 71/83 Partenreederei MS „Tilly Russ“ u Ernst Russ/SA Haven- en Vervoerbedrijf Nova u SA Goeminne Hout EuGHE 1984, 2417, 2435 Rn 24 f; EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, 1654 Rn 41; EuGH Rs C-387/98 Coreck Maritime GmbH/Handelsveem BV EuGHE 2000 I 9337, 9374 Rn 23. Cass 16.12.2008 – n° 07–18.834, JClP (G) 2009 II 10060 = D 2009, 89 mAnm Delpech = D 2009, 972 mAnm Kenfack; Cass 16.12.2008 – n° 08–10.460, JClP (G) 2009 II 10060. Kenfack JClP (G) 2009 II 10060. EuGH Rs C-387/98 Coreck Maritime GmbH/Handelsveem BV EuGHE 2000 I 9337, 9376 Rn 30. Siehe nur Contaldi Riv dir int priv proc 1999, 889, 891. Dafür Bonassies DMF 1985, 89, 93; Grégoire RDCB 1985, 391, 398; Haß EuZW 1999, 444 f. Dafür Libouton RCJB 1990, 129, 160; Ancel Riv dir int priv proc 1991, 263, 292. Dafür van Ryn/Heenen, Principes de droit commerciale Bd 42 (1988) 581 Fn 1. Dafür Schultsz Ned Jur 1984 Nr 735 S 2625; Linke RIW 1985, 1, 7; Bischoff Clunet 112 (1985) 159, 164; Gaudemet-Tallon Rev crit 81 (1992) 705, 706; Delebecque DMF 2000, 12, 15; Delebecque DMF 2001, 191, 194; Garow Sobrino REDI 2005, 339, 341 f sowie Cass civ DMF 2001, 994; CA Aix-en-Provence DMF 2014, 440, 443 mAnm Lecat; Hof Antwerpen JPA 1986, 133, 138. Mankowski 262; Carbone, Lo spazio giudiziario europeo (2. Aufl 1997) 150. Mankowski 263; Mankowski FS Herber (1999) 147, 172. Eingehend Mankowski FS Herber (1999) 147, 177–184 mit umfangreichen Nachweisen.

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anwendbare Recht keine Rechtsnachfolge, sondern keine Bindung oder einen Beitritt sieht (so etwa das belgische Recht), scheitert die Bindung qua Rechtsnachfolge.932 Stimmt ein Kommissionär der Konnossementsgerichtsstandsklausel des Verfrachters zu, so bindet dies nicht ohne Weiteres den Kommittenten.933 193 In der Rechtspraxis enthalten Konnossemente in der Regel Gerichtsstandsklauseln, welche

die Gerichte am Sitz des Verfrachters (carrier’s principal place of business) für zuständig erklären. Die Person des Verfrachters festzustellen kann indes Schwierigkeiten bereiten, wenn gleichzeitig eine sogenannte Identity of Carrier-Klausel enthalten ist. Für die Antwort auf die Frage, ob diese Klausel wirksam und wer Verfrachter ist, muss man auf das auf das Konnossement anwendbare materielle Recht zurückgreifen und danach eine rechtsgeschäftliche Kontrolle jener Klausel vornehmen.934 Bei einem Widerspruch zwischen einer ausdrücklichen namentlichen Verfrachterbenennung und einer Identity of Carrier Clause sollte man – nach Maßgabe des Konnossementsstatuts – der individuellen Benennung den Vorrang geben935 und die auf die Hauptniederlassung des Verfrachters abstellende Gerichtsstandsklausel nicht an Perplexität scheitern lassen.936 Zu weit geht es, die Gerichtsstandsklausel außer Acht zu lassen, weil sich der principal place of business nicht einfach feststellen lasse.937 Dem Bestimmtheitsgrundsatz ist genügt, da die herangezogenen objektiven Momente hinreichend klar sind, um einen Schluss zu erlauben.938 194 Seefrachtbriefe sind keine Konnossemente. Trotzdem gilt für die Bindung des Empfängers

an die in einem Seefrachtbrief enthaltene Gerichtsstandsklausel nichts anders als für den Empfänger beim Konnossement: Er ist gebunden, wenn er nach dem Statut des Seefrachtbriefs berechtigter Dritter aus einem Vertrag zu Gunsten Dritter ist oder nach Maßgabe des anwendbaren Rechts Rechtsnachfolger des ersten Berechtigten geworden ist oder wenn er sich qua eigener Willensentscheidung selber der Gerichtsstandsklausel unterworfen hat.939 5. Aufhebung oder Änderung einer Gerichtsstandsvereinbarung 195 Den Parteien steht es frei, eine zwischen ihnen getroffene Gerichtsstandsvereinbarung wie-

der aufzuheben oder abzuändern.940 Gerichtsstandsvereinbarungen sind Ausfluss der pro932

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Rb Kh Antwerpen ETR 2005, 657, 664; Hof Antwerpen ETR 2005, 704, 712–714 mAnm Verguts; Hof Antwerpen RW 2009–2010, 1604, 1608 m zust mAnm Samyn. Delebecque DMF 2014, 114, 116 sowie Cass DMF 2014, 113, 114. Mankowski RabelsZ 58 (1994) 772, 774; Mankowski 245; zustimmend BGHZ 171, 141, 146 f; siehe Hof ’sGravenhage NIPR 2000 Nr 134 S 219; Nicolas DMF 1997, 706, 713 sowie Hof ’s-Gravenhage NIPR 1998 Nr 124 S 152 f. Strenger (keine Bindung durch Vertrag zu Lasten des ohn sein Zutun als Verfrachter bestimmten Dritten) Rb Rotterdam ETR 2014, 530, 539–541. So unter deutschem Recht BGH TranspR 1990, 163; BGH NJW 1991, 1420; Mankowski TranspR 1991, 253 mwN. So aber Rb Rotterdam S&S 1996 Nr 113 S 405 f; Rb Rotterdam S & S 2002 Nr 73 S 301; Rb Amsterdam S & S 2001 Nr 26 S 95; vgl auch Cassaz Riv dir int priv proc 2000, 506, 507. So aber Hof ’s-Gravenhage ETR 1998, 263, 265 f; Rb Rotterdam S & S 1996 Nr 111 S 402 f; Rb Rotterdam S & S 1996 Nr 112 S 404. Hof ’s-Gravenhage S&S 2008 Nr 115 S 552. vWerder TranspR 2005, 112, 113. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 127; Carbone Dir comm int 2013, 651, 672 f.

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zessualen Parteiautonomie, und den Parteien steht es frei, ob und, wenn ja, wie sie von der ihnen eingeräumten Freiheit Gebrauch machen. Sie können daher über ihre eigene Abrede verfügen. Staatliche Interessen stehen nicht entgegen.941 Aufhebung oder Änderung sind jederzeit möglich.942 Es gibt kein Zeitgrenze. Selbst seit Jahren, ja Jahrzehnten bestehende Gerichtsstandsvereinbarungen können die Parteien im Konsens aufheben oder ändern. Die Aufhebung bedarf als actus contrarius vel negativus grundsätzlich der Form des Art 25. 196 Denn auch insoweit bestehen Publizitätsinteressen, und die Rückgängigmachung sollte denselben Maßstäben genügen wie der positive Ausspruch. Allerdings ist nicht genau die Form einzuhalten, die zuvor für die aufzuhebende Gerichtsstandsabrede gewählt wurde, sondern es reicht eine Form des Art 25. Im Prozess wird einer Gerichtsstandsabrede im Ergebnis formlos derogiert, indem eine Partei abredewidrig in einem eigentlich derogierten Forum klagt und der Beklagte keine Zuständigkeitsrüge erhebt.943 Indes ist dies keine echte Aufhebung der Gerichtsstandsvereinbarung im rechtsgeschäftlichen Sinn, sondern geht auf den insoweit bestehenden Vorrang des Art 26 vor Art 25 zurück. Eine Änderung ist ihrerseits wieder eine Gerichtsstandsvereinbarung. Sie nimmt Einfluss 197 auf den Gerichtsstand und vollzieht sich parteiautonom. Am Augenfälligsten ist dies, wenn die Parteien sich darauf verständigen, den ursprünglich gewählten Gerichtsstand jetzt durch einen anderen zu ersetzen (also zB statt des High Court in London das Landgericht Hamburg für zuständig zu erklären). Daher muss eine Änderung materiell wie formell den Anforderungen des Art 25 genügen.944 Sie muss Mindestanforderungen an Bestimmtheit und rechtsgeschäftliche Klarheit genügen.945 Sie unterliegt auch den Einschränkungen der Vereinbarungsfreiheit aus Artt 15, 16, 19, 23.946 VI. Wirkungen einer Gerichtsstandsvereinbarung 1. Grundsätzlich ausschließlicher Gerichtsstand Unter Art 25 ist ein vereinbarter Gerichtsstand grundsätzlich ein ausschließlicher Ge- 198 richtsstand, dh dass allen objektiv begründeten Zuständigkeiten derogiert ist.947 Abs 1 S 2 stellt dies ausdrücklich klar,948 um Missverständnissen bei common law-Juristen zu begegnen949 und den prinzipalen Zweck einer Gerichtsstandsvereinbarung sicherzustellen, das

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Geimer/Schütze, IntUrtAnerk I/1 939. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 154. Siehe EuGH Rs 150/80 Elefanten Schuh GmbH/Pierre Jacqmain EuGHE 1981, 1671, 1684 f Rn 10 f; LG Frankfurt/M RIW 1993, 933; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 128. Ebenso wohl Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 63. Vgl Sherdley v Nordea Life and Pension SA [2012] EWCA Civ 88, [2012] 2 All ER Comm 725 [52], [54] (CA, per Rix LJ). Sherdley v Nordea Life and Pension SA [2012] EWCA Civ 88, [2012] 2 All ER Comm 725 [57] (CA, per Rix LJ). Siehe nur Cassaz Riv dir int priv proc 2007, 181, 183; Trib Liège J trib 2014, 682, 683. Carbone Dir comm int 2013, 651, 654 f sieht in Abs 1 S 2 allerdings eine eigene Quelle von Missverständnissen. Die Rechtspraxis bestätigt dies nicht. Abs 1 S 2 hat noch nie Anlass zu echten Problemen gegeben. Nachgerade erleichtert Re Vietnam Shipbuilding Industry Group [2013] EWHC 2476 (Ch) [15], [2014] 1

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Streitforum eindeutig zu machen.950 Jedes andere mitgliedstaatliche Gericht als das prorogierte muss sich für unzuständig erklären, wenn es die ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung für wirksam hält,951 und (vorbehaltlich Abs 4) die Derogation jedweder objektiv begründeter Zuständigkeit anerkennen. Abs 1 S 2 stellt eine widerlegliche Vermutung und Zweifelsregel auf. Die Parteien brauchen das Wort „ausschließlich“ nicht zu verwenden, damit die vereinbarte Zuständigkeit eine ausschließliche ist.952 Es ist nicht etwa aus dem Fehlen eines „ausschließlich“ im Wortlaut der Vereinbarung zu schließen, dass die Gerichtsstandsvereinbarung keine ausschließliche wäre.953 199 Die Parteien können allerdings etwas anderes als einen ausschließlichen Gerichtsstand ver-

einbaren. Auch dies ergibt sich unmissverständlich aus Abs 1 S 2.954 Die Parteien können ausdrücklich vereinbaren, dass der prorogierte Gerichtsstand nur ein zusätzlicher, fakultativer oder optionaler Gerichtsstand sein soll oder dass nur einzelne objektiv begründete Zuständigkeiten abbedungen sein sollen.955 Die Parteien können auch gestufte Gerichtsstandsvereinbarungen treffen. Allerdings muss der Wortlaut der Vereinbarung klar und bestimmt genug sein, um die Vermutung zu widerlegen.956 200 Halbseitig zwingende oder einseitig ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen, auch

asymmetrische Gerichtsstandsvereinbarungen genannt957 oder One-Way Jurisdiction Clauses,958 sind statthaft. Die Parteien können sie als Ausfluss ihrer prozessualen Autonomie vereinbaren.959 Eine Partei hat dann nur den vereinbarten Gerichtsstand für Klagen, die

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BCLC 400 (Ch D, David Richards J) (aber immer noch unter absicherndem Hinweis auf die Autorität: Divey/Morris/Collins Rn 12–242). Droz/Gaudemet-Tallon Rev crit 90 (2001) 601, 641; Basler Komm/B Berger Art 23 LugÜ Rn 61; Hohmeier IHR 2014, 217, 223. Siehe nur Aud Prov Madrid AEDIPr 2013, 1036, 1038. Layton/Mercer Rn 20.060; Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 EuGVVO Rn 147. Rb Amsterdam NIPR 2014 Nr 174 S 313. Begrüßt zB von Trib Liège J trib 2014, 682, 683; North (2002) 55 CLP 395, 409; Behr, in: Bottke/Möllers/ Schmidt (Hrsg), Recht in Europa (2003) 43, 49; Watté/Nuyts/Boularbah J trib dr eur 2002, 167 n° 16; eingehend Fawcett [2001] LMCLQ 234. EuGH Rs 23/78 Nikolaus Meeth/Fa Glacetal EuGHE 1978, 2133, 2141 Rn 5; OLG München RIW 1982, 281; Insured Financial Structures Ltd v Electrocieplownia Tychy SA [2003] 2 WLR 656 (CA); Kurz v Stella Musical VeranstaltungsGmbH [1992] Ch 196, 203 (Ch D, Hoffmann J) = RIW 1992, 140 m zust mAnm Ebert-Weidenfeller; IP Metal Ltd v Route OZ SpA [1993] 2 Lloyd’s Rep 60, 67 (QBD, Waller J); Gamlestaden plc v Casa de Suecia SA [1994] 1 Lloyd’s Rep 433 (QBD, Potter J); Hough v P & O Containers Ltd [1998] 2 Lloyd’s Rep 318, 323 (QBD, Rix J); Lafi Office and International Business SL v Meriden Animal Health Ltd [2000] 2 Lloyd’s Rep 51, 59 (QBD, Judge Symons QC); Rb Rotterdam NIPR 2006 Nr 63 S 100; Rb Rotterdam NIPR 2009 Nr 46 S 103; Aud Prov Barcelona REDI 2009, 195 m zust mAnm Andreeva Andreeva; Draguiev J Int Arb 31 (2014) 19, 37. OLG Stuttgart IPRspr 2010 Nr 184a S 458; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 6505; M Lehmann/ A Grimm ZEuP 2013, 891, 893. ZB M Lehmann/A Grimm ZEuP 2013, 891; Eichel GPR 2014, 159, 161. Beale/Clayson [2013] JIBL 463. Siehe nur Fentiman (2013) 72 Cambridge LJ 24; Beale/Clayson [2013] JIBL 463; vgl auch Mauritius Commercial Bank Ltd v Hestia Holdings Ltd [2013] EWHC 1328 (Comm) [36], [2013] 2 Lloyd’s Rep 131 (QBD, Popplewell J) (kein Brüssel I-Fall). AA Cass Rev crit 102 (2013) 256, 258 – Rothschild mAnm

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anderen dagegen neben diesem weitere Möglichkeiten. Nr 38.1 des Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement der Loan Market Association zB960 lautet: „(a) The courts of […] have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising out of, or in connection with, this Agreement (including a dispute relating to the existence, validity or termination of this Agreement) (a ‚Dispute’) […] (c) This Clause 38.1. is for the benefit of the Finance Parties only. As a result, no Finance Party shall be prevented from taking proceedings relating to a Dispute in any other court with jurisdiction.“ Ein anderes Beispiel ist folgende Klausel: „Disputes between Bank and Client shall be subject to the exclusive jurisdiction of the courts of Luxemburg, though Bank reserves the right to bring proceedings before the courts of Client’s domicile, or before any other court which would have jurisdiction apart from this agreement.“961 Asymmetrische Gerichtsstandsvereinbarungen sind zu einem beliebten Gestaltungsinstrument gerade im kommerziellen Geschäftsverkehr geworden,962 insbesondere in der Finanzbranche.963 Im Kreditwesen dienen sie Banken dazu, sicherzustellen, dass diese Banken immer am Sitz des Schuldners klagen können, aber auch dort, wo das Vermögen ist, und dadurch das Kreditausfallrisiko zu minimieren, wodurch sie wieder die Bereitschaft zur Kreditvergabe erhöht.964 Ob eine Partei eine ihr durch eine solche Vereinbarung eröffnete Option wahrnimmt, liegt 201 ganz bei dieser Partei. Sie kann dies tun, aber sie muss es nicht. Die Klausel will ihr gerade die Option an die Hand geben, auf dass sie ganz nach ihrem freien Willen verfahren kann. Die andere Partei hat dem zugestimmt. Die alternativ eröffneten Optionen sind entweder durch Vereinbarung ausgefüllt oder beziehen sich auf objektive Gerichtsstände aus dem europäischen System. ErwGr 15 S 1 sieht deren hohe Vorsehbarkeit als ein Ziel der Brüssel Ia-VO. Daher kann man optionalen Gerichtsstandsvereinbarungen weder einen Mangel an Bestimmtheit vorwerfen965 noch mangelnde Vorhersehbarkeit der Gerichtsstandsoptionen.966 Optionen haben immer und notwendig etwas Potestatives, deshalb kann man ihnen die ihnen notwendig innewohnende Potestativität nicht zum Vorwurf machen.967 Sie unter

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967

Bureau = D 2012, 2876 mAnm Martel = JClP (G) 2013, 105 mAnm Degos = JClP (E) 2012 N° 41 mAnm Cornut = Clunet 140 (2013) 175 mAnm Brière = ZEuP 2013, 890 mAnm M Lehmann/A Grimm; BulgOGH 2.9.2011 – Nr 71 in Handelssache 1193/2010 (zitiert nach Cuniberti Bulgarian Court Strikes Down One-Way Jurisdiction Clause, conflictoflaws.net 13.11.2012; M Lehmann/A Grimm ZEuP 2013, 891). Siehe auch Cass JClP (G) 2015, 996; d’Avout JClP (G) 2015, 995. Ein anderes Beispiel aus dem Kreditwesen bietet LG Mainz WM 2005, 2319 im Primacom-Fall. Zitiert nach Briggs [2013] LMCLQ 137 (137; dort Fn 3 der berechtigte Hinweis, dass die Bank in Luxemburg ansässig war und die Klausel deshalb weniger banklastig war als es zunächst den Anschein hatte). Draguiev J Int Arb 31 (2014) 19, 44; Briggs [2014] LMCLQ 132, 133. Beale/Clayson [2013] JIBL 463. Fentiman (2013) 72 Cambridge LJ 24. Freitag FS Magnus (2014) 419, 420 f. So aber Cass Rev crit 102 (2013) 256, 258 – Rothschild mAnm Bureau = Bull civ 2012 I n° 176 = D 2012, 2876 mAnm Martel = LPA novembre 2012 S 3 mAnm Mahinga = Rev Lamy dr civ novembre 2012 S 12 mAnm Le Gallou = JClP (G) 2013, 105 mAnm Degos = JClP (E) 2012.1065 mAnm Cornut = Clunet 140 (2013) 175 mAnm Brière = ZEuP 2013, 890 mAnm M Lehmann/A Grimm. Siehe Briggs [2013] LMCLQ 137, 140 gegen Cass Rev crit 102 (2013) 256, 258 mAnm Bureau; BulgOGH 2.9.2011 – Nr 71 in Handelssache 1193/2010 (zitiert nach Cuniberti, Bulgarian Court Strikes Down One-

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Hinweis auf nationales Recht (zB Art 1174 Code civil968 oder ein allgemeines Prinzip, dass Vereinbarungen keinen caractère potestatif haben969 und eine Partei nicht exzessiv begünstigen sollten970) für unwirksam zu erklären geht schon methodisch nicht an, weil insoweit gar nicht auf nationales Recht verwiesen ist, sondern Art 25 die Statthaftigkeit selber klärt.971 Artt 15 Nr 2; 19 Nr 2; 23 Nr 2 kennen bereits ex lege Konstellationen, in denen eine Partei durch eine Gerichtsstandsvereinbarung einseitig begünstigt wird und zusätzliche Optionen erhält; dann muss dies auch durch die Vereinbarung für sich möglich sein.972 202 Eine asymmetrische Klausel kombiniert einen ausschließlichen und einen zusätzlichen Ge-

richtsstand; beide Elemente sind für sich betrachtet erlaubt, und ihre Kombination beruht auf Autonomie.973 Der Vorhersehbarkeit ist Genüge getan, denn auch eine optionale Prorogation muss dem Bestimmtheitsgrundsatz genügen, auch wenn sie das letztendliche Forum nicht abschließend festlegt.974 Art 25 hat keinen anderen, eigenständigen Zweck,975 außer Rechts- und Gestaltungssicherheit herzustellen, und dem ist genügt.976 Dies gilt für asymmetrische Gerichtsstandsvereinbarungen nicht nur im Grundsatz und im Ausgangspunkt, sondern auch für alle ihre konkreten Ausgestaltungen, ohne dass einzelne von diesen in stärkerem Umfang bedroht wären als andere. Eine Differenzierung nach Zuschnitt von Parteien oder Vertragsinhalt ist nicht veranlasst.977 Abs 1 S 2 findet bei asymmetrischen Klauseln keine Anwendung.978 203 Die Parteien können Streitentscheidung vor staatlichen Gerichten mit ADR kombinieren

und eine Arb-Lit Clause vereinbaren979 (wobei Abs 1 S 2 einen ausschließlichen Gerichtsstand beim vereinbarten staatlichen Gericht vermutet, wenn die vorgehende Stufe der Schiedsvereinbarung erst einmal passiert ist980) oder eine Conciliation-Litigation Clause oder eine Mediation-Litigation Clause. Denkbar sind auch die umgekehrte Reihenfolge und damit eine Lit-Arb Clause.981 Zwar prinzipiell statthaft, aber praktisch nicht interes-

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Way Jurisdiction Clause, conflictoflaws.net 13.11.2012; M Lehmann/A Grimm ZEuP 2013, 891). Vgl auch Martel D 2012, 2876; Delebecque RTDcom 2013, 383. Die Norm ist auf Leistungsverpflichtungen zugeschnitten und passt für Gerichtsstandsvereinbarungen nicht; M Lehmann/A Grimm ZEuP 2013, 891, 895 sowie Niggemann IPRax 2014, 194, 197. Zum näheren Verständnis Ghestin Mélanges Weill (1983) 243; Valory, La potestativité dans les relations contractuelles (1999); Latina, Essai sur la condition en droit des contrats (2009) 214 ff; Najjar RTDciv 2012, 601; Freitag FS Magnus (2014) 419, 421. Vgl M Lehmann/A Grimm ZEuP 2013, 891, 892 f. Bureau Rev crit 102 (2013) 259, 263; M Lehmann/A Grimm ZEuP 2013, 891, 892; Freitag FS Magnus (2014) 419, 423. M Lehmann/A Grimm ZEuP 2013, 891, 900; vgl auch Delebecque RTDcom 2013, 383. M Lehmann/A Grimm ZEuP 2013, 891, 899. Ähnlich M Lehmann/A Grimm ZEuP 2013, 891, 901. Wie ihn Cass Rev crit 102 (2013) 256, 258 note Bureau behauptet, ohne auszuführen, worin er denn liegen sollte. Bureau Rev crit 102 (2013) 259, 264. Entgegen Draguiev J Int Arb 31 (2014) 19, 45. Hohmeier IHR 2014, 217, 223. CA Montpellier Gaz Pal 2014, 1863 note Bensaude; Beraudo Clunet 140 (2013) 741, 747. Übersehen von Beraudo Clunet 140 (2013) 741, 747. Garnett (2013) 9 JPrIL 361, 363 f.

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sengerecht ist eine Teilung von Streitgegenständen und eine dysfunktionale Zuweisung von Teilgegenständen an verschiedene Streibeilegungsmechanismen.982 Begegnen innerhalb eines Vertragsgeflechts mehrere inhaltlich einander widersprechende Dispute Resolution Clauses, so gilt Spezialitätsvorrang: Die Klausel in einem einzelnen Vertrag hat für diesen Vertrag Vorrang vor einer Klausel für die Gesamtbeziehung.983 Art 25 bleibt insgesamt seinem Prinzip treu, auf die Autonomie der Parteien abzustellen.984 204 Durch Auslegung ist zu ermitteln, ob und, wenn ja, welche Optionen die Parteien offenhalten wollen. Sofern auf einen „allgemeinen Gerichtsstand“ abgestellt wird, sind damit nicht besondere Gerichtsstände der Artt 7; 8 offengehalten.985 Abs 1 S 2 trifft eine klare Aussage. Er ersetzt zugleich Art 17 Abs 4 EuGVÜ/LugÜbk.986 205 Dieser Norm zufolge sollte eine Gerichtsstandsvereinbarung der begünstigten Partei keinen Gerichtsstand nehmen, sondern nur eine zusätzliche Option eröffnen, wenn sie allein zu Gunsten einer Partei getroffen ist. Derogativeffekt entfaltet eine solche Abrede also nur gegen eine Partei. Sie hinkt gleichsam, indem sie gegenüber den Parteien ungleiche Wirkungen entfaltet.987 Aus Art 17 Abs 4 EuGVÜ/LugÜbk entstand Unsicherheit.988 Eine Gerichtsstandsvereinbarung nur zu Gunsten liegt im Zweifel nicht schon dann vor, wenn sie die Gerichte am Sitz einer Partei für zuständig erklärt.989 Richtigerweise sollte man Art 17 Abs 4 EuGVÜ/LugÜbk als nur deklaratorisches Aufzeigen einer weiteren Möglichkeit, die in der Autonomie der Parteien liegt, werten und ihm keine besondere inhaltliche Regelung (über das Erfordernis einer ausdrücklichen Begünstigung in der Sache hinaus)990 zu entnehmen versuchen.991 Die Zulässigkeit nur einseitig, d.h. nur einer Partei bindender Gerichtsstandsvereinbarungen ist so selbstverständlich, dass es der expliziten Zulassung durch Art 17 Abs 4 EuGVÜ nicht mehr bedurfte.992 Ein Umkehrschluss aus der Nichtübernahme von Art 17 Abs 4 EuGVÜ ist nicht zu ziehen.993 Sogenannte reziproke Gerichtsstandsvereinbarungen („Gerichtsstand ist der Sitz des je- 206 weiligen Klägers“ bzw „des jeweiligen Beklagten“)994 können zwar auch allein zusätzliche

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Garnett (2013) 9 JPrIL 361, 365. Cass Gaz Pal 2014, 1869 note Bensaude. Boccafoschi 107. Unverständlicherweise zweifelnd Rb Rotterdam NIPR 2009 Nr 46 S 103. Briggs [2013] LMCLQ 137, 139. ZivG Basel-Stadt BJM 1998, 211, 214; Killias 220 f. Besonders kritisch Kohler IPRax 1986, 340. EuGH Rs 22/85 Rudolf Anterist/Crédit Lyonnais EuGHE 1986, 1951, 1963 Rn 16. EuGH Rs 22/85 Rudolf Anterist/Crédit Lyonnais EuGHE 1986, 1951, 1962 f Rn 15. ZivG Basel-Stadt BJM 1998, 211, 215; Kohler IPRax 1986, 340, 345; Killias 226 f; Czernich/Tiefenthaler/ Kodek/Tiefenthaler Art 23 EuGVVO Rn 80. Freitag FS Magnus (2014) 419, 423 sowie Niggemann IPRax 2014, 194, 198 f; Magnus/Mankowski/ Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 148. Beale/Clayson [2013] JIBL 463 f; Freitag FS Magnus (2014) 419, 423. Entgegen Le Gallou Rev Lamy dr civ novembre 2012 S 12; Berlioz Rev jur comm novembre-décembre 2012 S 21 f. Dazu Schnyder RabelsZ 47 (1983) 340.

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Gerichtsstände begründen,995 werden jedoch bei Fehlen einer entsprechenden Formulierung typischerweise ausschließliche Gerichtsstände begründen.996 Außerdem kann bei ihnen unter Umständen Abs 4 einschlägig sein. Möglich ist auch die Vereinbarung der Zuständigkeit mehrerer Gerichte zur Auswahl dessen, der eine Klage erheben will. Entsprechende Abreden müssen aber nicht ausdrücklich getroffen sein, sondern können sich auch durch Auslegung konkludent aus dem gesamten zwischen den Parteien bestehenden Verhältnis ergeben, wenn hinreichend sichere und dokumentierte Grundlagen dafür bestehen.997 207 Wie Art 3 lit c HProrogÜbk 2005 trifft Abs 1 S 2 eine eigene Aussage zur Ausschließlichkeit

von Gerichtsstandsvereinbarungen. Es erfolgt keine Verweisung auf die lex fori. Abs 1 S 2 macht zugleich klar, dass der sachliche Anwendungsbereich des Art 25 sich keineswegs – wie jener des HProrogÜbk 2005 ausweislich dessen Art 1 Abs 1 – auf ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen beschränkt, sondern alle Gerichtsstandsvereinbarungen, ausschließliche wie fakultative, optionale oder bedingte, erfasst. 2. Sachliche Reichweite einer Gerichtsstandsvereinbarung a) Erfasste Ansprüche 208 Die sachliche Reichweite der Gerichtsstandsvereinbarung, insbesondere ob sie nur vertrag-

liche oder auch konkurrierende nicht-vertragliche Anspruchsgrundlagen erfassen soll, ist durch Auslegung zu ermitteln,998 die sich idealiter nach europäisch-autonomen Maßstäben richtet.999 Einen Grundsatz der engen Auslegung von Gerichtsstandsvereinbarungen gibt es nicht.1000 Aus Erwägungsgrund 11 ergibt sich nichts anderes. Die Vertragsfreiheit der Parteien ist ein Gerichtsstandsvereinbarunge eigenes Moment. Es trägt seine Rechtfertigung in sich. Der Parteiwille wird zur tragenden Maxime. Die objektive Anknüpfung ist gerade durchbrochen. Daher geht es auch nicht an, Rechtsprechungslinien zu Art 5 Brüssel I-VO (heute Art 7) auf Art 25 zu übertragen und daraus einen Ausnahmecharakter der Gerichtsstandsvereinbarung als Institut abzuleiten.1001 Eng und streng auszulegen sind nur die Tatbestandsmerkmale der Formvorschriften in Abs 1 S 3.1002 Die Auslegung richtet sich als Tatfrage nach den Maßstäben des jeweils angerufenen Gerichts.1003 Dieses kann sich indes 995 996 997 998 999 1000

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Siehe OLG München IPRax 1985, 342; Jayme/Haack IPRax 1985, 323. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 147. Teilweise abweichend Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 92. Vzngr Rb Maastricht NIPR 2008 Nr 62 S 103. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 143. Wurmnest FS Magnus (2014) 567, 572 gegen Vischer FS Jayme (2004) 993, 995; GA Jääskinen Schlussanträge vom 18.10.2012 in der Rs C-543/10 Rn 51. So aber GA Jääskinen Schlussanträge vom 18.10.2012 in der Rs C-543/10 Rn 51. Wurmnest FS Magnus (2014) 567, 572 unter Hinweis auf EuGH Rs 24/76 Estasis Salotti di Colzani Aimo u Gianmario Colzani Snc/RÜWA Polstereimaschinen GmbH EuGHE 1976, 1831, 1841 Rn 7; EuGH Rs 25/ 76 Galeries Segoura SPRL/Fa Rahim Bonakdarian EuGHE 1976, 1851, 1860 Rn 6. EuGH Rs C-214/89 Powell Duffryn plc/Wolfgang Petereit EuGHE 1992 I 1745, 1778 Rn 37; EuGH Rs C-269/95 Francesco Benincasa/Dentalkit srl 1997 I 3767, 3798 Rn 31 = JZ 1998, 896 mAnm Mankowski; BGH IPRax 1999, 367 (Dörner/Staudinger 338); Bio-Medical Research Ltd v Delatex SA [2000] 4 IR 307, 317 (Irish SC, Fennelly J); Leo Laboratories Ltd v Crompton BV [2005] 2 ILRM 423, 432 = [2005] 2 IR 225, 239 (Irish SC, Fennelly J); Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 114; Carbone Dir comm int 2013, 651, 655.

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einer Verweisung auf das anwendbare materielle Recht bedienen.1004 In dessen Rahmen kann der Parteiwille eine entscheidende Rolle spielen.1005 Dabei ist auch zu berücksichtigen, inwieweit insbesondere eine außervertragliche Streitigkeit im Vorstellungsbild der Parteien lag und diesen daher ein entsprechender Regelungswille zu unterstellen ist.1006 Denkbare Alternativen als Statut der Auslegung wären die lex fori derogati1007 oder die lex 209 fori prorogati.1008. Bei mehreren derogierten Gerichtsständen, wie sie sich bei Deliktsansprüchen aus Art 4 zum einen und Art 7 Nr 2 zum anderen leicht ergeben können, würde eine Anwendung der lex fori derogati die Auslegung indes stark belasten, entweder durch Kumulation mit drohenden Widersprüchen oder durch Unsicherheiten wegen drohender Unterschiedlichkeit bei Entscheidung in verschiedenen Foren.1009 Die Anwendung der lex fori prorogati würde immerhin mit Abs 1 S 1 HS 2 parallel laufen.1010 Allerdings kann sie bei Einbindung der Gerichtsstandsvereinbarung in einen Vertrag zu unerwünschten Divergenzen zwischen Vertragsstatut und Recht des prorogierten Gerichtsstands führen.1011 Auf das Recht des Forums samt seinem IPR abzustellen, führt innerhalb Europas wegen des 210 vereinheitlichten europäischen Kollisionsrechts der Rom I- und Rom II-VO zu Entscheidungsgleichklang wenigstens für vertragliche und außervertragliche schuldrechtliche Gegenstände.1012 Eine Auslegung nach den materiellrechtlichen Regeln der lex fori1013 vertrüge sich dagegen 211 kaum mit Art 12 Abs 1 lit a Rom I-VO, zuvor Art 10 Abs 1 lit a EVÜ (= Art 32 Abs 1 Nr 1 EGBGB). Tendenziell sollte man den Parteien einen Willen zur Zuständigkeitskonzentration und zur Erfassung möglichst viele Ansprüche unterstellen.1014 Die Abgrenzung zwischen Zustandekommen der Gerichtsstandsvereinbarung (das soweit wie möglich nach Art 25 selber und autonomen Maßstäben zu beantworten ist) und der durch Auslegung zu ermittelnden Reichweite der Gerichtsstandsvereinbarung (die sich gegebenenfalls nach nationalem Recht richtet) ist schwierig.1015 Generell gilt die Maxime: Sobald es komplexer wird, reichen die aus Art 25 zu entwickelnden autonomen Maßstäbe nicht mehr aus, um zufriedenstellende Begründungen für Antworten zu liefern; dann sollte ein Rückgriff auf nationales Recht erlaubt sein. Für die Auslegung anwendbares Recht ist das auf den Gesamtvertrag anwendbare materielle Recht.

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Vgl Provimi Ltd v Roche Products Ltd [2003] 2 All ER (Comm) 683, 722, 730 (QBD, Aikens J); Aud Prov Pontevedra Span Yb Int L XIII (2007) 263, 264; Bulst EBOR 4 (2003) 623, 644; Vischer FS Jayme (2004) 993, 994; Heinze RabelsZ 75 (2011) 581, 586; Wurmnest FS Magnus (2014) 567, 574. Provimi Ltd v Roche Products Ltd [2003] 2 All ER (Comm) 683, 722 (QBD, Aikens J). HG Zürich BlZürchRspr 102 (2003) Nr 66 S 261; Mourre/Lahlou RDAI 2005, 509, 529. Dafür Schack Art 23 EuGVVO Rn 519. Dahin Mäsch IPRax 2005, 509, 514. Wurmnest FS Magnus (2014) 567, 573. Vgl Carbone Dir comm int 2013, 651, 655. Wurmnest FS Magnus (2014) 567, 573 f. Wurmnest FS Magnus (2014) 567, 574. Dahin Mäsch IPRax 2005, 509, 514. Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 147. Briggs (2003) 74 BYIL 535, 537 f.

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212 Nach deutschem Verständnis sind konkurrierende, insbesondere deliktische Anspruchs-

grundlagen im Zweifel miterfasst,1016 jedenfalls soweit zwischen vertraglichen und deliktischen Anspruchsgrundlagen ein hinreichend enger Zusammenhang besteht.1017 Selbst kartellrechtliche Ansprüche wären nach dem (relativ weiten) deutschen Verständnis erfasst,1018 ohne dass es auf eine Differenzierung danach ankäme,1019 inwieweit dies über reine Vertragsverletzungen hinausgehen.1020 213 Dies gilt auch für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und aus culpa in con-

trahendo.1021 Dass insoweit ein Vertrag das dominierende Element sein kann, hat der EU-Gesetzgeber in Artt 10 Abs 1; 12 Abs 1 Rom II-VO für das IPR durch entsprechende akzessorische Anknüpfung an das Statut des herrschenden Vertrags anerkannt. Für das einbeziehende Verständnis streitet bei deliktischen Ansprüchen ebenfalls eine Parallelwertung zum IPR, denn dort wird Art 4 Abs 3 S 2 Rom II-VO regelmäßig zu einer akzessorischen Anknüpfung des Delikts- an das Vertragsstatut führen. Gemeinhin wird der Wille der Parteien auch dahin gehen, ihre Rechtsstreigkeiten möglichst konzentriert vor nur einem Gericht auszutragen, unabhängig von der Qualifikation der Anspruchsgrundlage. Gerichtsstandsvereinbarungen bieten ihnen die Möglichkeit, das Fehlen einer objektiven Annexkompetenz unter Art 7 Nr 1 und Art 7 Nr 2 durch parteiautonome Gestaltung auszugleichen. 214 Auch nach englischem und irischem Verständnis streitet eine Orientierung am Horizont

vernünftiger Kaufleute dahin, zumal eine separate Deliktsklage unökonomisch wäre und Zusammenhänge zu zerreißen drohte.1022 Kautelarjuristen sollten aber für eine entsprechend weite Formulierung der Gerichtsstandsklausel Sorge tragen, die auf der anderen Seite dem Bestimmtheitsgebot noch Genüge tut. Hinreichend klare und eindeutige Formulierungen sind gefragt.1023 Den Anforderungen für eine Einbeziehung deliktischer Ansprüche genügt zB eine Gerichtsstandsvereinbarung für „any controversy arising out or in connection with this Agreement“.1024 Haben die Parteien vor Abschluss eines schließlichen Vertrags bereits miteinander eine Rechtsbeziehung gepflegt, der Ansprüche aus Delikt oder culpa in 1016

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OLG Stuttgart EuZW 1991, 326 (dazu Roth IPRax 1992, 67); OLG Bremen RIW 1985, 894, 895; KG AfP 1998, 74, 76; vFalkenhausen RIW 1983, 420, 421 f; Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 38; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 122; Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 EuGVVO Rn 151 sowie BGH NJW 1965, 300; BAG NJW 1970, 2180, 2181; OLG Stuttgart MDR 2008, 709. Siehe aber auch RG JW 1918, 263; OLG Stuttgart BB 1974, 1270; OLG Hamburg RIW 1982, 669 bei fraudulösem Verhalten einer Partei. OLG München RIW 1989, 901. OLG Stuttgart EuZW 1991, 326 (dazu Roth IPRax 1992, 67); KG AfP 1998, 74, 76. Überzeugende Begründung bei Wurmnest FS Magnus (2014) 567, 581. Für eine solche Differenzierung aber Vischer FS Jayme (2004) 993, 998; vgl auch Helena Isabel Maier Marktortanknüpfung im internationalen Kartelldeliktsrecht (2011) 226. LG Berlin IPRax 2005, 261 mAnm Jayme; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 151. Continental Bank NA v Aeakos Compania Naviera SA [1994] 1 WLR 588, 592 f (CA, per Steyn LJ); Leo Laboratories Ltd v Crompton BV [2005] 2 ILRM 423, 434 f = [2005] 2 IR 225, 239 (Irish SC, Fennelly J); Clare Taverns trading as Durty Nelly’s v Charles A Gill trading as Universal Business Systems [2000] 1 IR 286, 299 (Irish HC, McGuinness J). Mankowski RIW 2005, 561, 567. Rb Rotterdam NIPR 2013 Nr 108 S 159; Matthias Weller WM 2013, 1681, 1682.

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contrahendo entstammen könnten, so liegt die Annahme nahe, dass eine weit formulierte Gerichtsstandsvereinbarung im Vertrag auch Ansprüche aus der Phase vor Vertragsschluss abdecken soll.1025 Eine Differenzierung danach, ob gesetzliche Ansprüche aus der Rechtsordnung der lex contractus oder aus einer anderen Rechtsordnung stammen, sollte man nicht vornehmen.1026 Eine zwingende zeitliche Eingrenzung, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung für deliktische 215 Ansprüche erst nach deren Entstehung getroffen werden dürfte, ist aus Art 25 nicht ersichtlich.1027 Zukünftige Delikte müssen vielmehr jedenfalls hinreichend bestimmbar sein.1028 Denkbar ist auch eine sachlich begrenzte Gerichtsstandsvereinbarung nur für Ansprüche, die sich aus Vertragsverhandlungen zwischen den Partein unabhängig vom positiven Ausgang dieser Verhandlung ergeben. Entsprechende Abrede sind insbesondere über Memoranda of Agreement, wenigstens insoweit konsentierte Letters of Intent oder andere Vereinbarungen speziell zur Strukturierung einer Verhandlungsphase denkbar. Eine eigene Gerichtsstandsvereinbarung für Ansprüche aus culpa in contrahendo ist eine bei komplexen Verhandlungen durchaus vorkommende Gestaltung. Ist einer Partei ein möglicher Deliktskomplex nicht bekannt, so kann kein Konsens jener 216 Partei zu einer Gerichtsstandsvereinbarung über ebendiesen Komplex angenommen werden.1029 Ein Beispiel wären kartellrechtliche Schadensersatzansprüche des Abnehmers gegen seinen Verkäufer, der Mitglied eines Kartells ist, von welchem der Abnehmer bei Abschluss des Vertrags mit der Gerichtsstandsvereinbarung nichts weiß.1030 Eine Maxime, dass grundsätzlich eine weite und großzügige Auslegung einer Gerichtsstandsvereinbarung obwalten sollte,1031 ginge dagegen recht weit, zumal sie in gleichem Maße auf Kosten der objektiven Gerichtsstände ginge. Auslegung muss ebenfalls ergeben, inwieweit die Gerichtsstandsvereinbarung auch eine 217 eventuelle Rückabwicklung des Hauptvertrages erfassen soll. Nach deutschem Verständnis ist dies ebenfalls im Zweifel zu bejahen, selbst wenn die Klausel ihrem Wortlaut nach nur „für alle Ansprüche aus diesem Vertrag“ gelten soll.1032 Klauseln, die sich auf die Vertragserfüllung beziehen, die Vertragsbeendigung nicht erfassen zu lassen1033 wäre sehr eng und in der Regel wenig interessengerecht.1034 Eine Klausel, die sich auf „alle Ansprüche und Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durchführung dieses Vertrages“ 1025 1026

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1032 1033 1034

LG Düsseldorf IPRspr 2012 Nr 178 S 406. Vgl aber auch Ryanair Ltd v Esso Italiana Srl [2013] EWCA Civ 1450, [2015] 1 All ER (Comm) 152 [42][49] (CA, per Rix LJ). AAVischer in: Goldsmith (ed), The Regulation of Forum Selection (1997) 73; Goldsmith FS Jayme (2004) 993, 996. Vgl OLG Hamburg RIW 1982, 669 f. Vischer FS Jayme (2004) 993, 998. Helena Isabel Maier, Marktortanknüpfung im internationalen Kartelldeliktsrecht (2011) 226. Dafür UBS AG v HSH Nordbank AG [2009] EWCA Civ 585, [2009] 2 Lloyd’s Rep 272, 285 [82] (CA, per Lord Collins of Mapesbury) unter Hinweis auf Donohue v. Armco Inc. [2002] 1 All ER (Comm) 97 [14] (H.L.). Gottwald FS Henckel (1995) 295, 303; Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 39. So Cass com Rev crit 86 (1997) 736, 737 mAnm Gaudemet-Tallon = [1998] ILPr 189, 191. Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 39.

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erstreckt, dürfte jedenfalls weit genug sein, alle denkbaren vertraglichen Streitigkeiten samt konkurrierender nicht-vertraglicher Ansprüche zu umfassen. 218 Gerichtsstandsvereinbarungen in ausfüllenden Einzelgeschäften unter einem Rahmenver-

trag erfassen im Zweifel nur diese und färben nicht auf den Rahmenvertrag ab.1035 Bei einer Erneuerung des Rahmenvertrages dürfte allerdings eine entsprechende Gerichtsstandsvereinbarung über Abs 1 S 3 lit b auch für den neuen Rahmenvertrag anzunehmen sein, wenn die Gerichtsstandsvereinbarungen in den Einzelgeschäften immer nur zu ein und demselben Gerichtsstand geführt haben. Erst recht haben Gerichtsstandsvereinbarungen in den vermittelten Geschäften oder den Ausführungsgeschäften keinen Einfluss auf die Zuständigkeit für einen Vertragshändler- oder Handelsvertretervertrag.1036 219 Generell gilt: Eine Klausel läuft schnell Gefahr, wörtlich verstanden zu werden. Dies kann

insbesondere bei Klauseln in Verträgen misslich sein, die ihrerseits im Zusammenhang mit anderen Verträgen, mit konkurrierenden Ansprüchen oder mit komplexeren Strukturen stehen. Im Zweifel neigen ausländische Gerichte dann dazu, sich eng an den Wortlaut zu halten und den Worten ihre enge, wortsinnverhaftete Bedeutung beizulegen.1037 Wer dies vermeiden will, sollte entsprechend weitere Formulierungen wählen. Insbesondere bei komplexen Vertragsgeflechten aus einer Vielzahl miteinander in Verbindung stehender, aber nicht notwendig miteinander verflochtener Verträge ist zudem Sorge zu tragen, dass nicht mehrere in verschiedene Richtungen weisende Gerichtsstandsvereinbarungen in verschiedenen Teilverträgen eine sinnvolle Zuordnung erschweren.1038 Die Auslegung, welche Gerichtsstandsvereinbarung welchen Aspekt der Gesamttransaktion erfassen soll, muss sich nach den vernünftigerweise zu unterstellenden Intentionen der Parteien richten.1039 Konflikte zwischen mehreren Gerichtsstandsvereinbarungen in verschiedenen Teilverträgen sind letztlich danach aufzulösen, welches Resultat verständige Parteien gewollt hätten.1040 Den Parteien ist zu unterstellen, dass sie vernünftig und geschäftsmäßig handeln und deshalb widersprüchliche Resultate vermeiden wollen.1041 Im Zweifel sollten die Bedingungen der zentralen Verträge vorgehen.1042 1035 1036 1037

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CA Paris [2000] ILPr 597, 599; Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 39. Hoge Raad [1992] ILPr 379; Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 42a. Beispiel Rb Rotterdam NIPR 2005 Nr 66 S 109: „disputes under B/L“ soll Ansprüche aus Frachtvertrag nicht erfassen. Vgl als Beispielsproblemfälle UBS AG v HSH Nordbank AG [2008] ILPr 693 (QBD, Walker J), [2009] EWCA Civ 585, [2009] 2 Lloyd’s Rep 272, 285 (CA, per Lord Collins of Mapesbury); Satayam Computer Services Ltd v Upaid Systems Ltd [2008] EWCA Civ 487, [2008] 2 All ER (Comm) 465 [93] (CA, per Lawrence Collins LJ); ACP Capital Ltd v IFR Capital plc [2008] ILPr 719 (QBD, Beatson J); dazu Lawrence [2008] 9 JIBFL 475 sowie Bruneau JClP (G) 2010, 816. Satyam Computer Services Ltd v Upaid Systems Ltd [200]2 All ER (Comm) 465 [93] (CA, per Collins LJ); UBS AG v HSH Nordbank AG [2009] EWCA Civ 585, [2009] 2 Lloyd’s Rep 272, 285 [83] (CA, per Lord Collins of Mapesbury). UBS AG v HSH Nordbank AG [2009] EWCA Civ 585, [2009] 2 Lloyd’s Rep 272, 285 [85] (CA, per Lord Collins of Mapesbury). UBS AG v HSH Nordbank AG [2009] EWCA Civ 585, [2009] 2 Lloyd’s Rep 272, 286 [95] (CA, per Lord Collins of Mapesbury). UBS AG v HSH Nordbank AG [2009] EWCA Civ 585, [2009] 2 Lloyd’s Rep 272, 286 [95] (CA, per Lord Collins of Mapesbury).

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

Die Parteien können die Reichweite einer Gerichtsstandsvereinbarung auch beschränken. 220 Sie können ihr in negativer Ausgrenzung einzelne Ansprüche aus einer Rechtsbeziehung ausdrücklich entziehen. Sie können sie aber genauso gut in positiver Eingrenzung auf einzelne Ansprüche beschränken. Dies ist zu beachten. Es ist insbesondere bei so genannten geteilten Gerichtsstandsvereinbarungen zu beachten, die vorsehen, dass für eine bestimmte Forderung ein bestimmter Gerichtsstand, für eine andere Forderung aber ein anderer Gerichtsstand bestehen soll.1043 Ist eine Gerichtsstandsvereinbarung in einem Versicherungs-, Verbraucher- oder Arbeits- 221 vertrag unwirksam, weil sie nicht unter einen der Erlaubnistatbestände aus Artt 15; 16; 19; 23 fällt, so gilt dies für die Klausel in ihrer Gesamtheit und für alle von ihr sachlich erfassten Ansprüche. Eine teleologische Reduktion, dass die Klausel nur für die vertraglichen, aber nicht für die außervertraglichen Ansprüche unwirksam wäre, scheitert an der Wertung des Art 6 Abs 1 KlauselRL.1044 Kein Gegenstand einer Gerichtsstandsabrede können Insolvenzanfechtungsansprüche 222 sein.1045 Denn für sie gilt nicht das Regime der Brüssel Ia-VO, sondern kraft insolvenzrechtlicher Qualifikation jenes der EG-InsVO. Die Zuständigkeit analog Art 3 Abs 1 EG-InsVO aber ist rein objektiv und derogationsfest. Dies erstreckt sich auch auf die Zuständigkeit für negative Feststellungsklagen auf Nichtbestehen von Insolvenzanfechtungsansprüchen.1046 b) Widerklage Eine Gerichtsstandsvereinbarung kann sich auch auf eine Widerklage erstrecken und für 223 diese eine Zuständigkeit am prorogierten Forum mitbegründen.1047 Sie kann andererseits dem Widerklagegerichtsstand derogieren und den Beklagten zwingen, seine Forderung ausschließlich im prorogierten Forum geltend zu machen. Im Zweifel ist eine solche Wirkung anzunehmen,1048 weil anderenfalls die mit einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung üblicherweise gewollte Konzentrationswirkung für die betroffenen Ansprüche nicht erzielt würde. Ist den Parteien nachher doch mehr an Prozessökonomie oder umfassender Klärung ihrer Streitigkeit in einem Verfahren gelegen, so hat der Kläger es in der Hand, durch rügelose Einlassung auf die Widerklage die Derogationswirkung der Gerichtsstandsabrede zu überspielen.1049 c) Einstweiliger Rechtsschutz Eine Gerichtsstandsvereinbarung für eine klagweise Geltendmachung bestimmter Ansprü- 224 che kann auch Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes erfassen, welche der Siche1043 1044 1045 1046 1047

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Hof Gent TBH 2006, 984, 986; Pertegás TBH 2006, 987, 988 f. Matthias Weller WM 2013, 1681, 1682. LandesG Innsbruck ecolex 2014, 789. LandesG Innsbruck ecolex 2014, 789. Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 17 EuGVÜ Rn 86; Saenger ZZP 110 (1997) 477, 496; Gebauer/ Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 123; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 155. ÖstOGH ZfRV 2000, 76; Hof Amsterdam Ned Jur 1989 Nr 233; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 98; Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 40; Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 EuGVVO Rn 155; aA Saenger ZZP 110 (1997) 477, 496. Saenger ZZP 110 (1997) 477, 496.

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rung dieser Ansprüche dienen. Daher kann sie auch im Eilverfahren Wirkung entfalten, den normalen Gerichtsständen des Eilverfahrens derogieren und eine ausschließliche Zuständigkeit des prorogierten Gerichts auch für Eilmaßnahmen begründen. Dazu darf sie sich aber nicht darauf beschränken, eine Abrede für Hauptverfahren zu treffen; gefordert ist zumindest eine Vereinbarung, die Geltung für alle Streitigkeiten verlangt. Die Auslegung muss berücksichtigen, dass im Eilverfahren Schnelligkeit und Effizienz des Rechtsschutzes ein anderes Gewicht haben als im Hauptverfahren; der Gläubigerschutz kann insbesondere dagegen sprechen, dass einer Eilzuständigkeit in einem Staat, wo der Gegner vollstreckungsfähiges Vermögen hat, derogiert ist.1050 Im Zweifel soll das prorogierte Gericht die Kompetenz haben, Eilmaßnahmen zu erlassen.1051 Eine eigene Prorogation für Eilmaßnahmen erscheint denkbar.1052 225 Zweifelssätze lassen sich für die Derogationswirkung dagegen kaum aufstellen.1053 Denn es

ist zu beachten, dass Art 31 für die Gerichtsstände des Eilverfahrens auf das nationale Recht verweist. Es ist Sache des nationalen Rechts, die Auslegung zu leiten,1054 ob seinen Gerichtsständen für das Eilverfahren derogiert wird und derogiert werden kann.1055 Hat das nationale Recht seine Gerichtsstände zwingend ausgestaltet, so kommt eine Derogation nicht in Betracht.1056 § 802 ZPO erfasst bei wörtlichem Verständnis auch die internationale Zuständigkeit für das Eilverfahren in Deutschland.1057 Indes hat er als Normalfall die eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahren und deren Rechtsbehelfsverfahren im Auge, und die Eilverfahren sind im Achten Buch der ZPO systematisch nicht richtig eingeordnet. Beides spricht gegen eine wörtliche Anwendung auf Eilverfahren.1058 Zumindest erscheint aber eine mittelbare Abbedingung insoweit denkbar, als im Rahmen des § 919 Var 1 ZPO derogierte Hauptsachegerichtsstände nicht beachtet werden können.1059 3. Aufrechnungsausschluss 226 Durch Auslegung sind auch weitere Wirkungen einer Gerichtsstandsabrede zu ermitteln. 1050

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Eilers, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im europäischen Zivilrechtsverkehr (1991) 36; Schack Art 23 EuGVVO Rn 417. CA Orléans Rev crit 92 (2003) 326, 329 mAnm Audit = Clunet 131 (2004) 203 mAnm Huet; Geimer/ Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 156; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 23 EuGVVO Rn 28; Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 EuGVVO Rn 152 sowie Vzngr Rb Arnhem NIPR 2004 Nr 46 S 102. Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren (2000) 329 f. Entgegen BGE 125 III 451, 453; Geimer WM 1975, 910, 912; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 196; Geimer/Schütze/Auer (1997) Art 17 EuGVÜ Rn 144; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 103; wie hier Kaye 1088 f; Gronstedt, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz (1994) 45 f; Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 157. Vgl Vzngr Rb Zutphen NIPR 2004 Nr 382 S 506. Tendenziell anders Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren (2000) 331–334: Art 24 EuGVVO auch hier als verordnungsautonome Grenze. BGE 125 III 451, 454. Anders Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 192: Art 25 insoweit als Einschränkung des Art 35. Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 104. Koch in: Schlosser (Hrsg), Materielles Recht und Prozeßrecht und die Auswirkungen im Recht der Zwangsvollstreckung (1992) 171, 180; Schack Art 23 EuGVVO Rn 417 f. OLG Stuttgart RIW 2001, 228; Gronstedt (Fn 519) 44; Schack Art 23 EuGVVO Rn 418.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

Insbesondere kann eine Gerichtsstandsvereinbarung auch ein Verbot enthalten, die Aufrechnung mit einem vor ein anderes Gericht gehörenden Anspruch zu erklären.1060 Dies ist ein rechtsgeschäftlicher materieller Bedeutungsgehalt, der deutlich von der prozessualen Wirkung der Gerichtsstandsvereinbarung zu trennen ist,1061 denn die Aufrechnungsbeschränkung richtete sich auch gegen eine außerprozessuale Aufrechnung. Die Auslegung muss klären, ob eine Beschränkung der Aufrechnung auf bestimmte Modalitäten gewollt ist.1062 Die Auslegungsmaßstäbe dafür sind dem auf die Aufrechnung anzuwendenden materiellen Recht zu entnehmen,1063 sofern das IPR des Forums – wie das deutsche IPR – Aufrechnung und Aufrechnungsbeschränkungen materiellrechtlich qualifiziert.1064 Aufrechnungsstatut ist nach herrschender Meinung im deutschen IPR1065 das Statut der Passivforderung, dh derjenigen Forderung, gegen die aufgerechnet wird bzw der die Aufrechnung entgegengehalten wird.1066 Dies gilt auch für ein eventuelles Konnexitätserfordernis.1067 In jedem Fall kann der Aufrechnungsgegner durch rügeloses Eintreten auf die Aufrechnung über Art 26 sowohl die Gerichtsstandsvereinbarung als auch die damit verbundene Ausschlusswirkung überspielen.1068 Die Grundsätze der Waffengleichheit und der Prozessökonomie können unter deutschem 227 materiellem Recht dagegen sprechen, einer Gerichtsstandsvereinbarung die Aufrechnung beschränkende Wirkung zu entnehmen.1069 Eine Vermutung, dass unter deutschem Recht aus der Gerichtsstandsvereinbarung im Zweifel ein Aufrechnungsverbot abzuleiten sei,1070 stößt sich an der Vielzahl möglicher Motive hinter der Gerichtsstandsvereinbarung.1071 Lässt sich der Aufrechnungsgegner trotz eigentlich bestehendem Aufrechnungsverbot auf die Aufrechnung ein, so kann darin eine stillschweigende Aufhebungsvereinbarung jedenfalls für das Aufrechnungsverbot liegen.1072 1060

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Eingehend dazu Badelt, Aufrechnung und internationale Zuständigkeit unter besonderer Berücksichtigung des deutsch-spanischen Rechtsverkehrs (2005) 195–309 mit umfangreichen Nachweisen. Leipold ZZP 107 (1994) 216, 217, 224; Mankowski ZZP 109 (1996) 376, 378; Gebauer IPRax 1998, 79 f; aA Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 157. EuGH Rs 23/78 Nikolaus Meeth/Fa Glacetal EuGHE 1978, 2133, 2142 Rn 8; BGH NJW 1979, 2478; LG Berlin IPRax 1998, 97, 99; vFalkenhausen RIW 1982, 387, 388; Gottwald IPRax 1986, 10, 12. BGH NJW 1979, 2478; Mansel ZZP 109 (1996) 61, 75; aA Gebauer IPRax 1998, 79, 81; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 124: Statut der Aktivforderung. Mankowski ZZP 109 (1996) 376, 378; Gebauer IPRax 1998, 79, 81 sowie Rauscher RIW 1985, 887, 888. So jetzt auch Art 16 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), von der Kommission vorgelegt am 15.12.2005, KOM (2005) 650. BGH NJW 1994, 1416; OLG Koblenz RIW 1992, 61; OLG Koblenz RIW 1993, 937; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 508; OLG Stuttgart RIW 1995, 944; Magnus in: Leible (Hrsg), Das Grünbuch zum internationalen Vertragsrecht (2004) 209, 227 f. EuGH Rs 48/84 Hannelore Sommer/Spitzley Exploitation SA EuGHE 1985, 787, 799 Rn 22; Rauscher RIW 1985, 887, 888; Gottwald IPRax 1986, 10. EuGH Rs 48/84 Hannelore Sommer/Spitzley Exploitation SA EuGHE 1985, 787, 798 f Rn 19–21. LG Berlin IPRax 1998, 97, 99 mwN; ausführlich Gebauer IPRax 1998, 79, 82 sowie Kannengießer, Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1998) 194–199. Dafür namentlich BGH NJW 1979, 2477 f mwN; OLG Hamm RIW 1999, 787 f. Siehe OLG Hamburg AWD 1973, 101 f; LG Berlin RIW 1996, 960, 963; Busse MDR 2001, 729, 732. Vgl OLG Koblenz IPRspr 1999 Nr 109 S 268.

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4. Wirkungen gegenüber Dritten a) Grundsatz: Relativität, keine Drittwirkung 228 Als Vereinbarung wirkt die Gerichtsstandsabrede grundsätzlich nur im Verhältnis der

Parteien zueinander. Insbesondere wirkt sie bei mehreren Streitgenossen (Mitklägern oder Mitbeklagten) nur für und gegen diejenigen, die sie abgeschlossen haben.1073 Eine Differenzierung nach einfacher oder notwendiger Streitgenossenschaft nach Maßgabe der nationalen Prozessrechte wäre in Art 25 kaum seriös zu verankern.1074 Erst recht kann eine Gerichtsstandsklausel in AGB keine Wirkung gegenüber Dritten entfalten, wenn sie ersichtlich nur auf eine Relativbeziehung mit dem direkten Vertragspartner zugeschnitten ist.1075 ZB gilt die Gerichtsstandsklausel aus einem Bankvertrag nicht für interne Streitigkeiten zwischen den Co-Kontoinhabern.1076 b) Vertrag zu Gunsten Dritter 229 In besonderen Konstellationen (also keineswegs immer oder auch nur regelhaft1077) kann

eine Gerichtsstandsvereinbarung indes auch Wirkung für oder gegen Dritte entfalten: Der begünstigte Dritte aus einem Vertrag zu Gunsten Dritter kann sich auf eine Gerichtsstandsvereinbarung berufen.1078 Dabei muss im Verhältnis zum Dritten dieser selber weder konsentiert noch die Form gewahrt haben.1079 Andererseits muss er diese Gerichtsstandsabrede auch gegen sich gelten lassen, weil er die Forderung nur in der Gestalt erhalten hat, wie sie begründet wurde, unter Einschluss aller Einschränkungen, denen ihre Durchsetzung unterliegt.1080 Anders gestaltete sich die Lage indes beim Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte,1081 der funktionell mindestens deliktsnah ist und bei dem man sich ernsthaft die Frage stellen kann, ob er vertraglich1082 oder nicht-vertraglich1083 zu qualifizieren ist. c) Rechtsnachfolger 230 Ebenso kann sich der Rechtsnachfolger einer Partei in eine Forderung, die einer Gerichts-

standsabrede unterliegt, auf diese berufen und ist ihr andererseits unterworfen; die Rechtsnachfolge selbst richtet sich nach dem anwendbaren materiellen Recht.1084 Dies gilt auch für 1073

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O’Malley/Layton Rn 17.80; MünchKommZPO/Gottwald Art 8 EuGVVO Rn 7; Yessiou-Faltsi FS Geimer (2002) 1547, 1556 f; vgl auch Aud Prov Barcelona AEDIPr 2001, 898, 899; Aud Prov Barcelona AEDIPr 2001, 932, 934; García Gutiérrez AEDIPr 2001, 935, 936–938. Vgl aber Yessiou-Faltsi FS Geimer (2002) 1547, 1558 f, 1567. Rb Rotterdam NIPR 2004 Nr 157 S 253. Cassaz Riv dir int priv proc 2014, 633, 634 f. Bollée D 2013, 1110, 1111. EuGH Rs 201/82 Gerling Konzern Speziale Kreditversicherungs-AG/Amministrazione del tesoro dello Stato EuGHE 1983, 2503, 2515–2517 Rn 14–19; Hübner IPRax 1984, 237; Geimer NJW 1985, 533; Gebauer FS Schütze zum 80. Geb (2014) 95, 105. EuGH Rs 201/82 Gerling Konzern Speziale Kreditversicherungs-AG/Amministrazione del tesoro dello Stato EuGHE 1983, 2503, 2516 f Rn 14, 19. CA Aix-en-Provence VersR Auslandsbeilage 1995, 57; Mankowski IPRax 1996, 427, 431. Gebauer FS Schütze zum 80. Geb (2014) 95, 105 f. Dafür zB Knöfel in: NomosKommentar BGB, Bd 6: Rom-Verordnungen (2014) Art 1 Rom II-VO Rn 4; Spellenberg in: Münchener Kommentar BGB, Bd 10 (6. Aufl 2015) Art 12 Rom I-VO Rn 63. Dafür insbesondere Dutta IPRax 2009, 293, 294 f; Rauscher/von Hein Art 1 Rom I-VO Rn 10 sowie Martiny FS Magnus (2014) 483, 492.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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Erben und sonstige Gesamtrechtsnachfolger.1085 Vorausgesetzt ist jeweils, dass die Gerichtsstandsabrede im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander wirksam und formgerecht zustande gekommen ist.1086 Für das subjektive Moment in Abs 1 S 3 lit c kommt es nur auf Kenntnis oder Kennenmüssen seitens der ursprünglichen Parteien an.1087 d) Bürgschaft Für die Bindung wie für die Begünstigung des Dritten kommt es in den genannten Kon- 231 stellationen nicht darauf an, dass er eine eigene Zustimmungserklärung abgegeben hätte. Die Gerichtsstandsabrede des Hauptvertrages wirkt auf eine sichernde Bürgschaft jedoch nicht automatisch über.1088 Wollen die Parteien Gleichlauf, so müssen sie eine parallele Gerichtsstandsabrede auch in die Bürgschaft aufnehmen.1089 e) Direktansprüche in Vertragsketten Für Direktansprüche in Vertragsketten, wie sie prominent insbesondere1090 das französi- 232 sche Recht kennt, gelten Gerichtsstandsvereinbarungen nur dann,1091 wenn die Beteiligten ihnen zugestimmt haben oder nach dem anwendbaren nationalen Recht an sie gebunden sind.1092 Statut des Direktanspruchs ist nicht die Kumulation aller Vertragsstatute,1093 sondern vorzugsweise das Statut desjenigen Vertrages, an welchem der Beklagte beteiligt ist.1094 Besteht keine solche Bindung, so ist die Gerichtsstandsvereinbarung für die Kettenglieder, die an ihr nicht beteiligt sind, unverbindlich.1095 Es gilt eine strikte Relativität der Bindung an 1084

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EuGH Rs 71/83 Partenreederei MS „Tilly Russ“ u Ernst Russ/SA Haven- en Vervoerbedrijf Nova u SA Goeminne Hout EuGHE 1984, 2417, 2435 Rn 24 f; EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, 1654 Rn 41; EuGH Rs C-387/98 Coreck Maritime GmbH/Handelsveem BV EuGHE 2000 I 9337, 9374 Rn 23; Gebauer FS Schütze zum 80. Geb (2014) 95, 104 f. Vgl Fetsch ZEV 2005, 425, 426 f. EuGH Rs 201/82 Gerling Konzern Speziale Kreditversicherungs-AG/Amministrazione del tesoro dello Stato EuGHE 1983, 2503, 2517 Rn 20; EuGH Rs 71/83 Partenreederei MS „Tilly Russ“ u Ernst Russ/SA Haven- en Vervoerbedrijf Nova u SA Goeminne Hout EuGHE 1984, 2417, 2435 Rn 26; Hübner IPRax 1984, 237. EuGH Rs C-159/97 Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA EuGHE 1999 I 1597, 1654 Rn 42. Rb Rotterdam NIPR 2001 Nr 56 S 122 f. Beispiel: Rb Arnhem NIPR 2001 Nr 291 S 484. Vgl aber auch GA Jääskinen Schlussanträge vom 18.10.2012 in der Rs C-543/10 Rn 24. Strenger Cass Bull civ 1994 IV n° 292 = Rev crit dip 84 (1995) 721 mAnm Sinay-Cytermann; Cass Rev crit 89 (2000) 224 mAnm Leclerc; Cass JurisData n° 2009–047412; Cass JurisData n° 2009–048701. Eingehend Beaumart Haftung in Absatzketten im französischen Recht und im europäischen Zuständigkeitsrecht (1999) 148 ff; Gebauer IPRax 2001, 471, 474–477; Gebauer FS Martiny (2014) 325, 329–338; außerdem Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 EuGVVO Rn 162. Bauerreis Rev crit 89 (2000) 331, 349 f gegen Leclerc Clunet 122 (1995) 267, 310 f. Bauerreis Das französische Rechtsinstitut der action directe und seine Bedeutung in internationalen Vertragsketten, 2001, S 292 ff; Gebauer IPRax 2001, 471, 475 mwN; Gebauer FS Martiny (2014) 325, 33. Siehe nur EuGH Rs C-543/10 Refcomp SpA/Axa Corporate Solutions Assurance SA IPRax 2013, 552, 555 Rn 41 = Rev crit 102 (2013) 710 mAnm Bureau; Cass JClP (G) 2013, 2004 mAnm Nourissat; Cass Contrats Concuccerence Consommation décembre 2013, 17 mAnm Leveneur; Trib comm Liège TBH 1995, 395; Cass Rev crit 89 (2000) 224 note Leclerc.

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Verträge und in diesen stehende etwaige Gerichtsstandsvereinbarungen.1096 Jede Gerichtsstandsvereinbarung wirkt vertraglich nur für den Hauptvertrag, in dem sie vereinbart ist. Sie erstreckt sich nicht automatisch auf höhere oder niedrigere Glieder der Vertragskette. Wenn sich andere Glieder der Vertragskette in einem anderen Vertrag auf sie beziehen, so liegt darin eine eigene Gerichtsstandsvereinbarung für jenen anderen Vertrag. Jene anderen Kettenglieder unterwerfen sich dann inhaltlich aufgrund ihres eigenen Willens und ihres eigenen Konsenses der in Bezug genommenen Gerichtsstandsvereinbarung. Das spätere Kettenglied stimmt nicht implizit und quasi-automatisch per Zuschreibung zu.1097 Die Gerichtsstandsvereinbarung überträgt sich auf es nicht automatisch.1098 Sie haftet nicht akzessorisch dem in der Kette übertragenen Eigentum an Ware an (zumal eine solche Vorstellung nur auf der Basis des Konsensual-, nicht aber auf jener des Abstraktionsprinzips Gültigkeit beanspruchen könnte, denn sie setzt voraus, dass Verträge das Eigentum übertragen). 233 Eine vertragliche Qualifikation des Direktanspruchs vermag sich darüber zumal im euro-

päischen Rahmen nicht hinwegzusetzen.1099 Ein Direktanspruch ist nicht mit einem ex lege auferlegten Sekundäranspruch zu vergleichen,1100 weil er keinen lückenfüllende Funktion innerhalb des Vertragsverhältnisses hat und weil er notwendig mindestens drei Parteien berührt. Typischerweise findet in einer Vertragskette keine Rechtsnachfolge eines späteren Erwerbers in ein voranstehendes Vertragsverhältnis statt.1101 Auch rechtsvergleichend fehlt es in der Mehrzahl der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen an einer vertraglichen Qualifikation von Direktansprüchen.1102 Ein umfassender Rekurs auf nationales Recht findet für die Bindungsfrage sowieso nicht statt.1103 Allerdings ist Wertungskonsistenz verlangt,1104 denn die Bindung des Dritten an die Gerichtsstandsvereinbarung wäre Kehrseite der materiellen Berechtigung, deren prozessuale Ramifikationen gesucht werden.1105 Für die Vertragskette lässt sich aus der Lösung bei Konnossementen wenig gewinnen, weil es um ganz verschiedene Fragen geht.1106 Beim Konnossement steht eine mögliche Rechtsnachfolge in Rede, beim Direktanspruch eine eigene originäre Berechtigung des Dritten.1107 Unterschiedliche Lösungen für unterschiedliche Fragen widersprechen einander nicht.1108 1096 1097 1098

1099 1100 1101 1102 1103 1104

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Guet JClP (G) 2013, 883, 886; Gebauer FS Martiny (2014) 325, 329. Clavel Clunet 140 (2013) 1206, 1208 f. So aber für eine Schiedsvereinbarung Cass Rev crit dip 96 (2007) 798 mAnm Jault-Seseke = JClP (G) 2007 II 10118 mAnm Golhen = D 2007, 2077 mAnm Bollée = Rev arb 2007, 785 mAnm El Adhab = Clunet 134 (2007) 968 mAnm Legros; Cass D. 2010, 2829 mAnm Delpech = JClP (G) 2010, 1307. Zur daraus resultierenden unterschiedlichen Behandlung der verschiedenen Typen von Dispute Resolution Clauses Akchoti JClP (G) 2013, 1729 = JClP (E) 2013.696 = JClP (E) N° 39, 26 septembre 2013, 10, 11. Anderer Ansicht Gebauer IPRax 2001, 471, 474 f; Matthias Weller IPRax 2013, 501, 504 f. So aber Matthias Weller IPRax 2013, 501, 505. EuGH Rs C-543/10 Refcomp SpA/Axa Corporate Solutions Assurance SA IPRax 2013, 552, 554 Rn 37. EuGH Rs C-543/10 Refcomp SpA/Axa Corporate Solutions Assurance SA IPRax 2013, 552, 554 Rn 38. Clavel Clunet 140 (2013) 1206, 1210 f. Anderer Ansicht Bollée D 2013, 1110, 1111, 1112. Gebauer FS Martiny (2014) 325, 329 f. Zu Friktionen zwischen europäischer und internrechtlicher Lösung in Frankreich Attal JClP (E) 2013.1332 = JClP (E) N° 23, 6 juin 2013, 37, 38–40; Golhen JClP (E) 2013.1620 = JClP (E) N° 46, 14 novembre 2013, 38, 39 f. Gebauer FS Martiny (2014) 325, 331 f. Siehe EuGH Rs C-543/10 Refcomp SpA/Axa Corporate Solutions Assurance SA IPRax 2013, 552, 554 Rn 35–38; Bollée D 2013, 1110, 1112; Moebus EuZW 2013, 329, 330. GA Jääskinen Schlussanträge vom 18.10.2012 in der Rs C-543/10 Rn 54 f.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

Der materielle Direktanspruch besteht nach Maßgabe des Drittwirkungsstatuts zwischen 234 dem Dritten als Gläubiger und dem Schuldner. Ob die Gerichtsstandsvereinbarung auch in dieser Beziehung gilt, ist die zu beantwortende Frage.1109 Wenn sich der Dritte auf den Direktanspruch beruft, der letztlich auf dem urspünglichen Kettenglied beruht, so kann er dies nur unter den betreffenden Bedingungen.1110 Für den Schuldner wäre dies vorhersehbar genug.1111 Eine deliktische Qualifikation muss zudem beantworten, wie sie die aus ihr zu ziehenden Konsequenzen eingrenzt.1112 Dagegen kommt eine verordnungsautonome materielle Regel zur Sachfrage ohne Verweis auf das nationale Recht mangels greifbarer Maßstäbe nicht in Betracht.1113 Das Europäische Parlament1114 war mit einem solchen Vorstoß nicht erfolgreich. Argument für die Auslegung ist daher nicht der Vorstoß,1115 sondern dessen Erfolglosigkeit. Eine erklärte eigene Zustimmung bindet den späteren Erwerber allerdings immer an die 235 Gerichtsstandsvereinbarung,1116 denn er konsentiert damit. Bei ganz strenger Betrachtung ist die Zustimmung des Dritten nur einseitig und findet keine „Gegenzustimmung“ bei den Partnern der ursprünglichen Gerichtsstandsvereinbarung; sie ist aber trotzdem ein Konsensakt freiwilliger Selbstbindung,1117 und die anderen weisen ihn nicht zurück. Er tritt der Gerichtsstandsvereinbarung gleichsam bei. Eine Willenseinigung im Sinne eines allseitigen Konsenses besteht nur für die ursprüngliche Gerichtsstandsvereinbarung.1118 Den Dritten mag zu seiner Zustimmung namentlich motivieren, dass es so möglich werden kann, die ganze Kette vor einem Gericht zu verhandeln,1119 ohne dass Interventionsklagen oder Streitverkündungen nötig wären. Für die Zustimmung des Dritten gelten die Formanforderungen des Abs 1 S 3 entsprechend.1120 Der Wegfall des Erfordernisses, dass mindestens eine Partei ihren Wohnsitz in der EU haben 236 muss, bewirkt keine materielle Veränderungen im Übergang zu Art 25,1121 denn jenes hatte Bedeutung nur für die Ursprungsparteien, nicht für die Bindung im Verhältnis zum Dritten.

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Siehe aber Oró Martínez REDI 2013–2, 288, 289. Gebauer FS Martiny (2014) 325, 332 f. Gebauer FS Martiny (2014) 325, 334. Attal JClP (E) 2013.1332 = JClP (E) N° 23, 6 juin 2013, 37, 40. Gebauer FS Martiny (2014) 325, 339–342. Anderer Ansicht GA Jääskinen Schlussanträge vom 18.10.2012 in der Rs C-543/10 Rn 31–38. Vgl auch Piacitelli-Guedj JClP (E) N° 3, 16 janvier 45 S 45, 46 f. Entschließung 2009/2140(INI) ErwGr O u Rn 13. So aber GA Jääskinen Schlussanträge vom 18.10.2012 in der Rs C-543/10 Rn 38. EuGH Rs C-543/10 Refcomp SpA/Axa Corporate Solutions Assurance SA IPRax 2013, 552, 555 Rn 41; Clavel Clunet 140 (2013) 1206, 1211 f; Piacitelli-Guedj JClP (E) N° 3, 16 janvier 2013 S 45, 47 f; Francq, in: E Guinchard 107, 139. Clavel Clunet 140 (2013) 1206, 1212; Delebecque RTDcom 2013, 384 („acceptation“). Siehe Bollée D 2013, 1110 f. Clavel Clunet 140 (2013) 1206, 1212. Cass JClP (G) 2013, 2004; Nourissat JClP (G) 2013, 2003, 2005. Entgegen Guet JClP (G) 2013, 883, 886; Idot Europe 2013 comm 194; Nourissat JClP (G) 2013, 2003, 2006.

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f) Streitverkündungen 237 Art 25 gilt nicht für die Derogation von Streitverkündungen nach Art des deutschen

Rechts, insoweit ist vielmehr das nationale Recht des jeweils angerufenen Gerichts maßgeblich.1122 Denn Streitverkündungen sind keine Klagen, da sie nicht zu einer formellen Entscheidung gegen den Streitverkündeten führen. Nach deutschem Verfahrensrecht setzt eine Streitverkündung keine Gerichtspflichtigkeit des Streitverkündeten und damit auch keine Zuständigkeit des Gerichts voraus, sodass gar keine Derogationswirkung in Rede steht.1123 Dagegen ist dem besonderen Gerichtsstand für Interventionsklagen nach Art der romanischen Prozessrechte unter Art 8 Nr 2 derogiert.1124 „Waffengleichheit“ bricht sich an der Verschiedenheit in der Konstruktion.1125 5. Vorrang bei Litispendenz nach Art 31 Abs 2, 3 238 Eine der großen Schwachstellen der Brüssel Ia-VO war der zu schwache Schutz, den sie

Gerichtsstandsvereinbarungen gegen deren Missachtung zukommen ließ.1126 Wer prorogationswidrig vor einem eigentlich derogierten Forum klagte, setzte erst einmal die Agenda und genoß einen taktischen Vorteil. Er feuerte einen Torpedo ab und brachte die Hoffnungen der anderen Partei zum Sinken. Damit unterminierte er die Verlässlichkeit der Gerichtsstandsabrede und raubte die Planungssicherheit, die eine Gerichtsstandsvereinbarung herstellen soll.1127 Gerichtsstandsvereinbarungen waren institutionell entwertet. Abhilfe hätte geboten, einer Gerichtsstandsvereinbarung Vorrang auch gegenüber den Litispendenzregeln der Artt 27, 28 Brüssel I-VO einzuräumen und einer Klage in einem Gerichtsstand, der bei Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung derogiert wäre, auch dann die Sperrwirkung gegenüber einer Klage im vereinbarten Gerichtsstand zu versagen, wenn sie früher erhoben wurde.1128 Dogmatisch und gesetzestechnisch ließ sich ein solcher Vorrang der ausschließlichen Gerichtsstände indes schlechthin nicht begründen,1129 so sehr er auch zu begrüßen war.1130 1122

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Mansel ZZP 109 (1996) 61, 75; Mansel in: Bajons/Mayr/Zeiler (Hrsg), Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano (1997) 177, 197; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 102; Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 36; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 125; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 159. AA vHoffmann/Hau RIW 1997, 89, 91 f; Kraft, Grenzüberschreitende Streitverkündung und Third Party Notice (1997) 107–112. MünchKommZPO/Gottwald Art 23 EuGVVO Rn 76; Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 102; aA vHoffmann/Hau RIW 1997, 89, 91 f. Cass civ Rev crit 72 (1983) 658 mAnm Lagarde; Trib comm Liège RDCB 1995, 395 mAnm Ingber; Hough v P & O Containers Ltd [1998] 2 All ER 978, 986–988 (QBD, Rix J). Entgegen vHoffmann/Hau RIW 1997, 89, 92; Schlosser Art 23 EuGVVO Rn 36. Eingehend insbesondere Tang NILR 2012, 321, 325–351. GA Léger Schlussanträge in der Rs C-116/02 EuGHE 2003 I 14696, 14710–14714 Nr 57–71. Insbesondere Continental Bank NA v Aeakos Compania Naviera SA [1994] 2 All ER 540 (CA); The „Angelic Grace“ [1995] 1 Lloyd’s Rep 87 (CA); Denby v Hellenic Mediterranean Lines Co Ltd [1994] 1 Lloyd’s Rep 320 (QBD, Rix J); Toepfer International GmbH v Molino Boschi srl [1996] 1 Lloyd’s Rep 510 (QBD, Mance J); Lexmar Corp v Nordisk Skibsrederforening [1997] 1 Lloyd’s Rep 289 (QBD, Colman J); Glencore International AG v Metro Trading International, Inc [1999] 2 Lloyd’s Rep 632 (QBD, MooreBick J); OT Africa Line Ltd v Hijazy [2001] 1 Lloyd’s Rep 76 (QBD, Aikens J). EuGH Rs C-116/02 Erich Gasser GmbH/MISAT Srl EuGHE 2003 I 14693, 14739–14741 Art 23 EuGVVO Rn 47–54; Briggs [1994] Lloyd’s MCLQ 158; Bell (1994) 110 LQRev 206; Hau IPRax 1996, 44, 46 f; Thiele

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

Für einen Vorrang der Artt 27, 28 Brüssel I-VO ließen sich jedoch drei Gründe ins Feld 239 führen: Erstens können die Parteien ihre Gerichtsstandsabrede nachträglich fallen lassen, und der vor einem ursprünglich derogierten Forum Verklagte kann durch rügelose Einlassung einen Gerichtsstand nach Art 24 gegen sich begründen lassen.1131 Allerdings ist die bloße Möglichkeit der rügelosen Einlassung nur ein schwaches Argument, da eine rügelose Einlassung eher unwahrscheinlich ist.1132 Wenn er sich rügelos einlassen sollte, hat der Beklagte aber die Möglichkeit, im Wege der Widerklage über Art 6 Nr 3 Brüssel I-VO seine Ansprüche im Gegenangriff zu Gehör zu bringen.1133 Zweitens können Bestehen oder Wirksamkeit der Gerichtsstandsabrede in Zweifel stehen. Darüber zu entscheiden besteht keine exklusive Kompetenz-Kompetenz des in der Abrede benannten Gerichts. Vielmehr kann jedes angerufene Gericht inzident darüber entscheiden, also auch das früher angerufene.1134 Der Primat der Parteiautonomie ist letzlich nicht so stark, dass er dies zu überspielen vermöchte,1135 ebenso das Interesse des Beklagten im abredewidrigen Forum.1136 Drittens schützt Art 25 Brüssel I-VO durch amtswegige Unzuständigkeiterklärung nur die Gerichtsstände des Art 22 Brüssel I-VO, nicht aber Art 23 Brüssel I-VO; dies begründet einen Umkehrschluss.1137 Dem skizzierten Missstand will die Brüssel Ia-VO abhelfen. Sie hat zu einer deutlichen 240 Änderung der Litispendenzregeln geführt. Ziel der Änderung ist es, (zumindest ausschließliche) Gerichtsstandsvereinbarungen zu schützen und ihnen Vorrang vor dem Prioritätsprinzip in der Litispendenz zu verschaffen. Mittel dazu ist Art 31 Abs 2, 3.1138 Eine Klage im forum prorogatum genießt in Durchbrechung des Prioritätspinzips selbst dann Vorrang vor einer Klage in einem forum derogatum, wenn sie später erhoben wird. Über die Gültigkeit der ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung soll nur das forum prorogatum entscheiden dürfen. Jedes forum derogatum hat einer positiven Entscheidung des forum derogatum Folge zu leisten und sich selber dann für unzuständig zu erklären. Art 31 Abs 2 realisiert ein Prinzip der ausschließlichen Kompetenz-Kompetenz.1139 Wer sich gebunden hat, nur vor einem bestimmten Gericht zu klagen, darf eben nicht vor anderen Gerichten klagen, und die anderen Gerichte müssen abwarten, ob das potentiell bestimmte Gericht eine solche Bindung bejaht. Erst wenn das in der Gerichtsstandsvereinbarung benannte Gericht seine Zuständigkeit verneint hat, dürfen andere Gerichte zum Zuge kommen. Dann ist eben eine Bindung, nur vor einem bestimmten Gericht zu klagen, verneint.

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RIW 2004, 285, 287; Mankowski Art 23 EuGVÜ 1/04, 439, 440; Grothe IPRax 2004, 205, 206–210; Layton/Mercer Rn 20.004; Rauscher/Leible Art 27 Brüssel I-VO Rn 16; Magnus/Mankowski/Magnus Art 23 EuGVVO Rn 16. Hartley (1994) 19 ELRev 548; Rogerson (1994) 53 Cambridge LJ 241; Mankowski EWiR Art 23 EuGVÜ 2/ 97, 977, 978; Mankowski RIW 2004, 481, 497; Peel [1998] LMCLQ 182; Fentiman (2005) 42 CMLR 241, 249, 253 f. EuGH Rs C-116/02 Erich Gasser GmbH/MISAT Srl EuGHE 2003 I 14693, 14740 Art 23 EuGVVO Rn 49. Otte ZZP Int 8 (2003) 521, 524 f. BGH NJW 1997, 870, 872; OLG Stuttgart IPRax 2002, 125, 127; Taschner EWS 2004, 494, 497. EuGH Rs C-116/02 Erich Gasser GmbH/MISAT Srl EuGHE 2003 I 14693, 14740 Rn 51. Grothe IPRax 2004, 205, 207. Vgl Fentiman (2005) 42 CMLR 241, 253 f. EuGH Rs C-116/02 Erich Gasser GmbH/MISAT Srl EuGHE 2003 I 14693, 14741 Rn 52. Zu dieser Norm eingehend Mankowski RIW 2015, 17; Hilbig-Lugani FS Schütze (2014) 195. P A Nielsen Nordic J Int L 83 (2014) 61, 66.

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241 ErwGr 22 unterstreicht die Zielsetzung:

„(22) Um allerdings die Wirksamkeit von ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarungen zu verbessern und missbräuchliche Prozesstaktiken zu vermeiden, ist es erforderlich, eine Ausnahme von der allgemeinen Rechtshängigkeitsregel vorzusehen, um eine befriedigende Regelung in einem Sonderfall zu erreichen, in dem es zu Parallelverfahren kommen kann. Dabei handelt es sich um den Fall, dass ein Verfahren bei einem Gericht, das nicht in einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung vereinbart wurde, anhängig gemacht wird und später das vereinbarte Gericht wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien angerufen wird. In einem solchen Fall muss das zuerst angerufene Gericht das Verfahren aussetzen, sobald das vereinbarte Gericht angerufen wurde, und zwar so lange, bis das letztere Gericht erklärt, dass es gemäß der ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung nicht zuständig ist. Hierdurch soll in einem solchen Fall sichergestellt werden, dass das vereinbarte Gericht vorrangig über die Gültigkeit der Vereinbarung und darüber entscheidet, inwieweit die Vereinbarung auf den bei ihm anhängigen Rechtsstreit Anwendung findet. Das vereinbarte Gericht sollte das Verfahren unabhängig davon fortsetzen können, ob das nicht vereinbarte Gericht bereits entschieden hat, das Verfahren auszusetzen. Diese Ausnahmeregelung sollte nicht für Fälle gelten, in denen die Parteien widersprüchliche ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen geschlossen haben oder in denen ein in einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung vereinbartes Gericht zuerst angerufen wurde. In solchen Fällen sollte die allgemeine Rechtshängigkeitsregel dieser Verordnung Anwendung finden.“ 242 Art 31 Abs 2, 3 und ErwGr 22 sind die gesetzliche Abkehr von der Gasser-Entscheidung1140

des EuGH.1141 Sie sollen Torpedoklagen,1142 die ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarungen zuwider erhoben werden, den Boden entziehen.1143 Sie sollen strategisch1144 denkenden und agierenden Beklagten einen großen Strich durch deren taktische Überlegungen machen.1145 6. Schadensersatz wegen Verletzung von Gerichtsstandsvereinbarungen? 243 Gerichtsstandsvereinbarungen würden abgesichert, und ihre Einhaltung würde sanktio-

niert, wenn man Schadensersatz wegen Verletzung von Gerichtsstandsklauseln zu Guns1140

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EuGH Rs C-116/02 Erich Gasser GmbH/MISAT Srl EuGHE 2003, I-14693; dem folgend zB Norbrook Laboratories Ltd v Axince SAS [2013] NIQB 62, [2014] ILPr 379 [28] (High Ct NI, QBD, Weatherup J). Siehe nur Francq TBH 2013, 307, 331; Penasa Int’l Lis 2013, 117, 119; Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1054 f; Leandro, Giusto proc civ 2013, 583, 597; Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 73; Cadet Clunet 140 (2013) 765, 781, 782; Carbone Dir comm int 2013, 651, 657; Hartley Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 95, 98 f; Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 694; Geimer FS Delle Karth (2013) 319, 331; Rouchard-Joët J dr eur 2014, 2, 4; Zilinsky NIPR 2014, 3, 7 f; Herranz Ballesteros (2014) 10 JPrIL 291, 305. Zu Begriff und Wirkung ausführlich Marinello, Die Torpedoklage (2012). Simotta Int J Proced L 3 (2013) 58, 74; Suderow CDT 5 (1) (2013) 184, 191 f; Hartley Essays in Honour of Michael Bogdan (2013) 95, 101; Freitag FS Magnus (2014) 419, 430. Hier verstanden im ökonomischen Sinn. Francq TBH 2013, 307, 331.

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ten eines bestimmten Gerichts zuspricht, sofern eine Partei entgegen der Gerichtsstandsvereinbarung doch im Ausland klagt.1146 Die Haftungssanktion würde einen wünschenswerten Abschreckungseffekt entfalten und in ihrem Ansatz vom Bruch eingeganger Vereinbarung abhalten.1147 Allerdings steht dies nur bei ausschließlichen, nicht bei fakultativen Gerichtsstandsvereinbarungen in Rede.1148 Fünf Kandidaten für das anwendbare Recht sind denkbar: erstens eine deliktische Qualifi- 244 kation;1149 zweitens die lex causae des Hauptvertrages;1150 drittens die lex causae, das materielle Statut, der Gerichtsstandsvereinbarung;1151 viertens die lex fori prorogati;1152 fünftens generell die lex fori.1153 Vorzuziehen ist indes eine vertragliche Qualifikation, denn eine Gerichtsstandsvereinbarung ist ein Vertrag, und sanktioniert würde eine vereinbarte Pflicht, Klagen vor anderen Gerichten als dem prorogierten zu unterlassen.1154 Es ist eine Frage der Auslegung, ob die Gerichtsstandsvereinbarung selber einen ausschließ- 245 lichen Gerichtsstand für diese Unterlassungspflicht und aus ihr resultierende Schadensersatzansprüche begründen will. Bei hinreichend weiter Fassung ist dies in der Regel zu bejahen. Anderenfalls richtet sich die internationale Zuständigkeit nach der VO. In Betracht kommen dann zuvörderst das forum contractus Art 7 Nr 1 und der allgemeine Gerichtsstand aus Art 4 Abs 1. Denkbar ist auch der Niederlassungsgerichtsstand aus Art 7 Nr 5. Das Deliktsforum aus Art 7 Nr 3 zu eröffnen müsste die sehr hohe Hürde überwinden, dass ja gerade der Bruch einer vertraglichen Vereinbarung reklamiert wird, sei es auch eines Prozessvertrages.

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Siehe Trib Sup Aranzadi 2009, 542, 544; Starlight Shipping Co v Allianz Marine & Aviation Versicherungs AG (The „Alexandros T“) [2014] 1 All ER 590 (SC); Donohue v Armco, Inc [2002] 1 All ER 749 = [2002] 1 All ER (Comm) 97 = [2002] 1 Lloyd’s Rep 425 (HL); Union Discount Co Ltd v Zoller [2002] 1 WLR 1517 (CA); A/S D/S Svendborg v Akar [2003] EWHC 797 (Comm) (QBD, Judge Julian Flaux QC); Ambrose (2003) 52 ICLQ 401, 414 f; Sandrock Stockholm Arbitration Report 2203:1, 219; Sandrock IDR 2004, 106; Sandrock RIW 2004, 809; Sandrock FS Schlosser (2005) 821, 831 f; Tan/Yeo [2003] LMCLQ 435; Chee Ho Tham [2004] LMCLQ 46; Leitzen GRURInt 2004, 1010, 1015; Merrett (2006) 55 ICLQ 315; Michaelson/ Blanke (2008) 74 Arb 12, 18–23; Álvarez González REDI 2008–1, 223; Álvarez González IPRax 2009, 529; Cuniberti/Requejo Isidro AEDIPR 2009, 249; Cuniberti/Requejo Isidro ERA-Forum 2010, 7; Briggs YB PIL 12 (2010) 311, 323–324 sowie Spickhoff FS Deutsch (1999) 327. Briggs YB PIL 12 (2010) 311, 323–324. Takahashi YB PIL 10 (2008) 57, 59. Dafür Chee Ho Tham [2004] Lloyd’s MCLQ 46, 66 sowie allgemein für Schadensersatzansprüche bei abus de for Cornut Clunet 134 (2007) 27, 37; Paulus RIW 2006, 258, 259 f. Dahin Sandrock FS Peter Schlosser (2005) 821, 835 f; Fentiman [2006] JIBFL 304, 305 f. Dafür Briggs ZSR 124 (2005) II 231, 257 f (258 Fn 84 für England identifiziert als lex contractus); Tan 40 Texas Int’l LJ 623, 626 Fn 9 (2005) sowie Schack RabelsZ 58 (1994) 40, 55. Dafür Kurth Inländischer Rechtsschutz gegen Verfahren vor ausländischen Gerichten (1989) 70; Jasper Forum Shopping in England und Deutschland (1990) 127; Köster Haftung wegen Forum Shopping in den USA (2001) 97 f; Gebauer FS Kaissis (2012) 267, 282 f. Dafür Jochen Schröder FS Kegel zum 75 Geb (1987) 523, 533; Jegher Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse (2003) 130 f; Takahashi YB PIL 10 (2008) 57, 71 f; dahin wohl auch Schlosser Liber amicorum Lindacher (2007) 111, 120 f. Gebauer FS Kaissis (2012) 267, 278 f.

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246 Rationale Kläger werden Vorteile und Nachteile einer Klage in einem forum derogatum

gegeneinander abwägen. Sie werden Wahrscheinlichkeit und Folgen eines möglichen Prozessverlustes, weil das forum derogatum die Gerichtsstandsvereinbarung achtet, als Nachteile einbeziehen. Insbesondere gilt dies für Kosten infolge Prozessverlustes. Die drohende Kostenlast verliert jedoch merklich an Gewicht, wenn das Prozessrecht des forum derogatum jede Partei ihre Kosten selber tragen lässt (also überhaupt keine Überwälzung vom Gewinner auf den Unterlegenen vornimmt) oder nur partiell vom Sieger auf den Unterlegenen umwälzt.1155 Dagegen stehen die Chancen auf eine für den Kläger günstige Entscheidung oder einen für den Kläger günstigen Vergleich.1156 247 Schadensersatz hilft letztendlich nicht in den Fällen, in denen kleine Unternehmen wegen

der schlechten Zahlungsmoral ihrer Kunden, die sich in negative Feststellungsklagen vor langsamen Foren geflüchtet haben, insolvent werden.1157 Die „Verletzung“ nicht-exklusiver Gerichtsstandsklauseln kann auch keinen Schadensersatz nach sich ziehen.1158 248 Schadensersatz wegen Verletzung einer Gerichtsstandsvereinbarung durch Klage vor einem

„falschen“ Forum steht jedoch primär vor einem Statthaftigkeitsproblem. Ähnlich wie die anti-suit injunction soll er Gerichtsstandsvereinbarungen sankionieren und beeinträchtigt über steuernde Anreize für die Parteien die Auswahl zwischen Gerichten.1159 Die anti-suit injunction ist unzulässig.1160 Rechtliche Steuerungsanreize, nicht vor bestimmten Gerichten zu klagen, sind potenziell inkriminiert. Mit dem Schadensersatzanspruch wäre ein Verdikt über die Unzuständigkeit des abredewidrig angerufenen Gerichts verbunden.1161 249 Wenn das abredewidrig angerufene Gericht sich selber für unzuständig, weil eine wirksame

Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt, entsteht indes kein Konflikt.1162 Mit Art 31 Abs 2, 3 ist ein Wechsel in der Litispendenz vom reinen zeitlichen Vorrang der früher erhobenen Klage hin zu einem Vorrang der Klage vor dem prima facie prorogierten Gericht eingetreten. Ausurteilen von Schadensersatz ist ein nachlaufender Rechtsbehelf, ein ex post remedy, und kann deshalb warten, bis über den in Art 31 Abs 2 vorgesehenen Mechanismus und eine Entscheidung des prima facie prorogierten Gerichts feststeht, ob die Gerichtsstandsvereinbarung wirksam ist oder nicht.1163 250 Ein Sekundäranspruch hätte grundsätzlich damit zu kämpfen, dass ihm ein durchsetzbarer

Primäranspruch fehlen würde.1164 Einem Ansatz, eine eigenständige Nebenpflicht auf Un1155 1156 1157 1158 1159

1160 1161 1162 1163 1164

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Peiffer 516 f. Peiffer 516 f. Baatz [2004] LMCLQ 25, 28; Mankowski RIW 2004, 481, 497. Merrett (2006) 55 ICLQ 315, 316 f. Takahashi YB PIL 10 (2008) 57, 82 f will den Zusammenhang zwischen Unterlassung (Primäanspruch) und Schadensersatz lockern. Eingehend Vor Art 4 Brüssel Ia-VO Rn 47–52. Dutta/Heinze ZEuP 2005, 428, 461; Ishfaq Ahmed [2014] JIBFL 705, 708. Sánchez Fernández YB PIL 12 (2010) 377, 386–388. Vgl ähnlich unter der Brüssel I-VO Sánchez Fernández YB PIL 12 (2010) 377, 390. Mankowski IPRax 2009, 23, 30; Grolimund AJP 2009, 961, 964 f; im Ergebnis ähnlich Peel in: de VareillesSommières (ed), Forum Shopping in the European Judicial Area (2007) 1, 15 f; Fentiman ebd 27, 43 f; Nuyts ebd, 55, 57; Knight (2008) 4 JPrIL 503, 509.

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Art 25 Brüssel Ia-VO

terlassung eine abredewidrigen Klage anzunehmen,1165 wäre der Makel der zweckgerichteten Ausweichkonstruktion auf die Stirn geschrieben. Art 45 Abs 3 steht jedenfalls nicht direkt entgegen, denn die Anerkennung würde wegen 251 Missachtung einer Gerichtsstandsvereinbarung nicht gehindert,1166 und der Schadensersatzanspruch bewegt sich auf einer anderen Ebene.1167 Anerkennung und Schadensersatzurteil würden einander auch nicht ausschließen, da die Abredewidrigkeit der Anrufung eines derogierten Forums nicht als solche Streitgegenstand ist. Die Prioritätsregel liegt an anderer Stelle, und es bleibt der Bruch des vertraglichen Versprechens.1168 Trotzdem steht im Raum, ob nicht vorrangig auf die Rechtsbehelfe zu vertrauen ist, die vor dem abredewidrig angerufenen Gericht gegen Rechtsmissbrauch zur Verfügung stehen.1169 Kollidieren abredewidrige Klage im forum derogatum und Schadensersatzklage, so ist der Konflikt über Art 30 zu lösen.1170 Billigt man einen Schadensersatzanspruch zu, so kommen folgende Schadenspositionen in 252 Betracht:1171 die Kosten des Beklagten für die Rechtsverteidigung vor dem nicht vereinbarten Gericht,1172 also namentlich die Kosten einer anwaltlichen Vertretung (insbesondere die Kosten der eigenen Anwälte, die tatsächlich angefallen sind, unabhängig davon, ob das Verfahren durch eine Sachentscheidung, eine Prozessentscheidung oder auf sonstige Weise beendet wird1173), eigene Reisekosten und eventuell die Kosten eines Korrespondenzanwalts;1174 auferlegte Kosten des abredewidrigen Verfahrens;1175 Verzögerungsschäden, weil die abredewidrig erhobene Klage zumal vor einem langsamen Gericht (also nach der Art des „klassischen“ Italian torpedo) die Durchsetzung eigener Rechte des Beklagten verzögert;1176 Zinsschäden, weil der Beklagte seine Rechtsverfolgung vorfinanzieren muss;1177 Differenzbeträge aus einem Vergleich, welchen der Beklagte infolge des Drucks abgeschlossen hat, welcher von der Klage vor dem abredewidrig angerufenen Gericht ausgeht.

1165 1166 1167 1168 1169

1170 1171 1172

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Dafür Gebauer FS Kaissis (2012) 267, 278 f. Sánchez Fernández YB PIL 12 (2010) 377, 381. Ähnlich Gebauer FS Kaissis (2012) 267, 279; siehe aber auch Takahashi YB PIL 10 (2008) 57, 75–77. Merrett (2006) 55 ICLQ 315, 322 f. Briggs, The Conflict of Laws (2002) 89; Dutta/Heinze ZEuP 2005, 428, 458 sowie Balthasar/Richers RIW 2009, 351, 356. Joseph Art 23 EuGVVO Rn 14.18 f. Mankowski IPRax 2009, 23, 28 f; Takahashi YB PIL 10 (2008) 57, 84 f. Union Discount Co Ltd v Zoller [2002] 1 WLR 1517, 1527 (CA, ct judgm per Schiemann LJ); National Westminster Bank plc v Rabobank Nederland [2007] EWHC 1056 (Comm) [439] (QBD, Colman J); Joseph Art 23 EuGVVO Rn 14.04; Fentiman [2006] JIBFL 304, 306. Obiter auch Donohue v Armco, Inc [2002] 1 All ER 749, 757, 760, [2002] 1 All ER (Comm) 97, [2002] 1 Lloyd’s Rep 425 (HL, per Lords Bingham of Cornhill und Hobhouse); Jegher Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse (2003) 201. Siehe Schlosser Liber amicorum Lindacher (2007) 111, 119 f. Köster, Haftung wegen Forum Shopping in den USA (2001) 96; Sandrock FS Peter Schlosser (2005) 821, 835. Köster, Haftung wegen Forum Shopping in den USA (2001) 96. Siehe Pfeiffer Liber amicorum (2007) 77, 79. Vgl RGZ 145, 296, 300; OLG Hamburg JW 1931, 1822 f.

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253 Bei den Verfahrenskosten ist ein Abgleich mit den Wertungen des Kostenerstattungsrechts

aus dem Recht des forum derogatum zu versuchen. Insoweit spielt auch hinein, ob prozessuale Kostenerstattungsansprüche wegen Obsiegens mit materiellrechtlichen Kostenerstattungsansprüchen konkurrieren dürfen oder ob das Bestehen eines prozessrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs den Schaden entfallen lässt oder gar im forum derogatum res iudicata sperrt.1178 Kosten für seine Verteidigung können dem Gläubiger als abredewidrig Verklagtem selbst dann entstanden sein, wenn das forum derogatum nach Art 31 Abs 3 letztlich abweist, nachdem das forum prorogatum die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung festgestellt hat. Dies ist der Fall, wenn die lex fori derogati strenge Präklusionsregeln enthält und eine hilfsweise Verteidigung zur Sache bereits im ersten Vorbringen verlangt, will der Beklagte nicht präkludiert sein.1179 254 Zu überlegen ist, inwieweit die gerichtlichen wie außergerichtlichen Kosten, wie sie bei einer

Klage vor dem prorogierten Gericht angefallen wären, als Sowieso-Kosten einen Abzugsposten bilden oder ob es sich insoweit bloß um einen hypothetischen Alternativverlauf handelt.1180 Vor dem forum derogatum zugesprochene Kostenerstattung abzuziehen1181 würde einem Konzept, in dem prozessualer Kostenerstattungsanspruch und materieller Kostenerstattungs- oder Schadensersatzanspruch miteinander konkurrieren sollten, widersprechen und die gewollte Sanktions- und Abschreckungswirkung abschwächen.1182 255 Wenn der abredewidrig vor einem eigentlich derogierten Gericht Verklagte von jenem Ge-

richt in der Sache verurteilt wird,1183 ließe sich eine Schadensposition formulieren als Differenzbeträge zwischen der Summe, zu welcher der Beklagte vom abredewidrig angerufenen Forum verurteilt wurde, und der Summe, zu der er bei einem hypothetischen Prozess vor dem forum prorogatum verurteilt worden wäre.1184 Allerdings hat dies konzeptionell Probleme, wenn man hypothetisch durchspielen müsste, wie es sich bei einer Klage vor dem vereinbarten Gericht verhalten hätte und welche Entscheidung das vereinbarte Gericht gefällt hätte.1185 Bereits bei prozessrechtlichen Kostenerstattungen wäre dies schwierig,1186 allemal wenn es im Ermessen des Gerichts liegt, ob es eine Kostenerstattung anordnet. Ein weiterer Punkt wäre eine etwaige Schadensminderungspflicht nach Maßgabe des auf den Schadensersatzanspruch anwendbaren Rechts.1187

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Siehe Takahashi YB PIL 10 (2008) 57, 72 f. Sánchez Fernández YB PIL 12 (2010) 377, 396. Mankowski IPRax 2009, 23, 29. Stacher, Die Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung (2007) Nr 278. Mankowski IPRax 2009, 23, 29; Joseph Art 23 EuGVVO Rn 14.05, 14.07. Vgl Peel [1998] LMCLQ 182, 208 f sowie Köster Haftung wegen Forum Shopping in den USA (2001) 96. Jegher Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse (2003) 201; Tan 40 Texas Int’l. LJ 623, 632, 657 (2005); Joseph Rn 14.11; siehe auch Fentiman [2006] JIBFL 304, 308 Fn 15; Takahashi YB PIL 10 (2008) 57, 73 f. Dazu Mankowski IPRax 2009, 23, 29; Peel [1998] LMCLQ 182, 208 f; Gross [2005] LMCLQ 10, 25; Merrett, (2006) 55 ICLQ 315, 319 f jeweils unter Hinweis auf Tracomin v. Sudan Oil Seeds (No 2) [1983] 1 WLR 1026, 1036 f, [1983] 3 All ER 140 (CA, per Sir John Donaldson MR) sowie The „Angelic Grace“ [1995] 1 Lloyd’s Rep 87 (CA); Schlosser Liber amicorum Lindacher (2007) 111, 120 f Takahashi YB PIL 10 (2008) 57, 85. Takahashi YB PIL 10 (2008) 57, 86 f.

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Art 25 Brüssel Ia-VO

Die Brüssel Ia-VO hat sich des gesamten Komplexes nicht ausdrücklich angenommen. 256 Zeitgleich mit Anregungen insbesondere aus der Wissenschaft1188 war die Frage zwar noch Gegenstand des Kommissionsberichts und des Grünbuchs1189, kam aber im Vorschlag nicht mehr vor. Auch in der heißen Phase der Genese des Art 25 war Schadensersatz wegen Verletzung einer Gerichtsstandsvereinbarung kein Thema. Art 25 schweigt in diesem Punkt genauso wie zuvor Art 23 Brüssel I-VO. Weder öffnet er ausdrücklich die Tür, noch schlägt er die Tür zu. Er lässt vielmehr offen.1190 De regulatione lata ist die Statthaftigkeit vertraglicher Behelfe damit weiterhin zweifelhaft.1191 Es wäre wünschenswert gewesen, dass eine ausdrückliche Zulassung von liquidated damages und Vertragsstrafen erfolgt wäre, um Gerichtsstandsvereinbarungen abzusichern und mit Sanktionen gegen ihre Verletzung zu schützen; dies hätte genau dem rechtspolitischen Ziel entsprochen, die prozessuale Parteiautonomie zu fördern.1192 Vertragliche Behelfe gegen eine Missachtung von Gerichtsstandsvereinbarungen zuzulassen 257 würde Schutz und Stärke von Gerichtsstandsvereinbarungen eklatant verbessern.1193 Jede ausdrückliche Klarstellung in diese Richtung wäre ausgesprochen willkommen und sehr zu begrüßen.1194 Sie sollte explizit vertragliche Behelfe wie Schadensersatzpauschalierungen oder Vertragsstrafen gutheißen. Natürlich wäre wiederum Voraussetzung, dass die verletzte Gerichtsstandsvereinbarung ihrerseits wirksam ist. Gleichermaßen sollte man vertragsrechtlichen Schadensersatz auf ex lege-Grundlage zulassen. Deutschrechtliche Unterscheidungen zwischen Verpflichtungs- und Verfügungswirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung stehen dem jedenfalls nicht im Weg und lassen sich spätestens durch zweckorientierte Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung ausräumen.1195 7. Vereinbarung materieller Kostenerstattungsansprüche für die Verletzung von Gerichtsstandsvereinbarungen Das Gleiche wie für vertragliche Schadensersatzansprüche zur Absicherung von Gerichts- 258 standsvereinbarungen gilt im Prinzip für Kostenerstattungsabreden, denen zufolge die Kosten immer (d.h. auch im Fall des späteren Obsiegens) zu tragen hat, wer entgegen einer Gerichtsstandsvereinbarung klagt.1196 Bei solchen Abreden mit ihrem spezifischen Gewand wäre allerdings zuerst zu klären, inwieweit ihnen nicht das prozessuale Kostenerstattungsrecht Grenzen zieht, dh inwieweit eine Kostenentscheidung des forum derogatum abschließenden Charakter beansprucht. Dem könnte man über eine schuldvertragliche Qualifika-

1188

1189 1190 1191 1192 1193 1194 1195 1196

Zur Diskussion insbesondere Briggs Art 23 EuGVVO Rn 8.01 ff; Knight (2008) 4 JPrIL 501; Mankowski, IPRax 2009, 23; Byford/Sarwar [2009] IntALR 29; Takahashi YB PIL 10 (2008) 57; Takahashi, YB PIL 11 (2009) 73; Fentiman, International Commercial Litigation (2010) Art 23 EuGVVO Rn 2.91–2.107; Sánchez Fernández YB PIL 12 (2010) 377; Gebauer FS Kaissis (2012) 267. Grünbuch KOM (2009) 175, S 5. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010) 1, 13; Magnus/Mankowski, ZvglRWiss 110 (2011) 252, 285. Oben Vor Art 4 Brüssel Ia-VO Rn 55–63; Mankowski IPRax 2009, 23. Mankowski 2010 IACPIL 1, 15 f; Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010) 1, 13. Siehe insbesondere Briggs Rn 8.01 ff. Mankowski 2010 IACPIL 1, 15 f; Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010) 1, 13. Eingehend Gebauer FS Kaissis (2012) 267, 268–275. Skizziert von Thomas Pfeiffer Liber amicorum Lindacher (2007) 77, 80.

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tion entgehen.1197 Eine prozessuale Qualifikation samt Zuordnung zu Art 25 ist mit der letzten Konsequenz nicht möglich, weil Art 25 so weit nicht reicht und für diese Fragen gerade keine Antworten parat hält.1198 Eine materielle Kollision mit dem europäischen System ergibt sich, soweit der Kostenerstattungsanspruch kraft Abrede unabhängig vom Ausgang des abredewidrig angestrengten Verfahrens und selbst für den Fall des Obsiegens des abredewidrig Klagenden bestehen soll.1199 Soweit der Anspruch nur für den Fall bestehen soll, dass der abredewidrig Klagende unterliegt, schwinden dagegen die Bedenken.1200 Insoweit wird nur die eh innerprozessuale Abschreckungswirkung verstärkt (die allerdings ihrerseits von der Ausgestaltung prozessualer Kostenerstattungspflichten durch das Recht des abredewidrig angerufenen Forums abhängt).1201 8. Vereinbarung von Vertragsstrafen für die Verletzung von Gerichtsstandsvereinbarungen 259 Am weitesten geht die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall, dass jemand Klage an

einem als am vereinbarten Gerichtsstand erhebt. Die Strafhöhe steht ex ante fest. Berechnungsprobleme sind ausgeschlossen, und es kann kein Unsicherheit stiftender Streit um verschiedene Schadenspositionen entstehen. Zudem kann eine Vertragsstrafe von vornherein pönale Momente einbeziehen. Sie kann bewusst so hoch gewählt sein, dass sie eine stärkere Abschreckungswirkung entfaltet.1202 260 Anwendbares Recht des Vertragsstrafeversprechens ist trotz des Bezugs zur Gerichtsstands-

vereinbarung die lex causae des Hauptvertrages; die lex causae besagt, unter welchen Voraussetzungen und bis zu welcher Höhe Vertragsstrafeversprechen statthaft sind.1203 Wenn die lex causae Vertragsstrafeversprechen nur in engen Grenzen zulässt, sind diese Grenzen zu beachten. Bei Vertragsstrafeversprechen in AGB sind die für eine AGB-Inhaltskontrolle maßgeblichen Regeln ebenfalls der lex causae des Hauptvertrages zu entnehmen.1204 261 Die Vereinbarkeit eines absichernden Vertragsstrafeversprechens mit dem europäischen

System ist tendenziell zu bejahen.1205 Vertragsstrafeversprechen sind keine Sekundäransprüche im eigentlichen Sinn und daher nicht von einem Primäranspruch abhängig.1206 Mit Schadensersatzansprüchen teilen sie allerdings die verfolgten Zwecke. Vertragsstrafen sind indes eigenständiger und deshalb weniger infiziert vom Schicksal des Unterlassungsanspruchs. Das Vertragsstrafeversprechen nähert sich einer Garantieabrede.1207 Die schärfste Absicherung ist am ehesten statthaft, da sie am eigenständigsten ist und sich am wenigsten an die Gerichtsstandsvereinbarung selbst anlehnt.1208 Dies gilt umso mehr, wenn es sich um 1197 1198 1199 1200 1201 1202 1203 1204 1205 1206 1207

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Dafür Thomas Pfeiffer Liber amicorum Lindacher (2007) 77, 81, 82. Thomas Pfeiffer Liber amicorum Lindacher (2007) 77, 81. Thomas Pfeiffer Liber amicorum Lindacher (2007) 77, 82; Mankowski IPRax 2009, 23, 33. Thomas Pfeiffer Liber amicorum Lindacher (2007) 77, 83; Mankowski IPRax 2009, 23, 33. Mankowski IPRax 2009, 23, 33. Mankowski IPRax 2009, 23, 33. Mankowski IPRax 2009, 23, 33. Mankowski IPRax 2009, 23, 33. Mankowski IPRax 2009, 23, 33 f; Grolimund AJP 2009, 691, 695. Mankowski IPRax 2009, 23, 34. Vgl Karsten Schmidt FS Heinrichs (1998) 529, 534–538.

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allgemein formulierte Vertragsstrafeversprechen handelt, die sich auf alle oder mehrere Vertragsabreden beziehen und eine Vertragsstrafe verwirkt sein lassen, wenn eine Vertragsklausel nicht beachtet wird.1209 Vorschläge, die Zulässigkeit eeiner Vertragsstrafe ausdrücklich zu normieren,1210 hat der europäische Gesetzgeber nicht aufgegriffen. 9. Standardisierte Musterklauseln? Eine relativ neue Idee im Recast-Prozess zur Brüssel Ia-VO ging dahin, eine standardisierte 262 Gerichtsstandsvereinbarung einzuführen.1211 Die einheitliche Gestalt soll die Anerkennung von Gerichtsstandsvereinbarungen voranbringen, indem legislative Anerkennung Misstrauen gegenüber Gestaltungen durch private verkleinert. Hauptzweck wäre die normative Garantie, dass jedenfalls eine so gestaltete Gerichtsstandsvereinbarung jeglicher inhaltlichen Überprüfung standhalten würde. Dies würde eine Vermutung zu Gunsten der inhaltlichen Wirksamkeit der Klausel begründen. Eine Standard-Gerichtsstandsvereinbarung dürfte jedoch nur eine zusätzliche Option sein1212 und dürfte nichts verdrängen.1213 Das Hauptproblem würde sich jedoch beim Konsens stellen, insbesondere wenn die Standard-Klausel in AGB enthalten ist, die kein unmittelbarer Bestandteil des Vertragsdokuments sind.1214 VII. Intertemporale Fragen Verträge können oft schon lange bestehen, bevor es zu einem gerichtlichen Streit kommt. 263 Daher können der Zeitpunkt, zu dem eine Gerichtsstandsvereinbarung zustande kommt, und der Zeitpunkt, zu welchem sie erstmals effektive Wirkung entfaltet, weit auseinander fallen. Für Konsens und Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung kann nur der Abschlusszeitpunkt maßgeblich sein.1215 Ob für die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung im Übrigen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses1216 oder auf jenen der erstmaligen Klagerhebung1217 abzustellen ist, erlangt besondere Bedeutung, wenn in der Zwischenzeit eine neue Fassung des europäischen Zuständigkeitsregimes in Kraft getreten ist.1218

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Mankowski IPRax 2009, 23, 34. Mankowski IPRax 2009, 23, 34. Insbesondere Peiffer 519. Grünbuch (2009) 175, S 5 f; Heidelberg Report/Matthias Weller Rn 396–399. Anders Heidelberg Report/Matthias Weller Rn 396. Mankowski 2010 IACPIL 1, 16; Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010) 1, 14. Mankowski 2010 IACPIL 1, 16; Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010) 1, 14. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 EuGVVO Rn 28; Geimer/Schütze/Auer Art 23 EuGVVO Rn 36; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 23 EuGVVO Rn 19. Dafür Gothot/Holleaux Clunet 98 (1971) 764, 775; Stein/Jonas/Bork § 38 ZPO Rn 24; Calvo Caravaca/ Calvo Caravaca Art 17 EuGVÜ Anm 5. Dafür EuGH Rs 25/79 Sanicentral GmbH/René Collin EuGHE 1979, 3423, 3429 f Rn 6 f; Cassaz Riv dir int priv proc 1992, 327; CA Versailles JClP (G) 1991 II 21672 mAnm Martin-Serf; Rb Breda WPNR 1981, 771; Trib Milano Riv dir int priv proc 1988, 745; Droz Nr 190; Benecke 86; Samtleben RabelsZ 59 (1995) 670, 703 f; Schack Art 23 EuGVVO Rn 465. Zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Formwirksamkeit Brüssel Ia-VO Art 25 Rn 87 (Mankowski).

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264 Dabei ist zu differenzieren: Genügt eine Gerichtsstandsvereinbarung im Moment der Klag-

erhebung den Anforderungen des Art 25, so ist sie für den Streit in jedem Fall wirksam.1219 Sollte sie dagegen ursprünglich unter autonomem Recht oder der älteren Fassung des Art 23 Brüssel I-VO wirksam gewesen sein, bei Klagerhebung jedoch nicht mehr den Anforderungen des Art 25 in seiner neuen Fassung genügen, so greift Vertrauensschutz, und die Gerichtsstandsvereinbarung ist im Ergebnis ebenfalls wirksam.1220 Die neu eingeführte Kollisionsnorm für die materielle Nichtigkeit aus Abs 1 S 1 HS 2 nimmt Teil an der intertemporalen Anwendbarkeit des Art 25 insgesamt. Man kann sie nicht weiter zurück erstrecken, auch nicht indem man das von ihr berufene Recht danach befragt, welchen Zeitpunkt es für den relevanten halte.1221 Die Gerichtsstandsvereinbarung nur als eine Zuständigkeitsoption zu betrachten, die erst bei Klageerhebung Wirkungen entfaltete,1222 wäre viel zu stark auf die richterliche Perspektive fixiert und würde Steuerungs-, Planungs-, Gestaltungs- und Anreizfunktion der Gerichtsstandsvereinbarung zu wenig berücksichtigen. Man beeinträchtigte die Sicherheit, welche die Gerichtsstandsvereinbarung herzustellen bezweckt. Die Prorogation ist ein Faktor, welchen der potentielle Kläger bereits in sein Kalkül einbeziehen muss, ob er überhaupt eine Klage erheben will und, wenn ja, wo. 265 Ob die nötige Internationalität vorliegt oder ob ein reiner Inlandsfall vorliegt, in dem Art 25

nicht anwendbar ist, beurteilt sich nach den Verhältnissen bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung,1223 nicht nach jenen bei Klagerhebung.1224 Eine Durchbrechung erleidet dieser Grundsatz in den Fällen der Artt 15 Nr 3, 19 Nr 3, in denen ausnahmsweise auch Wohnsitzverlegungen nach Abschluss zu berücksichtigen sind. 266 Im Gegensatz zu Art 23 Abs 1 S 1 Brüssel I-VO lässt Abs 1 S 1 das Erfordernis entfallen, dass

eine Partei ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben müsste. Damit kann sich für den Prorogationseffekt nicht mehr die Frage stellen, ob es für das Vorliegen eines Wohnsitzes auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung oder auf den Zeitpunkt der Klagerhebung ankommt.1225 Jedoch kann der Wohnsitz der Parteien unter Abs 4 relevant werden. Denn Artt 15, 19, 23 sind grundsätzlich nur anwendbar, wenn Artt 10, 17, 20 die Anwendbarkeit des jeweiligen Schutzregimes eröffnen. Räumlich-persönlich sind die Schutzregimes aber prinzipiell nur anwendbar, wenn der jeweilige Beklagte seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat. Artt 10 Abs 17 Abs 2, 20 Abs 2 erweitern dabei den Wohnsitzbegriff, indem sie für nicht in den Mitgliedstaaten ansässige Unternehmen eine Niederlassung in einem Mitgliedstaat einem Wohnsitz in einem Mitgliedstaat gleich stellen. Noch darüber hinaus gehen 1219

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EuGH Rs 25/79 Sanicentral GmbH/René Collin EuGHE 1979, 3423, 3429 f Rn 6 f; LG Bochum RIW 2000, 382, 384. Trunk IPRax 1996, 251 sowie Kropholler/von Hein Art 23 EuGVVO Rn 11; Czernich/Tiefenthaler/ Kodek/Tiefenthaler Art 23 EuGVVO Rn 19; Mayr RabelsZ 69 (2005) 558, 565; Magnus/Mankowski/ Magnus Art 23 EuGVVO Rn 63; vgl auch Saenger ZZP 110 (1997) 477, 481 f; aA BGE 124 III 436, 441 f; LG München I IPRax 1996, 267; Benecke 86; Schack Art 23 EuGVVO Rn 465. AA Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 5 9. So EuGH Rs 25/79 Sanicentral GmbH/Réné Collin EuGHE 1979, 3423, 3429 Rn 6; östOGH ZfRV 2005, 69; östOGH ZfRV 2007, 192. MünchKommZPO/Gottwald Art 23 EuGVVO Rn 13; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 64. AA OGH IHR 2007, 243, 248. Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 61.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

Artt 18 Abs 1 Var 2; 21 Abs 2 iVm Abs 1 lit b. Dies alles gilt es für den Derogationaspekt von Gerichtsstandsvereinbarungen zu beachten.1226 Welcher Zeitpunkt für die Wohnsitzbestimmung ausschlaggebend ist, richtet sich nach dem jeweiligen Schutzregime.1227 VIII. Verhältnis zum Haager Gerichtsstandsvereinbarungsübereinkommen nach dessen Inkrafttreten Nachdem das Haager Gerichtsstandsvereinbarungsübereinkommen (Hague Convention 267 on Choice of Court Agreements – HProrogÜbk 2005)1228 vom 30. Juni 2005 völkerrechtlich am 1.10.2015 in Kraft getreten ist,1229 wird dessen Konkurrenzverhältnis zu Art 25 von Bedeutung. Die EU hat das HProrogÜbk 2005 genehmigt.1230 Prinzipiell hätte das HProrogÜbk 2005 als das speziellere Übereinkommen Vorrang nach dem Spezialitätsgrundsatz als allgemeiner Rangkollisionsnorm. Eine ausdrückliche Konkurrenzregel findet sich allerdings nicht in der VO selber, denn Art 71 befasst sich nur mit Altübereinkommen der Mitgliedstaaten, nicht aber mit Neuübereinkommen der EU.1231 Man muss daher das aus der Sicht der VO prinzipiell vorrangige Spezialübereinkommen nach dessen Regelung möglicher Konkurrenzen befragen.1232 Diese Fragen stellen sich allerdings erst ab dem Inkrafttreten des HProrogÜbk 2005. Zuvor 268 bestand überhaupt keine relevante Konkurrenz mit dem HProrogÜbk 2005. Nach der Genehmigung durch die EU würde das HProrogÜbk 2005 zunächst im Verhältnis zwischen der EU und Mexiko gelten.1233 Weitere Beitrittsinteressenten sollen Argentinien, Australien, Costa Rica, Kanada und Neuseeland sein.1234 Die USA haben bisher nur gezeichnet (am 19.1. 1226 1227 1228

1229 1230

1231 1232 1233 1234

Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 63. Siehe aber Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 63. Hague Convention on Choice of Court Agreements of 30 June 2005, abrufbar unter http://www.hcch.net; deutsche Übersetzung abgedruckt in: RabelsZ 73 (2009) 150; zu dem Übereinkommen Rühl IPRax 2005, 410; Teitz 53 Am J Comp L 543 (2005); Talpis/Krnjevic 13 Sw J L & Trade in the Americas 1 (2006); Luginbühl/Wollgast GRURInt 2006, 208; Fricke VersR 2006, 476; Andrea Schulz (2005) 12 ILSA J Int & Comp L 433; Andrea Schulz YB PIL 7 (2005) 1; Andrea Schulz (2006) 2 JPrIL 243; Andrea Schulz Eur J Leg Reform 8 (2006) 77; A Bucher SZIER 2006, 29; Adler/Crimaldi Zarychta 27 Nw J Int’l L & Bus 1 (2006); Talpis/Krnjevis 13 Sw J Int’l L & Trade in the Americas 1 (2006); Nanda 42 Texas Int’l LJ 773 (2007); C Thiele, in: Gottschalk/Michaels/Rühl/von Hein (eds), Conflict of Laws in a Globalized World (2007) 63; Brand/Herrup, The 2005 Hague Convention on Choice of Court Agreements (2008); B Audit, in: Mélanges en l’honneur de Hélène Gaudemet-Tallon (2008) 171; R Wagner RabelsZ 73 (2009) 100; Eichel RIW 2009, 289; Beaumont (2009) 5 JPrIL 125; Garnett (2009) 5 JPrIL 161; Spiegelman (2009) 83 Australian LJ 386; Forrest (2009) 5 JPrIL 491; Svantesson (2009) 5 JPrIL 517; Brand Belgrade L Rev 57 (2009) No 3, 23; Usunier Rev crit 99 (2010) 37; Eichel GPR 2014, 159; Peter Huber FS Gottwald (2014) 283 sowie Kessedjian FS Peter Schlosser (2005) 367. Die Genehmigungsurkunde der EU wurde am 11.6.2015 hinterlegt. Beschluss 2014/887/EU des Rates vom 4. Dezember 2014 über die Genehmigung – im Namen der Europäischen Union – des Haager Übereinkommens über Gerichtsstandsvereinbarungen vom 30. Juni 2005, ABl EU 2014 L 353/1. Näher Brüssel Ia-VO Art 71 Rn 5. Näher Brüssel Ia-VO Art 71 Rn 7. Eichel GPR 2014, 159 (159). P A Nielsen Essays in honour of Hans van Loon (2013) 409, 410.

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Art 25 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

2009) und sind bisher kein Vertragsstaats des HProrogÜbk 2005. Singapur hat am 25.3.2015 gezeichnet. 269 Das HProrogÜbk 2005 ist grundsätzlich nur auf ausschließliche Gerichtsstandsvereinba-

rungen anwendbar.1235 Auf fakultative Gerichtsstandsvereinbarungen ist es nur anwendbar, wenn alle involvierten Vertragsstaaten eine entsprechende Errklärung gemäß Art 24 HProrogÜbk 2005 abgegeben haben. 270 Das HProrogÜbk 2005 regelt das Konkurrenzverhältnis in Art 26 Abs 6 lit a HProrogÜbk

2005. Dieser lautet: „(6) This Convention shall not affect the application of the rules of a Regional Economic Integration Organisation that is a Party to this Convention, whether adopted before or after this Convention a) where none of the parties is resident in a Contracting State that is not a Member State of the Regional Economic Integration Organisation.“ 271 Artt 29; 30 HProrogÜbk 2005 befassen sich nur mit den Beitrittsmöglichkeiten, die eine

Organisation zur regionalen Wirtschaftsintegration und deren Mitgliedstaaten haben; sie steuern nichts zur Konkurrenzfrage bei, auch nicht über die Internationalitätsdefinition in Art 1 Abs 2 HProrogÜbk 2005 und den Auslegungsregeln für das Verständnis des Begriffes „Vertragsstaat“ in Artt 29 Abs 4; 30 Abs 2 HProrogÜbk 2005 zum Trotz. 272 Die Regelung in Art 26 Abs 6 HProrogÜbk 2005 ist textlich dank einer dreifachen Ver-

neinung recht kompliziert. Sie bezweckt eine territoriale Anwendungseinschränkung.1236 Ihre Vorgeschichte1237 zeigt deutlich, wie umstritten der Punkt war: Noch zu Art 25 Abs 4 Draft Convention existierten nicht weniger als drei mögliche Alternativen.1238 Aus der jetzigen Regelung in Art 26 Abs 6 HProrogÜbk 2005 ergibt sich eine Aufspaltung in folgende Fallgruppen: 273 1. Alle Parteien der Gerichtsstandsvereinbarung sind in der EU ansässig und vereinbaren die

Zuständigkeit eines Gerichts in einem EU-Staat. Dann gilt Art 25.1239 Allerdings ist jeweils wegen Art 6 Abs 2 HProrogÜbk 2005 darauf zu achten, in welchem Umfang eines der Merkmale des Art 63 außerhalb der EU belegen ist.1240 274 2. Eine Partei ist in der EU ansässig, die andere in einem Staat, der weder EU-Mitgliedstaat

noch Vertragsstaat des HProrogÜbk 2005 ist; sie vereinbaren die Zuständigkeit eines Gerichts in einem EU-Staat. Dann gilt wiederum Art 25.1241 1235

1236 1237 1238 1239

1240

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Usunier Rev crit 99 (2010) 37, 44; Czernich wbl 2012, 209, 311; Eichel GPR 2014, 159, 161; Pfeiffer ZZP 127 (2014) 409, 418. Pfeiffer ZZP 127 (2014) 409, 418. Eingehend Draft Report Dogauchi/Hartley Prel Doc No 26 (Dec 2004) Nr 227–231. Eingehend Draft Report Dogauchi/Hartley Prel Doc No 26 (Dec 2004) Nr 231. R Wagner RabelsZ 73 (2009) 100, 138; Francq, in: E Guinchard 107, 122; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 10. Vgl R Wagner RabelsZ 73 (2009) 100, 138.

März 2015

Kapitel II: Zuständigkeit

Art 25 Brüssel Ia-VO

3. Eine Partei ist in der EU ansässig, die andere in einem Staat, der zwar nicht EU-Mitglied- 275 staat, aber Vertragsstaat des HProrogÜbk 2005 ist. Dann gilt das HProrogÜbk 2005. Insoweit wird der Anwendungsanspruch des Art 25 Brüssel I-VO zurückgenommen.1242 Das HProrogÜbk 2005 ist unabhängig davon anwendbar, ob der vereinbarte Gerichtsstand innerhalb oder außerhalb der EU liegt.1243 4. Alle Parteien der Gerichtsstandsvereinbarung sind in der EU ansässig, vereinbaren aber 276 die Zuständigkeit eines Gerichts in einem Nicht-EU-Staat, der HProrogÜbk 2005-Vertragsstaat ist. Dann gilt prinzipiell das HProrogÜbk 2005. Denn Art 25 will nicht angewendet sein, und es besteht kein echter Konflikt zwischen Art 25 und dem HProrogÜbk 2005. In diesem Fall nimmt sich das HProrogÜbk 2005 auch nicht selber zurück. Ansatzpunkt dafür sind die Eingangsworte des Art 26 Abs 6 HProrogÜbk 2005 „shall not affect the application“. Denn sie setzen voraus, dass das andere Instrument selbst Anwendung heischt. Will das andere Instrument selber gar nicht angewendet sein, so kann dessen Anwendung auch vom HProrogÜbk 2005 nicht behindert werden. So herrscht auch Kontinuität mit Art 25 Abs 4 lit a Draft, der allerdings deutlicher war, indem er als zusätzliche Voraussetzung verlangte, dass das vereinbarte Gericht in einem Mitgliedstaat der Organisation zur regionalen Wirtschaftsintegration liegen müsste.1244 5. Alle Parteien sind nicht in der EU ansässig, sondern in Drittstaaten, die keine Vertrags- 277 staaten des HProrogÜbk 2005 sind. Sie vereinbaren die Zuständigkeit eines Gerichts in einem EU-Staat. Dann gilt Art 25.1245 Besondere Beachtung verdient noch die Konstellation, dass die Brüssel Ia-VO ein beson- 278 deres Derogationsverbot aufstellt. Ein Konflikt zwischen dem HProrogÜbk 2005 und Art 17 oder Art 23 Brüssel Ia-VO kann allerdings nicht auftreten, da Verbraucherverträge durch Art 4 Abs 1 lit a HProrogÜbk 2005 und Arbeitsverträge durch Art 4 Abs 1 lit b HProrogÜbk 2005 vom sachlich-persönlichen Anwendungsbereich des HProrogÜbk 2005 ausgenommen sind. Eine Kollision kann aber im Bereich der Versicherungsverträge bei Art 15 Brüssel Ia-VO auftreten.1246 Für die Prorogationskomponente gilt dann Art 7 HProrogÜbk 2005, für die Derogationskomponente indes nicht Art 8 HProrogÜbk 2005, sondern bei Beurteilung durch ein Gericht im EU-Raum Art 15 Brüssel Ia-VO. Soweit das in einem HProrogÜbk 2005-Vertragsstaat außerhalb der EU belegene forum prorogatum durchentscheidet, haben hingegen auch europäische Gerichte die dann ergehende Entscheidung anzuerkennen. Das HProrogÜbk 2005 enthält keine eigenen Litispendenzregeln. Insoweit besteht also kein 279 Konkurrenzverhältnis mit der Brüssel Ia-VO. Vielmehr kommt Art 31 Abs 2, 3 neben dem HProrogÜbk 2005 zum Zuge, weil Art 26 HProrogÜbk 2005 nicht generell verdrängt und für die gesamte Materie ausschließt, sondern nur Vorrang vor wirklich konkurrierenden 1241 1242

1243 1244 1245 1246

Francq, in: E Guinchard 107, 122. Draft Report Dogauchi/Hartley Prel Doc No 26 (Dec 2004) Nr 228; Kreuzer RabelsZ 70 (2006) 1, 39; C Thiele (Fn 718) 73; R Wagner RabelsZ 73 (2009) 100, 137 f; Magnus/Mankowski/Magnus Art 25 Brussels Ibis Regulation Rn 10. R Wagner RabelsZ 73 (2009) 100, 137 f. Dazu Report Dogauchi/Hartley Nr 267. Eichel GPR 2014, 159, 163; Francq, in: E Guinchard 107, 122. Ebenso R Wagner RabelsZ 73 (2009) 100, 137.

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Art 25 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Regelungen beansprucht.1247 Art 31 Abs 2, 3 betreffen indes nur Litispendenzkonflikte zwischen Verfahren vor Mitgliedstaaten, so dass sie aus sich selbst heraus nur zur Anwendung kommen, wenn Erstgericht und forum prorogatum in Mitgliedstaaten liegen.1248 Liegt eines von beiden in einem Drittstaat, mag dieser auch Vertragsstaat des HProrogÜbk 2005 sein, so kommen – nicht prorogationsspezifisch – Artt 33; 34 zum Zuge. IX. Abweichungen unter Art 23 LugÜbk 2007 280 Art 23 LugÜbk 2007 spiegelt den Stand wider, den Art 23 Brüssel I-VO erreicht hatte. In ihm

finden sich die Neuerungen noch nicht, welche der Reformprozess mit sich gebracht hat. Dies betrifft folgende Punkte: 281 – Art 23 Abs 1 S 1 LugÜbk 2007 verlangt, dass mindestens eine Partei der Gerichtsstands-

vereinbarung ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat. Auf die Parteirolle im späteren Verfahren kommt es nicht an, weil diese bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung gar nicht absehbar war. Der Wohnsitz des Klägers in einem Vertragsstaat reicht aus; es ist nicht verlangt, dass gerade der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Vertragsstaat haben müsste. Bei Mehrparteienvereinbarungen reicht es, wenn eine Partei ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat.1249 282 – Art 23 Abs 3 LugÜbk 2007 weist bei Prorogation eines vertragsstaatlichen Gerichts durch

Drittstaater die ausschließliche Kompetenz zur Entscheidung über die Wirksamkeit der Prorogation dem prorogierten Gericht zu. Andere Gerichte in Vertragsstaaten dürfen nicht entscheiden, bevor sich das prorogierte Gericht nicht rechtskärftig für unzuständig erklärt hat. 283 – Es gibt keine Verweisung auf die lex fori prorogati für die materielle Wirksamkeit der

Gerichtsstandsvereinbarung. Ein Pendant zu Art 25 Abs 1 S 1 HS 2 Brüssel Ia-VO besteht nicht. Vielmehr richten sich Fragen der materiellen Wirksamkeit mangels übereinkommensautonomer Regelung in Art 23 LugÜbk 2007 selber qua Lückenfüllung nach dem Statut des Vertrages. 284 Das LugÜbk 2007 enthält keine Parallele zu Art 31 Abs 2 Brüssel Ia-VO. Es erfolgt keine

Umkehrung der Priorität zugunsten des prorogierten Gerichts. Vielmehr gilt ein striktes zeitliches Prioritätsprinzip. 285 Das Prinzip der Trennung zwischen Hauptvertrag und Gerichtsstandsvereinbarung ist zwar

nicht ausdrücklich festgeschrieben wie in Art 25 Abs 5 Brüssel Ia-VO, ist aber trotzdem anerkannt. 286 Das Rechtshängigkeitssystem der Artt 27, 28 LugÜbk 2007 vermittelt leider dieselben starke

Fehlanreize wie jenes der Artt 27, 28 Brüssel I-VO. Es belohnt denjenigen, der sich über eine Gerichtsstandsvereinbarung hinwegsetzt und abredewidrig vor einem forum derogatum klagt. Diese Fehlanreize gilt es zu beseitigen.1250 Die Abhilfe ist eindeutig: ein unbedingter 1247 1248 1249

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P A Nielsen Essays in Honour of Hans van Loon (2013) 409, 416; Eichel GPR 2014, 159, 163. Eichel GPR 2014, 159, 163. Siehe nur Hartley Liber amicorum Lando (2012) 197, 205.

März 2015

Kapitel II: Zuständigkeit

Art 26 Brüssel Ia-VO

Vorrang für Gerichtsstandsvereinbarungen vor dem zweiten Gericht.1251 Art 31 Abs 2 Brüssel Ia-VO verwirklicht dies. Im LugÜbk 2007 hat er noch keine Parallele. Auch der Nachfolger zu Art 23 LugÜbk 2007 sollte de conventione ferenda sachlichen Vorrang gegenüber den heutigen Artt 27, 28 LugÜbk 2007 erhalten, indem das forum prorogatum zuständig wird, zuerst die Gerichtsstandsvereinbarung zu beurteilen und sodann in der Sache zu entscheiden, wenn es die Gerichtsstandsvereinbarung als wirksam bewertet, selbst wenn es erst als zweites Gericht angerufen wurde. Das gewählte Gericht sollte das Privileg erhalten, insoweit zu entscheiden, auch wenn ein anderes Gericht zuerst angerufen wurde.1252

Artikel 26 (1) Sofern das Gericht eines Mitgliedstaats nicht bereits nach anderen Vorschriften dieser Verordnung zuständig ist, wird es zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einlässt. Dies gilt nicht, wenn der Beklagte sich einlässt, um den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen oder wenn ein anderes Gericht aufgrund des Artikels 24 ausschließlich zuständig ist. (2) In Streitigkeiten nach den Abschnitten 3, 4 oder 5, in denen der Beklagte Versicherungsnehmer, Versicherter, Begünstigter eines Versicherungsvertrags, Geschädigter, Verbraucher oder Arbeitnehmer ist, stellt das Gericht, bevor es sich nach Absatz 1 für zuständig erklärt, sicher, dass der Beklagte über sein Recht, die Unzuständigkeit des Gerichts geltend zu machen, und über die Folgen der Einlassung oder Nichteinlassung auf das Verfahren belehrt wird. I. II. III.

IV.

V.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Stillschweigende Prorogation (Abs 1 S 1) 1. Einlassung auf das Verfahren . . . . . . . . . . . . 4 2. Art 26 und Schutzgerichtsstände . . . . . . . 11 3. Art 26 und Gerichtsstandsabreden . . . . 12 Ausschluss der stillschweigenden Prorogation (Abs 1 S 2) 1. Zuständigkeitsrüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2. Hilfsweise Einlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 3. Präklusion der Rüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 4. Ausschließliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . 21 Belehrung der schwächeren Partei (Abs 2)

1. Tatbestandliche Voraussetzungen . . . . . . 22 2. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen die Belehrungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 3. Kein Rückgriff auf rein nationales Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) Alte Rechtslage unter der Brüssel I-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Rechtslage unter der Brüssel Ia-VO . . . 31 4. Hinweispflicht aus der RL über missbräuchliche Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . 32 a) Alte Rechtslage unter der Brüssel I-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 b) Rechtslage unter der Brüssel Ia-VO . . . 33

I. Überblick Das Gericht ist unter den Voraussetzungen des Art 27 und 28 Abs 11 verpflichtet, die 1 1250 1251

1252 1

Vorsichtiger Heidelberg Report/Matthias Weller Rn 388–395, vgl aber auch dort Rn 401. Grünbuch KOM (2009) 175, S 5; Mankowski IGKK/IACPIL 1 (2010) 1, 13 f; Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010) 1, 11 f. Mankowski IGKK/IACPIL 1 (2010) 1, 13 f; Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010) 1, 12. Der EuGH stellte insofern fest, dass Art 26 Abs 1 Brüssel I-VO (entspricht Art 28 Abs 1 Brüssel Ia-VO) nur dann Anwendung findet, wenn sich die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht aus der Verordnung selbst ergibt. Folglich scheidet eine Prüfung dieser Vorschrift im Falle einer rügelosen Einlas-

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Art 26 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Zuständigkeit ex officio zu kontrollieren. In allen übrigen Fallgestaltungen obliegt es dem Beklagten, den Mangel der Zuständigkeit zu rügen. Nach Abs 1 S 1 wird ein Zuständigkeitsfehler2 dadurch geheilt, dass sich der Beklagte vor dem mitgliedstaatlichen Gericht „auf das Verfahren“ einlässt. Dies scheidet nach Abs 1 S 2 aus, wenn die Einlassung nur erfolgt, um diesen Mangel geltend zu machen. Ebenso wenig kommt eine zuständigkeitsbegründende Wirkung nach Abs 1 S 2 in Betracht, wenn eine anderweitige ausschließliche Zuständigkeit nach Art 24 besteht. Art 26 Abs 1 sowie Art 24 Brüssel I-VO entsprechen abgesehen von kleineren redaktionellen Änderungen3 der Vorläuferbestimmung in Art 18 EuGVÜ. Im Rahmen der Reform der Brüssel I-VO wurde der Abs 2 neu eingefügt, welcher den Schutz der schwächeren Partei der Abschnitte 3, 4 und 5 komplettiert und jene vor dem Verlust der Schutzgerichtsstände durch eine ungewollte rügelose Einlassung bewahren soll. II. Anwendungsbereich 2 Art 26 gelangt zur Anwendung, sofern der sachliche Regelungsbereich der Harmonisie-

rungsmaßnahme nach Art 1 betroffen ist und die Klageerhebung intertemporal gemäß Art 66 dem Sekundärrechtsakt unterfällt. Abs 1 S 1 bedarf einer Einschränkung im Wege systematischer Interpretation.4 Im Hinblick auf den hinsichtlich des Abs 1 wortgleichen Art 24 Brüssel I-VO war umstritten, welche räumlich-persönlichen Anforderungen zu erfüllen waren. Einer Ansicht nach fand Art 24 Brüssel I-VO selbst dann Anwendung, wenn beide Parteien in Drittstaaten beheimatet waren.5 Teils sollte in Anlehnung an Art 2 Abs 1 und Art 3 Abs 1 Brüssel I-VO der Beklagte,6 teils entsprechend dem Art 23 Abs 1 Brüssel VO Kläger oder Beklagter in einem Mitgliedstaat beheimatet sein.7 Plausibler erschien die letztgenannte Auffassung, da angesichts der Zusammenfassung von Art 23 und 24 Brüssel I-VO

2

3

4 5 6

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sung des Beklagten aus: EuGH Rs C-111/09 Česká podnikatelská pojišt’ovna as, Vienna Insurance Group/ Michal Bilas RIW 2010, 468, 470 Rn 35 = VersR 2010, 1099 ff mAnm Sperlich/Wolf 1101 f; dazu Mankowski RIW 2010, 667 ff; Staudinger IPRax 2011, 548 ff. Art 26 Abs 1 S 1 setzt nach seinem Wortlaut voraus, dass der Spruchkörper nicht bereits nach anderen Vorschriften der Verordnung zuständig ist. Siehe zu der Vorgängervorschrift Art 24 S 1 Brüssel I-VO auch EuGH Rs C-111/09 Česká podnikatelská pojišt’ovna as, Vienna Insurance Group/Michal Bilas RIW 2010, 468, 469 Rn 21 = VersR 2010, 1099 ff mAnm Sperlich/Wolf 1101 f; dazu Mankowski RIW 2010, 667 ff; Staudinger IPRax 2011, 548 ff. Lediglich in einigen Sprachfassungen – so auch in der deutschen – wurde nach dem Vorbild der französischen Formulierung verdeutlicht, dass die Rüge der Unzuständigkeit durch die Verhandlung zur Hauptsache nicht unwirksam wird, sofern sie zum gleichen Zeitpunkt erfolgt; vgl Begründung des Kommissionsentwurfs zur Brüssel I-VO, KOM (1999) 348, 20 f = BR-Drs 534/99, 19 f; siehe hierzu Kohler in: Gottwald (Hrsg), Revision des EuGVÜ 1, 22 f. Zur früheren Rechtslage abw: Gothot/Holleaux JDI 1971, 747, 765, 775. Hess § 6 Rn 148; Magnus/Mankowski/Calvo Caravaca/Carrascosa González Rn 31 mwN. Siehe etwa zur früheren Rechtslage unter dem EuGVÜ: Habscheid ZfRV 1973, 262, 266; Piltz NJW 1979, 1071, 1072; Samtleben NJW 1974, 1590, 1594; Schulte-Beckhausen 121 ff; beachte auch den Auslegungsbericht von Jenard zu Art 18 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 38. Etwa Geimer/Schütze/Auer Art 24 Brüssel I-VO Rn 12; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Rn 130; Hk-ZPO/ Dörner5 Art 24 Brüssel I-VO Rn 1; MünchKommZPO/Gottwald Art 24 Brüssel I-VO Rn 4; Musielak/ Voit/Stadler Art 24 Brüssel I-VO Rn 1; Schack Rn 550; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 26 Rn 1.

Juli 2015

Kapitel II: Zuständigkeit

Art 26 Brüssel Ia-VO

im Abschnitt 7 unter der gemeinsamen Überschrift „Vereinbarung über die Zuständigkeit“ die rügelose Einlassung als stillschweigende Zuständigkeitsvereinbarung8 zu werten war.9 Demzufolge galten die im Verhältnis zu Art 2 Abs 1 und Art 3 Abs 1 Brüssel I-VO spezielleren Anwendungsvoraussetzungen des Art 23 Brüssel I-VO ebenso für Art 24 Brüssel I-VO. Für Art 26 gilt nunmehr Folgendes: Erfasst werden allein Sachverhalte mit grenzüber- 3 schreitendem Bezug. Dies folgt aus der Ermächtigungsgrundlage in Art 67 Abs 4, Art 81 Abs 2 lit a, c, e AEUV (ex Art 61 lit c, Art 65 EGV)10 und dem Gebot der primärrechtskonformen Auslegung. Große Teile des Schrifttums sowie der Judikatur bejahten einen Mitgliedstaatenbezug als ungeschriebenes Tatbestandserfordernis des EuGVÜ bzw der Brüssel I-VO.11 Diesen Gemeinschaftsbezug als Anwendungsschranke übertrug der BGH12 auf die stillschweigende Prorogation in Art 18 EuGVÜ. Unter Bezugnahme hierauf hat sich mittlerweile auch der OGH13 bei der Interpretation der Parallelbestimmungen in Art 1714 und 18 LugÜbk 198815 den Vertretern der Reduktionstheorie angeschlossen.16 Eine solche 8

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Nachfolgend wird der Ansatz der hM zugrunde gelegt, die eine rügelose Einlassung als „stillschweigende Prorogation“ behandelt. Sie stützt sich dabei gleichermaßen auf den Bericht von Jenard wie die Rechtsprechung des Gerichtshofs (vgl Dörner/Staudinger IPRax 1999, 338, 339; Hess § 6 Rn 148; Kropholler/ von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 3 Fn 6). Die rügelose Einlassung wird hiernach als besonderer Anwendungsfall der ausdrücklichen Zuständigkeitsvereinbarung angesehen. Der strukturelle Unterschied besteht allein darin, dass kein ausdrücklicher, sondern ein stillschweigender Vertrag geschlossen wird. Eine wirksame rügelose Einlassung erfordert keinen entsprechenden Willen des Beklagten. Sie tritt vielmehr unabhängig davon kraft der Brüssel I-VO ein. Eine Anfechtung wegen Irrtums scheidet demzufolge aus. Diese Ausführungen lassen sich ebenso auf die Brüssel Ia-VO übertragen. Ebenso: EuGH Rs C-111/09 Česká podnikatelská pojišt’ovna as, Vienna Insurance Group/Michal Bilas RIW 2010, 468, 469 Rn 20 ff = VersR 2010, 1099 ff mAnm Sperlich/Wolf 1101 f. Siehe auch Einl Brüssel Ia-VO Rn 1, 9a und 10 zu Art 65 EGV sowie zur sachlichen Erweiterung der Unionskompetenz infolge Art 81 AEUV des am 1.12.2009 in Kraft getretenen Vertrags von Lissabon (Vertrag von Lissabon vom 13.12.2007 zur Änderung des Vertrags über die Europäische Gemeinschaft und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl EU 2007 C 306/1 ff; zu den konsolidierten Fassungen des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), ABl EU 2008 C 115/1 ff siehe etwa: Bergmann DÖV 2008, 305 ff; Hatje/Kindt NJW 2008, 1761 ff; Lengauer ZfRV 2008, 4 ff; Oppermann DVBl 2008, 473 ff; Pache/Rösch NVwZ 2008, 473 ff; Pernice EuZW 2008, 65; Streinz ZG 2008, 105 ff; Terhechte EuR 2008, 143 ff; beachte auch das Lissabon – Urteil des BVerfG, NJW 2009, 2267 ff; zum gescheiterten Verfassungsvertrag und den Perspektiven der Gemeinschaft: Mayer JZ 2007, 593 ff; Rabe NJW 2007, 3153 ff; Richter EuZW 2007, 631 ff; Schubert/Schwithal NJ 2008, 337 ff; Weber EuZW 2008, 7 ff; vgl auch Vedder/Wolff/von Heinegg, Europäischer Verfassungsvertrag (2007). Vgl hierzu die Angaben zum Streitstand bei Gebauer ZEuP 2001, 949, 950 f. BGHZ 134, 127, 133 = IPRax 1999, 367, 369 = LMK § 38 ZPO Nr 32 mAnm Geimer = EWiR 1997, 95 f mAnm Grunsky = ZZP 1997, 353 ff mAnm Pfeiffer = JR 1997, 371 ff mAnm Probst = WiB 1997, 494 ff mAnm Ralle; krit hierzu Dörner/Staudinger IPRax 1999, 338, 339 f. ÖstOGH JBl 1998, 726, 727 ff; der östOGH beruft sich auch auf die italienische Judikatur; krit zu jener Entscheidung: Burgstaller JBl 1998, 691, 693 ff; hierzu auch Jayme/Kohler IPRax 1998, 417, 418. Zur schwedischen Judikatur, die sich ebenfalls für das Erfordernis eines Gemeinschaftsbezuges ausgesprochen hat, siehe die Angaben und Kritik bei Pålsson IPRax 1999, 52, 54, 56. Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Ent-

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Art 26 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Auslegung des Art 24 Brüssel I-VO ist im Lichte der vom Gerichtshof erlassenen Entscheidungen in den Rechtssachen Group Josi17 und Owusu18 abzulehnen.19 Diese Urteile lassen sich von ihrer ratio decidendi auf die Brüssel Ia-VO übertragen. Überdies folgt nunmehr aus dem Wortlaut in Art 6 Abs 1 sowie dem ErwGr 13 S 1, dass Verfahren der Harmonisierungsmaßnahme unterliegen, wenn zwischen ihnen und „dem Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten“ ein Anknüpfungspunkt besteht. Folglich greift Art 26 selbst dann ein, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Drittstaat hat. Eine eindeutige Klarstellung folgt nach der Reform aus Art 25 Abs 1, wonach es auf den Wohnsitz der Parteien einer Prorogationsabrede nicht mehr ankommt. Die Argumentation hinsichtlich des Art 6 Abs 1 wirft jedoch die Frage auf, ob drittstaatliche Parteien überhaupt vom Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO erfasst sind. Gem Art 6 Abs 1 ist die Zuständigkeit der Gerichte bei Beklagten, die keinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben, nach dem nationalen Recht zu bestimmen, es sei denn, es handelt sich um einen Fall der Art 18 Abs 1, Art 21 Abs 2 sowie Art 24 und 25. Misslicherweise fehlt der Art 26 in dieser Aufzählung. Allerdings stellt die rügelose Einlassung einen Unterfall der stillschweigenden Gerichtsstandsvereinbarung dar.20 Aufgrund dessen waren auch schon unter dem Regime der Brüssel I-VO bei der rügelosen Einlassung die Voraussetzungen nach Art 23 Brüssel I-VO trotz des Wortlautes von Art 4 Abs 1 Brüssel I-VO in Bezug zu nehmen. Die letztgenannte Norm war hinsichtlich ihrer Rückausnahmen noch restriktiver gefasst als der jetzige Art 6 Abs 1. Art 26 erfordert demnach nur das Verfahren vor einem mitgliedstaatlichen Gericht unabhängig vom Wohnsitz der Parteien. Mithin kann eine rügelose Einlassung von Drittstaatlern die Zuständigkeit einer mitgliedstaatlichen Justiz begründen. Ausgehend von dieser konkreten Vorschrift als Beispiel für den Sekundärrechtsakt ist ein Mitgliedstaatenbezug nicht mehr als conditio sine qua non anzusehen.21

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scheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988, BGBl 1994 II 2660 ff; der Text ist abgedruckt bei Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht17 (2014) Nr 152; hierzu sowie zum revidierten LugÜbk 2007 siehe Rauscher/Staudinger (Bearb 2011) Einf LugÜbk 2007 Rn 1 ff. Der BGH scheint nunmehr von dieser Anwendungsschranke im Lichte der jüngeren Judikatur des EuGH Abstand zu nehmen; siehe zum EuGVÜ: BGH NJW-RR 2005, 1593, 1594. EuGH Rs C-412/98 Group Josi/Universal General Insurance EuGHE 2000 I 5925 ff = EuLF (D) 2000/ 2001, 49 = IPRax 2000, 520 ff mAnm Staudinger 483 ff = ZEuP 2001, 943 ff mAnm Gebauer 949 ff; Jayme/ Kohler IPRax 2000, 454, 459; Koch NVersZ 2001, 60 ff; Schack Rn 322; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27–37 EGBGB Rn 14; Hausmann EuLF (D) 2000/2001, 40, 44; Zöller/Geimer22 Anh I Art 2 EuGVÜ Rn 1, Art 17 EuGVÜ Rn 5. EuGH Rs C-281/02 Owusu/Jackson ua EuGHE 2005 I 1383 ff = IPRax 2005, 244 ff mAnm Heinze/Dutta 224 ff = JZ 2005, 887 ff mAnm Bruns 890 ff; vgl auch die Entscheidungsrezensionen von; McEleavy ICLQ 2005, 973 ff; Rauscher/Fehre ZEuP 2006, 463 ff; weitere Nachweise bei Jayme/Kohler IPRax 2005, 481, 487. So auch die Deutung der Entscheidung Group/Josi (EuGH Rs C-412/98) von Gebauer/Wiedmann/Gebauer Überblick Rn 10; Geimer/Schütze/Pörnbacher Einl Brüssel I-VO Rn 24; Kropholler/von Hein vor Art 2 Brüssel I-VO Rn 8; Mayr RabelsZ 69 (2005), 481; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27– 37 EGBGB Rn 26, 169; Thomas/Putzo/Hüßtege Vorbem Art 1 Rn 21; Jayme/Kohler IPRax 2005, 481; kritisch äußerte sich Schack Rn 240 f. Siehe dazu Rn 2. Allgemein hierzu Brüssel Ia-VO Einl Rn 20.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 26 Brüssel Ia-VO

Sofern ein Spruchkörper kraft Art 26 Abs 1 S 1 zuständig ist, verbietet sich eine Korrektur nach Maßgabe der forum-non-conveniens-Doktrin. Ihr hat der Gerichtshof in einer Entscheidung zum EuGVÜ eine klare Absage erteilt.22 Diese Judikatur lässt sich ohne weiteres auf die Brüssel I-VO bzw Brüssel Ia-VO übertragen. III. Stillschweigende Prorogation (Abs 1 S 1) 1. Einlassung auf das Verfahren Abs 1 S 1 erfordert eine Einlassung des Beklagten auf das Verfahren. Geboten ist eine 4 autonome Auslegung dieser Begriffe.23 Ausgenommen bleiben danach Handlungen, die der eigentlichen Verteidigung vorgelagert und nicht unmittelbar auf Abweisung der Klage gerichtet sind. Dies betrifft etwa die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft iSd § 276 Abs 1 ZPO.24 Anhand der Einzelfallumstände ist zu bestimmen, inwieweit dies ebenso für einen Widerspruch oder Einspruch25 gilt. Da Abs 1 S 1 anders als § 39 ZPO keine Einlassung auf die Hauptsache voraussetzt, vermögen auch Einwände bzw Einreden, die das Verfahren betreffen, eine Zuständigkeit zu begründen.26 Dies gilt ebenso dann, wenn der Beklagte auf die Rüge der Zuständigkeit a priori verzichtet hat.27 Der Zuständigkeitsmangel wird gleichermaßen durch eine ausdrückliche Unterwerfung geheilt. Diese ist – wenn auch nicht ausdrücklich im Tatbestand aufgeführt – von Art 26 Abs 1 erfasst. Denn durch ein solches Verhalten beruft sich der Beklagte nicht auf die fehlende Zuständigkeit.28 Abzustellen ist allein darauf, ob sich der Beklagte objektiv ohne Rüge auf das Verfahren einlässt; ein die Rechtsfolgen einschließender rechtsgeschäftlicher Wille ist demgegenüber nicht erforderlich.29 Bleibt der Beklagte jedoch untätig, liegt in dessen Passivität keine – auch nicht konkludente – Unterwerfung.30

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Siehe EuGH Rs C-281/02 Owusu/Jackson ua EuGHE 2005 I 1383 ff = IPRax 2005, 244 ff mAnm Heinze/ Dutta 224 ff = JZ 2005, 887 ff mAnm Bruns 890 ff; vgl auch die Entscheidungsrezensionen von; McEleavy ICLQ 2005, 973 ff; Rauscher/Fehre ZEuP 2006, 463 ff; weitere Nachweise bei Jayme/Kohler IPRax 2005, 481, 487. Zur Ablehnung der internationalen Zuständigkeit durch US-amerikanische Gerichte unter Rückgriff auf dieses Institut: Brock/Lach VersR 2008, 870; Kitzmüller/Pirsching ZfRV 2007, 147 ff; Mack IPRax 2007, 464; Mankowski EWiR 2007, 275 f. OLG Koblenz IPRax 2001, 334, 336; LG Kiel IPRax 2009, 164, 165 mAnm Bachmann 140 ff; Geimer/ Schütze/Auer Rn 19; Kropholler/von Hein Rn 7; Magnus/Mankowski/Calvo Caravaca/Carrascosa González Rn 10; siehe auch östOGH ZfRV 2000, 197. BAG RIW 2010, 232, 234; LG Frankfurt aM EuZW 1990, 581 mAnm Mittelstaedt 582; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Rn 132; Hess § 6 Rn 149; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 5. Beim Einspruch gegen ein Versäumnisurteil im deutschen Recht ist § 340 Abs 3 S 1 ZPO zu beachten; zu weitgehend daher Schlosser Art 24 Brüssel I-VO Rn 3. BAG RIW 2010, 232, 234. Etwa der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit; zum Einwand der res iudicata: Sandrock ZVglRWiss 1979, 178 Fn 3a; siehe ferner OLG Koblenz RIW 1991, 63; vgl auch Magnus/Mankowski/Calvo Caravaca/Carrascosa González Rn 11. Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 14. Geimer/Schütze, EuZVR Art 24 Brüssel I-VO Rn 3. Geimer/Schütze, EuZVR Art 24 Brüssel I-VO Rn 4; Hk-ZPO/Dörner Art 26 Rn 5; MünchKommZPO/ Gottwald Art 24 Brüssel I-VO Rn 1.

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Art 26 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

5 Der Regelungsautonomie der Mitgliedstaaten unterliegt die Frage, welche allgemeinen

Wirksamkeitserfordernisse eine Einlassung erfüllen muss. Dies betrifft etwa den Anwaltszwang nach § 78 ZPO. 6 Umstritten ist, ob sich der Beklage bereits dann im Sinne des Abs 1 S 1 auf das Verfahren

einlässt, wenn er an einem Gütetermin nach § 278 Abs 2 S 1 ZPO teilnimmt. Nach Ansicht von Schulte-Beckhausen,31 die sich in ihrer Untersuchung zur Vorläuferbestimmung im EuGVÜ allerdings auf Stellungnahmen in der Lehre bzw Judikatur zu § 39 ZPO stützt, sind Gütetermine der eigentlichen Verhandlung vorgelagert und dienen der einvernehmlichen Streitbeilegung. Einlassungen des Beklagten in diesem Verfahrensstadium könnten daher keine Zuständigkeit nach Art 18 S 1 EuGVÜ begründen. Dies gelte entsprechend für Äußerungen in Vergleichsverhandlungen. Sie dienten zwar der Streitbeendigung, bezweckten indes nicht, das Gericht zu einer Entscheidung über den Rechtsstreit zu bewegen. Mit einem vor dem Spruchkörper geschlossenen Vergleich beendeten die Verfahrensbeteiligten den Rechtsstreit vielmehr nach ihrem Willen, während das Gericht lediglich als Beurkundungsstelle fungiere. 7 Gegen diesen Ansatz spricht zunächst der Wortlaut, da Abs 1 S 1 gerade nicht voraussetzt,

dass sich der Beklagte auf die „Hauptsache“, sondern ganz allgemein auf das „Verfahren“ einlässt. Dieser Begriff ist gemeinschaftsrechtlich autonom zu bestimmen,32 so dass der Qualifikation etwa nach § 39 ZPO keine Aussagekraft zukommt. Die Systematik zu Art 2 lit b legt es vielmehr nah, dass sich der Begriff des „Verfahrens“ ebenfalls auf Termine wie die Güteverhandlung in § 278 Abs 2 S 1 ZPO erstreckt, die der eigentlichen Hauptverhandlung vorgelagert sind. Nach Art 59 genießen vollstreckbare Vergleiche Titelfreizügigkeit. Eine Legaldefinition des gerichtlichen Vergleichs findet sich in Art 2 lit b „Vergleich, der von einem Gericht eines Mitgliedstaats gebilligt oder vor einem Gericht eines Mitgliedstaats im Laufe eines Verfahrens geschlossen worden ist“. Dies gilt nicht nur für einen Vergleichsabschluss im Güteverfahren nach § 54 Abs 3 ArbGG, sondern auch für den schriftsätzlichen Prozessvergleich nach § 278 Abs 6 S 1 ZPO.33 Wenn aber der Begriff des „Verfahrens“ in Art 2 lit b bereits Güteverhandlungen alleinig einbezieht, wäre es widersprüchlich, denselben Ausdruck in S 1 restriktiver zu interpretieren. Eine autonome34 sowie auf die VO bezogene systematische Auslegung des Begriffes „Verfahren“ führt somit dazu, dass bereits die Teilnahme an einem Gütetermin zuständigkeitsbegründende Wirkung nach Abs 1 S 1 entfalten kann.35 Jedenfalls muss spätestens in dem Abschluss eines Prozessvergleichs innerhalb dieses Verfahrensabschnitts eine rügelose Einlassung liegen. 30

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Geimer/Schütze, EuZVR Art 24 Brüssel I-VO Rn 28; Leible/Sommer IPRax 2006, 568, 568; auch östOGH EuLF 2006 II-84. Schulte-Beckhausen 172 f. OLG Koblenz IPRax 2001, 334, 336; LG Kiel IPRax 2009, 164, 165 mAnm Bachmann 140 ff; Kropholler/ von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 7; siehe auch östOGH ZfRV 2000, 197. Art 59 Rn 7; Hk-ZPO/Dörner Art 59 Rn 2; MünchKommZPO/Gottwald Art 58 Brüssel I-VO Rn 1. Keine Bedeutung erlangt daher die Tatsache, dass der Gütetermin in § 278 Abs 2 S 1 ZPO – abweichend vom arbeitsgerichtlichen Verfahren – nicht in die mündliche Verhandlung eingebettet, sondern strikt von ihr zu trennen ist. Demgegenüber einschränkend für das Verfahren vor Arbeitsgerichten: BAG NZA 2008, 1084, 1086 m krit Anm Mankowski AP Nr 1 zu Verordnung Nr 44/2001/EG; insoweit zustimmend Temming EuZA 2009, 413, 415 f; ebenso BAG RIW 2010, 232, 234.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 26 Brüssel Ia-VO

Lässt sich der Beklagte wirksam auf das (Güte-)Verfahren ein, ohne den Mangel der interna- 8 tionalen und örtlichen Zuständigkeit zu rügen, wird das Gericht gemäß Abs 1 S 1 zweifelsohne international zuständig.36 Nach herrschender Auffassung37 soll dies aber ebenso stets für die örtliche Zuständigkeit gelten. Diese Ansicht verdient nur dann Zustimmung, wenn der Sekundärrechtsakt die örtliche Zuständigkeit unmittelbar festlegt.38 Sofern diese demgegenüber der nationalen Regelungsautonomie unterfällt, ist nach der jeweiligen lex fori festzustellen, ob hiernach auch die örtliche Zuständigkeit durch rügelose Einlassung begründet wird. Im Hinblick auf den Erlass einstweiliger Maßnahmen findet Art 26 keine Anwendung.39 9 Vielmehr verbleibt es insofern bei den Voraussetzungen des Art 35.40 Art 26 gilt tatbestandlich ebenso für die rügelose Einlassung des Klägers etwa im Falle einer 10 Widerklage und erstreckt sich auch auf die Aufrechnung.41 Bei mehreren Streitgegenständen sind nach Ansicht der Literatur die Voraussetzung einer rügelosen Einlassung für jeden einzelnen Anspruch zu prüfen.42 Zu bedenken ist indes, dass Art 26 Abs 1 S 1 allein eine Einlassung auf das Verfahren als solches erfordert und jedenfalls eine autonome Auslegung dieser Zuständigkeitsregel geboten ist. Dies wirft die Frage auf, ob sich damit nicht der Rückgriff auf divergierende nationale Prozessrechte zur Bestimmung und Abgrenzung des Streitgegenstands verbietet und vielmehr in Anlehnung an die Grundsätze des Art 29 ein autonomes Begriffsverständnis vorzugswürdig erscheint. Demgegenüber erstrecke sich nach Auffassung des LG Kiel die rügelose Einlassung nicht nur auf bereits rechtshängige Streitgegenstände, sondern ebenfalls Klageerweiterungen und -änderungen, sofern dies nach dem jeweiligen nationalen Prozessrecht zulässig sei und die zu erhebenden Zuständigkeitsrügen auf den gleichen rechtlichen und tatsächlichen Überlegungen basierten.43

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Dies gilt nicht, wenn Art 24 einschlägig ist. Geimer/Schütze, EuZVR Art 24 Brüssel I-VO Rn 31; Schulte-Beckhausen 142 f; Zöller/Geimer Art 24 Brüssel I-VO Rn 1; siehe auch LG Kiel IPRax 2009, 164, 165 mAnm Bachmann 140 ff. In diesem Fall kann der Beklagte auch allein die fehlende örtliche Zuständigkeit rügen, so dass die Gerichte des betreffenden Mitgliedstaats nach Art 26 Abs 1 S 1 international zuständig sind. Ferner kann Art 26 Abs 1 S 1 isoliert auf die örtliche Zuständigkeit zur Anwendung gelangen, wenn die Gerichte eines bestimmten Mitgliedstaates zwar international, der betreffende Spruchkörper nach den Vorschriften des Sekundärrechtsakts aber örtlich unzuständig ist. Hier wirkt sich die rügelose Einlassung nach Art 26 Abs 1 S 1 allein im Hinblick auf die fehlende örtliche Zuständigkeit aus. Geimer/Schütze/Auer Art 24 Brüssel I-VO Rn 11. EuGH Rs C-99/96 Mietz/Intership Yachting Sneek BV EuGHE 1999 I 2277, 2317 Rn 52; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Rn 131; Spellenberg/Leible ZZPInt 1999, 221, 231; Wolf/Lange RIW 2003, 55, 58 ff; siehe auch Geimer/Schütze, EuZVR Art 24 Brüssel I-VO Rn 39. EuGH Rs 48/84 Spitzley/Sommer EuGHE 1985, 787, 798 Rn 19 f; OLG Koblenz RIW 1987, 629, 630; BGH IPRax 1994, 114 f mAnm Geimer 82 ff; Geimer/Schütze/Auer Art 24 Brüssel I-VO Rn 10, 39 ff; Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 18; Magnus/Mankowski/Calvo Caravaca/Carrascosa González Art 24 Brüssel I-VO Rn 26; Musielak/Voit/Stadler Art 24 Brüssel I-VO Rn 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 26 Rn 8. Geimer/Schütze/Auer Art 24 Brüssel I-VO Rn 4; Geimer/Schütze, EuZVR Art 24 Brüssel I-VO Rn 8.

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Art 26 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Lässt sich ein Streitgenosse rügelos auf das Verfahren ein, heilt dies nicht gleichermaßen einen etwaigen Zuständigkeitsmangel gegenüber den anderen Streitgenossen.44 2. Art 26 und Schutzgerichtsstände 11 Nach nahezu einhelliger Ansicht45 entfaltet Art 26 eine zuständigkeitsbegründende Wir-

kung in Versicherungs-,46,47 Verbraucher- und Arbeitssachen. Dies mag rechtspolitisch auf 43

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LG Kiel IPRax 2009, 164, 166; zust Bachmann IPRax 2009, 140, 142; siehe aber auch zur fehlenden Erstreckung einer rügelosen Einlassung auf ein weiteres Verfahren: LG Kiel NZG 2008, 346, 347. Geimer/Schütze, EuZVR Art 24 Brüssel I-VO Rn 9. Zum Streitstand unter der Brüssel I-VO umfassend: Heinig 580 ff; wie hier östOGH ZfRV 2003, 190; OLG Koblenz IPRax 2001, 334 mAnm Mankowski 310 (Mankowski will dies jedoch aus Gründen des Verbraucherschutzes allein dann gelten lassen, wenn der Verbraucher in der Rolle des Klägers handelt; so auch Gebauer/Wiedmann/Gebauer Rn 131); Geimer/Schütze/Auer Art 24 Brüssel I-VO Rn 8; Hk-ZPO/ Dörner Art 26 Rn 2; Geimer/Schütze, EuZVR Art 24 Brüssel I-VO Rn 36 ff; Zöller/Geimer Art 24 Brüssel I-VO Rn 1; MünchKommZPO/Gottwald Art 24 Brüssel I-VO Rn 3; Staudinger/Hausmann (2002) Anh II zu Art 27–37 EGBGB Rn 115; Heinig 597; Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 16; SchulteBeckhausen 113; Schulze/Zuleeg/Kadelbach/Staudinger, Handbuch der Europäischen Rechtspraxis § 22 Rn 189; Stein/Jonas/Wagner Art 24 Brüssel I-VO Rn 38; abweichend Collins 69, 76; de Bra 203 f; Magnus/ Mankowski/Nielsen Art 17 Brüssel I-VO Rn 15; Richter RIW 2006, 578; hierzu BGH RIW 2005, 776 ff; OLG Frankfurt aM NJW-RR 2005, 935 f. So auch EuGH Rs C-111/09 Česká podnikatelská pojišt’ovna as, Vienna Insurance Group/Michal Bilas RIW 2010, 468, 470 Rn 26 = VersR 2010, 1099 ff mAnm Sperlich/Wolf 1101 f. Demzufolge erfährt der Versicherungsnehmer auf dem Gebiet der internationalen Zuständigkeit weniger Schutz als im Rahmen der örtlichen Zuständigkeit nach Maßgabe des deutschen Zivilprozessrechts (Sperlich/Wolf VersR 2010, 1101, 1102). Nach § 40 Abs 2 S 2 ZPO kann nämlich selbst eine rügelose Einlassung des Versicherungsnehmers nicht den neuen Schutzgerichtsstand in § 215 VVG außer Kraft setzen. § 215 VVG trägt der Schutzwürdigkeit von Versicherungsnehmern dadurch Rechnung, dass diese ausschließlich an ihrem Wohnsitz verklagt werden können. Bei Klagen des Versicherungsnehmers aus dem Versicherungsvertrag gegen den Versicherer, Versicherungsvertreter, -makler und -berater besitzt der Versicherungsnehmer demgegenüber ein Wahlrecht und kann sogar am eigenen Wohnsitzgerichtsstand prozessieren. Problematisch ist jedoch, ob sich juristische Personen als Versicherungsnehmer auf § 215 Abs 1 und 2 VVG stützen können, oder bei einem Aktiv- bzw Passivprozess hingegen die allgemeinen Regeln (§§ 12 ff ZPO) die örtliche (und internationale) Zuständigkeit vorgeben (Doppelfunktionalität) sowie § 33 Abs 2 ZPO eingreift. Einer direkten Anwendung steht der Wortlaut der Norm entgegen. Der Wohnsitz iSd § 215 Abs 1 S 1 VVG ist aufgrund unterschiedlicher Anknüpfungsmomente (vgl §§ 13 und 17 ZPO) nicht mit dem Sitz einer juristischen Person gleichzusetzen (VersHB/Staudinger § 41 Rn 300). Es verbleibt damit lediglich der Ausweg über eine Analogie (VersHB/Staudinger § 41 Rn 300; ebenso Prölss/Martin/Klimke § 215 VVG Rn 11; im Ausgangspunkt: LG Fulda VersR 2013, 481 und LG Hamburg VersR 2013, 482, die im Ergebnis eine Rechtsfortbildung jedoch ablehnen). Das Argument, § 215 VVG beschränke sich auf den Verbraucherschutz (in diese Richtung tendierend LG Fulda VersR 2013, 481), steht einer Rechtsfortbildung nicht entgegen; denn Wortlaut und Gesetzgebungsgeschichte stützen dieses Verständnis nicht (MünchKommVVG/Looschelders VVG § 215 Rn 10; VersHB/Staudinger § 41 Rn 300). Eine bewusste Regelungslücke liegt mithin nicht vor. Für ihre Planwidrigkeit lässt sich ins Feld führen, dass sich der Gesetzgeber bei § 215 Abs 1 VVG möglicherweise ungenau an § 29c ZPO orientiert hat (Looschelders/Heinig JR 2008, 265 [267]; Looschelders/Pohlmann/Wolf § 215 VVG Rn 5). Ebenso ist denkbar, dass die Legislative sich an Vorgaben der Brüssel I-VO (bzw bi- res-

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 26 Brüssel Ia-VO

Bedenken stoßen,48 steht indes im Einklang mit dem Wortlaut der Vorschrift. Abs 1 S 2 (Art 18 S 2 EuGVÜ/LugÜbk 1988) sieht allein für den Fall eine Ausnahme vor, wenn ein

pektive multilateralen Verträgen) ausrichtete. Sie verweisen zwar bei natürlichen wie auch juristischen Personen gleichermaßen auf den Wohnsitz (vgl etwa Art 9 Abs 1 Brüssel I-VO, nunmehr Art 11 Abs 1), konkretisieren ihn allerdings mittels einer Entsprechungsregel (siehe bspw Art 60 Abs 1 Brüssel I-VO, deckt sich mit Art 63 Abs 1) (VersHB/Staudinger § 41 Rn 300; Staudinger JR 2012, 47 [48]). Demzufolge erscheint zweifelhaft, dass der Wortlaut eindeutig dem Willen des Gesetzgebers entspricht; insbesondere, weil die Vorläuferbestimmung zu § 215 VVG (§ 48 aF) juristische Personen erfasste (MünchKommVVG/ Looschelders § 215 VVG Rn 9; VersHB/Staudinger § 41 Rn 300). Lehnte man im Ergebnis eine Rechtsfortbildung ab, unterstellte man der Legislative, dass sie von der älteren Rechtslage zum Nachteil des Versicherungsnehmers habe abrücken wollen (MünchKommVVG/Looschelders § 215 VVG Rn 9; VersHB/Staudinger § 41 Rn 300). Diesbezüglich fehlt eine Aussage in der entsprechenden Begründung. Überdies gilt in systematischer Hinsicht anzumerken, dass andere Vorschriften des VVG, welche ebenso den Versicherungsnehmer schützen (vgl §§ 6, 7 und 8), gleichermaßen juristische Personen einbeziehen, was ebenso gegen eine planvolle Unvollständigkeit spricht. Die notwendige Vergleichbarkeit der Interessenlage lässt sich mit den zuvor genannten Bestimmungen des VVG (§§ 6, 7 und 8) belegen. Ferner drohte ein Wertungswiderspruch, wenn sich mangels Rechtsfortbildung die Ein-Mann-GmbH nicht auf § 215 Abs 1 und 2 VVG berufen könnte, wohl aber der Einzelkaufmann. Lediglich die abweichende Unternehmensform rechtfertigt aber keine Ungleichbehandlung. Denn eine fehlende Schutzbedürftigkeit resultiert schließlich nicht zwangsläufig aus der Einordnung als juristische Person. Mit der (wohl) herrschenden Auffassung (LG Saarbrücken BeckRS 2014, 14200; MünchKommVVG/Looschelders § 215 VVG Rn 9 ff; VersHB/Staudinger § 41 Rn 300; Wandt/Gal GS M Wolf, 2011, 579 [581]; Looschelders/ Pohlmann/Wolf VVG § 215 Rn 5) ist daher eine Einbeziehung juristischer Personen in den § 215 Abs 1 S 1 und 2 VVG qua Analogie zu befürworten (für eine direkte Anwendbarkeit sogar: Römer/Langheid/ Rixecker § 215 VVG Rn 2; eine direkte sowie analoge Anwendung hingegen ablehnend: LG Fulda VersR 2013, 481; LG Hamburg VersR 2013, 482; Halm/Engelbrecht/Krahe/Krahe/Prütting 2 Kapitel Rn 12; HkVVG/Muschner § 215 VVG Rn 3, 9 f; Prölss/Martin/Klimke § 215 VVG Rn 12; FAKomm-VersR/Krahe § 215 VVG Rn 7 f; Marlow/Spuhl/Spuhl Rn 1489; offen gelassen hingegen von: LG Cottbus BeckRS 2011, 27578). Entscheidend ist damit der Verwaltungssitz der juristischen Person. Der vermeintlichen Gefahr eines überzogenen Schutzes dieser Rechtssubjekte durch § 215 Abs 1 VVG analog beugt überdies § 210 Abs 1 VVG vor (VersHB/Staudinger § 41 Rn 300). Eine Personengesellschaft (bspw GbR iSd §§ 705 ff BGB), die weder natürliche noch juristische Person ist, kann ebenfalls die Position eines Versicherungsnehmers einnehmen, sofern sie durch ihre Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet und damit Rechts- und Parteifähigkeit erlangt (BGH NJW 2001, 1056; zur Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft: BGH NJW 2005, 2061). Es erscheint geboten, ebenso Personengesellschaften (damit auch der OHG [§§ 105 ff HGB] und KG [§§ 161 ff HGB]) den Schutzgerichtsstand aus § 215 Abs 1 VVG im Wege der Analogie zu eröffnen (Bruck/Möller/Brand § 215 VVG Rn 12; MünchKommVVG/Looschelders § 215 VVG Rn 14; VersHB/Staudinger § 41 Rn 299; Looschelders/Pohlmann/ Wolf § 215 VVG Rn 5; aA Prölss/Martin/Klimke § 215 VVG Rn 12; Hk-VVG/Muschner § 215 VVG Rn 3, 9). Eine Personengesellschaft verfügt über keinen Wohn-, sondern nur über einen Verwaltungssitz (in diesem Sinne Thomas/Putzo/Hüßtege § 17 ZPO Rn 1). Folglich ist dann für § 215 Abs 1 VVG in entsprechender Anwendung der Sitz entscheidend. Eine Klarstellung von Seiten des Gesetzgebers, wonach in Anlehnung an andere Vorschriften die Gerichte am Wohnsitz oder Sitz des Versicherungsnehmers zuständig sind, bleibt wünschenswert; hierzu Fricke VersR 2009, 15, 16 f; Looschelders/Heinig JR 2008, 265, 266 f; aA Grote/Schneider BB 2007, 2689, 2701; Marlow/Spuhl Das Neue VVG kompakt4 (2010), 644 f; zum bisherigen Gerichtsstand der Agentur in § 48 VVG aF: Fricke VersR 2001, 925 ff.

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anderes Gericht nach Art 24 ausschließlich zuständig ist.49 Für die Zulässigkeit einer stillschweigenden Prorogation lässt sich ferner die Wertung in Art 15 Nr 1 und 19 Nr 1 anführen. Hiernach ist eine abweichende Gerichtsstandsvereinbarung zulässig, „sobald die Parteien über einen bestimmten Punkt uneins sind und ein gerichtliches Verfahren unmittelbar oder in Kürze bevorsteht“.50 Dann muss es aber ebenso möglich sein, innerhalb eines bereits rechtshängigen Verfahrens stillschweigend die Zuständigkeit des Gerichts zu begründen.51 Der Wortlaut der novellierten Belehrungspflicht des Abs 2 lässt keinen Zweifel daran, dass eine rügelose Einlassung auch zu Lasten einer wirtschaftlich schwächeren Partei Wirkung entfaltet.52 Die Möglichkeit der stillschweigenden Prorogation in Versicherungs- und Verbrauchersachen erlangt Bedeutung im Rahmen des Art 45 Abs 1 lit e.53 Folgerichtig bleibt für die dort verankerte Nichtanerkennung einer Entscheidung aufgrund eines Verstoßes etwa gegen die Vorschriften des Abschnitts 3 von Kapitel II kein Raum, wenn sich der beklagte Versicherungsnehmer trotz Belehrung auf das Verfahren einlässt. Denn die Brüssel Ia-VO gewährleistet zwar den Schutz von tendenziell schwächeren Parteien, ohne ihnen diesen jedoch gegen ihren Willen aufzuzwingen.54 3. Art 26 und Gerichtsstandsabreden 12 Nach ständiger Judikatur des Gerichtshofs55 geht die rügelose Einlassung nach Art 26 einer

Gerichtsstandsabrede56 gemäß Art 25 vor.57 Der Sekundärrechtsgeber normiert in Abs 1 S 2 abschließend die Schranken einer stillschweigenden Prorogation. Während er Art 24 aus48

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Vgl auch Schütze ZZP 90 (1977) 67, 76 Fn 67: „erstaunliche Regelung“; Art 153 EG (siehe nunmehr Art 12 und 169 AEUV; beachte hierzu die Angaben in Fn 10), wonach die Gemeinschaft ein hohes Verbraucherschutzniveau fördert, sowie die insoweit einschränkende EuGH-Judikatur zu gemischten Verträgen (hierzu Art 17 Rn 3) aufführend Richter RIW 2006, 578, 579. Ebenso den Ausnahmecharakter von S 2 und die Notwendigkeit einer engen Auslegung betonend: EuGH Rs C-111/09 Česká podnikatelská pojišt’ovna as, Vienna Insurance Group/Michal Bilas RIW 2010, 468, 469 Rn 22 ff = VersR 2010, 1099 ff mAnm Sperlich/Wolf 1101 f. Abweichend Mankowski IPRax 2001, 310, 311; Richter RIW 2006, 578, 579 f (die Vorschrift sei lediglich deklaratorisch). Jenard-Bericht zu Art 12 EuGVÜ, ABl EG 1979 C 59/1, 33. Siehe aber auch noch hinsichtlich des Art 24 Brüssel I-VO Magnus/Mankowski/Nielsen Art 17 Brüssel I-VO Rn 15; Mankowski IPRax 2001, 310, 312 f (für rügelose Einlassung genüge Passivität, zudem sei keine Form vorgeschrieben, die wie bei der Gerichtsstandsvereinbarung auch eine Warnfunktion erfülle). So nun auch Mankowski RIW 2014, 625, 628; siehe zur Belehrungspflicht ausführlich Rn 22 ff. Rauscher/Leible Art 45 Rn 75 f. EuGH Rs C-111/09 Česká podnikatelská pojišt’ovna as, Vienna Insurance Group/Michal Bilas RIW 2010, 468, 470 Rn 27 ff = VersR 2010, 1099 ff mAnm Sperlich/Wolf 1101 f. EuGH Rs 150/80 Elefanten Schuh/Pierre Jacqmain EuGHE 1981, 1671 ff; EuGH Rs 48/84 Spitzley/Sommer EuGHE 1985, 787 ff. Bei Prorogationen gewinnt künftig das Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen (ABl EU 2009 L 133/1 ff; nachfolgend HProrogÜbk 2005; beachte auch den Entwurf der Bundesregierung zur Umsetzung in deutsches Recht, BT-Drs 18/2846) an Bedeutung, nachdem der Rat dem Vorschlag der Kommmission (KOM (2014) 46) gefolgt ist und das HProrogÜbk 2005 ab dem 1.10.2015 zwischen der EU und Mexiko Anwendung findet. Das Verhältnis zwischen der Brüssel Ia-VO lässt sich aus dem Art 26 Abs 6 HProrogÜbk 2005 entnehmen. Vom Anwendungsbereich des HProrogÜbk 2005 ausgenommen sind nach Art 2 Abs 1 lit a, b Verbraucher- und Arbeitsverträge; siehe dazu auch Einl Brüssel Ia-VO Rn 70; Rauscher/Mankowski Art 25 Rn 267 ff.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 26 Brüssel Ia-VO

drücklich benennt, fehlt ein Hinweis auf Art 25. Die Möglichkeit, eine im Vorfeld getroffene Prorogation mit Hilfe des Art 26 zu überwinden, verletzt ebenso wenig die Interessen desjenigen Staates, in dem das vereinbarte Gericht liegt. Es ist schließlich kein Grund ersichtlich, weshalb man den Parteien einerseits eine Prorogationsfreiheit einräumen, ihnen andererseits aber die Befugnis absprechen sollte, eine einmal getroffene Entscheidung zu revidieren. Die Parteien können mithin eine vereinbarte (ausschließliche) Zuständigkeit eines Mitgliedstaates wieder dadurch aufheben, dass die eine Seite nicht am forum prorogatum klagt und die andere sich (ausdrücklich oder konkludent) der internationalen Zuständigkeit des Gerichtsstaates unterwirft. Sofern Art 26 eine Zuständigkeitsvereinbarung überspielt, entfällt auch das möglicherweise58 in dieser Abrede liegende Aufrechnungsverbot.59 IV. Ausschluss der stillschweigenden Prorogation (Abs 1 S 2) 1. Zuständigkeitsrüge Eine stillschweigende Prorogation kommt nicht in Betracht, wenn der Beklagte ausdrück- 13 lich oder konkludent die internationale Zuständigkeit60 bestreitet.61 In der Rüge der örtlichen kann eine solche der internationalen Zuständigkeit mit enthalten sein.62 Dies ist allerdings anhand der Einzelfallumstände zu prüfen.63 Allein die Tatsache, dass die Brüssel Ia-VO – in weit größerem Maße64 als das EuGVÜ – auch die örtliche Zuständigkeit festlegt, vermag ebenso wenig einen Automatismus zu begründen wie der Gedanke der Praktikabilität.65 Der Beklagte lässt sich demzufolge auf das Verfahren ein, wenn er lediglich die örtliche, nicht zugleich die internationale Zuständigkeit rügt und sich nicht nur vorsorglich zur Sache äußert.66 Einer konkludenten Rüge gleichzustellen ist der Verweis auf eine Schiedsgerichtsverein- 14 57

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Vgl statt aller: Geimer/Schütze/Auer Art 24 Brüssel I-VO Rn 9;; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Rn 131; Heinig 571; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 26 Rn 1; Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 17. Siehe hierzu Gebauer/Wiedmann/Gebauer Rn 124 (noch zu Art 24 Brüssel I-VO); Rauscher/Mankowski Art 25 Rn 226 f. OLG Koblenz EWiR 2000, 235 mAnm Theis 235; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Rn 131; Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 18; unklar Schulte-Beckhausen 179 f. Stellungnahmen zur Zulässigkeit der Klage sind dagegen nicht ausreichend: LG Kiel IPRax 2009, 164, 165. Die entsprechende Zuständigkeitsrüge ohne hilfsweise Einlassung zur Sache stellt keinen Widerspruch iSv Art 3 Abs 1 lit b EG-VollstrTitelVO dar: Kropholler/von Hein Art 3 EUVTVO Rn 5; Pichler GPR 2008, 99, 100; zu diesem Rechtsakt siehe Einl Brüssel Ia-VO Rn 6a sowie die Ausführungen von Pabst im Rauscher Gesamtkommentar. BGH RIW 2005, 776, 777 mwN zum Streitstand = IPRax 2006, 594 ff mAnm Leible/Sommer 568 ff; LG Frankfurt aM EWS 1994, 403, 404; OLG Frankfurt aM NJW-RR 2005, 935; Bachmann IPRax 2009, 140, 142; Hk-ZPO/Dörner Art 26 Rn 4; Schütze ZZP 90 (1977) 67, 73 f; siehe auch oben Rn 8. Vgl etwa BGH NJW-RR 2008, 156 sowie östOGH EuLF 2006 II-84. In besonders gelagerten Einzelfällen mag die Rüge als missbräuchlich erscheinen; hierzu Heinig 606. Siehe Art 18 Abs 1 2. Fall. Siehe auch Leible/Sommer IPRax 2006, 568, 569; so aber Schlosser Art 24 Brüssel I-VO Rn 3. OLG Frankfurt aM NJW-RR 2005, 935; vgl auch Rn 14.

Ansgar Staudinger

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barung67 (Art 1 Abs 2 lit d)68 sowie der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit. Denn damit bringt der Beklagte zum Ausdruck, dass es dem staatlichen Spruchkörper auch an der Zuständigkeit für das betreffende Verfahren fehlt. Die Rüge der sachlichen Zuständigkeit genügt hingegen nicht.69 2. Hilfsweise Einlassung 15 Eine lediglich hilfsweise Einlassung begründet keine Zuständigkeit kraft stillschweigender

Prorogation.70 Dies folgt zweifelsfrei aus der Textfassung des Abs 1 S 2. Ebenso wenig schadet es dem Beklagten, wenn er rechtzeitig die mangelnde Zuständigkeit geltend macht und hilfsweise die Widerklage für den Fall erhebt, dass der Spruchkörper sich entgegen der Rüge für zuständig hält.71 3. Präklusion der Rüge 16 Umstritten ist, bis zu welchem Zeitpunkt der Beklagte die Einrede der Unzuständigkeit

erheben muss. Bezüglich der sekundärrechtlichen Schranken ist dabei auf das innerstaatliche Verfahrensrecht abzustellen.72 Dieses bestimmt, in welchem Verhalten des Beklagten sein erstes maßgebliches Verteidigungsvorbringen liegt. Eine Rüge der internationalen Zuständigkeit nach dieser Zäsur genügt nicht.73 17 Nach Auffassung des IX. Zivilsenats74 kann der Beklagte die fehlende internationale Zu-

ständigkeit noch bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung geltend machen, sofern sie aus den Regeln des reinen nationalen Rechts abgeleitet wird.75 Dies gelte selbst dann, wenn eine Klageerwiderungsfrist nach §§ 275 Abs 1 S 1, 276 Abs 1 S 2 ZPO (aF) gesetzt wurde und 67 68 69 70

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Die Schiedsgerichtsvereinbarungen haben in ErwGr 12 eine Stärkung erhalten. Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 8; Schlosser Art 24 Brüssel I-VO Rn 3. Abweichend wohl Schlosser Art 24 Brüssel I-VO Rn 3. BGH NJW 2009, 148, 149; NJW-RR 2008, 156; EuZW 2006, 318, 319; OLG Oldenburg IHR 2008, 112, 119; OLG Köln IHR 2007, 164, 165; Geimer/Schütze, EuZVR Art 24 Brüssel I-VO Rn 46; Hk-ZPO/Dörner Art 26 Rn 6; Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 11; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 26 Rn 4; vgl zum EuGVÜ: EuGH Rs 150/80 Elefanten Schuh/Pierre Jacqmain EuGHE 1981, 1671, 1685 Rn 14; EuGH Rs 27/81 Rohr/Ossberger EuGHE 1981, 2431, 2439, Rn 7; EuGH Rs 25/81 C. H. W./G. J. H. EuGHE 1982, 1189, 1204 Rn 13; EuGH Rs 201/82 Gerling Konzern/Amministrazione del tesoro EuGHE 1983, 2503, 2517 Rn 21; BGH RIW 2005, 776, 777 = IPRax 2006, 594 mAnm Leible/Sommer 568 ff; IPRax 2001, 331, 331 mAnm Pulkowski 306 ff. Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 12; Schlosser Art 24 Brüssel I-VO Rn 2; siehe die Darstellung des Streitstandes bei Geimer/Schütze, EuZVR Art 24 Brüssel I-VO Rn 51. EuGH Rs 150/80 Elefanten Schuh/Pierre Jacqmain EuGHE 1981, 1671, 1686 Rn 16; LG Kiel IPRax 2009, 164, 165 mAnm Bachmann 140 ff; Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 15; MünchKommZPO/ Gottwald Art 24 Brüssel I-VO Rn 5; Schack Rn 553; siehe auch östOGH JBl 1998, 518 m abl Anm König; Czernich/Kodek/Mayr/Wallner-Friedl Art 26 EuGVVO 2012 Rn 18. EuGH Rs 150/80 Elefanten Schuh/Pierre Jacqmain EuGHE 1981, 1671, 1686 Rn 16; siehe die Angaben bei Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 15 Fn 49. BGHZ 134, 127 ff = LMK § 38 ZPO Nr 32 mAnm Geimer = EWiR 1997, 95 f mAnm Grunsky = ZZP 1997, 353 ff mAnm Pfeiffer = JR 1997, 371 ff mAnm Probst = WiB 1997, 494 ff mAnm Ralle. Ablehnend Geimer Rn 1417.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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mittlerweile verstrichen ist, da § 39 ZPO – zumindest im Hinblick auf die internationale Zuständigkeit76 – Vorrang vor den Präklusionsvorschriften der §§ 282 Abs 3 S 2, 296 Abs 3 ZPO (aF) genieße. Im Einklang mit dem Wortlaut des § 39 S 1 ZPO (analog) solle damit vermieden werden, dass eine bloße Untätigkeit des Beklagten die Zuständigkeit des Gerichts begründet. Der verklagte Ausländer – so der BGH77 – braucht sich vor einem international unzuständigen Gericht nicht zur Sache einzulassen. Im Falle fehlender Belehrung nach §§ 39 S 2, 504 ZPO (analog) könne der Beklagte demzufolge die mangelnde internationale Zuständigkeit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht rügen. Abweichend von der zu § 39 ZPO vertretenen Linie des IX. Zivilsenats in drittstaatlichen 18 Sachverhalten soll es nach Ansicht des OLG Frankfurt78 demgegenüber unter der Ägide des EuGVÜ nicht genügen, wenn der Beklagte den Zuständigkeitsmangel zu Beginn der ersten mündlichen Verhandlung79 rügt. Vielmehr lasse sich der Beklagte bereits dann rügelos auf das Verfahren ein, wenn er in einer schriftlichen Klageerwiderung nach §§ 275, 277 ZPO zu einem anderen Aspekt als der internationalen Zuständigkeit Stellung beziehe. Dieser Ansicht haben sich sowohl der VI. Zivilsenat79a hinsichtlich des LugÜbk als auch der XI. Zivilsenat79b in Bezug auf die Brüssel I-VO angeschlossen. Beide Entscheidungen überzeugen im Ergebnis jedoch nicht, wie nachfolgend ausgeführt wird. Der Auffassung des OLG Celle zufolge, soll eine rügelose Einlassung iSv Art 24 Brüssel I-VO (entspricht Art 26 Abs 1 Brüssel Ia-VO) darüber hinaus auch dann vorliegen, wenn eine schriftliche Zuständigkeitsrüge erst im Anschluss an einen ersten Schriftsatz nachgeholt wird.80 Aus Art 28 Abs 1 folgt, dass der Beklagte nicht gezwungen ist, vor einem international 19 unzuständigen Gericht zu erscheinen, um dort die mangelnde Zuständigkeit geltend zu machen. Erst recht kann ihm nach der lex fori nicht auferlegt werden, bereits vor Beginn der mündlichen Verhandlung schriftsätzlich die Unzuständigkeit zu rügen, wenn ihm eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt worden ist. Es trifft ihn insoweit keine Prozessförderungspflicht. Beruft sich somit der Beklagte zu Beginn der mündlichen Verhandlung81 erstmalig auf das Fehlen der internationalen Zuständigkeit, so kann sein Vorbringen nicht als verspätet zurückgewiesen werden. Entsprechendes gilt für den Fall, dass der Beklagte sich vor der mündlichen Verhandlung schriftsätzlich zur Sache äußert und im Verhandlungstermin nicht erscheint.82 Die Präklusionsvorschriften in §§ 282 Abs 3 S 2, 296 Abs 3 ZPO werden 76

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Diese Privilegierung der internationalen Zuständigkeit ist nicht recht nachvollziehbar: siehe die Kritik von Dörner/Staudinger IPRax 1999, 338, 340; Grunsky EWiR 1997, 95, 96; die Entscheidung kritisiert etwa auch Linke/Hau Rn 10.3; zu diesem Urteil ebenfalls Ralle WiB 1997, 494 ff. BGHZ 134, 127, 136. OLG Frankfurt aM IPRax 2000, 525 m krit Anm Kulms 488, 493; ebenso im Zusammenhang mit Gewinnzusagen OLG Rostock NJW-RR 2006, 209, 210; siehe bereits OLG Hamm RIW 1999, 540; offen lassend LAG Frankfurt aM IPRax 2008, 131, 133 mAnm Eichenhofer 109 ff; zust Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 15; MünchKommZPO/Gottwald Art 24 Brüssel I-VO Rn 7; Musielak/Voit/ Stadler Art 24 Brüssel I-VO Rn 3; Schack Rn 553; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 26 Rn 6. So aber wohl Gebauer/Wiedmann/Gebauer Rn 132; Leipold IPRax 1982, 222, 224. BGH NJW 2011, 2809, 2812 Rn 35. BGH Urt v 19.5.2015 – XI ZR 27/14. OLG Celle IPRspr 2008, 431 ff; ähnlich Czernich/Kodek/Mayr/Wallner-Friedl Art 26 EuGVVO 2012 Rn 21; siehe auch LG Kiel IPRax 2009, 164, 165 mAnm Bachmann 140 ff. Zum der eigentlichen streitigen mündlichen Verhandlung vorgelagerten Gütetermin siehe Rn 6 f.

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Art 26 Brüssel Ia-VO

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durch die Art 26 und Art 28 Abs 1 verdrängt.83 Die vom XI. Zivilsenat83a vorgenommene Differenzierung hinsichtlich der rügelosen Einlassung nach nationalen Prozessvorschriften bei inländischen sowie drittstaatlichen Sachverhalten auf der einen und nach dem EuGVÜ, (rev) LugÜ und der Brüssel I-VO bzw Brüssel Ia-VO auf der anderen Seite vermag nicht zu überzeugen. Der EuGH stellt in seiner Elefanten Schuh-Entscheidung83b auf das erste Verteidigungsvorbringen nach dem innerstaatlichen Prozessrecht ab. Folglich ist in beiden Konstellationen hinsichtlich des Zeitpunktes der rügelosen Einlassung zur Begründung der internationalen Zuständigkeit das nationale Zivilverfahrensrecht ausschlaggebend. Dieselben Vorschriften in den verschiedenen räumlichen Fallgestaltungen aber unterschiedlich anzuwenden, stößt auf Bedenken. Ansonsten müssten die Beklagten je nach einschlägiger Rechtsquelle früher oder später ihrer Prozessförderungspflicht nachkommen. Gerade mit Blick auf den neu eingefügten Art 26 Abs 2 lässt sich diese Judikatur zumindest nicht auf die Brüssel Ia-VO übertragen. Denn bei schutzwürdigen Beklagten iSd Art 26 Abs 2 sind die Richter vielmehr gehalten, sich erst dann für international zuständig zu erklären, wenn sie dem Belehrungserfordernis nachgekommen sind. Fehlt es in der schriftlichen Aufforderung zur Klageerwiderung an der gebotenen Information, darf eine Rüge der fehlenden internationalen Zuständigkeit am Beginn der mündlichen Verhandlung nach nationalem Prozessrecht nicht ausgeschlossen werden. Dies folgt aus dem mit Anwendungsvorrang ausgestalteten Art 26 Abs 2. Die hier vertretene Lösung steht auch im Einklang mit dem Grundsatz der Mündlichkeit des deutschen Zivilprozesses. 20 Bejaht der erstinstanzliche Spruchkörper – entgegen der rechtzeitig vorgebrachten Rüge –

seine Zuständigkeit und erlässt eine Entscheidung zu Lasten des Beklagten, ist es ihm anheim gestellt, Rechtsmittel bzw Rechtsbehelfe nach Maßgabe der jeweiligen lex fori einzulegen. In diesem Fall muss der Beklagte auch in der zweiten Instanz den Zuständigkeitsmangel geltend machen, da andernfalls im Verzicht auf die Wiederholung der Rüge eine stillschweigende Prorogation liegt.84 Voraussetzung ist allerdings, dass die internationale Zuständigkeit in der Rechtsmittelinstanz überhaupt kontrollfähig ist.85 Hat sich indes der Beklagte rügelos iSd Art 26 Abs 1 eingelassen, kann selbst bei ihrer unterstellten Überprüfbarkeit in der Berufungsinstanz keine Klageabweisung dadurch erreicht werden, dass jener nun erstmals eine Rüge erhebt.86 Ob in dem richterlichen Hinweis in der zweiten Instanz auf die fehlende internationale Zuständigkeit ein Verstoß gegen das Gebot der Neutralität liegt, kann insofern dahinstehen. Denn jedenfalls sieht das vorrangige und abschließende Modell der rügelosen Einlassung nach Art 26 eine derartige Korrektur im Rechtsmittelverfahren 82 83

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OLG Celle Urt v 26.3.2008 – Az 3 U 238/07. Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 15; MünchKommZPO/Gottwald Art 24 Brüssel I-VO Rn 7; Schlosser Art 24 Brüssel I-VO Rn 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 26 Rn 6; zum EuGVÜ: OLG Köln NJW 1988, 218; LG Frankfurt aM RIW 1993, 933 f; MünchKommZPO/Prütting § 296 ZPO Rn 153; Heß JZ 1998, 1021, 1023 Fn 41; Pfeiffer ZZP 1997, 370 f; Schulte-Beckhausen 191 ff; abweichend Schack Rn 553; MünchKommZPO/Prütting § 296 ZPO Rn 157. BGH Urt v 19.5.2015 – XI ZR 27/14. EuGH Rs 150/80 Elefanten Schuh/Pierre Jacqmain EuGHE 1981, 1671, 1685 Rn 15 ff. MünchKommZPO/Gottwald Art 24 Brüssel I-VO Rn 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 26 Rn 6; Zöller/ Geimer Art 24 Brüssel I-VO Rn 4; zu Art 18 LugÜbk 1988 BGH NJW 2007, 3501, 3502 f. Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 13; Geimer/Schütze, EuZVR Art 24 Brüssel I-VO Rn 53; zur Kontrolle der internationalen Zuständigkeit siehe Brüssel Ia-VO Einl Rn 52 ff. Unzutreffend daher LG Lübeck RRa 2011, 46 ff.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 26 Brüssel Ia-VO

nicht vor. Die Ausführungen sind von der Konstellation zu trennen, in welcher ein Verstoß gegen die europäisch verankerte Belehrungspflicht des Art 26 Abs 2 vorliegt.87 4. Ausschließliche Zuständigkeit Nach Maßgabe des Art 26 Abs 1 S 2 unterliegt die stillschweigende Prorogation der gemäß 21 Art 27 von Amts wegen zu prüfenden Schranke des Art 24.88 So wie Zuständigkeitsvereinbarungen nach Art 25 Abs 4 keine rechtliche Wirkung entfalten, scheidet damit eine stillschweigende Prorogation aus, wenn Gerichte89 eines anderen Mitgliedstaates ausschließlich zuständig sind. V. Belehrung der schwächeren Partei (Abs 2) 1. Tatbestandliche Voraussetzungen Vor der Reform wurde diskutiert, ob und inwieweit eine schwächere Partei in der Beklagten- 22 rolle des Schutzes bedurfte. Nach der herrschenden Ansicht war zumindest eine freiwillige Belehrung durch den Richter möglich.90 Nach den Ausführungen des EuGH91 zur amtswegigen Prüfung der bewussten Einlassung durch den Beklagten fußte eine freiwillige Belehrung nicht auf nationalem sondern autonomem Recht der Brüssel I-VO.92 Demnach stand es jedem mitgliedstaatlichen Spruchkörper frei, sich unter Rückgriff auf die Regelungszwecke der Abschnitte 3 bis 5 von Kapitel II zu vergewissern, inwieweit etwa ein Versicherungsnehmer die Tragweite seiner Einlassung erkannte. Für eine darüber hinausgehende Pflicht bedurfte es jedoch einer Regelung in der Brüssel I-VO. Durch die Schaffung des Abs 2 ist die Legislative noch über die Ausführungen des EuGH hinausgegangen.93 Das Gericht hat nach dem neu eingefügten Abs 2 sicherzustellen, dass die schwächere Partei einer Versicherungs-, Verbraucher- oder Arbeitssache über die Möglichkeit einer Zuständigkeitsrüge sowie deren Folgen belehrt wird. Demnach trifft das Gericht gegenüber der schwächeren beklagten Partei eine Belehrungspflicht.94 Bei dem situativen Anwendungsbereich ist zunächst zu fragen, ob ein Richter im Rahmen von Art 26 Abs 2 nur das hy87 88 89

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Dazu Rn 24 ff. Vgl OLG Frankfurt NJW-RR 2008, 663. Da Art 24 allein die internationale Zuständigkeit bestimmt, ist die Formulierung „Gericht“ irreführend, da sie zugleich auf die örtliche Zuständigkeit hindeutet. So auch Geimer/Schütze, EuZVR Art 24 Brüssel I-VO Rn 17; Schulte-Beckhausen 229. EuGH Rs C-111/09 Česká podnikatelská pojišt’ovna as, Vienna Insurance Group/Michal Bilas RIW 2010, 468, 470 Rn 32 = VersR 2010, 1099 ff mAnm Sperlich/Wolf 1101 f; dazu Mankowski RIW 2010, 667 ff; Staudinger IPRax 2011, 548 ff. Siehe dazu Staudinger IPRax 2011, 548, 551. Auch in der Vorauflage wurde bereits in Art 24 Rn 18 für eine Belehrungspflicht plädiert; siehe ebenfalls Schulte-Beckhausen 229; Heinig 603 f. So ebenfalls Alio NJW 2014, 2395, 2399 f; auch andere Sprachfassungen (etwa die französische [„{…} la juridiction s’assure que le défendeur est informé de son droit {…}“ ins Deutsche übersetzt „Das Gericht stellt sicher, dass der Beklagte über sein Recht {…} informiert ist.“] oder griechische [„{…} το δικαστήριο {…} εξασφαλίζει ότι ο εναγόμενος ενημερώθηκε για το δικαίωμά του {…}“ ins Deutsche übersetzt „Das Gericht {…} gewährleistet, dass der Beklagte über sein Recht {…} belehrt wurde.“]) des Art 26 Abs 2, legen das Verständnis nahe, dass das Gericht die jeweilige Kenntnis des Beklagten zu ermitteln hat und

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pothetische oder aber das reale Vorliegen der Voraussetzungen der Abschnitte 3, 4 oder 5 zu prüfen hat. Die zuvor genannten Abschnitte sollen die schwächere Partei durch besondere Zuständigkeitsvorschriften privilegieren.95 Sie sehen Ausnahmen vom Grundsatz des Beklagtenwohnsitzes vor. Ebenso erweist sich die Belehrungspflicht als ein Sonderfall. Demzufolge sind gleichermaßen Schutzgerichtsstände96 als auch das Belehrungserfordernis restriktiv auszulegen. Daher sollte eine derartige Pflicht nur angenommen werden, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der in Bezug genommenen Abschnitte 3 bis 5 in persönlicher97, sachlicher und situativer Hinsicht tatsächlich erfüllt sind.98 Ein Verstoß gegen die Neutralitätspflicht99 durch die Belehrung eines Richters etwa in Deutschland am Landgericht100 ist aufgrund des Anwendungsvorrangs nach Art 288 Abs 2 S 2 AEUV101 der Brüssel Ia-VO und der dort verankerten Pflicht zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als die Brüssel Ia-VO gerade zu einem fairen Verfahren führen und Informationsasymmetrien vorbeugen soll. Geht man von einer Belehrungs- und nicht allein von einer Überprüfungspflicht aus, dann sind die Grenzen des nationalen Fragerechts nicht tangiert.102 Die Art und Weise der Belehrung gibt der europäische Gesetzgeber hingegen nicht vor.103 Der Art 26 Abs 2 impliziert jedoch, dass das Gericht für das inhaltliche Ver-

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selbst verpflichtet ist, den Beklagten zu belehren oder von vornherein selbst belehren muss; siehe hierzu Mankowski RIW 2014, 625, 629. ErwGr 18. So für die Schutzgerichtsstände des Abschnitt 4 EuGH Rs C-89/91 Shearson/TVB Treuhandgesellschaft EuGHE 1993 I 139, 186 Rn 13; EuGH Rs C-269/95 Benincasa/Dentalkit EuGHE 1997 I 3767, 3794 f Rn 13–16; EuGH Rs C-96/00 Rudolf Gabriel EuGHE 2002 I 6367, 6399 Rn 37; EuGH Rs C-27/02 Engler/ Janus Versand GmbH EuGHE 2005 I 481, 515 f Rn 42 f; EuGH Rs C-464/01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439, 471 Rn 32; EuGH Rs C-180/06 Renate Ilsinger/Martin Dreschers als Insolvenzverwalter im Konkurs der Schlank & Schick GmbH EuZW 2009, 489, 490 Rn 47. Im Kontext des Art 31 Abs 4 geht Hohmeier ebenfalls davon aus, dass die Voraussetzungen des Art 17 zumindest in persönlicher Hinsicht für die Anwendbarkeit des Art 31 Abs 4 erfüllt sein müssen (IHR 2014, 217, 225). Anders Mankowski, der sich gegen das Vorliegen der situativen Voraussetzungen des Art 17 Abs 1 lit c ausspricht, da ansonsten Verbraucher aus Drittstaaten nicht dem besonderen Schutz unterliegen würden (RIW 2014, 625, 628). Da die rügelose Einlassung als eine stillschweigende Gerichtsstandsvereinbarung zu werten ist, kann sich auch bei einem drittstaatlichen Verbraucher die Zuständigkeit des Spruchkörpers aus Art 26 Abs 1 ergeben. Die Belehrungspflicht des Richters greift indes nur bei mitgliedstaatlichen Verbrauchern, wenn man das Vorliegen der situativen Voraussetzungen des Art 17 Abs 1 lit c verlangt. Hinsichtlich eines Konsumenten aus einem Drittstaat kann jedoch die Hinweispflicht aus der RL über missbräuchliche Klauseln einschlägig sein, siehe dazu Rn 32. Das Neutralitätsgebot ergibt sich aus § 139 ZPO; hinsichtlich einer freiwilligen Belehrung im Rahmen des Art 24 Brüssel Ia-VO am Landgericht wurde teilweise ein Konflikt mit der Neutralitätspflicht des Richters gesehen, siehe dazu Sperlich/Wolf VersR 2010, 1101, 1102. Nach § 504 ZPO trifft die Belehrungspflicht nur den Richter am Amtsgericht. Mit Inkrafttreten des Lissabonner Vertrages (beachte die Angaben in Fn 10) am 1.12.2009 ist Art 249 EGV durch Art 288 AEUV ersetzt worden. Diese Frage wird aufgeworfen bei Mankowski RIW 2014, 625, 628. Im Entwurf der Kommission (KOM (2010) 748 end) hatte diese in Art 24 VO-E noch das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück vorgesehen. Demnach war die Pflicht dem Kläger auferlegt und das Gericht hatte, bevor es sich infolge der rügelosen Einlassung für zuständig

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ständnis des Beklagten Sorge tragen muss. In einer mündlichen Verhandlung umfasst die Fürsorgepflicht daher wohl auch die Übersetzung der Belehrung in die Sprache des Beklagten. Erfolgt eine solche schriftlich, sind hinsichtlich der förmlichen Zustellung an die Sprachvoraussetzungen des Art 8 EuZustVO zu beachten.104 Weitere Fragen können sich hinsichtlich der Belehrung im schriftlichen Verfahren iSd § 276 ZPO und einer etwaigen Säumnis der schwächeren Partei ergeben. Ob die allgemeine Säumnis als rügelose Einlassung qualifiziert werden kann oder nicht104a, soll im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. Jedenfalls ist es mit Sinn und Zweck von Art 26 Abs 2 unvereinbar, wenn es sich bei der beklagten Partei um einen Schutzadressaten nach der zuvor genannten Bestimmung handelt und der Erlass eines Versäumnisurteils laut § 331 Abs 3 ZPO gegen sie droht. Um die Effektivität von Art 26 Abs 2 sicherzustellen, muss ein Richter daher die schwächere beklagte Partei möglichst frühzeitig und in schriftlicher Form belehren, §§ 139 Abs 3, 4 S 1 ZPO. Sofern die Forderung gegen einen Schutzadressaten tituliert wird, verbleiben ihm für den Fall der unterbliebenen Belehrung die in Rn 24 ff genannten Reaktionsmöglichkeiten. Auch im nationalen Prozessrecht muss ein Hinweis iSd § 504 ZPO vor der Verhandlung zur Hauptsache erteilt werden und kann mündlich oder bereits schriftlich als vorbereitende Maßnahme laut § 273 Abs 1 ZPO erfolgen.104b Zudem unterscheidet der supranationale Gesetzgeber nicht zwischen Beklagten mit oder 23 ohne anwaltliche(r) Vertretung. Es stellt sich die Frage, ob das Gericht in Konstellationen, in denen Anwaltszwang herrscht105 oder der Beklagte einen Anwalt freiwillig hinzu zieht, davon ausgehen kann, dass der Prozessbevollmächtigte seinen Mandanten belehrt hat. Infolge seines Hinweises würde das Informationsdefizit ausgeglichen, so dass es an dem Schutzbedürfnis der beklagten Partei fehlte.106 Mangels Differenzierung innerhalb des Sekundärrechtsaktes wird das Gericht aber auch bei anwaltlich vertretenen Beklagten belehren müssen. Anders als bei der freiwilligen Belehrungsmöglichkeit unter dem Regime der Brüssel I-VO verbietet sich methodisch eine teleologische Reduktion.106a

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erklärte, sicherzustellen, dass der Beklagte entsprechend belehrt worden war. Bereits der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss sprach sich in seiner Stellungnahme zu dem „Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen“ für eine Neuformulierung der Vorschrift aus, und zwar aufgrund von Ungewissheiten und einem großen Ermessensspielraum hinsichtlich der Norm in den jeweiligen Mitgliedstaaten (ABl EU 2011 C 218/78, 81 Nr 4.7, 4. 7. 1). Von dem Vorschlag der Kommission ist der europäische Gesetzgeber letztendlich abgerückt und hat das Gericht in die Pflicht genommen (siehe dazu auch Mankowski RIW 2014, 625, 629). So Mankowski RIW 2014, 625, 628. Der Ansicht, dass Säumnis nicht zur rügelosen Einlassung führt, ist Rauscher/Mankowski Art 28 Rn 1. MünchKommZPO/Deubner § 504 ZPO Rn 7 f. Die jeweilige lex fori regelt, ob und inwieweit eine anwaltliche Vertretung zulässig oder gar vorgeschrieben ist. Vor deutschen Landgerichten ergibt sich der Anwaltszwang aus § 78 Abs 1 S 1 ZPO. So auch schon zur freiwilligen Belehrung im Rahmen des Art 24 Brüssel I-VO Mankowski RIW 2010, 667, 671; Staudinger IPRax 2011, 548, 551. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit der Entscheidung des EuGH (Urt v 4.6.2015 – C-497/13 Faber) im Rahmen der Verbrauchsgüterkauf-RL. Demnach hat ein Gericht auf materiellrechtlicher Ebene von Amts wegen zu prüfen, ob die Verbrauchereigenschaft des Käufers vorliegt, unabhängig davon, ob sich dieser ausdrücklich darauf beruft und ob er anwaltlich vertreten wird.

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23a Bislang ungeklärt ist die Konstellation, in welcher eine schwache Partei vertragliche An-

sprüche abtritt oder diese per cessio legis auf eine andere natürliche oder juristische Person übergehen. Sollte die ursprünglich starke Partei eine negative Feststellungsklage107 erheben, stellt sich die Frage, ob das Gericht auch in dieser Fallgestaltung eine Belehrungspflicht gegenüber dem Zessionar trifft. Sinn und Zweck des Art 26 Abs 2 ist es, die schwächere Partei vor dem unbewussten Verlust ihres besonderen Schutzgerichtsstandes zu bewahren. Dies legt den Schluss nahe, sich zunächst die Grundsätze zu vergegenwärtigen, wenn der Abtretungsempfänger108 selbst prozessiert. Dabei ist im Ausgangsfall109 bspw bei einer Klage des Sozialversicherers zu prüfen, ob auf seiner Seite ein hinreichendes Schutzbedürfnis anzuerkennen ist, um am forum actoris nach Art Abs 2, Art 11 Abs 1 lit b prozessieren zu dürfen. Vorliegend geht es zwar um das Belehrungserfordernis, allerdings lässt sich der vom EuGH bei der Zession entwickelte Filter der konkret-individuellen Schutzwürdigkeit110 übertragen. Zu beachten bleibt insofern, dass es sich bei den Abschnitten 3 bis 5 sowie Art 26 Abs 2 um Ausnahmeregelungen handelt, weshalb eine restriktive Auslegung geboten erscheint. Eine Belehrungspflicht sämtlichen Zessionaren gegenüber anzunehmen, wäre demzufolge mit der Systematik unvereinbar und stünde auch im Widerspruch zur Ratio des Art 26 Abs 2. Ein solches Erfordernis allen Anspruchsempfängern gegenüber abzulehnen, wäre indes gleichermaßen methodisch verfehlt. Vielmehr ist auch bei enger Auslegung nach Sinn und Zweck davon auszugehen, dass einem Sozial- oder Vollkaskoversicherer als Legalzessionar sowie nach rechtsgeschäftlicher Abtretung einem Inkasso- bzw Factoringunternehmen oder Werkstätten das Schutzbedürfnis in der Rolle als beklagte Partei fehlt. Dieses müsste allerdings einem Erben als natürliche Person zugesprochen werden, so dass er nach Art 26 Abs 2 vom Gericht zu belehren ist. Abweichendes gilt wiederum für den Staat, die Kirche oder eine Stiftung in der Rolle als Erbe.111 2. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen die Belehrungspflicht 24 Fraglich erscheint, welche Auswirkungen ein Verstoß gegen die europäisch verankerte

Belehrungspflicht zeitigt.112 Mangels abweichender Angaben in Art 26 Abs 1 S 2 ist die Zuständigkeit des Gerichts zunächst begründet. Sinn und Zweck des Art 26 Abs 2 streiten jedoch dafür, das Belehrungserfordernis nicht zu unterlaufen. Weiterhin ist festzustellen, dass nach der Auslegungsmaxime des effet utile die praktische Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts sichergestellt werden soll. Dieser Grundsatz findet sich nicht im Sekundär107 108

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Siehe zur negativen Feststellungsklage gegen einen Zessionar auch Art 14 Rn 1a. Bezüglich der prozessualen Spezialregeln für Verbrauchersachen entschied der EuGH etwa, dass sich ein Verbraucherschutzverband, der zedierte Rechte des Verbrauchers einklagt, nicht auf die Art 15 ff Brüssel I-VO berufen kann: EuGH Rs C-89/91 Shearson Lehman Hutton Inc./TVB Treuhandgesellschaft für Vermögensverwaltung und Beteiligungen mbH EuGHE 1993 I 139 ff = NJW 1993, 1251 f. Das gelte auch dann, wenn er zugunsten des Konsumenten eine Verbandsklage erhebt: EuGH Rs C-167/00 Verein für Konsumenteninformation/K H Henkel EuGHE 2002 I 8111, 8138 Rn 33 f = IPRax 2003, 341, 343; vgl hierzu Art 17 Rn 2. EuGH Rs C-347/08 Vorarlberger Gebietskrankenkasse/WVG-Schwäbische Allgemeine AG EuZW 2009, 855 ff. Dazu Art 13 Rn 6e ff. Dazu Art 13 Rn 6i. Für die Einordnung des Art 26 Abs 2 als sanktionslose Ordnungsvorschrift: Czernich/Kodek/Mayr/ Wallner-Friedl Art 26 EuGVVO 2012 Rn 8.

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rechtsakt selbst, sondern im Primärrecht in Art 4 Abs 3 EUV. Ebenfalls lässt sich das Recht auf ein faires Verfahren gem Art 47 Abs 2 EU-GR Charter113 anführen. Daher sind mögliche Sanktionen in den Blick zu nehmen. Die vorherigen Argumente sprechen auch dafür, die Schlechterfüllung einzubeziehen.114 Der schwächeren Partei bleibt auf supranationaler Ebene unter Rückgriff auf die VO die 25 Möglichkeit, bei dem Gericht des ersuchten Mitgliedstaates115 einen Antrag auf die Versagung der Anerkennung oder Vollstreckung nach Art 45 Abs 1 lit e Zif i zu stellen.116 Nach Abs 3 darf in diesem Fall ausnahmsweise die Zuständigkeit des Ursprungsgerichts überprüft werden. Die Belehrungspflicht des Art 26 Abs 2 fällt allerdings weder in die von Art 45 Abs 1 lit e Zif i aufgeführten Abschnitte 3 bis 5 des Kapitel II, noch nehmen die entsprechenden Normen darauf Bezug. Der Art 26 Abs 2 flankiert jedoch das Schutzsystem der Abschnitte 3 bis 5 und ist erforderlich, um die Privilegierung der schwächeren Partei zu gewährleisten. Deshalb erscheint es vorzugswürdig, im Wege einer teleologischen Auslegung einen Versagungsantrag auf Art 45 Abs 1 lit e Zif i zu stützen. Bei Mitgliedstaaten, deren Gerichtsbarkeit einen Instanzenzug vorsieht, sollte im Rahmen 26 des Erkenntnisverfahrens im Ursprungsmitgliedstaat bereits der Verstoß gegen Art 26 Abs 2 geltend gemacht werden. Aus deutschem Blickwinkel ließe sich die Berufung nicht auf die nationalen Vorschriften, sondern Art 26 Abs 2 stützen. Der Ausschluss des § 513 Abs 2 ZPO, wonach sich eine Zuständigkeitskontrolle verbietet, gilt nicht für die internationale Zuständigkeit, da jene ein höheres Gewicht hat, indem von ihr auch die Anwendung des Internationalen Privatrechts abhängt.117 Diese Lösung hat den Vorzug, dass die Verletzung der europäischen Hinweispflicht auf nationaler Ebene nicht perpetuiert, der schwächeren Partei schnellstmöglichst Schutz geboten und die Prozessökonomie gewahrt werden. Weiterhin kann ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch118 gegen den Ursprungs- 27 staat wegen judikativen Unrechts aufgrund des Unterlassens einer europäisch verankerten Belehrungspflicht angedacht werden.119 Das Richterspruchprivileg gem § 839 Abs 2 BGB erscheint als Haftungsbeschränkung ohnehin nicht mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht vereinbar zu sein.120 Das subjektive Recht des Beklagten besteht in der Belehrung durch das Gericht. Zwar ist ein Schadensersatz sonst auf einen qualifizierten Richtlinienverstoß zurückzuführen, jedoch liegt im vorliegenden Fall ein Verstoß gegen eine in der Verordnung vorgeschriebene Belehrungspflicht der schwächeren Partei vor. Der Anweisungsbefehl der Brüssel Ia-VO ist insoweit eindeutig. Den Richter trifft bei Verfahren, welche ab dem 10. 113

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Charta der Grundrechte der Europäischen Union in der am 12. Dezember 2007 unterzeichneten und am 1. Dezember 2009 in Kraft getretenen Fassung (ABl EU 2012 C 326/391 ff). So auch Mankowski RIW 2014, 625, 629. Siehe hierzu Legaldefinition in Art 2 lit e Brüssel Ia-VO. Dieser Auffassung ist ebenso von Hein RIW 2013, 97, 109; aA Pohl IPRax 2013, 109, 111 Fn 29, die dazu tendiert, dass der EuGH diesen Versagungsgrund eng auslegen wird. BGH NJW 2004, 1456, 1457; OLG Koblenz Urt v 5.5.2014 Az 3 U 1335/13; siehe auch Brüssel Ia-VO Einl Rn 52. Es ist umstritten, ob dieser Anspruch auf das nationale oder EU-Recht zurückzuführen ist, siehe dazu Kischel EuR 2005, 441 ff. In diese Richtung tendierend auch Mankowski RIW 2014, 625, 629. Siehe dazu Hk-BGB/Staudinger § 839 Rn 36 mwN.

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Januar 2015121 eingeleitet werden, in bestimmten Konstellationen die Pflicht zur Belehrung nach Art 26 Abs 2. Wird eine solche unterlassen, entstehen in der Folge beispielsweise höhere Gerichts- oder Anwaltskosten des Beklagten, welche als kausaler Schaden geltend gemacht werden können. Hat der Verletzte es jedoch vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen, ein für ihn zumutbares Rechtsmittel einzulegen, welches den Eintritt des Schadens verhindert hätte, kann er keinen Ersatz verlangen.122 Daneben ist verstärkend Art 6 Abs 1 EUV iVm Art 38 Grundrechte Charta123 sowie nach einem Beitritt der EU zu der EMRK noch ein Verstoß gegen den fair trial-Grundsatz des Art 6 EMRK anzuführen. 3. Kein Rückgriff auf rein nationales Recht a) Alte Rechtslage unter der Brüssel I-VO 28 Die Regelungen eines Sekundärrechtsaktes genießen nach Art 288 Abs 2 S 2 AEUV124

Anwendungsvorrang vor den nationalen Vorschriften über die stillschweigende Prorogation.125 Die Reichweite dieses Vorrangs war hinsichtlich der Brüssel I-VO umstritten. Die folgenden Ausführungen sind weiterhin für das rev LugÜbk bis zu seiner Anpassung von Bedeutung. 29 Einige Stimmen in der Literatur sahen in der Vorgängervorschrift des Art 24 Brüssel I-VO

eine lediglich bruchstückhafte Regelung, die einer Anwendung nationaler Vorschriften nur insoweit entgegenstehe, als dies den Zielen der Harmonisierungsmaßnahme widerspreche.126 Ein Rückgriff auf § 504 ZPO127 erschien indes im Anwendungsbereich der Brüssel I-VO methodisch fragwürdig. Zum einen war zu bezweifeln, ob Art 24 Brüssel I-VO insofern tatsächlich einen lediglich bruchstückhaften Charakter hatte. Indem S 2 abschließend zwei Fälle normierte, die einer Zuständigkeitsbegründung kraft rügeloser Einlassung entgegenstanden, folgte hieraus im Umkehrschluss, dass ein Verstoß gegen eine Hinweis- oder Belehrungspflicht, zumal einer auf nationales Recht gestützten,128 keine vergleichbare Folge auslösen konnte. Zum anderen wäre sonst der mit der VO angestrebte Zweck verfehlt worden, innerhalb des Binnenmarkts eine übereinstimmende Zuständigkeitsordnung zu schaffen. Des Weiteren würde andernfalls der Vorhersehbarkeit nach ErwGr 11 Brüssel I-VO nicht nachgekommen. Dieser Zielsetzung dient aber gerade der Vorrang des Sekun121 122

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Art 66 Abs 1. Siehe zur Anwendbarkeit des § 839 Abs 3 BGB beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch EuGH Rs C-445/06 Danske Slagterier/Deutschland NVwZ 2009, 771, 775 Rn 58 ff. Siehe im weiteren Kontext zur Auslegung der RL über missbräuchliche Klauseln iVm Art 38 und 47 Grundrechte Charta im Hinblick auf den Streitbeitritt einer Verbrauchervereinigung EuGH Rs C 470/12 Pohotovost'/Miroslav Vašuta, BeckRS 2014, 80462. Mit Inkrafttreten des Lissabonner Vertrages (beachte die Angaben in Fn 10) am 1.12.2009 ist Art 249 EGV durch Art 288 AEUV ersetzt worden. Art 18 EuGVÜ genießt ebenfalls Vorrang vor den nationalen Bestimmungen. So zu Art 18 EuGVÜ: Leipold IPRax 1982, 224. So aber vertreten von Lenenbach RabelsZ 62 (1998), 162, 171; Linke/Hau Rn 6.33 (für eine entsprechende Anwendung). Zu bedenken ist zudem, dass es sich bei dem § 504 ZPO um ein Spezifikum des deutschen Rechts handelt, das in den übrigen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen fehlen dürfte: so Schulte-Beckhausen 229.

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därrechtsakts gegenüber dem nationalen Recht, welcher zugunsten der §§ 39 S 2, 504 ZPO nicht durchbrochen werden darf. Die herrschende Ansicht129 ging somit zutreffend davon aus, Art 24 Brüssel I-VO versperre 30 den Rückgriff auf die §§ 39, 40 ZPO, so dass insbesondere die in §§ 39 S 2, 504 ZPO verankerte Hinweispflicht keine Anwendung finden konnte. Ein Richter durfte allerdings nach der Rechtsprechung des EuGH130 den Beklagten „freiwillig“ belehren.131 Diese ergab sich aus dem autonomen Recht der Brüssel I-VO sowie dem Sinn und Zweck der Schutzgerichtsstände. Unterließ das Gericht einen solchen Hinweis, verblieb es gleichwohl bei der von S 1 angeordneten zuständigkeitsbegründenden Wirkung, losgelöst davon, dass aus nationalem Blickwinkel ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht vorlag. Diese Rechtsprechung hat weiterhin für das rev LugÜbk Bedeutung, da der Gerichtshof mit dem Schutzzweck der Brüssel I-VO argumentiert. b) Rechtslage unter der Brüssel Ia-VO Infolge der Reform ist aufgrund der nun eindeutigen Regelung bezüglich der Hinweispflicht 31 in Art 26 Abs 2 ein Rückgriff auf nationales Prozessrecht wie etwa §§ 39, 40 ZPO zweifelsohne nicht mehr möglich.132 Das Argument, die Brüssel I-VO betreffe nur die Zuständigkeit und nicht das Verfahren, überzeugt im Kontext der Brüssel Ia-VO für die Belehrung nicht mehr. Zur Illustration mag die Direktklage nach Art 13 Abs 2 eines deutschen Geschädigten aus einem Verkehrsunfall in Italien gegen einen italienischen Fahrer und Halter zusammen mit dessen Haftpflichtversicherer an einem deutschen Gericht dienen.133 Hinsichtlich einer isolierten Klage gegen die Haftpflichtversicherung ergibt sich die internationale und örtliche Zuständigkeit am Wohnsitzforum des Geschädigten aus Art 13 Abs 2 iVm Art 11 Abs 1 lit b. Allerdings ist ein Prozess gegen den Fahrer und Halter nur gem Art 4 Abs 1 am Wohnsitz des Beklagten in Italien möglich. Der Deliktsgerichtsstand nach Art 7 Nr 2 ist nicht zielführend, da weder Handlungs- noch Erfolgsort in Deutschland am Wohnsitz des Geschä-

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Gebauer/Wiedmann/Gebauer Rn 131; Geimer Rn 1417; Heinig 566; Kropholler/von Hein Art 24 Brüssel I-VO Rn 5; MünchKommZPO/Gottwald Art 24 Brüssel I-VO Rn 5; Schack Rn 550; Thomas/Putzo/ Hüßtege Art 26 Rn 1 (in Bezug auf § 39 ZPO); zum EuGVÜ: Schulte-Beckhausen 228 f; j zu Art 18 LugÜbk 1988 BGH NJW 2007, 3501, 3502; im Zusammenhang mit Gewinnzusagen siehe OLG Rostock NJW-RR 2006, 209, 210. EuGH Rs C-111/09 Česká podnikatelská pojišt’ovna as, Vienna Insurance Group/Michal Bilas RIW 2010, 468, 470 Rn 32 = VersR 2010, 1099 ff mAnm Sperlich/Wolf 1101 f; dazu Mankowski RIW 2010, 667 ff; Staudinger IPRax 2011, 548 ff. Die Rechtsprechung des EuGH zur Freiwilligkeit der Belehrung im Bezug auf die Brüssel I-VO ist auf das rev LugÜbk übertragbar, da aus den teils angepassten Protokollen zum LugÜbk 2007 folgt, dass die Gerichte in den Signatarstaaten des LugÜbk 2007 bei der Anwendung und Auslegung des Übereinkommens ua den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen müssen, die in Entscheidungen zur Brüssel I-VO durch den EuGH entwickelt worden sind. Eine Ausnahme kann sich lediglich hinsichtlich der RL über missbräuchliche Klauseln ergeben. Siehe dazu Rn 33. Siehe zu solch einer Konstellation AG Köln DAR 2014, 470, dazu auch Staudinger DAR 2014, 486; BGH RIW 2015, 377 ff sowie Vorinstanz LG Dortmund Urt v 18.6.2014 – Az 4 S 110/13, BeckRS 2014, 12972.

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digten liegen.134 Auch kann der Geschädigte angesichts des ausdrücklichen Wortlauts von Art 10 nicht auf der Grundlage des Art 8 Nr 1 gegen den Fahrer und Halter und seine Haftpflichtversicherung gemeinsam klagen.135 Die Zuständigkeit eines deutschen Amtsgerichts wäre folglich bezüglich der Anspruchsdurchsetzung gegen den beklagten Fahrer und Halter nicht gegeben. Jene kann jedoch in Folge einer rügelosen Einlassung nach Art 26 Abs 1 begründet werden. Eine Belehrung des Fahrers und Halters nach Art 26 Abs 2 ist ausgeschlossen, da er in dieser Konstellation nicht dem Schutz des Abschnitts für Versicherungssachen unterfällt. Ebenfalls verbietet sich ein Rückgriff auf die nationalen Vorschriften, wie § 504 ZPO. Gleichermaßen gelangt das Schutzinstrument der Hinweispflicht aus der RL über missbräuchliche Klauseln infolge einer richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts nicht zur Anwendung. Denn es mangelt an einer vertraglichen Bindung zwischen dem Geschädigten und dem Fahrer und Halter. Darüber hinaus fehlt es an einer Verbraucher- bzw Unternehmereigenschaft der Beteiligten.136 4. Hinweispflicht aus der RL über missbräuchliche Klauseln a) Alte Rechtslage unter der Brüssel I-VO 32 Von der Belehrungspflicht nach Art 26 Abs 2 zu trennen war eine mögliche Hinweispflicht

aus der RL über missbräuchliche Klauseln137, die in der Vergangenheit neben der Brüssel I-VO zur Anwendung gelangte.138 Allein eine solche Hinweis- als verlängerte Amtsprüfungspflicht vermochte die Effektivität der zuvor genannten Harmonisierungsmaßnahme zu sichern.139 Einfallstor für den richt134

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Der Handlungs- und Erfolgsort liegt am Unfallort in Italien. Aufgrund der Eingangsformulierung „Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden“, kommt Art 7 Nr 2 im vorliegenden Fall als Option neben Art 4 Abs 1 (Italien) bei einer Klage vor einem italienischen Gericht ohnehin nicht in Betracht. Siehe dazu BGH RIW 2015, 377 ff sowie Vorinstanz LG Dortmund Urt v 18.6.2014 – Az 4 S 110/13, BeckRS 2014, 12972. Nach Ansicht des BGH kann die internationale Zuständigkeit nach Art 6 Nr 1 Brüssel I-VO nur auf den Wohnsitzgerichtsstand des „Ankerbeklagten“ iSd Art 2 Abs 1 Brüssel I-VO und nicht auf eine Zuständigkeit in Versicherungssachen gestützt werden. Dies überzeugt in Anbetracht des Wortlauts, systematischen Zusammenhangs sowie im Lichte von Sinn und Zweck des Art 6 Nr 1 Brüssel I-VO. In Anbetracht dessen sowie vor dem Hintergrund der bisherigen Judikatur des EuGH bestand für die Revisionsinstanz auch keine Vorlagepflicht laut Art 267 Abs 3 AEUV. Die ratio der Entscheidung des VI. Zivilsenats lässt sich auf Art 8 Nr 1 Brüssel Ia-VO übertragen. Zudem kann nach Auffassung des BGH die Klage gegen den Fahrer durch Teilurteil nach § 301 ZPO als unzulässig abgewiesen werden, wenn es an der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte ihm gegenüber fehlt. Siehe zur Hinweispflicht aus der RL über missbräuchliche Klauseln Rn 32 f. RL 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vom 5.4.1993, ABl EG 1993 L 95/29 ff; zuletzt geändert durch Art 32 ÄndRL 2011/83/EU vom 25.10.2011, ABl EU 2011 L 304/64 ff. Hierzu siehe ausführlich Altauflage Art 24 Brüssel I-VO Rn 17; sowie Art 19 Rn 6; eingehend Staudinger, Der Prozessvergleich und andere Formen konsensualer Streitbeilegung (unveröffentlicht); Schulze/Zuleeg/Kadelbach/Staudinger, Handbuch der Europäischen Rechtspraxis § 22 Rn 177; siehe auch Hk-ZPO/ Dörner5 Art 24 Brüssel I-VO Rn 6; Heinig 598 ff. Ebenso für einen Sachverhalt ohne grenzüberschreitende Bezüge und somit außerhalb des Anwendungsbereichs der Brüssel I-/Ia-VO: EuGH Rs C-243/08 Pannon GSM Zrt/Erzsébet Sustikné Györfi NJW 2009,

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 26 Brüssel Ia-VO

linienrechtlich abgeleiteten Hinweis war im deutschen Recht § 504 bzw § 139 Abs 3 ZPO. Diese Vorschriften gelangten damit auch im Rahmen des Art 24 S 1 Brüssel I-VO zur Anwendung, allerdings nur als Hülle für die gemeinschaftsrechtlich begründete, amtswegige und vor der rügelosen Einlassung angesiedelten Hinweispflicht. Diese beschränkte sich allerdings auf den Anwendungsbereich der Klausel-RL, so dass stets eine individual- oder vorformulierte Gerichtsstandsklausel vorliegen musste und laut ihrem ErwGr 10 Arbeitsverträge ebenso ausgenommen waren wie Versicherungssachen, sofern der Versicherungsnehmer nicht als Verbraucher agierte. Letzterem stand es frei, sich ungeachtet der Missbräuchlichkeit der Formularabrede auf das Gerichtsverfahren rügelos einzulassen. Auch durch die EuGH Judikatur140 zur freiwilligen Belehrung, welche sich zwar nicht auf die RL jedoch auf die Brüssel I-VO als europäischen Sekundärrechtsakt bezog, blieb dieser Ansatz nicht versperrt. Vielmehr stellte der Gerichtshof fest, dass selbst ein „freiwilliges“ Belehrungserfordernis auf europarechtlichen Grundlagen basieren musste. Da sich die Hinweispflicht jedoch aus der RL ableitete, war dieses Erfordernis gewahrt. Folglich hatte eine dahingehende Pflicht ebenso für einen deutschen Richter gegenüber einem schwächeren beklagten Verbraucher im Anwendungsbereich des rev LugÜbk Bedeutung. b) Rechtslage unter der Brüssel Ia-VO Die Brüssel Ia-VO regelt in ihrem Kapitel 6 das Verhältnis zu anderen Rechtsinstrumenten. 33 Die RL über missbräuchliche Klauseln wird dort nicht genannt. Es gibt ferner keine explizite Konkurrenzregel innerhalb der Verordnung. Der RL stehen ebenso wenig die auf Unionsebene zu beachtenden allgemeinen Grundsätze lex posterior und lex specialis entgegen. Um dem Missbrauch der Gestaltungsmacht zu begegnen, ist vielmehr in der Gesamtschau von einem Nebeneinander der Schutzinstrumente141 auszugehen. Dafür spricht auch Art 25 Abs 1, welcher die materielle Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen der lex fori des prorogierten Gerichts unterstellt.142 Ausweislich ErwGr 20 handelt es sich um einen Gesamtverweis auf das mitgliedstaatliche Recht des Gerichts unter Einschluss des dortigen Internationalen Privatrechts. Art 1 Abs 2 lit e Rom I-VO schließt jedoch Gerichtsstandsvereinbarungen vom Anwendungsbereich der Rom I-VO aus. Aus dem Zusammenspiel der Brüssel Ia- und Rom I-VO wird man, um die Rechtssicherheit innerhalb des Binnenmarktes sicherzustellen, im Wege der harmonischen Auslegung143 die Art 3 ff Rom I-VO zumindest analog heranziehen.144 Gelangt der Richter zu einem mitgliedstaatlichen Recht, so muss auch die RL als Kontrollmaßstab infolge einer richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts herangezogen werden.

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2367, 2368 m zust Anm ebenfalls in Bezug auf Art 24 Pfeiffer 2369; Heinig EuZW 2009, 885 ff und Mayer GPR 2009, 220, 223; siehe in diesem Zusammenhang EuGH Rs C-473/00 Cofidis SA/Jean-Louis Fredout EuGHE 2002 I 10875 ff. Beachte auch jüngst BGH VersR 2014, 838, 842. EuGH Rs C-111/09 Česká podnikatelská pojišt’ovna as, Vienna Insurance Group/Michal Bilas RIW 2010, 468, 470 Rn 35 = VersR 2010, 1099 ff mAnm Sperlich/Wolf 1101 f; dazu Mankowski RIW 2010, 667 ff; Staudinger IPRax 2011, 548 ff; siehe dazu auch schon Rn 22. Auch die Entscheidung des EuGH Rs C-423–97 NZM 1999, 580 ff lässt sich wohl dahin verallgemeinern, dass im Grundsatz von einer parallelen Geltung der Verbraucherschutz-RL auszugehen ist. Siehe auch von Hein RIW 2013, 97, 105. ErwGr 7 Rom I-VO iVm Art 80 Brüssel Ia-VO. Ebenfalls von Hein RIW 2013, 97, 105.

Ansgar Staudinger

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Art 26 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Im Rahmen der RL findet ex officio eine Prüfung von Gerichtsstandsabreden statt, um sicherzustellen, dass unwirksame Klauseln keine Rechtsfolgen entfalten.145 Kontrolliert der Richter von Amts wegen in Folge der Klageerhebung eines Unternehmers die internationale Zuständigkeit und begründet Letztgenannter diese mit einer missbräuchlichen Klausel, dann droht, dass sich der Verbraucher auf der Grundlage der Abrede auf das Verfahren rügelos zur Hauptsache einlässt. Wird der Verbraucher nicht an seinem Wohnsitz verklagt und die abweichende Gerichtszuständigkeit auf diese Vereinbarung gestützt, bleibt der Richter gezwungen, den Konsumenten über die Tatsache der fehlenden internationalen Zuständigkeit im Vorfeld einer stillschweigenden Prorogation zu belehren. Eine solche amtswegige Kontrolle kann sich sowohl nach Maßgabe der Brüssel Ia-VO als auch der Klausel-RL ergeben. Im Hinblick auf verbraucherrechtliche Konstellationen, in denen sich die beiden Sekundärrechtsakte überschneiden, bedarf es keines Rückgriffs auf die zuvor genannte Harmonisierungsmaßnahme, da durch die unmittelbare Belehrungspflicht aus Art 26 Abs 2 kein Schutzdefizit mehr gegeben ist. Die Hinweispflicht wird mangels horizontaler Direktwirkung146 nicht unmittelbar aus der RL entnommen, sondern es erfordert eine richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Vorschriften. Deshalb kann aufgrund des Anwendungsvorranges nach Art 288 Abs 2 S 2 AEUV147 nicht mehr direkt auf die Schutzmechanismen der RL über missbräuchliche Klauseln zurückgegriffen werden, sondern nur, wenn die Belehrungspflicht des Art 26 Abs 2 nicht eingreift und keine Sperrwirkung entfaltet oder die VO auf das nationale Recht verweist. Um die Belehrungspflicht aus Art 26 Abs 2 zu bejahen, müssen – ausgehend von einem restriktiven Verständnis – die persönlichen, sachlichen und räumlichen Voraussetzungen der Abschnitte 3, 4 oder 5 vorliegen.148 Nun ist aber bereits der Verbraucherbegriff im Internationalen Zivilverfahrens- und Privatrecht im Lichte der Rs Gruber149 restriktiver ausgestaltet als im Europäischen Privatrecht iSd Verbraucherrechte-RL150.151 In sachlicher Hinsicht bleiben etwa laut Art 17 Abs 3 Beförderungsverträge, auf welchen Art 26 Abs 2 abstellt, ausgenommen. Diese unterfallen gleichwohl der Klausel-RL. Der Anwendungsbereich der mittelbaren Hinweispflicht aus der RL verlangt in situativer Hinsicht überdies kein 145 146

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EuGH EuZW 2009, 852 ff; EuZW 2011, 27 ff. Siehe zur Ablehnung einer unmittelbaren Anwendung von RL im Horizontalverhältnis in der Rechtsprechung des EuGH Mörsdorf EuR 2009, 219. Mit Inkrafttreten des Lissabonner Vertrages (beachte die Angaben in Fn 10) am 1.12.2009 ist Art 249 EGV durch Art 288 AEUV ersetzt worden. Dazu Rn 22. Anders Mankowski, der sich gegen das Vorliegen der situativen Voraussetzungen des Art 17 Abs 1 lit c ausspricht, da ansonsten Verbraucher aus Drittstaaten nicht dem besonderen Schutz unterliegen würden (RIW 2014, 625, 628). EuGH C-464/01 Gruber/BayWa AG EuGHE 2005 I 439, 458 ff = EuZW 2005, 241 ff mAnm Reich 244 f = IPRax 2005, 537 ff mAnm Mankowski 503 ff. Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl EU L 304/64 ff. Siehe zu dieser Divergenz Art 17 Rn 3.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 27 Brüssel Ia-VO

Ausrichten. In einer solchen Fallgestaltung ist demzufolge ein Rückgriff auf das nationale Recht als Hülle für den richtlinienrechtlich abgeleiteten Hinweis möglich. Allerdings knüpft diese Pflicht immer an das Vorliegen einer missbräuchlichen Gerichtsstandsklausel an. Eine solche ist jedoch nicht Voraussetzung für das Belehrungserfordernis in Art 26 Abs 2, welcher insofern einen umfänglicheren Schutz gewährt.

Abschnitt 8: Prüfung der Zuständigkeit und der Zulässigkeit des Verfahrens Artikel 27 Das Gericht eines Mitgliedstaats hat sich von Amts wegen für unzuständig zu erklären, wenn es wegen einer Streitigkeit angerufen wird, für die das Gericht eines anderen Mitgliedstaats aufgrund des Artikels 24 ausschließlich zuständig ist.

Schrifttum Arenas García, El control de officio de la competencia judicial internacional (1996), zitiert: Arenas García Franzina, Il coordinamento fra lex fori e norme uniformi nell’accertamento del titolo di giurisdizione secondo il Regolamento (CE) n 44/2001, Riv dir int 2004, 345 Geimer, Die Prüfung der internationalen Zuständigkeit, WM 1986, 117 Grunsky, Rechtsfolgen des Fehlens der internationalen Zuständigkeit nach dem EuGVÜ, in: FS Hilmar Fenge (1996) 63

Mansi, Il giudice italiano e le controversie europee: dalla Convenzione di Bruxelles del 1968 alla Convenzione di Lugano del 1988 ed al Regolamento (CE) n 44/2001: competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni (2004), zitiert: Mansi Schoibl, Die Prüfung der internationalen Zuständigkeit und der Zulässigkeit des Verfahrens nach dem Brüsseler und dem Luganer Übereinkommen, in: FS Rolf A Schütze (1999) 777 Schoibl, Die Prüfung der internationalen Zuständigkeit nach Europäischem Verfahrensrecht in Zivilund Handelssachen, ZZPInt 10 (2005) 123.

I. Allgemeines Art 27 schreibt Art 19 EuGVÜ und Art 25 Brüssel I-VO ohne sachliche Veränderung fort. 1 Wenn Anhaltspunkte für eine ausschließliche Zuständigkeit eines Gerichts in einem anderen Vertragsstaat nach Art 24 bestehen, hat das angerufene Gericht zunächst sowohl seine eigene internationale Zuständigkeit als auch die mögliche Zuständigkeit jenes anderen Gerichts nach Art 24 von Amts wegen zu prüfen.1 Stellt es positiv fest, dass ein anderes Gericht nach Art 24 zuständig ist, so hat es sich selbst von Amts wegen für unzuständig zu erklären.2 Dies gilt nicht, wenn es selbst ebenfalls nach Art 24 zuständig ist.3 Es gilt auch 1 2 3

BGH NJW 1990, 318. Grunsky FS Fenge (1996) 63, 64. Zustimmend Magnus/Mankowski/Queirolo Art 25 Brussels I Regulation Rn 6.

Peter Mankowski

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Art 27 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

nicht, wenn der Streitpunkt, hinsichtlich dessen das andere Gericht nach Art 24 zuständig wäre, im konkreten Verfahren nur eine Vorfrage darstellt.4 Andere Zuständigkeiten als jene nach Art 24 gehören nicht zum Prüfungsauftrag des Art 27, auch wenn jene Zuständigkeiten wie die aus Art 25 oder aus den Schutzregimes ebenfalls grundsätzlich ausschließlich sind.5 Art 27 ist Komplementärnorm zu Art 24 und Art 28 Abs 1: Kann eine Zuständigkeit durch rügelose Einlassung begründet werden, also jenseits des Art 24 samt Art 26 S 2 Var 2, so ist eine Abweisung von Amts wegen ausgeschlossen; lässt sich der Beklagte jenseits des Art 24 nicht ein, so greift Art 28 Abs 1.6 2 Art 27 ist in allen Instanzen und in jeder Verfahrensphase7 zu beachten. Er bindet die

Gerichte aller Instanzen von Amts wegen.8 Er verdrängt wegen des Anwendungsvorrangs der Brüssel I-VO nationale Vorschriften, die eine Prüfung der internationalen Zuständigkeit in der Revisions- oder Kassationsinstanz ausschließen oder eine solche Prüfung von einer Rüge der Parteien abhängig machen.9 Umso mehr verdrängt er nationale Regeln, die eine Prüfung der internationalen Zuständigkeit in höheren Instanzen schlechterdings ausschließen wollen.10 Die Verletzung des Art 27 gibt einen Berufungs-, Beschwerde-, Revisions- oder Kassationsgrund nach nationalem Recht ab und ist den dort ausdrücklich normierten Aufhebungsgründen gleichgestellt.11 Die materielle Rechtskraft heilt indes, ohne eine perpetuatio fori zu begründen.12 Weitere Sanktion ist die Nichtanerkennung einer unter Verletzung des Art 27 und damit des Art 24 ergangenen Entscheidung in den anderen Mitgliedstaaten nach Art 35 Abs 1. II. Anwendungsbereich 3 Im räumlich-persönlichen Anwendungsbereich folgt Art 27 dem Art 24, ist also immer

dann anwendbar, wenn ein in Art 24 genanntes Zuständigkeitsmoment im EU-Gebiet liegt.13 Ob der Beklagte seinen Wohnsitz im EU-Gebiet hat oder nicht, ist dagegen unerheb4

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Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 19 EuGVÜ Rn 3; Torremans [1998] Edinburgh LRev 337, 343; Fawcett/Torremans, Intellectual Property and Private International Law (1999) 204; Bukow, Verletzungsklagen aus gewerblichen Schutzrechten (2003) 234–241; Geimer/Schütze/Försterling Art 25 EuGVVO Rn 3; Kropholler/von Hein Art 25 EuGVVO Rn 1; Dasser/Oberhammer/Naegeli Art 25 LugÜ Rn 5; siehe auch Jenard-Bericht 39. Art 27 Rn 4; außerdem zB Geimer/Schütze/Försterling Art 25 EuGVVO Rn 5; Kropholler/von Hein Art 25 EuGVVO Rn 1 sowie EuGH Rs C-116/02 Erich Gasser GmbH/MISAT Srl EuGHE 2003 I 14693, 14741 Rn 52. Stein/Jonas/G Wagner Art 25 EuGVVO Rn 6. Siehe nur Geimer/Schütze IntUrtAnerk I/1 324; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Art 25 EuGVVO Rn 2; Matscher FS Schlosser (2005) 561, 573; Stein/Jonas/G Wagner Art 25 EuGVVO Rn 7. OLG Düsseldorf IHR 2003, 181; Aud Prov Madrid AEDIPr 2000, 768, 769; vgl TS AEDIPr 2001, 925, 927. EuGH Rs 288/82 Ferdinand Duijnstee/Lodewijk Goderbauer EuGHE 1983, 3663, 3674 f Rn 13–15; BGHZ 109, 27, 31; Dasser/Oberhammer/Naegeli Art 25 LugÜ Rn 6. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 25 EuGVVO Rn 5. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Art 25 EuGVVO Rn 3; Magnus/Mankowski/Queirolo Art 25 Brussels I Regulation Rn 9. Matscher FS Schlosser (2005) 561, 573. Kropholler/von Hein Art 25 EuGVVO Rn 1; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Art 25 EuGVVO Rn 5 sowie Aud Prov Girona AEDIPr 2002, 670, 671 mAnm Gardeñes Santiago.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 27 Brüssel Ia-VO

lich.14 Ein Zuständigkeitsmoment des Art 24 in einem Drittstaat löst Art 27 nicht aus.15 Vorausgesetzt ist allerdings, dass eine Zuständigkeit nach Art 24 im EU-Gebiet für den Klaganspruch, nicht nur für eine Vorfrage besteht.16 Art 28 erlaubt hier direkt keine Aussetzung,17 wenn und soweit es an einem Verfahren im Gerichtsstand des Art 24 (noch) fehlt. Auch eine analoge Anwendung des Art 28 versuchte nur zu kaschieren, dass man eine eigentlich nicht passende Vorschrift anwenden wollte und im Kern nur eine gesetzestechnische Einkleidung für ein sinnvolles Ergebnis sucht. III. Entscheidung von Amts wegen Im Gegensatz zu Art 28 setzt Art 27 keinerlei Einlassung oder Einlassungsmöglichkeit für 4 den Beklagten voraus.18 Nach Art 27 kann das Gericht bereits nach Eingang der Klage entscheiden, ohne dass weitere Verfahrensschritte erfolgt sind.19 Dies folgt daraus, dass im Bereich des Art 24 ausweislich Art 24 S 2 Var 2 kein Gerichtsstand der rügelosen Einlassung möglich ist.20 Eine Heilung anfänglicher Unzuständigkeit durch rügelose Einlassung ist im Umfeld der ausschließlichen Gerichtsstände nach Art 24 – und nur bei diesen – nicht möglich.21 Sofern eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art 25 vereinbart ist, ist Art 28 Abs 1, nicht Art 27 anwendbar, denn eine Derogation kann durch rügelose Einlassung des Beklagten überholt werden.22 Art 27 schützt durch amtswegige Unzuständigkeitserklärung eben nur und ausschließlich die Gerichtsstände des Art 24, nicht aber Art 25; dies begründet einen Umkehrschluss.23 Nicht geschützt werden des Weiteren Schiedsabreden24 und zum anderen die Zuständigkeiten aus den Schutzregimes der Artt 9–21.25 Eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art 24 setzt sich auch gegen eine Gerichtsstandsvereinbarung zu Gunsten des angerufenen Forums durch, denn nach Art 25 Abs 4 Var 2 sind die ausschließlichen Gerichtsstände derogationsfest.26 Die Derogationsfestigkeit der objektiven ausschließlichen Gerichtsstände gegenüber ausdrücklichen wie stillschweigenden Gerichtsstandsvereinbarungen aus öffentlichen Interessen ist Hintergrund für Art 25.27

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Geimer/Schütze/Försterling Art 25 EuGVVO Rn 2. Eingehend Magnus/Mankowski/Queirolo Art 25 Brussels I Regulation Rn 7. Jenard-Bericht Zu Art 27 EuGVÜ; Schoibl FS Schütze (1999) 777, 784; Magnus/Mankowski/Queirolo Art 27 Brussels Ibis Regulation Rn 5. Tendenziell anders Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 19 EuGVÜ Rn 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 25 EuGVVO Rn 1. ÖstOGH ZfRV 2000/22 = wobl 2001/17; Schlosser Rn 2; Stein/Jonas/G Wagner Art 25 EuGVVO Rn 12. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Art 25 EuGVVO Rn 2. Schlosser Rn 2; vgl auch Aud Prov Madrid AEDIPr 2000, 768, 769 f. Coester-Waltjen FS Heldrich (2005) 549, 553 sowie Simotta FS Beys (2003) 1515, 1519. Kropholler/von Hein Art 26 EuGVVO Rn 1. EuGH Rs C-116/02 Erich Gasser GmbH/MISAT Srl EuGHE 2003 I 14693, 14741 Rn 52; Stein/Jonas/ G Wagner Art 25 EuGVVO Rn 2 sowie Falsch daher BGH WM 2014, 534. Fasching/Konecny/ Schoibl Art 25 EuGVVO Rn 23; Stein/Jonas/G Wagner Art 25 EuGVVO Rn 2. Stein/Jonas/G Wagner Art 25 EuGVVO Rn 2. Voiulloz RJV1994, 337, 339; Dasser/Oberhammer/Naegeli Art 25 LugÜ Rn 13. Bericht Jenard S 38; Stein/Jonas/G Wagner Art 25 EuGVVO Rn 1.

Peter Mankowski

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Art 27 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

5 Auf der anderen Seite verlängert Art 27 für den kontradiktorischen Prozess unter beider-

seitiger Beteiligung den Art 2428 und hält mittelbar den Beklagten zur wachsamen Wahrung seiner eigenen Zuständigkeitsinteressen an: Lässt der Beklagte sich ein, so hilft das Gericht ihm jenseits des Art 24 nicht. Art 27 ist kein Instrument, um Art 24 zu entwerten und dem Beklagten Schutz aufzudrängen, den dieser vielleicht gar nicht haben will. Der Beklagte soll, wenn er denn den Streit lieber jetzt ausfechten will, die Option haben, sich rügelos einlassen zu können. Jenseits von Art 27 muss das angerufene Gericht das Zuständigkeitsregime der VO in dessen Gesamtheit beachten, und dies umfasst auch Art 24. Eine amtswegige Unzuständigerklärung darf bei rügeloser Einlassung grundsätzlich nicht erfolgen, soweit man sich außerhalb des Art 24 bewegt. Eine Ausnahme gilt allerdings, wenn besondere Wertungen der Schutzregimes zu Gunsten schwächerer Parteien eingreifen, die Art 24 gegen die schwächere Partei nicht anwendbar machen.29 6 Die Prüfung von Amts wegen erstreckt sich nur auf die Rechtsfrage. Art 27 verpflichtet das

Gericht nicht, von Amts wegen zu ermitteln, ob Tatsachen bestehen, welche für eine ausländische Zuständigkeit nach Art 24 sprechen.30 Ob das Gericht die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen selber ermitteln muss oder darf, bestimmt sich vielmehr nach dem nationalen Verfahrensrecht des Gerichts.31 Gilt im nationalen Recht der Beibringungsgrundsatz, so bleibt es dabei. Dann trifft die an einer Anwendung des Art 27 interessierte Partei die Beweislast.32 Art 27 überspielt dies nicht. Das nationale Verfahrensrecht entscheidet auch darüber, welche Anregungen das Gericht den Parteien im Hinblick auf deren Sachvortrag zu zuständigkeitsbegründenden Tatsachen geben darf und wo das Neutralitätsgebot dem Gericht insoweit Grenzen zieht. 7 Allerdings ist das Gericht nicht an Rechtsaussagen und Wertungen der Parteien gebunden,

mögen diese auch von allen Parteien gemeinsam vorgetragen werden oder mögen auch alle Parteien darin übereinstimmen.33 Dass Art 24 einen ausschließlichen Gerichtsstand andernorts begründe, kann man nicht zugestehen. Ebenso wenig kann umgekehrt der Beklagte durch Nichtrüge einen Gerichtsstand nach Art 24 vor dem jetzigen Prozessgericht im Widerstreit mit Art 24 und dem diesen schützenden Art 27 begründen.34 Erst recht darf das Gericht nicht allein auf Grund klägerischer Behauptungen entscheiden, ob ein ausschließlicher Gerichtsstand nach Art 24 besteht.35 Die Grenzziehung zwischen Rechts- und Tatsachenfragen kann trotzdem im Einzelfall Probleme bereiten.36 Sofern es zu einem echten

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Beraudo Clunet 128 (2001) 1033, 1065. Dazu Mankowski IPRax 2001, 310. Siehe nur Basler Komm/Mabillard Art 26 LugÜ Rn 34; Dasser/Oberhammer/Naegeli Art 25 LugÜ Rn 9. Schlosser-Bericht Nr 22; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 25 EuGVVO Rn 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 27 EuGVVO Rn 2; Stein/Jonas/G Wagner Art 25 EuGVVO Rn 10; Magnus/Mankowski/Queirolo Art 27 Brussels Ibis Regulation Rn 10. Schlosser-Bericht Nr 22; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 25 EuGVVO Rn 7; Dasser/Oberhammer/ Naegeli Art 25 LugÜ Rn 10; Magnus/Mankowski/Queirolo Art 27 Brussels Ibis Regulation Rn 11. Schlosser-Bericht Nr 22; Magnus/Mankowski/Queirolo Art 27 Brussels Ibis Regulation Rn 10 f sowie Mansi 289. Magnus/Mankowski/Queirolo Art 27 Brussels Ibis Regulation Rn 13. Jayme/Kohler IPRax 1993, 357, 366; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 25 EuGVVO Rn 9. Arenas García 152; Magnus/Mankowski/Queirolo Art 27 Brussels Ibis Regulation Rn 18.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 27 Brüssel Ia-VO

Konflikt zwischen dem effet utile, einer effektiven Anwendung, des Art 27 einerseits und nationalem Verfahrensrecht andererseits kommen sollte, muss Art 27 vorgehen.37 Letzter maßgeblicher Zeitpunkt für die Tatsachenfeststellung ist nicht die Anhängigkeit der 8 Klage, sondern in Deutschland der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung; anderenfalls könnte man zu dem unbefriedigenden Resultat gelangen, dass sich das angerufene Gericht zu Gunsten eines anderen Gerichts für unzuständig erklären müsste, obwohl jenes andere Gericht in der Zwischenzeit seit Anhängigkeit der Klage seine ausschließliche Zuständigkeit verloren hat.38 Allerdings trifft das Gericht die Verpflichtung aus Art 27 von Anbeginn an, und es darf nicht darauf warten, ob der Beklagte sich einlässt.39 Daher kann eine Abweisung auch geschehen, ohne dass eine mündliche Verhandlung zwingend stattgefunden haben müsste. IV. Unzuständigerklärung Das entgegen Art 24 angerufene Gericht kann nur sich selber für unzuständig erklären. 9 Diese Verpflichtung besteht kraft Art 27 als vorrangigem Gemeinschaftsrecht und überspielt das nationale Recht.40 Das Instrument dafür stellt indes das nationale Prozessrecht,41 in Deutschland die Klagabweisung wegen Unzulässigkeit durch Prozessurteil.42 Das Gericht kann aber den Rechtsstreit nicht an das nach Art 24 zuständige Gericht eines anderen Vertragsstaates verweisen.43 Eine grenzüberschreitende Verweisung ist auch unter der Brüssel Ia-VO nicht möglich.44 Dies beruht auf Souveränitätserwägungen: Kein Staat gesteht einem anderen Staat zu, dass die eigenen Gerichte von dessen Gerichten gebunden werden könnten.45 Hinzu kommen Probleme etwa bei Rechtshängigkeit und Kosten.46 Art 27 durchbricht diese Regel nicht. Man kann ergänzend einen stützenden Schluss aus Artt 15 Abs 1 lit b, Abs 5; 19 Abs 3 S 2 Brüssel IIa-VO ziehen: Selbst dort geht man nicht bis zu einer vollen Verweisung, welche das verwiesene Gericht binden würde, sondern nur zu einer Art Transfer insbesondere auf neuen Parteiantrag.47 § 281 ZPO findet auch im Fall des Art 27 weder direkte noch analoge Anwendung. Für den Kläger kann dies unschöne Konsequenzen bei

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Magnus/Mankowski/Queirolo Art 27 Brussels Ibis Regulation Rn 21. Magnus/Mankowski/Queirolo Art 27 Brussels Ibis Regulation Rn 36. Magnus/Mankowski/Queirolo Art 28 Brussels Ibis Regulation Rn 6. Magnus/Mankowski/Queirolo Art 27 Brussels Ibis Regulation Rn 12. Schoibl FS Schütze (1999) 777, 787; Dasser/Oberhammer/Naegeli Art 25 LugÜ Rn 14. Grunsky FS Fenge (1996) 63, 64. OLG Düsseldorf WM 2000, 2192; M Weller IPRax 2000, 202, 203; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 25 EuGVVO Rn 11; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Art 25 EuGVVO Rn 4; Geimer/Schütze/Försterling Art 25 EuGVVO Rn 14. Siehe nur OLG Köln NJW 1988, 2182, 2183; OLG Düsseldorf WM 2000, 2192; OLG Koblenz VuR 2001, 257, 258 mAnm Mankowski; Rüßmann IPRax 1996, 402; Kindler/Haneke IPRax 1999, 435, 437; McGuire ZfRV 2005, 83, 84; Kropholler/von Hein Art 25 EuGVVO Rn 2; Mankowski NZI 2006, 487, 488; aA Trib comm Bruxelles RW 1977–78, 1701, 1704; Burgstaller/Neumayr RZ 2003, 242. Siehe nur Grunsky FS Fenge (1996) 63, 65. Stein/Jonas/G Wagner Art 25 EuGVVO Rn 13. Mankowski NZI 2006, 487, 488; vgl (wenn auch im Detail anders) McGuire ZfRV 2005, 83, 84.

Peter Mankowski

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Art 28 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

den Kosten, bei der Verjährung und hinsichtlich eines möglichen negativen Kompetenzkonflikts haben.48 10 Im Umkehrschluss ergibt sich aus Art 27 wie aus Art 28, dass das Gericht sich nur dann

sofort von Amts wegen für unzuständig zu erklären hat, wenn Art 24 verletzt zu werden droht, und nicht in anderen Fällen.49 Dies gilt insbesondere für eine Unzuständigerklärung a limine, dh vor jeder Zustellung oder jedem Zustellungsversuch an den Beklagten.50 Geschützt wird nur Art 24 und kein anderes Gerichtsstandsregime, sei es auch (halb-)zwingender Natur wie jene aus dem Dritten bis Fünften Abschnitt, den Artt 10–23.51 Ist das angerufene Gericht ausnahmsweise selber ebenfalls nach Art 24 ausschließlich zuständig, so ist der Konflikt zwischen den ausschließlichen Jurisdiktionsansprüchen über Art 31 Abs 1 aufzulösen.52

Artikel 28 (1) Lässt sich der Beklagte, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat und der vor dem Gericht eines anderen Mitgliedstaats verklagt wird, auf das Verfahren nicht ein, so hat sich das Gericht von Amts wegen für unzuständig zu erklären, wenn seine Zuständigkeit nicht nach dieser Verordnung begründet ist. (2) Das Gericht hat das Verfahren so lange auszusetzen, bis festgestellt ist, dass es dem Beklagten möglich war, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück so rechtzeitig zu empfangen, dass er sich verteidigen konnte oder dass alle hierzu erforderlichen Maßnahmen getroffen worden sind. (3) An die Stelle von Absatz 2 tritt Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken)1, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nach der genannten Verordnung von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu übermitteln war. (4) Ist die Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 nicht anwendbar, so gilt Artikel 15 des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nach dem genannten Übereinkommen im Ausland zu übermitteln war.

48 49 50 51

52 1

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Grunsky FS Fenge (1996) 63, 66–68. Fucik ÖRZ 1996, 241, 242; Kodek ZZP Int 4 (1999) 125, 143. Kodek ZZP Int 4 (1999) 125, 143. Siehe die Vorlagefrage 1 des Okresní Soud v Cheb vom 23.3.2009 zur Rs C-111/09, ABl EU 2009 C 141/ 26 – Česká podnikatelská pojišt’ovna as u Vienna Insurance Group/Michal Bílas. Geimer/Schütze/Försterling Art 25 EuGVVO Rn 15. ABl L 324 vom 10.1.2007, S 79.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 28 Brüssel Ia-VO

Schrifttum Bambust/Kruger, Artikel 19 Betekening-Vo en Artikel 26 EEX-Vo: een juridisch practicum, RW 2003–4, 1435 Franzina, La garanzia dell’osservanza delle norme sulla competenza giurisdizionale nella proposta di revisione del regolamento „Bruxelles I“, Cuad der trans 3 (1) (2011) 144 Haubold, Internationale Zuständigkeit nach CMR und EuGVÜ/LugÜ, IPRax 2000, 91 Hoffmann-Novotny, Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und Schiedsverfahren (2010) Knoepfler, Reflexions sur la théorie des faits doublement pertinents, AJP 1998, 78 Kodek, Österreichisches Mahnverfahren, ausländische Beklagte und das EuGVÜ, ZZP Int 4 (1999) 125 Mankowski, Die Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen auf dem Prüfstand der internationalen Zuständigkeit, IPRax 2006, 454 Metzler, Mahnverfahren und Lugano-Übereinkommen, öRZ 1997, 265

Ost, Doppelrelevante Tatsachen im Internationalen Zivilverfahrensrecht (2002) Schlosser, Unzulässige Diskriminierung nach Bestehen oder Fehlen eines EG-Wohnsitzes im europäischen Zivilprozessrecht, in: FS Andreas Heldrich (2005) 1007 Schumann, Internationale Zuständigkeit: Besonderheiten, Wahlfeststellung, doppelrelevante Tatsachen, in: FS Heinrich Nagel (1987) 402 Simotta, Wann darf von einem österreichischen Gericht die Klage a limine wegen internationaler Unzuständigkeit zurückgewiesen werden?, in: FS Kostas E Beys (2003) 1515 Simotta, Mahnverfahren und a limine-Zurückweisung wegen internationaler Unzuständigkeit, in: GS Halûk Konuralp (2009) II 507 Spellenberg, Schutz der Verteidigungsrechte und Zuständigkeit nach EuGVO und EheGVO, in: FS Peter Gottwald (2014) 607.

I.

II.

Schutz des Beklagten nach Abs 1 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Zuständigkeitsbegründende Tatsachen 10 3. Prüfungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Aussetzung bis zur Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks 1. Grundsätzliches und Rechtsfolgen . . . . . 16 2. Zustellungsregimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 3. Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

I. Schutz des Beklagten nach Abs 1 1. Grundsätzliches Art 28 soll den Beklagten vor übermäßigem Aufwand bei der Verteidigung gegen Klagen vor 1 (unzuständigen) ausländischen Gerichten schützen. Der Beklagte soll nicht gezwungen sein, im Ausland aktiv werden zu müssen, nur um die Zuständigkeit zu rügen.2 Art 28 bildet im Zusammenspiel mit Art 27 einen einheitlichen europäischen Mindeststandard an Beklagtenschutz zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens.3 Art 28 setzt ohne sachliche Änderung Art 20 EuGVÜ und Art 26 Brüssel I-VO fort. Er greift in allen Instanzen4 und ist seinerseits von Amts wegen zu beachten.5 Er bezweckt, den Beklagten insoweit zu schützen, als dass Säumnis den Beklagten nicht rechtlos stellen soll und der Beklagte eben nicht nur allein deshalb aktiv werden muss, um nicht gerichtspflichtig zu werden.6 Der untätige Be2

3 4 5

Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 20 EuGVÜ Rn 1; Geimer/Schütze/Safferling Art 20 EuGVÜ Rn 1 (1997); Haubold IPRax 2000, 91, 94 f mwN; Dißars TranspR 2001, 387, 389. Schoibl FS Schütze (1999) 777, 780; Basler Komm/Mabillard Art 26 Rn 2. Cass civ Bull civ 2005 I nº 471 S 397; OLG Düsseldorf IHR 2003, 181. Siehe nur Vzngr Rb ’s-Gravenhage NIPR 2005 Nr 168 S 232.

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klagte soll vor einem Unterlaufen des VO-Regimes geschützt sein.7 Nichteinlassung verhindert in jedem Fall eine Anwendung des Art 26.8 Säumnis wird nicht als rügelose Einlassung bewertet.9 Art 28 schützt aber auch den Beklagten, der nur die Zuständigkeitsrüge erhebt und sich nicht zur Sache einlässt; dies gebietet die Wertungsparallelität mit Art 26 Abs 1 S 2. In einem deutschen Prozess sind alle Fälle der Beklagtensäumnis erfasst, sowohl das Ausbleiben (§ 331 Abs 1 ZPO) als auch das Nichtverhandeln (§ 333 ZPO) in der mündlichen Verhandlung und die Nichtanzeige der Verteidigungsbereitschaft im schriftlichen Vorverfahren (§ 331 Abs 3 ZPO).10 2 Umgekehrt kann der Beklagte durch rügelose Einlassung die ursprünglich fehlende Unzu-

ständigkeit heilen, jedenfalls soweit nicht die ausschließlichen Gerichtsstände des Art 24 (und in deren Gefolge Art 27) oder besondere Wertungen aus den Schutzregimes zu Gunsten schwächerer Parteien11 eingreifen.12 Bei rügeloser Einlassung des Beklagten scheidet eine Anwendung des Art 28 konsequenterweise aus; abzuweisen wegen Unzuständigkeit ist bei Einlassung jenseits des Art 27 nur auf Rüge, nicht mehr von Amts wegen.13 Rügelose Einlassung und Art 26 sind einander wechselseitig ausschließende Komplementärtatbestände.14 Der Begriff der Einlassung ist in Art 28 dementsprechend derselbe wie in Art 26.15 3 Abs 1 verwirklicht indes zugleich, wenn auch in geringerem Umfang, Klägerschutz. Denn er

garantiert dem Kläger, dass ein Verfahren durchgeführt wird, wenn ein Gerichtsstand besteht.16 Der Beklagte kann dem Kläger bestehende Gerichtsstände nicht einfach dadurch nehmen, dass er sich nicht einlässt und säumig bleibt. Der Beklagte darf es nicht in der Hand haben, durch bloßes Nichterscheinen oder Nichtverhandeln zur Sache ihm missliebige Gerichtsstände auszuschalten.17 Die „Flucht in die Säumnis“ darf nicht zur Erfolgsstrategie für den Beklagten werden. Pure Obstruktion darf keinen Erfolg haben. Die Disposition über das zuständige Gericht darf nicht beim Beklagten liegen, weil ansonsten der Kläger nicht ex ante zuverlässig beurteilen könnte, wo er klagen soll.18 Abs 1 garantiert dem Kläger, dass ein Verfahren durchgeführt wird, wenn er einen Gerichtsstand hat.19 Das Gericht ist auch nicht verpflichtet, den Beklagten auf die Zuständigkeitsordnung der Brüssel Ia-VO hinzuweisen.20 6

7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17

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Siehe nur Haubold IPRax 2000, 91, 95; Dißars TranspR 2001, 387, 389; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht6 (2004) Rn 1424; Geimer/Schütze/Försterling Art 26 EuGVVO Rn 2; Stein/ Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 1. Siehe nur Grothe FS Schirmer (2005) 151, 153. OLG Dresden IPRax 2000, 121, 124. Siehe nur Dasser/Oberhammer/Naegeli Art 26 LugÜ Rn 3. Geimer/Schütze/Försterling Art 26 EuGVVO Rn 7 (2005). Dazu Mankowski IPRax 2001, 310. Coester-Waltjen FS Heldrich (2005) 549, 553 sowie Simotta FS Beys (2003) 1515, 1519. Geimer/Schütze/Försterling Rn 8. Stein/Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 8. Dazu näher Brüssel Ia-VO Art 26 Rn 4–10 (Staudinger). Zustimmend Basler Komm/Mabillard Art 26 Rn 3. OLG Hamm TranspR 2001, 397, 399; OLG Schleswig TranspR 2002, 76; OLG Karlsruhe TranspR 2002, 344, 345 = NJW-RR 2002, 1722, 1723; OLG Hamburg TranspR 2003, 23, 24 f; OLG München TranspR 2003, 155, 156; Reithmann/Martiny/Mankowski (Fn 5) Rn 1424; Mankowski RIW 2005, 561, 565. Vogl EWiR Art 57 EuGVÜ 1/04, 1219, 1220; Mankowski RIW 2005, 561, 565. Dasser/Oberhammer/Naegeli Art 26 LugÜ Rn 3.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 28 Brüssel Ia-VO

Indem Abs 2–4 die Zustellung an den Beklagten verlangt, werden zugleich im Ansatz gute Voraussetzungen dafür geschaffen, dass das rechtliche Gehör des Beklagten gewahrt wird und dass die Anerkennung oder Vollstreckung einer später ergehenden Entscheidung in anderen Mitgliedstaaten nicht an Art 45 Abs 1 lit b scheitert.21 Eine auf Abs 1 gestützte Entscheidung ergeht durch Endurteil, allerdings erscheint auch ein 4 Zwischenurteil denkbar.22 Auszusprechende Rechtsfolge ist in Deutschland in jedem Fall die Klageabweisung als unzulässig durch Prozessurteil.23 Allerdings ist mit Blick auf die Möglichkeit einer Gerichtsstandsbegründung durch rügelose Einlassung nach Art 24 zuvor grundsätzlich die Klage zuzustellen; dem Beklagten ist eine Chance zur Einlassung zu geben, wie sich aus Abs 2–4 ableiten lässt.24 Eine Klagabweisung a limine, weil das Gericht von Anfang an meint, nicht zuständig zu sein, stünde damit in Widerspruch.25 Eine Verletzung von Abs 1 macht das ergehende Urteil nicht ipso iure unwirksam.26 Eine 5 Verletzung von Abs 1 muss der Beklagte vielmehr mit den Rechtsbehelfen des nationalen Prozessrechts im Erststaat angreifen.27 Eingetretene Rechtskraft heilt den Verstoß aus der Sicht des Erststaates.28 Abs 1 durchbricht die Rechtskraft grundsätzlich nicht.29 Er gebietet keine institutionalisierte Nachprüfungsmöglichkeit unter Eingriff in das nationale Rechtsbehelfssystem.30 Eine unter Verstoß gegen Abs 1 ergehende Entscheidung ist im Prinzip in den anderen 6 Mitgliedstaaten anerkennungsfähig.31 Art 45 Abs 3 S 1 steht ihrer Anerkennung jedenfalls nicht entgegen. Art 28 hat keinen Eingang in den Katalog der Anerkennungsversagungsgründe aus Art 45 gefunden.32 Missachtung der Zuständigkeitsordnung der VO schlägt nur (aber immerhin) in den von Art 45 Abs 1 lit e gezogenen Grenzen durch. Darüber hinaus ist – wie bei einer Verletzung von Abs 2–4 – im Zweitstaat zu prüfen, ob eine relevante Verletzung des rechtlichen Gehörs den Anerkennungsversagungsgrund des Art 45 Abs 1 lit b begründet. Für den Beklagten wäre es jedenfalls eine riskante Strategie, auf eine zuverlässige Klärung der Zuständigkeitsfrage im Erststaat zu setzen und sich nicht einzulassen.33 20 21 22 23 24 25

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32 33

Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 26 EuGVVO Rn 7. Donzallaz Rn 1200 f; Basler Komm/Mabillard Art 26 Rn 5. Geimer WM 1986, 117, 120. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 26 EuGVVO Rn 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 28 EuGVVO Rn 3. Vgl Schoibl FS Schütze (1999) 777, 796. ÖstOGH SZ 71/206; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Art 26 EuGVVO Rn 1; vgl eingehend Simotta FS Beys (2003) 1515. Siehe nur Stein/Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 20. Geimer WM 1976, 830, 837; Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 20 EuGVÜ Rn 11; Geimer/ Schütze/Geimer, EuZVR Art 26 EuGVVO Rn 13; Geimer/Schütze/Försterling Art 26 EuGVVO Rn 16. Czernich ÖRZ 1997, 189, 190; Kodek ZZP Int 4 (1999) 125, 156 f; aA Metzler ÖRZ 1997, 265, 267. Kodek ZZP Int 4 (1999) 125, 157 f. Siehe Kodek ZZP Int 4 (1999) 125, 160 (vgl aber 165–168). OLG Hamburg IPRspr 1992 Nr 230b; Schlosser Art 26 EuGVVO Rn 3 (unter Hinweis auf eine Entscheidung der Cass civ vom 11.4.1995); Dasser/Oberhammer/Naegeli Art 26 LugÜ Rn 10; Thomas/Putzo/ Hüßtege Art 26 EuGVVO Rn 7. Stein/Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 20. Schlosser Art 26 EuGVVO Rn 3; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Art 26 EuGVVO Rn 3.

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Mittelbar trifft ihn die prozessuale Last, in dem Fall Rechtsmittel im Erststaat einzulegen, dass das Gericht entgegen Abs 1 entscheidet, obwohl es an der internationalen Zuständigkeit der erststaatlichen Gerichte fehlt.34 7 Hinsichtlich des internationalen Anwendungsbereichs setzt Abs 1 grundsätzlich den

Wohnsitz des Beklagten in einem EU-Staat und Klage vor einem Forum in einem anderen EU-Staat voraus.35 Richtigerweise ist Abs 1 immer anzuwenden, wenn ein Beklagter mit Sitz im Ausland verklagt wird und Zuständigkeitsvorschriften der Brüssel Ia-VO berufen werden.36 Denn dies nimmt die Wertung des Art 5 auf. Allerdings gelten Ausnahmen für Art 24 und Art 25, die ja auch in Art 4 Abs 1 gesondert vorbehalten sind, weil sie eigene, geringere Anforderungen an die internationale Anwendbarkeit stellen. 8 Abs 1 setzt zwingend Beziehungen zu mehreren Vertragsstaaten voraus.37 Innerstaatlichen

Schutz in dessen Wohnsitzstaat gewährt er dem Beklagten nicht; Abs 1 kommt nicht zur Anwendung, wenn der Beklagte in seinem Wohnsitzstaat verklagt wird.38 Dann besteht für den Beklagten nämlich keine Notwendigkeit, sich in einem aus seiner Sicht ausländischen Staat verteidigen zu müssen und ein prozessuales Auswärtsspiel gewärtigen zu müssen. Wird der Beklagte in seinem Wohnsitzstaat verklagt, so hat er vielmehr ein prozessuales Heimspiel, vor dem man ihn nicht besonders schützen muss. Außerdem greift der Schutz des Abs 1 nur, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat; Beklagte mit Wohnsitz außerhalb des EU-Gebiets schützt er nicht,39 insoweit abgestimmt auf Artt 4–6.40 Diskriminierungsargumente stehen dem ebenso stark oder wenig entgegen wie Art 4 oder Art 6 Abs 1.41 Es ist immer genau zu prüfen, ob der Beklagte einen Wohnsitz im EU-Ausland hat, selbst wenn zB in einem Mahnantrag nur ein Inlandswohnsitz angegeben ist.42 9 In Abgrenzung zu Art 27 schützt Abs 1 die Gerichtsstände jenseits der objektiven aus-

schließlichen Gerichtsstände des Art 24, also auch die Schutzregimes und vereinbarte Zuständigkeiten nach Art 25.43 Abs 1 erfasst auch die von Art 71 Abs 1 verwiesenen Zuständigkeitstatbestände aus Spezialabkommen.44 Anderenfalls hätte es der Beklagte in der Hand, 34 35 36 37 38

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Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 26 EuGVVO Rn 13. Siehe nur Stein/Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 2; Spellenberg FS Gottwald (2014) 607, 615. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 26 EuGVVO Rn 4. Coester-Waltjen FS Nakamura (1996) 89, 108. Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 20 EuGVÜ Rn 2; MünchKommZPO/Gottwald Art 26 EuGVVO Rn 2; Geimer/Schütze/Försterling Art 26 EuGVVO Rn 5. Siehe nur Gothot/Holleaux Clunet 98 (1971) 747, 769; Droz Nr 285; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 26 EuGVVO Rn 17; Kodek ZZP Int 4 (1999) 125, 149; Kropholler/von Hein Art 26 EuGVVO Rn 6. Schlosser FS Heldrich (2005) 1007, 1012; Stein/Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 3. Strenger Magnus/Mankowski/Queirolo Art 26 Brussels I Regulation Rn 12. Simotta FS Beys (2003) 1515, 1526 f, 1543 unter Hinweis auf die Konstellation in östOGH ZfRV 2000, 197; außerdem Dasser/Oberhammer/Naegeli Art 26 LugÜ Rn 8. Stein/Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 4; siehe BGH IHR 2014, 171; OLG Stuttgart IPRspr 2010 Nr 184a S 458. EuGH Rs C-148/03 Nürnberger Allgemeine Versicherungs-AG/Portbridge Transport International BV EuGHE 2004 I 10327, 10336 Rn 17–20; BGH TranspR 2003, 302, 303; OLG Hamm TranspR 2001, 397, 399; OLG Schleswig TranspR 2002, 76; OLG Nürnberg TranspR 2002, 402; OLG Karlsruhe NJW-RR 2002, 1722, 1723; OLG Hamburg TranspR 2003, 23, 24; Haubold IPRax 2000, 91; MünchKommZPO/

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durch Nichterscheinen oder Nichtverhandeln zur Sache ihm missliebige Gerichtsstände des Spezialabkommens auszuschalten.45 Dem von Abs 1 bezweckten Schutz des Beklagten, dass Säumnis ihn nicht rechtlos stellen soll und er nicht nur deshalb aktiv werden muss, um nicht gerichtspflichtig zu werden, genügt die Prüfung der CMR-Gerichtsstände allemal.46 Dagegen findet Abs 1 keine Anwendung zum Schutz von Schiedsabreden, zum einen wegen Art 1 Abs 2 lit d, zum anderen deshalb, weil eine erfolgreiche Schiedsabrede den Ausschluss jeglicher staatlicher Gerichtsbarkeit reklamieren würde.47 2. Zuständigkeitsbegründende Tatsachen Für die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen gilt kein Amtsermittlungsgrundsatz.48 10 Vielmehr muss der Kläger sie schlüssig darlegen und beibringen.49 Abs 1 zieht der Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen, wenn man sie überhaupt anerkennen will,50 für den Fall der Beklagtensäumnis eine klare Grenze.51 Sie würde auch anderenfalls entgegen ihrer eigenen beklagtenfreundlichen Prämisse den Beklagten benachteiligen.52 Namentlich sind für Art 7 Nr 2 der Handlungs- oder Erfolgsort des Delikts und für Art 7 Nr 1 der Erfüllungsort der vertraglichen Verpflichtung festzustellen.53 Das Gericht ist an die Angaben des Klägers nicht gebunden.54 Es darf sich auf die Angaben 11 in der Klagschrift nicht ungeprüft verlassen.55 Es darf den Vortrag des Klägers nicht für wahr

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Gottwald Art 57 EuGVÜ Rn 5; Dißars TranspR 2001, 387, 389; Heuer TranspR 2002, 221, 222 f; Herber TranspR 2003, 19, 20; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht6 (2004) Rn 1424; siehe auch Rb Rotterdam NIPR 2001 Nr 141 S 275. OLG Hamm TranspR 2001, 397, 399; OLG Schleswig TranspR 2002, 76; OLG Karlsruhe NJW-RR 2002, 1722, 1723; OLG Hamburg TranspR 2003, 23, 24 f. Haubold IPRax 2000, 91, 95; Dißars TranspR 2001, 387, 389; Reithmann/Martiny/Mankowski (Fn 43) Rn 1424. Stein/Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 6. Stein/Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 11; Schlosser Art 26 EuGVVO Rn 1 unter Hinweis auf die wohl entgegenstehende Entscheidung östOGH 15.1.2002 – 5 Ob 312/01w. Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 20 EuGVÜ Rn 5; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Art 26 EuGVVO Rn 5; Stein/Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 16; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 28 EuGVVO Rn 5. Näher Vor Art 4 Rn 8 f; Schumann FS Heinrich Nagel (1987) 402; Knoepfler AJP 1998, 78; Ost, Doppelrelevante Tatsachen im Internationalen Zivilverfahrensrecht (2002); Mankowski IPRax 2006, 454; Hoffmann-Novotny, Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und Schiedsverfahren (2010). Ost, Doppelrelevante Tatsachen im Internationalen Zivilverfahrensrecht (2002) 215; Mankowski IPRax 2006, 454. Anderer Ansicht Stein/Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 14 f. Ost (Fn 36) 214; Mankowski IPRax 2006, 454. Schlosser Art 26 EuGVVO Rn 1. ÖstOGH 15.1.2002 – 5 Ob 312/01w; MünchKommZPO/Gottwald Art 26 EuGVVO Rn 1; Czernich/ Tiefenthaler/Kodek/Czernich Art 26 EuGVVO Rn 2. Klauser, JN-ZPO II: Europäisches Zivilprozessrecht (2003) Art 28 Rn 2; Schlosser FS Heldrich (2005) 1007, 1012.

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unterstellen.56 Verdachtsmomenten, dass die Zuständigkeit doch fehlen könnte, hat es aufzugreifen, soweit sich diese aus der Klagschrift ergeben und deren tatsächliche Prüfung nicht in eine Amtsermittlung der Tatsachen ausartet.57 Abs 1 verhindert, dass im Fall der Säumnis des Beklagten die vom Kläger vorgebrachten Tatsachen, mit denen dieser die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts begründen will, als zugestanden geltend dürften.58 § 331 Abs 1 S 2 ZPO ist daher insoweit gemeinschaftsrechtskonform zu reduzieren.59 Ein vorausgegangenes ausländisches Prozessurteil, das ein inländisches Gericht für zuständig hält, bindet das inländische Gericht nach Maßgabe der Anerkennungsregeln.60 12 Unabhängig davon, wie die möglicherweise zuständigkeitsbegründenden Tatsachen zur

Kenntnis des Gerichts gelangt sind, muss das Gericht von deren Vorliegen überzeugt sein, um einen Gerichtsstand bejahen zu können.61 Hat das Gericht solche Überzeugung (noch) nicht erlangt, so hat es nach Maßgabe seines nationalen Prozessrechts entweder einen entsprechenden Hinweis zu erteilen62 oder Nachforschungen anzustellen. Erlässt ein deutsches Gericht ein Versäumnisurteil nach § 313b ZPO, so ist dieses gemäß § 30 AVAG zu ergänzen, wenn der Kläger einen entsprechenden Antrag stellt.63 Sieht das Gericht seine eigenen Zuständigkeit gegeben, sei es auch aus Art 26, so kann es nicht nach Art 28 abweisen.64 3. Prüfungsumfang 13 Die Prüfungspflicht nach Abs 1 bezieht sich auf die gesetzlichen Zuständigkeiten nach

Artt 4–23. Dies schließt insbesondere die besonderen Gerichtsstände aus Art 7 und Art 8 ein.65 Hinzu kommen die über Art 71 in die VO gleichsam integrierten Gerichtsständen aus Spezialübereinkommen.66 Eine Prüfung des Art 24 obliegt dem Gericht mit den strengeren Anforderungen des Art 27, der Abs 1 als lex specialis vorgeht.67 56 57 58

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Stein/Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 13. Ähnlich, aber weiter gehend Schlosser FS Heldrich (2005) 1007, 1014 f. Grunsky JZ 1973, 641, 645; vHoffmann AWD 1973, 57, 63; Ost (Fn 36) 166; Kropholler/von Hein Art 25 EuGVO Rn 5; Schack Rn 386; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Art 26 EuGVVO Rn 3; Geimer/ Schütze/Geimer, EuZVR Art 26 EuGVVO Rn 9. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 26 EuGVVO Rn 9. MünchKommZPO/Gottwald Art 26 EuGVVO Rn 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 28 EuGVVO Rn 7. Schlosser-Bericht Nr 22; Geimer/Schütze/Safferling Art 20 EuGVÜ Rn 4 (1997). Thomas/Putzo/Hüßtege Art 26 EuGVVO Rn 5. Thomas/Putzo/Hüßtege Art 26 EuGVVO Rn 6. EuGH 20.5.2010 Rs C-111/09 Česká podnikatelská pojišt’ovna as u Vienna Insurance Group/Michal Bílas Rn 35. Siehe nur Lupoi Riv trim dir proc civ 1998, 967, 976. EuGH Rs C-148/03 Nürnberger Allgemeine Versicherungs-AG/Portbridge Transport International BV NJW 2005, 44 Rn 17–20; BGH TranspR 2003, 302, 303; OLG Hamm TranspR 2001, 397, 399; OLG Schleswig TranspR 2002, 76; OLG Nürnberg TranspR 2002, 402; OLG Karlsruhe NJW-RR 2002, 1722, 1723; OLG Hamburg TranspR 2003, 23, 24; Haubold IPRax 2000, 91; MünchKommZPO/Gottwald Art 57 EuGVÜ Rn 5; Dißars TranspR 2001, 387, 389; Heuer TranspR 2002, 221, 222 f; Herber TranspR 2003, 19, 20; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht6 (2004) Rn 1424; Stein/Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 5; siehe auch Rb Rotterdam NIPR 2001 Nr 141 S 275; näher Art 71 Rn 15. Wieczorek/Schütze/Hausmann (1994) Art 20 EuGVÜ Rn 3; Geimer/Schütze/Försterling Art 26 EuGVVO Rn 6.

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Gerichtsstandsvereinbarungen und die daraus folgende Prorogation oder Derogation müs- 14 sen die Parteien vorbringen. Das Gericht ist in keinem Fall gehalten, von sich aus nachzuforschen, ob denn eine Gerichtsstandsvereinbarung vorliegen könnte.68 Nur soweit es Anhaltspunkte dafür hat (etwa weil der Kläger einen Vertrag vorlegt, in dem sich eine dem Forum derogierende Gerichtsstandsklausel findet), darf das Gericht von sich aus Art 25 miteinbeziehen. Darin liegt keine Durchbrechung des Art 25.69 Anders als die objektiven Gerichtsstände beruht der prorogierte Gerichtsstand allein auf Parteiwillen. Sein Schutz korrespondierte auch nicht mit dem bei Art 25 Abs 1 S 1 gerade nicht bestehenden Erfordernis des Beklagtenwohnsitzes in der EU.70 Eine böswillige Missachtung von Gerichtsstandsabreden durch den Kläger muss man ansonsten mit anderen Mitteln bekämpfen, auch wenn bereits die Notwendigkeit, eine Rüge erheben zu müssen, für den beklagten Anwaltskosten mit sich bringen kann.71 Ob die Klage eine Schiedsvereinbarung zwischen Kläger und Beklagtem verletzt, hat das 15 Gericht nicht nach Abs 1 zu prüfen;72 vielmehr ergibt sich eine diesbezügliche Prüfungspflicht des Gerichts in Vertragsstaaten des UNÜ nur aus Art II (3) UNÜ.73 Art II (3) UNÜ genießt seinerseits nach Art 73 Abs 2 Vorrang vor der Brüssel Ia-VO. II. Aussetzung bis zur Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks 1. Grundsätzliches und Rechtsfolgen Die Pflicht zur Klagabweisung nach Abs 1 greift nur, wenn der Beklagte sich trotz ord- 16 nungsgemäßer Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks nicht eingelassen hat. Ist dann keine Zuständigkeit unter der Brüssel Ia-VO gegeben, so hat sich das Gericht in der von seiner lex fori vorgesehenen Form, in Deutschland durch unechtes oder kontradiktorisches Versäumnisurteil nach § 331 Abs 2, 3 ZPO für unzuständig zu erklären und die Klage abzuweisen.74 Lässt der Beklagte sich nicht ein, sieht das Gericht aber eine Zuständigkeit unter der Brüssel 17 Ia-VO gegeben, so kann ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten (in Deutschland wiederum nach § 331 ZPO) ergehen, wenn der Klägervortrag schlüssig ist.75 Lässt der Beklagte sich dagegen nicht ein, weil ihm das verfahrenseinleitende Schriftstück 18 noch nicht zugestellt ist, so wäre Klagabweisung die falsche Folge. Sie wäre vorschnell und würde das Gericht bei letzter Konsequenz häufig zwingen, das Verfahren in dem frühen Stadium vor Zustellung zu beenden. Dies wäre nicht sinnvoll und vom Schutzzweck her problematisch, da das rechtliche Gehör des Beklagten ja noch gewahrt werden kann. Darauf 68

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Schlosser-Bericht Nr 191; Geimer/Schütze/Safferling (1997) Art 20 EuGVÜ Rn 5; Magnus/Mankowski/ Queirolo Art 25 Brussels I Regulation Rn 5. Vgl aber Magnus/Mankowski/Queirolo Art 26 Brussels I Regulation Rn 12 f. Magnus/Mankowski/Queirolo Art 26 Brussels I Regulation Rn 14. Kritisch Schlosser FS Heldrich (2005) 1007, 1012. Thomas/Putzo/Hüßtege Art 28 EuGVVO Rn 4. Beraudo J Int Arb 18 (2001) 13, 20 f (2001). Stein/Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 17. Stein/Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 18.

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reagieren Abs 2–4. Sie mildern die Rechtsfolge dahingehend ab, dass zunächst nur auszusetzen ist, bis feststeht, dass der Beklagte das verfahrenseinleitende oder ein gleichwertiges Schriftstück so rechtzeitig empfangen konnte, dass er sich verteidigen konnte oder dass alle hierzu erforderlichen Maßnahmen getroffen sind. Die Aussetzung ist dann eine Verfahrensunterbrechung sui generis76 (zweckbedingt von geringerer Länge als jene des Art 2977). Zuerst ist zu fragen, warum der Beklagte sich nicht eingelassen hat, dann ist gegebenenfalls das Gesamtverfahren einschließlich der Entscheidung über die Zuständigkeit auszusetzen.78 Dies korrespondiert dem Beklagtenschutz auch insofern besser, als dem Beklagten die Möglichkeit bewahrt wird, durch eigenen Sach- und Rechtsvortrag die Entscheidung über die Zuständigkeit noch zu beeinflussen.79 19 Allerdings ist auch eine alternative Sichtweise zum Verhältnis zwischen Abs 1 und Abs 2

denkbar. So könnte man Abs 1 als logisch vorrangig ansehen und sich auf eine Zustellungsprüfung erst einlassen, wenn man die eigene Zuständigkeit bejaht hat.80 Gesetzestechnischer Einbruchspunkt ist jeweils die Rechtsfolge des Aussetzens in Abs 2–4, die man je nach vertretener Auffassung auf das Gesamtverfahren einschließlich einer Zwischenentscheidung über die Zuständigkeit oder nur auf das Verfahren zur Sache nach erfolgter Zuständigkeitsentscheidung beziehen kann.81 Quelle der Unklarheit ist letztlich die unterschiedliche Herkunft der verschiedenen Absätze: Abs 1 stammt aus dem italienischen, die Idee zu Abs 2–4 dagegen aus dem niederländischen Recht,82 und das Verhältnis beider zueinander wird nirgends ausdrücklich klargestellt.83 Die Prozessökonomie jedenfalls ist als Entscheidungskriterium zwischen den beiden Ansichten kaum tauglich, da sie von beiden gewahrt wird.84 20 Abs 2–4 sind nur begrenzt Parallelvorschrift zu Art 45 Abs 1 lit b,85 denn Letzterer schützt

nur den Beklagten, während Abs 2–4 auch dem Kläger zugute kommen, zu dessen Lasten eine Klagabweisung ginge und für den eine bloße Aussetzung nebst eventuellem erneutem Zustellungsversuch günstiger ist. Dies würde dem Justizgewährungsanspruch des Klägers zuwiderlaufen.86 Mit Art 45 Abs 1 lit b teilen Abs 2–4 die technischen Grundanforderungen, aber nicht die Ausschließlichkeit der Schlagrichtung. Abs 2–4 entsprechen einer klugen und ausgewogenen Vorgehensweise.87 Sie sollen dem Beklagten das rechtliche Gehör schon im Verfahren sichern und nicht erst nachlaufend bei der Vollstreckung.88 Abs 2–4 binden 76 77 78

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Schoibl FS Schütze (1999) 777, 801; Matscher FS Schlosser (2005) 561, 573. Stein/Jonas/G Wagner Art 26 EuGVVO Rn 30. Rb Kh Kortrijk 6.11.2003 – 04279/03; Rb Kh Kortrijk 4.12.2003 – 03888/03, beide zitiert nach Bambust/ Kruger RW 2003–4, 1435, 1438. Bambust/Kruger RW 2003–4, 1435, 1438. So wohl Rb Kh Hasselt 12.9.2001 – 01/02216; Rb Kh Hasselt 15.5.2002, TBH 2002, 595; Rb Arnhem 2.12. 2003 – 1047775/KG ZA 03–656, die unveröffentlichten Entscheidungen zitiert nach Bambust/Kruger RW 2003–4, 1435, 1438. AA Spellenberg FS Gottwald (2014) 607, 615. Bambust/Kruger RW 2003–4, 1435, 1437 f. Jenard-Bericht 39 f. Bambust/Kruger RW 2003–4, 1435, 1437. Bambust/Kruger RW 2003–4, 1435, 1438. AA Mansi 292; Magnus/Mankowski/Queirolo Art 28 Brussels Ibis Regulation Rn 21. Spellenberg FS Gottwald (2014) 607 (607). Aud Prov Zaragoza Span YB IntL XIII (2007), 280, 281.

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jedenfalls nach der VO zuständige Gerichte,89 richtigerweise aber auch über Art 6 Abs 1 nach nationalem Recht zuständige, soweit die verwiesenen Zustellungsvorschriften in Rechtsverkehr mit Drittstaaten passen und anwendbar sind.90 Ob ein erneuter Zustellungsversuch unternommen werden darf, ist zweistufig zu prüfen: 21 zum ersten (und vorrangig) nach den Heilungsvorschriften des einschlägigen Zustellungsregimes, insoweit als Heilung der ursprünglich versuchten Zustellung, zum zweiten nach dem nationalen Verfahrensrecht des Forums. Wenn die ursprünglich nicht gelungene Zustellung nach dem Zustellungsregime nicht geheilt werden kann, bliebe immer noch ein eigenständiger zweiter Versuch, soweit das nationale Verfahrensrecht diesen zulässt und nicht strikt auf Klagabweisung wegen Initialmangels des Verfahrens beharrt. Klagabweisung nebst sofortiger Wiedereinreichung einer identischen Klage bei fortbestehendem Interesse des Klägers wäre eine teure und mit der Prozessökonomie kaum in Einklang stehende Lösung. Anders als Abs 1 enthalten Abs 2–4 keine Differenzierung nach dem Wohnsitz des Be- 22 klagten.91 Nirgends wiederholen sie, dass der Beklagte in einem anderen Mitgliedstaat als dem Forumstaat ansässig sein müsse, und sie importieren auch nicht das entsprechende Erfordernis des Abs 1 im Wege der Bezugnahme. Dies ist sinnvoll, denn Abs 1 muss sich abgrenzen gegenüber dem Gerichtsstand der rügelosen Einlassung aus Art 26. In seinem Wohnsitzstaat ist der Beklagte aber prinzipiell vorbehaltlich Art 26 gerichtspflichtig. Eine Differenzierung nach Ansässigkeit in einem Mitgliedstaat oder in einem Nichtmitgliedstaat aber würde weder mit Art 4 Abs 1 zusammenpassen noch damit, dass Abs 4 ausdrücklich auf das HZÜ abstellt. Zudem würde eine Differenzierung eine Diskrepanz gegenüber Art 34 Nr 2 aufwerfen, der nicht nach dem Wohnsitz des Beklagten differenziert. Im Übrigen kommt es für Abs 2–4 insgesamt nicht darauf an, ob eine Zustellung gerade im 23 Wohnsitzstaat des Beklagten erfolgt. Staat des Zustellungsortes kann auch ein anderer Staat als der Wohnsitzstaat des Beklagten sein, wenn und soweit das anwendbare Zustellungsregime dies erlaubt. Abs 2–4 gelten nur für die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks, nicht aber für die Zustellung anderer Schriftstücke.92 2. Zustellungsregimes Hinsichtlich der Zustellung muss die Brüssel Ia-VO sich an die dafür einschlägigen Rege- 24 lungen anlehnen und daher Rücksicht auf die verschiedenen Zustellungsregimes und deren Rangfolge nehmen. Die differenzierenden Abs 2–4 tragen dem Rechnung. Die praktische Prüfungsreihenfolge lautet: Abs 3 vor Abs 4 vor Abs 2.93 Die EG-ZustVO ist moderner und 88 89

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Spellenberg FS Gottwald (2014) 607 (607). EuGH Rs C-327/10 Hypoteční banka a.s./Udo Mike Lindner EuGHE 2011, I-11543 Rn 52; EuGH Rs C-292/10 G/Cornelius de Visser Rn 45 f. Vgl Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 26 EuGVVO Rn 18. AA Spellenberg FS Gottwald (2014) 607, 608 f. Siehe Spellenberg FS Gottwald (2014) 607, 616. Kropholler/von Hein Art 26 EuGVVO Rn 10 unter Bezugnahme auf die Denkschrift der Bundesregierung zum HZÜ, BT-Drs 7/4892, 48. Ebenso Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Art 26 EuGVVO Rn 11.

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etabliert ein einfacheres Verfahren als ihre Vorgänger. Nach ihrem Art 20 Abs 1 beansprucht sie expressis verbis Vorrang vor dem HZÜ. Das HZÜ wiederum ist gegenüber dem nationalen Recht vorrangig. 25 Praktisch steht Abs 3 ganz im Vordergrund. Denn die EG-ZustVO gilt wie die Brüssel Ia-VO

in allen EU-Mitgliedstaaten mit Ausnahme Dänemarks, in Dänemark materiell kraft Erstreckungsübereinkommens seit dem 1.7.2007. Der Wohnsitz des Beklagten in einem Mitgliedstaat führt also in aller Regel dazu, dass die Zustellungsregeln der EG-ZustVO einschlägig sind, weil eine Zustellung in einem Mitgliedstaat der EG-ZustVO in Rede steht. Damit wird Art 19 EG-ZustVO94 zur dominierenden Zustellungsregel unter Abs 2–4. In Deutschland sind ergänzend §§ 1067–1071 ZPO zu beachten. 26 Die EG-ZustVO bedingt eine Binnendifferenzierung zwischen Beklagten mit Wohnsitz in

der EU und Beklagten mit Wohnsitz außerhalb der EU.95 Insoweit könnten sich menschenrechtliche Bedenken aus Art 6 EMRK gegenüber der Gesamtregelung ergeben, wenn und soweit bei Beklagten mit Wohnsitz außerhalb der EU keine Aussetzungsverpflichtung aus Abs 2 bestehen sollte.96 27 Abs 4 nimmt Art 15 HZÜ97 in Bezug. Dieser bringt für deutsche Gerichte keine wesentliche

Änderung, weil das deutsche Zustellungsrecht samt §§ 274 Abs 2, 3; 335 Abs 1 Nr 2 ZPO den entsprechenden Standard bereits beinhaltet. Seine Funktion erfüllt er vielmehr mit Blick auf andere Rechtsordnungen, indem zB in Deutschland ansässige Beklagte gegen eine „Zustellung“ per remise au parquet (Fiktion einer Auslands- durch Inlandszustellung) nach französischem Recht geschützt werden.98 Art 15 Abs 1 HZÜ verlangt die richterliche Feststellung der Zustellung, idR mittels Zustellungszeugnis der ersuchten Stelle. Die nach Art 15 Abs 2 HZÜ mögliche Erklärung, um unzumutbare Verfahrensverzögerungen zu vermeiden, haben Belgien, Deutschland, Dänemark, Estland, Frankreich, Griechenland, Großbritannien, Irland, Litauen, Luxemburg, die Niederlande, Portugal, die Slowakei, Spanien, die Tschechische Republik, Ungarn und Zypern abgegeben.99 Art IV Abs 1 Prot EuGVÜ verweist für die Zustellung ebenfalls auf das HZÜ. In Art IV Abs 2 Prot EuGVÜ wird die Zustellung durch Gerichtsvollzieher als weitere Zustellungsform eröffnet. Gegen diese hat die Bundesrepublik jedoch zulässigen Widerspruch eingelegt.100 28 Indes ist dies alles wegen des Vorrangs der EG-ZustVO nahezu bedeutungslos geworden.

Inhaltlich allerdings schreibt Art 19 EG-ZustVO den Art 15 HZÜ sehr weitgehend fort.101 Abs 4 gilt der Sache nach nur im Verhältnis zu Dänemark, welches der EG-ZustVO nicht angehört, wohl aber dem HZÜ.102 Außerdem gilt der inhaltsgleiche Art 20 Abs 3 LugÜbk 94 95 96 97 98 99 100

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Dazu die Kommentierung von Rauscher/Heiderhoff Art 19 EG-ZustVO. Kritisch deshalb Magnus/Mankowski/Queirolo Art 28 Brussels Ibis Regulation Rn 28–31. Franzina Riv dir int 2004, 345, 376; Magnus/Mankowski/Queirolo Art 28 Brussels Ibis Regulation Rn 31. Zu diesem zB Reichart Liber amicorum Siehr (2000) 163. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht6 (1998) Art 20 EuGVÜ Rn 6. BGBl 1980 II 907, 1987 II 613, 1990 II 1650. BGBl 1972 II 773; 1995 II 221, zur Begründung dafür Denkschrift der Bundesregierung BT-Drs VI/1973, 45 f. ErwGr 5 EG-ZustVO; Bericht zum Europäischen Zustellungsübereinkommen ABl EG 1997 C 261/36; Kropholler/von Hein Art 26 EuGVVO Rn 13; Schlosser Art 19 EG-ZustVO Rn 1.

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1988 im Verhältnis zu Norwegen, Polen und der Schweiz.103 Erfolgt die Zustellung ausnahmsweise trotz Beklagtenwohnsitz in einem EU-Mitgliedstaat in einem Drittstaat, der Vertragsstaat des HZÜ ist, so gilt Abs 4 auch dann.104 In letzter Linie schützt Abs 2 als eine Art Übergangsvorschrift105 den Beklagten vor dem 29 schnellen Erlass eines Versäumnisurteils. Er setzt als Auffangvorschrift106 Minimalstandards.107 Er verpflichtet das Gericht im Verhältnis zu einem Staat, welcher nicht der EU angehört und dem HZÜ (noch) nicht beigetreten ist, das Verfahren auszusetzen, bis feststeht, dass der Beklagte auf Grund Zustellung eine Chance hatte, sich zu verteidigen. Einen eigenen Zustellungsmodus gebietet Abs 2 nicht,108 vielmehr rekurriert er auf materielle, aus der Wahrung des rechtlichen Gehörs abgeleitete Maßstäbe. Für die Rechtzeitigkeit kommt es auf den Zugang, nicht auf die tatsächliche Kenntnisnahme seitens des Beklagten an.109 Die Rechtzeitigkeit der Zustellung ist Tatfrage, welche der Richter im Rahmen eines eigenen Beurteilungsspielraums zu beantworten hat.110 Abs 2 gilt – als Art 20 Abs 2 LugÜbk 1988 – der Sache nach bis zum 1.5.2011 noch im Verhältnis zu Island,111 da ja gleichzeitig Wohnsitz des Beklagten im EU-, EuGVÜ- oder LugÜbk-Gebiet Anwendungsvoraussetzung ist, zum einen und bei ausnahmsweiser Zustellung in einen Drittstaat, welcher dem HZÜ nicht angehört, zum anderen und bei Zustellung im Forumstaat selbst zum dritten. Abs 2 ist Ausfluss und besonderer Niederschlag eines übergeordneten Prinzips. Das Prinzip 30 will verhindern, dass die Rechte des Beklagten auf eine effektive Verteidigung, also die Menschenrechte auf ein faires Verfahren und rechtliches Gehör, übermäßig beeinträchtigt werden.112 Abs 2 ist dahin zu verstehen, dass ein nach der Brüssel Ia-VO zuständiges Gericht das Verfahren in dem Fall, dass nicht festgestellt wurde, dass es dem Beklagten nicht möglich war, das verfahrenseinleitende Schriftstück zu empfangen, nur dann ordnungsgemäß fortsetzen kann, wenn alle möglichen Maßnahmen ergriffen wurden, um den Beklagten eine effektive Verteidigung zu ermöglichen.113 Zu diesem Zweck muss sich das angerufene Gericht vergewissern, dass alle Nachforschungen, welche der Sorgfaltsgrundsatz und Treu und Glauben gebieten, vorgenommen worden sind, um den Beklagten ausfindig zu machen.114 3. Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Abs 2–4 sollen der Sache nach nicht für Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gel- 31 102 103 104 105 106

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Schlosser Art 26 EuGVVO Rn 5; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Czernich Art 26 EuGVVO Rn 13. Schlosser Art 26 EuGVVO Rn 5. Thomas/Putzo/Hüßtege Art 26 EuGVVO Rn 8. Jenard-Bericht Zu Art 20 EuGVÜ; Kropholler/von Hein Art 26 EuGVVO Rn 5. Siehe nur Basler Komm/Mabillard Art 26 LugÜ Rn 50; Dasser/Oberhammer/Naegeli Art 26 LugÜ Rn 15, 36. Dasser/Oberhammer/Naegeli Art 26 LugÜ Rn 36. Dasser/Oberhammer/Naegeli Art 26 LugÜ Rn 36. Jenard-Bericht zu Art 20 EuGVÜ. Jenard-Bericht zu Art 20 EuGVÜ. Kropholler/von Hein Art 26 EuGVVO Rn 8. EuGH Rs C-327/10 Hypoteční banka as/Udo Mike Lindner EuGHE 2011, I-11543 Rn 52. EuGH Rs C-327/10 Hypoteční banka as/Udo Mike Lindner EuGHE 2011, I-11543 Rn 52. EuGH Rs C-327/10 Hypoteční banka as/Udo Mike Lindner EuGHE 2011, I-11543 Rn 52.

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ten.115 Solange die Denilauler-Rechtsprechung des EuGH Bestand hat, sind ex parte, dh in einem einseitigen Verfahren ohne Beteiligung des Beklagten oder Antragsgegner ergangene Eilmaßnahmen keine Entscheidungen im Sinne von Art 2 lit a und schon deshalb kein taugliches Objekt für Anerkennung und Vollstreckbarerklärung in anderen Staaten als dem Erlassstaat.116 Eine solche Sichtweise vernachlässigt allerdings den Schutz des Beklagten in genau jenem Staat, für welchen er Durchsetzung und Vollzug der Eilmaßnahme am meisten zu fürchten hätte: im Erlassstaat. Dies tut Eilrechtsschutz freilich schon konzeptionell, soweit er Überraschungseffekte zulässt und fördert. Unter Art 15 Abs 2 HZÜ haben Vertragsstaaten die Möglichkeit, Eilverfahren per Erklärung auszunehmen. Von dieser Möglichkeit haben die oben117 genannten Staaten Gebrauch gemacht,118 also die Mehrheit der EU-Mitgliedstaaten. Insoweit ist die Rechtslage bei Anwendbarkeit des HZÜ eindeutig.

Abschnitt 9: Anhängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren Artikel 29 (1) Werden bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig gemacht, so setzt das später angerufene Gericht unbeschadet des Artikels 31 Absatz 2 das Verfahren von Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht. (2) In den in Absatz 1 genannten Fällen teilt das angerufene Gericht auf Antrag eines anderen angerufenen Gerichts diesem unverzüglich mit, wann es gemäß Artikel 32 angerufen wurde. (3) Sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, erklärt sich das später angerufene Gericht zugunsten dieses Gerichts für unzuständig.

Schrifttum Albrecht, Die Streitsache im deutschen und englischen Zivilverfahren, 2013 Althammer, Streitgegenstand und Interesse, 2012 Althammer, Unvereinbare Entscheidungen, drohende Rechtsverwirrung und Zweifel an der Kernpunkttheorie – Webfehler im Kommissionsvorschlag für eine Neufassung der Brüssel I-VO?, Geimer/Schütze (Hrsg), FS Kaissis (2012) 23 Althammer, Arglistiges Klägerverhalten im Euro115 116

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päischen Zuständigkeitsrecht (EuGVVO) – Bedarf für ein allgemeines Missbrauchsverbot?, GS Halúk Konuralp Bd I (2009) 103 Althammer/Löhnig, Zwischen Realität und Utopie: Der Vertrauensgrundsatz in der Rechtsprechung des EuGH zum europäischen Zivilprozessrecht, ZZPInt 2004, 23 Ambrose, Can anti-suit-injunctions survive European Community law?, ICLQ 52 (2003) 401

Magnus/Mankowski/Queirolo Rn 27. EuGH Rs 125/79 Bernard Denilauler/SNC Couchet Frères EuGHE 1980, 1553, 1571 Rn 17; EuGH Rs C-39/02 Mærsk Olie & Gas A/S/Firma M de Haan en W de Boer EuGHE 2004 I 9657, 9702 Rn 50 = Rev crit dip 94 (2005) 118, 126 mAnm Pataut. Art 28 Rn 12. Magnus/Mankowski/Queirolo Art 26 Brussels I Regulation Rn 43.

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Kapitel II: Zuständigkeit Andrews, Abuse of process and obstructive tactics under the Brussels jurisdictional system: Unresolved problems for the European authorities Erich Gasser GmbH v MISATsrl Case C-116/02 (9 December 2003) and Turner v Grovit Case C-159/02 (27 April 2004), GPR 2005, 8 Bäumer, Die ausländische Rechtshängigkeit und ihre Auswirkungen auf das internationale Zivilverfahrensrecht (1999) Barnert, Positive Kompetenzkonflikte im internationalen Zivilprozeßrecht – Zum Verhältnis zwischen Art 21 EuGVÜ und Art 31 CMR, ZZP 118 (2005) 81 Bernheim, Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren nach dem Lugano-Übereinkommen, SJZ 1994, 133 Berti, Gedanken zur Klageerhebung vor schweizerischen Gerichten nach Art 21–23 des Lugano-Übereinkommens, in: FS Hans Ulrich Walder (1994) 307 Berti, Englische anti-suit-injunctions im europäischen Zivilprozessrecht, in: FS Kurt Siehr (2000) 33 Böhm, Der Streitgegenstandsbegriff des EuGH und seine Auswirkungen auf das österreichische Recht, in: Bajons/Mayr/Zeiler (Hrsg), Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano (1997) 141 Bomhoff, Het negatief declaratoir in de EEX-Verordening, NIPR 2004, 1 Bruneau, Litispendance européenne et clause attributive de juridiction, Dalloz 2004, 1046 Cano Bazaga, La litispendencia communitaria (1997) Carl, Einstweiliger Rechtsschutz bei Torpedoklagen (2007) Cuniberti, Action déclaratoire et droit judiciaire européen, JDI 2004, 77 Di Blase, Connessione e litispendenza nella convenzione di Bruxelles (1993) Dohm, Die Einrede ausländischer Rechtshängigkeit im deutschen internationalen Zivilprozessrecht (1996) Domej, Rechtshängigkeit und in Zusammenhang stehende Verfahren, Gerichtsstandsvereinbarungen, einstweilige Maßnahmen, in: Bonomi/Schmid (Hrsg), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I) (2011) Dutta/Heinze, Prozessführungsverbote im englischen und europäischen Zivilverfahrensrecht, ZEuP 2005, 428

Stefan Leible

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Art 29 Brüssel Ia-VO schließliche Gerichtsstände und Prozessverschleppung, IPRax 2004, 205 Hartley, How to abuse the law and (maybe) come out on top: bad-faith proceedings under the Brussels Jurisdiction and Judgements Conventions, in: Essays in Honor of Arthur T von Mehren (2002) 73 Hartley, Choice-of-Court Agreements, Lis Pendens, Human Rights and the Reality of International Business: Reflections on the Gasser Case, in: Mélanges Paul Lagarde (2005) 383 Hau, Positive Kompetenzkonflikte im Internationalen Zivilprozeßrecht (1996) Heiderhoff, Materieller Anspruch und Rechtshängigkeitssperre nach Art 27 EuGVVO, in: Geimer/ Schütze (Hrsg), FS Athanassios Kaissis (2012) 383 Herzog, Brussels and Lugano, Should You Race to the Courthouse or Race for a Judgment?, AmJCompL 1995, 379 Hess, Lis Pendens and Related Actions, Eur J L Reform 4 (2002) 57 Holzer/Josi, Die negative Feststellungsklage im schweizerischen Patentprozess: Feststellungsinteresse, Gerichtsstand und Streitgegenstand in internationalen, euro-internationalen sowie nationalen Verhältnissen, GRURInt 2009, 577 Homann, Das zuerst angerufene Gericht – Art 21 EuGVÜ und die Artt 28, 30 EuGVVO, IPRax 2002, 502 vHuizen, Article 31 CMR: Exclusive but not Excluded from the Interpretative Jurisdiction of the European Court of Justice?, EJCCL 2009, 12 Isenburg-Epple, Die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit nach dem Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen vom 27.9.1968 (1992) Jegher, Rechtshängigkeit in der Schweiz nach Art 21 Lugano-Übereinkommen, IPRax 2000, 143 Jegher, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse (2003) Kondring, Voraussetzungen, Wirkung, Wirksamkeit und Rechtswirkung der Zustellung. Eine scheinbar babylonische Begriffsverwirrung um das auf die internationale Zustellung anwendbare Recht. Zugleich ein Beitrag zur entgegenstehenden Rechtshängigkeit, IPRax 2007, 138 Kramer, De harmonisierende werking van het Europeesprocesrecht: de diskwalificatie van de antisuitinjunction, NIPR 2005, 130

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A.I.1 Brüssel Ia-VO Krause, Turner/Grovit – Der EuGH erklärt Prozessführungsverbote für unvereinbar mit dem EuGVÜ, RIW 2004, 533 Krause, Anti-suit injunctions als Mittel der Jurisdiktionsabgrenzung (2005) Kruger, The Anti-Suit-Injunction in the European Judicial Space: Turner v Gromit, ICLQ 53 (2004) 1030 Krusche, Entgegenstehende ausländische Rechtshängigkeit – Prozessuale Nachteile für deutsche Kläger, MDR 2000, 677 de Lamberty-Autrand, La connexité dans le règlement Bruxelles I du 22 décembre 2000 á la lumière de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes, RHDI 61 (2008) 412 Laviani, Il concetto di pendenza nel regolamento (CE) N. 44/2001 e la ritualità della notificazione, Riv dir int priv proc 2005, 79 Leipold, Internationale Rechtshängigkeit, Streitgegenstand und Rechtsschutzinteresse – Europäisches und Deutsches Zivilprozeßrecht im Vergleich, in: GS Peter Arens (1993) 227 de Lind van Wijngaarden-Maack, Vorlage an den EuGH zur Vereinbarkeit von anti-suit injunctions mit dem EuGVÜ, IPRax 2003, 153 Lüke, Die Zuständigkeitsprüfung nach dem EuGVÜ, in: GS Peter Arens (1993) 273 Lüpfert, Konnexität im EuGVÜ (1997) Lupoi, The New Lis Pendens Provisions in the Brussels I and II Regulations, ZZPInt 2002, 149 Lupoi, La „nuova“ litispendenzia comunitaria: aspetti procedurali, Riv trim dir proc civ 2004, 1285 Macridou, The case law of the ECJ at the issues of pendency and related actions, in: LA Konstantinos Kerameus (2000) 233 Macridou, The institutions of lis pendens and related actions according to regulation 44/2001 („Brussels I“), RHDI 55 (2002) 441 Mansel/Nordmeier, Partei- und Anspruchsidentität im Sinne des Art 27 Abs 1 EuGVVO bei Mehrparteienprozessen – Ein Beitrag zur Konkretisierung des europäischen Streitgegenstandsbegriffs und der Kernbereichslehre, in: Geimer/Schütze (Hrsg), FS Athanassios Kaissis (2012), 629 Marengo, La litispendenza internazionale (2000) McGuire, Priorität versus Flexibilität? Zur Weiterentwicklung der Verfahrenskoordination im Rah-

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Kapitel II: Zuständigkeit men der EuGVO-Reform, in: Geimer/Schütze (Hrsg), FS Athanassios Kaissis (2012), 671 McGuire, Verfahrenskoordination und Verjährungsunterbrechung im Europäischen Prozessrecht (2004) McGuire, Forum Shopping und Verweisung. Über die Vermeidung missbräuchlicher Prozesstaktiken im Europäischen Zivilprozessrecht, ZfRV 2005, 83 McLachlan, Lis Pendens in International Litigation (2009) Mittenzwei, Die Verhinderung von Verfahrenskollisionen nach deutschem und europäischem Zivilprozessrecht (2006) Nieroba, Die europäische Rechtshängigkeit nach der EuGVVO (Verordnung (EG) Nr. 44/2001) an der Schnittstelle zum nationalen Zivilprozessrecht (2006) Nordmeier, Verfahrenskoordination nach Art 27 EuGVVO bei ausschließlichen Gerichtsständen, IPRax 2015, 120 Otte, Umfassende Streitentscheidung durch Beachtung von Sachzusammenhängen (1998) Otte, Verfahrenskoordination im EuGVÜ: Zur angemessenen Gewichtung von Feststellungs- und Leistungsklage, in: FS Rolf A Schütze (1999) 619 Otte, Zur Einrede der Rechtshängigkeit bei negativer Feststellungsklage (Art 31 Abs 2 CMR, Art 21 EuGVÜ bzw Art 27 EuGVVO), TranspR 2004, 347 Otto, Die subjektiven Grenzen der Rechtshängigkeitssperre im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht (2007) Pålsson, Lis pendens under the Brussels and Lugano Conventions, in: FS Stig Strömholm (1997) 709 Persano, Il rilievo della litispendenza internazionale nella convenzione di Bruxelles del 1968: La nozione di „stessiparti“, Riv dir int priv proc 2000, 713 Pitz, Torpedos unter Beschuß, GRURInt 2001, 32 Prütting, Die Rechtshängigkeit im internationalen Zivilprozeßrecht und der Begriff des Streitgegenstandes nach Art 21 EuGVÜ, in: GS Alexander Lüderitz (2000) 623 Rauscher, Unzulässigkeit einer anti-suitinjunction unter Brüssel I, IPRax 2004, 405 Reischl, Verfahrenskonzentration durch Aufrechnungseinrede im europäischen Zivilprozess, IPRax 2003, 426 Reuß, Internationale Rechtshängigkeit im Zivilprozess, Jura 2009, 1

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Art 29 Brüssel Ia-VO Riemer, Forum-Shopping mittels negativer Feststellungsklage im Geltungsbereich von ZPO, EuGVVO und CMR (2006) Roth, Schranken der Aussetzung nach § 148 ZPO und Art 28 EuGVO, in: FS Erik Jayme (2004), 747 Rüßmann, Die Streitgegenstandslehre und die Rechtsprechung des EuGH – nationales Recht unter gemeineuropäischem Einfluß?, ZZP 111 (1998), 399 Sander/Breßler, Das Dilemma mitgliedstaatlicher Rechtsgleichheit und unterschiedlicher Rechtsschutzstandards in der Europäischen Union. Zum Umgang mit sogenannten „Torpedoklagen“, ZZP 122 (2009), 157 Schilling, Internationale Rechtshängigkeit vs. Entscheidung binnen angemessener Frist. Zum Zusammenspiel von Art 6 I EMRK, Art 307 EGV und Art 27 EuGVV, IPRax 2004, 294 Schlosser, Anti-suit injunctions zur Unterstützung von internationalen Schiedsverfahren, RIW 2006, 486 J Schmidt, Rechtssicherheit im europäischen Zivilverfahrensrecht (2015) C Schmidt, Anti-suit injunctions im Wettbewerb der Rechtssysteme, RIW 2006, 492 Schütze, Die Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens nach dem EWGÜbereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen, RIW 1975, 78 und 543 Schütze, Lis Pendens and Related Actions, Eur J L Reform 4 (2002), 57 Schwander, Ausländischer Rechtshängigkeit nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, in: FS Oscar Vogel (1991) 395 Seatzu, The Meaning of ‚Same Parties‘ in Article 21 of the Brussels Jurisdiction and Judgments Convention, ELRev 24 (1999), 540 Shariatmadari, Die internationale Zuständigkeit bei Nichteinlassung des Beklagten zur Sache und die Einrede der Rechtshängigkeit bei negativer Feststellungsklage im Rahmen des Art 31 CMR im Lichte der neueren Rechtsprechung des EuGH und des BGH, TranspR 2006, 105 Simons, Grenzüberschreitende Torpedoklagen. Zur Praxis der Rechtshängigkeitsregel im europäischen Zivilprozessrecht, EuLF 2003, 289 Stafyla, Die Rechtshängigkeit des EuGVÜ nach der

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Art 29 Brüssel Ia-VO Rechtsprechung des EuGH und der englischen, französischen und deutschen Gerichte (1998) Strebinger Internationale Rechtshängigkeit: der weite Streitgegenstandsbegriff des EuGH in Art 21 EuGVÜ, Reaktionen der internationalen Lehre und Auswirkungen auf das österreichische Zivilprozessrecht (Diss Wien 1999) Stumpe, Torpedo-Klagen im Gewand obligatorischer Schlichtungsverfahren – Zur Auslegung des Art 27 EuGVVO, IPRax 2008, 22 Taschner, Ausnahmen von der Rechtshängigkeitssperre nach Art 27 Abs 1 EuGVO?, EWS 2004, 494 Thiele, Anderweitige Rechtshängigkeit im Europäischen Zivilprozessrecht – Rechtssicherheit vor Einzelfallgerechtigkeit, RIW 2004, 285 Thode, Windhunde und Torpedos. Anderweitige Rechtshängigkeit im europäischen Zivilprozess, BauR 2005, 1533 Tiefenthaler, Streithängigkeit, Präjudizialität und Konnexität im ausländischen Verfahren – Der Einfluß des im Ausland anhängigen Verfahrens auf ein inländisches Parallelverfahren vor und nach dem Beitritt Österreichs zum EuGVÜ (1996) Tiefenthaler, Die Streitanhängigkeit nach Art 21 Lugano-Übereinkommen, ZfRV 1997, 67 Tsikrikas, Einige Gedanken über die „autonome“ Bestimmung des Streit- und Urteilsgegenstandes im europäischen Zivilprozessrecht, in: FS Dieter Leipold (2009) 351 I.

II. III. IV.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Vorrangige staatsvertragliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2. Gemeinsame Anwendungsvoraussetzungen der Art 29 ff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 3. Regelungsbedürfnis des Art 29 . . . . . . . . . . 9 Klage durch dieselben Parteien . . . . . . . . . . . 10 Klagen wegen desselben Anspruchs . . . . . . 13 Feststellung des zuerst angerufenen Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

Vogel, Der Eintritt der Rechtshängigkeit nach Art 21 und 22 des Lugano-Übereinkommens, SJZ 1994, 301 Walker, Die Streitgegenstandslehre und die Rechtsprechung des EuGH – nationales Recht unter gemeineuropäischem Einfluß, ZZP 111 (1998), 429 Walter, Lis alibi pendens und forum non conveniens: Von der Konfrontation über die Koordination zur Kooperation, in: FS Ekkehard Schumann (2001) 559 Walter, Lis Alibi Pendens and Forum Non Conveniens: From Confrontation via Co-ordination to Collaboration, Eur J L Reform 4 (2002) 69 Weber, Rechtshängigkeit und Drittstaatenbezug im Spiegel der EuGVVO. Zum Beschluss des Irish Supreme Court in der Rs. Goshawk Dedicated Limited/ Life Receivables Ireland Limited, RIW 2009, 620 Wernecke, Die Einheitlichkeit des europäischen und des nationalen Begriffs vom Streitgegenstand (2003) Wittibschlager, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen (1994) Wolf, Einheitliche Urteilsgeltung im EuGVÜ, in: FS Karl Heinz Schwab (1990) 561 Zeuner, Zum Verhältnis zwischen internationaler Rechtshängigkeit nach Art 21 EuGVÜ und Rechtshängigkeit nach den Regeln der ZPO, in: FS Gerhard Lüke (1997) 1003 Zeuner, Rechtskraft und ihr Verhältnis zur Rechtshängigkeit im Rahmen des europäischen Zivilprozessrechts, in: FS Konstantinos Kerameus (2009) 1587. V.

Ausschließliche Zuständigkeit des Zweitgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 VI. Keine weiteren Voraussetzungen 1. Anerkennungsprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. Prüfung der Zuständigkeit des Erstgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 3. Anti-suit injunctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 4. Prozessverschleppung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 VII. Aussetzung und Klageabweisung . . . . . . . . . 38 VIII. Abweichungen zum LugÜbk 2007 . . . . . . . . 43

I. Allgemeines 1 Die Art 29 ff treffen Regelungen für den Fall, dass in Staaten Klagen wegen derselben Sache

erhoben werden oder die erhobenen Klagen in sonstigem Zusammenhang stehen. Betrafen EuGVÜ und die bisherige Fassung der Brüssel I-VO nur derartige Klagen vor Gerichten der Vertrags- bzw Mitgliedstaaten, enthält die Neufassung der Brüssel I-VO auch Regelungen

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Kapitel II: Zuständigkeit

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über entsprechende Verfahren, die in Drittstaaten anhängig sind. In mitgliedstaatlichen Konstellationen ist der Mechanismus weitgehend gleich geblieben: Das zuletzt angerufene Gericht muss das Verfahren aussetzen und sich für unzuständig erklären (Art 29, 31 Abs 1) bzw kann eine solche Entscheidung nach seinem Ermessen treffen (Art 30), wenn das zuerst angerufene Gericht zuständig und daher allein entscheidungsbefugt ist (Prioritätsgrundsatz).1 Eine Ausnahme vom Prioritätsgrundsatz findet sich in Art 31 Abs 2 f für Gerichtsstandsvereinbarungen (näher dort und unten Rn 27). In Drittstaatenkonstellationen haben die Gerichte in der EU hingegen immer Ermessen bezüglich der Aussetzungsentscheidung und auch dies nur unter bestimmten Voraussetzen (Art 33 f). Insgesamt dient der 9. Abschnitt der Vermeidung widersprechender Entscheidungen im Interesse der Sicherstellung einer geordneten Rechtspflege in der Union, vgl auch ErwGr 21.2 Art 29 ff dienen außerdem den Parteiinteressen, indem sie Verfahren verhindern und dadurch den Parteien Zeit, Aufwand und Kosten ersparen.3 „Begünstigt“ sind schließlich auch die Gerichte. Eine Verfahrensverdoppelung wird vermieden.4 Zudem lässt sich durch die Aussetzung des Verfahrens und die Unzuständigkeitserklärung verhindern, dass ausländische Urteile nach Art 45 Abs 1 lit c wegen Unvereinbarkeit mit einer Entscheidung, die zwischen denselben Parteien in dem Staat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, ergangen ist, nicht anerkannt werden.5 1. Vorrangige staatsvertragliche Regelungen Gem Art 71 Abs 1 bleiben von der Brüssel I-VO Übereinkommen unberührt, denen die 2 Mitgliedstaaten angehören und die für besondere Rechtsgebiete die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung oder die Vollstreckung von Entscheidungen regeln (zu vorrangigen Abkommen mit Drittstaaten siehe Art 33 Rn 3). Zu beachten ist insbes die Rechtshängigkeitssperre des Art 31 Abs 2 CMR.6 Eine vergleichbare Vorschrift findet sich weder in der 1

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Geimer/Schütze/Försterling Rn 2; Kropholler/von Hein vor Art 27 Rn 1; MünchKommZPO/Gottwald Rn 6; Zöller/Geimer Rn 5; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 5; Hess, EuZPR § 6 Rn 152. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 1; Kropholler/von Hein vor Art 27 Rn 1; Dauses/Kreuzer/ Wagner Kap Q 593; Geimer/Schütze/Försterling Rn 1; Magnus/Mankowski/Fentiman Intr. Art 27–30 Rn 1, 11; entsprechend zu Art 21 und 22 EuGVÜ Jenard-Bericht, 41; EuGH Rs 144/86 Gubisch Maschinenfabrik/Palumbo EuGHE 1987, 4861 Rn 8; Rs C-351/89 Overseas Union Insurance/New Hampshire Insurance EuGHE 1991 I 3317 Rn 16; Rs C-406/92 Tatry/Maciej Rataj EuGHE 1995 I 5439 Rn 32; Rs C-351/96 Drouot/CMI EuGHE 1998 I 3075 Rn 17; entsprechend zu Art 27 LugÜbk 2007 Dasser/Oberhammer/Dasser Art 27 LugÜbk Rn 4; allgemein zur Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit Schack Rn 833 ff. Geimer/Schütze/Safferling Art 21 EuGVÜ Rn 1; in diesem Sinne auch Schack Rn 833. Vgl Fn. 3. MünchKommZPO/Gottwald Rn 1; Magnus/Mankowski/Fentiman Rn 1; speziell in Bezug auf Art 27 Brüssel I-VO (21 EuGVÜ) EuGH Rs 144/86 Gubisch Maschinenfabrik/Palumbo EuGHE 1987, 4861 Rn 18 mBspr Schack IPRax 1989, 139 (140); Rs C-351/96 Drouot/CMI EuGHE 1998 I 3075 Rn 17 mBspr Rauscher IPRax 1999, 80 (81); Rs C-116/02 Gasser/MISAT EuGHE 2003 I 14693 Rn 41 = Rev crit dip 2004, 444 mAnm Muir Watt = EWiR 2004, 439 (Mankowski) = GPR 2003–2004, 159 (McGuire) = ZZPInt 2003, 510 mAnm Otte = EWS 2004, 494 mBspr Taschner = IPRax 2004, 243 mBspr Grothe 205 = RIW 2004, 289 mBspr Thiele 285; Rs C-39/02 Mærsk Olie& Gas/de Haan en de Boer EuGHE 2004 I 9657 Rn 31 = Rev crit dip 2005, 118 mAnm Pataut = IPRax 2006, 262 mBspr Smeele 229; Salerno 258. Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR), BGBl 1961 II 1119; vgl zu Art 31 Abs 2 CMR auch BGHZ 157, 66 = EWiR 2004, 225 (Joost);BGH IPRax 2006,

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alten Fassung des CIV noch der des CIM,7 wohl aber in der überarbeiteten Fassung dieser Übereinkommen (Art 46 § 2 CIM und Art 57 § 2 CIV).8 Dem Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr9 ist eine solche Regelung hingegen unbekannt, ebenso dem Montrealer Übereinkommens vom 28. Mai 1999 zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr.10 3 Im Hinblick auf die Auslegung internationaler Abkommen hat der EuGH allerdings eine

wichtige Einschränkung vorgenommen.11 Die Bestimmungen des CMR seien nur anzuwenden, wenn sie die Ziele des freien Entscheidungsverkehrs und des gegenseitigen Vertrauens in die Justiz „unter mindestens ebenso günstigen Bedingungen […] erreichen wie bei Anwendung der [Brüssel I-VO]“.12 Daraus folge für Art 71, dass internationale Übereinkommen nicht so ausgelegt werden dürfen, dass sie die Ziele und Grundsätze der Brüssel I-VO nicht unter „mindestens ebenso günstigen Bedingungen“ gewährleisten.13 Konkret für Art 31 Abs 2 CMR ergebe sich daraus, dass die Vorschrift nicht dahingehend verstanden werden darf, dass eine negative Feststellungsklage (oder ein entsprechendes -urteil) in einem Mitgliedstaat nicht denselben Anspruch betrifft wie eine Leistungsklage zwischen denselben Parteien bezogen auf denselben Schaden in einem anderen Mitgliedstaat.14 Mit anderen Worten kann eine frühere negative Feststellungsklage auch im Bereich des CMR eine spätere Leistungsklage sperren (zum Verhältnis von negativer Feststellungsklage und Leistungsklage unter der Brüssel Ia-VO Rn 17 f). Die gegenteilige Rechtsprechung des BGH15 zum CMR ist damit hinfällig. 2. Gemeinsame Anwendungsvoraussetzungen der Art 29 ff 4 Art 29 ff setzen die Eröffnung des Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO voraus (Art 1). In

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257 = EWiR 2004, 227 (Henssler/Müller); Rb Rotterdam TranspR 2006, 476; Barnert ZZP 118 (2005) 81; vHuizen EJCCL 2009, 14 f; Otte TranspR 2004, 347, Rauscher LMK 2004, 75; Riemer, Forum-Shopping mittels negativer Feststellungsklage im Geltungsbereich von ZPO, EuGVVO und CMR (2006) 133 ff; Shariatmadari TranspR 2006, 105. Anhänge A bzw B des „Übereinkommens über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF) vom 9.5. 1980“ (BGBl 1985 II 144) idF des Protokolls vom 9.12.1990 (BGBl 1992 II 1182). BGBl 2002 II 2149. BGBl 1958 II 312. BGBl 2004 II 458. EuGH Rs C-452/12 Nipponkoa Insurance Co. (Europe)/Inter-Zuid Transport BV ECLI:EU:C:2013:858 = RIW 2014, 141 = EuZW 2014, 220 mAnm Antomo; dazu Hartenstein TranspR 2014, 61; Mankowski TranspR 2014, 129. EuGH Rs C-452/12 Nipponkoa Insurance Co. (Europe)/Inter-Zuid Transport BV ECLI:EU:C:2013:858 Rn 38; so bereits (zu Art 31 Abs 3 CMR) EuGH Rs C-533/08 TNT Express Nederland BV/AXA Versicherung AG EuGHE 2010 I-4107 Rn 55 = EuZW 2010, 517 = NJW 2010, 1736. EuGH Rs C-452/12 Nipponkoa Insurance Co. (Europe)/Inter-Zuid Transport BV ECLI:EU:C:2013:858 Rn 39. EuGH Rs C-452/12 Nipponkoa Insurance Co. (Europe)/Inter-Zuid Transport BV ECLI:EU:C:2013:858 Rn 49. BGHZ 157, 66; anders allerdings bereits zuvor andere Höchstgerichte der CMR-Mitgliedstaaten, siehe Mankowski TranspR 2014, 129, 133 mwN.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 29 Brüssel Ia-VO

räumlicher Hinsicht erfassen Art 29 und 30 Klagen, die vor Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten erhoben wurden, während Art 33 und 34 Klagen betroffen, die einerseits in einem Drittstaat, andererseits später in einem Mitgliedstaat erhoben wurden. Bei Klagen vor den Gerichten ein und desselben Mitgliedstaats ist allein das nationale Prozessrecht maßgeblich. In Deutschland gilt § 261 III Nr 1 ZPO.16 Unerheblich für die Anwendbarkeit der Art 29 ff ist es, ob sich die Zuständigkeit der mitgliedstaatlichen Gerichte aus nationalen oder staatsvertraglichen Vorschriften oder aus der Brüssel Ia-VO ergibt.17 Eine Einschränkung in persönlicher Hinsicht macht die Verordnung nicht. Die Anwen- 5 dung der Art 29 ff ist insbes nicht davon abhängig, dass die Parteien ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben.18 Art 29 ff setzen weiter voraus, dass Klagen erhoben wurden. Der deutsche Wortlaut diffe- 6 renziert zwar sprachlich zwischen „Klagen“ (Art 29) und „Verfahren“ (Art 30 ff). Diese Abweichung von Art 27 ff aF scheint aber keine Veränderungen in der Bedeutung nach sich zu ziehen. Zum ersten differenziert etwa der englische Wortlaut gerade umgekehrt zwischen „proceedings“ (Art 29) und „actions“ (Art 30, 31) und findet sich eine entsprechende Unterscheidung überhaupt nicht im französischen Text („demandes“). Zum zweiten kam es schon nach bisheriger Rechtslage trotz des Wortlauts „Klagen“ nicht darauf an, ob ein Gericht im Wege der Klage mit einer Sache angegangen oder aufgrund sonstiger Bestimmungen mit der Sache befasst wurde.19 Sofern eine Prozesshandlung nach dem Recht eines Mitgliedstaats eine Rechtshängigkeit begründet, kann sie bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen auch zur Anwendung der Art 29 ff führen.20 So ordnet der EuGH zB auch den Antrag auf Errichtung eines Haftungsbeschränkungsfonds als Klage ein, sofern daraufhin ein Verfahren bei einem mitgliedstaatlichen Gericht betrieben wird.21 Nicht mit einer Klage gleichgesetzt werden kann hingegen die Einleitung eines obligatorischen Schlichtungsverfahrens, sofern dieses bei Erfolglosigkeit nicht automatisch zu einem Klageverfahren führt und bei einer ministeriellen Verwaltungsbehörde stattfindet.22 Da Art 29 nur von „Klagen“ spricht, soll die Vorschrift der gleichzeitigen Beantragung einstweiliger Maßnahmen in verschiedenen Mitgliedstaaten nicht entgegenstehen.23 Das kann dann freilich 16

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Ausf dazu mwN Otto, Die subjektiven Grenzen der Rechtshängigkeitssperre im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht (2007) 51 ff. EuGH Rs C-351/89 Overseas Union Insurance/New Hampshire Insurance EuGHE 1991 I 3317 Rn 14; LG Düsseldorf GRURInt 2008, 757; MünchKommZPO/Gottwald Rn 2; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 3; Gaudemet-Tallon 342; Salerno 256; Schack Rn 846. EuGH Rs C-351/89 Overseas Union Insurance/New Hampshire Insurance EuGHE 1991 I 3317 Rn 13; Rs C-116/02 Gasser/MISAT EuGHE 2003 I 14693 Rn 41; Rs C-39/02 Mærsk Olie& Gas/de Haan en de Boer EuGHE 2004 I 9657 Rn 31; Kropholler/von Hein vor Art 27 Rn 2; MünchKommZPO/Gottwald Rn 2; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 3; Salerno 256. BGH IPRax 1987, 315 mBspr Jayme 295; Mansel IPRax 1990, 216 (Anm zu LG Frankfurt aM IPRax 1990, 234). Für die Streitverkündung nach italienischem Recht LG Frankfurt aM IPRax 1990, 235 mBspr Mansel 214; OLG Frankfurt aM IPRspr 1989 Nr 210b. EuGH Rs C-39/02 Mærsk Olie& Gas/de Haan en de Boer EuGHE 2004 I 9687 Rn 34. ArbG Mannheim IPRax 2008, 37 m abl Bspr Stumpe 22; siehe aber High Court, Chancery Division EuLF 2014, 121. Kropholler/von Hein Rn 14; Schlosser Rn 5; Stadler JZ 1999, 1099; Wannenmacher, Einstweilige Maß-

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die grenzüberschreitende Anerkennung und Vollstreckung erschweren, da Art 45 Abs 1 lit c zu beachten ist (siehe jetzt auch Art 2 lit a).24 7 Kein Fall von Art 29 ff ist außerdem die Schiedshängigkeit. Ob und inwieweit ein früher

eingeleitetes Schiedsverfahren eine nachgängige Klage vor staatlichen Gerichten sperrt, regelt das autonome oder staatsvertragliche Recht des Gerichtsstaats.25 Ebenso wenig sind umgekehrt Schiedsgerichte aufgrund von Art 29 ff gehalten, prioritäre Verfahren vor staatlichen Gerichten zu beachten (Art 1 Abs 2 lit d). 8 Die Prozessaufrechnung ist ein reines Verteidigungsmittel26 und damit keine Klage iSd

Art 29 ff (näher zur Prozessaufrechnung Rn 22). Eine im Prozess zur Aufrechnung gestellte Forderung wird folglich nicht rechtshängig.27 3. Regelungsbedürfnis des Art 29 9 Der Fall doppelter Rechtshängigkeit ist regelungsbedürftig, da aufgrund der Parallelität von

allgemeinem Gerichtsstand und besonderen, aber nicht ausschließlichen Gerichtsständen mehrere Gerichte zur Entscheidung für Klagen zwischen denselben Parteien wegen desselben Anspruchs zuständig sein können. So ist für eine Klage wegen eines vertraglichen Anspruchs sowohl das Gericht am Wohnsitz des Beklagten (Art 4 Abs 1 iVm §§ 12, 13 ZPO) als auch das Gericht am Ort, an dem erfüllt werden muss (Art 7 Nr 1), zuständig. Ohne eine Regelung wie Art 29 bestünde die Gefahr paralleler Verfahren und einander widersprechender Entscheidungen. Zwar können Art 45 Abs 1 lit c und d in derartigen Fällen eine Anerkennung verhindern. Ökonomischer ist indes eine Vorfeldstrategie, die von vornherein parallele Verfahren und miteinander unvereinbare Urteile verhindert und damit positiven Kompetenzkonflikten entgegen wirkt. Negative Kompetenzkonflikte vermag die Norm freilich nur bedingt zu verhindern, da die Brüssel Ia-VO auch weiterhin die Möglichkeit einer bindenden Verweisung nicht kennt.28 Immerhin wird ihre Anzahl durch den Vorrang der Aussetzung minimiert, da der Kläger nicht fürchten muss, dass das Zweitgericht die Klage sofort wegen Unzuständigkeit abweist und das Erstgericht, das seine eigene Zuständigkeit bislang noch nicht positiv festgestellt, sich nach der Abweisung durch das

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nahmen im Anwendungsbereich von Art 31 EuGVVO in Frankreich und Deutschland. Eine Betrachtung ausgesuchter Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im internationalen Zivilverfahrensrecht; gerichtliche Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung (2007) 269 ff; krit zum entsprechenden Art 27 LugÜbk2007 Dasser/Oberhammer/Dasser Art 27 LugÜbk Rn 24 f; aA LG Kleve IPRspr 2000 Nr 144a; Hess/Zhou IPRax 2007, 187; differenzierend Heinze, Einstweiliger Rechtsschutz im europäischen Immaterialgüterrecht (2008) 261 ff. Vgl EuGH Rs C-80/00 ItalianLeather/WECO Polstermöbel EuGHE 2002 I 4995 Rn 41. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 19. Die Revision der Brüssel I-VO hat insoweit trotz ursprünglicher entsprechender Pläne der Kommission keine Veränderung mit sich gebracht; die explizite Litispendenzregel in Art 29 Abs 4 des Entwurfs hat es nicht in die fertige Fassung geschafft näher hierzu insbesondere Magnus/Mankowski ZVglRWiss110 (2011) 252, 257 ff; zur vorangehenden Reformdebatte Magnus/ Mankowski ZVglRWiss 109 (2010) 21 ff; Schlosser SchiedsVZ 2009, 129; Salerno CDE 2 (2010) 15 ff. Vgl die Ausführungen zu Art 8 Nr 3. OLG München RIW 1997, 872; Schlosser Rn 4e; Kropholler/von Hein Rn 2; aA OLG Hamm IPRax 1999, 168, 171. Vgl dazu de lege ferenda schon McGuire ZfRV 2005, 89 ff.

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Zweitgericht gleichfalls für unzuständig erklärt (siehe aber Rn 41 zur Frage, wann die Unzuständigkeit des Erstgerichts „feststeht“).29 II. Klage durch dieselben Parteien Gem Art 29 Abs 1 muss die Klage durch dieselben Parteien erhoben werden. Ob Partei- 10 identität vorliegt, ist autonom zu bestimmen.30 Von einer Parteiidentität ist auszugehen, wenn an beiden Verfahren dieselben Personen beteiligt sind.31 Die Parteirolle ist dabei unerheblich:32 So kann zB eine Partei vor dem Erstgericht Klägerin und vor dem Zweitgericht Beklagte sein. An der Identität fehlt es, wenn vor deutschen Gerichten auf Kindesunterhalt durch das Kind aus eigenem Anspruch geklagt wird und im Verfahren vor italienischen Gerichten die Mutter als Gläubigerin und Klägerin auftritt.33 Parteiidentität liegt weiterhin nicht vor, wenn wegen der Verletzung des deutschen Teils eines europäischen Patents in einem Staat gegen den dieses Patent unerlaubt Nutzenden und in einem anderen Mitgliedstaat gegen den vormals eingetragenen Inhaber geklagt wird.34 Nach einem obiter dictum des EuGH soll Art 29 ausnahmsweise auch dann anzuwenden 11 sein, wenn die Parteien des Rechtsstreits zwar nicht identisch sind, aber die Interessen der Parteien hinsichtlich des Gegenstands zweier Rechtsstreitigkeiten soweit übereinstimmen, dass ein Urteil, das gegen den einen ergeht, Rechtskraft gegenüber dem anderen entfalten würde.35 Von einer solchen Interessenübereinstimmung soll etwa bei den Interessen des Versicherers und des Versicherungsnehmers auszugehen sein, wenn statt des Versicherungsnehmers der Versicherer kraft übergegangenem Recht klagt oder verklagt wird.36 Keine identischen und untrennbaren Interessen haben hingegen der Inhaber von Leistungsschutzrechten im Sinne von §§ 73 ff. UrhG und ein ausschließlicher Lizenznehmer, da beiden eigenständige Rechte zustehen, deren Inhalt und Zielsetzung sich nicht decken.37 Die EuGH-Entscheidung ist in der Literatur auf berechtigte Kritik gestoßen, da sie den 12 Anwendungsbereich des Art 29 über Gebühr ausdehnt und ohne Not den zwar formalen, aber rechtssicheren Parteibegriff zu Gunsten deutlich weniger trennscharfer Kriterien auf29

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Vgl dazu auch McGuire, Verfahrenskoordination und Verjährungsunterbrechung im Europäischen Zivilprozessrecht (2004) 71 ff. So (allgemein zu den Voraussetzungen der Rechtshängigkeit) EuGH Rs 144/86 Gubisch Maschinenfabrik/Palumbo EuGHE 1987, 4861 Rn 11; insbes zur Identität der Parteien EuGH Rs C-406/92 Tatry/ Maciej Rataj EuGHE 1995 I 5439 Rn 30; Cassaz Riv dir int priv proc 2009, 945; OLG Köln OLGR 2004, 85; Kropholler/von Hein Rn 3; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 7; Dauses/Kreuzer/Wagner Kap Q 598; aA Dohm, Die Einrede ausländischer Rechtshängigkeit im deutschen internationalen Zivilprozessrecht (1996) 146, der auf nationales Recht rekurrieren möchte. Geimer/Schütze/Försterling Rn 20; zu weit Dauses/Kreuzer/Wagner Kap Q 599. Vgl statt aller Kropholler/von Hein Rn 4. BGH IPRax 1987, 314, 315, 295 Anm Jayme. LG Düsseldorf GRURInt 2008, 756. EuGH Rs C-351/96 Drouot/CMI EuGHE 1998 I 3075 Rn 19 = ZZPInt 1998, 246 mAnm Adolphsen = EWiR 1998, 499 (Henssler/Dedek) = Rev crit dip 2000, 58 mAnm Droz; Gaudemet-Tallon 342; OGH GRURInt 2007, 433; Salerno 259. EuGH Rs C-351/96 Drouot/CMI EuGHE 1998 I 3075. OLG Karlsruhe ZUM 2008, 516.

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gibt.38 Für weitere Unsicherheiten sorgt das Rekurrieren auf die Rechtskraft, für die ein autonomes Verständnis fehlt.39 Es verwundert nicht, dass unter Berufung auf diese Rechtsprechung zB davon ausgegangen wird, Parteiidentität bestehe trotz juristischer Selbständigkeit zwischen einem Mutterunternehmen und seiner hundertprozentigen Tochter.40 Parteiidentität soll weiterhin vorliegen, wenn jemand nur zum Schein als Kläger für eine andere Person auftritt,41 in einem Verfahren der Zedent und in dem anderen der Zessionar beteiligt ist42 oder der Patentinhaber Beklagter einer negativen Feststellungsklage des angeblichen Verletzers ist und der einfache Lizenznehmer in Prozessstandschaft für den Patentinhaber Verletzungsklage erhoben hat.43 Identität wurde außerdem bei der inländischen Schadensersatzklage des durch einen Verkehrsunfall Geschädigten gegen ein nationales Grüne KarteBüro und der ausländischen Klage des ausländischen Fahrzeugversicherer auf Feststellung des Nichtbestehens von Schadensersatzansprüchen des Geschädigten aus demselben Verkehrsunfall angenommen.44 In einer ähnlichen Situation verneinte allerdings der BGH die Parteiidentität und verwies auf Art 28 aF (= Art 30).45 Dies ist ohnehin die plausiblere Lösung.46 12a Bei teilweiser Parteiidentität kann das Verfahren nur fortgesetzt werden, soweit keine

Parteiidentität besteht.47 Es bedarf für die Heranziehung von Art 29 also keiner vollständigen Parteiidentität. Daher steht der Umstand, dass der Beklagte des Erstverfahrens im Zweitverfahren außer dem Kläger noch weitere Personen verklagt hat, der Annahme von Parteiidentität nicht entgegen.48 Soweit die Parteien identisch sind, ist das Verfahren auszusetzen und die Klage ggf wegen Unzuständigkeit abzuweisen.49 Die damit verbundenen Probleme einer Aufspaltung des Rechtsstreits lassen sich durchaus meistern, insbes über Art 30.50

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Zöller/Geimer Rn 8a, 9; Jayme/Kohler IPRax 1998, 421 f; Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 13;ausf zum Ganzen Otto, Die subjektiven Grenzen der Rechtshängigkeitssperre im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht (2007) 203 ff; aA Mansel/Nordmeier in: Geimer/Schütze FS Kaissis (2012) 629, 638– 643. M Weller LMK 2013, 350541. Dicey/Morris/Collins (2000) Rn 12–046, vgl aber auch LAG Rheinland-Pfalz Az 9 Sa 604/07 (Zugehörigkeit zu demselben Konzernverbund nicht a priori ausreichend) und OLG Düsseldorf EuLF 2015, 18. Turner v Grovit [1999] WLR 794, 809. OLG Köln IPRax 2004, 521 m krit Bspr Geimer 505. Vgl OLG Düsseldorf GRURInt 2000, 776; LG Düsseldorf GRURInt 1998, 804 und zur Abgrenzung LG Düsseldorf GRURInt 2008, 757; Grabinski GRURInt 2001, 210; Meier-Beck GRUR 1999, 379, 382. Cassaz Riv dir int priv proc 2009, 457 = VersRAI 2009, 45. BGHZ 196, 180, dazu M Weller, LMK 2013, 350541. Zöller/Geimer Rn 9; Geimer IPRax 2004, 506; Kropholler/von Hein Rn 4; Jayme/Kohler IPRax 1998, 422 Fn 55. EuGH Rs C-406/92 Tatry/Maciej Rataj EuGHE 1995 I 5439 Rn 34; Haji-Ioannou v Frangos [1999] EWCACiv 1148 = [1999] 2 Lloyds Rep 337; Kropholler/von Hein Rn 5; Musielak/Stadler Rn 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 7; Hess, EuZPR § 6 Rn 159; Magnus/Mankowski/Fentiman Rn 7. OLG Köln OLGR 2004, 87. Vgl zB Cassaz Riv dir int priv proc 2010, 128. Vgl EuGH Rs C-406/92 Tatry/Maciej Rataj EuGHE 1995 I 5439 Rn 35.

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III. Klagen wegen desselben Anspruchs Ob die Klagen wegen desselben Anspruchs erhoben wurden, ist ebenfalls autonom zu 13 bestimmen.51 Der Begriff der Anspruchsidentität ist weit auszulegen. Es handelt sich um „denselben Anspruch“, wenn die Klagen auf derselben Grundlage beruhen und sie denselben Gegenstand haben.52 Mit „Grundlage“ sind der Sachverhalt und die Rechtsvorschrift(en) gemeint, auf die die Klage gestützt wird.53 Die Einbeziehung der Rechtsvorschrift(en) ist verschiedentlich und zu Recht kritisiert worden, da sie auf eine Berücksichtigung der konkreten Anspruchsgrundlage hindeutet und damit zu einer unnötigen Einengung des Rechtshängigkeitsbegriffs führt.54 Sie hat aber immerhin eine gewisse Steuerungsfunktion und verhindert zB, dass die Geltendmachung von zueinander in Anspruchskonkurrenz stehenden vertraglichen und deliktischen Ansprüchen, die nach Ansicht des EuGH mangels Annexkompetenz in unterschiedlichen Gerichtsständen einzuklagen sind (dazu Art 7 Rn 113), zu einer Rechtshängigkeitssperre nach Art 29 führt.55 Ein rein formales Verständnis des Begriffs der Rechtsvorschrift ginge allerdings zu weit. Denn verlangte man stets eine Anwendbarkeit derselben Rechtsvorschrift, käme es zB selbst dann zu keiner Rechtshängigkeitssperre, wenn zwar dasselbe Klageziel verfolgt, Erst- und Zweitgericht aber auf der Grundlage verschiedener Rechtsordnungen entscheiden.56 Maßgeblich sollte daher sein, ob die vom jeweiligen Gericht anzuwendenden Rechtsnormen funktionell und teleologisch vergleichbar sind.57 Sind sie dies, können auch auf das Recht unterschiedlicher Staaten gestützte Klagen identisch sein.58 Unter „Gegenstand“ ist der Zweck der Klage zu verstehen.59 Das ist weiter als der im 14

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EuGH Rs 144/86 Gubisch Maschinenfabrik/Palumbo EuGHE 1987, 4861 Rn 11; OGH JBl 2001, 796; ÖJZ 2005, 839; OLG Hamm IHR 2003, 242; Kropholler/von Hein Rn 3; Schack Rn 849; Schack IPRax 1989, 140; Schack IPRax 1996, 81 f; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 5; MünchKommZPO/Gottwald Rn 9; Dauses/ Kreuzer/Wagner Kap Q 594; Salerno 258; ablehnend etwa Leipold GS Arens (1993) 233 ff; Lenenbach EWS 1995, 365; Pfeiffer JbJZivRWiss 1991 (1992) 84 f; Tsikrikas FS Leipold (2009) 351, 357; Wolf FS Schwab (1990) 569 ff; umfassend zum Streitstand McGuire, Verfahrenskoordination und Verjährungsunterbrechung im Europäischen Prozessrecht (2004) 78 ff. Auf den französischen Text (même cause und même objet) abstellend EuGH Rs 144/86 Gubisch Maschinenfabrik/Palumbo EuGHE1987 4861 Rn 14; Rs C-406/92 Tatry/Maciej Rataj EuGHE 1995 I 5439 Rn 38. EuGH Rs C-406/92 Tatry/Maciej Rataj EuGHE 1995 I 5439 Rn 39; Rs C-39/02 Mærsk Olie& Gas/de Haan en de Boer EuGHE 2004 I 9657 Rn 38; OGHZfRV 2009, 266. Pfeiffer JbJZivRWiss 1991 (1992) 85. AA Tsikrikas FS Leipold (2009) 351, 355; ähnlich wie hier Bank of Tokyo-Mitsubishi v BaskanGidaSanayi [2004] EWHC 945 (Ch) = [2004] 2 Lloyd’s Rep 395. McGuire, Verfahrenskoordination und Verjährungsunterbrechung im Europäischen Prozessrecht (2004) 85. Otto, Die subjektiven Grenzen der Rechtshängigkeitssperre im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht (2007) 189; so der Sache nach wohl auch OGH IPRax 2011, 277 (dazu Heiderhoff IPRax 2011, 288), der für den von ihm zu entscheidenden Fall aber gerade zu dem Ergebnis kommt, dass die Klagen nicht identisch seien. Mankowski RIW 2005, 566. EuGH Rs C-406/92 Tatry/Maciej Rataj EuGHE 1995 I 5439 Rn 41; OGHEuLF 2010, II-45.

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deutschen Prozessrecht maßgebliche Klageantrag.60 Entscheidend ist das mit der Klage verfolgte prozessuale Ziel, doch sind ebenso die rechtlich-wirtschaftlichen Interessen der Kläger zu berücksichtigen.61 15 Beruht die Klage also auf dem gleichen Sachverhalt und der gleichen Rechtsvorschrift und

verfolgen beide Klagen den gleichen Zweck, ist von Klageidentität auszugehen.62 Dabei genügt es, dass die Klagen im Kern den gleichen Gegenstand haben.63 Auf eine vollständige Identität von Klagegrund und Klagegegenstand kommt es nicht an.64 Man spricht daher auch von der sog Kernpunkttheorie. Einige Änderungen im Kommissionsentwurf im Vergleich zur bisherigen Brüssel I-VO hätten die Grundlage für eine Neujustierung dieser „Theorie“ gegeben,65 doch wurde keine davon Realität. Ein grundlegender Wandel im Hinblick auf diesen Ansatz ist unter der neuen Brüssel I-VO also nicht zu erwarten. 16 Maßgeblich für die Beurteilung des Vorliegens von Anspruchs-(und Partei-)Identität ist das

verfahrenseinleitende Schriftstück zum Anrufungszeitpunkt.66 Möglichkeiten einer späteren Verfahrenserweiterung bleiben ebenso außer Betracht67 wie Einwendungen des Beklagten;68 denn ansonsten könnte der Streitgegenstand durch zwangsläufig später eingereichte Anträge verändert werden mit der Folge, dass sich das zunächst zuständige Gericht in der Folge für unzuständig erklären müsste. Nicht unterschieden werden muss aufgrund der autonomen Qualifikation der Begriffe „derselbe Anspruch“ und „dieselben Personen“ zwischen dinglichen und persönlichen Klagen.69 Daher können eine dingliche Klage auf der einen und eine persönliche Klage auf der anderen Seite zur Aussetzung bzw Abweisung nach Art 29 zwingen. 17 Derselbe Gegenstand liegt vor, wenn die erste Klage auf Erfüllung, die zweite hingegen auf

Feststellung der Unwirksamkeit oder Auflösung des Vertrags gerichtet ist; denn in beiden Fällen wird im Kern um die Wirksamkeit des Vertrages gestritten.70 Den umgekehrten Fall einer vorgängigen Erhebung der Feststellungsklage (auf Feststellung des Nichtbestehens der Haftung) und anschließenden Leistungsklage (auf Zahlung eines Schadenersatzes) be60

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Hess, EuZPR § 6 Rn 156; näher McGuire, Verfahrenskoordination und Verjährungsunterbrechung im Europäischen Prozessrecht (2004) 87 ff. Ausf Otto, Die subjektiven Grenzen der Rechtshängigkeitssperre im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht (2007) 189 ff. Vgl EuGH Rs C-39/02 Mærsk Olie& Gas/de Haan en de Boer EuGHE 2004 I 9687 Rn 34 ff. EuGH 144/86 Gubisch Maschinenfabrik/Palumbo EuGHE 1987 4861 Rn 16. Kropholler/von Hein Rn 8;entsprechend zu Art 27 LugÜbk2007 Dasser/Oberhammer/Dasser Art 27 LugÜbk Rn 15 f. Näher Althammer in: Geimer/Schütze FS Kaissis (2012) 23, 32 ff. EuGH Rs C-111/01 Gantner/Basch EuGHE 2003 I 4207 Rn 30; OGHZfRV 2004, 75; Kolden Holdings v Rodette Commerce Ltd [2008] EWCACiv 10; Research in Motion UKltd v VistoCorp [2008] EWCACiv 153; Christopher Flanagan t/a C F Construction Advisory Services Building Department v Maguire [2003] NIQB 43. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2009, 401; LG Düsseldorf GRUR-RR 2009, 402. EuGH Rs C-111/01 Gantner/Basch EuGHE 2003 I 4207 Rn 30; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 43. EuGH Rs C-406/92 Tatry/Maciej Rataj EuGHE 1995 I 5439 Rn 47. EuGH Gubisch Maschinenfabrik/Palumbo EuGHE 1987 4861 Rn 16; vgl zB auch OLG Köln OLGR 2004, 85; IPRax 2004, 521 mBspr Geimer 505.

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handelt der EuGH entsprechend.71 Daher sperrt zB eine Klage auf Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung eines Handelsvertretervertrages und des Nichtbestehens von Ansprüchen aus Anlass der Vertragsbeendigung eine nachgängige Klage des Handelsvertreters auf Zahlung von Schadensersatz- und Ausgleichsleistungen aus dem Vertrag.72 Auf die zeitliche Abfolge von Leistungs- und Feststellungsklage kommt es also nicht an. Dafür spricht, dass auch bei einer vorgängigen Feststellungsklage ebenso wie bei der erstgenannten Konstellation widerstreitende Entscheidungen (und damit eine Situation des Art 45 Abs 1 lit c) vermieden werden. Eine solche Lösung wahrt außerdem die Chancengleichheit der Parteien.73 Gleichwohl stößt sie in der Literatur auf beachtliche Kritik.74 Eine Anwendung von Art 27 aF sei nur sachgerecht, wenn der Kläger des Erst- mit dem des Zweitprozesses identisch ist. Bei vertauschten Parteirollen bestünde hingegen die Gefahr, dass zwar die Rechtshängigkeitssperre greift, dem Kläger der Leistungsklage aber kein vollumfänglicher Rechtsschutz gewährleistet wird.75 So könne durch die Rechtshängigkeitssperre etwa sein Anspruch von Verjährung bedroht sein.76 Dem ist indes entgegenzuhalten, dass dem Beklagten im auf Feststellung gerichteten ersten Verfahren immer noch die Möglichkeit der Erhebung einer Widerklage gem Art 8 Nr 3 bleibt.77 Zudem gibt es verschiedene Lösungsmodelle, um eine drohende Verjährung zu verhindern.78 Da der von Art 29 aufgestellte Grundsatz der zeitlichen Priorität auch dann eingreift, wenn einerseits eine negative Feststellungsklage und andererseits eine Leistungsklage erhoben worden sind, entfällt zB das Rechtsschutzinteresse des Klägers für seine prioritäre negative Feststellungsklage selbst dann nicht, wenn die Beklagte ihre in einem anderen Staat erhobene Zahlungsklage nicht mehr einseitig zurücknehmen kann.79 Die Blockade der später eingereichten Leistungsklage durch die zuerst erhobene Feststel- 18 lungsklage wird seit einiger Zeit vor allem in Patentverletzungsfällen für sog Torpedoklagen ausgenutzt. Derjenige, dem eine Patentverletzungsklage droht, reicht negative Feststellungsklage auf Feststellung der Nichtverletzung bei einem ausländischen und international (meist) nicht zuständigen Gericht ein, das für eine außerordentlich lange Verfahrensdauer bekannt ist. Die dann oft – und wie vom Kläger erhofft – Jahre dauernde Prüfung der Zuständigkeit durch das angerufene Gericht blockiert die Patentverletzungsklage des Patentinhabers und steigert seine Vergleichsbereitschaft häufig beachtlich. Beliebte TorpedoStaaten sind bzw waren Italien und Belgien. Allerdings sind die belgischen Gerichte inzwischen zu einer vorgezogenen – und damit zeitlich deutlich zügigeren – Zuständigkeitsprü71

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EuGH Rs C-406/92 Tatry/Maciej Rataj EuGHE 1995 I 5439 Rn 43; ebenso BGHZ 134, 210; BGH JZ 2002, 949; BGE 123 III 422 ff; BGE 124 III 444; Cassaz Riv dir int priv proc 2010, 128; OLG Hamm IPRax 1993, 104 mBspr Rüßmann 76; OLG München RIW 1994, 511. OLG Frankfurt IPRspr 2006 Nr 163. Schack IPRax 1989, 140; Kropholler/von Hein Rn 10. Wolf FS Schwab (1990) 573; MünchKommZPO/Gottwald Rn 13 bevorzugen stattdessen eine Lösung über Art 28; umfassend zur Kritik mwN McGuire, Verfahrenskoordination und Verjährungsunterbrechung im europäischen Prozessrecht (2004) 89 ff. Wolf FS Schwab (1990) 573. Geimer/Schütze/Försterling Rn 15. BGHZ 134, 212; Schack IPRax 1989, 140; Kropholler/von Hein Rn 10. Vgl dazu McGuire, Verfahrenskoordination und Verjährungsunterbrechung im europäischen Prozessrecht (2004) 317 ff. BGHZ 186, 81 Rn 22.

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fung übergegangen, sodass der Fokus mittlerweile auf Italien liegt, auch wenn hier ebenfalls Verbesserungen zu verzeichnen sind.80 Da der Einwand der Prozessverschleppung nur in seltenen Ausnahmefällen greift (vgl Rn 35 ff), versuchen Gerichte mitunter, dem Patentinhaber durch eine Auslegung von Art 29 zu helfen, der der vom EuGH vertretenen weiten Kernpunkttheorie sichtlich zuwider läuft.81 In Patentsachen können jedoch keine anderen Maßstäbe als für sonstige zivilrechtliche Streitigkeiten gelten. Von „denselbem Anspruch“ iSv Art 29 ist daher zB auszugehen, wenn in einem Verfahren Unterlassungs- und Schadensersatz und im anderen Verfahren Feststellung der Nichtverletzung begehrt wird, sofern dasselbe Patent und dieselbe angegriffene Ausführungsform betroffen sind.82 Anders ist die Sachlage freilich bei einem europäischen Patent, das zwar einheitlich durch die Anmeldung entsteht, sich aber aus einem sog „Bündel“ nationaler Patente in den Staaten zusammensetzt, die in der Patentanmeldung benannt wurden und für die die jeweiligen nationalen Phasen eingeleitet wurden (vgl Art 2 Abs 2, 64 Abs 1 EPÜ). Betreffen die Feststellungs- und die spätere Leistungsklage verschiedene nationale Teile dieses Bündels, kann aufgrund ihres jeweils territorial begrenzten Schutzumfangs ebenso wenig wie bei verschiedenen nationalen Patenten von einer Identität des Streitgegenstands iSd der Kernpunkttheorie ausgegangen werden.83 19 Von „demselben Anspruch“ iSv Art 29 ist auch dann auszugehen, wenn eine Prozesspartei

vor dem Gericht eines Vertragsstaats die Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertrages und vor dem Gericht eines anderen Mitgliedstaats die Rückgewähr einer aufgrund des Vertrages erbrachten Leistung verlangt, wird doch im Kern über denselben Gegenstand gestritten, nämlich die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Vertrags.84 Gleiches gilt für Klagen, mit denen einerseits Erfüllung und andererseits Rückerstattung geleisteter Vorauszahlungen wegen Vertragsaufhebung aufgrund von Schlechterfüllung gefordert wird,85 bzw von denen die eine auf Feststellung der Wirksamkeit einer Kündigung, die andere auf Vergütungsansprüche aus dem Vertrag gerichtet ist.86 Wird hingegen einerseits auf Schadensersatz nach einer fristlosen Kündigung geklagt und andererseits auf Erfüllung von Ansprüchen aus einem Vertrag, die sich aus dem Zeitraum vor der Kündigung ergeben, ist der Anwendungsbereich des Art 29 nicht eröffnet. Keiner der Anträge determiniert die Entscheidung über den anderen Antrag.87 Anders wiederum, wenn eine Klage auf Feststellung des Vorliegens eines wichtigen Kündigungsgrundes gerichtet ist und mit der anderen ein Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Kündigung geltend gemacht wird. Hier kommt es bei beiden Klagen auf das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes an.88 Art 29 ist anwendbar.

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Vgl von Falck/Leitzen Mitt 2005, 534; Leitzen GRUR 2004, 1011. Exemplarisch TGI Paris GRURInt 2001, 173 m abl Anm Treichel. OLG Düsseldorf GRURInt 2000, 776 mBspr Pitz, GRURInt 2001, 32; LG Düsseldorf GRURInt 1998, 803; GRURInt 1998, 804; Grabinski GRURInt 2001, 209; Stauder GRURInt 1999, 191. OLG Düsseldorf IPRspr 2000, Nr 128; Grabinski GRURInt 2001, 809; Kropholler/von Hein Rn 11; Leitzen GRURInt 2004, 1012; zweifelnd Otte IPRax 1999, 442. BGH IPRax 1996, 192, 177 Anm Hau. OGH ÖJZ 2005, 21; vgl aber auch OLG Hamm IHR 2003, 243; LG Detmold IPRspr 2003 Nr 171. OLG München EuLF 2000/2001, 136; vgl auch OLG Frankfurt IPrspr 2006 Nr 163. OLG München RIW 1997, 872. BGH RIW 2002, 393.

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Denselben Gegenstand haben und denselben Anspruch iSv Art 29 verfolgen auch zwei in 20 verschiedenen Mitgliedstaaten erhobene Klagen wegen Verletzung einer Gemeinschaftsmarke, die sich auf denselben Sachverhalt stützen und in denen identische Unterlassungsbegehren geltend gemacht werden, selbst wenn in einem der beiden Staaten zusätzliche Ansprüche auf Urteilsveröffentlichung erhoben werden.89 Am gleichen Streitgegenstand fehlt es hingegen, wenn in einem Verfahren Ansprüche wegen gemeinschaftsweiter Verletzung einer bekannten Gemeinschaftsmarke geltend gemacht werden, während das zweite Verfahren einen Widerspruch gegen eine die Gemeinschaftsmarke verletzende deutsche Marke zum Inhalt hat und dieser auf deutsches Markenrecht gestützt wird.90 Gleiches gilt, wenn in Parallelverfahren über die Verletzung unterschiedlicher nationaler Marken gestritten wird,91 sowie dann, wenn Ansprüche wegen einer Schutzrechtsverletzung durch den ausschließlichen Lizenznehmer (Tochtergesellschaft des Lizenzinhabers) verfolgt werden, und die in einem anderen Mitgliedsstaat erhobene negative Feststellungsklage gegen den Schutzrechtsinhaber selbst gerichtet ist, und wenn Gegenstand der negativen Feststellungsklage das Stammpatent ist, während Gegenstand der Verletzungsklage aus dem Stammpatent hervorgegangene Teilpatente sind.92 An der Anspruchsidentität fehlt es ferner, wenn einerseits ein Anspruch auf Vertragsstrafenzahlung, andererseits ein markenrechtlicher Anspruch auf Schadensersatz verfolgt wird.93 Offensichtlich nicht denselben Gegenstand haben weiterhin ein Antrag auf Errichtung eines Haftungsbeschränkungsfonds, den ein Schiffseigentümer bei einem Gericht eines Mitgliedstaats stellt, in dem er den möglichen Geschädigten benennt, und eine von diesem Geschädigten beim Gericht eines anderen Mitgliedstaats erhobene Schadensersatzklage gegen den Schiffseigentümer; denn die Schadensersatzklage zielt darauf ab, den Beklagten in Anspruch zu nehmen, während mit dem Antrag auf Haftungsbeschränkung erreicht werden, dass die Haftung, wenn sie denn ausgelöst sein sollte, auf einen gemäß dem einschlägigen internationalem Übereinkommen berechneten Betrag beschränkt wird.94 Sind die Streitgegenstände teilidentisch, findet Art 29 Anwendung, soweit die Identität 21 reicht.95 Hinsichtlich des übrigen Teils der Klage ist eine Aussetzung nach Art 30 in Betracht zu ziehen. Probleme bereitet wieder die Prozessaufrechnung, wenn die Forderung vor dem einen 22 Gericht eingeklagt und vor dem anderen Gericht als Verteidigungsmittel zur Aufrechnung gestellt wird. Nach zT vertretener Ansicht soll das Zweitverfahren dann zur Vermeidung unvereinbarer Entscheidungen nach Art 29 auszusetzen sein.96 Da nach zutreffender Auffassung die Aufrechnung jedoch reines Verteidigungsmittel und keine Klage iSv Art 29 ist (vgl Rn 8), kann die Aufrechnung keine Rechtshängigkeit der zur Aufrechnung gestellten

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OGH GRURInt 2005, 1039. OGH GRURInt 2007, 433. Dazu TribSupEuLF 2010, II-34. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2009, 401; LG Düsseldorf GRUR-RR 2009, 402. OLG Hamburg WRP 2015, 87. EuGH Rs C-39/02 Mærsk Olie& Gas/de Haan en de Boer EuGHE 2004 I 9657 Rn 35. Kropholler/von Hein Rn 9. OLG Hamburg IPRax 1999, 171; Koch, Unvereinbare Entscheidungen im Sinne des Art 27 Nr. 3 und 5 EuGVÜ und ihre Vermeidung (1993) 77 f.

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Forderung begründen.97 Der EuGH hat sich dem mittlerweile angeschlossen: Bei der Feststellung anderweitiger Rechtshängigkeit ist allein auf die Klageansprüche der jeweiligen Kläger abzustellen; Einwendungen der Beklagten können nicht berücksichtigt werden.98 Art 29 erwähne nur die Klageansprüche in den jeweiligen Rechtstreitigkeiten und nicht die dagegen vorgebrachten Einwendungen der Beklagten.99 Außerdem sei eine Rechtshängigkeit nach Art 32 bereits zu einem Zeitpunkt gegeben, bevor die Beklagten ihren Standpunkt geltend machen100 und – so ist zu ergänzen – ihre Verteidigungsmittel vorbringen konnten. Zu bedenken sei schließlich, dass sich ein Gericht, das sich zunächst für zuständig befunden hat, in der Folge für unzuständig erklären müsste, wenn zu einem späteren Zeitpunkt eingereichte Verteidigungsmittel den Klagegegenstand derart verändern könnten, dass von nun an von einer doppelten Rechtshängigkeit auszugehen sei.101 Das sei aber mit dem Ziel der Brüssel I-VO, eindeutig ermitteln zu können, welches Gericht das zuletzt angerufene ist, nicht vereinbar.102 Geholfen werden kann den Parteien im Übrigen durch das später angerufene Gericht mittels einer Aussetzung nach Art 30 Abs 1.103 23 Keine Besonderheiten ergeben sich bei Klagen, von denen die eine im Adhäsionsverfahren

nach Art 7 Nr 3 erhoben wird.104 Ist das Erstverfahren ein Adhäsionsverfahren, so ist das Gericht im Zweitverfahren bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art 29 zu dessen Beachtung verpflichtet105 wie auch umgekehrt im Adhäsionsverfahren prioritäre Verfahren in anderen Mitgliedstaaten zu beachten sind.106 24 Keine Anwendung findet Art 29, wenn einerseits einstweiliger Rechtsschutz begehrt und

andererseits ein Verfahren in der Hauptsacheklage angestrengt wird (zu einstweiligem Rechtsschutz in verschiedenen Mitgliedstaaten bereits Rn 6).107 Denn der einstweilige 97

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OLG Hamm IPRax 1986, 233; OLG München RIW 1997, 872; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 38; Schlosser Rn 4e. EuGH Rs C-111/01 Gantner/Basch EuGHE 2003 I 4207 Rn 32 = ZZPInt 2003, 499 mAnm Hau = IPRax 2003, 443 mBspr Reischl = Rev crit dip 2003, 544 mAnm Pataut. EuGH Rs C-111/01 Gantner/Basch EuGHE 2003 I 4207 Rn 26. EuGH Rs C-111/01 Gantner/Basch EuGHE 2003 I 4207 Rn 27; vgl auch Cassaz Riv dir int priv proc 2009, 948. EuGH Rs C-111/01 Gantner/Basch EuGHE 2003 I 4207 Rn 30. EuGH Rs C-111/01 Gantner/Basch EuGHE 2003 I 4207 Rn 30. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 39; Zöller/Geimer Rn 27. Kropholler/von Hein Rn 12 mit Nachweisen zur Rechtsprechung. Haji-Ioannou v Frangos [1999] EWCACiv 1148 = [1999] 2 Lloyds Rep 337. Zur Rechtshängigkeit im Adhäsionsverfahren vgl Schlosser Rn 8 und Grupo Torras SA and Torras Hostench London Ltd. v Sheikh Fahad Mohammed Al-Sabah and others [1996] Lloyd’s Rep 7 sowie Lafi Office & International Business SL v Meriden Animal Health Ltd (2000) 2 Lloyd’s Rep 51 = [2000] All ER (D) 407. OGH GRURInt 2002, 936; GRURInt 2007, 433; ZfRV 2007, 72; Högstadomstolen Az Ö2667–02; OLG München IPRspr 2000 Nr 141; OLG Stuttgart IPRax 2001, 152; Winter Maritime Ltd v North End Oil Ltd [2000] 2 Lloyd’s Rep 298; JP Morgan Europe Limited v PrimacomAG and others [2005] EWHC 508 (Comm) = Lloyd’s Rep 2005, 664; LG Hamburg IPRspr 2002 Nr 177; Hamburger Seerechts-Report 2008, 67; Heinze Einstweiliger Rechtsschutz im europäischen Immaterialgüterrecht (2008) 269 f; Kropholler/ von Hein Rn 14; Geimer/Schütze/Försterling Rn 18; Schlosser Rn 5; unklar Cassaz Riv dir int priv proc 2010, 128.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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Rechtsschutz bezweckt eine vorübergehende Maßnahme, das Hauptsacheverfahren hingegen eine endgültige Regelung. Entschiede man anders, könnte derjenige, der einstweiligen Rechtsschutz begehrt, der anderen Partei durch seinen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes das nach der Brüssel Ia-VO zuständige Gericht entziehen.108 Ebenso wenig sperrt ein im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes angeordnetes Beweissicherungsverfahren, da es ein Hauptsacheverfahren allenfalls vorbereitet.109 Gleiches gilt im Übrigen für ein selbständiges Beweissicherungsverfahren.110 IV. Feststellung des zuerst angerufenen Gerichts Zur Feststellung des zuerst angerufenen Gerichts bedarf es einer näheren Bestimmung des 25 Begriffs der Anhängigkeit. Vor Inkrafttreten der Brüssel I-VO war der Zeitpunkt der „Anhängigkeit“ nach Auffassung des EuGH aufgrund der großen Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsordnungen nicht autonom, sondern nach den nationalen Regeln zu bestimmen.111 Mit der Überführung des EuGVÜ in die Brüssel I-VO wurde eine autonome Qualifikation des Begriffs in Art 30 aF aufgenommen, die sich nun mit wenigen Änderungen in Art 32 Abs 1 findet (vgl dort). Zur Koordinierung der Frage, bei welchem von mehreren angerufenen Gerichten es sich um 26 das früher angerufene handelt, enthält der neue Abs 2 eine zwischengerichtliche Mitteilungspflicht. Diese besteht „auf Antrag“ eines anderen angerufenen Gerichts. Der Begriff des Antrags, der eher auf Parteihandlungen zugeschnitten scheint (vgl Art 30 Abs 2, Art 45 etc), ist dabei in der deutschen Fassung schlecht gewählt. Die englische Version zB differenziert zwischen „application“ (Parteihandlung) und „request“ (gerichtliche Handlung). Die Mitteilung an das ersuchende Gericht hat „unverzüglich“ zu erfolgen. Dieser Begriff wurde an anderer Stelle der Brüssel I-VO bisher so verstanden, dass eine gerichtliche Handlung so schnell wie möglich erfolgen muss.112 Konkreter wird man hier ebenfalls nicht sein können, zumal sich die Mitteilungspflicht nach Abs 2 als stark reduziertes Resultat des weiter gehenden Kommissionsvorschlags darstellt: Nach Vorstellungen der Kommission sollte das zuerst angerufene Gericht grundsätzlich binnen sechs Monaten über seine Zuständigkeit entscheiden und anderen Gerichten (allerdings ohne jeglichen Zeithorizont) nicht nur den Zeitpunkt seiner Befassung mit der Sache, sondern auch das (voraussichtliche) Datum der Zuständigkeitsentscheidung mitteilen. Eine Sanktion für Verletzungen dieser Pflichten fehlte – und fehlt auch bezüglich der nun existenten bloßen Mitteilungspflicht. Vielleicht ergibt sich aus dem Informationsersuchen aber etwas psychologischer Druck.113

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Kropholler/von Hein Rn 14; Geimer/Schütze/Försterling Rn 18; Schlosser Rn 5. LG Hamburg Hamburger Seerechts-Report 2008, 67. OLG Hamm Az 2 U 227/90 (obiter); Miles Platt Limited v Townroe Limited & ANR [2003] EWCACiv 145. EuGH Rs 129/83 Zelger/Salinitri EuGHE 1984 2397 Rn 15. Kropholler/von Hein, Art 41 Rn 2; MünchKommZPO/Gottwald, Art 41 Rn 5. Vgl Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 532; Magnus/Mankowski ZVglRWiss 110 (2011) 252, 286.

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V. Ausschließliche Zuständigkeit des Zweitgerichts 27 Art 29 Abs 1 gilt „unbeschadet des Artikels 31 Absatz 2“. Hiernach kommt es im Falle einer

ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung (Art 25) für die Frage des Aussetzens nicht darauf an, welches Gericht früher und welches später angerufen wurde. Vielmehr haben grundsätzlich alle anderen Gerichte ihre Verfahren so lange auszusetzen, bis das gemäß der Vereinbarung angerufene Gericht über seine Zuständigkeit entschieden hat. Ein Zweitgericht114, das aufgrund einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung zuständig ist, muss also gerade nicht gem Art 29 Abs 1 aussetzen. Hiermit behandelt die Brüssel Ia-VO einen Hauptkritikpunkt an der bisherigen Fassung und ihrer Interpretation durch den EuGH (zum Ganzen näher bei Art 31 Rn 4 ff). 28 Eine besondere Situation ergibt sich, wenn das Zweitgericht gem Art 24 ausschließlich

zuständig ist und das Erstgericht nicht.115 Hier war die wohl hM vor allem aufgrund eines Umkehrschlusses aus Art 29 aF (= Art 31 Abs 1) zu dem Ergebnis gekommen, dass ein ausschließlich zuständiges Zweitgericht in derartigen Fällen die anderweitige Rechtshängigkeit unbeachtet zu lassen hat und in der Sache selbst entscheiden kann.116 Der EuGH schien zunächst in die gleiche Richtung geneigt,117 schien dann aber wiederum „zurückgerudert“ zu sein.118 Die Betonung des Prioritätsgrundsatzes durch den EuGH in der zuletzt zitierten Entscheidung, der Vertrauensgrundsatz und die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen sprachen eigentlich dafür, auch in dieser Konstellation auf Art 29 Abs 1 abzustellen.119 In einer neuen Entscheidung hat der EuGH sich nun aber der Sache nach der hM angeschlossen.120 Das Gericht begründet seine Sichtweise insbesondere mit dem Anerkennungsversagungsgrund des Art 35 Abs 1 aF (= Art 45 lit e ii) bei Missachtung einer ausschließlichen Zuständigkeit.121 Auch entspreche es nicht einer geordneten Rechtspflege, wenn ein eigentlich ausschließlich zuständiges Gericht, das später als ein anderes Gericht angerufen wurde, aussetzen und sich ggf sogar für unzuständig erklären würde.122 Damit nimmt der EuGH allerdings positive Kompetenzkonflikte in Kauf.123

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Ist ein aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung angerufenes Gericht als erstes angerufen worden, gilt Art 29, siehe ErwGr 22. Ausführlich zu dieser Frage siehe die Voraufl Rn 16a; sind beide Gerichte ausschließlich zuständig, ist Art 31 einschlägig. So zB Schlussantrag GA Léger Rs C-116/02 Gasser/MISAT EuGHE 2003 I 14693 Rn 54; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 14; Lüke GS Arens (1993) 281; Rauscher/Gutknecht IPRax 1993, 24; Schack IPRax 1991, 272; Schumann FS Kralik (1986) 312; Thiele EWS 2004, 496; Gaudemet-Tallon 354; Salerno 265. EuGH Rs C-351/89 Overseas Union Insurance/New Hampshire Insurance EuGHE 1991 I 3317 Rn 26. EuGH Rs C-116/02 Gasser/MISAT EuGHE 2003 I 14693 Rn 45 f; so auch McGuire GPR 2003/2004, 160; Thode BauR 2005, 1539. So auch Kropholler/von Hein, Art 27 Rn 19. EuGH Rs C-438/12 Irmengard Weber/Mechthilde Weber ECLI:EU:C:2014:212 Rn 56, 60 = EuZW 2014, 469 mAnm Dietze = IPRax 2015, 150 mAufs Nordmeier, 120 = JDI 2015, 659 mAnm Nioche 664; so in der Folge auch der BGH, RIW 2014, 690 = ZIP 2014, 1951 = MDR 2014, 1287. EuGH Rs C-438/12 Irmengard Weber/Mechthilde Weber ECLI:EU:C:2014:212 Rn 53 ff. EuGH Rs C-438/12 Irmengard Weber/Mechthilde Weber ECLI:EU:C:2014:212 Rn 58. Dietze, EuZW 2014, 469, 473.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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VI. Keine weiteren Voraussetzungen 1. Anerkennungsprognose Das Zweitgericht, das das Verfahren aussetzen soll, darf die Aussetzung nicht von einer 29 günstigen Anerkennungsprognose, dh davon abhängig machen, ob das Urteil des Erstgerichts im Staat des Zweitgerichts anerkannt werden kann.124 Denn die Brüssel Ia-VO geht vom Grundsatz der ipso iure-Anerkennung aus (Art 36 Abs 1), um den Verkehr der Urteile zu erleichtern. Das Erfordernis einer günstigen Anerkennungsprognose, das etwa im autonomen deutschen Recht begegnet,125 könnte diese Urteilsfreizügigkeit beeinträchtigen.126 Anders ausgedrückt „ist den mitgliedstaatlichen Urteilen eine positive Anerkennungsprognose immanent.“127 2. Prüfung der Zuständigkeit des Erstgerichts Das Zweitgericht darf nicht prüfen, ob das Erstgericht für eine Entscheidung zuständig ist. 30 Dies gilt allerdings nur unter dem Vorbehalt, dass sich die eigene Zuständigkeit nicht aus einer (alleinigen) ausschließlichen Zuständigkeit aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung oder aus Art 24 ergibt. Ersteres folgt aus Art 31 Abs 2, letzteres aus der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (näher siehe oben Rn 28). Zwar formulierte der EuGH in der Vergangenheit, dass Art 29 den Fall „der Anrufung von zwei gleichermaßen zuständigen Gerichten“ betreffe,128 doch ist die Zuständigkeit des Erstgerichts entgegen dieser missverständlichen Äußerung keine Anwendbarkeitsvoraussetzung des Art 29.129 Außerdem geht die Brüssel Ia-VO von der Gleichwertigkeit der Gerichte der Mitgliedstaaten aus, weshalb das als zweites angerufene Gericht in keinem Fall besser in der Lage ist, die Zuständigkeit des Erstgerichts zu beurteilen als dieses selbst. Ergibt sich die Zuständigkeit aus der Brüssel Ia-VO, kann von gleicher Sach- und Rechtskenntnis der Gerichte ausgegangen werden, da die Zuständigkeitsregeln der Brüssel Ia-VO allen Gerichten der Mitgliedstaaten gemein124

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Dohm, Die Einrede ausländischer Rechtshängigkeit im deutschen internationalen Zivilprozessrecht (1996) 150 ff; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 16; Isenburg-Epple, Die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit nach dem Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen vom 27.9.1968 (1992) 87; Kropholler/von Hein Rn 18; Linke IZPR Rn 202; McGuire, Verfahrenskoordination und Verjährungsunterbrechung im Europäischen Prozessrecht (2004) 114 ff; Schack RabelsZ 58 (1994) 52; Thode BauR 2005, 1537; Wittibschlager, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen (1994)128; vgl auch BGH NJW 1995, 1759 = IPRax 1996, 192 mBspr Hau 177 = EuZW 1995, 378 mAnm Geimer = WiB 1995, 644 (Nerlich);OLG Köln NJW 1991, 1427 = IPRax 1992, 89 mBspr Isenburg-Epple 69 = RIW 991, 328 mAnm Rizor; OLG Frankfurt aM IPRax 2002, 515 mBspr Homann 205; GaudemetTallon 352; Salerno 265; aA Schütze ZZP 104 (1991) 142 f; Tiefenthaler, Streithängigkeit, Präjudizialität und Konnexität im ausländischen Verfahren – Der Einfluß des im Ausland anhängigen Verfahrens auf ein inländisches Parallelverfahren vor und nach dem Beitritt Österreichs zum EuGVÜ (1996) 121; Wolf FS Schwab (1990) 573. Vgl nur BGH NJW 1986, 2195. Kropholler/von Hein Rn 18; Thode BauR 2005, 1537. Heckel GPR 2012, 272, 276. EuGH Rs C-406/92 Tatry/Maciej Rataj EuGHE 1995 I 5439 Rn 27. McGuire, Verfahrenskoordination und Verjährungsunterbrechung im Europäischen Prozessrecht (2004) 120.

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sam sind.130 Folgt die Zuständigkeit aus den nationalen Vorschriften, so ist das Erstgericht sogar besser in der Lage, die eigene Zuständigkeit zu beurteilen.131 Der durch Art 29 begründete Vorrang der Zuständigkeitsprüfung durch das Erstgericht ist auch dann zu beachten, wenn sich nachgerade aufdrängt, dass ein Verfahren in einem anderen Mitgliedstaat gezielt und in kollusivem Zusammenwirken der dortigen Parteien eines Hauptprozesses eingeleitet worden ist, um mit dem Mittel der dem Recht jenes Mitgliedstaates bekannten Interventionsklage einer sich ankündigenden Klage einer – ggf inländischen – Partei in dem gleichsam „gegebenen“ inländischen Gerichtsstand den Boden entziehen und so ungerechtfertigte Standortvorteile erzielen zu können.132 3. Anti-suit injunctions 31 Unbeachtlich sind anti-suit injunctions.133 Derartige Klagen, die vor allem im englischen

Recht begegnen, sind entgegen der Auffassung der vormaligen englischen Rechtsprechung134 im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO unzulässig, da sie nicht der Geschäftsgrundlage der Brüssel Ia-VO entsprechen, die vom gegenseitigen Respekt vor den Rechtsordnungen der anderen Mitgliedstaaten und deren Rechtspflegeorganen ausgeht.135 Dieses Prinzip würde durchbrochen, wenn eine Klage auf Unterlassung einer anderen Klage vor dem Gericht eines anderen Staates zulässig wäre.136 Das von einem Gericht an eine Partei gerichtete Verbot, eine Klage bei einem ausländischen Gericht zu erheben oder ein dortiges Verfahren weiter zu betreiben, beeinträchtigt außerdem dessen Zuständigkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits und ist mit der Systematik der Brüssel Ia-VO unvereinbar.137 Prozessführungsverbote nehmen zudem den in der Brüssel Ia-VO bei Rechtshängigkeit und 130

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EuGH Rs C-351/89 Overseas Union Insurance/New Hampshire Insurance EuGHE 1991 I 3317 Rn 23; Rs C-116/02 Gasser/MISAT EuGHE 2003 I 14693 Rn 48; Rs C-159/02 Turner/Grovitua EuGHE 2004 I 3565 Rn 25; Rs C-185/07 Allianz SpA/West Tankers Inc EuGHE 2009 I 663 Rn 29. EuGH Rs C-351/89 Overseas Union Insurance/New Hampshire Insurance EuGHE 1991 I 3317 Rn 23. AA anscheinend OLG Stuttgart IPRspr 2003 Nr 174. Vgl dazu auch Berti FS Siehr (2000) 33; Collins FS Jayme (2004) 131; Ingenhoven, Grenzüberschreitender Rechtsschutz durch englische Gerichte (2001); Jegher, Abwehrmaßnahmen gegen ausländische Prozesse (2003); Krause, Anti-suit injunctions als Mittel der Jurisdiktionsabgrenzung (2005); Maack, Englische antisuit injunctions im europäischen Zivilrechtsverkehr (1999); Schmidt RIW 2006, 492; Smith RIW 1993, 802. Vgl etwa Continental Bank v Aekos Compania Naviera [1994] 1 Lloyd’s Rep 505 (CA); Turner v Grovit [1999] 3 AllER 616 (CA) und dazu Fentiman CLJ 59 (2000) 45; Harris LQRev 115 (1999) 576; Hartley ICLQ 49 (2000) 166; Rogerson AllER Ann Rev 1999, 81, 89; ausführliche Rechtsprechungsnachweise bei de Lind van Wijngaarden-Maack IPRax 2003, 153 in Fn 10; vgl aber auch die Vorlageentscheidung des House of Lords in Turner v Grovit [2002] 1 WLR 107 = Rev crit dip 2003, 116 mAnm Muir Watt = EuLF 2002, 367 mAnm Bartels und dazu Ambrose ICLQ 52 (2003) 401; Collins FS Jayme (2004) 138 ff; de Lind van Wijngaarden-Maack IPRax 2003, 153; Thiele RIW 2002, 383. EuGH Rs C-116/02 Gasser/MISAT EuGHE 2003 I 14693 Rn 72; Rs C-159/02 Turner/Grovit EuGHE 2004 I 3565 Rn 24. Hau IPRax 1996, 47 f. EuGH Rs C-159/02 Turner/Grovit EuGHE 2004 I 3565 Rn 27 = Rev crit dip 2004, 654 mAnm Muir Watt = EuZW 2004, 468 mAnm Schroeder = EWiR 2004, 755 (Mankowski) = IPRax 2004, 425 mBspr Rauscher 405 = ZZPInt 2004, 186 mAnm Hau = RIW 2004, 541 mBspr Krause 533 = ZEuP 2005, 428 mAnm Dutta/Heinze; vgl außerdem zB die Bspr v Kruger ICLQ 53 (2004) 1030.

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Konnexität vorgesehenen Mechanismen ihre praktische Wirksamkeit und dienen auch nicht der Rechtssicherheit, können sie doch zu Kollisionslagen führen, für die die Brüssel Ia-VO keine Regelung bereithält. Denn es lässt sich nicht ausschließen, dass trotz eines in einem Mitgliedstaat verhängten Prozessführungsverbots das Gericht eines anderen Mitgliedstaats eine Entscheidung erlässt oder die Gerichte zweier Mitgliedstaaten, deren beider Recht Prozessführungsverbote kennt, entgegengesetzte Verbote verhängen.138 Kein Argument für die Zulässigkeit von anti-suit injunctions ist schließlich auch der Einwand, Prozessführungsverbote könnten einen Verfahrensmissbrauch seitens des Beklagten des inländischen Verfahrens verhindern, da die für eine solche Feststellung erforderliche Würdigung der Treuwidrigkeit dieses Verhaltens wiederum eine Beurteilung der Angemessenheit der Erhebung einer Klage vor diesem Gericht erfordert und damit ebenfalls gegen den Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens verstößt.139 Im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO unzulässig sind nicht nur anti-suit injunctions, 32 die sich gegen im Ausland bereits eingeleitete Parallelverfahren richten, sondern auch solche, die – quasi im Vorfeld – schon die Klageerhebung im Ausland verhindern sollen;140 in letzterem Fall mischt sich das „Zweitgericht“ zwar nicht in ein bereits anhängiges Verfahren in einem anderen Mitgliedstaat ein, beeinträchtigt aber gleichwohl die Zuständigkeit des „Erstgerichts“ für die Entscheidung des Rechtsstreits, da es ihm die Möglichkeit nimmt, in eigener Verantwortung über seine Zuständigkeit zu entscheiden. Dies scheint auch der EuGH so zu sehen. Zwar betraf die Entscheidung Turner/Grovit nur die Konstellation einer reaktiven anti-suit injunction, doch spricht der Gerichtshof ganz allgemein vom „Verbot, eine Klage bei einem ausländischen Gericht zu erheben oder ein dortiges Verfahren weiterzubetreiben“,141 möchte also auch präventive anti-suit injunctions erfasst wissen.142 Unzulässig sind weiterhin nicht nur anti-suit injunctions, die sich gegen als grob miss- 33 bräuchlich empfundene Verfahren im Ausland richten, sondern auch solche, die eine Prozessführung im Ausland zur Sicherung von auf das Inland weisenden Gerichtsstandsvereinbarungen oder Schiedsabreden143 verhindern sollen (sog obligation-based anti-suit injunctions).144 Für Gerichtsstandsvereinbarungen enthält nun Art 31 Abs 2–4 eine Sonderregel, die in dieser Hinsicht als abschließend zu betrachten ist. Im Hinblick auf Schiedsvereinbarungen muss das Erstgericht die Möglichkeit haben, in eigener Verantwor138 139 140 141 142 143

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EuGH Rs C-159/02 Turner/Grovit EuGHE 2004 I 3565 Rn 30. EuGH Rs C-159/02 Turner/Grovit EuGHE 2004 I 3565 Rn 28. Ebenso Kropholler/von Hein Rn 20; dies offen lassend Hau ZZPInt 2004, 196. EuGH Rs C-159/02 Turner/Grovit EuGHE 2004 I 3565 Rn 27. Ebenso Althammer GS Konuralp (2009) 113. Vgl zu einer anti-suit injunction zur Sicherung einer Schiedsvereinbarung EuGH Rs C-185/07 Allianz SpA/West Tankers Inc EuGHE 2009 I 663 = EuZW 2009, 215 mAnm Schroeder = NJW 2009, 1655 mBspr M Lehmann 1645 = IPRax 2009, 336 mBspr Illmer 312 = EWiR 2009, 265 (Becker) = LMK 2009, 276971 (Pfeiffer); vgl dazu auch Balthasar/Richers RIW 2009, 351; Carrier Le droit maritime français 2009, 217; Fentiman Cambridge Law Journal 2009, 278; Fradeani Int’l Lis 2009, 123; Mourre GazPal 2009 nº 198– 199 IIDoct. 20; Peel LQRev 2009, 365; Niggemann SchiedsVZ 2010, 67; Perillo Diritto del commercio internazionale 2009, 351; Seelmann-Eggebert/Clifford SchiedsVZ 2009, 139; Steinbrück ZEuP 2010, 170. Vgl zur bislang gegenläufigen englischen Rechtspraxis etwa Continental Bank NA v Aekos Compagnia Naviera SA [1994] WLR 588 (CA); Alfred C Toepfer Int. GmbH v Molino Boschi SRL [1996] 1 Lloyd’s Rep 510; Alfred C Toepfer Int GmbH v Société Cargilkl France [1997] 2 Lloyd’s Rep 98 (QB).

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tung über seine Zuständigkeit zu entscheiden, zumal Entscheidungen des Erstgerichts, selbst wenn sie etwa Art 25 zuwiderlaufen, gleichwohl anzuerkennen sind (vgl Art 45 Rn 82).145 34 Anti-suit injunctions, die im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO ungeachtet der vor-

stehenden Grundsätze ergangen sind, können in anderen Mitgliedstaaten nicht anerkannt und vollstreckt werden, da sie zu einer Beschneidung des Justizgewährungsanspruchs sowie zu einem unzulässigen Eingriff in die inländische Justizhoheit führen und damit gegen den verfahrensrechtlichen ordre public iSv Art 45 Abs 1 lit a verstoßen (vgl Art 45 Rn 23). 4. Prozessverschleppung 35 Das von der Brüssel Ia-VO statuierte strikte Prioritätsprinzip lädt in Kombination mit dem

weiten Streitgegenstandsbegriff des EuGH (Kernpunkttheorie) nachgerade zu Taktiken der Prozessverschleppung ein, indem zB in Staaten, in denen Prozesse erfahrungsgemäß lange dauern (in der Praxis beliebt: Belgien und Italien), (meist) negative Feststellungsklage erhoben wird. Das erhöht die Vergleichsbereitschaft des Gläubigers oder zwingt ihn zu einer unnötig frühen Klage. Dokumentiert wird dieser Missbrauch vor allem durch die nicht geringe Anzahl sog Torpedoklagen (vgl bereits Rn 18).146 Ungeachtet des offensichtlichen Missbrauchspotenzials ist der Einwand der Prozessverschleppung gleichwohl unbeachtlich.147 Dies entspricht der Auffassung des EuGH, der in Gasser/MISAT indes sehr formal argumentiert, dass die Brüssel I-VO keine Bestimmung enthalte, aufgrund deren ihre Vorschriften, insbes Art 27 aF, wegen der Länge der Verfahrensdauer vor den Gerichten eines Mitgliedstaats nicht anzuwenden wären, und zudem auf die bekannten Topoi des Vertrauensgrundsatzes und der Rechtssicherheit verweist.148 Dies vermag freilich nichts daran zu ändern, dass die Grenzen der Rechtshängigkeitssperre des Art 29 durch Art 6 EMRK gezogen werden; denn der Schutzrichtung der EMRK genügt es nicht, dass eine überlange Verfahrensdauer durch den EGMR sanktioniert werden kann, sofern die Möglichkeit besteht, den Anforderungen der EMRK bereits im Wege der Auslegung nachzukommen.149 Ähnliches gilt für Art 47 Abs 2 EU-Grundrechtecharta. Wird der Rechtsstreit ohne triftigen Grund verschleppt und dadurch der Justizgewährungsanspruch der Parteien verletzt, muss daher auch die Rechtshängigkeitssperre des Art 29 entfallen.150 Angesichts des der Brüssel Ia-VO zugrunde liegenden Prinzips der Gleichwertigkeit der mitgliedstaatlichen Justiz145

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Hau ZZPInt 2004, 196; Krause RIW 2004, 399 ff; de Lind van Wijngaarden-Maack IPRax 2003, 156; Maack, Englische antisuit injunctions im europäischen Zivilrechtsverkehr (1999) 177 ff; Rauscher IPRax 2004, 409; aA Schlosser IPRax 1999, 117; ebenso in Ausnahmefällen Ingenhoven, Grenzüberschreitender Rechtsschutz durch englische Gerichte (2001) 322. Vgl dazu zB vFalck/Tilmann GRUR 2000, 579; Franzosi Mitt 1998, 300; Geimer IPRax 2004, 505; Leitzen GRURInt 2004, 1010; Pitz GRURInt 2001, 32; Simons EuLF 2003, 289; Stauder GRURInt 2000, 1022; Thode BauR 2005, 1533; Wurmnest GRURInt 2005, 265. LG Frankfurt aM IPRax 1990, 234. EuGH Rs C-116/02 Gasser/MISAT EuGHE 2003 I 14693 Rn 71 f. Zutr Grothe IPRax 2004, 210; aA Kropholler/von Hein Rn 21. Freitag JbJZivRWiss 2004 (2005) 417; Geimer NJW 1984, 530; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 58; Grothe IPRax 2004, 208 ff; McLachlan, Lis Pendens in International Litigation (2009) 134; Rauscher IPR Rn 2249; Schlosser Rn 11; Schilling IPRax 2004, 297; Dasser/Oberhammer/Dasser Art 27 LugÜbk 2007 Rn 37; dezidiert aA McGuire, Verfahrenskoordination und Verjährungsunterbrechung im Europäischen Prozessrecht (2004) 134 ff.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 29 Brüssel Ia-VO

gewährung kann es sich dabei aber nur um extrem seltene Ausnahmefälle handeln.151 Inbes reicht der Einwand nicht aus, die überlange Verfahrensdauer in bestimmten Mitgliedstaaten sei gerichtsbekannt. Es bedarf vielmehr des konkreten Nachweises, dass das Erstverfahren die durch Art 6 EMRK bzw Art 47 Abs 2 EU-Grundrechtecharta gezogenen zeitlichen Grenzen bereits überschritten hat oder höchstwahrscheinlich zu überschreiten droht.152 Ob es darüber hinaus ein allgemeines Missbrauchsverbot de lege lata gibt oder de lege 36 ferenda geben sollte, ist eine kontrovers diskutierte Frage.153 Grundsätzlich wird man die Existenz eines unionsrechtlichen Verbots des Rechtsmissbrauchs nicht negieren können. Denn es ist gefestigte Rechtsprechung des EuGH, dass eine betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf das Unionsrecht nicht erlaubt ist.154 Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Unionsrechts,155 der nicht nur bei der Anwendung des primären, sondern auch des sekundären Unionsrechts zu beachten ist.156 Dieses Verbot des Rechtsmissbrauchs begrenzt die Rechtsausübung, in dem es der Geltendmachung wirksam begründeter subjektiver Rechte157 Schranken setzt. Ob es über die durch Art 6 EMRK gezogene zeitliche Grenze der Rechtshängigkeitssperre des Art 29 (vgl vorige Rn) hinaus reicht und insoweit überhaupt erforderlich ist, erscheint allerdings fraglich. Zudem bestünde das gleiche Dilemma wie sonst auch; denn es wäre das Zweitgericht, das über die fehlende Zuständigkeit des Erstgerichts wegen dessen missbräuchlicher Inanspruchnahme zu entscheiden hätte – genau dies lässt sich mit dem europäischen Zuständigkeitssystem aber nur schwer vereinbaren.158 Auch wenn der Einwand der Prozessverschleppung nach alldem nur in Ausnahmefällen 37 erhoben werden kann und es ansonsten bei der strikten Prioritätsregel des Art 29 – die aber neuerdings unter dem Vorbehalt einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung steht (Rn 27) – bleibt, sind die von Torpedoklagen Betroffenen nicht gänzlich schutzlos ausgesetzt. Abgesehen davon, dass zB Patentinhaber möglichen Torpedos durch eine frühzeitige Schadensersatz- und Unterlassungslagen zuvorkommen können, steht ihnen meist die 151 152

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BGH RIW 2002, 395; vgl auch OLG Stuttgart IPRax 2002, 127. Ähnlich Freitag JbJZivRWiss 2004 (2005) 418; vgl auch Grothe IPRax 2004, 211 f; Sander/Breßler ZZP 122 (2009) 169; Schilling IPRax 2004, 297. Dafür, wenn auch begrenzt auf extreme Einzelfälle, etwa Althammer GS Konuralp (2009) 126; Nuyts in Vareilles-Sommières (Hrsg), Forum Shopping in the European Judicial Area (2007) 55; Stauder FS Schricker (2005) 928. Vgl ua im Bereich des freien Dienstleistungsverkehrs die Urteile Van Binsbergen EuGHE 1974, 1299 Rn 13; Veronica Omroep Organisatie EuGHE 1993 I 487 Rn 12; TV10 EuGHE 1994 I 4795 Rn 21; auf dem Gebiet der Niederlassungsfreiheit Knoors EuGHe 1979, 399 Rn 25; Bouchoucha EuGHE 1990 I 3551 Rn 14; auf dem Gebiet des freien Warenverkehrs Leclerc ua EuGHE 1985, 1 Rn 27; auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit Paletta EuGHE 1996 I 2357 Rn 24; auf dem Gebiet der Freizügigkeit der Arbeitnehmer Lair EuGHE 1988, 3161 Rn 43; auf dem Gebiet der gemeinsamen Agrarpolitik General Milk Products EuGHE 1993 I 779 Rn 21; auf dem Gebiet des Gesellschaftsrecht Kefalasua EuGHE 1998 I 2843 Rn 20. Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts (2003) 35. Leible/Röder RIW 2007, 481, 486. Zur Frage, ob und inwieweit die Gerichtsstände der Brüssel Ia-VO subjektive Rechte begründen, vgl auch Samengo-Turner v J & H Marsh & McLennan [2007] EWCACiv 723 und dazu Briggs LMCLQ 2007, 433; Dickinson ICLQ 57 (2008) 465. Zutr Sander/Breßler ZZP 122 (2009) 166 f.

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Möglichkeit offen, vor dem Erstgericht Widerklage auf Unterlassung und Schadensersatz zu erheben. Vor allem aber können sie häufig auch auf Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ausweichen,159 zumal verschiedene Gerichte die überlange Verfahrensdauer im Ausland bei der Prüfung des Vorliegens eines Verfügungsgrundes berücksichtigen.160 Nicht zu verkennen ist freilich, dass alle diese Ausweichstrategien auch mit zT deutlichen Nachteilen verbunden sind und den Torpedo der Gegenseite nur unzureichend abzufangen vermögen.161 VII. Aussetzung und Klageabweisung 38 Ist vor einem Gericht eines anderen Mitgliedstaats eine Klage zwischen denselben Parteien

wegen desselben Anspruchs anhängig, so hat das zuletzt angerufene Gericht das Verfahren zunächst auszusetzen, bis die Zuständigkeit des Erstgerichts feststeht (Abs 1). Durch den Vorrang der Aussetzung werden negative Kompetenzkonflikte vermieden, die drohen würden, wenn das Zweitgericht die Klage sofort wegen Unzuständigkeit abweisen könnte, obwohl das Erstgericht die eigene Zuständigkeit noch nicht positiv festgestellt hat, und sich das Erstgericht nach der Abweisung durch das Zweitgericht ebenfalls für unzuständig erklärt.162 Außerdem bleiben Fristen, die einzuhalten waren, gewahrt. Und schließlich wird die Verjährung weiterhin gehemmt, wenn das Verfahren lediglich unterbrochen wird.163 39 Die Aussetzung erfolgt von Amts wegen. Eines Parteiantrags bedarf es nicht. Das Gericht

muss jedoch nicht von Amts wegen prüfen, ob eine anderweitige Rechtshängigkeit gegeben ist, sofern nicht besondere Umstände darauf hinweisen.164 Die bloße Spekulation einer Partei, dass die Sache anderweitig in der EU anhängig ist, genügt nicht.165 40 Die inhaltliche Ausgestaltung des Aussetzungsverfahrens richtet sich nicht nach Art 29

Abs 1, sondern dem nationalen Prozessrecht. In Deutschland ist § 148 ZPO entsprechend anzuwenden.166 Erkennt erst das Berufungsgericht, dass die Voraussetzungen des Art 29 vorliegen, hat es das Verfahren auszusetzen; eine Zurückverweisung kommt nicht in Betracht.167 41 Die Aussetzung des Verfahrens endet jedenfalls mit der Entscheidung des Erstgerichts über

seine Zuständigkeit. Erklärt es sich für unzuständig, wird das Verfahren vom Zweitgericht wieder aufgenommen.168 Erklärt es sich für zuständig, weist das zuletzt angerufene Gericht 159 160

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Zu den dabei bestehenden Schwierigkeiten vgl allerdings Freitag JbJZivRWiss 2004 (2005) 419 ff. Vgl etwa LG Düsseldorf RIW 1999, 147; außerdem LG Hamburg GRURInt 2002, 1025; ausführlich dazu Carl, Einstweiliger Rechtsschutz bei Torpedoklagen (2007). Ausf Sander/Breßler ZZP 122 (2009) 171 ff. Jenard-Bericht, 41 zu Art 21 EuGVÜ. Kropholler/von Hein Rn 25. Jenard-Bericht 41. OLG Stuttgart Urt v 11.9.2014 Az 2 U 46/14. OLG München RIW 1997, 872; OLG Frankfurt aM IPRax 2002, 523; Kropholler/von Hein Rn 24. BGH RIW 2002, 395 zu § 539 ZPO aF; Schlosser Rn 10; erst recht dürfte das nach der ZPO-Reform gelten, vgl § 538 Abs 1, Abs 2 S 1 Nr 1; aA Hau IPrax 2002, 118, der in Art 27 Abs 1 aF ein vorrangig zu beachtendes Rückverweisungsgebot sieht. Kropholler/von Hein Rn 24.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 29 Brüssel Ia-VO

die Klage wegen Unzuständigkeit ab (Abs 3).169 Während die deutsche Literatur bislang ganz überwiegend eine rechtskräftige Entscheidung des Erstgerichts über seine (internationale) Zuständigkeit verlangte, damit die Zuständigkeit des Erstgerichts im Sinne von Abs 3 „feststeht“,170 zeigte sich der EuGH jüngst deutlich großzügiger: Für Art 27 Abs 2 aF genüge es, dass sich das Erstgericht nicht von Amts wegen für unzuständig erklärt und keine der Parteien seine Unzuständigkeit gerügt hat.171 Einen Vorbehalt macht der EuGH nur für den Fall einer ausschließlichen Zuständigkeit des Zweitgerichts.172 Dieses Resultat gewinnt der EuGH zum einen aus einer systematischen Gesamtschau von Art 24 aF und 27 aF (= Art 26 und 29), aus der sich ergebe, dass Verlängerungen der Verfahrensaussetzung vermieden werden sollten.173 Zum anderen würde das Erfordernis einer rechtskräftigen Entscheidung das Risiko von Parallelverfahren erhöhen und so den Rechtshängigkeitsregeln der Brüssel I-VO „jede Wirksamkeit“ nehmen.174 Begründung und Ergebnis sind zweifelhaft.175 Parallelverfahren sollen nicht um ihrer selbst willen vermieden werden, sondern im Hinblick auf das Risiko unvereinbarer Entscheidungen (siehe bereits Rn 1). Hierfür genügt allerdings die Aussetzung des zweitgerichtlichen Verfahrens völlig, die unabhängig von der Auslegung des Abs 2 (= Abs 3 nF) bereits nach Abs 1 eintritt. Ferner droht entgegen der Auffassung des EuGH176 gerade auf Grundlage seiner Entscheidung ein negativer Kompetenzkonflikt: Da es für die rügelose Einlassung schon nach Brüssel I-VO teilweise auf nationales Prozessrecht ankommt,177 besteht die Gefahr, dass das Zweitgericht aufgrund eines Fehlverständnisses des fremden Prozessrechts eine rügelose Einlassung vor dem Erstgericht annimmt und sich infolgedessen für unzuständig erklärt, sich das Erstgericht später allerdings seinerseits für unzuständig erklärt. Dieses Risiko besteht umso mehr, wenn man bedenkt, dass sich die Zuständigkeit des Erstgerichts auch aus nationalen Vorschriften ergeben kann (siehe oben Rn 4). Dem Ausspruch „wenn sich [das Erstgericht] nicht von Amts wegen für unzuständig erklärt hat“ fehlt überdies mindestens der Zusatz „und dies auch nicht mehr kann“, um insofern eine vorzeitige, weil einen negativen Kompetenzkonflikt heraufbeschwörende, Unzuständigkeitserklärung des Zweitgerichts zu vermeiden. Besteht Streitgegenstandsidentität nicht mit Blick auf den Haupt-, sondern nur einen Hilfs- 42 antrag im Erstverfahren, ist das Zweitverfahren gleichwohl auszusetzen, da auch der Hilfsantrag anhängig iSv Art 32 Abs 1 geworden ist. Die Aussetzung erfolgt so lange, bis im prioritätsälteren Verfahren auch über die Zuständigkeit in Bezug auf den Hilfsantrag rechts-

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Vgl zB Cassaz Riv dir int priv proc 2010, 128. Siehe nur Kropholler/von Hein Rn 24; Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 54; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 9; Voraufl. Rn 22. EuGH Rs C-1/13 Cartier parfums – lunettes SAS ua/Ziegler France SA ua ECLI:EU:C:2014:109 Rn 44 f = EuZW 2014, 340 mAnm Thormeyer = IPRax 2014, 428 m krit Bspr Koechel, 394 ff =ZIP 2014, 1142 = JDI 2014 mAnm Rooz; anschließend Cass JDI 2015, 123 mAnm Chalas 127. EuGH Rs C-1/13 Cartier parfums – lunettes SAS ua/Ziegler France SA ua ECLI:EU:C:2014:109 Rn 44 f. EuGH Rs C-1/13 Cartier parfums – lunettes SAS ua/Ziegler France SA ua ECLI:EU:C:2014:109 Rn 34–38. EuGH Rs C-1/13 Cartier parfums – lunettes SAS ua/Ziegler France SA ua ECLI:EU:C:2014:109 Rn 41. Vgl auch die Kritik von Koechel IPRax 2014, 394 und Thormeyer, EuZW 2014, 342. EuGH Rs C-1/13 Cartier parfums – lunettes SAS ua/Ziegler France SA ua ECLI:EU:C:2014:109 Rn 43. EuGH Rs C-1/13 Cartier parfums – lunettes SAS ua/Ziegler France SA ua ECLI:EU:C:2014:109 Rn 45 („Stellungnahme, die nach dem innerstaatlichen Prozessrecht als das erste Verteidigungsvorbringen zur Sache vor diesem Gericht anzusehen ist“).

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kräftig entschieden ist oder – weil der Hauptantrag erfolgreich war – feststeht, dass über den Hilfsantrag keine Entscheidung mehr ergeht.178 VIII. Abweichungen zum LugÜbk 2007 43 Für Art 27 LugÜbk 2007 gelten die obigen Ausführungen im Wesentlichen entsprechend.

Anders als Art 29 Abs 1 enthält die Vorschrift aber keinen ausdrücklichen Vorbehalt für Gerichtsstandsvereinbarungen. Dass die Gerichte der Vertragsstaaten einen solchen Vorbehalt im Wege der Auslegung zulassen, ist damit aber nicht unbedingt ausgeschlossen (siehe Art 31 Rn 20). Des Weiteren fehlt eine Mitteilungspflicht, wie sie Art 29 Abs 2 vorsieht. Es steht freilich zu hoffen, dass die Gerichte der Vertragsstaaten einer entsprechenden Anfrage gleichwohl in möglichst kurzer Zeit nachkommen würden.

Artikel 30 (1) Sind bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten Verfahren, die im Zusammenhang stehen, anhängig, so kann jedes später angerufene Gericht das Verfahren aussetzen. (2) Ist das beim zuerst angerufenen Gericht anhängige Verfahren in erster Instanz anhängig, so kann sich jedes später angerufene Gericht auf Antrag einer Partei auch für unzuständig erklären, wenn das zuerst angerufene Gericht für die betreffenden Verfahren zuständig ist und die Verbindung der Verfahren nach seinem Recht zulässig ist. (3) Verfahren stehen im Sinne dieses Artikels im Zusammenhang, wenn zwischen ihnen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten.

Schrifttum Knight, Complicating Simplicity: The „Court First Seised“ and „Related Actions“ in Article 28, CJQ 27 (2008) 454. Vgl auch die Angaben bei Art 29. I. II. III. IV.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Zusammenhang der Verfahren . . . . . . . . . . . . . . 5 Keine weiteren Voraussetzungen . . . . . . . . . 10

V. VI.

Aussetzung des Verfahrens als Ermessensentscheidung des Gerichts . . . . 12 Abweisung der Klage wegen Unzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

I. Allgemeines 1 Art 30 verfolgt einen ähnlichen Regelungszweck wie Art 29: Nicht einander widersprechen-

de, aber doch inkohärente Entscheidungen sollen vermieden werden, um eine geordnete Rechtspflege in der Gemeinschaft zu sichern.1 Die Norm dient zugleich der Prozessöko178 1

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OLG Köln RIW 2004, 627. Jenard-Bericht, 41 zu Art 22 EuGVÜ; Cass Revcritdip 93 (2004) 808 mAnm Moissinac Massénat.

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nomie, da dem Gericht die Möglichkeit eröffnet wird, das Ergebnis des vorrangigen Prozesses abzuwarten.2 Erreicht wird dieses Ziel wiederum durch Anwendung des Prioritätsprinzips: Das zuletzt angerufene Gericht hat zwar nicht die Pflicht, aber immerhin die Chance, das Verfahren auszusetzen und ggf die Klage wegen Unzuständigkeit abzuweisen. Eine Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs lässt sich aus Art 30 nicht herleiten,3 da die besonderen Gerichtsstände des Sachzusammenhangs in Art 8 abschließend aufgezählt werden4 und Art 30 zudem schon seinem Wortlaut nach davon ausgeht, dass beide Klagen bereits anhängig sind.5 Art 30 fungiert als Auffangtatbestand für diejenigen Fälle, in denen zwar eine enge Ver- 2 bindung zwischen zwei in verschiedenen Mitgliedstaaten anhängigen Klagen besteht, die Voraussetzungen des Art 29 aber nicht erfüllt sind;6 Art 29 geht Art 30 kraft Spezialität vor.7 Anders als Art 29 kann Art 30 aber Rechtsschutzlücken nicht vollständig vermeiden, da bei einer Abweisung der Klage nach Art 30 Abs 2 die Zuständigkeit des Erstgerichts für die konnexe Klage nicht positiv feststeht, sondern die Abweisung nur auf einer entsprechenden Prognose des Zweitgerichts beruht. Erklärt sich das Erstgericht anschließend wider Erwarten für unzuständig, wozu es jederzeit berechtigt ist, da dem „Verweisungsbeschluss“ nach Art 30 Abs 2 keine Bindungswirkung zukommt,8 droht ein negativer Kompetenzkonflikt. Verhindern lässt er sich nur durch eine bindende Verweisung, die de lege ferenda weiterhin erforderlich scheint.9 Solange es daran fehlt, sollte man zur Vermeidung einer Justizverweigerung trotz zwischenzeitlich eingetretener Rechtskraft der Prozessabweisung eine erneute Klage beim Zweitgericht zulassen.10 Angesichts dieser Unwägbarkeiten verwundert es nicht, dass der bisherige Art 28 trotz gegenteiliger Forderungen11 in der Praxis eher zurückhaltend angewendet wurde. Die Reform hat Art 30 weitgehend unberührt überstanden. Dabei war etwa das soeben 3 erwähnte Risiko eines negativen Kompetenzkonflikts der Kommission bekannt12 und hatte 2

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Lüpfert, Konnexität im EuGVÜ (1997) 46; Otto, Die subjektiven Grenzen der Rechtshängigkeitssperre im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht (2007) 195; zweifelnd Magnus/Mankowski/Fentiman Rn 8. EuGH Rs 150/80 Elefanten Schuh/Jacqmain EuGHE 1981, 1671 Rn 19; Rs C-51/97 Réunion européenne/ Spliethoff’sBevrachtingskantoor EuGHE 1998 I 6511 Rn 39; Rs C-420/97 Leathertex/Bodetex EuGHE 1999 I 6747 Rn 38; Kropholler Rn 2; MünchKommZPO/Gottwald Art 6 Rn 1; Geimer/Schütze/Försterling Rn 3. Vgl die Ausführungen zu Art 8. EuGH Rs 150/80 Elefanten Schuh/Jacqmain EuGHE 1981, 1671 Rn 20; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/ Tiefenthaler Rn 3; Kropholler/von Hein Rn 2. EuGH Rs C-406/92 Tatry/Maciej Rataj EuGHE 1994 I 5439 Rn 52; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 2; Salerno 267. OLG Stuttgart IPRspr 2003 Nr 174; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 2. AA anscheinend Schlosser Rn 2 unter Verweis auf Lüpfert, Konnexität im EuGVÜ (1997) 170 ff. Ebenso Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 32; Kropholler/von Hein Rn 9; Rauscher, IPR Rn 2241; eher ablehnend Weller in Hess/Pfeiffer/Schlosser, The Brussels I Regulation 44/2001. Application and Enforcement in the EU (2008) Rn 427–435. Ebenso Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 32. Vgl zB Schack Rn 856. Europäische Kommission, Bericht an das Europäische Parlament, den Rat und den Europäischen Wirt-

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sie im Grünbuch einen Lösungsvorschlag unterbreitet.13 Hiervon hatte sich schon im Entwurf allerdings nichts mehr niedergeschlagen. Die Abschaffung des Erfordernisses der innerstaatlichen Zulässigkeit der Verfahrensverbindung in Art 30 Abs 2 des Entwurfs hat sich nicht durchgesetzt, sodass diese Voraussetzung auch weiterhin existiert. (Ausführlicher zur Reformdebatte die Vorauflage Rn 1b.) II. Allgemeine Voraussetzungen 4 Zu den mit Art 29 gemeinsamen Voraussetzungen kann auf die dortigen Ausführungen

verwiesen werden: Der Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO muss eröffnet sein,14 es müssen Klagen15 vor Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten anhängig sein usw. Zweifel in Bezug auf die Behandlung drittstaatlicher Verfahren, die sich infolge der Owusu-Entscheidung ergeben hatten (Voraufl Art 28 Rn 2), werden weitgehend von Art 34 beantwortet. III. Zusammenhang der Verfahren 5 Nach Art 30 Abs 1 müssen die Verfahren„im Zusammenhang stehen“. Was darunter zu

verstehen ist, definiert Abs 3 legal. In Betracht kommt daher von vornherein nur eine verordnungsautonome Qualifikation.16 Ein Zusammenhang ist gegeben, wenn zwischen den Verfahren eine so enge Beziehung besteht, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Urteile ergehen könnten. Angezeigt ist im Interesse einer geordneten Rechtspflege ein weites Verständnis.17 Erfasst werden alle Fälle, in denen die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht, selbst wenn die Entscheidungen getrennt vollstreckt werden können und sich ihre Rechtsfolgen nicht gegenseitig ausschließen.18 Der Begriff der widersprechenden Entscheidung ist daher deutlich weiter zu verstehen als der der Unvereinbarkeit iSv Art 45 Abs 1 lit c, auch wenn der englische Verordnungstext nach wie vor in beiden Normen dasselbe Wort verwendet.19 Denn Art 45 Abs 1 lit c gelangt nur zur Anwendung, wenn sich die Rechtsfolgen zweier Entscheidungen gegenseitig ausschließen.20 Auch im Vergleich zu Art 29 erfordert Art 30 eine wesentlich geringere Intensität der

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schafts- und Sozialausschuss über die Anwendung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, 21.4.2009, KOM (2009) 174, 8. Europäische Kommission, Grünbuch Überprüfung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, 21.4.2009, KOM (2009) 175, 8. Vgl dazu zB OLG München RIW 2002, 66. Zur Bedeutung von Art 28 aF für Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vgl Heinze, Einstweiliger Rechtsschutz im europäischen Immaterialgüterrecht (2008) 274 ff. EuGH Rs C-406/92 Tatry/Maciej Rataj EuGHE 1994 I 5439 Rn 52; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 4; Kropholler/von Hein Rn 3. Kropholler/von Hein Rn 3; Schlosser Rn 1; Gaudemet-Tallon 358; aA Salerno 269; jedenfalls für Art 28 Abs 1 aFRoth FS Jayme (2004) 755. EuGH Rs C-406/92 Tatry/Maciej Rataj EuGHE 1994 I 5439 Rn 53; LG Düsseldorf GRUR-RR 2009, 402. EuGH ebenda Rn 54 f; Kropholler/von Hein Rn 3; Magnus/Mankowski/Fentiman Rn 13; Thomas/Putzo/ Hüßtege Rn 5; Hess EuZPR § 6 Rn 160 Fn 763; Salerno 268.

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Übereinstimmung der Verfahrensgegenstände, da für eine Anwendung von Art 30 bereits jeder Zusammenhang genügt, der zu widersprechenden Entscheidungen führen kann, während Art 29 eine Identität der Parteien und des geltend gemachten Anspruchs voraussetzt.21 Einer derartigen Kumulation bedarf es im Rahmen von Art 30 nicht.22 Bei der Beurteilung des Vorliegens von Konnexität ist – anders als bei Art 29 (vgl Art 29 6 Rn 16) – nicht nur das verfahrenseinleitende Schriftstück, sondern zB auch ein Verteidigungsvorbringen des Beklagten zu berücksichtigen.23 Denn Art 30 lässt es bereits genügen, dass eine gemeinsame Verhandlung „geboten erscheint“, und gibt damit deutlich mehr Spielraum als die strikte Regel des Art 29.24 Hergestellt werden kann ein solcher Zusammenhang daher zB auch durch eine Aufrechnungserklärung des Beklagten.25 Ein nach Art 30 genügender Zusammenhang kann ua gegeben sein, wenn den beiden 7 Klagen ein übereinstimmender Lebenssachverhalt zugrunde liegt,26 ein Widerspruch in den tragenden Urteilsgründen zu erwarten ist,27 Rechts- und Tatsachenfragen zu klären sind, die in beiden Verfahren eine Rolle spielen,28 oder sich die Ergebnisse des Erstverfahrens im Zweitverfahren verwerten lassen.29 Ein hinreichender Zusammenhang liegt vor, wenn ein Beklagter aufgrund des einen Verfahrens Einwendungen in dem anderen Verfahren erheben kann, etwa ein Zurückbehaltungsrecht,30 oder es bei der Geltendmachung unterschiedlicher Ansprüche aus demselben Vertrag für die Zuständigkeit der beiden angerufenen Gerichte auf die Wirksamkeit einer im Vertrag enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung ankommt.31 Ausreichen soll es, wenn im ersten Verfahren Ansprüche wegen Vertragsverletzung geltend gemacht werden und im zweiten solche wegen Verletzung eines anderen, aber identischen Vertrags.32 Art 30 kann außerdem zur Verhinderung einer Aufspaltung von Rechtsstreitigkeiten fruchtbar gemacht werden, wenn aufgrund teilweiser Parteiidentität das Verfahren wegen Art 29 nur insoweit fortgesetzt werden kann, als keine Parteiidentität besteht (vgl Art 29 Rn 12). Art 30 – und nicht Art 29 – sollte außerdem herangezogen werden, wenn die Parteien des Rechtsstreits zwar nicht identisch sind, ihre Interessen hinsichtlich des Gegenstands zweier Rechtsstreitigkeiten aber soweit übereinstimmen, dass ein

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EuGH Rs 145/86 Hoffmann/Krieg EuGHE 1988, 645 Rn 22; vgl Ausführungen in Art 45 Rn 63. Vgl Ausführungen zu Art 27. EuGH Rs C-39/02 MærskOlie & Gas/de Haan en de Boer EuGHE 2004 I 9657 Rn 40; OLG Frankfurt RIW 2001, 66. Zutr Research in Motion UKltd v VistoCorp [2008] EWCACiv 153 at 36: „The exercise of seeing whether actions are related may well require one to look beyond the claim documents and into the defences“; Schlosser Rn 5. Knight CJQ 27 (2008) 457. Vgl zB OGHAz 1 Ob 115/99i; 6 Ob 295/00a; Musielak/Stadler Rn 2. OLG Frankfurt RIW 2002, 66; IPRspr 2001 Nr 169; LG Detmold IPRspr 2003, Nr 171b; Geimer/Schütze/ Geimer EuZVR Rn 11. LG Detmold IPRspr 2003 Nr 171b; Schlosser Rn 3. EuGH Rs C-406/92 Tatry/Maciej Rataj EuGHE 1994 I 5439 Rn 58. LAG Rheinland-PalzAz 9 Sa 604/07 Rn 48; Wolf EuZW 1995, 367. OLG Hamm NJW 1983, 523; LG Detmold IPRspr 2003, Nr 171b. LG Frankfurt aMIPRspr 1991 Nr 197; Kropholler/von Hein Rn 5. IPMetal Ltd v RuoteSpa [1993] 2 Lloyd’s Rep 337 (CA).

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Urteil, das gegen den einen ergeht, Rechtskraft gegenüber dem anderen entfalten würde (vgl Art 29 Rn 11 f).33 8 Keine Anwendung findet Art 30 hingegen, wenn die Unzuständigkeit des zuletzt angeru-

fenen Gerichts feststeht. Dann bedarf es keiner Aussetzung des Verfahrens. Die Klage kann vielmehr wegen Unzuständigkeit abgewiesen werden.34 Art 30 ist außerdem nicht anwendbar, wenn die Entscheidungen lediglich auf den jeweiligen Urteilsstaat beschränkte territoriale Wirkungen entfalten35 oder vor dem Zweitgericht eine Forderung zur Aufrechnung gestellt wird, die vor einem anderen Gericht streitgegenständlich ist, die Aufrechnung mit dieser Forderung aufgrund einer wirksamen Parteivereinbarung jedoch unzulässig ist.36 Eine im Ausland erhobene negative Feststellungsklage wegen eines Transportschadens rechtfertigt im deutschen Prozess, der eine Leistungsklage wegen desselben Transportschadens betrifft, in der Regel keine Aussetzung nach Art 30, wenn die Klägerin des ausländischen Verfahrens im deutschen Rechtsstreit lediglich als Streithelferin beteiligt ist.37 9 Ob die von Art 30 geforderte Konnexität vorliegt, ist für deutsche Gerichte eine berufungs-

und revisionsfähige Rechtsfrage, während es sich nach dem französischen Verständnis um eine Feststellung handelt, die den „juges du fond“ vorbehalten ist.38 IV. Keine weiteren Voraussetzungen 10 Art 30 setzt zwar ebenso wie Art 29 keine Anerkennungsprognose durch das Zweitgericht

voraus,39 doch ist eine negative Anerkennungsprognose im Rahmen der Ermessensentscheidung zu berücksichtigen; steht nämlich zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Aussetzung ausnahmsweise schon fest, dass eine Entscheidung des Erstgerichts im Staat des Zweitgerichts nicht anerkannt werden wird, wäre eine gleichwohl erfolgende Aussetzung wenig sinnvoll und damit ermessensfehlerhaft.40 Die Zuständigkeit des Erstgerichts ist grundsätzlich nicht zu prüfen. Hält sich das Zweitgericht allerdings für beide Verfahren für ausschließlich zuständig nach Art 24, ist dies wiederum im Rahmen der Ermessensentscheidung zu berücksichtigen, da bei ausschließlichen Zuständigkeiten iSv Art 24 ein rügeloses Einlassen unbeachtlich ist (Art 26 Abs 1 S 2) und damit von vornherein feststeht, dass eine Anerkennung auf Antrag versagt werden wird (Art 45 Abs 1 lit e ii).41 Aufgrund der neuen Rechtsprechung des EuGH zu ausschließlichen Zuständigkeiten nach Art 24 im Rahmen von Art 29 (siehe dort Rn 28) ist so eine gewisse Parallelität zwischen beiden Vorschriften hergestellt. 33

34 35 36 37 38

39 40

41

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Vgl dazu zB OLG Frankfurt IPRspr 2006 Nr 163; wenig überzeugend hingegen LG Erfurt IPRspr 2005 Nr 142. MünchKommZPO/Gottwald Rn 2; ähnlich Gaudemet-Tallon 359. OLG Köln IPRspr 1996 Nr 172; Kropholler/von Hein Rn 4; aA Schlosser Rn 3 (zum Namensrecht). OLG Hamm NJW 1983, 525; Kropholler/von Hein Rn 4. OLG Karlsruhe TranspR 2003, 110. Cour Cass Bull civ 2000 I Nr 97, 128; Bull civ 1992, I Nr 263, 172; Moissinac Massénat Revcritdip 93 (2004), 813; Schlosser Rn 9. Vgl Art 27 Rn 15. OLG Frankfurt aM IPRax 2001, 228; IPRspr 2001 Nr 169; Kropholler/von Hein Rn 10; Schlosser Rn 9; aASchütze/Kratzsch RIW 2000, 939. Kropholler/von Hein Rn 7.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 30 Brüssel Ia-VO

Art 28 schließt nicht aus, dass das zuletzt angerufene Gericht aus anderen Gründen das 11 Verfahren aussetzt. Enthält das nationale Recht sonstige Aussetzungsgründe, kann das Zweitverfahren auch danach ausgesetzt werden.42 V. Aussetzung des Verfahrens als Ermessensentscheidung des Gerichts Das zuletzt angerufene Gericht kann bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs 1 das 12 Verfahren aussetzen. Ob die Möglichkeit einer Aussetzung nach Abs 1 besteht, ist von Amts wegen zu prüfen. Ein Antrag einer Partei ist nicht erforderlich.43 Allerdings ist das Gericht auch im Rahmen von Art 30 nicht verpflichtet, von sich aus zu überprüfen, ob die Sache vor den Gerichten anderer Mitgliedstaaten anhängig ist.44 Welches Gericht das zuerst angerufene ist, ergibt sich aus dem nach Art 32 Abs 1 zu ermittelnden Zeitpunkt der Rechtshängigkeit. Eine zwischengerichtliche Mitteilungspflicht wie in Art 29 Abs 2 wurde nicht normiert. Ob das Gericht das Verfahren aussetzt, liegt in seinem Ermessen. Es ist zur ordnungsgemä- 13 ßen Ermessensausübung verpflichtet; eine Entscheidung kann (nur, aber eben) auf Ermessensfehler überprüft werden.45 Daher ist auch die Entscheidung, das Verfahren auszusetzen oder im Verfahren fortzufahren, sachlich zu begründen.46 In die Ermessensentscheidung können der Grad des Klagezusammenhangs, die Größe der Gefahr widersprechender Entscheidungen, Überlegungen zur Prozessökonomie, Stand und Dauer der Verfahren,47 Zuständigkeit des Erstgerichts, Sach- und Beweisnähe der Gerichte, Parteiinteressen und die Anerkennungsfähigkeit des Urteils des zuerst angerufenen Gerichts einfließen.48 Das Verfahren der Aussetzung bestimmt sich wie bei Art 29 nach nationalem Recht.49 Einschlägig ist § 148 ZPO.50 Das Gericht kann die Aussetzung jederzeit wieder aufheben, sofern es die Gründe, die es zur 14 Aussetzung bewogen haben, nicht mehr für gegeben hält. Die Aussetzung endet spätestens mit der formell rechtskräftigen Entscheidung im Erstverfahren.51 Hat das Gericht einen Rechtsstreit nach Art 30 ausgesetzt, dauert der Grund der Aussetzung fort mit der Folge, dass eine neue Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnen kann, wenn zwar das zunächst anhängig gemachte Verfahren, das den Anlass zur Aussetzung gegeben hatte, als solches mit Rücksicht auf vom Beklagten behauptete Zustellungsmängel nicht weiterbetrieben wird, aber der Sache nach seine Fortsetzung in einem mit dem ersten Prozess in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang stehenden zweiten Prozess zwischen denselben Parteien, vor demselben Gericht, mit denselben Klageanträgen und demselben Klageziel findet.52 42 43 44 45 46 47 48

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Schlosser Rn 7; MünchKommZPO/Gottwald Rn 5. Kropholler/von Hein Rn 7; Salerno 272. Jenard-Bericht, 41 zu Art 21 EuGVÜ. BGHZ 196, 180, 189. Kropholler/von Hein Rn 10; Salerno 271. Vgl zB OLG Düsseldorf GRUR-RR 2009, 401. BGHZ 196, 180, 189; Kropholler/von Hein Rn 10; Salerno 271; Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 20 ff; Musielak/Stadler Rn 3; zur Gewichtung der Gesichtspunkte Lüpfert,Konnexität im EuGVÜ (1997) 205 ff. Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 8; Kropholler/von Hein Rn 7; Geimer/Schütze/Försterling Rn 17. Ausf Lüpfert,Konnexität im EuGVÜ (1997) 225 ff. Geimer/Schütze/Försterling Rn 18; Schlosser Rn 11. BGH WM 1993, 1102.

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VI. Abweisung der Klage wegen Unzuständigkeit 15 Sind die Klagen in erster Instanz anhängig und liegen die sonstigen Voraussetzungen des

Art 30 vor, so kann sich das Gericht gem Art 30 Abs 2 auf Antrag einer Partei für unzuständig erklären, wenn das zuerst angerufene Gericht für die betreffenden Klagen zuständig und ihre Verbindung nach seinem Recht zulässig ist. Mit der Voraussetzung der Anhängigkeit in erster Instanz soll vermieden werden, dass eine Partei eines Rechtszuges verlustig geht.53 Die Voraussetzung der erstinstanzlichen Anhängigkeit galt ursprünglich auch für die Aussetzung,54 wurde dann aber im Zuge der Überführung des EuGVÜ in die Brüssel I-VO auf die Klageabweisung beschränkt, um „einen Irrtum zu korrigieren, der seinen Ursprung in den Verhandlungen zum Brüsseler Übereinkommen von 1968 hat“.55 In sich stimmig ist Abs 2 freilich weiterhin nicht. Denn ein Instanzverlust droht nur, wenn sich das zuerst eingeleitete Verfahren bereits in der zweiten Instanz befindet.56 Gegen eine Unzuständigerklärung zB eines Berufungsgerichts im späteren Verfahren ist unter diesem Gesichtspunkt nichts einzuwenden.57 Allerdings wären dann Zeit und Kosten in zT beträchtlichem Umfang nutzlos aufgewendet. Daher sollte de lege lata strikt am Wortlaut von Art 30 Abs 2 festgehalten werden. Dass die Vorschrift bei der Reform insofern unverändert blieb, ist mithin ebenfalls zu begrüßen.58 16 Ab wann eine Rechtssache anhängig ist, ergibt sich aus Art 32 Abs 1. Verordnungsautonom

zu bestimmen ist aber auch, ob eine Rechtssache noch in erster Instanz anhängig ist. Zu verlangen ist, dass ein Verfahren derart mit einer Entscheidung beendet wurde, dass weitere Anträge vor dem entscheidenden Gericht nicht mehr möglich sind.59 17 Die erforderliche Zuständigkeit des Erstgerichts für beide Klagen soll negative Kompetenz-

konflikte verhindern, erreicht dieses Ziel allerdings nicht durchgängig (vgl Rn 2). Erklärt sich das zuerst angerufene Gericht zur Entscheidung Sache für unzuständig, kann keine Abweisung der Klage wegen Unzuständigkeit nach Art 30 Abs 2 erfolgen.60 18 Über die Zulässigkeit einer Klageverbindung entscheidet das Recht des Erstgerichts.61 Die

Prüfung der Zulässigkeit hat aber das Zweitgericht vorzunehmen.62 Es muss also prüfen, ob 53 54

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Jenard-Bericht, 41 zu Art 22 EuGVÜ. Vgl dazu einerseits OLG Hamm IPRax 1986, 233; OLG München RIW 2002, 66; andererseits OLG Stuttgart RIW 2000, 954; außerdem zB Hackspiel IPRax 1996, 214; Gaudemet-Tallon 362. KOM (1999) 348, 21. Selbst das ist freilich nicht zweifelsfrei, vgl etwa Magnus/Mankowski/Fentiman Rn 3; Weller in: Hess/ Pfeiffer/Schlosser, The Brussels I Regulation 44/2001. Application and Enforcement in the EU (2008) Rn 412. Vgl auch Cass Luxembourg JDI 2009 629 mAnm Cuniberti. Ebenso Weller in: Hess/Pfeiffer/Schlosser, The Brussel I Regulation 44/2001. Application and Enforcement in the EU (2008) Rn 412. Magnus/Mankowski/Fentiman Rn 12. Jenard-Bericht, 41 zu Art 22 EuGVÜ. Salerno 270; anders noch die Regelung im EuGVÜ, nach der das Recht des Zweitgerichts die Verbindung zulassen musste; allerdings wurde zT und mit guten Gründen befürwortet, die Formulierung als Redaktionsfehler zu lesen und auf das Recht des zuerst angerufenen Gerichts abzustellen, vgl Geimer/Schütze/ Safferling Art 22 EuGVÜ Rn 7.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 31 Brüssel Ia-VO

nach dem Recht des Erstgerichts eine Verbindung beider Klagen zulässig ist.63 Ist das Erstgericht ein deutsches Gericht, ist zu beachten, dass eine Verbindung nur in Betracht kommt, wenn beide Verfahren vor demselben Gericht anhängig sind (§ 147 ZPO). Für eine Abweisung der Klage nach Art 30 Abs 2 bedarf es – anders als für die Aussetzung 19 nach Abs 1 – des Antrags einer Partei. Zu beachten sind die nationalen Prozessregeln über die Rechtzeitigkeit von Angriffs- und Verteidigungsmitteln.64 Die Entscheidung des Gerichts, die Klage wegen Unzuständigkeit abzuweisen, ist ebenfalls 20 eine Ermessensentscheidung, vgl daher Rn 13. Eine Verweisung des Rechtsstreits durch das Zweit- an das Erstgericht erlaubt Art 30 Abs 2 nicht.65 De lege ferenda ist eine solche Möglichkeit aber weiterhin wünschenswert.

Artikel 31 (1) Ist für die Verfahren die ausschließliche Zuständigkeit mehrerer Gerichte gegeben, so hat sich das zuletzt angerufene Gericht zugunsten des zuerst angerufenen Gerichts für unzuständig zu erklären. (2) Wird ein Gericht eines Mitgliedstaats angerufen, das gemäß einer Vereinbarung nach Artikel 25 ausschließlich zuständig ist, so setzt das Gericht des anderen Mitgliedstaats unbeschadet des Artikels 26 das Verfahren so lange aus, bis das auf der Grundlage der Vereinbarung angerufene Gericht erklärt hat, dass es gemäß der Vereinbarung nicht zuständig ist. (3) Sobald das in der Vereinbarung bezeichnete Gericht die Zuständigkeit gemäß der Vereinbarung festgestellt hat, erklären sich die Gerichte des anderen Mitgliedstaats zugunsten dieses Gerichts für unzuständig. (4) Die Absätze 2 und 3 gelten nicht für Streitigkeiten, die in den Abschnitten 3, 4 oder 5 genannt werden, wenn der Kläger Versicherungsnehmer, Versicherter, Begünstigter des Versicherungsvertrags, Geschädigter, Verbraucher oder Arbeitnehmer ist und die Vereinbarung nach einer in den genannten Abschnitten enthaltenen Bestimmung nicht gültig ist.

Schrifttum Coester-Waltjen, Von der Fledermaus zum Torpedo? – Rechtsmissbrauch im internationalen Verfahrensrecht, in: Annales Universitatis Scientiarum Budapestinensis de Rolando Eötvös Nominatae, Sectio iuridica, Band 52 (2011) 225 Domej, Rechtshängigkeit und in Zusammenhang stehende Verfahren, Gerichtsstandsvereinbarungen, einstweilige Maßnahmen, in: Bonomi/Schmid 62 63

64 65

(Hrsg), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I), 2011 Hartley, Choice of Court Agreements and the New Brussels I Regulation, Law Quarterly Review 129 (2013) 309 C Heinze, Choice of Court Agreements, Coordination of Proceedings and Provisional Measures in the

Kropholler/von Hein Rn 8. Falsch daher LG Erfurt IPRspr 2005, Nr 142, allerdings aufgrund einer irreführenden Aussage in Zöller/ Geimer Rn 8. Goebel ZZPInt 2002, 52 ff; Kropholler/von Hein Rn 8; Lüpfert, Konnexität im EuGVÜ (1997) 148 f. Kropholler/von Hein Rn 9.

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Art 31 Brüssel Ia-VO Reform of the Brussels I Regulation, RabelsZ 75 (2011) 581 Herranz Ballesteros, The Regime of Party Autonomy in the Brussels I Recast: The Solutions Adopted for Agreements on Jurisdiction, JPIL 10 (2014) 291 Hilbig-Lugani, Der gerichtsstandsvereinbarungswidrige Torpedo – wird endlich alles gut? Ein Beitrag zur EuGVVO 1215/2012, in: FS Rolf A Schütze (2015) 195

Hohmeier, Zur Privilegierung ausschließlicher Zuständigkeitsvereinbarungen durch die Brüssel Ia-VO, IHR 2014, 217 Radicati di Brozolo, Choice of Court and Arbitration Agreements and the Review of the Brussels I Regulation, IPRax 2010, 121 J Schmidt, Rechtssicherheit im europäischen Zivilverfahrensrecht (2015) Wilke, The Impact of the Brussels I Recast on Important „Brussels“ Case Law, JPrIL 11 (2015) (im Erscheinen).

Mehrere ausschließliche Zuständigkeiten . . 1 Ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 2. Verfahren bis zur Anrufung des prorogierten Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

3. Verfahren ab Anrufung des prorogierten Zweitgerichts . . . . . . . . . . . . . . 13 a) Verfahren vor dem Erstgericht . . . . . . . . . 13 b) Verfahren vor dem prorogierten Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Abweichungen zum LugÜbk 2007 . . . . . . . . 20

I. II.

III.

I. Mehrere ausschließliche Zuständigkeiten 1 Art 31 Abs 1 (= Art 29 aF, der verschiedentlich für überflüssig erklärt worden war1) dient

ebenso wie Art 29, 30 der Vermeidung von Kompetenzkonflikten.2 Die Vorschrift ist bei Anrufung mehrerer Gerichte anzuwenden, sofern für jedes von ihnen eine ausschließliche Zuständigkeit besteht. Dies betrifft nur die Fälle des Art 24;3 denn für eine ausschließliche Zuständigkeit kraft Gerichtsstandsvereinbarung sehen die folgenden Absätze spezielle Regeln vor. Derartige Sachverhalte sind in der Praxis zwar äußerst selten, aber nicht ausgeschlossen. So kann es etwa wegen des besonderen zur Prüfung anstehenden materiellen Rechtsproblems rechtlich unmöglich sein, ein Grundstück von benachbarten Grundstücken zu trennen, oder kann sich ein Grundstück über die Grenzen zweier Staaten erstrecken und unteilbar sein.4 Zu mehreren ausschließlichen Zuständigkeiten iSv Art 24 kann es außerdem kommen, wenn dort verwendete Begriffe nicht verordnungsautonom, sondern unter Rückgriff auf nationales Recht ausgelegt werden. 2 Aus Art 31 Abs 1 geht nicht hervor, ob – wie bei Art 29 – die Parteien und Streitgegenstände

der Verfahren identisch sein müssen. Die Stellung des Artikels nach Art 30 und die offenbar auf Art 30 bezugnehmenden Formulierung („die Verfahren“) deuten darauf hin, dass Art 31 auch bei bloßem Zusammenhang iSd Art 30 Abs 3 Geltung erheischt.5 Gleichwohl ließ die hM eine auf Art 29 aF gestützte Klageabweisung nur zu, wenn die Voraussetzungen des 1 2 3

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Hess, EuZPR § 6 Rn 160 in Fn 768; vgl auch Schlosser zu Art 29: „logisches Monstrum“. Jenard-Bericht, 42 zu Art 23. Nach alter Rechtslage ergab sich dies aus einer Zusammenschau von Art 25 und 27 aF: Vorauflage Rn 1; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Tiefenthaler Rn 1; Rauscher IPR Rn 1828; aA Magnus/Mankowski/Fentiman Rn 3. Schlussantrag Poiares Maduro Rs C-343/04 Oberösterreich/ČEZ Rn 78; vgl dort auch Rn 81. Geimer/Schütze/Försterling Rn 6; Musielak/Stadler Rn 1.

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Art 31 Brüssel Ia-VO

Art 27 aF vorliegen.6 Für diese alleinige Rückbindung des Art 31 Abs 1 an Art 29 sprechen auch weiterhin gute Gründe. Denn es besteht kein Anlass, bei lediglich im Zusammenhang stehenden Verfahren dem Zweitgericht zwingend eine Abweisung wegen Unzuständigkeit vorzuschreiben. Außerdem ergäbe sich ein Widerspruch zu Art 30 Abs 2, der eine Abweisung bei einfachem Zusammenhang nur auf Antrag einer Partei erlaubt.7 Liegen die Anwendungsvoraussetzungen des Art 31 Abs 1 vor, hat das zuletzt angerufene 3 Gericht die Klage wegen Unzuständigkeit abzuweisen. Eine Verfahrensaussetzung ist, anders als bei Art 29, nicht vorgesehen. Das Zweitgericht kann daher auch nicht die Zuständigkeitsprüfung des Erstgerichts abwarten, sondern muss dessen Zuständigkeit in eigener Verantwortung prüfen und die bei ihm anhängige Klage bei einem positiven Ausgang dieser Prüfung abweisen.8 II. Ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen 1. Allgemeines Die neuen Absätze 2, 3 und 4 stellen eine der wesentlichen Neuerungen der reformierten 4 Brüssel I-VO dar. Der Heidelberg Report identifizierte die Frage der Auswirkung von ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarungen auf die Rechtshängigkeitsvorschriften als „the most pressing issue“ in diesem Themenkomplex.9 Hintergrund ist va die Rechtsprechung des EuGH, nach der der Prioritätsgrundsatz des Art 27 aF auch greifen sollte, wenn das Zweitgericht prorogiert wurde. Mit anderen Worten hatte ein Zweitgericht selbst dann das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des zuerst angerufenen Gerichts abzuwarten, wenn zu seinen Gunsten eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung bestand.10 Insbesondere die englische Praxis hatte dies zuvor anders beurteilt.11 Auf dem Boden des EuGVÜ und der Brüssel I-VO aF entschied der EuGH zwar zu Recht, dass das Erstgericht bei Gerichtsstandsvereinbarungen nicht weniger kompetent ist als in übrigen Fällen, über seine (Un-)Zuständigkeit zu entscheiden.12 Es gab dennoch viele Stimmen, die an dieser Stelle Handlungsbedarf de lege ferenda sahen.13 Insbesondere war es unter Geltung des Prioritätsgrundsatzes möglich, Gerichtsstandsvereinbarungen mit frühzeitiger eingeleiteten 6

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13

Dauses/Kreuzer/Wagner Kap Q 608; Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 2; MünchKommZPO/Gottwald Rn 2; Kropholler/von Hein Rn 1; Schlosser Anm zu Art 29. Geimer/Schütze/Försterling Rn 6; Kropholler/von Hein Rn 1. Rauscher, IPR Rn 2245; Magnus/Mankowski/Fentiman Rn 1. Weller in Hess/Pfeiffer/Schlosser, The Brussels I Regulation 44/2001. Application and Enforcement in the EU (2008) Rn 387 ff. EuGH Rs C- Rs C-116/02 Gasser/MISAT EuGHE 2003 I 14693 Rn 54 = EWiR 2004, 439 (Mankowski) = IPRax 2004, 243 m Rezension Grothe, 205 = RIW 2004, 289 mAnm Thiele, 285; umfassend J Schmidt, 171 ff. Vgl zB Kloeckner v Gatoil Overseas [1990] 1 Lloyd’s Rep 177 (QB); Continental Bank NA v Aekos Compagnia Naviera SA [1994] WLR 588, 596 (CA); Mark Edmund Denby v The Hellenice Mediterrean Lines Co Ltd [1994] 1 Lloyd’s Rep 320 (QB); Alfred C Toepfer Int. GmbH v MolinoBoschiSRL [1996] 1 Lloyd’s Rep 510; ausf dazu vRönn, Die Anwendung des EuGVÜ im Vereinigten Königreich (1996) 154 ff. EuGH Rs C- Rs C-116/02 Gasser/MISAT EuGHE 2003 I 14693 Rn 48; Voraufl Art 27 Rn 16a; McGuire GPR 2003–04, 159, 160. Briggs YB PIL 12 (2010) 311; Dickinson YB PIL 12 (2010) 247, 284 ff; Heinze RabelsZ 75 (2011) 581,

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Parallelverfahren zu torpedieren (zu „Torpedoklagen“ bereits Art 29 Rn 18). Gerade dieses Problems soll die Neuregelung Herr werden.14 Sie lehnt sich an die Regelung des HGÜ an15 und bedeutet im Grundsatz eine Umkehrung der Priorität zugunsten des in der Vereinbarung bezeichneten Gerichts. 5 Für Schiedsvereinbarungen hingegen fehlt jegliche Regelung. Insbesondere Art 29 Abs 4

des Kommissionsentwurfs hat es nicht in die neue Brüssel I-VO geschafft. Hiernach wären Parallelverfahren über die Gültigkeit einer Schiedsabrede unterbunden worden, sobald diese Frage beim Schiedsgericht oder einem Gericht desjenigen Mitgliedsstaats anhängig war, in dem sich der Schiedsort befand.16 6 Ganz grundsätzlich setzt Art 31 Abs 2 mindestens zwei Verfahren voraus. Ein nicht pro-

rogiertes Gericht hat also nicht etwa bereits aufgrund der (potentiellen) Existenz einer Gerichtsstandsvereinbarung sein Verfahren auszusetzen. Art 31 Abs 2 greift für ein nicht prorogiertes Erstgericht erst ein, sobald das prorogierte Gericht angerufen wird, mag sich das Verfahren vor dem Erstgericht auch bereits in der Rechtsmittelinstanz befinden.17 Wird umgekehrt das prorogierte Gericht zuerst angerufen, gilt für andere Gerichte schlicht die Grundregel des Art 29,18 wie ErwGr 22 Abs 2 Alt 2 zeigt. Auch auf diesem Wege entscheidet im Ergebnis dann aber vorrangig das prorogierte Gericht über die Gültigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung. Ferner ist für Art 31 Abs 2 erforderlich, dass es um denselben Anspruch zwischen denselben Parteien geht (zu diesen Begriffen Art 29 Rn 10 ff und Art 29 Rn 13 ff).19 Aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich dies nicht unmittelbar. Es folgt aber aus der Stellung der Vorschrift in Art 31, dessen Abs 1 dieselbe Voraussetzung hat (Rn 2), und wird von ErwGr 22 Abs 1 S 2 bestätigt. 7 Bei dem Zweitgericht muss es sich ferner um das Gericht eines Mitgliedstaats handeln.

Gerichtsstandsvereinbarungen zugunsten drittstaatlicher Gerichte sind von der Brüssel Ia-VO nicht ausdrücklich erfasst. Bei bereits in einem Drittstaat anhängigen Verfahren kann aber das mitgliedstaatliche Gericht im Rahmen seiner (Ermessens-)Entscheidung gem Art 33 f eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des drittstaatlichen Gerichts berücksichtigen (Art 33 Rn 13). Als nicht geregelt erweisen sich damit diejenigen Fälle einer Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten drittstaatlicher Gerichte, in denen ein mitgliedstaatliches Gericht gleichwohl als erstes angerufen wird. Hier bleibt nur der (angesichts der weitgehenden unionsrechtlichen Regelung missliche) Rückgriff auf nationales Recht.20

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583 ff; ferner die (weiteren) Nachweise bei Ratković/Zgrabljićrotar JPrIL 9 (2013) 245, 261 f; von Hein RIW 2013, 97, 104 Fn 135. Cadet EuZW 2013, 218, 220; Hay EuLF I-2013, 1, 2; zweifelnd McGuire in: Geimer/Schütze Kaissis-FS (2012) 671, 675 f. von Hein RIW 2013, 97, 104; siehe auch KOM(2010) 748, S 10. Hierzu etwa Nielsen The Recast of the Brussels I Regulation in: Bonell/Holle/Nielsen Liber Amicorum Ole Lando, 2012, 257, 270 ff; Weller GPR 2012, 34, 41 f. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 533. Herranz Ballesteros JPrIL 10 (2014) 291, 305. Pohl IPRax 2013, 109, 112; vgl Magnus/Mankowski ZVglRWiss 110 (2011) 252, 281. Pohl IPRax 2013, 109, 112; vgl Kohler in Pocar/Viarengo/Villata (Hrsg), Recasting Brussels I (2012) 199, 203 f.

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Art 31 Abs 2 erfasst explizit nur ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen. Dabei han- 8 delt es sich angesichts der Gesamtkonzeption beinahe um eine Selbstverständlichkeit. Denn wenn das vereinbarte Gericht nach den Parteivorstellungen lediglich auch zuständig sein soll, gibt es keinen Grund, von dem Prioritätsgrundsatz des Art 29 zugunsten des genannten Gerichts abzuweichen.21 Zu beachten ist, dass Art 25 Abs 1 S 2 eine Vermutung für die Ausschließlichkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung normiert. Art 31 Abs 2 findet grundsätzlich auch Anwendung, wenn mehrere mitgliedstaatliche 9 Gerichte ausschließlich prorogiert werden. Diese Konstellation mag paradox klingen, doch bedeutet „ausschließlich“ nicht dasselbe wie „alleinig“,22 wie Art 31 Abs 1 bereits für gesetzliche Zuständigkeiten zeigt. Bei der Anwendung ist zu differenzieren: Im Konflikt zwischen einem später angerufenen nicht prorogierten und einem der prorogierten Gerichte gilt Art 31 Abs 2. Im Konflikt zwischen den prorogierten Gerichten hilft Art 31 Abs 2 nicht weiter. Insofern ist auf die Grundregel des Art 29 zurückzugreifen, die auch der abgestuften Rechtsfolgen wegen sachlich angemessener als Art 31 Abs 1 ist. Eine wiederum andere Situation liegt vor, wenn zwischen den Parteien mehrere ausschließ- 10 liche Gerichtsstandsvereinbarungen vorliegen, die sich aber widersprechen (etwa infolge divergierender AGB). Auch für diesen Fall ist Art 31 Abs 2 nicht gemacht, wie ErwGr 22 Abs 2 Alt 1 zeigt. Vielmehr soll „die allgemeine Rechtshängigkeitsregel“ der Brüssel Ia-VO Anwendung finden, also Art 29.23 2. Verfahren bis zur Anrufung des prorogierten Gerichts Solange das auf Grundlage der Vereinbarung bezeichnete Gericht nicht angerufen wird, 11 bestehen für andere Gerichte keine Einschränkungen aufgrund von Art 31 Abs 2. Insbesondere kann also jedes andere Gericht über seine Zuständigkeit entscheiden, was die vollumfängliche Prüfung der Gerichtsstandsvereinbarung einschließt.24 Weist es die Klage wegen Unzuständigkeit aufgrund der wirksamen Prorogation eines anderen Gerichts ab, ist dies eine „Entscheidung“ im Sinne von Art 2 lit a S 1 und somit gem der Brüssel I-VO anzuerkennen (Art 2 Rn 5).25 Dabei erstreckt sich die Rechtskraft auch auf die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung (Art 36 Rn 8).26 Daraus folgt auch, dass eine etwaige vorherige, auf die Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung gestützte Unzuständigerklärung eines anderen Gerichts das nun angerufene Gericht in seiner Beurteilung der Vereinbarung bindet.27 Einerseits muss daher nun eine Partei nicht vorschnell eine Klage beim gewählten Gericht einlegen, um einen „Torpedo“ abzuwehren.28 Andererseits muss ein vor 21 22 23 24 25

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Magnus/Mankowski ZVglRWiss 110 (2011) 252, 280; Ratković/Zgrabljićrotar JPrIL 9 (2013) 245, 263. Vgl Magnus/Mankowski/Fentiman Rn 3. von Hein RIW 2013, 97, 105. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 533; Pohl IPRax 2013, 109, 112. EuGH Rs C-456/11 Gothaer Allgemeine Versicherung AG u. a./Samskip GmbH ECLI:EU:C:2012:719 Rn 32 = IPRax 2014, 163 mBspr Roth, 136; EuZW 2013, 60 mAnm Bach EuZW 2013, 56; dazu auch Hau LMK 2013, 341521; Hartenstein RdTW 2013, 267. EuGH Rs C-456/11 Gothaer Allgemeine Versicherung AG u. a./Samskip GmbH ECLI:EU:C:2012:719 Rn 43. Vgl Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 534. von Hein RIW 2013, 97, 104.

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einem anderen Gericht Beklagter das gewählte Gericht auch tatsächlich (ggf unter Aufbringung eines Prozesskostenvorschusses oder dgl) anrufen, um den Mechanismus von Art 31 Abs 2 auszulösen und ggf eine bindende Zuständigkeitsentscheidung zu vermeiden.29. Das Risiko, dass der Beklagte im nicht prorogierten Forum Verzögerungstaktiken in Form der verzögerten Anrufung des prorogierten Gerichts einsetzt, erscheint zwar kaum beachtenswert.30 Missbrauchsgefahr besteht allerdings insofern, als ein in Wirklichkeit nicht prorogiertes Gericht angerufen werden kann und dies im Erstverfahren geltend gemacht wird: Das Erstgericht wird aussetzen müssen und die Entscheidung des Zweitgerichts abzuwarten haben.31 Jedoch muss die behauptete Vereinbarung auch vor dem Erstgericht gewissen Standards genügen (Rn 14 ff), was dieses Risiko immerhin etwas senkt. 12 Jedenfalls die materielle Nichtigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung bestimmt sich gem

Art 25 Abs 1 S 1 nach dem Recht des prorogierten Gerichts. Wegen des Vorrangs des prorogierten Gerichts (näher die folgenden Rn) ist damit im Regelfall ein Gleichlauf von Zuständigkeit und anwendbarem (Kollisions-)Recht gegeben – nicht so aber im hier interessierenden Fall, solange das prorogierte Gericht nicht angerufen wird. Das tatsächlich angerufene Gericht muss vielmehr das Recht eines anderen, nämlich des vereinbarten Gerichts anwenden.32 Dabei handelt es sich gem ErwGr 20 um einen Gesamtverweis (näher zum anwendbaren Recht Art 25 Rn 25 ff). 3. Verfahren ab Anrufung des prorogierten Zweitgerichts a) Verfahren vor dem Erstgericht 13 Ist das prorogierte Zweitgericht angerufen, hat das Erstgericht das Verfahren gem Abs 2

zunächst auszusetzen. Der insofern missverständliche Text von Art 32 Abs 2 des Entwurfs33 wurde bereinigt. Dies gilt allerdings nicht, wenn sich der Beklagte rügelos auf das Verfahren vor dem nicht vereinbarten Gericht wirksam eingelassen hat. Art 32 Abs 2 gilt ausdrücklich nur „unbeschadet des Artikels 26“. 14 Da die Aussetzungsentscheidung eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines anderen

mitgliedstaatlichen Gerichts voraussetzt, stellt sich die Frage des Umfangs der Prüfungskompetenz des Zweitgerichts. Aus dem Wortlaut des Abs 2, „[Gericht], das gemäß einer Vereinbarung nach Artikel 25 ausschließlich zuständig ist“, wird man nicht schließen können, dass dieses Gericht tatsächlich zuständig sein muss, damit die Aussetzungsfolge ausgelöst wird und dies dementsprechend vom anderen Gericht überprüft werden kann bzw muss. Denn das in diesem Sinne „zuständige“ Gericht kann ja später entscheiden, „dass es gemäß der Vereinbarung nicht zuständig ist“ (Abs 2 aE). „Zuständig“ iSd ersten Bedingungssatzes kann daher nicht technisch gemeint sein, was auch klarer aus sowohl der englischen wie der französischen Fassung hervorgeht („confers exclusive jurisdiction“, „attribue une compétence exclusive“). Eher schon spricht die Passage „gemäß einer Vereinbarung nach Artikel 25“ dafür, dass ein nicht in der Vereinbarung genanntes Gericht das Vorliegen 29 30

31 32 33

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Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 534; Ratković/Zgrabljićrotar JPrIL 9 (2013) 245, 263. Magnus/Mankowski ZVglRWiss 110 (2011) 252, 279; fraglich ist die Geltung nationaler Präklusionsvorschriften, Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 536. Vgl Ratković/Zgrabljićrotar JPrIL 9 (2013) 245, 263 f. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 535; unklar von Hein RIW 2013, 97, 105. Dazu Magnus/Mankowski ZVglRWiss 110 (2011) 252, 279.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 31 Brüssel Ia-VO

einer entsprechen Vereinbarung selbst überprüfen darf und muss, bevor es aussetzt.34 Gegen ein solches Verständnis streitet freilich ein systematisches Argument. Abs 4 setzt die Ungültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung in einem der dort genannten Rechtsgebiete voraus, damit Abs 2 und Abs 3 nicht anwendbar sind. Um also im Rahmen des Abs 4 feststellen zu können, ob es gem Abs 2 aussetzen muss, muss ein anderes Gericht notwendigerweise die Gültigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung anhand der dort aufgeführten Gründe überprüfen können. Im Umkehrschluss folgt daraus für alle anderen Fälle, dass die Gültigkeit der Vereinbarung jedenfalls nicht vollumfänglich überprüft werden darf.35 Dafür spricht auch die Nichtübernahme von Ausnahmetatbeständen des Art 6 HGÜ.36 Diese Sichtweise überzeugt auch in teleologischer Hinsicht; denn ansonsten hätte das in der Vereinbarung bezeichnete Gericht nicht den ausweislich ErwGr 22 Abs 1 S 4 gewünschten Vorrang bei der Bestimmung der Gültigkeit und Anwendung der Vereinbarung. Über die Reichweite der Anforderungen besteht auch im Übrigen Streit. Manche wollen die 15 bloße, dh unsubstantiierte Behauptung einer Gerichtsstandsvereinbarung nicht genügen lassen. Die Umkehrung der Prioritätsregel bestehe nur für den Sonderfall von Gerichtsstandsvereinbarung. Diese Sonderstellung rechtfertige sich aus der Privat-(bzw Partei-)autonomie, sodass zumindest die „gewisse Anfangswahrscheinlichkeit“ einer tatsächlichen privatautonomen Übereinkunft zu fordern sei.37 Überzeugender erscheint es dagegen, die Frage von der Reaktion der anderen Partei abhängig zu machen.38 Eine bloße Behauptung genügt, wenn die andere Partei nicht widerspricht; im Übrigen kommt es auf die Standards der lex fori an.39 Anders stellt sich die Rechtslage im Rahmen des Art 32 Abs 4 dar. Handelt es sich inhaltlich 16 um ein Verfahren, für das sich die Zuständigkeit an sich aus Art 10 ff, 17 ff, 20 ff ergibt, und entstammt der Kläger einem der dort genannten, als schutzbedürftig eingestuften Personenkreise, muss das Zweitgericht die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung anhand der speziellen Regeln über Gerichtsstandsvereinbarungen bei Beteiligung schutzbedürftiger Parteien überprüfen. Dabei handelt es sich namentlich um Art 15, Art 19 und Art 23. Zur Geltendmachung eines solchen Unwirksamkeitsgrundes (bzw des Nichtvorliegens der engen Zulässigkeitsgründe) wird die schutzbedürftige Partei also nicht gezwungen, vor das prorogierte, typischerweise aus ihrer Sicht im Ausland gelegene Gericht zu ziehen.40 Wenn das in der Vereinbarung bezeichnete Gericht seine Zuständigkeit aufgrund der Ver- 17 einbarung (nicht aufgrund anderer evtl bestehender Zuständigkeitsgründe, siehe unten Rn 19) bejaht hat, erklärt sich das Zweitgericht gem Abs 3 für unzuständig.

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In diesem Sinne, aber auf Grundlage des anders strukturierten Kommissionsentwurfs M Weller GPR 2012, 34, 40 f. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 535. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 535. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 535; ähnlich Hartley, LQR 129 (2013) 309, 313; Kiesselbach in: Lein (Hrsg), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 1, 11; aA Radicati di Brozolo IPRax 2010, 121, 123 f. Magnus/Mankowski ZVglRWiss 110 (2011) 252, 282. Noch anders Niehaus IHR 2014, 217, 218 f. Vgl Kessedjian Rev trim dr eur 2011, 117, 128.

Stefan Leible

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Art 32 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

b) Verfahren vor dem prorogierten Gericht 18 Das prorogierte Gericht muss die Aussetzung seitens des Erstgerichts nicht abwarten, um

sein Verfahren durchführen zu können, wie sich aus ErwGr 22 Abs 1 S 5 ergibt. Dies bedeutet ein gewisses Risiko sich widersprechender Entscheidungen, da und insoweit dem Erstgericht eine Prüfungskompetenz bezüglich der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung zukommt. Es ist also theoretisch möglich, dass das Erstgericht die Vereinbarung selbst (auf Basis seines eingeschränkten Prüfungsmaßstabs) für unwirksam, das Zweitgericht sie aber für wirksam hält und beide Gerichte sodann unterschiedlich in der Sache entscheiden. In der typischen Torpedosituation, in der das abredewidrig zuerst angerufene Gericht notorisch langsam ist, dürfte dann aber das aufgrund der Vereinbarung angerufene Gericht auch als erstes eine Entscheidung erlassen, sodass eine etwaige spätere Entscheidung des anderen Gerichts sich wegen Art 45 Abs 1 lit c und d allein im Staat dieses Gerichts durchsetzen könnte. Überhaupt wird der Vorrang des prorogierten Gerichts durch ErwGr 22 Abs 1 S 5 von der Kooperation des Erstgerichts abgekoppelt und auf diese Weise gestärkt.41 19 Das bezeichnete Gericht kann in seiner Zuständigkeitsprüfung nicht die Gerichtsstandsver-

einbarung für ungültig erklären und dann seine Zuständigkeit auf einer anderen Grundlage bejahen, ohne Art 29 zu beachten.42 Dies lässt sich aus dem Wortlaut von Abs 2 (Aussetzung seitens des anderen Gerichts solange, bis das Gericht „erklärt hat, dass es gemäß der Vereinbarung nicht zuständig ist“) sowie Abs 3 (Unzuständigkeit des anderen Gerichts, sobald das bezeichnete Gericht „die Zuständigkeit gemäß der Vereinbarung festgestellt hat“) herauslesen und folgt im Übrigen aus dem Charakter des Art 31 Abs 2 bis 4 als Spezialregelung für Gerichtsstandsvereinbarungen. III. Abweichungen zum LugÜbk 2007 20 Art 31 Abs 1 entspricht Art 29 LugÜbk 2007. Eine Regelung für Parallelverfahren bei einer

Gerichtsstandsvereinbarung fehlt dagegen im LugÜbk 2007. Aufgrund seiner Entsprechung zur Brüssel I-VO könnte man annehmen, dass im Rahmen des Übereinkommens die alte Brüssel I-Rechtslage Bestand haben muss, dass also ein strenges Prioritätsprinzip ohne Ausnahme für Gerichtsstandsvereinbarungen gilt (Rn 4). Entscheidungen des EuGH sind aber gem Art 1 Abs 1 des Protokoll Nr 2 zum LugÜbk für die Gerichte der Vertragsstaaten nicht bindend, sondern nur zu berücksichtigen. Ein vertragsstaatliches Gericht könnte sich auf die Seite der Gegner der strengen EuGH-Rechtsprechung schlagen. Ein Gleichklang zwischen neuer Brüssel I-VO und LugÜbk wäre in dieser Hinsicht also (bereits) möglich.43

Artikel 32 (1) Für die Zwecke dieses Abschnitts gilt ein Gericht als angerufen: a) zu dem Zeitpunkt, zu dem das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück bei Gericht eingereicht worden ist, vorausgesetzt, dass der Kläger es in der Folge 41 42

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Vgl Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 535. Herranz Ballesteros JPrIL 10 (2014) 291, 306; vgl Nielsen in: Bonell/Holle/Nielsen (Hrsg), Liber Amicorum Ole Lando, 2012, 257, 268. Dafür Hartley, LQR 129 (2013) 309, 313 f.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 32 Brüssel Ia-VO

nicht versäumt hat, die ihm obliegenden Maßnahmen zu treffen, um die Zustellung des Schriftstücks an den Beklagten zu bewirken, oder b) falls die Zustellung an den Beklagten vor Einreichung des Schriftstücks bei Gericht zu bewirken ist, zu dem Zeitpunkt, zu dem die für die Zustellung verantwortliche Stelle das Schriftstück erhalten hat, vorausgesetzt, dass der Kläger es in der Folge nicht versäumt hat, die ihm obliegenden Maßnahmen zu treffen, um das Schriftstück bei Gericht einzureichen. Die für die Zustellung verantwortliche Stelle im Sinne von Buchstabe b ist die Stelle, die die zuzustellenden Schriftstücke zuerst erhält. (2) Das Gericht oder die für die Zustellung verantwortliche Stelle gemäß Absatz 1 vermerkt das Datum der Einreichung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks oder gleichwertigen Schriftstücks beziehungsweise das Datum des Eingangs der zuzustellenden Schriftstücke.

I. Zeitpunkt der Anrufung Eine Art 32 entsprechende Norm, die das in Art 29–31 verwendete Merkmal „angerufen“ 1 definiert, kannte das Brüsseler Übereinkommen nicht. Bei der Feststellung der endgültigen Rechtshängigkeit1 durfte vielmehr jedes Gericht auf seine eigenen nationalen Vorschriften zurückgreifen.2 Das zuerst angerufene Gericht war danach dasjenige, bei dem die jeweiligen nationalen Voraussetzungen für die Annahme der endgültigen Rechtshängigkeit zuerst vorlagen.3 Dies benachteiligte Kläger, die Klage in Staaten erhoben, in denen es für eine Rechtshängigkeit nicht auf die Klageeinreichung bei Gericht, sondern deren Zustellung an den Beklagten ankam. Art 32 hilft diesem Missstand ab und legt den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit wie schon Art 30 aF autonom fest, greift aber gleichwohl auf die mitgliedstaatlichen Konzeptionen zurück. Art 32 Abs 1 differenziert danach, ob die Klage nach der jeweiligen lex fori zuerst beim Gericht einzureichen (lit a) oder erst dem Beklagten zuzustellen ist (lit b). Das nationale Recht bestimmt insbesondere die vom Kläger vorzunehmenden Verfahrens- 2 handlungen und die dabei geltenden Verhaltensmaßstäbe.4 Diese bleiben jedoch nicht gänzlich unbeeinflusst vom Unionsrecht. Denn wie stets bei der Durchführung unmittelbar geltenden Unionsrechts muss das nationale Recht dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz genügen, der daher auch bei Auslegung der jeweils anwendbaren nationalen Verfahrensvorschriften zu beachten5 und bei Lösung der zahlreichen praktischen Probleme6 fruchtbar zu machen ist.

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Eine dem deutschen Recht vergleichbare Unterscheidung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit (vgl § 270 Abs 3 und §§ 253 Abs 5, 261 Abs 1 ZPO) kennt die Brüssel I-VO nicht. Der Normtext spricht allein von „Anhängigkeit“, die Erwägungsgründe zT auch von „Rechtshängigkeit“. Die Begriffe werden daher hier synonym verwendet. EuGH Rs 129/83 Zelger/Salinitri EuGHE 1984, 2397 Rn 15. EuGH Rs 129/83 Zelger/Salinitri EuGHE 1984, 2397 Rn 16. Hess, EuZPR § 6 Rn 164. Näher dazu Nieroba, Die europäische Rechtshängigkeit nach der EuGVVO (Verordnung (EG) Nr 44/2001) an der Schnittstelle zum nationalen Zivilprozessrecht (2006) 70 ff. Hess, EuZPR § 6 Rn 164. Weller in Hess/Pfeiffer/Schlosser, The Brussels I Regulation 44/2001. Application and Enforcement in the EU (2008) Rn 420 ff.

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Art 32 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

3 Nach Abs 1 lit a gilt in den Mitgliedstaaten, in denen das verfahrenseinleitende Schriftstück

oder ein gleichwertiges Schriftstück (dazu Art 45 Rn 40 ff) vor dessen Zustellung an den Beklagten bei Gericht einzureichen ist, das Gericht von diesem Zeitpunkt an als „angerufen“, sofern der Kläger alle notwendigen Schritte unternommen hat, um die Zustellung der Klage an den Beklagten zu bewirken. Welche Maßnahmen dies sind, ist von Rechtssystem zu Rechtssystem unterschiedlich. In einem Fall reicht es aus, dem Gericht alle Unterlagen zu übermitteln, die es benötigt, um die Zustellung vornehmen zu können, während in einem anderen Fall das bereits bei Gericht eingetragene Schriftstück der für die Zustellung zuständigen Behörde übergeben werden muss.7 Unter Einreichen bei Gericht ist der Eingang des Schriftstücks in den Geschäftsbereich des Gerichts gemeint.8 4 Nach Abs 1 lit b ist die Klage in allen Mitgliedstaaten, in denen die Zustellung vor Einrei-

chung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks erfolgt, mit Übergabe des Schriftstücks an die für die Zustellung zuständige Behörde anhängig (und nicht zum Zeitpunkt der Zustellung selbst), sofern der Kläger das Schriftstück fristgerecht nach Maßgabe des am Gerichtsstand geltenden Rechts einreicht. Ungeachtet des eigentlich klaren Wortlauts der Regelung gab es in der Praxis offenbar Anwendungsprobleme.9 Es wurde daher angeregt, den Begriff der für die Zustellung zuständigen Behörde verordnungsautonom dahingehend zu verstehen, dass es sich um die erste Stelle handelt, die im Verfahren die Klage erhält, und zwar unabhängig davon, ob sie oder eine andere Stelle nachfolgend für die Zustellung verantwortlich ist.10 Eben diese Regelung wurde in Abs 1 UAbs 2 bei der Reform nun in den Normtext aufgenommen. 5 Nach beiden Varianten ist immer die Übergabe an das erste zu beteiligende Rechtspfle-

georgan entscheidend. Nur daraus errechnet sich der Zeitpunkt der Anhängigkeit der Klage.11 Diese Lösung koppelt den Eintritt der Rechtshängigkeit von der Dauer der Zustellung durch die zuerst beteiligte Behörde ab. Es kommt außerdem nicht darauf an, ob die Zustellung ordnungsgemäß erfolgte.12 Dies führt zu einem sehr frühen Eintritt der Rechtshängigkeit, schafft damit Waffengleichheit der Parteien und verhindert die missbräuchliche Ausnutzung nationaler Verfahrensrechte.13 Vorausgesetzt wird aber stets, dass der Kläger die ihm obliegenden Schritte zur Bewirkung der Zustellung unverzüglich durchführt, also das weiter Nötige tut, damit das verfahrenseinleitende Schriftstück dem Beklagten zugestellt werden kann (lit a), oder die Schrift bei Gericht einreicht (lit b).14 Fehlte etwa eine für die Zustellung erforderliche Übersetzung, wird diese aber alsbald nachgeliefert und der Zustellungsvorgang damit geheilt, wirkt dies auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurück.15

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KOM (1999) 348, 22. ArbG Mannheim IPRax 2008, 37; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rn 3. Vgl Weller in Hess/Pfeiffer/Schlosser, The Brussels I Regulation 44/2001. Application and Enforcement in the EU (2008) Rn 422. Weller aaO. Kropholler/von Hein Rn 2; Magnus/Mankowski/Fentiman Rn 3. Zöller/Geimer Rn 4; aA Trib Mailand EuLF 2005, I-134. KOM (1999) 348, 22. Vgl zB ArbG Berlin IPRspr 2007 Nr 180a. OLG Köln IPRspr 2006 Nr 111; vgl aber auch Cass Rev crit dip 98 (2009) 93 mAnm Pataut; ausf Rauscher/Rauscher Art 16 Brüssel IIa-VO Rn 6 ff.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 32 Brüssel Ia-VO

Art 32 sagt nichts darüber, innerhalb welcher Frist der Kläger das Nötige iSv lit a oder lit b 6 tun muss. Sofern im nationalen Prozessrecht Fristen für die Nachholung von Verfahrenshandlungen vorgesehen sind, gelten diese. In Deutschland liegt es nahe, auf die Rechtsprechung zu § 167 ZPO zurückzugreifen.16 Enthält die lex fori keine Fristen, muss der Kläger die weiteren Schritte ohne schuldhaftes Zögern einleiten.17 Was der Kläger im Einzelnen zu tun hat, richtet sich nach der lex fori, bei deren Anwendung 7 freilich der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz zu beachten ist (Rn 2). In Deutschland bedarf es etwa der Einreichung der erforderlichen Abschriften der Klage18 und der Mitteilung einer ladungsfähigen Anschrift des Beklagten (§ 253 ZPO) sowie der Zahlung des Gerichtskostenvorschusses (§ 12 Abs 1 GKG).19 Hat der Kläger Prozesskostenhilfe beantragt, muss er dem Gericht die hierfür erforderlichen vollständig Unterlagen vorlegen (§ 117 Abs 2, 4 ZPO). Kommt der Kläger seinen Obliegenheiten nicht nach, tritt keine Rechtshängigkeit nach 8 Art 32 ein, sofern sich der Beklagte nicht auf das Verfahren eingelassen hat. Nicht etwa darf dann auf nationales Recht zurückgegriffen werden.20 Erfüllt er seine Obliegenheit zwar nicht rechtzeitig (Rn 6), jedoch zu einem späteren Zeitpunkt, so ist dieser für den Eintritt der Rechtshängigkeit maßgeblich.21 Fraglich ist, welcher Zeitpunkt maßgeblich sein soll, wenn ein Anspruch vor Gericht nicht 9 mit gewöhnlicher Klage, sondern auf andere Weise – zB durch Streitverkündung nach italienischem Recht – rechtshängig gemacht wird. Auch in diesem Fall wird darauf abzustellen sein, wann das erste zu beteiligende Rechtspflegeorgan das Schriftstück erhält, mit dem die Rechtshängigkeit des (neuen) Anspruchs begründet werden soll. Nichts anderes gilt für Klageerweiterungen, Widerklagen etc.22 Art 32 enthält keine Regelung für einseitige Verfahren, sondern geht vom Modell eines 10 kontradiktorischen Verfahrens aus.23 Zum Schutz des Antragsgegners sollte daher bei einseitigen einstweiligen Verfahren für diesen Anhängigkeit erst mit Zustellung der ohne seine Beteiligung ergangenen Entscheidung eintreten, während es für den Antragsteller beim Zeitpunkt der Antragseinreichung bleibt.24

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Staudinger/Spellenberg IntVerfREhe (2005) Art 16 Brüssel IIa-VO Rn 13; für § 286 ZPO Schlosser Rn 1. Staudinger/Spellenberg IntVerfREhe (2005) Art 16 Brüssel IIa-VO Rn 13; Rauscher/Rauscher Art 16 Brüssel IIa-VO Rn 8. Gruber FamRZ 2000, 1129, 1134; Staudinger/Spellenberg IntVerfREhe (2005) Art 16 Brüssel IIa-VO Rn 11; aA Zöller/Geimer Rn 2, weil die fehlenden Abschriften von der Geschäftsstelle des Gerichts auf Kosten des Klägers angefertigt werden. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 12; MünchKommZPO/Gottwald Rn 2; Staudinger/Spellenberg IntVerfREhe (2005) Art 16 Brüssel IIa-VO Rn 11; großzügiger Schlosser Rn 1. Schlosser Rn 2. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 16. Magnus/Mankowski/Fentiman Rn 5; Schlosser Rn 2; Staudinger/Spellenberg IntVerfREhe (2005) Art 16 Brüssel IIa-VO Rn 11. SchlA GA Léger Rs C-39/02 Mærsk Olie& Gas/de Haan en de Boer EuGHE 2004 I 9657 Rn 36 in Fn 25. Heinze, Einstweiliger Rechtsschutz im europäischen Immaterialgüterrecht (2008) 272 f.

Stefan Leible

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Art 33 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

11 Das entscheidende Gericht ist bei der Prüfung, welches Gericht nach Art 32 zuerst ange-

rufen wurde, mit Blick auf die Rechtshängigkeit des ausländischen Verfahrens nicht an die Feststellungen des ausländischen Gerichts gebunden.25 II. Dokumentationspflicht 12 Zu technischen Schwierigkeiten bei der Anwendung von Art 30 aF führte der Umstand, dass

nationale Stellen mitunter nicht das Datum des Erhalts der Klage dokumentieren, da dies nach ihrem jeweiligen nationalen Prozessrecht nicht vorgesehen war.26 Hierauf hat der Verordnungsgeber mit dem neuen Abs 2 reagiert, der eine entsprechende Vermerkpflicht vorsieht. III. Abweichungen zum LugÜbk 2007 13 Art 32 Abs 1 entspricht Art 30 LugÜbk 2007. Die Dokumentationspflicht gem Art 32 Abs 2

existiert demgegenüber derzeit nur im Rahmen der Brüssel Ia-VO.

Artikel 33 (1) Beruht die Zuständigkeit auf Artikel 4 oder auf den Artikeln 7, 8 oder 9 und ist bei Anrufung eines Gerichts eines Mitgliedstaats wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien ein Verfahren vor dem Gericht eines Drittstaats anhängig, so kann das Gericht des Mitgliedstaats das Verfahren aussetzen, wenn a) zu erwarten ist, dass das Gericht des Drittstaats eine Entscheidung erlassen wird, die in dem betreffenden Mitgliedstaat anerkannt und gegebenenfalls vollstreckt werden kann, und b) das Gericht des Mitgliedstaats davon überzeugt ist, dass eine Aussetzung des Verfahrens im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderlich ist. (2) Das Gericht des Mitgliedstaats kann das Verfahren jederzeit fortsetzen, wenn a) das Verfahren vor dem Gericht des Drittstaats ebenfalls ausgesetzt oder eingestellt wurde, b) das Gericht des Mitgliedstaats es für unwahrscheinlich hält, dass das vor dem Gericht des Drittstaats anhängige Verfahren innerhalb einer angemessenen Frist abgeschlossen wird, oder c) die Fortsetzung des Verfahrens im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderlich ist. (3) Das Gericht des Mitgliedstaats stellt das Verfahren ein, wenn das vor dem Gericht des Drittstaats anhängige Verfahren abgeschlossen ist und eine Entscheidung ergangen ist, die in diesem Mitgliedstaat anerkannt und gegebenenfalls vollstreckt werden kann. (4) Das Gericht des Mitgliedstaats wendet diesen Artikel auf Antrag einer der Parteien oder, wenn dies nach einzelstaatlichem Recht möglich ist, von Amts wegen an.

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Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 1; Geimer FS Schweizer (1999) 183; Geimer FS Schütze 1999) 209; aA wohl Cassaz Riv dir int priv proc 2002, 708; OLG Frankfurt IPRax 2002, 515. Weller in Hess/Pfeiffer/Schlosser, The Brussels I Regulation 44/2001. Application and Enforcement in the EU (2008) Rn 422.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 33 Brüssel Ia-VO

Schrifttum Carbone, What about the Recognition of Third States’ Foreign Judgments, in: Pocar/Viarengo/Villata (Hrsg), Recasting Brussels I (2012) 299 Domej, Rechtshängigkeit und in Zusammenhang stehende Verfahren, Gerichtsstandsvereinbarungen, einstweilige Maßnahmen, in: Bonomi/Schmid (Hrsg), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I), 2011 Durán Ayago, Proceso spendientes ante órganos jurisdiccionales de terceros estados y Reglamento (UE) No 1215/2012: ¿brindis al sol?, Anuario Español de derecho internacional privado 2013, 171 Egéa, La résolution des conflits de procédures, in: Guinchard (Hrsg), Le nouveau règlement Bruxelles I bis (2014) 147 Franzina, Lis Pendens Involving a Third Country under the Brussels I-bis Regulation: An Overview, Rdipp 2014, 23 Fumagalli, Lis Alibi Pendens: The Rules on Parallel Proceedings in the Reform of the Brussels I Regulation, in: Pocar/Viarengo/Villata (Hrsg), Recasting Brussels I (2012) 237 I.

II.

Allgemeines 1. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorrangige staatsvertragliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gemeinsame Voraussetzungen von Art 33 und 34 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahrensaussetzung (Abs 1)

Heckel, Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit in Drittstaatenfällen – ein Beitrag zu Art 34 EuGVO-E, GPR 2012, 272 Marongiu Buonaiuti, La disciplina della litispendenza nei rapporti tra guidici di paesi membri e guidici di paesi terzi nella proposta di revisione del regolamento n. 44/2001, Rdipp 2011, 496 Marongiu Buonaiuti, Lis alibi pendens and Related Actions in the Relationships with the Courts of Third Countries in the Recast of the Brussels I Regulation, Yearbook of Private International Law XV (2013/ 2014) 87 Rogerson, Lis Pendens and Third States: The Commission’s Proposed Changes to the Brussels I Regulation, in: Lein (Hrsg), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 103 Weber, Universal Jurisdiction and Third States in the Reform of the Brussels I Regulation, RabelsZ 75 (2011) 619.

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III. IV. V.

1. Identität der Parteien und des Gegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2. Anerkennungsprognose (lit a) . . . . . . . . . . . 9 3. Interesse einer geordneten Rechtspflege (lit b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 4. Ermessensentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Verfahrensfortsetzung (Abs 2) . . . . . . . . . . . . 17 Verfahrenseinstellung (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . 21 Abweichungen zum LugÜbk 2007 . . . . . . . . 25

I. Allgemeines 1. Hintergrund Art 27 ff aF enthielten keinerlei Regeln, wie Verfahren vor mitgliedstaatlichen Gerichten mit 1 denen in Drittstaaten zu koordinieren sind. Infolge der Owusu-Entscheidung des EuGH1 bestanden in der EU gravierende Unsicherheiten, ob die Rechtshängigkeit in Drittstaaten berücksichtigt werden kann. In Deutschland wurde überwiegend das autonome Recht

1

EuGH Rs C-281/02 Andrew Owusu/N. B. Jackson, Inhaber der Firma „Villa Holidays Bal-Inn Villas“ und andere EuGHE 2005 I-1383.

Stefan Leible

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Art 33 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

(§§ 261 Abs 3 Nr 1, 148 ZPO analog)2 bzw eine staatsvertragliche Regelung (dazu sogleich Rn 3) für anwendbar gehalten. Eine ähnliche Position bezog der High Court of England and Wales,3 während man in Irland skeptischer war.4 Art 33 f stellen nunmehr eine echte Neuerung der Brüssel Ia-VO dar, die im Kontext der (im Entwurf noch deutlich ausgeprägteren) stärkeren Einbeziehung von Drittstaatensituationen zu sehen ist (siehe Einl Rn 29). Eine weitere sachliche Rechtfertigung für Regeln, die laufenden Drittstaatenverfahren betreffen, ergibt sich daraus, dass wegen Art 45 Abs lit d (wie schon Art 34 Nr 4 aF) das Ergebnis eines drittstaatlichen Verfahrens in bestimmten Maße in der Union beachtlich ist. 2 Art 33 betrifft nur die drittstaatliche Rechtshängigkeit eines Verfahrens über denselben

Anspruch zwischen denselben Parteien. Im Kommissionsentwurf fehlte dagegen noch eine Vorschrift über mit dem mitgliedstaatlichen Verfahren lediglich im Zusammenhang stehenden Drittstaatenverfahren, ohne dass hierfür ein Grund ersichtlich war.5 Diese Lücke füllt nun Art 34. Wie Art 29 f differenzieren die Art 33 f jetzt zwischen Verfahren, die dieselbe Sache betreffen, und solchen, die lediglich im Zusammenhang stehen. 2. Vorrangige staatsvertragliche Regelungen 3 Gem Art 73 Abs 3 lässt die Brüssel I-VO bilaterale Staatsverträge mit Drittstaaten unberührt,

die bereits vor Inkrafttreten der bisherigen Brüssel I-VO geschlossen wurden und von der Brüssel Ia-VO geregelte Materien betreffen. 3. Überblick 4 Art 33 f sind tatbestandlich deutlich enger gefasst als Art 29 f. Nur unter den Vorausset-

zungen, dass sich die Zuständigkeit des mitgliedstaatlichen Gerichts aus Art 4 oder Art 7–9 ergibt und kumulativ die Voraussetzungen von lit a und b (Art 33 Abs 1) bzw lit a, b und c (Art 34 Abs 1) vorliegen, kommt eine Aussetzung überhaupt in Betracht. Ob es wirklich dazu kommt, steht in Art 33 f dann zusätzlich im Ermessen des Gerichts, während die Aussetzung bei Art 29 zwingend angeordnet ist. Hat das drittstaatliche Verfahren bereits eine anerkennungsfähige Entscheidung produziert, ist eine Verfahrenseinstellung gem Art 33 Abs 3 aber zwingend vorgeschrieben (anders wiederum bei Art 34 Abs 3). Ein ausgesetztes Verfahren kann gem Art 33 Abs 2 und Art 34 Abs 2 fortgesetzt werden, wenn auch nur einer der dort normierten Tatbestände erfüllt ist. Beide Artikel sind gem ihren Abs 4 von Amts wegen anzuwenden, sofern die lex fori dies ermöglicht, im Übrigen auf Antrag einer Partei. In Deutschland ist die ausländische Rechtshängigkeit von Amts wegen zu berücksichtigen.6 5 Aufgrund der weiten Rechtsbegriffe auf Tatbestands- und dem gerichtlichen Ermessen auf

Rechtsfolgenseite liegt der Vergleich zum Institut des forum non conveniens des angloamerikanischen Prozessrechts nahe.7 Überhaupt enthalten neuere Verordnungen im Zu2 3 4 5

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Voraufl Art 27 Rn 3mwN; von Hein RIW 2013, 97, 106; Kropholler/von Hein vor Art 27 Rn 2. Ferrexpo AG v Gilson Investment Ltd [2012] EWHC 721 (Comm). Goshawk Dedicated Ltd v Life Receivables Irl Ltd [2009] IESC 7. M Weller GPR 2012, 34, 38; Rogerson in: Lein (Hrsg), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 103, 121 ff. BGHZ 176, 365, 370; MünchKommZPO/Becker-Eberhard § 261 Rn 73.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 33 Brüssel Ia-VO

ständigkeitsrecht einige Vorschriften, die den Gerichten Flexibilität einräumen, namentlich Art 15 Brüssel IIa-VO und Art 6 lit a EuErbVO.8 Man sollte sich jedoch vor voreiligen Parallelen hüten.9 4. Gemeinsame Voraussetzungen von Art 33 und 34 Art 33 und 34 setzen übereinstimmend voraus, dass das mitgliedstaatliche Gericht gem 6 Art 4 oder Art 7 ff zuständig10 ist. Im Umkehrschluss ist eine Aussetzung aufgrund der Verordnung unzulässig, wenn es sich um einen Schutzgerichtsstand gem Art 10 ff, 17 ff, 20 ff, eine ausschließliche Zuständigkeit gem Art 24, eine Zuständigkeit kraft Gerichtsstandsvereinbarung gem Art 25 oder kraft rügeloser Einlassung gem Art 26 handelt. Man muss daraus wohl schließen, dass in den zuletzt genannten Fällen eine Aussetzung auch nach nationalem Recht ausgeschlossen sein soll.11 Zwar provoziert dieses Verständnis nachgerade Parallelverfahren und wird ein mitgliedstaatliches Gericht so gewissermaßen zu einer Entscheidung gezwungen, die wegen Art 45 Abs 1 lit c und d möglicherweise in keinem anderen Mitgliedstaat anerkannt und vollstreckt werden könnte. Das bislang verwendete Argument für die Anwendbarkeit des autonomen Rechts, dass die Brüssel I-VO die Rechtshängigkeit in Drittstaaten gar nicht erfasse, ist aber offensichtlich hinfällig. Letztlich ist der enge Anwendungsbereich der Art 33 f nur dadurch zu erklären, dass die ausschließlichen und Schutzgerichtsstände gegenüber drittstaatlichen Verfahren abgesichert werden sollen.12 Dass ausgerechnet bei diesen Gerichtsständen divergierende nationale Vorschriften uU die Berücksichtigung der Rechtshängigkeit erlauben würden, dürfte kaum der Intention des Verordnungsgebers entsprechen.13 Zweifelhaft ist dieses Ergebnis gleichwohl; denn vor einer drittstaatlichen Entscheidung besteht aufgrund der insoweit autonomen Bestimmung der Anerkennungsfähigkeit keine umfassende Absicherung. Sowohl Art 33 als auch Art 34 sind nur anwendbar, wenn das drittstaatliche Gericht vor 7 dem mitgliedstaatlichen Gericht angerufen wurde. Der Zeitpunkt der Anrufung bestimmt sich gem Art 32.14 Dessen systematische Stellung zwischen den in Bezug genommenen Vorschriften ist kurios und dessen Abs 2 kann schlecht für drittstaatliche Gerichte gelten. Der Wortlaut, der ausdrücklich auf den gesamten „Abschnitt“ abstellt, spricht aber dafür.

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8 9 10 11 12 13

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Egéa in: Guinchard (Hrsg), Le nouveau règlement Bruxelles I bis (2014) 147, 161; Rogerson in: Lein (Hrsg), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 103, 121; Mariottini, in: Pocar/Viarengo/ Villata (Hrsg), Recasting Brussels I (2012) 285, 293. Dazu etwa Wilke RIW 2012, 601, 603 f. Vgl zu einigen Unterschieden Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 540; Weber RabelsZ 75 (2011) 619, 636 f. Nach Franzina Rdipp 2014, 23, 25 m Fn 3, soll für diese Zuständigkeit ein prima facie-Standard genügen. Franzina Rdipp 2014, 23, 31 f; in diese Richtung auch Weber RabelsZ 75 (2011) 619, 636. Wilke JPrIL 11 (2015) B 2 (im Erscheinen). Dies gilt umso mehr, wenn man in der teilweisen Eröffnung einer Aussetzungsmöglichkeit gerade eine Abkehr von der Owusu-Rechtsprechung sieht, so wohl Fumagalli in: Pocar/Viarengo/Villata (Hrsg), Recasting Brussels I (2012) 237, 249. Durán Ayago AEDIPr 2013, 170, 183; Franzina Rdipp 2014, 23, 24 m Fn 2; von Hein RIW 2013, 97, 107; zweifelnd Egéa in: Guinchard (Hrsg), Le nouveau règlement Bruxelles I bis (2014) 147, 162, der sich aber für eine Analogie ausspricht; zweifelnd auch Rogerson in: Lein (Hrsg), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 103, 120.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

II. Verfahrensaussetzung (Abs 1) 1. Identität der Parteien und des Gegenstands 8 Ziel des Art 33 ist es, einander widersprechende Entscheidungen zu verhindern (vgl Art 29

Rn 1). Diese Gefahr droht nur, wenn die drittstaatliche Entscheidung im betreffenden Mitgliedstaat auch anerkannt werden kann. Letzteres bestimmt sich nach nationalem Recht (siehe sogleich). Mag die Parallele zum autonomen Verständnis der Partei- und Gegenstandsidentität nach Art 29 zwar aufgrund des gleichen Wortlauts und des Ziels einer unionsweit einheitlichen Auslegung naheliegen,15 so ist es aus diesem Grund letztlich stimmiger, dem nationalen Recht die Entscheidung zu überlassen, ob es sich um dieselben Parteien und denselben Anspruch handelt.16 2. Anerkennungsprognose (lit a) 9 Mit dem Erfordernis einer Anerkennungsprognose übernimmt der Verordnungsgeber ein

Tatbestandsmerkmal, das das nationale Recht vieler Mitgliedstaaten für die Beachtlichkeit einer ausländischen Rechtshängigkeit voraussetzt.17 Dies ist auch die deutsche Position.18 Allerdings gelten die unionsweit einheitlichen Regelungen über Anerkennung und Vollstreckung allein für mitgliedstaatliche Entscheidungen (Art 2 lit a, 36, 39). Daraus folgt, dass sich die Anerkennungsprognose nach dem autonomen Recht desjenigen Mitgliedstaats richtet, vor dessen Gerichten das Zweitverfahren betrieben wird.19 In Deutschland kommt es also auf § 328 ZPO an. 3. Interesse einer geordneten Rechtspflege (lit b) 10 Als letzte Voraussetzung normiert lit b die Überzeugung des mitgliedstaatlichen Gerichts

davon, dass die Aussetzung des Verfahrens „im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderlich ist“. Diese Begriffe sind genau so weit zu verstehen, wie sie klingen; denn laut ErwGr 24 S 1 sind hierbei „alle Umstände“ des Falles in Betracht zu ziehen. Gleichwohl hat die Vorschrift angesichts unterschiedlicher Rechtsstaatsniveaus und unvorhersehbarer Fallkonstellationen ihre Berechtigung.20 Einige Beispiele für zu berücksichtigende Umstände nennt ErwGr 24 S 2: In sachlich-räumlicher Hinsicht kann das Gericht die Verbindung des Streitgegenstands und der Parteien zum Drittstaat berücksichtigen. In zeitlicher Hinsicht kann es berücksichtigen, wie weit das Verfahren im Drittstaat bereits vorangeschritten ist und ob es dort in „angemessener Frist“ zu einer Entscheidung kommen wird. Diese Auf15

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Dafür Egéa in: Guinchard (Hrsg), Le nouveau règlement Bruxelles I bis (2014) 147, 163; von Hein RIW 2013, 197, 106 mit Fn 174; Heckel GPR 2012, 272, 279 mit Fn 52. Wilke, JPrIL 11 (2015) B 3 (im Erscheinen); Weber RabelsZ 75 (2011) 619, 634. Fumagalli in: Pocar/Viarengo/Villata (Hrsg), Recasting Brussels I (2012) 237, 250; Heckel GPR 2012, 272, 274. Siehe nur MünchKommZPO/Becker-Eberhard § 261 Rn 74. Daher kritisch Heckel GPR 2012, 272, 279 f; im Ansatz auch Franzina Rdipp 2014, 23, 33; für unionsweit einheitliche Regeln de lege ferenda Carbone in: Pocar/Viarengo/Villata (Hrsg), Recasting Brussels I (2012) 299, 302 ff. Vgl von Hein RIW 2013, 97, 106; Rogerson in: Lein (Hrsg), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 103, 118; differenzierend Magnus/Mankowski ZVglRWiss 110 (2011) 252, 288 f.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 33 Brüssel Ia-VO

zählung macht deutlich, dass es gewissermaßen um die Rechtspflege an sich, nicht allein um die des mitgliedstaatlichen Forums geht.21 Dafür spricht ferner ErwGr 24 Abs 2 (dazu Rn 12). Für die Angemessenheit der Frist, innerhalb derer es vermutlich zu einer Entscheidung 11 kommen wird, lassen sich keine absoluten Grenzen aufstellen; denn sie hängt insbesondere von der Komplexität des jeweiligen Verfahrens ab. Da Art 29 Abs 2 des Kommissionsentwurfs, der eine Frist von sechs Monaten für die Zuständigkeitsentscheidung bei zwei mitgliedstaatlichen Verfahren vorgesehen hatte, nicht Realität wurde, kann man hieraus auch keine Schlüsse auf Drittstaatenverfahren ziehen.22 Der Wortlaut („Gericht des Drittstaats“) legt immerhin nahe, dass es nicht um die generelle Verfahrenslänge im Drittstaat geht, sondern um die des konkreten Streits.23 Als Daumenregel wird eine erheblich spätere Erledigung des drittstaatlichen Verfahrens im Vergleich zum mitgliedstaatlichen Verfahren angeführt.24 Ferner kann das mitgliedstaatliche Gericht gem ErwGr 24 Abs 2 berücksichtigen, „ob das 12 Gericht des Drittstaats unter Umständen, unter denen ein Gericht eines Mitgliedstaats ausschließlich zuständig wäre, im betreffenden Fall ausschließlich zuständig ist“. Hier schlägt sich abgeschwächt die Theorie des effet réflexe nieder. In ihrer Reinform besagt sie, dass sich ein mitgliedstaatliches Gericht für unzuständig erklärt, wenn ein drittstaatliches Gericht unter hypothetischer Geltung der Brüssel Ia-VO ausschließlich zuständig ist.25 So müssten sich etwa mitgliedstaatliche Gerichte für unzuständig erklären, wenn das Verfahren ein dingliches Recht an einer unbeweglichen Sache in einem Drittstaat betrifft und das drittstaatliche Gericht aufgrund einer entsprechenden Norm zuständig ist (Reflexwirkung des Art 24 Nr 1). Eine Reflexwirkung wurde trotz intensiver akademischer Diskussion im Vorfeld26 und eines differenzierenden Vorschlags des Europäischen Parlaments27 nicht in der Brüssel Ia-VO verankert. Gerade ErwGr 24 Abs 2 ist Ausdruck davon, dass diese Theorie nur bei drittstaatlichen Parallelverfahren einen Anwendungsbereich hat. Im Rahmen des Art 33 Abs 1 kann also etwa ein nach Art 4 Abs 1 zuständiges Gericht berücksichtigen, dass das drittstaatliche Gericht aufgrund einer Art 24 entsprechenden nationalen Regel ausschließlich zuständig ist. Eine solche ausschließliche Zuständigkeit dürfte ein starker Faktor dafür sein, dass eine Aussetzung im Interesse einer geordneten Rechtspflege liegt. Dies macht auch deutlich, dass die „geordnete Rechtspflege“ nicht allein auf das mitgliedstaatliche Forum fixiert ist. Gerichtsstandsvereinbarungen zugunsten eines Drittstaats können im Rahmen der „ge- 13 ordneten Rechtspflege“ berücksichtigt werden. Sie sind vom Wortlaut des ErwGr 24 Abs 2 erfasst. Selbst wenn man annähme, dass der Wortlaut insofern unbeabsichtigt zu weit geraten ist und angesichts der entsprechenden Diskussionen im Vorfeld nur die Reflexwir21 22 23 24 25 26

27

Anders (auf der Grundlage des Entwurfs) Heckel GPR 2012, 272, 280. So noch zum Entwurf Weber RabelsZ 75 (2011) 619, 636. Heckel GPR 2012, 272, 279. Magnus/Mankowski ZVglRWiss 110 (2011) 252, 288. Vgl Art 24 des Vorschlags der GEDIP, abgedruckt in IPRax 2009, 283, 284. Siehe nur die Nachweise bei Kropholler/von Hein Art 22 Rn 7; Magnus/Mankowski ZVglRWiss 110 (2011) 252, 270 Fn 128; Hau in: Kronke/Thorn (Hrsg), von Hoffmann-FS (2011) 617, 631 m Fn 101. P7_TA(2010)0304 Nr 15 ff.

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kungen von Art 24 betreffen soll, lassen sich die entsprechenden Gerichtsstandsvereinbarungen direkt unter Art 33 subsumieren.28 Denn der möglicherweise dem Drittstaatengericht einzuräumende Vorrang ergibt sich danach, insofern vergleichbar zur Rechtsprechung zu Art 27 aF, allein aus dessen Erstanrufung, völlig unabhängig von dessen (vermeintlichem) Zuständigkeitsgrund. 14 Es ist plausibel, die „geordnete Rechtspflege“ im Hinblick auf die europäischen Standards

von Art 6 EMRK und Art 47 EuGRCh zu verstehen.29 So lässt sich auch das Risiko einer divergierenden Anwendung30 der lit b wenn schon nicht eliminieren, so doch wenigstens beschränken. Viele der möglichen „extremen“ Verstöße gegen die europäischen Vorstellungen einer geordneten Rechtspflege (wie etwa eine nicht unabhängige Richterschaft) dürften allerdings im Rahmen einer nationalen ordre public-Kontrolle schon dazu führen, dass die Anerkennungsprognose negativ ausfällt. 15 Dem Terminus „Rechtspflege“, insbesondere auch in seinen anderen Sprachfassungen wie

„administration of justice“ und „administration de la justice“, kann man eine prozedurale Zielrichtung entnehmen. Maßgeblich sind also Fragen des Verfahrens, nicht des anwendbaren materiellen Rechts.31 Für zu erwartende materiell völlig unerträgliche Ergebnisse wird der jeweilige nationale ordre public-Vorbehalt bereits unter lit a eine Verfahrensaussetzung nicht ermöglichen; im Übrigen ist abweichendes Sachrecht hinzunehmen. 4. Ermessensentscheidung

16 Liegen alle genannten Voraussetzungen vor,32 „kann“ das Gericht das Verfahren aussetzen.

Ihm wird also Ermessen eingeräumt. Nach welchen Kriterien es auszuüben ist, ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus den Erwägungsgründen. Sieht man die Beispiele in ErwGr 24 S 2 für die geordnete Rechtspflege vornehmlich als auf Gerichtsinteressen bezogen an, könnten im Rahmen des Ermessens insbesondere noch die Parteiinteressen zu berücksichtigen sein.33 Freilich sind gem ErwGr 24 S 1 ohnehin „alle“ Umstände des Falles zu prüfen und decken sich etliche der vermeintlichen Gerichtsinteressen des S 2 mit Parteiinteressen. Wenn also das Gericht nach Prüfung aller Umstände des Falls das zwingende Erfordernis der geordneten Rechtspflege in lit b für erfüllt hält, dürfte in aller Regel die Aussetzungsentscheidung vorgezeichnet sein.34 Eine Aussetzung, die im Interesse einer geordneten Rechtspflege liegt, gleichwohl nicht vorzunehmen, grenzt an widersprüchliches

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29 30

31 32

33 34

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So auch Pohl IPRax 2013, 109, 112; Rogerson in: Lein (Hrsg), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 103, 119; Magnus/Mankowski ZVglRWiss 110 (2011) 252, 283 f mit Fn 174; aA (immer autonomes Recht) von Hein RIW 2013, 97, 107; wohl auch (auf Grundlage des Entwurf) Weber RabelsZ 75 (2011) 619, 631. Franzina Rdipp 2014, 23, 34 f mit einigen Beispielen. Besonders kritisch in dieser Hinsicht Rogerson in: Lein (Hrsg), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 103, 122. Weber RabelsZ 75 (2011) 619, 637. Unklar Durán Ayago AEDIPr 2013, 170, 184 f, bei der sich die Rechtsfolge des Ermessens auf die Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen von lit a und lit b zu beziehen scheint. Heckel GPR 2012, 272, 280. Für eine Aussetzungspflicht Magnus/Mankowski ZVglRWiss 110 (2011) 252, 288.

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Art 33 Brüssel Ia-VO

Verhalten.35 Nicht völlig ausgeschlossen erscheint es indes, die Gegenseitigkeit auf Litispendenzebene noch ins Ermessen einzustellen.36 III. Verfahrensfortsetzung (Abs 2) Die Aussetzung des Verfahrens ist nicht in Stein gemeißelt. Liegen vielmehr die Vorausset- 17 zungen einer der Varianten des Abs 3 vor, hat das Gericht erneut Ermessen („kann“) bezüglich der Verfahrensfortführung. Die Fortsetzungsgründe korrespondieren mit bestimmten tatbestandlichen Anforderungen an die Aussetzung; sind letztere entfallen, besteht kein Anlass mehr zur Aussetzung.37 Bereits das Vorliegen eines der drei in Abs 2 normierten Tatbestände genügt, das gerichtliche Fortsetzungsermessen auszulösen. Nach lit a ist eine Fortsetzung möglich, wenn das drittstaatliche Verfahren ebenfalls aus- 18 gesetzt oder eingestellt wurde. Jedenfalls im letzteren Fall dürfte das Ermessen des Gerichts vorgezeichnet sein, alles andere wäre Justizverweigerung. Kommt das mitgliedstaatliche Gericht (ggf entgegen seiner bisherigen Einschätzung unter 19 Abs 1 lit b) zu der Prognose, dass ein Verfahrensabschluss im Drittstaat nicht (mehr) innerhalb einer angemessen Frist zu erwarten ist, kann es gem lit b sein Verfahren fortsetzen. Während die Verfahrensbeendigung in angemessener Frist bei der Aussetzung noch im Rahmen der geordneten Rechtspflege berücksichtigt werden kann (Rn 11) hat sie bei der Fortsetzung einen eigenen Tatbestand erhalten. Während also die geordnete Rechtspflege eine Gesamtbetrachtung voraussetzt, genügt bereits dieses einzelne Merkmal zur Verfahrensfortsetzung. Schließlich ist, spiegelbildlich zum Erfordernis bei der Aussetzung (Abs 1 lit b) eine Fort- 20 setzung gem lit c möglich, wenn die Fortsetzung im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderlich ist. Hier sind erneut alle Umstände des Falles zu betrachten, mit Ausnahme des zu erwartenden Zeitpunkts der Verfahrensbeendigung (siehe soeben Rn 19). IV. Verfahrenseinstellung (Abs 3) Das Verfahren ist zwingend einzustellen, wenn das Verfahren im Drittstaat bereits abge- 21 schlossen wurde und daraus eine Entscheidung hervorging, die anerkannt und vollstreckt werden kann. Der Entwurf hatte nur verlangt, dass eine Entscheidung entweder im Drittstaat oder im Mitgliedstaat vollstreckbar sein müsse. Das war kaum nachzuvollziehen38 und wurde in der endgültigen Fassung korrigiert. Nach Art 29 Abs 3 und Art 32 Abs 3 erfolgt eine Verfahrenseinstellung bereits, wenn die 22 35

36 37 38

So lassen sich etwa auch fast alle Faktoren, die Takahashi JPrIL 8 (2012) 1, 12, bei seiner positiven Bewertung der Ermessensrechtsfolge anführt, unter eine „geordnete Rechtspflege“ subsumieren; vgl auch Franzina Rdipp 2014, 23, 34, bei dem das Ermessen und das Tatbestandsmerkmal der lit b ebenfalls ineinander übergehen. Takahashi JPrIL 8 (2012) 1, 12. Franzina Rdipp 2014, 23, 26 spricht sogar nur von einer Klarstellung („clarifies“). Fumagalli in: Pocar/Viarengo/Villata (Hrsg), Recasting Brussels I (2012) 237, 250; Heckel GPR 2012, 272, 281.

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Art 34 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Zuständigkeit des anderen mitgliedstaatlichen Gerichts feststeht. Die engeren Voraussetzungen unter Art 33 rechtfertigen sich aus dem höheren Risiko einer Justizverweigerung in Drittstaatenfällen.39 Urteile aus anderen Mitgliedstaaten sind nach der Brüssel Ia-VO prinzipiell anzuerkennen und zu vollstrecken. Ein Parallelverfahren kann bereits abgebrochen werden, wenn ein anderes mitgliedstaatliches Gericht positiv über seine Zuständigkeit entschieden hat, denn im von der Verordnung vorgesehenen Regelfall steht damit bereits fest, dass es zu einer Anerkennung und Vollstreckung in der EU kommen wird. Anders aber, wenn es um ein drittstaatliches Verfahren geht. Selbst wenn es vorher aufgrund einer positiven Anerkennungsprognose zu einer Aussetzung gem Abs 1 kam, in jedem Fall aber im Übrigen, ist die Anerkennung der drittstaatlichen Entscheidung ab Zuständigkeitserklärung des anderen Gerichts nicht prinzipiell gesichert. 23 Abs 3 verlangt kumulativ, dass das Verfahren im Drittstaat abgeschlossen ist und eine

anerkennungsfähige Entscheidung hervorgebracht hat. „Abgeschlossen“ muss also etwas anderes bedeuten als das Vorliegen einer Entscheidung. Das spricht dafür, ein Verfahren im Drittstaat erst als abgeschlossen zu betrachten, wenn die dortige Entscheidung (nach dortigem Recht) rechtskräftig ist.40 Die Frage der Anerkennungsfähigkeit beurteilt sich mangels europäischer Regelung für Drittstaatenentscheidungen nach nationalem Recht (siehe bereits Rn 9). 24 Nach Abs 3 ist „das“ Verfahren einzustellen. Damit kann schon wegen der Möglichkeit einer

teilweisen Partei- oder Gegenstandsidentität nicht pauschal das gesamte Verfahren gemeint sein. Auch im Übrigen wird genau zu prüfen sein, inwieweit sich die Rechtsschutzbegehren der Parteien durch die drittstaatliche Entscheidung erledigt haben und inwieweit das mitgliedstaatliche Verfahren, ggf unter Anerkennung der drittstaatlichen Entscheidung, fortzuführen ist.41 V. Abweichungen zum LugÜbk 2007 25 Eine Regelung zur Verfahrenskoordination bei drittstaatlichen Parallelverfahren fehlt im

LugÜbk 2007. Es gilt das nationale Verfahrensrecht.

Artikel 34 (1) Beruht die Zuständigkeit auf Artikel 4 oder auf den Artikeln 7, 8 oder 9 und ist bei Anrufung eines Gerichts eines Mitgliedstaats vor einem Gericht eines Drittstaats ein Verfahren anhängig, das mit dem Verfahren vor dem Gericht des Mitgliedstaats in Zusammenhang steht, so kann das Gericht des Mitgliedstaats das Verfahren aussetzen, wenn a) eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung der in Zusammenhang stehenden Verfahren geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten, b) zu erwarten ist, dass das Gericht des Drittstaats eine Entscheidung erlassen wird, die in dem betreffenden Mitgliedstaat anerkannt und gegebenenfalls vollstreckt werden kann, und 39 40 41

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Franzina Rdipp 2014, 23, 37. Franzina Rdipp 2014, 23, 37. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 539 f.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 34 Brüssel Ia-VO

c) das Gericht des Mitgliedstaats davon überzeugt ist, dass die Aussetzung im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderlich ist. (2) Das Gericht des Mitgliedstaats kann das Verfahren jederzeit fortsetzen, wenn a) das Gericht des Mitgliedstaats es für wahrscheinlich hält, dass die Gefahr widersprechender Entscheidungen nicht mehr besteht, b) das Verfahren vor dem Gericht des Drittstaats ebenfalls ausgesetzt oder eingestellt wurde, c) das Gericht des Mitgliedstaats es für unwahrscheinlich hält, dass das vor dem Gericht des Drittstaats anhängige Verfahren innerhalb einer angemessenen Frist abgeschlossen wird, oder d) die Fortsetzung des Verfahrens im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderlich ist. (3) Das Gericht des Mitgliedstaats kann das Verfahren einstellen, wenn das vor dem Gericht des Drittstaats anhängige Verfahren abgeschlossen ist und eine Entscheidung ergangen ist, die in diesem Mitgliedstaat anerkannt und gegebenenfalls vollstreckt werden kann. (4) Das Gericht des Mitgliedstaats wendet diesen Artikel auf Antrag einer der Parteien oder, wenn dies nach einzelstaatlichem Recht möglich ist, von Amts wegen an. I. II.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Verfahrensaussetzung (Abs 1) 1. Zusammenhang der Verfahren (lit a) . . . 2 2. Anerkennungsprognose (lit b), Interesse einer geordneten Rechtspflege (lit c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

III. IV. V.

3. Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahrensfortsetzung (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . Einstellungsermessen (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . Abweichungen zum LugÜbk 2007 . . . . . . . . . .

5 6 7 8

I. Allgemeines Art 34 betrifft Verfahren vor einem mitgliedstaatlichen Gericht, die mit einem bereits an- 1 hängigen Verfahren in einem Drittstaat im Zusammenhang stehen. Die Vorschrift ergänzt somit Art 33 und stellt die Parallele zu Art 30 für Drittstaatenfälle dar. Art 34 teilt sich etliche Voraussetzungen mit Art 33. Insoweit kann an dieser Stelle insbesondere bezüglich des Anwendungsbereichs auf die Ausführungen zu Art 33 (Art 33 Rn 6 ff) verwiesen werden. II. Verfahrensaussetzung (Abs 1) 1. Zusammenhang der Verfahren (lit a) Sowohl die Einleitung von Abs 1 als auch lit a verlangen explizit einen „Zusammenhang“ 2 zwischen dem früheren drittstaatlichen und dem späteren mitgliedstaatlichen Verfahren. Gleichzeitig setzt lit a voraus, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung der Verfahren geboten erscheint, um widersprechende Entscheidungen zu vermeiden. Dies entspricht ganz überwiegend der Definition des Zusammenhangs nach Art 30 Abs 3. Eigentlich müsste daher der „Zusammenhang“ bei Art 34 Abs 1 anders definiert sein, wenn daneben lit a weitere Anforderungen stellt. Es ist aber schlicht nicht ersichtlich, inwieweit die Definition hier abweichen sollte. Wäre sie weiter (was angesichts der möglichen Vielgestaltigkeit der Drittstaatensachverhalte nicht von vornherein von der Hand zu weisen ist), wäre sie sofort irrelevant; denn sie würde von lit a wieder auf das aus Art 30 Abs 3 bekannte Maß zurecht gestutzt. Der Begriff könnte also allenfalls enger zu verstehen sein, wofür die Verordnung jedoch keinen Anhaltspunkt bietet. Es ist deswegen davon auszugehen, dass es sich

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Art 34 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

nur um eine (auch in anderen Sprachen) missglückte Formulierung handelt. In der Sache fallen der „Zusammenhang“ und die Anforderungen der lit a zusammen.1 Ohne Bedeutung ist dann auch, ob man die Definition des Art 30 Abs 3 trotz seines Wortlauts („im Sinne dieses Artikels“) für tatbestandlich einschlägig hält oder nicht. 3 Zur Auslegung des „Zusammenhangs“ bzw der lit a kann daher ohne weiteres auf das

Verständnis im Rahmen von Art 30 zurückgegriffen werden (näher Art 30 Rn 5 ff). Art 34 erfasst also alle Fälle, in denen die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht, selbst wenn die Entscheidungen getrennt vollstreckt werden können und sich ihre Rechtsfolgen nicht gegenseitig ausschließen.2 Hinzuweisen ist insbesondere darauf, dass sich aus dem Merkmal „gemeinsame Verhandlung“ ableiten lässt, dass etwa auch Verteidigungsvorbringen zur Feststellung einer hinreichenden Konnexität genügt. 2. Anerkennungsprognose (lit b), Interesse einer geordneten Rechtspflege (lit c) 4 Kumulativ zu lit a müssen die Voraussetzungen von lit b und lit c erfüllt sein. Notwendig

sind also eine positive Anerkennungsprognose und die Überzeugung des Gerichts, dass eine Verfahrensaussetzung im Interesse einer geordneten Rechtspflege liegt. Beide Tatbestände stimmen wörtlich3 mit Art 33 Abs 1 lit a und lit b überein. Auf die entsprechenden Ausführungen kann daher verwiesen werden (Art 33 Rn 9 ff). 3. Ermessen 5 Auf Rechtsfolgenseite steht, wie auch bei Art 33 Abs 1, das gerichtliche Ermessen, das

Verfahren auszusetzen oder nicht. Wie dort ist die Entscheidung mit Bejahung der lit c in aller Regel vorgezeichnet. III. Verfahrensfortsetzung (Abs 2) 6 Nach Abs 2 hat das mitgliedstaatliche Gericht Ermessen im Hinblick auf eine Verfahrens-

fortsetzung, wenn einer seiner vier Tatbestände (lit a bis d) erfüllt ist. Lit a normiert dabei das Pendant zu Abs 1 lit a bzw zu dem „Zusammenhang“ in Abs 1: Droht die Gefahr widersprechender Entscheidungen nicht mehr, fehlt es gewissermaßen an der Geschäftsgrundlage des Art 34. Die Kompetenz, das Verfahren fortzusetzen, ist nur folgerichtig. Lit b, c und d entsprechen Art 33 Abs 2 lit a, b und c wörtlich. Auf die entsprechenden Ausführungen wird verwiesen (Art 33 Rn 17 ff). IV. Einstellungsermessen (Abs 3) 7 Die tatbestandlichen Anforderungen an eine Verfahrenseinstellung entsprechen ebenfalls

denen des Art 33 Abs 3 (näher dort Rn 21 ff). Ein Unterschied besteht aber in der Rechtsfolge; denn hier steht die Einstellung im Ermessen des Gerichts. Eine zwingende Einstellung wäre auch sachwidrig. Anders als bei Art 33 bedeutet eine anerkennungs- und ggf vollstre1 2 3

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Vgl Franzina Rdipp 2014, 23, 26 m Fn 4 (kein „genuine pre-requisite for the stay“). EuGH Rs C-406/92 Tatry/Maciej Rataj EuGHE 1994 I 5439 Rn 53. In Art 34 Abs 1 lit c fehlt im Vergleich zu Art 33 Abs 1 lit b „des Verfahrens“, was beim besten Willen keinen Unterschied in der Sache bedeuten kann.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 35 Brüssel Ia-VO

ckungsfähige Entscheidung aus dem Drittstaat ja gerade nicht, dass damit auch der mitgliedstaatliche Streit entschieden wäre, da die Verfahren ja nur im Zusammenhang stehen.4 Allenfalls kann man das Ermessen gerade in diesem Sinne ausdeuten: Pflicht zur Einstellung, soweit die Sache vom drittstaatlichen Gericht tatsächlich bereits entschieden wurde, im Übrigen Fortsetzung des Verfahrens.5 V. Abweichungen zum LugÜbk 2007 Eine entsprechende Vorschrift zur Koordination von drittstaatlichen Verfahren, die mit 8 einem vertragsstaatlichen Verfahren im Zusammenhang stehen, fehlt im LugÜbk 2007. Es gilt das autonome Zivilverfahrensrecht.

Abschnitt 10: Einstweilige Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen Artikel 35 Die im Recht eines Mitgliedstaats vorgesehenen einstweiligen Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen können bei den Gerichten dieses Mitgliedstaats auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht eines anderen Mitgliedstaats zuständig ist.

Schrifttum Albrecht, Das EuGVÜ und der einstweilige Rechtsschutz in England und in der Bundesrepublik Deutschland (1991) Albrecht, Art 24 EuGVÜ und die Entwicklung des einstweiligen Rechtsschutzes in England seit 1988, IPRax 1992, 184 Artuch Iriberri, La solicitud de medidas cautelares ante el juez nacional de acuerdo al Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968: precisión de su significado y de las relaciones con un procedimiento arbitral en curso (Comentario a la sentencia del TJCE de 17 de noviembre de 1998, en el asunto C-391/95), La Ley – Unión Europea 1998 n° 4704, 1 Bertrams, De positie van het kort geding in het EEG Executieverdrag 1968, WPNR 1981, I, 21, 49 Biagioni, Interferenze tra provvedimenti provvisori o cautelari e decisioni di merito nella Convenzione di Bruxelles, Riv dir int 2002, 713 4 5

Bogdan, The Proposed Recast of Rules on Provisional Measures under the Brussels I Regulation, in: Lein (Hrsg), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012), 125 Böttger, Deutsche einstweilige Verfügungen: Durchsetzung im europäischen Ausland, GRUR-Prax 2013, 484 Boularbah, Les mesures provisoires en droit commercial international: développements récents au regard des Conventions de Bruxelles et de Lugano, RDCB 1999, 604 Carballo Piñeiro, La actividad preparatoria de un litigio internacional: de las diligencias preliminares a la pre-trial discovery (Los interrogantes que suscita la STJCE St. Paul Dairy Industries NV C. Unibel Exser BVBA) (La Ley 1848/2005), La ley 2005 nº 6370, 1

Vgl Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 539 f. Franzina Rdipp 2014, 23, 38 f.

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II.

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Allgemeines 1. Zweck der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . 5 3. Räumlicher Anwendungsbereich . . . . . . . 8 4. Vorrangige internationale Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Begriff der einstweiligen Maßnahme 1. Autonome Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

matik der Beweisbeschaffung im Ausland nach Art 24 EuGVÜ, GRURInt 2001, 690 Tsikrikas, Internationale Zuständigkeit zum Erlass einstweiliger Maßnahmen nach den Regeln der EuGVO, ZZPInt 17 (2012), 293 Vareilles-Sommiéres, La compétence internationale des tribunaux français en matière de mesures provisoires, Rev crit dip 85 (1996), 397 Wannenmacher, Einstweilige Maßnahmen im Anwendungsbereich von Art 31 EuGVVO in Frankreich und Deutschland. Eine Betrachtung ausgesuchter Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im internationalen Zivilverfahrensrecht; gerichtliche Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung (2007) Wilke, The Impact of the Brussels I Recast on Important „Brussels“ Case Law, JPrIL 11 (2015) (im Erscheinen) Willeitner, Vermögensgerichtsstand und einstweiliger Rechtsschutz im deutschen, niederländischen und europäischen Internationalen Zivilverfahrensrecht (2003) Wolf, Konturen eines europäischen Systems des einstweiligen Rechtsschutzes, EWS 2000, 11 Wolf, Die Anerkennungsfähigkeit von Entscheidungen im Rahmen eines niederländischen kort gedingVerfahrens nach dem EuGVÜ, EuZW 2000, 11 Wolf/Lange, Das Europäische System des einstweiligen Rechtsschutzes – doch noch kein System?, RIW 2003, 55 Zeiler, Europäisches Sicherungsverfahren: Die Regelungen der Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen über einstweilige Maßnahmen, JBl 1996, 635 Zhou, Einstweiliger Rechtsschutz in China und im europäischen Justizraum. Deutschland, Großbritannien, Frankreich und die Niederlande (2008).

III.

2. Leistungsverfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 3. Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Internationale Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . 17 1. Zuständigkeit nach der Brüssel Ia-VO 18 a) Zuständigkeit des Gerichts der Hauptsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 b) Zuständigkeit nach Art 4 ff bei

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c) d) 2. a) b) c) d)

anderweitiger Anhängigkeit der Hauptsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Zuständigkeit bei fehlender Anhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Folgen einer Schiedsvereinbarung . . . . . 22 Zuständigkeit nach nationalem Recht Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Reale Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Zuständigkeit durch rügeloses Einlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Zuständigkeit für Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nach deutschem autonomen Recht . . . . . . . . . . 32

Art 35 Brüssel Ia-VO

IV.

V.

(1) Arrest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 (2) Einstweilige Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 (3) Arrestgrund der Auslandsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 3. Gerichtsstandsvereinbarungen . . . . . . . . . 37 Anerkennung und Vollstreckung . . . . . . . . . 39 1. Maßnahmen des Hauptsachegerichts 40 2. Keine Anerkennung und Vollstreckung von Maßnahmen nach Art 31 iVm nationalem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Abweichungen zum LugÜbk 2007 . . . . . . . . 43

I. Allgemeines 1. Zweck der Vorschrift Die Notwendigkeit der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist bei internationalen 1 Rechtsstreitigkeiten aufgrund der oft das Übliche übersteigenden Verfahrensdauer und der trotz der Brüssel Ia-VO doch häufig länger dauernden Urteilsvollstreckung noch größer als bei rein nationalen Verfahren.1 Art 35 bezieht daher ausdrücklich auch Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes in den Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO ein. Allerdings haben einstweilige Maßnahmen nur eine rudimentäre Regelung erfahren, die – wie nicht nur die mittlerweile fast unübersehbare Literatur zu diesem Thema belegt – viele Fragen offen lässt.2 Art 31 hat einen archaischen Charakter, da die Norm recht wenig regelt und ein Einfallstor für nationale Zuständigkeiten, insbesondere auch solche eigentlich nach Art 5 verpönten, ist. Im Zuständigkeitssystem der Brüssel Ia-VO hat Art 35 nach verbreiteter Ansicht3 Bedeu- 2 tung in doppelter Hinsicht: Die Vorschrift macht zum einen deutlich, dass die nationalen Gerichtsstände für Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes über den Zuständigkeitskatalog der Brüssel Ia-VO hinaus offen bleiben, und stellt zum anderen klar, dass einstweilige Maßnahmen jedenfalls auch bei einem nach Art 4 ff Brüssel Ia-VO zuständigen Gericht beantragt werden können. Art 35 will nicht den einstweiligen Rechtsschutz von den Zuständigkeiten der Brüssel Ia-VO ausschließen, sondern dem Gläubiger zusätzlich die hierfür außerhalb der Verordnung bestehenden Zuständigkeiten belassen. Der Gläubiger hat daher bei seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Maßnahme ein Wahlrecht zwischen dem nach der Brüssel Ia-VO und dem nach dem nationalen Verfahrensrecht zuständigen Gericht. Damit eröffnet Art 35 für Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes das 1

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Zu den wirtschaftlichen Hintergründen und Interessen beim grenzüberschreitenden einstweiligen Rechtsschutz Koch in: Heldrich/Kono (Hrsg), Herausforderungen des Internationalen Zivilverfahrensrechts (1994) 85 f. Zusammenfassend Gaudemet-Tallon 330. Vgl dazu mwN Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 1 f mwN; Spellenberg/Leible in: Gilles (Hrsg), Transnationales Prozeßrecht (1995) 313.

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gesamte mitgliedstaatliche Zuständigkeitsspektrum einschließlich der exorbitanten Zuständigkeiten des Art 5 Abs 2, also zB auch nach § 23 ZPO.4 Durch diese vom sonstigen System abweichende Zuständigkeit soll verhindert werden, „dass die Parteien durch die jedem internationalen Verfahren eigene lange Verfahrensdauer einen Schaden erleiden“.5 3 Ein solcher „Freibrief“6 für die nationalen Rechte führte naturgemäß zu Friktionen, da

grundsätzlich alle Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nach Art 32 aF anzuerkennen und zu vollstrecken waren. Die Neufassung der Brüssel I-VO entschärft diese Frage dahingehend, dass wegen Art 2 lit a S 2 einstweilige Maßnahmen nur noch dann anzuerkennen und zu vollstrecken sind, wenn sie von einem Gericht stammen, das „nach dieser Verordnung“ in der Hauptsache zuständig ist (Rn 39 ff). 4 Auch wenn der Komplex der einstweiligen Maßnahmen einen Schwerpunkt der Reform-

diskussion bildete (siehe auch Voraufl Art 31 Rn 3 f), ist Art 35 selbst kaum verändert worden. Aus „Maßnahmen einschließlich solcher, die auf Sicherung gerichtet sind“ wurde schlicht „Sicherungsmaßnahmen“. Eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden. Außerdem entfiel die Phrase „aufgrund dieser Verordnung zuständig“, was zumindest eine Klarstellung bedeutet (Rn 7). Aus dem Zusammenspiel mit Art 2 lit a S 2 f sowie ErwGr 25 und 33 ergeben sich gleichwohl einige Modifikationen der bisherigen Rechtslage. 2. Sachlicher Anwendungsbereich 5 Die einstweilige Maßnahme muss in den sachlichen Anwendungsbereich der Brüssel

Ia-VO (Art 1) fallen.7 Das entsprechende Wortlaut-Argument des EuGH8 hat sich durch die teilweise Neuformulierung zwar erledigt, doch gilt diese Anforderung allgemein. Die Zugehörigkeit einer einstweiligen Maßnahme zum Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO bestimmt sich nicht nach ihrer Rechtsnatur, sondern nach derjenigen der durch sie gesicherten Ansprüche.9 Abzustellen ist auf den Verfügungsantrag. Es genügt, wenn der Antragsgegenstand vom Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO erfasst wird. Dass er unter Umständen im Zusammenhang mit einem Hauptantrag steht, der eine der durch Art 1 Abs 2 ausgeschlossenen Materien betrifft (zB Antrag auf einstweilige Anordnung von Unterhalt im Ehescheidungsverfahren), ist unerheblich.10

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Vgl etwa OLG Düsseldorf NJW 1977, 2034; OLG Köln NJW-RR 1997, 80; OLG Düsseldorf RIW 1999, 874. EuGH Rs C-104/03 St. Paul Dairy Industries/Unibel Exser EuGHE 2005 I 3481 Rn 12 = JZ 2005, 1166 mBspr Mankowski 1144 = IPRax 2007, 208 mBspr Hess/Zhou 183 = Rev crit dip 94 (2005), 742 mAnm Pataut; vgl dazu auch Carballo Piñeiro La ley 2005 n° 6370, 1; di Fazzio, Riv dir proc 2006, 776. Schack Rn 484. EuGH Rs 143/78 De Cavel/De Cavel EuGHE 1979, 1055 Rn 9; Rs 25/81 C. H. W./G. J. H. EuGHE 1982, 1189 Rn 11: Rs C-391/95 Van Uden/Deco-Line EuGHE 1998 I 7091 Rn 30; Rs C-104/03 St Paul Dairy Industries/Unibel Exser EuGHE 2005 I 3481Rn 10. EuGH Rs 143/78 De Cavel/De Cavel EuGHE 1979, 1055 Rn 9. EuGH Rs C-261/90 Reichert/Dresdner Bank EuGHE 1992 I 2149, Rn 32; Rs C-391/95 Van Uden/DecoLine EuGHE 1998 I 7122 Rn 34. EuGH Rs 120/79 De Cavel/De Cavel II EuGHE 1980, 731 Rn 5 ff.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 35 Brüssel Ia-VO

Sofern der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nicht auf die Durchführung eines Schieds- 6 verfahrens gerichtet ist, sondern einen Gegenstand betrifft, der in den Anwendungsbereich der Brüssel I-VO fällt, ist es daher auch unbeachtlich, wenn die Parteien für das Hauptsacheverfahren eine Schiedsvereinbarung getroffen haben.11 Die Zuständigkeit für den Erlass einer einstweiligen Maßnahme kann sich in diesem Fall nach Auffassung des EuGH allerdings nicht aus der Hauptsachezuständigkeit ergeben, sondern soll allein nach Art 35 bzw nationalem Recht zu bestimmen sein (Rn 32 f).12 In der Neufassung ist das ohnehin zweifelhafte Erfordernis,13 dass für die Hauptsache das 7 Gericht eines anderen Mitgliedstaats „aufgrund dieser Verordnung“ zuständig sein muss, entfallen. Woraus sich die Zuständigkeit des anderen mitgliedstaatlichen Gerichts für die Hauptsache ergibt, ist also für Art 35 irrelevant. Dies gilt auch für ausschließliche Hauptsachezuständigkeiten.14 3. Räumlicher Anwendungsbereich Art 35 findet nur Anwendung, wenn der Antragsgegner seinen Wohnsitz in einem Mit- 8 gliedstaat hat.15 Da Art 6 Abs 2 von dieser allgemeinen Voraussetzung aus Art 4 f nun bestimmte Ausnahmen vorsieht, ist es allerdings nur konsequent, diese auch auf Art 35 zu übertragen. Ist Art 35 nicht anwendbar, bestimmt sich die internationale Zuständigkeit allein (dh nicht mit den im Folgenden näher darzustellenden Einschränkungen des EuGH!) nach nationalem Recht. 4. Vorrangige internationale Übereinkommen Auch bei Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes sind in Spezialübereinkommen 9 enthaltene Zuständigkeitsregeln, die nach Art 71 der Brüssel Ia-VO vorgehen, zu beachten. Relevant sind etwa Art 18 §§ 2, 3 des Übereinkommens über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF)16 sowie Art 4 des Internationalen Übereinkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über den Arrest von Schiffen.17

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EuGH Rs C-391/95 Van Uden/Deco-Line EuGHE 1998 I 7122 Rn 34; BGH IPRax 2009, 428 mBspr Schlosser 416; OLG München RIW 2000, 465; Gaudemet-Tallon 46; Leible/Freitag, Forderungsbeitreibung in der EU (2008) § 7 Rn 10; Magnus/Mankowski/Pertegás Sender Rn 12 ff. EuGH Rs C-391/95 Van Uden/Deco-Line EuGHE 1998 I 7122 Rn 34; vgl auch OGH IPRax 2003, 64 mBspr Reiner 74. Bogdan in Lein (Hrsg), The Brussels I Review Proposal Uncovered, 2012, 125, 128 f. EuGH Rs C-616/10 Solvay/Honeywell = RIW 2012, 627 = EuZW 2012, 637 = GRURPrax 2012, 395 (Schachl) = GRURInt 2012, 1008; dazu Sujecki GRURInt 2013, 201. AA Salerno 283. BGBl 2002 II 2149. BGBl 1972 II 655; vgl dazu mwN auch Looks TranspR 2006, 134 ff; zum Arrest in Seeschiffe vgl außerdem Cass Europäisches Transportrecht 2005, 329; Kienzle FS Herber (1999) 69; Nieschulz, Der Arrest in Seeschiffe. Eine rechtsvergleichende Untersuchung des deutschen, niederländischen und englischen Rechts (1997).

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II. Begriff der einstweiligen Maßnahme 1. Autonome Bestimmung 10 Art 35 erklärt nicht, was unter „einstweiligen Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaß-

nahmen“, zu verstehen ist. ErwGr 25 nennt immerhin in S 1 ein positives und in S 2 einnegatives Beispiel (näher Rn 15 f). Angesichts des breiten Spektrums einstweiliger Verfügungen und Maßnahmen, das die Rechtsvergleichung zeigt,18 wäre eine Definition zwar wünschenswert, aber auch schwierig gewesen. Man kann sie wohl in zwei Gruppen einteilen: Zum einen die sichernden Verfügungen, die eine spätere Vollstreckung der Entscheidung in der Hauptsache sichern sollen (zu Sicherungsmaßnahmen im Rahmen der Vollstreckung Art 40),19 einschließlich der Verfügungen zur Sicherung des Rechtsfriedens während des Verfahrens, falls man darin nicht eine eigene Gruppe sehen will; zum anderen Entscheidungen, die in einem beschleunigten Verfahren den Anspruch selbst ganz oder teilweise zusprechen und vollstreckbar machen. Musterbeispiele für Letztere sind die Entscheidungen des „juge des référés“ nach Art 809 II französischer NCPC und das „kort geding“20 des niederländischen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (WBR), interim payments in Großbritannien, aber auch die Leistungsverfügungen des deutschen Recht, die unter § 940 ZPO eingeordnet werden21 bzw unter §§ 49 ff, 246 ff FamFG (einstweilige Anordnungen). Zu Ersteren zählen der Arrest und die einstweilige Verfügung, aber ebenso zB die freezing injunction des englischen Rechts, die wie die deutschen Rechtsinstitute auch zur Unterstützung im Ausland anhängiger Hauptsacheverfahren eingesetzt werden kann.22 11 Maßgeblich ist mangels einer Definition im Normtext der Brüssel Ia-VO weiterhin23 die

Begriffsbestimmung des EuGH. Danach handelt es sich um einstweilige Maßnahmen bei allen Maßnahmen, die auf in den Anwendungsbereich der Brüssel I-VO fallenden Rechtsgebieten ergehen und „eine Veränderung der Sach- oder Rechtslage verhindern sollen, um

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Vgl die gute Zusammenstellung bei Eilers, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im europäischen Zivilrechtsverkehr (1991) 61–173 (einschl der Regelungen der internationalen Zuständigkeit); zu Frankreich: Wannenmacher, Einstweilige Maßnahmen im Anwendungsbereich von Art 31 EuGVVO in Frankreich und Deutschland. Eine Betrachtung ausgesuchter Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im internationalen Zivilverfahrensrecht – gerichtliche Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung (2007); zu Großbritannien, Frankreich und den Niederlanden: Zhou, Einstweiliger Rechtsschutz in China und im europäischen Justizraum. (2008); außerdem zB Stadler JZ 1999, 1095 f; Stürner FS Geiß (2000) 199. Paradigmatisch ist der Arrest iSd §§ 916 ff ZPO. Ausführlich hierzu F Schneider 27 ff. Thomas/Putzo/Seiler § 940 ZPO Rn 6. Erstmals Nippon Yusen Kaisha v Karageorgis [1975] 1 WLR 1093 (CA) und Mareva Compania Naviera SA v International Bulkcarriers [1975] 2Lloyd’s Rep 509 (CA). Näher zur freezing injunction mwN Heinze RIW 2003, 922; Heinze IPRax 2007, 343; Schlosser IPRax 2006, 300; Schlosser in: Hess/Pfeiffer/ Schlosser, The Brussels I Regulation 44/2001. Application and Enforcement in the EU (2008) Rn 590 ff; Theocharidis RHDI 55 (2002) 472 ff; Zhou, Einstweiliger Rechtsschutz in China und im europäischen Justizraum. (2008) 69 ff; vgl außerdem zB schwBG BGE 129 III 626, 634; Urt v 1.3.2006 Az 4P.331/2005; Cass Rev crit dip 93 (2004), 815 mAnm Muir Watt; OLG Karlsruhe FamRZ 2001, 1623. Wilke JPrIL 11 (2015), C 1 (im Erscheinen).

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Rechte zu sichern, deren Anerkennung im Übrigen bei dem in der Hauptsache zuständigen Gericht beantragt wird“.24 2. Leistungsverfügungen Zu den von Art 35 erfassten einstweiligen Maßnahmen zählen solche, die nicht nur einen 12 Rechtszustand einstweilig regeln oder der Sicherung des Gläubigeranspruchs dienen, sondern bereits zu einer vorweggenommenen Befriedigung führen; denn es kann „nicht von vornherein generell und abstrakt ausgeschlossen werden, dass die Anordnung der vorläufigen Erbringung einer vertraglichen Hauptleistung, auch wenn ihr Betrag dem des Klageantrags entspricht, zur Sicherstellung der Wirksamkeit des Urteils in der Hauptsache erforderlich ist und gegebenenfalls angesichts der Parteiinteressen gerechtfertigt erscheint“.25 Auch das deutsche Recht erkennt die mitunter bestehende Notwendigkeit an, bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine vorläufige Befriedigung des Gläubigeranspruchs anzuordnen. Allerdings wird der Erlass einer Befriedigungsverfügung im deutschen Recht an strenge Voraussetzungen geknüpft: Sie muss zwingend erforderlich sein, um den Verfügungskläger vor besonders schweren Nachteilen, insbesondere vor einer Existenzgefährdung oder ähnlich gravierenden Notlagen, zu schützen. Hauptanwendungsfälle sind Ansprüche auf Zahlungen, die der Gläubiger für seinen Lebensunterhalt braucht, sowie das Wettbewerbs- und Arbeitsrecht.26 Dafür werden auch an den Nachweis des Verfügungsanspruchs deutlich höhere Anforderungen als sonst gestellt.27 Ähnlich strenge Bedingungen sind hingegen bei verschiedenen Leistungsverfügungen des ausländischen Rechts, etwa dem niederländischen „kort geding“,28 nicht zu erfüllen. Und auch der EuGH ist für eine Anwendbarkeit von Art 35 in dieser Hinsicht nicht derart streng.29 Es genügt bereits, dass die angeordnete Maßnahme einstweiligen, weil vom Ausgang eines Hauptsacheverfahrens abhängigen Charakter hat. Allerdings verlangt der EuGH für die Annahme einer einstweiligen Maßnahme, bei der die 13 Zuständigkeit des angerufenen Gerichts auf Art 35 iVm nationalem Recht gründet, das Vorliegen eines zusätzlichen, ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals. Damit soll verhindert werden, dass die bei einer Anordnung einer vorläufigen Leistung stets drohende Vorwegnahme der Hauptsache die Umgehung der Zuständigkeitsvorschriften der Brüssel Ia-VO ermöglicht. Die Anordnung der vorläufigen Erbringung einer vertraglichen Hauptleistung ist nur dann eine einstweilige Maßnahme in diesem Sinn, „wenn die Rückzahlung des 24

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EuGH Rs C-261/90 Reichert/Dresdner Bank EuGHE 1992 I 2149 Rn 34; Rs C-391/95 Van Uden/DecoLine EuGHE 1998 I 7122 Rn 37; Rs C-104/03 St. Paul Dairy Industries/Unibel Exser EuGHE 2005 I 3481 Rn 13. EuGH Rs C-391/95 Van Uden/Deco-Line EuGHE 1998 I 7122 Rn 45; zuvor bereits EuGH Rs C-393/96 P (R) Antonissen/Rat und Kommission EuGHE 1997 I 441 Rn 37. Vgl Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht2 (2006), § 53 Rn 23 ff. Zu den Einzelheiten vgl Thomas/Putzo/Seiler § 940 ZPO Rn 6; Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht12, § 53 Rn 23 ff. Dazu Zhou Einstweiliger Rechtsschutz in China und im europäischen Justizraum (2008) 115 ff; Zonderland ZZP 90 (1977) 225. Anders hingegen bei einer Anordnung nach Art 279 AEUV, vgl EuGH Rs C-393/96 P (R) Antonissen/Rat und Kommission EuGHE 1997 I 441 Rn 41: Nur in Fällen, „in denen sich der fumus boni iuris als besonders ausgeprägt und die Dringlichkeit der beantragten Anordnung als unbestreitbar erweist“.

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zugesprochenen Betrages an den Antragsgegner in dem Fall, dass der Antragsteller nicht in der Hauptsache obsiegt, gewährleistet ist und die angeordnete Maßnahme nur bestimmte Vermögensgegenstände des Antragsgegners betrifft, die sich im örtlichen Zuständigkeitsbereich des angerufenen Gerichts befinden oder befinden müssten“.30 Offen bleibt die Form des Gewährleistungsanspruchs. Ein Schadensersatzanspruch, wie zB in § 945 ZPO vorgesehen, genügt nicht.31 In Betracht kommt vor allem eine Sicherheitsleistung des Gläubigers,32 etwa in Form einer Bankbürgschaft.33 Es können sich dadurch erhebliche Belastungen des Antragsstellers ergeben. Die Kommission hatte zwar im Grünbuch eine Klarstellung angedacht, dass nicht nur Bankbürgschaften in Betracht kommen,34 ging jedoch bereits in ihrem Verordnungsvorschlag jedoch nicht weiter auf diese Frage ein. Es ist nicht ersichtlich, dass die Neufassung der Brüssel I-VO insofern irgendwelche Änderungen mit sich brächte.35 14 Die vom EuGH bislang entschiedenen Fälle betrafen nur einstweilige Maßnahmen, die auf

die vorläufige Erbringung einer „vertraglichen Gegenleistung“ gerichtet waren. Ob es einer Sicherheitsleistung auch bei Zahlungsansprüchen, die auf gesetzlichen oder familienrechtlichen Rechtsverhältnissen beruhen, bedarf, ist noch nicht entschieden. Die besonders problematische Fallgruppe der Unterhaltszahlungen fällt wegen Art 1 Abs 2 lit e nicht mehr unter Art 35, sodass insofern keine differenzierende Auslegung nötig ist. In Bezug auf gesetzliche Ansprüche wäre sie allerdings durchaus sinnvoll. Von einer Vertragspartei kann man in einem gewissen Maße erwarten, dass sie selbst Vorsorge trifft oder eben das Risiko ihrer „Bedürftigkeit“ nicht eingeht. Zu bedenken ist jedoch, dass Leistungsverfügungen in nicht wenigen Fällen gerade deshalb beantragt werden, weil der Antragsteller nicht liquide und auf die Zahlung der ihm (angeblich) zustehenden Geldsumme zur Betriebsfortführung, zum Lebensunterhalt etc dringend angewiesen ist. Wer in einer derartigen Lage ist, wird kaum die Möglichkeit haben, die erforderlichen Sicherheiten beizubringen. Das gilt etwa bei Befriedigungsverfügungen auf die Zahlung von Schadensersatz zur Begleichung von Arztkosten, die zur Abwendung ernsthafter Gesundheitsschäden sofort erbracht werden müssen. Es ist zu hoffen, dass der EuGH in derartigen Fällen auf die Sicherheitsleistung des Gläubigers verzichten und zu einem differenzierten Begriff der „einstweiligen Maßnahmen“ iSv Art 35 gelangen wird.36 30

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EuGH Rs C-391/95 Van Uden/Deco-Line EuGHE 1998 I 7122 Rn 47; EuGH Rs C-99/96 Mietz/Intership Yachting EuGHE 1999 I 2277 Rn 42; da eine Vollstreckung von auf Art 35 iVm nationalem Recht gestützten Maßnahmen in anderen Mitgliedstaaten nicht in Betracht kommt (siehe unten Rn 39 ff), hat sich die umstrittene Frage, ob das Erst- oder das Exequaturgericht die Sicherheitsleistung anordnen muss, erledigt – die wohl hM hatte ohnehin das Erstgericht favorisiert, siehe Carl, Einstweiliger Rechtsschutz bei Torpedoklagen (2007) 272; Dedek EWS 2000, 251; Nagel/Gottwald § 17 Rn 17; Stadler JZ 1999, 1097. Zutr Schlosser IPRax 2009, 417; vgl auch Bogdan in Lein (Hrsg), The Brussels I Review Proposal Uncovered, 2012, 125, 130. Vgl etwa BGE 125 III 451. Hess/Vollkommer IPRax 1999, 221; Stadler JZ 1999, 1097. Grünbuch „Überprüfung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen“, KOM (2009) 175, 9. Wilke JPrIL 11 (2015), C 3 (im Erscheinen); Drooghenbroeck/de Boe in: Guinchard (Hrsg), Le nouveau règlement Bruxelles Ibis (2014), 167, 185. Spellenberg/Leible ZZPInt 4 (1999) 224 f.

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3. Beispiele Im deutschen Recht sind der Arrest und die einstweilige Verfügung (§§ 916 ff ZPO) ein- 15 schließlich der Leistungsverfügung erfasst. Um keine einstweilige Maßnahme iSv Art 35 handelt es sich hingegen bei der Gläubigeranfechtung37 und ebenso wenig beim selbstständigen Beweisverfahren (§§ 485 ff ZPO).38 Jedenfalls hat der EuGH der im niederländischen Recht in Art 186 Abs 1 WBR vorgesehenen vorgezogenen Zeugenvernehmung die Qualifikation als einstweilige Maßnahme iSv Art 35 versagt, da sie einseitig den Gläubigerinteressen diene,39 ihre Einordnung als einstweilige Maßnahme iSv Art 35 zu einer Umgehung der Regelungen der EG-BewVO genutzt werden könnte40 und zudem die Rechtssicherheit gefährde.41 Mag die Begründung der Entscheidung des EuGH auch einige Schwächen aufweisen,42 so ist das gefundene Ergebnis letztlich doch deshalb überzeugend, da weder das vorläufige niederländische Beweisbeschaffungsverfahren43 noch das deutsche selbständige Beweisverfahren nach §§ 485 ff ZPO anerkennungsfähige Entscheidungen hervorbringen44 und ihnen der Charakter einstweiliger Rechtsschutzverfahren fehlt.45 Die Neufassung der Brüssel I-VO bringt ausweislich ErwGr 25 S 2 insoweit keine Veränderung mit sich. Näher zu Beweismaßnahmen Art 2 Rn 16, zu Beweissicherungsverfahren Art 1 EGBewVO Rn 51 ff. Es kann allerdings unter der Brüssel Ia-VO keinen Zweifel geben, dass Verfahren zur 16 Beweiserhebung und -sicherung grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art 35 fallen (siehe bereits Art 2 Rn 16).46 Dies ergibt sich aus ErwGr 25 S 1. Entscheidend kommt es dem Verordnungsgeber dabei offenbar auf das Merkmal „Sicherung“ an, wie sich aus ErwGr 25 S 2 ergibt. Daher erscheint eine Differenzierung zwischen Maßnahmen, die ausschließlich dem Auffinden von Beweisen dienen („fishing expeditions“), und solchen,

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EuGHE Rs 261/90 Reichert/Dresdner Bank EuGHE 1992 I 2149 Rn 35; Kropholler/von Hein Rn 9. Geimer/Schütze, Int. Urteilsanerkennung I/1 (1983) 213; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 32 f; Hess/ Zhou IPRax 2007, 189; Musielak/Stadler Rn 2; Schack Rn 491; Spellenberg/Leible in: Gilles (Hrsg), Transnationales Prozeßrecht (1995) 313; Stadler FS Geimer (2002) 1302; MünchKommZPO/Gottwald Rn 5; Magnus/Mankowski/Pertegás Sender Rn 24; allgemein Salerno 286; aA Cass JDI 120 (1993), 156; OLG Hamburg IPRax 2000, 530; Ahrens FS Schütze (1999) 9; Heinze IPRax 2008, 480; Nagel/Gottwald § 17 Rn 85; Linke Rn 330 in Fn 109; Stürner IPRax 1984, 300; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 2; Wannenmacher, Einstweilige Maßnahmen im Anwendungsbereich von Art 31 EuGVVO in Frankreich und Deutschland. Eine Betrachtung ausgesuchter Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im internationalen Zivilverfahrensrecht – gerichtliche Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung (2007) 191 ff. Umfangreiche Nachw zum Streitstand bei Heinze, Einstweiliger Rechtsschutz im europäischen Immaterialgüterrecht (2008) 114 in Fn 323. EuGH Rs C-104/03 St. Paul Dairy Industries/Unibel Exser EuGHE 2005 I 3481 Rn 17. EuGH Rs C-104/03 St. Paul Dairy Industries/Unibel Exser EuGHE 2005 I 3481 Rn 23. EuGH Rs C-104/03 St. Paul Dairy Industries/Unibel Exser EuGHE 2005 I 3481 Rn 19. Zur Kritik vgl Mankowski JZ 2005, 1145; Hess/Zhou IPRax 2007, 183. Dazu mwN Zhou, Einstweiliger Rechtsschutz in China und im europäischen Justizraum (2008) 117. Stadler FS Geimer (2002) 1303. Ohne jedes Problembewusstsein OLG Köln IHR 2006, 147. Drooghenbroeck/de Boe in: Guinchard (Hrsg), Le nouveau règlement Bruxelles Ibis (2014), 167, 180; zum bisherigen Streit siehe die Voraufl Art 31 Rn 13b.

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in denen es um die Sicherung von Beweisen geht, geboten.47 Das französische gerichtliche Sachverständigenverfahren könnte auf dieser Basis erfasst sein.48 III. Internationale Zuständigkeit 17 Art 35 eröffnet dem Antragsteller eine Wahlmöglichkeit: Er kann seinen Antrag auf Ge-

währung einstweiligen Rechtsschutzes entweder bei einem nach der Brüssel Ia-VO49 für die Hauptsache zuständigen Gericht oder aber bei einem nach unvereinheitlichtem nationalen Recht zuständigen Gericht stellen. 1. Zuständigkeit nach der Brüssel Ia-VO 18 Ein Gericht, das nach den Art 4, 7–26 für die Entscheidung eines Rechtsstreits in der

Hauptsache zuständig ist, ist nach der Brüssel Ia-VO zugleich für die Anordnung einstweiliger oder sichernder Maßnahmen zuständig, ohne dass diese Zuständigkeit von weiteren Voraussetzungen abhängt.50 a) Zuständigkeit des Gerichts der Hauptsache 19 Das Gericht, bei dem die Hauptsache bereits anhängig ist, darf daher stets alle für das

Verfahren notwendigen einstweiligen oder sichernden Maßnahmen anordnen. Ein Rückgriff auf Art 35 ist nicht notwendig.51 Das Hauptsachegericht kann also zB Leistungsverfügungen ohne Anordnung einer vorgängigen Sicherheitsleistung erlassen. Darüber hinaus ist auch das vom EuGH postulierte weitere Erfordernis der Belegenheit des Schuldnervermögens im Gerichtsstaat nicht zu beachten. b) Zuständigkeit nach Art 4 ff bei anderweitiger Anhängigkeit der Hauptsache 20 Ob Gleiches auch gilt, wenn die Hauptsache bereits anhängig ist und einstweiliger Rechts-

schutz bei einem anderen nach Art 4 ff zuständigen Gericht beantragt wird, wurde vom EuGH bislang nicht entschieden und ist umstritten. Aus der in den Entscheidungen „Van Uden/Deco-Line“ und „Mietz/Intership Yachting“ deutlich zum Ausdruck kommenden Verteidigung oder Stärkung der Hauptsachegerichte wird verschiedentlich geschlossen, dass einstweilige Maßnahmen anderer Gerichte nur noch ergänzenden Charakter haben und diese daher bei einer anderweitigen Anhängigkeit der Klage nur noch im Gerichtsstaat und nicht im Ausland vollstreckbare Maßnahmen erlassen dürfen.52 Eine derartige Annahme 47

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Domej RabelsZ 78 (2014), 508, 548; Drooghenbroeck/de Boe in: Guinchard (Hrsg), Le nouveau règlement Bruxelles Ibis (2014), 167, 171; vgl näher Heinze RabelsZ 75 (2011), 581, 604 f; Heinze IPRax 2008, 480. 483–485. So zu Art 24 EuGVÜ Miles Platts Ltd v Townroe Ltd & ANR [2003] EWCA Civ 145, wobei ua darauf abgestellt wurde, dass es darum ging, Beweise zu sichern („to protect evidence“); vgl auch Cass Rev crit dip 91 (2002), 371 mAnm Muir Watt. Insofern hatte der Zusatz „nach dieser Verordnung“ in Art 31 aF also durchaus seine Berechtigung. Dass diese Dichotomie weiterhin Bestand hat, zeigt Art 2 lit a S 2. EuGH Rs C-391/95 Van Uden/Deco-Line EuGHE 1998 I 7122 Rn 19; Rs C-99/96 Mietz/Intership Yachting EuGHE 1999 I 2277 Rn 41. EuGH Rs C-99/96 Mietz/Intership Yachting EuGHE 1999 I 2277 Rn 40. Vgl zB Geimer/Schütze/Wolf Art 24 EuGVÜ Rn 17; Kropholler/von Hein Rn 11; Schulz ZEuP 2001, 814; Virgós Soriano/Garcimartín Alférez 232; Wolf EWS 2000, 18.

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wäre jedoch verfehlt. Sie führt zum einen zu empfindlichen Rechtsschutzlücken.53 Und sie vernachlässigt zum anderen, dass es dem EuGH lediglich darum geht, auch für Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes sicherzustellen, dass nur sachnahe Gerichte entscheiden.54 Sachnähe ist aber bereits in den in Art 4 ff aufgeführten Zuständigkeiten bewertet.55 Wird einstweiliger Rechtsschutz bei einem anderen nach Art 4 ff für die Hauptsache zuständigen Gerichts beantragt, bedarf es daher ebenfalls keines Rückgriffs auf Art 35.56 c) Zuständigkeit bei fehlender Anhängigkeit Ist die Hauptsache noch nicht anhängig, kann einstweiliger Rechtsschutz bei jedem Gericht 21 beantragt werden, das nach den Art 4 ff für die Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache zuständig sein könnte.57 Es genügt folglich die fiktive Hauptsachezuständigkeit.58 Der Gläubiger hat die Wahl zwischen allen nach Art 4 ff in Betracht kommenden Hauptsachegerichten. Entscheidet er sich für eines von ihnen, hindert ihn die Antragstellung indes nicht, die Hauptsache später doch bei einem anderen nach Art 4 ff zuständigen Gericht anhängig zu machen.59 Eine spätere anderweitige Anhängigkeit der Hauptsache lässt umgekehrt die Zulässigkeit des zeitlich prioritären Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz unberührt. d) Folgen einer Schiedsvereinbarung Voraussetzung für die Eröffnung der Gerichtsstände der Art 4, 7–26 im Bereich des einst- 22 weiligen Rechtsschutzes ist nach Auffassung des EuGH, dass in der Hauptsache überhaupt ein staatliches Gericht entscheiden kann. Hieran fehlt es, wenn die Vertragsparteien eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, weil dadurch den staatlichen Gerichten generell die Sachentscheidungskompetenz entzogen wird. Die Vertragsparteien hätten dann keine Möglichkeit mehr, die Anordnung einstweiliger oder sichernder Maßnahmen bei einem staatlichen Gericht zu beantragen, das nach der Brüssel Ia-VO in der Hauptsache zuständig ist, sondern müssten über Art 31 auf die nationalen Zuständigkeitsvorschriften ausweichen.60

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Hess/Vollkommer IPRax 1999, 224. Zum Ziel der Sachnähe vgl auch EuGH Rs C-104/03 St. Paul Dairy Industries/Unibel Exser EuGHE 2005 I 3481 Rn 14. Spellenberg/Leible ZZPInt 4 (1999) 228. Carl, Einstweiliger Rechtsschutz bei Torpedoklagen (2007) 259; Hess/Vollkommer IPRax 1999, 224; Nagel/Gottwald § 17 Rn 8;Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 9; Sosnitza in: Sánchez Lorenzo/Moya Escudero (Hrsg), La cooperación internacional en materia civil y la unificación del Derecho privado en Europa (2003) 75; Spellenberg/Leible ZZPInt 4 (1999) 228; Stadler JZ 1999, 1094 f; wohl auch Musielak/Stadler Rn 3. BGE 129 III 626; BG EuLF 2007, II-132; OGH EuLF 2008, II-118; Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 7. Nagel/Gottwald § 17 Rn 8; Lindacher FS Leipold (2009) 257; Sosnitza in: Sánchez Lorenzo/Moya Escudero (Hrsg), La cooperación internacional en materia civil y la unificación del Derecho privado en Europa (2003) 75; Spellenberg/Leible ZZPInt 4 (1999) 228; Stadler JZ 1999, 1094 f. AA Geimer/Schütze/Wolf Art 24 EuGVÜ Rn 15. EuGH Rs C-391/95 Van Uden/Deco-Line EuGHE 1998 I 7122 Rn 24 f; vgl auch OGH IPRax 2003, 64 mBspr Reiner 74.

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23 Diese Argumentation überzeugt indes nicht. Denn mit der Gerichtsbarkeit der Staaten für

die Hauptsache entfällt nicht notwendig diejenige für einstweilige Maßnahmen.61 Mit den Art 4, 7–26 ist ein umfassendes Zuständigkeitssystem geschaffen worden, welches die Gerichte der Vertragsstaaten nach bestimmten Regeln für international zuständig erklärt. Hiervon ausdrücklich ausgenommen sind in Art 1 Abs 2 verschiedene Rechtsgebiete, darunter gem lit d die Schiedsgerichtsbarkeit. Dieser Ausschluss erfasst jedoch nur Verfahren vor staatlichen Gerichten, die der Unterstützung der Durchführung eines Schiedsverfahrens dienen, wie zB eine Schiedsrichterbestimmung (vgl Art 1 Rn 122 ff).62 Das ist bei Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes, die eine Anspruchssicherung zum Ziel haben, indes nicht der Fall. Insoweit – wie überhaupt bei allen nicht von Art 1 Abs 2 ausgeschlossenen Verfahrensgegenständen – bleibt es grundsätzlich bei einer Anwendbarkeit der Art 4, 7–26. Jedoch beurteilt sich die Frage, ob, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen die Parteien die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte durch eine Schiedsvereinbarung beseitigen können, nach den im Forumstaat maßgeblichen internationalen Übereinkommen über die Schiedsgerichtsbarkeit sowie dessen innerstaatlichem Recht.63 Lässt dieses Recht trotz einer Schiedsabrede einstweilige Maßnahmen (auch) staatlicher Gerichte zu,64 sind für die Durchführung dieses Verfahrens die allgemeinen Zuständigkeitsregeln des Forums maßgeblich, zu denen auch die Art 4, 7–26 zählen können.65 2. Zuständigkeit nach nationalem Recht a) Grundsatz 24 Art 35 hat als eigenständige Norm insoweit Zuständigkeitsrelevanz, als sie für Maßnahmen

des einstweiligen Rechtsschutzes alle nach nationalem Prozessrecht in Betracht kommenden Gerichtsstände einschließlich der nach Art 5 Abs 2 für Hauptsacheverfahren ausgeschlossenen sog exorbitanten Zuständigkeiten eröffnet, und zwar auch für Befriedigungsverfügungen. Nach Ansicht von Teilen der Rechtsprechung und des Schrifttums soll sich die internationale Zuständigkeit für einstweilige Maßnahmen allerdings nur dann auf die in Art 5 Abs 2 ausgeschlossenen Gerichtsstände gründen können, wenn es sich bei ihnen zugleich um besondere Eilgerichtsstände handelt.66 Der EuGH macht derlei Einschränkungen indes nicht und stellt ganz allgemein fest, dass „das Verbot der Geltendmachung exorbitanter Zuständigkeitsvorschriften in Artikel 3 [aF] nicht für die Sonderregelung des Artikels 31 [aF] gilt“.67 Er formuliert allerdings als zusätzliche Voraussetzung das Erfordernis einer „realen Verknüpfung“ (Rn 26 ff). Zu beachten bleiben außerdem die besonderen Anforderungen bei Leistungsverfügungen (Rn 12 ff). Sind diese Bedingungen nicht 61

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Wie hier etwa Leible/Freitag Forderungsbeitreibung in der EU (2008) § 7 Rn 20; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 11; Schlosser Rn 25; aA Maher/Rodger ICLQ 48 (1999) 302, 316. Schlosser Rn 25. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 1 Rn 148 f. Vgl zB § 1033 ZPO. Ebenso Hess/Vollkommer IPRax 1999, 222; Leible/Freitag Forderungsbeitreibung in der EU (2008) § 7 Rn 20. Vgl zB OLG Koblenz IPRspr 1975 Nr 187; LG Frankfurt RIW 1977, 235; Garcimartín Alférez, El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional (1996) 83 ff; Eilers, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im europäischen Zivilrechtsverkehr (1991) 205; Puttfarken RIW 1977, 360; Zeiler JBl 1996, 639; weitere Nachweise bei Gerhard SZIER 1999, 129 in Fn 130;Zöller/Geimer Rn 1. EuGH Rs C-391/95 Van Uden/Deco-Line EuGHE 1998 I 7122 Rn 42 f.

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erfüllt, dürfen nationale Gerichte im Geltungsbereich der Brüssel Ia-VO schon nicht entscheiden, nicht nur sind die von ihnen erlassenen einstweiligen Maßnahmen im Ausland nicht vollstreckbar. Liegen hingegen sowohl die vom nationalen als auch vom europäischen Recht postulierten 25 Voraussetzungen vor, nimmt allein der Umstand, dass bei einem Gericht eines Mitgliedstaats ein Hauptsacheverfahren anhängig ist oder werden kann, dem Gericht eines anderen Mitgliedstaats nicht seine Zuständigkeit aus Art 35. Art 35 kann also in Zusammenspiel mit autonomen nationalen Recht die Zuständigkeit des Gerichts des vorläufigen Rechtsschutzes auch bei tatsächlicher oder potentieller anderweitiger Anhängigkeit der Hauptsache begründen.68 Der Antragsteller hat daher ein Wahlrecht, ob er die von der Brüssel Ia-VO oder die vom nationalen Recht zur Verfügung gestellten Gerichtsstände in Anspruch nehmen möchte.69 b) Reale Verknüpfung Ein uneingeschränkter Verweis auf sämtliche nationalen Gerichtsstände ist stets mit der 26 Gefahr verbunden, dass auch ein sachfernes Gericht zum Erlass einstweiliger Maßnahmen berufen sein.70 Das widerspräche dem der Brüssel Ia-VO zugrunde liegenden und insbesondere in den Art 4 ff zum Ausdruck kommenden allgemeinen Prinzip der Entscheidung des möglichst sachnahen Gerichts und lädt nachgerade zum forum shopping ein. Eine weite zusätzliche internationale Zuständigkeit wäre zwar für Arreste und Regelungsverfügungen noch vertretbar. Bei Leistungsverfügungen würden jedoch weitgehend die verbotenen exorbitanten Zuständigkeiten – zB nach Art 14, 15 fr cciv – durch die Hintertür wieder hereinkommen und die Hauptsacheverfahren mit ihrer Zuständigkeitsordnung ersetzen. Der EuGH hat bereits in „Denilauler/Couchet Frères“ darauf hingewiesen, dass die Gerichte des Vertragsstaates, in dem sich die von der beantragten Maßnahme betroffenen Gegenstände befinden, am ehesten zur Entscheidung über den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes in der Lage sind,71 und hieraus dann in „Van Uden/Deco-Line“ ein zusätzliches allgemeines Erfordernis entwickelt: Eine auf Art 35 in Verbindung mit nationalem Recht gestützte Zuständigkeit der Gerichte eines Vertragsstaates kommt nur in Betracht, wenn „zwischen dem Gegenstand der beantragten Maßnahmen und der gebietsbezogenen Zuständigkeit des Vertragsstaats des angerufenen Gerichts eine reale Verknüpfung besteht“.72 68

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EuGH Rs C-391/95 Van Uden/Deco-Line EuGHE 1998 I 7122 Rn 29 und 34; vgl dazu etwa Cass (Belgien) GRURInt 2001, 73 sowie Treichel GRURInt 2001, 697; außerdem JP Morgan Europe Limited v Primacom AG and others [2005] EWHC 508 (Comm) = Lloyd’s Rep 2005, 664 (Rückgriff auf den 5-Faktoren-Test aus Motorala Credit Corporation v Uzan and others (no. 2) [2004] 1 WLR 113 zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit unter Art 31 aF). OGH JBl 1998, 392; EuLF 2008, II-118; enger anscheinend – jedenfalls für Leistungsverfügungen –BGE 125 III 451: „Der Rechtsuchende muss mithin darauf angewiesen sein, ein anderes Gericht anrufen zu können, das im Gegensatz zum in der Hauptsache zuständigen Gericht den für einen rechtzeitigen und wirksamen einstweiligen Rechtsschutz nötigen nahen Bezug zum Gegenstand der beantragten Massnahme hat“; vgl auch CA Paris JDI 116/1 (1989), 96. Das Risiko einer Vollstreckung in allen Mitgliedstaaten stellt sich unter der neuen Brüssel I-VO allerdings nicht mehr, siehe unten Rn 42. EuGH Rs 125/79 Denilauler/Couchet Frères EuGHE 1980, 1553 Rn 16. EuGH Rs C-391/95 Van Uden/Deco-Line EuGHE 1998 I 7122 Rn 40.

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27 Die Kommission hatte im Grünbuch vorgeschlagen, auf das Merkmal der „realen Verknüp-

fung“ zu verzichten, und dafür dem Hauptsachegericht die Kompetenz zu geben, die einstweilige Maßnahme des anderen Gerichts „aufzuheben, zu ändern oder anzupassen“.73 Zu diesem weitreichenden Schritt kam es jedoch nicht. Zwar stellt sich wegen Art 2 lit a S 2 die Frage der Auslandsvollstreckung von Maßnahmen nach Art 35 iVm nationalem Recht nicht mehr (siehe noch unten Rn 42), sodass ein sachlicher Grund für diese Rechtsprechung entfallen ist.74 Jedoch hat der EuGH bei Aufstellung dieser Voraussetzung nicht aus der Perspektive der späteren Vollstreckung in anderen Mitgliedstaaten argumentiert.75 Mangels eindeutiger Abkehr von der Rechtsprechung durch den Gesetzgeber ist mithin davon auszugehen, dass sie im Grundsatz weiterhin gilt.76 28 Was sich hinter dem Terminus der „realen Verknüpfung“ verbirgt, ist noch nicht hinrei-

chend geklärt.77 Klarer wird er, wenn man die vom EuGH für Leistungsverfügungen formulierte Einschränkung, dass das Vollstreckungsobjekt im Gerichtsbezirk liegen müsse, hierher nimmt und verallgemeinert.78 Die Belegenheit kann allerdings nicht mit dem vom BGH für § 23 ZPO geforderten „hinreichenden Inlandsbezug“79 gleichgesetzt oder auch nur verglichen werden. Denn die vom BGH dort verlangten zusätzlichen Anknüpfungspunkte des inländischen Klägerwohnsitzes oder gewöhnlichen Klägeraufenthalts80 neben der Vermögensbelegenheit sind in erster Linie verfahrensbezogen, während der EuGH stärker auf die Vollstreckung der einstweiligen Maßnahme abstellt.81 Näher liegt es daher, dem Begriff der „realen Verknüpfung“ einen vollstreckungsrechtlichen Gehalt beizumessen:82 Gem Art 35 international zuständig für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes sind dann die Gerichte desjenigen Vertragsstaates, in dem die einstweilige Maßnahme vollzogen werden soll.83 Dafür spricht auch, dass die „reale Verknüpfung“ zwar nicht (unbedingt) Sach-

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Grünbuch „Überprüfung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen“, KOM (2009) 175, 8. So wohl Domej RabelsZ 78 (2014), 508, 543 f. EuGH Rs C-391/95 Van Uden/Deco-Line EuGHE 1998 I-7122 Rn 38 f; EuGH Rs 125/79 Denilauler/ Couchet Frères EuGHE 1980, 1553 Rn 15 f. Ohne Begründung von Hein RIW 2013, 97, 107; aA Wilke JPrIL 11 (2015), C 4 (im Erscheinen). Vgl dazu vor allem Stadler JZ 1999, 1089 f; Schulz ZEuP 2001, 815 ff. Ganz ähnlich erlaubt zB auch Art 20 Brüssel IIa-VO nur einstweilige Maßnahmen „in Bezug auf in diesem Staat befindliche Personen oder Güter“. Vgl BGHZ 115, 90. Vgl BGHZ 115, 99. Vgl EuGH Rs 125/79 Denilauler/Couchet Frères EuGHE 1980, 1553 Rn 15: „… genaue Kenntnis der Umstände, in deren Rahmen die Maßnahme wirken sollen“; beispielhaft aufgeführt werden die Art der von der beabsichtigten Maßnahme betroffenen Vermögensgegenstände, die Möglichkeit, eine Bankbürgschaft zu verlangen oder einen Sequester zu bestellen, etc. Ebenso zB Heinze, Einstweiliger Rechtsschutz im europäischen Immaterialgüterrecht (2008) 251; Gaudemet-Tallon 329; Schack Rn 486; Schack ZEuP 1998, 954; Wannenmacher, Einstweilige Maßnahmen im Anwendungsbereich von Art 31 EuGVVO in Frankreich und Deutschland (2007)243; vgl auch Cass Civ JClP 2002 I 153; aA und für eine Belegenheitsanknüpfung Carl, Einstweiliger Rechtsschutz bei Torpedoklagen (2007) 263 ff; Willeitner, Vermögensgerichtsstand und einstweiliger Rechtsschutz (2003) 133. Cass Bull civ I 133, 86.

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Kapitel II: Zuständigkeit

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und Rechtsnähe bezüglich des geltend gemachten Anspruchs, wohl aber bezüglich des Grundes für die Dringlichkeit gewährleisten kann.84 Aus einem vollstreckungsrechtlichen Verständnis ergibt sich weiter, dass für einstweilige 29 Maßnahmen, die der Sicherung von Geld- oder Sachleistungsansprüchen dienen, aufgrund nationalen Rechts iVm Art 35 nur die Gerichte desjenigen Vertragsstaates zuständig sein können, in dem der Antragsgegner hinreichendes Vermögen besitzt. Es genügt nicht, dass überhaupt Vermögen vorhanden ist. Eine umbrella-rule soll gerade verhindert werden. Der Antragsteller muss daher bei Antragstellung glaubhaft machen, dass das Vermögen auch ausreicht, um die einstweilige Maßnahme vollziehen zu können.85 Bei einstweiligen Maßnahmen, die Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungsansprüche betreffen, ist auf den Vornahmeort der Handlung abzustellen.86 Bei einer Unterlassungsverfügung fehlt es somit an einer realen Verknüpfung, wenn sie darauf gerichtet ist, ein bestimmtes Verhalten in einem anderen Staat zu unterbinden.87 Der EuGH lässt es bei Leistungsverfügungen genügen, dass sich das Vollstreckungsobjekt im 30 Mitgliedstaat „befinden müsste“.88 Daher reicht bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die einstweilige Maßnahme im Inland vollzogen werden kann, um eine Zuständigkeit nach nationalem Recht iVm Art 35 zu begründen. Der Antragsteller muss die inländische Vollzugsmöglichkeit nicht beweisen, sondern lediglich glaubhaft machen.89 Vor allem aber führt die spätere Verbringung des Gegenstandes in einen anderen Staat auch nicht zu einem Wegfall der Zuständigkeit. Liegt eine reale Verknüpfung vor, ist es unschädlich, wenn ein Gericht seine Zuständigkeit alternativ mit einer potentiellen Hauptsachezuständigkeit nach Art 4 ff oder unter Rückgriff auf Art 35 mit nationalem Recht begründet.90 Für eine spätere Vollstreckung in einem anderen Mitgliedstaat muss allerdings die erste Variante zwingend vorliegen (Rn 39 ff). c) Zuständigkeit durch rügeloses Einlassen Das Erfordernis der realen Verknüpfung und die weiteren Anforderungen für Leistungs- 31 verfügungen sind auch zu beachten, wenn sich der Antragsgegner rügelos auf das summarische Verfahren einlässt.91 Stützt ein Gericht seine Zuständigkeit allein auf sein autonomes Prozessrecht und gehen die von ihm erlassenen Maßnahmen über die vom EuGH für Art 35 84 85

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Tsikrikas ZZPInt 2013, 293, 307. Spellenberg/Leible ZZPInt 4 (1999) 231; aA Sosnitza in: Sánchez Lorenzo/Moya Escudero (Hrsg), La cooperación internacional en materia civil y la unificación del Derecho privado en Europa (2003) 80; Näher Carl, Einstweiliger Rechtsschutz bei Torpedoklagen (2007) 266; Hess/Vollkommer IPRax 1999, 224 f; aA OGH EuLF 2008, II-118: „Das Erfordernis der ‚realen Verknüpfung‘ (kann) jedenfalls nicht dahin verstanden werden, dass sich in jedem Fall einstweilige Maßnahmen nur auf Verhalten im Inland beziehen könnten“ (siehe aber OGH EuLF 2010, II-113). Differenzierend Heinze, Einstweiliger Rechtsschutz im europäischen Immaterialgüterrecht (2008) 252 ff; Wannenmacher, Einstweilige Maßnahmen im Anwendungsbereich von Art 31 EuGVVO in Frankreich und Deutschland (2007) 242 f. Vgl OGH EuLF 2010, II-113. Rs C-391/95 Van Uden/Deco-Line EuGHE 1998 I-7122 Rn 47. Ähnlich Heinze, Einstweiliger Rechtsschutz im europäischen Immaterialgüterrecht (2008) 253; Hess/ Vollkommer IPRax 1999, 224. Vgl etwa östOGH EuLF 2008, II-115; KG ITRB 2008, 55. EuGH Rs C-99/96 Mietz/Intership Yachting EuGHE 1999 I 2277 Rn 52; dagegen Sosnitza in: Sánchez

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gezogenen Grenzen hinaus, fehlt es an seiner internationalen Zuständigkeit, selbst wenn mündlich zur Sache verhandelt wurde. Nur so kann sichergestellt werden, dass das die einstweilige Maßnahme erlassende Gericht die vom EuGH vorgenommenen Einschränkungen des Art 35 auch tatsächlich beachtet.92 Derjenige, dem in einem anderen und an sich unzuständigen Vertragsstaat die Beschlagnahme seines dort belegenen Vermögens droht, wird – sofern es dazu kommt – die Möglichkeit einer mündlichen Verhandlung wahrnehmen, um das ihm drohende Ungemach zu verhindern und seine Sicht der Rechtslage vorzutragen. Das mit der mündlichen Verhandlung verfolgte Ziel des Beklagtenschutzes93 würde aber unterlaufen, wenn der Antragsgegner allein aufgrund seiner Verteidigung gegen ihm tatsächlich drohende einstweilige Maßnahmen weitere Nachteile hinnehmen müsste. Hier fehlt es an der notwendigen Freiwilligkeit der Einlassung.94 d) Zuständigkeit für Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nach deutschem autonomen Recht (1) Arrest 32 Für das Arrestverfahren ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus § 919 ZPO.95 Gem

§ 919 Alt 1 ZPO ist zunächst das Gericht der Hauptsache international zuständig, den Arrest anzuordnen. Ob sich die Hauptsachezuständigkeit ausschließlich nach der Brüssel Ia-VO96 oder möglicherweise auch – dann fiktiv – nach nationalem Recht, etwa § 23 ZPO, bestimmt,97 ist umstritten. Nach herrschender und zutreffender Ansicht ist von Letzterem auszugehen, da Art 35 die nationalen Zuständigkeiten gerade nicht beschneiden, sondern ausdrücklich aufrechterhalten möchte. Ist die Sache beim Gericht der Hauptsache im Ausland anhängig, so ist dieses auch Hauptsachegericht iSv § 919 Alt 1 ZPO.98 Zumindest dann, wenn das ausländische Hauptsacheurteil in Deutschland anerkennungsfähig ist, kann ein Arrest daher nicht mehr bei einem inländischen Gericht beantragt werden, das auch für die Hauptsache zuständig wäre.99

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Lorenzo/Moya Escudero (Hrsg), La cooperación internacional en materia civil y la unificación del Derecho privado en Europa (2003) 81. Spellenberg/Leible ZZPInt 4 (1999) 231; aA Sosnitza in: Sánchez Lorenzo/Moya Escudero (Hrsg), La cooperación internacional en materia civil y la unificación del Derecho privado en Europa (2003) 81. Der EuGH verlangt sogar eine mündliche Verhandlung für die Auslandsvollstreckung, vgl EuGH Rs 125/ 79 Denilauler/Couchet Frères EuGHE 1980, 1553 Rn 13. Eine Einlassung unter Protest gegen die Zuständigkeit (dazu Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 24 Rn 46 mwN) wäre nicht befriedigend, da das dann im Vollstreckungsverfahren nachgeprüft werden müsste. OLG Koblenz NJW 1976, 2082; RIW 1990, 316, 317; OLG Frankfurt RIW 1980, 799, IPRax 1988, 24. So zB OLG Koblenz NJW 1976, 2081; LG Frankfurt RIW 1977, 235; Eilers, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im europäischen Zivilrechtsverkehr (1991) 195 ff mwN; Puttfarken RIW 1977, 360; Zeiler JBl 1996, 638 f. OLG Düsseldorf NJW 1977, 2034; RIW 1999, 874; OLG Köln NJW-RR 1997, 59; OLG Karlsruhe RIW 2002, 151; Dalhuisen FS Riesenfeld (1983) 9; Dittmar NJW 1978, 1721; Geimer RIW 1975, 85; Geimer/ Schütze/Geimer, EuZVR Rn 66 ff; Grunsky RIW 1977, 7; MünchKommZPO/Gottwald Rn 9; Linke Rn 195; Nagel/Gottwald § 17 Rn 32; Rauscher IPR Rn 1945; Schack Rn 484. Spellenberg/Leible in: Gilles (Hrsg), Transnationales Prozeßrecht (1995) 310; aA Stein/Jonas/Grunsky § 919 Rn 4. Ausführlich Gronstedt, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz (1994) 140 ff.

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Gem § 919 Alt 2 ZPO ist neben dem Gericht der Hauptsache auch das Amtsgericht inter- 33 national zuständiges Arrestgericht, in dessen Bezirk sich der Gegenstand oder die Person befindet bzw aufhält.100 Dabei handelt es sich um eine eigenständige Arrestzuständigkeit, die selbst dann gilt, wenn die Hauptsache bereits vor einem ausländischen Gericht anhängig ist oder im Hauptsacheverfahren kein deutsches Gericht international zuständig wäre.101 (2) Einstweilige Verfügung Für den Erlass der einstweiligen Verfügung ist gem §§ 937 Abs 1, 943 ZPO ebenfalls das 34 Gericht der Hauptsache auch international zuständig.102 Ein Rückgriff auf den Vermögensgerichtsstand des § 23 ZPO ist nicht ausgeschlossen. Bei besonderer Eilbedürftigkeit kann der Gläubiger gem § 942 Abs 1 ZPO neben dem Gericht der Hauptsache das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich der Streitgegenstand befindet, als zuständiges Gericht für die Anordnung einer einstweiligen Verfügung wählen.103 § 942 Abs 2 ZPO begründet schließlich die internationale Zuständigkeit für Fälle, in denen mit der einstweiligen Verfügung eine Vormerkung oder ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs, des Schiffsregisters oder des Schiffsbauregisters eingetragen werden soll. International zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist oder der Heimathafen oder der Heimatort des Schiffes oder der Bauort des Schiffsbauwerks sich befindet. Auf eine besondere Dringlichkeit kommt es hier nicht an. Die Zuständigkeit für Schiffe mit ausländischem Heimathafen liegt beim Amtsgericht Hamburg, § 942 Abs 2 S 2 aE ZPO. (3) Arrestgrund der Auslandsvollstreckung Nach § 917 Abs 2 ZPO aF war es als hinreichender Arrestgrund iSv § 917 Abs 1 ZPO 35 anzusehen, wenn das Urteil im Ausland vollstreckt werden müsste. Darin lag ein nicht zu rechtfertigender Verstoß gegen Art 12 EGV; denn während bei einer drohenden Vollstreckung in einem anderen Mitgliedstaat des EuGVÜ/der Brüssel I-VO ohne weiteres das Vorliegen eines Arrestgrundes bejaht wurde, war bei einer bevorstehenden Vollstreckung im Inland ein Arrest nur unter den Voraussetzungen des § 917 Abs 1 ZPO möglich.104 Der deutsche Gesetzgeber hatte daher durch Einfügung eines S 2 nicht nur die Fälle der Inlandsvollstreckung, sondern generell alle Vollstreckungen nach EuGVÜ sowie LugÜbk – und, so ist zu ergänzen, nach der Brüssel I-VO – vom Anwendungsbereich des § 917 Abs 2 ZPO ausgenommen.105 In einem weiteren Schritt wurde schließlich der Arrestgrund der Auslandsvollstreckung auf solche Fälle beschränkt, in denen es im Verhältnis zum potentiellen 100 101

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OLG Frankfurt RIW 1983, 290; OLG Hamburg RIW 1990, 225. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 919 ZPO Rn 8; ausführlich zum Ganzen Eilers, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im europäischen Zivilrechtsverkehr (1991) 8 ff. Zu den Einzelheiten vgl mwN Spellenberg/Leible in: Gilles (Hrsg), Transnationales Prozeßrecht (1995) 310 f. Vgl zu § 942 ZPO als internationale Zuständigkeitsnorm Geimer RIW 1975, 86; Puttfarken RIW 1977, 360. EuGH Rs 398/92 Mund & Fester/Hatrex EuGHE 1994 I 467; vgl zu diesem Themenbereich auch Ehricke NJW 1991, 2189; Ehricke NJW 1992, 603; Ehricke IPRax 1993, 380; Geiger IPRax 1994, 415; Gieseke EWS 1994, 149; Mankowski RIW 1991, 181; Mankowski NJW 1992, 599; Mankowski TranspR 1993, 182; Mankowski NJW 1995, 306; Ress JuS 1995, 967; Schack ZZP 108 (1995) 47; Spellenberg/Leible in: Gilles (Hrsg), Transnationales Prozeßrecht 299 ff; Schlosser ZEuP 1995, 250; Schumann IPRax 1992, 302; Thümmel EuZW 1994, 242; Wolf JZ 1994, 1151. Dazu Kropholler/Hartmann FS Drobnig (1998) 337.

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Vollstreckungsstaat an der Gegenseitigkeit fehlt. Im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten der Brüssel I(a)-VO ist die Gegenseitigkeit auf jeden Fall verbürgt.106 36 Offen geblieben ist trotz beider Gesetzesreformen freilich, ob „Urteile“ iSv § 917 Abs 2 ZPO

nur deutsche107 oder auch ausländische Urteile sein können. Letzteres ist zu bejahen.108 Allerdings erfasst § 917 Abs 2 ZPO nicht sämtliche ausländischen Urteile,109 sondern nur solche aus Vertragsstaaten des LugÜbk bzw aus Mitgliedstaaten der Brüssel Ia-VO.110 3. Gerichtsstandsvereinbarungen 37 Die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes für die Hauptsache erstreckt sich

im Zweifel nicht auf das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes.111 Und selbst bei Vorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung, die ausdrücklich den einstweiligen Rechtsschutz umfasst, steht es den Gerichten der derogierten Mitgliedstaaten frei, über Art 35 ihre Zuständigkeit auf autonomes Recht zu gründen.112 38 Im deutschen Recht bleibt dann allerdings zu beachten, dass durch die Prorogation die

Hauptsachezuständigkeit nach §§ 919 Alt 1, 937 Abs 1 ZPO festgelegt worden ist.113 Die 106

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Das schließt es freilich nicht aus, in Sondersituationen von Vollstreckungserschwerungen auch in Mitgliedstaaten der Brüssel I-VO auszugehen, vgl etwa OLG Köln IPRspr 2002 Nr 212; Zöller/Vollkommer § 917 ZPO Rn 17. So etwa OLG Stuttgart NJW 1952, 831; OLG Frankfurt NJW 1959, 1089; IPRspr 1975, Nr 189; IPRax 1983, 227; OLG Hamburg VersR 1972, 1116; OLG Koblenz NJW 1976, 2082; OLG München NJW-RR 1988, 1023; LG Berlin ZIP 1983, 224; LG Duisburg IPRspr 1987, Nr 171; weitere Rechtsprechungsnachweise bei Mankowski RIW 1991, 181 in Fn 8; aus der Literatur vgl etwa Dittmar NJW 1978, 1722; Eilers, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im europäischen Zivilrechtsverkehr (1991) 60 ff; Mankowski RIW 1991, 184 f; Rabe TranspR 1990, 186; Schlosser FS Schwab (1990) 447; Stickler, Das Zusammenwirken von Art 24 EuGVÜ und §§ 916 ff ZPO (1992) 86 ff. AG Bernau Urt v 2.2.2007 Az 10 C 103/07. So aber Gronstedt, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz (1994) 58 f; Grunsky IPRax 1983, 211; Stein/Jonas/Grunsky § 917 ZPO Rn 17; Kienle, Arreste im internationalen Rechtsverkehr (Diss Tübingen 1991) 120; Schack Rn 482; Thümmel FS Rothoeft (1994) 99; ähnlich AG Hamburg-Harburg IPRspr 1975 Nr 188; LG Bremen RIW 1980, 367. Vgl zB LG Hamburg EWS 1996, 367 und dazu Fuchs IPRax 1998, 25; Mankowski EWiR § 917 ZPO 1996, 1007; Mennicke EWS 1997, 117; außerdem OLG Düsseldorf NJW 1977, 2034; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 90 ff; Kropholler/Hartmann FS Drobnig (1998) 344 ff; MünchKommZPO/Gottwald Rn 20; Nagel/Gottwald § 17 Rn 33 f; Musielak/Huber § 917 ZPO Rn 7; Sessler WM 2001, 500; Spellenberg/Leible in: Gilles (Hrsg), Transnationales Prozeßrecht, 303; Zöller/Vollkommer § 917 ZPO Rn 16; für immerhin erwägenswert hält dies Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 4. Carl, Einstweiliger Rechtsschutz bei Torpedoklagen (2007) 288; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 3093; Wieczorek/Schütze/Hausmann Art 17 EuGVÜ Rn 92; Leible/Freitag Forderungsbeitreibung in der EU (2008) § 7 Rn 20; Magnus/Mankowski/Pertegás Sender Rn 16; Schack Rn 478; aA CA Orléans Rev crit dip 92 (2003) 326 mAnm Audit = JDI 2004 203 mAnm Huet; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 23 Rn 192; Kropholler/von Hein Art 23 Rn 103. Kropholler/von Hein Art 23 Rn 103; Reithmann/Martiny/Hausmann Rn 3093; Magnus/Mankowski/ Pertegás Sender Rn 15. OLG Stuttgart RIW 2001, 228.

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übrigen Eilzuständigkeiten der §§ 919 Alt 2, 942 Abs 1 ZPO bleiben hiervon jedoch unberührt.114 Nach deutschem Recht sind die besonderen Gerichtsstände des einstweiligen Rechtsschutzes (§§ 919, 937, 942 ZPO) nach § 802 ZPO ausschließlich und damit derogationsfest (§ 40 Abs 2 ZPO). Ob dies auch für die internationale Zuständigkeit gilt, ist umstritten.115 IV. Anerkennung und Vollstreckung Nur vorläufige Entscheidungen eines nach der Brüssel Ia-VO zuständigen Gerichts sind 39 „Entscheidungen“ im Sinne von Art 2 lit a und nach der Brüssel Ia-VO vollstreckbar. 1. Maßnahmen des Hauptsachegerichts Einstweilige Maßnahmen, die von einem gem Art 4 ff auch in der Hauptsache zuständigen 40 Gericht erlassen wurden, können in allen anderen Mitgliedstaaten vollstreckt werden.116 Von einer Hauptsachezuständigkeit kann ausgegangen werden, wenn das Ursprungsgericht seine Zuständigkeit zum Erlass der einstweiligen Maßnahme ausdrücklich in der Weise begründet hat, dass es seine Zuständigkeiten für die Entscheidung in der Hauptsache nach der Brüssel Ia-VO bejaht hat oder sich eine solche Zuständigkeit eindeutig schon aus dem Wortlaut der Entscheidung des Ursprungsgerichts ergibt; letzteres wäre zB der Fall, wenn aus der Entscheidung klar hervorgeht, dass der Antragsgegner seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats des Ursprungsgerichts hatte und keine der in Art 24 vorgesehenen ausschließlichen Zuständigkeiten bestand.117 Art 2 lit a S 3 verlangt zusätzlich, dass entweder eine Ladung an den Beklagten erging oder 41 ihm die Entscheidung mit der zu vollstreckenden Maßnahme vor der Vollstreckung zugestellt wurde. Auf die vom EuGH aufgestellte Voraussetzung eines (potentiellen) kontradiktorischen Verfahrens kommt es hingegen nicht mehr an (zu dieser umstrittenen Voraussetzung Voraufl Art 31 Rn 36 f; zur neuen Rechtslage Art 2 Rn 15). 2. Keine Anerkennung und Vollstreckung von Maßnahmen nach Art 31 iVm nationalem Recht Vom Begriff der „Entscheidung“ im Sinne des Kap III ist eine einstweilige Maßnahme nur 42 erfasst, wenn sie „von einem nach dieser Verordnung in der Hauptsache zuständigen Gericht angeordnet“ wurde, Art 2 lit a S 2. Eine Anerkennung und Vollstreckung von einstweiligen Maßnahmen eines Gerichts, das aufgrund nationaler Vorschriften zuständig ist, kommt damit im Rahmen der Brüssel Ia-VO nicht mehr in Betracht. Damit stellt sich noch allein die Frage, ob einstweilige Maßnahmen, die von einem aufgrund nationalen Rechts 114 115

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Schack Rn 478. Vgl mwN zum Streitstand Carl, Einstweiliger Rechtsschutz bei Torpedoklagen (2007) 288; Spellenberg/ Leible in: Gilles (Hrsg), Transnationales Prozessrecht (1995) 311 f. Vgl zB EuGH Rs C-80/00 Italian Leather/WECO Polstermöbel EuGHE 2002 I 4995 = RIW 2002, 708 mBspr Wolf/Lange RIW 2003, 55 = IPRax 2005, 33 mBspr Hess 23 = ZZPInt 2002, 243 mAnm Fritzsche; vgl zu dieser Entscheidung außerdem zB Biagioni Riv dir int 2002 713; Heredia Cervantes REDI 2002, 888; Kramer CMLRev 2003, 953. EuGH Rs C-99/96 Mietz/Intership Yachting EuGHE 1999 I 2277 Rn 50.

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zuständigen Gericht angeordnet wurden, auch nach dem nationalem Recht eines anderen Gerichts anerkannt und vollstreckt werden können. Für von der Brüssel I-VO nicht erfasste ex parte-Maßnahmen soll dies gem ErwGr 33 S 3 möglich sein (Art 2 Rn 15). Die hiesige Frage ist jedoch zu verneinen.118 Zwar ließe sich diese Möglichkeit eventuell ebenfalls über ErwGr 33 S 3 begründen; denn der Wortlaut „solche Maßnahmen“ könnte sich auf sämtliche einstweiligen Maßnahmen beziehen. Es dürfte allerdings näher liegen, ihn allein auf die im Satz zuvor genannten ex parte-Maßnahmen des nach der Brüssel Ia-VO in der Hauptsache zuständigen Gerichts zu beziehen und dann einen Umkehrschluss zu ziehen.119 Dafür spricht des Weiteren, dass ErwGr 33 S 4 verlangt, dass von einem nicht für die Hauptsache zuständigen Gericht angeordnete Maßnahmen auf das Territorium des entsprechenden Staats begrenzt bleiben sollen. V. Abweichungen zum LugÜbk 2007 43 Art 35 entspricht mit den dargestellten Änderungen im Wortlaut (Rn 4) Art 31 LugÜbk

2007. Gleichwohl weicht die Rechtslage nach der neuen Brüssel I-VO von der unter dem LugÜbk 2007 teils erheblich ab, denn Art 2 lit a S 2 f und ErwGr 25 sowie 33 bedingen etliche Änderungen im Hinblick auf einstweilige Maßnahmen. So besteht unter dem LugÜbk 2007 das Erfordernis eines kontradiktorischen Verfahrens, damit eine einstweilige Maßnahme eine anerkennungs- und vollstreckungsfähige Entscheidung iSv Art 32 LugÜbk 2007 darstellt (vgl Art 2 Rn 15). Des Weiteren gibt es im LugÜbk 2007 keinen Ausschluss der Anerkennungs- und Vollstreckungsfähigkeit von einstweiligen Maßnahmen, die von einem nach Art 31 LugÜbk 2007 iVm nationalen Recht zuständigen Gericht erlassen wurden (oben Rn 39 ff). Eine Anerkennung und Vollstreckung einer solchen Maßnahme ist prinzipiell möglich, wenn auch wegen des Erfordernisses der „realen Verknüpfung“ vielleicht nicht in der Mehrzahl der Fälle.120

Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung Abschnitt 1: Anerkennung Artikel 36 (1) Die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen werden in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt, ohne dass es hierfür eines besonderen Verfahrens bedarf. (2) Jeder Berechtigte kann gemäß dem Verfahren nach Abschnitt 3 Unterabschnitt 2 die Feststellung beantragen, dass keiner der in Artikel 45 genannten Gründe für eine Versagung der Anerkennung gegeben ist.

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So auch Domej RabelsZ 78 (2014), 508, 545; Heinze RabelsZ 75 (2011), 581, 614; wohl auch von Hein RIW 2013, 97, 107. Wilke JPrIL 11 (2015), C 2 (im Erscheinen). Vgl Voraufl Art 31 Rn 38; Spellenberg/Leible ZZPInt 4 (1999) 232; vgl auch Wannenmacher, Einstweilige Maßnahmen im Anwendungsbereich von Art 31 EuGVVO in Frankreich und Deutschland (2007) 244.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

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(3) Wird die Anerkennung in einem Rechtsstreit vor dem Gericht eines Mitgliedstaats, dessen Entscheidung von der Versagung der Anerkennung abhängt, verlangt, so kann dieses Gericht über die Anerkennung entscheiden. Schrifttum Ahrens, Die grenzüberschreitende Vollstreckung von Unterlassungs- und Beseitigungstiteln, FS Rolf A Schütze (2015), 1 Bajons, Von der Internationalen zur Europäischen Urteilsanerkennung und -vollstreckung. Entwicklungsstadien des österreichischen Rechts auf dem Weg zum Europäischen Vollstreckungstitel, in: FS Walter Rechberger (2005) 1 Bariatti, What are Judgments Under the 1968 Brussels Convention?, Riv dir int priv proc 2001, 5 Bellet, Reconnaissance et exécution des décisions en vertu de la Convention du 27 septembre 1968, RTDeur 1975, 32 Biagioni, L’art. 6 della Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo e l’ordine pubblico processuale nel sistema della Convenzione di Bruxelles, Riv dir int 2001, 723 Borges, Doppelexequatur von Schiedssprüchen in der EuGVVO, IHR 2006, 206 Bruneau, La reconnaissance et l’exécution des décisions rendues dans l’Union européenne, JClP 2001 I 314 Crifò, Cross-border enforcement of debts in the European Union, default judgments, summary judgments and orders for payment (2009) De Cristofaro, L’onere di impugnazione della sentenza quale limite al rilievo dei vizi nella fase introduttiva del giudizio chiuso da sentenza contumaciale: tra diritto di difesa e full faith and credit, Il Corriere giuridico 2006, 7 Ferrand, Res Iudicata – From National Law to a Possible European Harmonization?, in: FS Peter Gottwald (2014) 143 Frische, Verfahrenswirkungen und Rechtskraft gerichtlicher Vergleiche. Nationale Formen und ihre Anerkennung im internationalen Rechtsverkehr (2006) Gascón-Inchausti, La reconnaissance et l’execution des décisions dans le règlement Bruxelles Ibis, in: Guinchard (Hrsg), Le nouveau règlement Bruxelles Ibis (2014) 205

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 36 Brüssel Ia-VO

Wolf, Neue Möglichkeiten für die Durchsetzung von Unterhaltstiteln im Bereich der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, DAVorm 1973, 329 I. II.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anerkennung 1. Anerkennung ipso iure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirkung der Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . a) Wirkungserstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelne Entscheidungswirkungen . . . . . .

Wolf, Einheitliche Urteilsgeltung im EuGVÜ, in: FS Karl Heinz Schwab (1990) 561.

1 III. 2 3 3 5

IV. V.

3. Teilanerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Selbstständige Feststellung der Anerkennungsfähigkeit (Abs 2) . . . . . . . . . . . 15 Selbstständiges Anerkennungsverfahren statt Inzidentanerkennung (Abs 3) . . . . . . . 20 Abweichungen zum LugÜbk 2007 . . . . . . . . 21

I. Allgemeines Art 36 entspricht in Abs 1 und 3 seinem Vorgänger, Art 33 aF, der seinerseits inhaltlich 1 unverändert aus Art 26 EuGVÜ hervorgegangen war. Er enthält drei für die Anerkennung von Entscheidungen (dazu Art 2 Rn 1 ff) aus anderen Mitgliedstaaten wichtige Aussagen. Derartige Entscheidungen werden automatisch anerkannt, ohne dass es hierfür eines besonderen Verfahrens bedarf (Abs 1). Jeder Berechtigte kann die Feststellung beantragen, dass die Anerkennung nicht aus den in Art 45 genannten Gründen zu versagen ist (Abs 2). Ist die Frage der Anerkennungsfähigkeit Vorfrage in einem anhängigen Verfahren, so ist dieses Gericht auch zur Entscheidung über die Anerkennung zuständig (Abs 3). II. Anerkennung 1. Anerkennung ipso iure Art 36 Abs 1 geht ebenso wie § 328 ZPO vom Grundsatz der automatischen Anerkennung 2 aus. Entscheidungen iSv Art 2 lit a sind ipso iure anzuerkennen. Damit eine Entscheidung in anderen Mitgliedstaaten die ihr nach dem Recht des Urteilsstaats zukommenden Wirkungen entfaltet, bedarf es im Anerkennungsstaat weder ihrer Registrierung noch des Durchlaufens sonstiger nationaler Verfahren. Soweit kein Antrag gem Art 45 sowie keiner seiner Versagungsgründe vorliegt und der Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO eröffnet ist, wird eine Entscheidung ohne weiteres in allen anderen Mitgliedstaaten anerkannt, und zwar auch bei noch fehlender Rechtskraft.1 Allerdings müssen auch für eine Inzidentanerkennung die in Art 37 aufgeführten Urkunden vorgelegt werden.2 Ob und inwieweit eine noch nicht rechtskräftige Entscheidung Wirkungen entfaltet, richtet sich nach dem Recht des Urteilsstaats. Der Entscheidungsinhalt der ausländischen Entscheidung ist bei jeder inländischen Rechtsanwendung als Vorfrage zu beachten. 2. Wirkung der Anerkennung a) Wirkungserstreckung Eine Definition des Begriffs „Anerkennung“ vermisst man in der Brüssel Ia-VO. Vertreten 3 werden im Wesentlichen drei Theorien.3 Die Theorie von der Wirkungserstreckung geht 1 2

ArbG Berlin IPRspr 2007 Nr 180a. Vgl Kropholler/von Hein Rn 10; Magnus/Mankowski/Wautelet Rn 34; aA Schlosser Rn 2.

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davon aus, dass der ausländischen Entscheidung im Inland die gleichen rechtlichen Wirkungen zukommen wie im Urteilsstaat.4 Dem gegenüber steht die Theorie von der Wirkungsgleichstellung, die der ausländischen Entscheidung lediglich die gleichen Wirkungen wie einem entsprechenden Urteil im Anerkennungsstaat zuerkennen möchte.5 Verbreitet ist schließlich auch die sog Kumulationstheorie, die zwar grundsätzlich von einer Wirkungserstreckung ausgeht, sofern die Urteilswirkungen mit denen eines vergleichbaren inländischen Urteils identisch sind oder hinter ihm zurückbleiben, in den möglichen Urteilswirkungen einer inländischen Entscheidung jedoch zugleich auch die Obergrenze für die Wirkungen einer ausländischen Entscheidung sieht.6 4 Im Jenard-Bericht heißt es dazu, dass durch die Anerkennung den Entscheidungen die

Wirkungen beigelegt werden soll, die ihnen in dem Staat zukommen, in dessen Hoheitsgebiet sie ergangen sind.7 Der EuGH hat hieraus geschlussfolgert, dass von einer Wirkungserstreckung auszugehen sei und daher eine gem Art 36 „anerkannte ausländische Entscheidung grundsätzlich im ersuchten Staat dieselbe Wirkung entfalten muss wie im Urteilsstaat“.8 Es gehe nicht an, einem Urteil bei seiner Vollstreckung Rechtswirkungen zuzuerkennen, die es im Ursprungsmitgliedstaat nicht hat oder die ein unmittelbar im Vollstreckungsstaat ergangenes Urteil derselben Art nicht erzeugen würde.9 Dem ist zu folgen, da nur eine Wirkungserstreckung zu einer echten Freizügigkeit von Entscheidungen im europäischen Justizraum führt. Entscheidungen aus einem Mitgliedstaat kommen daher in allen anderen Mitgliedstaaten die Wirkungen zu, die ihr im Urteilsstaat zugemessen werden. Eine Grenze bildet allerdings der ordre public des Anerkennungsstaats. Außerdem hat der EuGH jüngst im Rahmen der Anerkennung von Prozessurteilen einen unionsrechtlich-autonomen Rechtskraftbegriff verwendet, auf dessen Basis es durchaus möglich ist, dass ein Urteil im Ausland eine weitergehende Rechtskraftwirkung als im Inland hat (näher Rn 8). Ob das Gericht diese Rechtsprechung auf andere Bereiche ausdehnen wird – seine Begründung ließe es ohne weiteres zu10 – bleibt abzuwarten. Zumindest rechtspolitisch ist es fragwürdig, Entscheidun3

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Vgl dazu auch mwN Nelle, Anspruch, Anspruch, Titel und Vollstreckung im internationalen Rechtsverkehr. Einwendungen gegen einen titulierten Anspruch im deutschen und europäischen Zivilprozeßrecht (2000) 240 ff; Spiecker genannt Döhmann, Die Anerkennung von Rechtskraftwirkungen ausländischer Urteile – eine Untersuchung zur Fortgeltung des ne-bis-in-idem (2002) 61 ff. So etwa OGHZfRV 2004, 156; ZfRV 2005, 116; OLG Köln OLGR 2005, 83; OLG Hamm FamRZ 1993, 213; LG Düsseldorf InstGE 11, 44; Geimer RIW 1976, 141 f; Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 1; Kropholler/von Hein vor Art 33 Rn 9; Linke Rn 332; MünchKommZPO/Gottwald Rn 3; Nagel/Gottwald § 12 Rn 22; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 5; Rauscher IPR Rn 2282; Schlosser Rn 2; Hess Ebenso zB auch die Verteilung von wertpapierhandelsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Pflichten zwischen Insolvenzverwalter und Vorstand bzw Geschäftsführung des Insolvenzschuldners (BVerwG vom 13.4.2005 – 6 C 4.04; ZIP 2005, 1145). EuZPR § 6 Rn 182; Geimer/Schütze/Tschauner Rn 2. Zu § 328 ZPO vgl nur MünchKommZPO/Gottwald § 328 Rn 4; Geimer Rn 2777; Dasser/Oberhammer/Walther Art 33 LugÜbk2007 Rn 6. BGH NJW 1983, 515; NJW 1983, 1917; IPRax 1985, 225, allerdings nicht zum EuGVÜ bzw zur Brüssel I-VO. So etwa Geimer/Schütze/Wolf Art 26 EuGVÜ Rn 6; Schack Rn 886; Schack IPRax 1989, 142. Jenard-Bericht 43. EuGH Rs 145/86 Hoffmann/Krieg EuGHE 1988, 645 Rn 11; EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolides/ David und Linda Orams EuGHE 2009 I 3571 Rn 66; Salerno 312. EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolides/David und Linda Orams EuGHE 2009 I 3571 Rn 66.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 36 Brüssel Ia-VO

gen im Ausland Wirkungen zukommen zu lassen, die sie uU eigentlich weder im Urteilsnoch im Anerkennungsstaat haben.11 Auch der neue Art 54 spricht jedenfalls implizit gegen dieses Ergebnis.12 b) Einzelne Entscheidungswirkungen Die bedeutendste anzuerkennende Urteilswirkung ist sicherlich die der materiellen Rechts- 5 kraft.13 Das ausländische Judikat ist hinsichtlich des Streitgegenstandes für die Parteien verbindlich und bindet diese und das inländische Gericht auch in einem nachfolgenden Verfahren. Nach dem Grundsatz der Wirkungserstreckung sind die objektiven und subjektiven Grenzen der Rechtskraft, die von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat beträchtlich differieren können,14 dem Recht des Urteilsstaates zu entnehmen. Dies gilt auch dann, wenn der Umfang der Wirkungen eines erststaatlichen Urteils betreffend die materielle Rechtskraft größer ist als der einer vergleichbaren zweitstaatlichen Entscheidung.15 Die Anerkennung hat zur Folge, dass einer Klageerhebung über denselben Streitgegenstand im Anerkennungsstaat die Rechtskraft der Erstentscheidung entgegensteht. Wird gleichwohl erneut Klage erhoben, ist diese als unzulässig abzuweisen.16 Hat etwa eine Partei in einem Prozess vor einem französischen Gericht wegen ihrer außergerichtlichen Prozesskosten einen Schadensersatzanspruch nach Art 700 NCPC geltend gemacht, so ist es ihr grundsätzlich verwehrt, von dem französischen Gericht nicht zuerkannte Beträge vor einem deutschen Gericht einzuklagen.17 Und wenn zB ein Patentinhaber den Beklagten in einem Mitgliedsstaat wegen Verletzung des deutschen Teils eines europäischen Patents durch eine bestimmte Ausführungsform in Anspruch genommen hat und in diesem Rechtsstreit festgestellt wird, dass der Patentinhaber auf die Verfolgung seiner klageweise geltend gemachten Ansprüche gegen nicht-belgische Beklagte prozessual verzichtet hat, so steht einer in Deutschland erhobenen Verletzungsklage aus dem deutschen Teil des europäischen Patents wegen derselben Ausführungsform wie die im ausländischen Verfahren angegriffene Einwand der Rechtskraft entgegen, so dass die deutsche Klage wegen eines Prozesshindernisses als unzulässig abzuweisen ist.18 Für die Beachtung der materiellen Rechtskraft ist es unerheblich, wenn der Kläger die 6 Erhebung einer erneuten Leistungsklage mit der vorgeblichen Anerkennungsunfähigkeit des ausländischen Urteils begründet.19 Ein besonderes, eine Ausnahme vom Grundsatz der Rechtskrafterstreckung rechtfertigendes Schutzbedürfnis ist nicht anzuerkennen, solange die Nichtanerkennungsfähigkeit der ausländischen Entscheidung nicht tatsächlich feststeht. 10

11 12 13 14 15 16

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Roth IPRax 2014, 136, 139, der sich gegen eine Ausweitung ausspricht; Bach EuZW 2013, 56, 58; Hau LMK 2013, 341521. Bach EuZW 2013, 56, 58. Wilke JPrIL 11 (2015), D 2 (im Erscheinen). Ausf Sepperer, Der Rechtskrafteinwand in den Mitgliedstaaten der EuGVO (2010) 58 ff. Vgl dazu Stürner FS Schütze (1999) 913. BGHFamRZ 2008, 400. EuGH Rs 42/76 de Wolf/Cox EuGHE 1976, 1759 Rn 9/10; vgl zB auch OGH EulF 2011, 79; OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, 1286; LG Münster RIW 1978, 666; Kropholler/von Hein Art 32 Rn 7; GaudemetTallon 392; Salerno 309; differenzierend Hartenstein TranspR 2014, 61, 63; Schack Rn 980–982. OLG Frankfurt RIW 1985, 411. LG Düsseldorf InstGE 11, 44. AAOLG München RIW 1996, 856; Geimer/Schütze/Tschauner Rn 6.

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Denn der Kläger hat zB die Möglichkeit, eine Klärung der Anerkennungsunfähigkeit nach Art 45 Abs 4 herbeizuführen.20 7 Ob die Rechtskraft der ausländischen Entscheidung von Amts wegen oder nur auf Einrede

zu beachten ist, beurteilt sich hingegen nach dem Recht des Anerkennungsstaates; denn dabei handelt es sich um keine Frage der Urteilswirkung, sondern lediglich um die „instrumentelle Seite“ der gleichwohl ipso iure erfolgenden Anerkennung, für die allein die lex fori maßgeblich ist.21 In Deutschland ist die anzuerkennende materielle Rechtskraft der Entscheidung aus einem anderen Mitgliedstaat daher auch dann ein Sachurteilshindernis, wenn sie im Ursprungsstaat nur auf Einrede einer Partei zu beachten wäre. 8 Beachtlich ist auch die materielle Rechtskraft von Prozessurteilen.22 Erklärt sich ein deut-

sches Gericht für nicht zuständig, so kann ein niederländisches Gericht die Klage nicht mit der Begründung als unzulässig abweisen, das deutsche Gericht sei zuständig.23 Über diese Wirkung hinaus ist nach Auffassung des EuGH (zumindest) auch das präjudizielle Rechtsverhältnis des Bestehens einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung von der Rechtskraft umfasst.24 Diese Wirkung hat das Urteil, da sie aufgrund eines autonomen Rechtskraftverständnisses eintritt, unabhängig davon, ob sie im Urteilsstaat eingetreten wäre.25 Fraglich ist, neben der möglichen zukünftigen Ausweitung dieser Rechtsprechung auf Sachurteile (Rn 4), ob bereits mit einem solchen Prozessurteil auch Sachfragen präjudiziert sein können. Diese Frage kann sich stellen, wenn das Urteilsgericht die Gerichtsstandsvereinbarung aufgrund eines im materiellen Recht fußenden Grundes für unwirksam hält. Dafür, dass ein Zweitgericht bei seiner Entscheidung auch in der Sache an das Bestehen dieses Unwirksamkeitsgrundes gebunden ist, spricht die (wenn auch zweifelhafte) Begründung des EuGH. Das Gericht argumentiert nämlich mit dem Verbot der Nachprüfung in der Sache: auch ein „Zwischenergebnis“ des Gerichts des Ursprungsmitgliedstaats dürfe nicht in Frage gestellt werden.26 Ob dies im Rahmen der Zuständigkeits- oder Begründetheitsprüfung geschieht, dürfte dem EuGH gleichgültig sein.27 9 Die Anerkennung erstreckt sich auch auf die Präklusionswirkung. Das Gericht darf in

einem späteren Verfahren zum selben Streitgegenstand einen tatsächlichen, der anerkann20 21

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Vgl Nagel/Gottwald § 12 Rn 22. Geimer/Schütze/Tschauner Rn 6; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 6; Kropholler/von Hein vor Art 33 Rn 12; Schlosser Rn 3. Vgl EuGH Rs C-456/11 Gothaer Allgemeine Versicherung AG u.a./Samskip GmbH ECLI:EU:C:2012:719 Rn 32 = IPRax 2014, 163 mBspr Roth, 136; EuZW 2013, 60 mAnm Bach EuZW 2013, 56; dazu auch Hau LMK 2013, 341521; Hartenstein RdTW 2013, 267; ohne Berücksichtigung dieser Entscheidung auch Franzina in: Pocar/Viarengo/Villata (Hrsg), Recasting Brussels I (2012), 253, 257. Kropholler/von Hein vor Art 33 Rn 13 mwN; vgl auch OLG Celle IPRax 1997, 418; aA Geimer/Schütze/ Geimer EuZVR Art 32 Rn 16. EuGH Rs C-456/11 Gothaer Allgemeine Versicherung AG u. a./Samskip GmbH ECLI:EU:C:2012:719 Rn 43; zur kritischen Einordnung dieser Entscheidung siehe die Nachweise in Fn 22. EuGH Rs C-456/11 Gothaer Allgemeine Versicherung AG u. a./Samskip GmbH ECLI:EU:C:2012:719 Rn 42. EuGH Rs C-456/11 Gothaer Allgemeine Versicherung AG u. a./Samskip GmbH ECLI:EU:C:2012:719 Rn 37 f. Bach EuZW 2013, 56, 58.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

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ten Entscheidung widersprechenden Sachvortrag nicht berücksichtigen.28 Ob und inwieweit die Parteien präkludiert sind, ist nach dem Recht des Urteils- und nicht des Anerkennungsstaats festzustellen. Eine Beschränkung durch das deutsche Prozessrecht findet nicht statt.29 Anzuerkennen ist weiterhin die Gestaltungswirkung des ausländischen Urteils. Darauf, ob 10 nach dem IPR des Anerkennungsstaates dieselbe Rechtsordnung anzuwenden wäre und diese oder die Rechtsordnung des Anerkennungsstaates eine derartige Gestaltungswirkung kennt, kommt es nicht an.30 Anerkennungsfähig sind außerdem prozessuale Drittwirkungen der ausländischen Ent- 11 scheidung, insbesondere ihre Interventions- und Streitverkündungswirkung, und zwar in dem Umfang, in dem sie nach dem Recht des Urteilsstaates bestehen.31 In Deutschland sind Entscheidungen, die in einem anderen Mitgliedstaat aufgrund einer Gewährleistungs- oder Interventionsklage ergangen sind anzuerkennen und zu vollstrecken, obwohl der Gerichtsstand der Gewährleistungs- oder Interventionsklage nach Art 8 Nr 2 in Deutschland nicht geltend gemacht werden kann (Art 65 Abs 2). Ob ein Urteil aus einem anderen Mitgliedstaat im Inland Tatbestandswirkung entfaltet, ist 12 keine Frage der Wirkungserstreckung, sondern des materiellen Rechts. Das nach dem IPR des Anerkennungsstaates anwendbare Sachrecht entscheidet darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen bestimmte Tatbestandsmerkmale, die an das Vorliegen einer Entscheidung anknüpfen (vgl zB §§ 197 Abs 1 Nr 3, 204 Abs 1 BGB), auch durch eine ausländische Entscheidung erfüllt werden können. Nach Abschaffung des Exequaturverfahrens gem Art 38–52 aF kommt einer ausländischen 13 Entscheidung unmittelbar Vollstreckungswirkung zu (näher bei Art 39 ff). 3. Teilanerkennung Nach Art 48 aF war es möglich, die Vollstreckbarerklärung nur für einen Teil des Gegen- 14 stands der Verurteilung zu erteilen. Eine vergleichbare Vorschrift für die Anerkennung fehlte und fehlt weiterhin. Gleichwohl ist eine Teilanerkennung möglich, sofern die ausländische Entscheidung teilbar ist, dh über mehrere eigenständige Ansprüche entschieden wurde. Fallen nur einige Verfahrensgegenstände der ausländischen Entscheidung in den Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO, entfalten auch nur diese Anerkennungswirkung nach Art 36.32 III. Selbstständige Feststellung der Anerkennungsfähigkeit (Abs 2) Die Brüssel Ia-VO geht ebenso wie das deutsche Recht (§ 328 ZPO) vom Grundsatz der 15 28

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MünchKommZPO/Gottwald Rn 7; Kropholler/von Hein vor Art 33 Rn 14; Nagel/Gottwald § 12 Rn 22; Rauscher IPR Rn 2283; Sepperer, Der Rechtskrafteinwand in den Mitgliedstaaten der EuGVO (2010) 61. Geimer/Schütze/Tschauner Rn 8. Kropholler/von Hein vor Art 33 Rn 15; Rauscher IPR Rn 2283. Vgl dazu auch öst OGH 20.1.2004 – Az 4 Ob 252/03t; Hess EuZPR § 6 Rn 186. Vgl zur Entscheidung über Unterhaltspflichten im Rahmen eines Scheidungsverfahrens EuGH Rs C-220/95 von den Boogaard/Laumen EuGHE 1997 I 1147 Rn 22.

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automatischen Anerkennung aus. Das provoziert die Gefahr widersprechender Entscheidungen, da jedes Gericht eigenständig über die Anerkennungsfähigkeit als Vorfrage entscheiden muss und an die Inzidentanerkennung anderer Gerichte nicht gebunden ist. Gerade, aber nicht nur bei nicht vollstreckungsfähigen Entscheidungen können die Parteien daher ein Interesse daran haben, die Anerkennungsfähigkeit der ausländischen Entscheidung feststellen zu lassen. Eine solche bindende Feststellung dient außerdem der Prozessökonomie, da sie später mit der Sache befasste Gerichte von der Notwendigkeit befreit, im Rahmen einer Vorfrage erneut inzident über die Anerkennung entscheiden zu müssen. Infolge des Wegfalls des Exequaturverfahrens kann der Gläubiger über Art 33 Abs 2 gleichsam die Feststellung der Titelfreizügigkeit erreichen.33 16 Das Verfahren wird durch einen auf Feststellung gerichteten Antrag eingeleitet. Abs 2 aF

sprach explizit nur von den Parteien (des Ausgangsverfahrens) als Antragsberechtigten; gleichwohl wurde die Vorschrift weitgehend auch auf Rechtsnachfolger und Dritte erstreckt.34 Art 36 ersetzt den Begriff der Partei nun durch den des Berechtigten. Damit kann das alte Begriffsverständnis zwanglos fortgeführt werden. Der Antrag muss auf das Nichtvorliegen von Versagungsgründen gerichtet sein. Dies ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift („dass keiner der in Artikel 45 genannten Gründe für eine Versagung der Anerkennung gegeben ist“). Art 33 Abs 2 aF verlangte demgegenüber spiegelbildlich einen Antrag auf positive Feststellung der Anerkennungsfähigkeit.35 Einen sachlichen Unterschied macht die Neuformulierung nicht.36 Eine analoge Anwendung von Abs 2 scheidet wie bei seinem Vorgänger aus. Hierfür sprechen nicht nur der erwähnte Wortlaut, der andernfalls deutlich unkomplizierter hätte formuliert werden können, und der JenardBericht zum EuGVÜ,37 sondern vor allem ein Vergleich mit der zeitlich vor der Brüssel Ia-VO erlassenen Brüssel II-VO. Denn deren Art 21 Abs 3 S 2 lässt ausdrücklich einen auf negative Feststellung gerichteten Antrag zu („eine Entscheidung über die Anerkennung oder Nichtanerkennung“). Daraus, dass auf eine entsprechende Erweiterung von Art 33 Abs 2 aF verzichtet wurde und die Neufassung ebenfalls nur vom Nichtvorliegen von Versagungsgründen spricht, kann nur geschlossen werden, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers auch tatsächlich nur eine Feststellung des Nichtvorliegens möglich sein soll. Ein Widerspruch zu Art 6 EMRK besteht nicht,38 zumal der Schuldner sich präventiv gem Art 45 wehren kann.39 17 Aus dem Begriff des „Berechtigten“ ergibt sich das Erfordernis, dass die Anerkennung

zwischen den Parteien überhaupt rechtlich relevant ist, also ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis für diese Feststellung besteht. Eines darüber hinausreichenden besonderen Feststellungsinteresses – wie etwa in § 256 Abs 1 ZPO– bedarf es hingegen nicht.40 Ein solches 33 34 35

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Domej RabelsZ 78 (2014), 508, 513. Voraufl Rn 13; MünchKommZPO/Gottwald Rn 11; Kropholler/von Hein Rn 3. Voraufl Rn 13; Kropholler/von Hein Rn 7; Hess EuZPR § 6 Rn 189; Micklitz/Rott EuZW 2002, 16; Magnus/Mankowski/Wautelet Rn 28; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 5; Geimer/Schütze/Tschauner Rn 17; aA Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 85 f; Schlosser Rn 4. Vorsichtiger Domej RabelsZ 78 (2014), 508, 513. Vgl Jenard-Bericht 43. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 11. Domej RabelsZ 78 (2014), 508, 513; Cadet EuZW 2013, 218, 222. MünchKommZPO/Gottwald Rn 12; Hess EuZPR § 6 Rn 189; Kropholler/von Hein Rn 4.

März 2015

Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 36 Brüssel Ia-VO

aus der aus anderen Gründen erklärlichen Wortlautänderung von „Partei“ zu „Berechtigten“ zu schließen (siehe vorige Rn 16), ginge zu weit, zumal gleichzeitig die (ohnehin weithin für irrelevant betrachtete41) Voraussetzung eines „Streites“ um die Anerkennungsfrage aus der Norm verschwand. Der Feststellungsantrag nach Abs 2 ist selbstständig zu stellen. Eine Verbindung mit einer 18 hilfsweise für den Fall der Ablehnung des Feststellungsantrags erhobenen Leistungsklage ist hingegen nicht möglich, da es sich nicht um dieselbe Prozessart (§ 260 ZPO) handelt.42 Das Anerkennungsfeststellungsverfahren erfolgt gemäß „Abschnitt 3 Unterabschnitt 2“, 19 also gem Art 46 ff. Da sich die dort geregelte Versagung der Vollstreckung in Deutschland nach dem neuen § 1115 ZPO richtet, ist davon auszugehen, dass diese Vorschrift auch das Anerkennungsfeststellungsverfahren betrifft, auch wenn Art 36 Abs 2 von § 1115 Abs 1 ZPO nicht explizit genannt wird. Die bisher einschlägigen §§ 25, 26 AVAG gelten nicht mehr für die Brüssel Ia-VO. IV. Selbstständiges Anerkennungsverfahren statt Inzidentanerkennung (Abs 3) Nach verbreiteter Auffassung erschöpfte sich der Regelungsgehalt des Abs 3 aF darin, dass 20 das Gericht des Anerkennungsstaates die Frage, ob ein ausländisches Judikat Anerkennungswirkung hat, im Verfahren auch als Vorfrage inzident klären konnte, solange es an einer förmlich unanfechtbaren Anerkennung nach Art 33 Abs 2 aF, § 25 Abs 1 AVAG fehlte.43 Indes ergab und ergibt sich die Möglichkeit einer Inzidentanerkennung bereits aus Abs 1 (vgl Rn 2). Möchte man dem identischen neuen Abs 3 einen eigenen Regelungsgehalt beimessen, kann die Vorschrift nur so verstanden werden, dass sie es dem Gericht, dessen Entscheidung von der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung abhängt, ermöglicht, hierüber nicht nur inzident, sondern auf Antrag auch durch ein selbstständiges Anerkennungsverfahren zu entscheiden, und zwar selbst (und gerade) dann, wenn es hierfür nicht nach Abs 2 zuständig ist. Ein solcher Antrag kann bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung über den primären Streitgegenstand gestellt werden und setzt voraus, dass die Entscheidung des Gerichts von der Anerkennungsfähigkeit der ausländischen Entscheidung abhängt.44 V. Abweichungen zum LugÜbk 2007 Art 36 entspricht weitgehend Art 33 LugÜbk 2007. Zu beachten sind einige sprachliche 21 Abweichungen in Abs 2, die aber in der Sache zu kaum einem Unterschied führen (oben Rn 16 zum Vergleich mit der bisherigen Fassung). Für Art 33 Abs 2 LugÜbk 2007 gelten in Deutschland außerdem noch §§ 25, 26 AVAG.

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Voraufl Art 33 Rn 14; MünchKommZPO/Gottwald Rn 15; Kropholler/von Hein Rn 4. MünchKommZPO/Gottwald Rn 14; Kropholler/von Hein Rn 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 5. Vgl zB Geimer/Schütze/Tschauner Rn 27; Kropholler/von Hein Rn 10. Rauscher IPR Rn 2272; Schlosser Rn 5.

Stefan Leible

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Art 37 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Artikel 37 (1) Eine Partei, die in einem Mitgliedstaat eine in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Entscheidung geltend machen will, hat Folgendes vorzulegen: a) eine Ausfertigung der Entscheidung, die die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, und b) die nach Artikel 53 ausgestellte Bescheinigung. (2) Das Gericht oder die Behörde, bei dem oder der eine in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Entscheidung geltend gemacht wird, kann die Partei, die sie geltend macht, gegebenenfalls auffordern, eine Übersetzung oder eine Transliteration des Inhalts der in Absatz 1 Buchstabe b genannten Bescheinigung nach Artikel 57 zur Verfügung zu stellen. Kann das Gericht oder die Behörde das Verfahren ohne eine Übersetzung der eigentlichen Entscheidung nicht fortsetzen, so kann es oder sie die Partei auffordern, eine Übersetzung der Entscheidung statt der Übersetzung des Inhalts der Bescheinigung zur Verfügung zu stellen.

I. Allgemeines 1 Die Vorschrift des Art 37 Brüssel Ia-VO gilt für den Abschnitt 1 (Art 36–38) und somit für

das Anerkennungsverfahren. Anders als seine Vorgängernorm (Art 53 Brüssel I-VO) befindet sich Art 37 am Anfang des Allgemeinen Teils für das Kapitel III Anerkennung und Vollstreckung. In der Vorauflage wurde bereits zur Fassung der Brüssel I-VO bemängelt, dass Art 53 Brüssel I-VO systemwidrig an das Ende des Kapitels gesetzt wurde, obwohl dieser für das gesamte Anerkennungsverfahren galt.1 Insofern ist eine dahingehende Korrektur erfolgt.2 Der Begriff der Entscheidung wird nunmehr in Art 2 lit a legaldefiniert. II. Ausfertigung der Entscheidung 2 Zur Geltendmachung der Anerkennung einer Entscheidung hat der Gläubiger gem Abs 1

lit a eine Ausfertigung3 der Entscheidung vorzulegen. Diese muss „die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllen“. Wie sich aus einem Vergleich mit anderssprachigen Fassungen der Brüssel Ia-VO ergibt, ist die deutsche Übersetzung missverständlich. Abgestellt werden darf nicht auf die Beweiskraft der Ausfertigung. Vielmehr kommt es darauf an, dass die Echtheit bzw Authentizität der Ausfertigung zur Überzeugung des angerufenen Gerichts nachgewiesen werden kann.4 Unter welchen Voraussetzungen dieser Beweis gelingt, richtet sich nach dem nationalen Recht des Gerichts, das die Entscheidung getroffen hat.5 Ausfertigungen von Entscheidungen, die von deutschen Spruchkörpern stammen, sind gem § 317 Abs 4 ZPO vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unter1 2 3

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Rauscher/Staudinger3 Art 53 Brüssel I-VO Rn 1. Kropholler/von Hein Art 53 Brüssel I-VO Rn 1; MünchKommZPO/Gottwald Art 53 Brüssel I-VO Rn 1. Spanisch: copia auténtica; englisch: copy of the judgment; französisch: expédition; italienisch: copia della decisione; niederländisch: expeditie; portugiesisch: cópia da decisão; schwedisch: kopia av domen; griechisch: αντίγραφοτης απόφασης. Die niederländische Fassung benutzt das Wort „echtheid“; auch in der griechischen Fassung wird mit dem Wort „γνησιότητα“ auf die Authentizität der Ausfertigung abgestellt. Jenard-Bericht vor Art 48 EuGVÜ, ABlEG 1979 C 59/1, 55; Geimer/Schütze/Tschauner Art 53 Brüssel I-VO Rn 2; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Rn 241; Kropholler/von Hein Art 53 Brüssel I-VO Rn 2; Mag-

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 38 Brüssel Ia-VO

schreiben und mit dem Gerichtssiegel zu versehen. Eine einfache Abschrift oder Fotokopie genügt demgegenüber nicht.6 Die dem Antrag beigefügte Ausfertigung der Entscheidung muss nicht beim angerufenen Gericht verbleiben.7 Die Urkunde ist fortan nicht mit einer Vollstreckungsklausel nach § 9 AVAG bzw § 725 ZPO zu versehen. Dies macht nicht zuletzt § 1112 ZPO deutlich, wonach es keiner Vollstreckungsklausel mehr bedarf. Die Funktion der Klausel wird nun durch die vom Urspruchgericht auszustellende Bescheinigung iSd Art 53 Brüssel Ia-VO erfüllt.8 III. Bescheinigung nach Art 53 Dem Antrag ist gem Art 37 Abs 1 lit b die Bescheinigung nach Art 53 beizufügen. Damit 3 soll dem Gläubiger die Anerkennung seiner Entscheidung im Vergleich zur Rechtslage nach dem EuGVÜ erleichtert werden.9 Das angerufene Gericht kann der Bescheinigung alle notwendigen Daten entnehmen und wird dadurch von der Prüfung befreit.10 Die Versagungsgründe für die Anerkennung sind Art 45 Abs 1 zu entnehmen. Inhalt und Verfahren zur Erteilung der Bescheinigung richten sich nach Art 53 iVm Anhang I der Brüssel Ia-VO. Darüber hinaus darf das Gericht den Antragsteller gem Abs 2 auffordern, eine Übersetzung oder Transliteration der Bescheinigung nach Art 57 zur Verfügung zu stellen.11 Ist eine Übersetzung der Gerichtsentscheidung für die Fortsetzung des Verfahrens notwendig, so kann diese anstatt einer Übersetzung der Bescheinigung verlangt werden (Abs 2 S 2).

Artikel 38 Das Gericht oder die Behörde, bei dem bzw der eine in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Entscheidung geltend gemacht wird, kann das Verfahren ganz oder teilweise aussetzen, wenn a) die Entscheidung im Ursprungsmitgliedstaat angefochten wird oder b) die Feststellung, dass keiner der in Artikel 45 genannten Gründe für eine Versagung der Anerkennung gegeben ist, oder die Feststellung, dass die Anerkennung aus einem dieser Gründe zu versagen ist, beantragt worden ist.

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nus/Mankowski/Vekas Art 53 Brüssel I-VO Rn 1; Schlosser Art 53 Brüssel I-VO Rn 1; siehe auch Wolff in: Max-Planck-Institut (Hrsg), HdbIZVRBd III/2 Kap IV Rn 236. Geimer/Schütze, EuZVR Art 53 Brüssel I-VO Rn 3; Magnus/Mankowski/Vekas Art 53 Brüssel I-VO Rn 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 37 Rn 3. MünchKommZPO/Gottwald Art 53 Brüssel I-VO Rn 2; vgl zum EuGVÜ: BGHZ 75, 167, 169. Dazu von Hein RIW 2013, 97, 109; Siehe dazu die Ausführungen der Bundesregierung zum Entwurf des Gesetzes zur Durchführung der Brüssel Ia-VO sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften: BR-Drs. 26/ 14 vom 31. Januar 2014, S 1 f. Begründung des Kommissionsentwurfs, KOM (1999) 348, 26 = BR-Drs 534/99, 25 zu Art 50 und 51 des Entwurfs; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Rn 242; Kropholler/von Hein Art 53 Brüssel I-VO Rn 4; Schlosser Vorb zu Art 53 Brüssel I-VO Rn 3; siehe auch Magnus/Mankowski/Vekas Art 53 Brüssel I-VO Rn 2. Hk-ZPO/Dörner Art 37 Rn 1.; Kropholler/von Hein Art 53 Brüssel I-VO Rn 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 37 Rn 6. Dazu Art 57 Rn 1 ff.

Stefan Leible

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Art 38 Brüssel Ia-VO I. II. III.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

IV. V. VI.

Versagung der Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Möglichkeit der Verfahrensaussetzung . . . . . 6 Abweichungen vom LugÜbk 2007 . . . . . . . . . . 7

I. Allgemeines 1 Nach der Brüssel Ia-VO sind nicht nur rechtskräftige, sondern auch vorläufige Entschei-

dungen in den anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen (vgl Art 2 Rn 7). Wird eine ausländische Entscheidung im Inland anerkannt und die dort getroffene Feststellung oder Gestaltung einem inländischen Urteil zugrunde gelegt, die ausländische Entscheidung jedoch später im Rechtsbehelfsverfahren aufgehoben oder abgeändert, kommt es zu sachlichen Widersprüchen. Zum Schutz der im Erstverfahren unterlegenen Partei räumt Art 38 lit a dem Gericht des Zweitverfahrens daher die Möglichkeit ein, dieses bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens im Erststaat auszusetzen. Die Vorschrift ist insoweit inhaltlich unverändert aus Art 30 EuGVÜ und Art 37 Abs 1 aF hervorgegangen.1 Eine vergleichbare, aber etwas weiter reichende Regelung ergibt sich aus Art 51 für das Vollstreckungsverfahren. Art 38 lit b sieht außerdem eine Aussetzungsmöglichkeit vor, wenn die Anerkennungsfähigkeit bereits Gegenstand eines anderen Verfahrens ist. Auch insoweit kann eventuellen Widersprüchen vorgebeugt werden. II. Anwendungsbereich 2 Die Aussetzungsbefugnis nach Art 38 besteht nur bei der Inzidentanerkennung (Art 36

Rn 2).2 In einem selbstständigen Anerkennungsverfahren scheint wegen des Verweises in Art 36 Abs 2 auf die Art 46 ff nur eine Aussetzung gem Art 51 in Betracht zu kommen. Das allerdings hat zur Folge, dass der Aussetzungsgrund des Art 38 lit b dort keine Anwendung findet. An der sachlichen Rechtfertigung dieses Resultats lässt sich zweifeln. III. Anfechtung 3 Art 37 Abs 1 aF stellte darauf ab, dass ein „ordentlicher Rechtsbehelf“ im Ursprungsmit-

gliedstaat eingelegt worden ist. Angesichts der Unterschiedlichkeit der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen3 konnte dieser Begriff im Interesse der Rechtssicherheit weder nach dem Recht des Urteilsstaats noch nach dem Recht des Staates, in dem die Anerkennung verlangt wird, bestimmt werden, sondern war autonom (und im Zweifel weit)4 auszulegen.5 Um einen ordentlichen Rechtsbehelf iSv Art 37 aF handelte es sich bei jedem Rechtsbehelf, „der zur Aufhebung oder Abänderung der dem Anerkennungs- oder Klauselerteilungsverfahren nach der Brüssel I-VO zugrunde liegenden Entscheidung führen kann und für dessen Ein1 2

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Lediglich in Abs 1 wurde die Wendung „Vertragsstaats, in dem“ durch „Mitgliedstaats, vor dem“ ersetzt. Zur in dieser Hinsicht identischen Lage unter der Brüssel I-VO aF Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 1; MünchKommZPO/Gottwald Rn 3; Kropholler Rn 2; Geimer/Schütze/Tschauner Rn 2; Mennicke IPRax 2000, 298; Schlosser Rn 1; aA LG Darmstadt IPRax 2000, 309; Magnus/Mankowski/Wautelet Rn 7. Vgl dazu Schlosser-Bericht Nr 196 ff; Geimer/Schütze/Tschauner Rn 4. Vgl zB Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 12; MünchKommZPO/Gottwald Rn 4; Kropholler/von Hein Rn 4; Magnus/Mankowski/Wautelet Rn 9; Salerno 376. EuGH Rs 43/77 Industrial Diamant Supplies/Riva EuGHE 1997 I 2175 Rn 28.

März 2015

Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 38 Brüssel Ia-VO

legung im Urteilsstaat eine gesetzliche Frist bestimmt ist, die durch die Entscheidung selbst in Lauf gesetzt wird“.6 Nicht als „ordentliche Rechtsbehelfe“ iSv Art 37 aF konnten hingegen Behelfe angesehen werden „die entweder von Ereignissen abhängen, die im Zeitpunkt des Entscheidungserlasses unvorhersehbar waren, oder von einem Tätigwerden Dritter, falls diese sich den durch die ursprüngliche Entscheidung ausgelösten Lauf der Rechtsbehelfsfrist nicht entgegenhalten zu lassen brauchen“.7 Für die Einordnung als „ordentlicher Rechtsbehelf“ iSv Abs 1 aF kam es nicht darauf an, dass seine Einlegung die Vollstreckbarkeit der Erstentscheidung nachträglich hemmt.8 Für Entscheidungen aus Irland und Großbritannien bestand gem Art 37 Abs 2 aF die Sonderregel, dass es auf die Unterscheidung zwischen ordentlichen und außerordentlichen Rechtsbehelfen nicht ankam, sondern allein maßgeblich war, ob die Vollstreckung dort wegen des Antrags eines Berechtigten einstweilen eingestellt war (näher unten Rn 7 zum LugÜbk 2007). Art 38 lit a spricht nun, anders als Art 51, insgesamt nicht mehr von „Rechtsbehelf“. 4 Maßgeblich ist, dass die Entscheidung im Ursprungsmitgliedsstaat (Art 2 lit d) „angefochten wird“. Dieser etwas allgemeinere Begriff macht eine Sonderregel für Irland und Großbritannien unnötig. In der Sache dürften die dargestellten Grundsätze weiterhin Bedeutung haben, zumal die Vorschrift ja bereits zuvor weit auszulegen war.9 Als „ordentliche Rechtsbehelfe“ wurden ua auch die Kassation der romanischen Rechtssysteme,10 außerdem etwa der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil, der Rekurs oder die außerordentliche Revision nach österreichischem Recht11 angesehen. Kann eine Entscheidung auf unbefristete Beschwerde aufgehoben werden, soll eine Aussetzung ebenfalls möglich sein, sofern die Beschwerde bereits eingelegt ist.12 Von Art 38 lit a nicht erfasst werden hingegen das Wiederaufnahmeverfahren,13 die Einleitung eines Schiedsverfahrens zur Hauptsache14 sowie Vollstreckungsgegenklagen.15 Kein ordentlicher Rechtsbehelf ist weiterhin die Gegenvorstellung gegen noch abänderbare letztinstanzliche Entscheidungen16 und ebenso wenig die Einleitung eines Hauptverfahrens bei Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes.17 IV. Versagung der Anerkennung Art 38 lit b erlaubt alternativ dazu die ganze oder teilweise Aussetzung des Verfahrens, wenn 5 andernorts die Feststellung des Nichtvorliegens von Versagungsgründen beantragt wurde 6 7 8

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EuGH Rs 43/77 Industrial Diamant Supplies/Riva EuGHE 1997 I 2175 Rn 42. EuGH Rs 43/77 Industrial Diamant Supplies/Riva EuGHE 1997 I 2175 Rn 35/41. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 3; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 8; Kropholler/von Hein Rn 3; Magnus/Mankowski/Wautelet Rn 12. Tendenziell noch weiter Gascón-Inchausti in: Guinchard (Hrsg), Le nouveau règlement Bruxelles Ibis (2014), 205, 224. Vgl mwN Kropholler/von Hein Rn 3 in Fn 4; Kerameus in: Wedekind (Hrsg.), Justice and Efficiency (1989) 250; Salerno 378; näher Gaudemet-Tallon 479. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 3. MünchKommZPO/Gottwald Rn 5. OLG Karlsruhe RIW 1986, 467. OLG Hamm RIW 1994, 245. MünchKommZPO/Gottwald Rn 4; aA Schlosser Art 46 Rn 2. MünchKommZPO/Gottwald Rn 5. MünchKommZPO/Gottwald Rn 4.

Stefan Leible

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Art 38 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

(also im separaten Verfahren gem Art 36 Abs 2) oder wenn beantragt wurde, die Anerkennung aus einem der Gründe des Art 45 zu versagen (Art 45 Abs 4). V. Möglichkeit der Verfahrensaussetzung 6 Art 38 räumt dem Zweitrichter die Möglichkeit ein, das bei ihm rechtshängige Verfahren

von Amts wegen auszusetzen, wenn vor ihm die Anerkennung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung geltend gemacht wird.18 Nur darum geht es, nicht aber um eine „Anerkennungsaussetzung“. Die Wirkungen der Erstentscheidung treten bei Nichtvorliegen von Versagungsgründen nach wie vor eo ipso ein. Die Entscheidung darüber, ob das Zweitverfahren bei Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die Erstentscheidung ausgesetzt wird, steht im Ermessen des Zweitrichters.19 Bei der Ausübung seines Ermessens muss er insbes auf Parteiinteressen Rücksicht nehmen, den aus der Anerkennung bzw ihrer Versagung drohenden Schaden bedenken sowie die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsmittels prognostizieren. Der Richter hat außerdem vorab stets zu prüfen, welche Wirkungen der ausländischen Entscheidung zukommen und ob sie überhaupt anerkennungsfähig ist oder Versagungsgründe iSv Art 45 vorliegen;20 denn eine Aussetzung kommt nicht in Betracht, wenn von vornherein feststeht, dass die Entscheidung des Erstgerichts ohnehin nicht anerkannt werden kann. Das Verfahren der Aussetzung (einschließlich ihrer Aufhebung) richtet sich nach nationalem Prozessrecht, in Deutschland also nach den §§ 148 ff ZPO.21 Die Aussetzung des Verfahrens im Zweitstaat endet, sobald über den ordentlichen Rechtsbehelf im Erststaat entschieden worden ist. VI. Abweichungen vom LugÜbk 2007 7 Während Art 38 lit b keine Entsprechung im LugÜbk hat, findet Art 38 lit a sein Pendant im

Wesentlichen in Art 37 Abs 1 LugÜbk 2007. In letzterer Vorschrift ist allerdings die Rede von einem ordentlichen Rechtsbehelf, was eine Sonderregelung für das Vereinigte Königreich nötig macht (vgl Rn 3 f). In Art 37 Abs 2 LugÜbk 2007 wird auf den Begriff des „ordentlichen“ Rechtsbehelfs verzichtet, stattdessen jeder Rechtsbehelf für ausreichend erachtet und zur Eingrenzung darauf abgestellt, ob die Vollstreckung dort wegen des eingelegten Rechtsbehelfs einstweilen eingestellt wurde. Auch in diesem Fall besteht ein Ermessen des Zweitgerichts, das zB bei einem erst nach langer Zeit eingelegten Rechtsbehelf im Zweifel von einer Verfahrensaussetzung absehen wird.22 Der anzulegende Maßstab sollte umso strenger sein, je weniger das betreffende Rechtsmittel der Funktion eines „ordentlichen Rechtsmittels“ nach kontinentalen Verhältnissen entspricht.23 Liegen indes alle Voraussetzungen vor, die vom EuGH für einen ordentlichen Rechtsbehelf iSv Art 1 gefordert werden, kann der

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Zum Begriff des Geltendmachens vgl BAG IPRspr 2007 Nr 180c. Vgl auch EuGH Rs 43/77 Industrial Diamant Supplies/Riva EuGHE 1997 I 2175 Rn 35/41; GaudemetTallon 478; Salerno 378. Jenard-Bericht 47. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 4; MünchKommZPO/Gottwald Rn 2; Kropholler/von Hein Rn 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 2; Magnus/Mankowski/Wautelet Rn 9. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 14; MünchKommZPO/Gottwald Rn 6; Kropholler Rn 7. Vgl Schlosser-Bericht Nr 204.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Vorbem zu Art 39 ff Brüssel Ia-VO

Zweitrichter das Verfahren bereits nach Abs 1 allein aufgrund der Rechtsbehelfseinlegung aussetzen, ohne dass in dem Vereinigten Königreich auch die Vollstreckung einstweilen eingestellt worden sein müsste. Abs 2 beansprucht keinen Vorrang vor Abs 1.24

Abschnitt 2: Vollstreckung Vorbemerkungen zu Art 39 ff Schrifttum Adolphsen, Abschaffung der Exequaturverfahren in Europa – Stand 2012, ZJS 2012, 579 Hans-Jürgen Ahrens, Die grenzüberschreitende Vollstreckung von Unterlassungs- und Beseitigungstiteln, in: FS Rolf A Schütze zum 80. Geb (2014) 1 d’Alessandro, Il titolo esecutivo europeo nel sistema del regolamento n. 1215/2012, Riv dir proc 2013, 1044 Allemeersch/Scareyen, Stand van zaken en recente ontwikkelingen inzake … grensoverschrijdend procederen, in: van Orshoven/Allemeersch (eds), Gerechtelijk Recht (2013) 87 Althammer, Unvereinbare Entscheidungen, drohende Rechtsverwirrung und Zweifel an der Kernpunkttheorie – Webfehler im Kommissionsvorschlag für eine Neufassung der Brüssel I-VO?, in: FS Athanassios Kaissis (2012) 23 Arenas García, Abolition of Exequatur: Problems and Solutions. Mutual Recognition, Mutual Trust and Recognition of Foreign Judgments: Too Many Words in the Sea, YB PIL 12 (2010) 351 d’Avout, L’exequatur en droit prospectif européen, RDAI 2012, 568 Azcárraga Monzonís, El Reglamento Bruselas I como hito en el proceso, armonizador del Derecho internacional privado europeo: balance y revisión, con especial atención a la eliminación del exequátur, in: Liber amicorum José Luis Iglesias Buhigues (2012) 163 Balcarczyk, Development of the Exequatur in the Civil Procedural Law of the European Union in the Area of Commercial Law – Its Current Abolishment, 24

in: Campuzano Díaz/Czepelak/Rodríguez Benot (eds), Latest Developments in EU Private International Law (Antwerpen 2011) 1 Baviati, Judicial Cooperation in Europa: Is Exequatur Still Needed?, Int J Proc L 1 (2011) 403 Beaumont/Emma Johnston, Abolition of the Exequatur in Brussels I: Is a Public Policy Defence Necessary for the Protection of Human Rights?, IPRax 2010, 105 Beaumont/Emma Johnston, Can Exequatur Be Abolished in Brussels I Whilst Retaining a Public Policy Defense?, (2010) 6 JPrIL 249 Benois/Brasier-Porterie, Règlement n° 1215/2012 Bruxelles Ibis: la suppression de la procédure d’exequatur, Gaz Pal 27–28 février 2015, 13 Berends, Erkenning, exequatur en executie onder the EEX-Verordening, in: IPR in de spiegel van Paul Vlas (2012) 23 Biagioni, L’abolizione di motivi ostativi al riconoscimento e all’esecuzione nella proposta di revisione del regolamento Bruxelles I, Riv dir int priv proc 2011, 971 Biavati, L’esecutività delle decisioni nell’ Unione Europea alla luce de Reg. UE n. 1215/2012, in: Liber amicorum Romano Vaccarella (2014) 189 Cornette, La suppression de l’exequatur et le refus de reconnaissance et d’exécution: des avancées timides, Petites affiches N° 211 22 octobre 2013, 12 De Cristofaro, The Abolition of Exequatur Proceedings: Speeding up the Free Movement of Judgments While Preserving the Rights of the Defense, Int J Proc L 1 (2011) 432 De Cristofaro, The Abolition of Exequatur Procee-

Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 13; Kropholler Rn 8; Schlosser Rn 3.

Peter Mankowski

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Vorbem zu Art 39 ff Brüssel Ia-VO dings: Speeding up the Free Movement of Judgments While Preserving the Rights of the Defense, in: Pocar/ Viarengo/Villata (eds), Recasting Brussels I (Padova 2012) 353 Cuniberti, Some Remarks on the Efficiency of Exequatur, in: FS Bernd vHoffmann (2011) 568 Cuniberti/C Normand/Cornette, Droit international de l’exécution (2010) Cuniberti/Rueda, Abolition of Exequatur: Addressing the Commission’s Concerns, RabelsZ 75 (2011) 286 Dickinson, The Revision of the Brussels I Regulation, YB PIL 12 (2010) 247 Dickinson, Free Movement of Judgments in the EU: Knock Down the Walls But Mind the Ceiling, in: Lein (ed), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 135 Domej, Internationale Zwangsvollstreckung zwischen Territorialitätsprinzip, Gläubigerinteressen und Schuldnerschutz, in: Hess (Hrsg), Die Anerkennung im internationalen Zivilprozessrecht/Europäisches Zwangsvollstreckungsrecht (2014) 109 Farina, Per una prima lettura del regolamento „Bruxelles Ibis“: I nuovo regime internazionale di esecutivit’delle sentenze straniere http://aldricus.com/2013/01/13/farina-exequatur Feraci, L’abolizione dell’exequatur nella proposta di revisione del regolamento n. 44/2001: quale destino per i motivi di rifuto del riconoscimento e dell’esecuzione delle decisioni?, Riv dir int 2011, 832 Fitchen, Enforcement of Civil and Commercial Judgements under the New Brussels Ia Regulation (Regulation 1215/2012), (2015) ICCLR 145 Gascón Inchausti, La reconnaissane et l’exécution des décisions dans le règlement Bruxelles I bis, in: E Guinchard (dir), Le nouveau règlement Bruxelles Ibis (2014) 205 Geimer, Das Anerkennungsregime der neuen Brüssel I-Verordnung (EU) Nr 1215/2012, in: FS Hellwig Torggler (Wien 2013) 311 Geimer, Unionsweite Titelvollstreckung ohne Exequatur nach der Reform der Brüssel I-Verordnung, in: FS Rolf A Schütze zum 80. Geb (2014) 109 Hau, Enforcement shopping im Binnenmarkt, in: FS Eberhard Schilken (2015) 705 Haubold, Europäische Titelfreizügigkeit und Einwände des Schuldners in der Zwangsvollstreckung, in: FS Rolf A Schütze zum 80. Geb (2014) 163 Hazelhorst/Xandra Ellen Kramer, Afschaffing van

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A.I.1 Brüssel Ia-VO het exequatur in Brussel I: daadwerkelijke verbetering of politiek gebaar?, TCR 2013, 37 von Hein, Die Abschaffung des Exequaturverfahrens durch die Revision der Europäischen Gerichtsstandsund Vollstreckungsverordnung: Eine Gefährdung des Verbraucherschutzes?, in: FS Daphne-Ariane Simotta (Wien 2012) 645 Michael Hellner, Avskaffande av exekvaturförfarandet enligt Bryssel I-förordnigen, JT 2010, 1004 Hess, Urteilsfreizügigkeit nach der VO Brüssel-Ia: beschleunigt oder ausgebremst?, in: FS Peter Gottwald (2014) 273 Kieninger, Die Abschaffung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens in der EuGVVO und die Zukunft des Verbraucherschutzes, VuR 2011, 243 Kirsch, Free Movement of Judgements within the EU: Abolishment of the Exequatur and Reform of the Grounds of Refusal to Enforce? – The Commission’s Proposal for a New Brussels I Regulation (Göttingen 2011) Köllensperger, Die neue Brüssel Ia-Verordnung: Änderungen bei der Anerkennung und Vollstreckung, in: B König/P Mayr (Hrsg), Europäisches Zivilverfahrensrecht in Österreich IV (2015) 37 Xandra Ellen Kramer, Abolition of Exequatur under the Brussels I Regulation: Effecting and Protecting Rights in the European Judicial Area, NIPR 2011, 633 Xandra Ellen Kramer, Cross-Border Enforcement and the Brussels I-bis Regulation: Towards a New Balance between Mutual Trust and National Control over Fundamental Rights, NILR 2013, 343 Leible, Wegfall des Exequatur und Änderung der Anerkennungsversagungsgründe im Vorschlag für eine Neufassung der Brüssel I-VO, ecolex 2011, 708 Linton, The Brussels Ibis Regulation – Status Quo or A New Order for Enforcement?, in: Essays in Honour of Michael Bogdan (Lund 2013) 275 Lopes Pegna, Il regime di circolazione delle decisioni nel regolamento (UE) n 1215/2012 („Bruxelles Ibis“), Riv dir int 2013, 1206 López de Tejada, La disparition de l’exequatur dans l’espace judiciaire européen (2013) Marchadier, La suppression de l’exequatur affaiblitelle la protection des droits fondamentaux dans l’espace judiciaire européen?, EuGRZ 2013, 348 Markus, Probleme der EuGVVO-Revision: Begriff der Entscheidung und Abschaffung des Exequaturverfahrens, in: FS Ivo Schwander (St Gallen 2011) 747

März 2015

Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung Meller-Hannich, Materiellrechtliche Einwendungen bei der grenzüberschreitenden Vollstreckung und die Konsequenzen von „Prism Investment“, GPR 2012, 90 u 153 Bärbel Michelle Müller/Cuniberti, Une étude empirique sur la pratique de l’exequatur dans la Grande Region, Clunet 140 (2013) 83 Mohr, Neues im internationalen Exekutionsrecht – die Neufassung der EuGVVO (Brüssel I-VO), ÖRPfl 2014, 32 Dennis Müller, Die Abschaffung des Exequaturverfahrens nach dem EuGVVO-Reformentwurf – Wegfall überflüssiger Gläubigerblockaden oder Abschied vom effektiven Rechtsschutz für den Schuldner?, ZEuS 2012, 332 Oberhammer, The Abolition of the Exequatur, IPRax 2010, 197 Oberhammer, Freier Urteilsverkehr durch Abschaffung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens und der Anerkennungsversagungsgründe, Jb ZVR 2010, 69 Payan, Droit européen de l’exécution en matière civile et commerciale (Bruxelles 2012) Max Peiffer, Grenzüberschreitende Titelgeltung in der Europäischen Union (2012) Pfeiffer, Recast of the Brussels I Regulation: Abolition of Exequatur, in: Pocar/Viarengo/Villata (eds), Recasting Brussels I (Padova 2012) 311 Rechberger, Grenzenloses Vertrauen in die Rechtsprechung der anderen Mitgliedstaaten? – Überlegungen aus Anlass der geplanten Abschaffung des Exequaturverfahrens in der EuGVVO, in: Księga Pamiątkowa ku czci Profesora Tadeusza Erecińskiego (2011) 1277 Rodríguez Vázquez, Review of the Brussels I Regulation: Complete Abolition of Exequatur?, in: Campuzano Díaz/Czepelak/Rodríguez Benot (eds), Latest Developments in EU Private International Law (Antwerpen 2011) 153 Campuzano Díaz/Czepelak/Rodríguez Benot (eds), Una nueva fórmula para la supresión del exequátur en la reforma de reglamento Bruselas I, Cuad der trans 6 (1) (2014), 330 Schack, The Misguided Abolition of Exequatur Proceedings in the European Union, in: Księga Pamiątkowa ku czci Profesora Tadeusza Erecińskiego (2011) 1345 Schilling, Das Exequatur und die EMRK, IPRax 2011, 31

Peter Mankowski

Vorbem zu Art 39 ff Brüssel Ia-VO Schlosser, Abolition of Exequatur Proceedings – Including Public Policy Review?, IPRax 2010, 101 Schütze, Der Europäische Justizraum – Utopie oder Wirklichkeit?, FS Peter Gottwald (2014) 575 Dorothee Schramm, Abolition of Exequatur, in: Bonomi/Christina Schmid (éds), La révision du Règlement 44/2011 (Bruxelles I): Quelles consequences pour la Convention de Lugano? (2011) 59 Dorothee Schramm, Enforcement and the Abolition of Exequatur under the 2012 Brussels I Regulation, YB PIL 15 (2013/14) 143 Selie, De nieuwe Brussel Ibis-Vo op het vlak van de exequaturprocedure en de openbare orde-exceptie: meer praktische problemen dan praktische relevantie, TBH 2013, 334 Sladič, The Remedies and Recourses in European Civil Procedure after the Intended Abolition of the Exequatur, ZEuS 2013, 329 Slonina, Ausschluss materiellrechtlicher Einwendungen im Rechtsbehelf gegen die Vollstreckbarerklärung nach Art 43, 45 EuGVVO, ecolex 2012, 134 Solomon, Haftung, Sicherheitsleistung und Undertakings im Internationalen Vollstreckungsrecht, in: Hess (Hrsg), Die Anerkennung im internationalen Zivilprozessrecht/Europäisches Zwangsvollstreckungsrecht (2014) 173 Stadler, Kollektiver Rechtsschutz und Revision der Brüssel I-Verordnung, in: FS Athanassios Kaissis (2012) 951 Taelman/Voet, Exit exequatur, in: Liber amicorum Johan Erauw (2014) 189 Timmer, Abolition of Exequatur under the Brussels I Regulation: Ill Conceived and Premature?, (2013) 9 JPrIL 129 Rolf Wagner, Vollstreckbarerklärungsverfahre nach der EuGVVO und Erfüllungseinwand – Dogmatik vor Pragmatismus?, IPRax 2012, 326 Rolf Wagner/Martina Beckmann, Beibehaltung oder Abschaffung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens in der Brüssel I-VO, RIW 2011, 44 Wautelet, Quo vadis exequatur? Quelques constats au départ d’une étude empirique, in: de Leval (dir), La jurisprudence du Code judiciaire commentée (2012) 29 Zilinsky, Afschaffing van het exequatur onder het voorstel tot herschikking van de EEX-Verordening: een hybride tussenvorm?, WPNR 6892 (2011) 543.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Vorbem zu Art 39 ff Brüssel Ia-VO Ausführliche Nachweise über Schrifttum zum Vollstreckbarerklärungsverfahren unter der Brüssel I-VO und dem LugÜbk 2007 finden sich in der Vorauflage Art 38 Brüssel I-VO vor Rn 1. Nur mit dem Verfassernamen zitiert werden daraus folgende Monographien: Bach, Grenzüberschreitende Vollstreckung in Europa (2008) Bitter, Vollstreckbarerklärung und Zwangsvollstreckung ausländischer Titel in der Europäischen Union (2009) Cypra, Die Rechtsbehelfe im Verfahren der Vollstreckbarerklärung nach dem EuGVÜ (1996) Fahl, Die Stellung des Gläubigers und des Schuldners bei der Vollstreckung ausländischer Entscheidungen (1993) I. II.

III.

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Systemwechsel in der Brüssel Ia-VO . . . . . . . 1 Fortbestehen der Vollstreckbarerklärung als Institut in Artt 38 ff LugÜbk 2007 1. Bisher fehlender Systemwechsel im LugÜbk 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2. In der Zukunft zu erwartender Systemwechsel in einem LugÜbk III . . 11 Strukturen der Artt 38 ff LugÜbk 2007 13 1. Vollstreckbarerklärung als Institut . . . . . 15 2. Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 a) Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . 19 b) Antrag eines Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . 21 c) Vollstreckbarkeit der Entscheidung im Erststaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 d) Bestimmtheit der erststaatlichen Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 e) Nicht: Zustellung der erststaatlichen Entscheidung an den Beklagten . . . . . . . . 25 3. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 4. Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 5. Reduzierter Prüfungsumfang . . . . . . . . . . . 33 a) Rein formelle Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 b) Ausschluss einer materiellen Prüfung an Hand der Anerkennungsversagungsgründe in erster Instanz . . . . . . . 36 6. Einseitigkeit des Verfahrens in erster Instanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 a) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Schutzschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 c) Beschleunigungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

v Falck, Implementierung offener ausländischer Vollstreckungstitel (1998) Kennett, The Enforcement of Judgments in Europe (2000) Keßler, Die Vollstreckbarkeit und ihr Beweis gemäß Art 31 und 47 EuGVÜ (1998) Mauch, Die Sicherungsvollstreckung gemäß Art 47 EuGVVO, Art 39 EuGVÜ und Art 39 Luganer Übereinkommen (2003) Seidl, Ausländische Vollstreckungstitel und inländischer Bestimmtheitsgrundsatz (2010) Wastl, Die Vollstreckung deutscher Titel auf der Grundlage des EuGVÜ in Italien (1990).

7.

Entscheidung im Vollstreckbarerklärungsverfahren . . . . . . 41 8. Mitteilung an die Parteien . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Mitteilung an den Antragsteller . . . . . . . . 44 b) Zustellung an den Schuldner . . . . . . . . . . . 48 9. Rechtsbehelf zweiter Instanz . . . . . . . . . . . 52 a) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 b) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 aa) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 bb) Kontradiktorischer Charakter . . . . . . . . . . 60 cc) Ausgestaltung in Deutschland . . . . . . . . . . 66 dd) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 ee) Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 10. Weiterer Rechtsbehelf dritter Instanz . . 77 a) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 b) Rechtsbeschwerde in Deutschland . . . . . 80 11. Prüfungsumfang in Rechtsbehelfsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 a) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 b) Materielle Einwendungen des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 12. Aussetzung des Rechtsbehelfsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 b) Aussetzung auf Antrag des Schuldners 99 c) Ordentlicher Rechtsbehelf im Erststaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 d) Aussetzung als Rechtsfolge . . . . . . . . . . . 105 e) Anordnung einer Sicherheitsleistung des Gläubigers (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . . 110 f) Rechtsbehelfsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . 115

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung 13. Sicherungsbedürfnis und einstweilige Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 a) Sicherungsmaßnahmen vor Vollstreckbarerklärung (Abs 1) . . . . . . . 119 b) Sicherungsmaßnahmen nach Vollstreckbarerklärung (Abs 2) . . . . . . . 124 c) Beschränkung auf Maßnahmen zur Sicherung bis zur formellen Rechtskraft der Vollstreckbarerklärung (Abs 3) . . 126

Vorbem zu Art 39 ff Brüssel Ia-VO 14. Gebot zur Teilvollstreckbarerklärung 132 15. Meistbegünstigung im Zweitstaat bei Prozesskostenhilfe im Erststaat . . . . . . 135 16. Prozesskostenhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 17. Verbot nach dem Streitwert abgestufter Stempelabgaben oder Gebühren im Exequaturverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

I. Systemwechsel in der Brüssel Ia-VO Abschnitt 2 in Kapitel III bringt die vom Konzept her radikalsten und einschneidendsten 1 Änderungen der gesamten Brüssel Ia-VO mit sich.1 Seine Neugestaltung ist das Herzstück der Reform.2 Er bedeutet eine kleine Revolution für den europäischen Rechtsraum,3 bewirkt einen Konzeptwechsel und einen Systemübergang: vom hergebrachten Exequatur zur unmittelbaren Zwangsvollstreckung. Er gibt das gewohnte Exequaturverfahren auf und setzt auf rudimentäre Kontrolle im Rahmen eines Zwangsvollstreckungsverfahrens im Zweitstaat.4 Vor der Vollstreckung steht kein Zwischenverfahren mehr.5 Aus einem System des Exequatur wird ein System des nicht existierenden Exequatur.6 ErwGr 29 S 1 spricht treffend von der „unmittelbaren Vollstreckung“.7 Die erststaatliche Entscheidung wird selbst zum Titel im Zweitstaat, und die zweitstaatliche 2 Vollstreckbarerklärung als zuvor notwendige Voraussetzung für einen Titel im Zweitstaat entfällt.8 Die inzidente Anerkennung von Entscheidung aus anderen Mitgliedstaaten wird auf die Vollstreckungswirkung ausgedehnt.9 Die Vollstreckungswirkung verliert ihre Besonderheit, und ihre Erstreckung nähert sich der Wirkungsweise der Anerkennung an.10 Profiteure dieser Innovation sind die Urteilsgläubiger und Titelinhaber.11 Allerdings sind die Besonderheiten der Vollstreckung weiterhin so gewichtig, dass es weiterhin ein duales Modell gibt, das zwischen Anerkennung und Vollstreckung unterscheidet.12 Die EU schafft nicht mehr ein Zwischenverfahren des IZPR, sondern dringt tief in Gebiete des nationalen Rechts, legitimiert durch Art 81 Abs 1, 2 litt a, f AEUV.13 Die Urteilsfreizügigkeit wird 1

2 3 4 5

6 7 8 9 10 11 12

Siehe KOM (2010) 748, S 2 f; Cornette Petites affiches N° 211 22 octobre 2013, 12; Cuniberti Rev crit dip 103 (2014) 303; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 39 Brussels Ibis Regulation Rn 1. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 510. Kommissarin Reding Pressemitteilung der Kommission vom 30. November 2012 MEMO 12/875. Näher Brüssel Ia-VO Art 39 Rn 13 ff (Mankowski). Siehe nur Geimer FS Delle Karth (2013) 319, 320; Allemeersch/Scareyen in: van Orshoven/Allemeersch (eds), Gerechtelijk Recht (2013) 87; Taelman/Voet Liber amicorum Erauw (2014) 189, 200. Gascón Inchausti, in: E Guinchard 205, 216. d’Avout D 2013, 1014, 1016. Gascón Inchausti, in: E Guinchard 205, 213. Arenas García YB PIL 12 (2010) 351, 357 f. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1059 siehe auch Zilinsky NIPR 2014, 3, 10. Siehe nur Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1058. Gascón Inchausti, in: E Guinchard 205, 220.

Peter Mankowski

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Vorbem zu Art 39 ff Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

verbessert14 und damit die Chance für Gläubiger, ihre Rechte grenzüberschreitend effektiv durchzusetzen. 3 Der Vorschlag der Kommission war noch radikaler und ambitionierter,15 weil er zusätzlich

die Versagungsgründe für die Vollstreckung abschaffen und die rudimentäre Nachprüfung, ob dem Beklagten-Schuldner hinreichendes rechtliches Gehör gewährt wurde, in den Erststaat verlagern wollte. Dies zielte nicht nur auf die Abschaffung der Formalität Exequatur, sondern auf die Substanz und deren fundamentale Änderung.16 Artt 39 ff sind insoweit ein Kompromiss zwischen diesem Vorschlag und den materiellen Gehalten des alten Systems. Gegenüber der Brüssel I-VO verschieben sie zwar merklich und bringen eine gewichtige Veränderung mit sich. Diese Veränderung ist allerdings mehr eine formelle als eine materielle. Formelle Hindernisse für die Urteilsfreizügigkeit und die freie Zirkulation von Urteilen werden aus dem Weg geräumt.17 Souveränitätsvorbehalte, dass jeder Zweitstaat allein berufen sein soll, Vollstreckungstitel für sein Gebiet zu schaffen, werden aufgegeben und durch ein abstraktes Entgegenkommen auf der Basis normativ verordneten gegenseitigen Vertrauens ersetzt.18 Das spezifische Kontrollverfahren Exequatur, eben beschränkt auf die Kontrolle auf Versagungsgründen als zentralen Zweck,19 wird aufgegeben, die materiellen Versagungsgründe aber beibehalten und nur in ein anderes Verfahren verschoben.20 4 Insgesamt präsentiert sich die gefundene Lösung als eine im Prinzip gelungene Mischung

aus Abbau von Formalitäten einerseits und Bewahren von Grundwerten und Schuldnerschutz andererseits.21 Die Versagungsgründe sind unter beiden Systemen funktionell äquivalent.22 Dies wird besonders deutlich im Kontrast zur wesentlich verminderten Zahl von Vollstreckungsversagungsgründen in Artt 21 Abs 1 EG-VollstrTitelVO; 22 Abs 1 EG-MahnVO; 22 Abs 1 EG-BagatellVO.23 Den großen Schritt hinüber in dieses noch liberalere System des Europäischen Zivilprozessrechts hat die Brüssel Ia-VO letztlich nicht getan.24 Sie hat vielmehr ein viertes Modell der Urteilsfreizügigkeit entwickelt (das erste war jenes der Brüssel I-VO, das zweite ist jenes der Verordnungen des EuZPR, das dritte ist jenes der EG-UnthVO).25 Die Brüssel Ia-VO schafft den jüngsten Typ eines Europäischen Titels.26

13 14 15

16

17 18 19 20 21

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Gascón Inchausti, in: E Guinchard 205, 225 f. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 39 Brussels Ibis Regulation Rn 2. Cornette Petites affiches N° 211 22 octobre 2013, 12 f; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 39 Brussels Ibis Regulation Rn 1. Kramer NILR 2013, 343, 347; vgl auch Sladič ZEuS 2013, 329, 352 f; Linton Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 275, 291. d’Alessandro Riv dir proc 2013, 1044, 1045. Siehe d’Alessandro Riv dir proc 2013, 1044, 1045 f. Arenas García YB PIL 12 (2010) 351, 357. Arenas García YB PIL 12 (2010) 351, 359. Kramer NILR 2013, 343, 355 sowie d’Avout RDEAI 2012, 568, 572 f; Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1058. d’Avout D 2013, 1014, 1017; Sladič ZEuS 2013, 329, 354 f; siehe auch Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 304 f. Beraudo Clunet 140 (2013) 741, 758. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 510 f. Hess FS Gottwald (2014) 273, 275.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Vorbem zu Art 39 ff Brüssel Ia-VO

Materiell besteht größere Kontinuität zwischen Brüssel I- und Brüssel Ia-VO, als es der 5 Systemwechsel auf den ersten Blick suggeriert.27 Die Entsprechungstabelle im Anhang III zur Brüssel Ia-VO spiegelt dies nicht wider. Sie kann dies auch gar nicht widerspiegeln, weil sie die Betonung darauf legt, dass unter dem alten System das Exequatur, unter dem neuen System direkt die Zwangsvollstreckung im Zweitstaat behandelt wird. Die vollzogene Abschaffung des Exequatur hat in ihrer konkreten Ausgestaltung größere symbolische Bedeutung als praktisches Gewicht.28 Man mag allerdings spekulieren, ob die Hemmschwelle beim Schuldner niedriger ist, wenn er unter dem neuen System „nur“ einen Rechtsbehelf im Rahmen eines vom Gläubiger eingeleiteten Verfahrens einlegen muss, während er unter dem alten System graduell stärker initiativ werden musste.29 Im Vorschlag der Kommission fand sich jedoch ein Kompromiss anderer Art, den Artt 39 ff 6 nicht aufgenommen haben: Die Kommission wollte in Art 37 Abs 3 Vorschlag Brüssel Ia-VO die Vollstreckbarerklärung als Institut für zwei Kategorien von Klagen beibehalten, nämlich für Klagen wegen Persönlichkeits- oder Privatsphärenverletzung und für Schadensersatzklagen staatlicher Stellen, nicht kommerzieller Organisationen oder mehr als zwölf Klägern wegen rechtswidrigen Geschäftspraktiken gegenüber einer Vielzahl Geschädigter (zusammengefasst also für bestimmte Fälle kollektiven Rechtsschutzes).30 Für letztere sollte die Kommission jedoch nach Art 37 Abs 4 Vorschlag Brüssel Ia-VO die Abschaffung des Exequatur vorschlagen können, wenn die Annäherung der einzelstaatlichen Rechte und die Entwicklung des Unionsrechts weiter fortschritt. Dazu gab es in Artt 47–63 Vorschlag Brüssel Ia-VO das Institut ausfüllende Vorschriften, die im Wesentlichen Artt 38–52 Brüssel I-VO fortschrieben. Man wollte sich also zwar im Grundsatz vom Exequatur verabschieden, sich aber doch nicht 7 vollständig davon lösen. Dieses Nebeneinander zweier Systeme wäre eine Doppelung mit erheblichem legislativem Aufwand gewesen.31 Es wurde im Rat als zu kompliziert bewertet.32 Die beiden herausgegriffenen Klagkategorien waren nicht kohärent. Weshalb sie und nicht auch andere Kategorien Ausnahmen vom geplanten Systemwechsel bilden sollten, harrte einer überzeugenden Begründung und war nicht willkürfrei33 (zumal man hinter der ersten Ausnahme Interessen der europäischen Medienindustrie vermuten durfte). Die beiden Ausnahmen hätten erhebliche Abgrenzungs- und Wertungsprobleme aufgeworfen.34 Mit Recht35 sind sie kein Teil der Brüssel Ia-VO geworden, die sich zutreffend zu einem einheitlichen Ansatz für alle Entscheidungen versteht.36 Denn nur politische Gründe mögen zu 26

27 28 29 30 31 32 33 34 35 36

Nagel/Gottwald § 14 Rn 55; Hess FS Gottwald (2014) 273, 277 sowie d’Alessandro Riv dir proc 2013, 1044, 1049. von Hein RIW 2013, 97, 111; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 518. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 517. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 518. Zu letzteren insbesondere Carballo Piñeiro euvr 2012, 80; Stadler FS Kaissis (2012) 951, 960–962. Ebenso Stadler FS Kaissis (2012) 951, 959; Kramer NILR 2013, 343, 363; Zilinsky NIPR 2014, 3, 9. Stadler FS Kaissis (2012) 951, 959; Cadet Clunet 140 (2013) 765, 770. Cadet Clunet 140 (2013) 765, 771. Ähnlich Kramer NILR 2013, 343, 352 f. Kramer NILR 2013, 343, 363 sowie Stadler FS Kaissis (2012) 951, 960–962. Kritik zB bei Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 294 f. Cornette Petites affiches N° 211 22 octobre 2013, 12, 13; Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 684; Zilinsky NIPR 2014, 3, 9.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

einem schlechten Kompromiss gedrängt haben.37 Der Vorschlag hinkte38 und blieb vor dem letzten Bruchteil des Weges stehen. Über der Ablehnung des differenzierenden Vorschlags geriet der kollektive Rechtsschutz allerdings zum Stiefkind, für den sich die Brüssel Ia-VO weder der internationalen Zuständigkeit noch der Anerkennung und Vollstreckung spezifisch annimmt.39 8 Die Kommission hat den von ihr gewollten großen Paradigmenwechsel nicht durchzusetzen

vermocht.40 Die verwickelte und von Umschwüngen nicht freie Genese hat für die Auslegung der Artt 39 ff zur Folge, dass man den Vorschlag über weite Strecken nur als Kontrast heranziehen kann und dass Stellungnahmen zum Vorschlag genau zu prüfen sind, ob sie inhaltlich auch für Artt 39 ff noch passen. Zudem war die Auseinandersetzung mit dem Vorschlag eine prinzipielle, die dessen Fundamente betraf, während sie sich um die Einzelheiten der Verfahrensausfüllung kaum kümmerte, die aber unter Artt 39 ff im Vordergrund steht. Dominierender Punkt in der Mehrzahl der wissenschaftlichen Stellungnahmen war die Frage, ob man den ordre public-Einwand beibehalten soll.41 Diese Frage haben Artt 46; 45 Abs 1 lit a eindeutig und zwar bejahend entschieden.42 Eine andere Lösung hätte auch in Konflikt mit den Menschenrechten und mit Art 47 GRCh gestanden.43 9 Artt 39 ff bilden ein grundsätzlich abschließendes Regime. Ein Günstigkeitsprinzip ist in

ihnen nicht vorgesehen. Sie setzen sich also auch dann durch, wenn das nationale Recht des Zweitstaates noch vollstreckungs- und gläubigergünstiger sein sollte als das europäische Regime (was sich praktisch sowieso kaum vorstellen lässt, es sei denn bei den Vollstreckungsversagungsgründen44). ErwGr 33 macht davon eine Ausnahme nur für Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes. Diese Durchbrechung des Prinzips ist exzeptionell. Aus ihr ist ein Umkehrschluss zu ziehen, dass für Hauptsacheentscheidungen gerade keine Durchbrechung gewollt ist.45 Eine Erstreckung des ErwGr 33 auf Hauptsacheentscheidungen46 vermöchte sich sowieso gegen Artt 39 ff nicht durchzusetzen, denn Erwägungsgründe sind nicht verbindlich und stehen hinter Normen des operativen VO-Teils zurück.

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Kramer NILR 2013, 343, 352. Zilinsky NIPR 2014, 3, 9. Vgl. Kramer in: Hodges/Astrid Stadler (eds), Resolving Mass Disputes (2013) 63, 82–86. von Hein RIW 2013, 97, 109. Siehe nur Beaumont/Johnston IPRax 2010, 105; Beaumont/Johnston, (2010) 6 JPrIL 249; Oberhammer IPRax 2010, 197; Dickinson YB PIL 12 (2010) 247, 257 ff; Arenas García YB PIL 12 (2010) 351; Kieninger VuR 2011, 243; Kramer NILR 2011, 633, 640; Matthias Weller GPR 2012, 34, 36 f; Pfeiffer in: Pocar/ Viarengo/Villata (eds), Recasting Brussels I (2012) 311, 315 f; Althammer FS Kaissis (2012) 23, 25. Siehe nur Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 511. Zu ersterem siehe Marchadier Eur Hum Rts J 2013, 348; Cuniberti Rev crit dip 103 (2014) 303 (namentlich im Lichte von EGMR 18.6.2013 – Nr 3890/11 Povse/Österreich; dazu Hagelhorst NIPR 2014, 27), zu Letzterem vgl EuGH Rs C-156/12 GREP GmbH/Freistaat Bayern Rn 35–47. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 39 Brussels Ibis Regulation Rn 13. Gegen Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 39 Brussels Ibis Regulation Rn 14. Dafür Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 39 Brussels Ibis Regulation Rn 14.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Vorbem zu Art 39 ff Brüssel Ia-VO

II. Fortbestehen der Vollstreckbarerklärung als Institut in Artt 38 ff LugÜbk 2007 1. Bisher fehlender Systemwechsel im LugÜbk 2007 Artt 38 ff LugÜbk 2007 hängen noch dem hergebrachten Institut der Vollstreckbarerklärung 10 an. Sie sind zu den Exponenten des traditionellen Modells geworden. Das LugÜbk 2007, älter als die Brüssel Ia-VO, repräsentiert gleichsam die vorletzte Stufe und Epoche im europäischen IZVR. Es konnte die Änderungen, wie sich im Novellierungsprozess für das Brüssel I/Ia-System ergeben haben, noch nicht antizipieren und vorwegnehmen. 2. In der Zukunft zu erwartender Systemwechsel in einem LugÜbk III Allerdings steht zu erwarten, dass das LugÜbk in einer zweiten Novelle dem Vorbild und 11 dem Vorgang der Brüssel Ia-VO folgen wird. Die Brüssel Ia-VO ist eine Herausforderung und eine Bedrohung für das LugÜbk 2007.47 Die LugÜbk-Vertragsstaaten, die keine Mitgliedstaaten im Brüssel I-System sind, haben immer danach gestrebt, möglichst parallele Regelungen mit jenen zuerst der EWG, dann der EG und heute der EU zu haben. Das gesamte LugÜbk ist von Anfang an als Parallelrechtsakt zum EuGVÜ gedacht und angelegt. Seiner Idee und seiner Genese nach dient es der Erweiterung des europäischen Systems um die verbliebenen EFTA-Staaten. EU-Europa hat Strukturen und Grundentscheidungen vorgegeben, die EFTA-Staaten sind dem gefolgt. Das LugÜbk 2007 hat dementsprechend mit geringen Modifikationen die Brüssel I-VO nachvollzogen und erstreckt. Ebenso wie das LugÜbk 2007 die wesentlichen Änderungen nachvollzog, welche der Über- 12 gang vom EuGVÜ zur Brüssel I-VO mit sich gebracht hatte, dürfte daher ein zukünftiges LugÜbk III den inhaltlichen Übergang von der Brüssel I- zur Brüssel Ia-VO auch für die LugÜbk-Staaten und im Verhältnis zu den LugÜbk-Staaten ins Werk setzen.48 Nach den Erfahrungen der Vergangenheit kann man spekulieren, dass es ungefähr 2018, sechs Jahre nach der Brüssel Ia-VO, ein LugÜbk III geben wird und dass dieses LugÜbk III ungefähr 2022, zehn Jahre nach dem Wirksamwerden der Brüssel Ia-VO, völkerrechtlich zwischen allen bisherigen LugÜbk-Vertragsstaaten in Kraft getreten sein wird.49 Allerdings wurde 2013 auf einer Sitzung des Ständigen Ausschusses nach Art 4 Prot Nr 2 LugÜbk 2007 beschlossen, zumindest vorläufig das Projekt eines LugÜbk III nicht weiterzuverfolgen.50 Sachlich hätte es jedoch klare Vorteile, die Parallelität fortzuführen und so insbesondere die Übertragbarkeit der EuGH-Rechtsprechung zu gewährleisten, auch wenn ein LugÜbk III kein Gegenstand systematischer Auslegung aus Zusammenhängen des Unionsrechts sein könnte.51 III. Strukturen der Artt 38 ff LugÜbk 2007 Im Folgenden erfolgt nur ein Überblick über Strukturen und Regelungen für die Vollstreck- 13 barerklärung unter dem LugÜbk 2007. Für mehr Details und größere Tiefe bezüglich 47 48 49 50 51

Siehe Furrer in: Lein (ed), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 165. Pohl IPRax 2013, 109, 114. Skeptisch allerdings Geimer FS Delle Karth (2013) 319 (319). Markus AJP 2014, 800, 818. Markus AJP 2014, 800, 818 f.

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Artt 38 ff LugÜbk 2007 sei auf die eingehende Kommentierung der Artt 38 ff Brüssel I-VO in der Vorauflage (2011) verwiesen. Artt 38 ff LugÜbk 2007 entsprechen bis auf wenige, kleine Unterschiede Artt 38 ff Brüssel I-VO. Für die Gesetzestexte der Vorschriften wird auf den Abdruck des LugÜbk 2007 insgesamt im Anhang zur Brüssel Ia-VO (in diesem Band) verwiesen. 14 Sachlich stimmen einige Vorschriften aus dem Abschnitt des LugÜbk 2007 über Vollstre-

ckung (richtig müsste es heißen: Vollstreckbarerklärung) mit Normen der Brüssel Ia-VO aus ihrem Abschnitt Vollstreckung überein: Art 49 LugÜbk 2007 behandelt Zwangsgelder und entspricht Art 55 Brüssel Ia-VO. Art 51 LugÜbk 2007 verbietet Ausländersicherheiten zu Lasten im Ausland ansässiger Kläger und entspricht Art 56 Brüssel Ia-VO. Bei vollständiger Entsprechung und sachlich unveränderter Fortführung wird auf die Kommentierung der jeweiligen Vorschriften in der Brüssel Ia-VO verwiesen. 1. Vollstreckbarerklärung als Institut 15 Die Vollstreckbarerklärung ist – dem irreführenden deutschen (wie spanischen52) Titel des

LugÜbk 2007 zum Trotz – zu unterscheiden von der eigentlichen Zwangsvollstreckung.53 Sie ist ein titelschaffendes Verfahren. Vollstreckungstitel ist im Zweitstaat nur die zweitstaatliche Vollstreckbarerklärung.54 Die eigentliche Zwangsvollstreckung erfolgt auf der Grundlage dieses Titels und richtet sich nach dem nationalen Zwangsvollstreckungsrecht des Zweitstaates.55 Eine einheitliche europäische Regelung der Zwangsvollstreckung findet sich nur ausnahmsweise und für wenige Aspekte in Art 46, 47. Die Vollstreckbarerklärung erweitert die Möglichkeiten der Zwangsvollstreckung nicht gegenüber dem, was das zweitstaatliche Recht bietet, und stellt die erststaatliche Entscheidung auch nicht mittelbar besser als eine zweitstaatliche.56 Gegebenenfalls muss das zweitstaatliche Recht im Rahmen der eigentlichen Zwangsvollstreckung ungefähr passende Umsetzungsmaßnahmen für den Inhalt der für vollstreckbar erklärten Entscheidung finden, wenn das erststaatliche Recht mit der Entscheidung Maßnahmen verbinden würde, welche dem zweitstaatlichen Recht als solche fremd sind.57

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Lara Aguardo AEDIPr 2002, 696, 697. Siehe nur BGH ZIP 2008, 1943 = WM 2008, 1794; OLG Frankfurt RIW 1993, 944; OLG München FamRZ 2002, 408; Esteban de la Rosa La Ley Unión Europea 4239 (28 de febrero de 1997) 1; Arenas García La Ley Unión Europea 4994 (17 de febrero de 2000) 3; Arenas García AEDIPr 2002, 550, 555; Jiménez Blanco AEDIPr 2000, 773 f; Lara Aguardo AEDIPr 2002, 696, 697; Layton/Mercer Rn 27.008; Álvarez de Sotomayor REDI 2006, 459, 461; Strasser FPR 2007, 451, 453 f; Strasser Rpfleger 2008, 547, 548; Bitter 7. Näher Mankowski ZZP Int 4 (1999) 276–279 mwN; außerdem die Nachweise in Fn 53 und H Roth IPRax 2006, 38, 39; Geimer FS Georgiades (2006) 489, 492. Siehe nur EuGH Rs 148/84 Deutsche Genossenschaftsbank/Brasserie du pêcheur SA EuGHE 1985, 1981, 1992 Rn 18; EuGH Rs 119/84 P Capelloni u F Aquilini/JCJ Pelkmans EuGHE 1985, 3147, 3159 Rn 16; EuGH Rs C-267/97 Éric Coursier/Fortis Bank SA u Martine Bellami, verh Coursier EuGHE 1999 I 2543, 2571 Rn 28; BGE 124 III 505, 507; CA Bruxelles J T 2000, 426, 427; OLG Zweibrücken IPRspr 2000 Nr 159 S 353; Kropholler/von Hein Art 38 EuGVVO Rn 3; Arenas García AEDIPr 2002, 550, 556; BorrásBericht zum Entwurf eines ÜbK Brüssel II, ABl EG 1998 C 221/27 Nr 81. CA Bruxelles J T 2000, 426, 427; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 38 EuGVVO Rn 9.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Vorbem zu Art 39 ff Brüssel Ia-VO

So kupiert insbesondere das erstinstanzliche Verfahren auch sein mag, bleibt es doch (be- 16 sonderes) Erkenntnisverfahren.58 Art 38–55 LugÜbk 2007 verdrängen die nationalen Vorschriften über das Vollstreckbarerklärungsverfahren, wenn die erststaatliche Entscheidung in den Anwendungsbereich der Brüssel I-VO fällt.59 Andere Rechtsbehelfe gegen die Zulassung (nicht die Durchführung!) der Zwangsvollstreckung als die in ihnen aufgeführten gibt es dann nicht.60 Die Vollstreckbarerklärung ist Gestaltungsentscheidung und weder Feststellungs- noch 17 Leistungsurteil.61 Dies ergibt sich aus dem Streitgegenstand des Vollstreckbarerklärungsverfahrens: In diesem geht es nicht um den Bestand des im Erststaat ausgeurteilten materiellen Anspruchs, sondern um das Vorliegen der Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung im Zweitstaat (oder anders formuliert: um den Anspruch des Titelinhabers auf Vollstreckbarerklärung im Zweitstaat).62 Die Vollstreckbarerklärung ist keine Neuverurteilung im Zweitstaat auf der Grundlage des erststaatlichen Titels,63 keine action upon the judgment.64 Sie kann, da zweitstaatlicher Titel, keine Wirkungen erzeugen, die ein ursprünglich bereits im jetzigen Zweitstaat ausgesprochenes Erkenntnis nicht haben würde.65 Andererseits ist die Vollstreckbarerklärung anders als die Anerkennung nicht bloße Wirkungserstreckung,66 sondern echte Wirkungsverleihung.67 Die Vollstreckbarerklärung in Deutschland ist nicht zu verwechseln mit der Erteilung der Vollstreckungsklausel für die Zwecke des deutschen Zwangsvollstreckungsrechts, sondern von dieser funktionell unterschieden.68 2. Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung Das Prüfungsprogramm des zweitstaatlichen Richters ist umfangreicher, als es Art 41 S 1 auf 18 den ersten Blick suggeriert. Art 41 S 1 ist indes keine abschließende Regelung. Mit ihm kann sich der zweitstaatliche Richter nicht bescheiden.

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Högsta Domstolen [1997] ILPr 60; Aud Prov Palma de Mallorca REDI 1994, 2, 856; Aud Prov Madrid REDI 1994, 2, 860. R Wagner IPRax 2012, 326, 331. Siehe nur Hof Arnhem NIPR 2007 Nr 135 S 198; Aud Prov Barcelona AEDIPr 2002, 686, 687; Schlosser Art 38 EuGVVO Rn 1. Kropholler/von Hein Art 38 EuGVVO Rn 1. Geimer/Schütze, IntUrtAnerk I/1 1134, 1185; Geimer/Schütze EuZVR Art 38 EuGVVO Rn 1; Acocella, Internationale Zuständigkeit und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen im schweizerisch-italienischen Rechtsverkehr (1989) 147; Schlosser Art 38 EuGVVO Rn 1; Geimer FS Georgiades (2006) 489, 492; Geimer FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 109, 111. Siehe nur Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 38 EuGVVO Rn 10. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 38 EuGVVO Rn 1. Zu diesem Institut des englischen IZPR Dicey/Morris/Collins, The Conflict of Laws15 (2012) Rn 14–006 ff. EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolidis/David Charles Orams u Linda Elizabeth Orams EuGHE 2009, I 3571 Rn 66. Missverständlich insoweit EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolidis/David Charles Orams u Linda Elizabeth Orams EuGHE 2009, I 3571 Rn 66. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 1 f. Rauscher/Mankowski Art 38 Brüssel I-VO Rn 4c; R Wagner IPRax 2012, 326, 331.

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a) Allgemeine Voraussetzungen 19 Vorab sind einige allgemeine Voraussetzungen zu klären. Damit Art 38 ff, Teil des LugÜbk

2007, anwendbar sind, muss das LugÜbk 2007 überhaupt anwendbar sein. Der sachliche Anwendungsbereich des LugÜbk 2007 muss eröffnet sein, und deshalb darf die erststaatliche Entscheidung keinen Streitgegenstand haben, der nach Art 1 nicht unter das LugÜbk 2007 fällt.69 In internationaler Hinsicht muss es sich um eine Entscheidung eines Gerichts aus einem Vertragsstaat handeln.70 Zudem muss es sich um eine Entscheidung im Sinne von Art 32 handeln.71 Dies kann nach vorherrschendem Ansatz besondere Bedeutung für ex parte, ohne Anhörung des Antragsgegners ergangene Eilmaßnahmen gewinnen, denen zumindest der EuGH bisher die Entscheidungsqualität versagt hat.72 20 Die Entscheidung muss aus der Sicht des Erststaates Durchsetzung auch im Ausland, dh

jenseits der Grenzen des Erststaates heischen. Deshalb sind erststaatliche Exequaturentscheidungen und Entscheidungen, die auf Grundlage einer actio iudicati ergangen sind, keine tauglichen Objekte einer zweitstaatlichen Vollstreckbarerklärung.73 Keine vollstreckbarerklärungsfähigen Entscheidungen sind auch Entscheidungen, die nach erststaatlichem Recht den Charakter von Vollstreckungsakten haben.74 b) Antrag eines Berechtigten 21 Erste spezielle Voraussetzung der Vollstreckbarerklärung ist ein Antrag einer berechtigten

Partei. Berechtigt ist jeder, der sich im Ursprungsstaat auf die Entscheidung berufen kann.75 Im Normalfall wird dies der ausgewiesene Titelgläubiger sein. Wer dies ist, ist an Hand des Rubrums der Entscheidung festzustellen.76 In Betracht kommen als Berechtigte aber auch Rechtsnachfolger des ursprünglichen Titelgläubigers77 (sowie gegebenenfalls dessen Insolvenzverwalter).78 Ob eine wirksame Rechtsnachfolge stattgefunden hat, richtet sich ausweislich § 7 Abs 1 S 1 AVAG nach dem Recht des Erststaates.79 Antragsberechtigt kann auch sein, wer nach dem Recht des Erststaats aus dem Urteil unmittelbar Rechte ziehen kann, ohne eigentlicher Titelinhaber zu sein.80 Die Berechtigung aus der erststaatlichen Entscheidung ist immer nach dem Recht des Erststaates zu beurteilen.81 Insoweit trifft Art 38 selber keine Festlegung, wie viele andere Fassungen (zB „toute partie interessée“, „parte interessata“,

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Siehe nur Bitter 10. Siehe nur Bitter 9 f. Siehe nur Kropholler/von Hein Art 38 EuGVVO Rn 1. Näher Rauscher/Leible Art 32 Brüssel I-VO Rn 11–12a. Exequatur sur exequatur ne vaut; siehe nur Kegel FS Müller-Freienfels (1986) 377; Geimer FS Georgiades (2006) 489, 501. Näher Bitter 13–20. Jenard-Bericht zu Art 31. Geimer/Schütze/Pörnbacher Art 38 EuGVVO Rn 23. Kropholler/von Hein Art 38 EuGVVO Rn 15. Vgl Cass civ Rev crit dip 69 (1980) 121. Dazu OLG Hamburg IPRax 1995, 391 mAnm Mansel 362; OLG Hamm IPRax 1998, 202 mAnm Geimer 175. Jenard-Bericht Zu Art 31 EuGVÜ; OLG Düsseldorf 17.6.2014 – 3 W 257/12 Rn 22; Layton/Mercer Rn 27.009. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 38 EuGVVO Rn 12.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

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„iedere belanghebbende partij“) mit ihrer offeneren Formulierung deutlicher machen als der deutsche Text. c) Vollstreckbarkeit der Entscheidung im Erststaat Nach Art 38 LugÜbk 2007 muss die Entscheidung im Erststaat vollstreckbar sein. Gemeint 22 ist abstrakte Vollstreckbarkeit, konkrete Vollstreckungshindernisse im Erststaat spielen keine Rolle. Die Voraussetzung ist inhaltsgleich mit der unter Art 39 Brüssel Ia-VO verlangten Vollstreckbarkeit.82 d) Bestimmtheit der erststaatlichen Entscheidung Es gilt ein Bestimmtheitserfordernis.83 Für Titel greift das Gebot der Titelklarheit. Gefordert 23 ist funktionelle Eindeutigkeit.84 Das Vollstreckungsorgan muss im Rahmen seiner zweitstaatlichen Kompetenzen ohne Rechtsverstoß tätig werden dürfen.85 Bestimmtheit wird so der Sache nach zu Bestimmbarkeit.86 Generell lässt sich als Faustformel formulieren: Eine ausländische Entscheidung ist dann hinreichend bestimmt, wenn die Höhe des geschuldeten Betrags ohne ein Zwischenverfahren ermittelt werden kann.87 Nicht gefordert ist, dass allen Bestimmtheitsmaßstäben genügt sein müsste, denen im zweitstaatlichen Recht für dortige Entscheidungen in echten Erkenntnisverfahren zu genügen wäre.88 Grundsätzlich ist eine Konkretisierung durch Auslegung der ausländischen Entscheidung 24 zu versuchen.89 Diese kann sich auf immanent aus der Entscheidung selbst Ersichtliches stützen, aber auch auf bekannt gewordene Umstände aus dem Verfahren. Hinzu treten die zu ermittelnden Tenorierungsgewohnheiten im Erststaat90 und die sachrechtlichen Vorschriften der lex causae.91 Insbesondere sind Feststellungen zur Indexierung für indexierte Unterhaltsentscheidungen zu treffen,92 zu in Bezug genommenen Regelsätzen (zB für Unterhalt)93 oder zur zugesprochenen, aber nicht bezifferten gesetzlichen Mehrwertsteuer.94 82 83 84 85 86 87

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Näher zum Inhalt Art 39 Brüssel Ia-VO Rn 36–52 (Mankowski). So aber v Falck 215; Schlosser Art 38 EuGVVO Rn 3b. Siehe OLG Karlsruhe ZZP Int 1 (1996) 61. OLG Saarbrücken NJW 1988, 3100, 3101. Geimer LMK H 9/1993 EGÜbk Nr 38 Bl 4. ÖstOGH 28.1.2004 – 3 Ob 104/03w; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 38 EuGVVO Rn 7; Jethan ecolex 2004, 850, 852. So aber tendenziell BGHZ 122, 16; OLG Saarbrücken NJW 1988, 3100, 3101. Wie hier östOGH ZfRV 1999, 75; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 38 EuGVVO Rn 7. Vgl auch Seidl, Ausländischer Vollstreckungstitel und inländischer Bestimmtheitsgrundsatz (2011) 190–204. Siehe nur LG Hamburg IPRspr 1977 Nr 154; LG Hamburg RIW 1979, 419. Schlosser Art 38 EuGVVO Rn 2. OLG Hamburg RIW 1994, 424 mAnm Sieg 973; OLG Düsseldorf RIW 1997, 330; OLG Köln ZMR 2002, 348, 349 = IPRspr 2001 Nr 183 S 384; OLG Köln OLG-Report Köln 2002, 367 = InVo 2002, 521, 522 = IPRspr 2002 Nr 186 S 484 f. BGH NJW 1986, 1440, 1441; OLG Frankfurt IPRspr 1993 Nr 184; OLG Schleswig FamRZ 1994, 53; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1480; LG München II IPRspr 1993 Nr 185; KG IPRspr 2000 Nr 162; OLG Hamm IPRspr 2000 Nr 164; Dopffel IPRax 1986, 277, 281 f; Strasser FPR 2007, 451, 453 f; Seidl, Ausländischer Vollstreckungstitel und inländischer Bestimmtheitsgrundsatz (2011) 210 f. ÖstOGH 28.1.2004 – 3 Ob 104/03w; Jethan ecolex 2004, 850, 852. H Koch in: Schlosser (Hrsg), Materielles Recht und Prozessrecht (1992) 171, 185; Schack Rn 939; Geimer/

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Eine Bezugnahme auf den französischen Verbraucherpreisindex für städtische Haushalte zB ist konkretisierungsfähig.95 Regelmäßig gelingt auch die Konkretisierung von Zinssätzen96 wie von Währungsausgleichsregelungen.97 Die Auslegung obliegt grundsätzlich dem Gericht in Vollstreckbarerklärungsverfahren, nicht dem späteren Vollstreckungsorgan.98 e) Nicht: Zustellung der erststaatlichen Entscheidung an den Beklagten 25 Die vorherige Zustellung und ersatzweise die Zustellung bis zum Abschluss des Vollstreck-

barerklärungsverfahrens sind keine Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung mehr. Dies ergibt sich eindeutig aus Art 42 Abs 2 LugÜbk 2007, demzufolge dem Schuldner die Ausgangsentscheidung, soweit dies noch nicht geschehen war, zusammen mit der bereits erfolgten Vollstreckbarerklärung zuzustellen ist. Daraus folgt die Möglichkeit der Vollstreckbarerklärung vor Zustellung der Entscheidung.99 3. Zuständigkeit 26 Art 39 LugÜbk 2007 bezeichnet die Stelle, an welche der Titelgläubiger seinen Antrag auf

Vollstreckbarerklärung im Zweitstaat zu richten hat. Abs 1 regelt neben der sachlichen auch die funktionelle Zuständigkeit.100 Denn Abs 1 verweist auf den Anhang II, in dem auch der betreffende Gerichtstyp genau benannt ist. Im Vollstreckbarerklärungsverfahren gibt es keine rügelose Einlassung des Antragsgegners, die eine sonst nicht bestehende Zuständigkeit begründen könnte. Daraus folgt der zwingende Charakter des Art 39 LugÜbk 2007 mit der Notwendigkeit einer amtswegigen Prüfung.101 Art 39 iVm Anhang II LugÜbk 2007 ist eine ausschließliche Zuständigkeit.102 27 Für die örtliche Zuständigkeit eröffnet Art 39 Abs 2 S 1 LugÜbk 2007 dem Antragsteller die

Wahl zwischen dem Wohnsitz des Vollstreckungsgegners und dem Ort, an welchem die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll. Beide Tatbestände sind gleichwertig, und keiner von beiden ist zum anderen subsidiär. Die Wahl des Gläubigers ist nicht beschränkt. 28 Für die Wohnsitzbestimmung sind Artt 59, 60 LugÜbk 2007 heranzuziehen.103 Es gibt

keinen eigenen Wohnsitzbegriff für das Vollstreckbarerklärungsverfahren.104 Art 59 Abs 1 verweist hier aber immer auf das Recht des Zweitstaates.105

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Schütze/Geimer, EuZVR Art 38 EuGVVO Rn 22; Seidl, Ausländischer Vollstreckungstitel und inländischer Bestimmtheitsgrundsatz (2011) 210. OLG Düsseldorf EuLF 2008, II-19. BGH WM 1990, 1122, 1124 = NJW 1990, 3084; BGH NJW 1993, 1801; OLG Köln ZMR 2002, 348, 349 = IPRspr 2001 Nr 183 S 384; OLG Köln OLG-Report Köln 2002, 367 = InVo 2002, 521, 522 = IPRspr 2002 Nr 186 S 484 f; OLG Köln IHR 2005, 161 f; Seidl, Ausländischer Vollstreckungstitel und inländischer Bestimmtheitsgrundsatz (2011) 208 f. BGHZ 122, 16, 20. BGHZ 122, 16, 17; Roth IPRax 1994, 350; Roth IPRax 2006, 38, 39. Kropholler/von Hein Art 38 EuGVVO Rn 8. Vgl Aud Prov Barcelona AEDIPr 2002, 686, 687; Geimer/Schütze/Pörnbacher Art 39 EuGVVO Rn 2. Siehe Trib Sup AEDIPr 2002, 687, 688; Trib Sup AEDIPr 2002, 688, 689; Trib Sup AEDIPr 2003, 799; Trib Sup AEDIPr 2004, 761 f; Högsta Domstolen NJA 2005, 642, 643; Downes AEDIPr 2002, 690, 691. Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 9 sowie Högsta Domstolen NJA 2005, 642, 643. Siehe nur Downes AEDIPr 2002, 690; Geimer/Schütze/Pörnbacher Art 39 EuGVVO Rn 4.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

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Bei der üblichen Vollstreckung wegen Vermögenswerten meint Ort, an welchem die eigent- 29 liche Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll, jeden Ort, an dem potenzielle Vollstreckungsobjekte belegen sind. Maßgeblich ist die Belegenheit jedes einzelnen Vermögenswertes des Schuldners,106 soweit dieser nicht nach den vollstreckungsrechtlichen Regeln des Zweitstaates der Zwangsvollstreckung schlechthin entzogen ist.107 Forderungen des Schuldners sind grundsätzlich am Sitz des Drittschuldners belegen.108 Entscheidend für Abs 2 Var 2 ist die Vollstreckungsabsicht des Gläubigers, nicht die Erfolgsaussicht. Gefordert ist also nur die substantiierte Behauptung des Gläubigers, an dem betreffenden Ort vollstrecken zu wollen.109 Der Gläubiger darf sich eine Vorratsvollstreckbarerklärung besorgen.110 4. Antragstellung Nach Art 40 Abs 1 LugÜbk 2007 unterliegt die Antragstellung dem Recht des Zweitstaates. 30 Dies gilt natürlich nur, soweit die LugÜbk 2007 nicht selber Regelungen trifft.111 Das zweitstaatliche Recht füllt Lücken, wenn und soweit es solche geben sollte.112 Sachlich unterwirft Abs 1 Form und Inhalt, Ort und Art der Einreichung,113 Anzahl der einzureichenden Ausfertigungen, die Bestimmung der zur Entgegennahme zuständigen Gerichtsstelle, die Frage nach der Postulationsfähigkeit und einem eventuellen Anwaltszwang,114 Art und Weise eventuell beizubringender Beweismittel und die Sprache des Antrags dem Recht des Zweitstaates.115 Der Antrag muss notwendig als Mindestanforderung Antragsteller, Antragsgegner,116 das angerufene zweitstaatliche Gericht, die für vollstreckbar zu erklärende Entscheidung und den eigentlichen Antrag auf Vollstreckbarerklärung enthalten.117 Das Gericht muss wissen, was es warum vor sich hat, was es damit nach wessen Willen tun soll und wem die Entscheidung später zuzustellen ist. Art 40 Abs 2 LugÜbk 2007 verpflichtet den Antragsteller, Sorge für eine Zustelladresse im 31 Zweitstaat zu tragen, entweder in eigener Person durch Begründung eines Wahldomizils oder durch Benennung eines für den Zweitstaat inländischen Zustellungsbevollmächtigten. 104

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Zu hausgemachten Problemen mit dem Wohnsitzbegriff in Spanien Arenas García AEDIPr 2002, 550, 557 f. Vgl Aud Prov Santa Cruz de Tenerife AEDIPr 2002, 689 mAnm Downes. Siehe nur Kropholler/von Hein Art 39 EuGVVO Rn 6. OLG Stuttgart Justiz 1980, 276 = IPRspr 1980 Nr 163; Geimer/Schütze/Pörnbacher Art 39 EuGVVO Rn 5; vgl auch OLG Saarbrücken NJW-RR 1993, 190. Aud Prov Guipúzcoa REDI 2001, 495, 496 mAnm Michinel Álvarez = AEDIPr 2002, 561, 565; Geimer/ Schütze/Haß (2000) Art 32 EuGVÜ Rn 2. Siehe nur OLG Saarbrücken RIW 1993, 672 = IPRspr 1992 Nr 219; Wolff in: Max-Planck-Institut (Hrsg), Hdb IZVR III/2 Kap IV Rn 229; Geimer/Schütze/Pörnbacher Art 39 EuGVVO Rn 5; Bitter 33. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 39 EuGVVO Rn 2; Schlosser Art 39 EuGVVO Rn 2. Aud Prov Madrid AEDIPr 2004, 768. Siehe nur Maseda Rodríguez REDI 2009, 206, 207 f. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 40 EuGVVO Rn 8. Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 33 EuGVÜ Rn 1. Jenard-Bericht Zu Art 33 EuGVÜ. Abweichend Schlosser Art 40 EuGVVO Rn 1: wegen subsidiärer Verweisung des AVAG auf § 130 ZPO in Deutschland nur Soll-Vorschrift. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 40 EuGVVO Rn 4 f; Kropholler/von Hein Art 40 EuGVVO Rn 1.

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Damit soll einerseits im Interesse einer schnellen Durchführung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens eine Zustellung ins Ausland vermieden werden, und andererseits soll dem Antragsgegner das effektive Einlegen eines Rechtsbehelfs erleichtert werden.118 Für die Begründung eines Wahldomizils, dh Ob, Wie und prinzipiell auch Wann, gilt das Recht des Zweitstaates. Bei Verletzung des Art 40 Abs 2 LugÜbk 2007 richten sich die Sanktionen nach dem zweitstaatlichen Recht.119 32 Art 40 Abs 3 LugÜbk 2007 schreibt die Beifügung der in Artt 32, 33 LugÜbk 2007 bezeich-

neten Urkunden vor und erhebt diese zum integralen Bestandteil des Antrags. Allerdings bestehen Nachholungsmöglichkeiten nach Art 55 bis in die Rechtsmittelinstanz hinein; das Gericht kann dem Antragsteller eine Frist zur Nachreichung setzen. Führen auch diese nicht zum Erfolg, so kann (und soll) das zweitstaatliche Gericht den Antrag als unzulässig abweisen.120 Dies sperrt allerdings als rein prozessuale Entscheidung ohne materielle Rechtskraft und res iudicata-Wirkung nicht die spätere erneute Antragstellung, die jederzeit möglich bleibt.121 5. Reduzierter Prüfungsumfang a) Rein formelle Prüfung 33 Das zweitstaatliche Gericht darf und muss die Verfahrensvoraussetzungen des Vollstreck-

barerklärungsverfahrens prüfen, wie sie sich aus Art 38–40 LugÜbk 2007 ableiten lassen:122 sachliche Anwendbarkeit der LugÜbk 2007; Vorliegen einer abstrakt vollstreckbarerklärungsfähigen Entscheidung iSv Art 38, 32 mit einem hinreichend bestimmten Leistungsbefehl; abstrakte Vollstreckbarkeit der Entscheidung im Erststaat; Vorliegen der erforderlichen Urkunden (Art 40 Abs 3 iVm Art 53). Außerdem sind völkerrechtliche Vorfragen wie namentlich die Immunität bereits hier zu klären.123 Liegen diese Voraussetzungen vor, so muss das Gericht die Vollstreckbarerklärung aussprechen und hat keinerlei Ermessen.124 Die Prüfung ist insgesamt weitgehend formeller Natur.125 Dies ist gewollt, um das Exequaturverfahren weiter zu beschleunigen.126 34 Der Gläubiger muss zweierlei vorlegen: erstens die erststaatliche Entscheidung; zweitens

die Bescheinigung nach Art 53, 54 iVm Anhang V. Die erststaatliche Entscheidung muss nicht in Übersetzung vorgelegt werden, insoweit greift aber richterliches Ermessen.127 Nicht

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EuGH Rs 198/85 Fernand Carron/Bundesrepublik Deutschland EuGHE 1986, 2437, 2444 Rn 8 (dazu Jayme/Abend IPRax 1987, 209); Borrás-Bericht zum Entwurf eines ÜbK Brüssel II ABl EG 1998 C 221/27 Nr 86; Kropholler/von Hein Art 40 EuGVVO Rn 5. EuGH Rs 198/85 Fernand Carron/Bundesrepublik Deutschland EuGHE 1986, 2437, 2445 f Rn 13 f. Zustimmend Geimer/Schütze/Pörnbacher Art 40 EuGVVO Rn 13; siehe Borrás-Bericht zum Entwurf eines ÜbK Brüssel II ABl EG 1998 C 221/27 Nr 107. BGE 127 III 186; OLG Stuttgart IPRspr 1980 Nr 163; OLG Frankfurt IPRspr 1988 Nr 198. Wagner IPRax 2002, 75, 83; Layton/Mercer Rn 27.002 sowie Lopes Segna Riv dir int 2001, 621, 628. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 41 EuGVVO Rn 2. Layton/Mercer Rn 27.003 sowie Aud Prov Madrid AEDIPr 2007, 1074, 1076. Siehe nur Droz/Gaudemet-Tallon Rev crit dip 90 (2001) 601, 644; R Wagner IPRax 2002, 75, 83. Begründung der Kommission, BR-Drs 534/99, 23 Zu Art 37. Beraudo Clunet 128 (2001) 1033, 1080.

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erforderlich ist die Zustellung der erststaatlichen Entscheidung. Darauf wurde verzichtet, um die effektive Zugriffsmöglichkeit für den Gläubiger zu stärken.128 Bevor es den Antrag wegen Fehlens erforderlicher Urkunden ablehnt, sollte das Gericht dem 35 Antragsteller nach Art 55 Abs 1 eine Frist zur Beibringung der fehlenden Urkunden setzen.129 Dafür sprechen Überraschungseffekt und Prozessökonomie. b) Ausschluss einer materiellen Prüfung an Hand der Anerkennungsversagungsgründe in erster Instanz Art 41 S 1 LugÜbk 2007 untersagt dem zweitstaatlichen Gericht erster Instanz eine Prüfung 36 der materiellen Anerkennungsversagungsgründe. Dies gilt selbst dann, wenn dem zweitstaatlichen Gerichte solche Gründe von Amts wegen bekannt sind und es keiner Ermittlungen oder Beweisaufnahmen bedürfte.130 Die Anerkennungsversagungsgründe zu prüfen ist einem eventuellen Rechtsmittelverfahren vorbehalten. So wird selbst der zweitstaatliche ordre public mittelbar zur Disposition des Antragsgegners gestellt.131 Das Verfahren erster Instanz wird zu einer Art Automatismus, der in aller Regel zur Vollstreckbarerklärung führt.132 Zugleich mindert dies den Rechtsschutz des Schuldners im Zweitstaat.133 6. Einseitigkeit des Verfahrens in erster Instanz a) Grundsätzliches Art 41 S 2 LuÜbk 2007 erklärt das Vollstreckbarerklärungsverfahren erster Instanz für 37 strikt einseitig. Der Vollstreckungsgegner wird in ihm nicht gehört. Dementsprechend findet auch keine mündliche Verhandlung statt.134 Die Möglichkeit, nach Art 43 einen Rechtsbehelf einzulegen und so eine kontradiktorische zweiseitige Verhandlung zu erzwingen, wahrt das rechtliche Gehör für den Vollstreckungsgegner hinreichend.135 In Deutschland ist das Verfahren gemäß § 6 Abs 2 S 1 AVAG in aller Regel ein schriftliches Verfahren.136 Die Einseitigkeit ist in erster Instanz striktes Verfahrensprinzip. Eine sei es auch nur op- 38 tionale Umwandlung in ein kontradiktorisches Verfahren ist nicht verstattet.137 Der Schuldner hat auch dann kein Recht, gehört zu werden, wenn er – auf welchem Wege auch immer – Kenntnis von der Existenz des Verfahrens erlangt hat.138 Die Interessen des Schuldners 128

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Siehe nur Stadler in: Gottwald (Hrsg), Revision des EuGVÜ/Neues Schiedsverfahrensrecht (2000) 37, 54 f. Kropholler/von Hein Art 41 EuGVVO Rn 6; Fontana Riv trim dir proc civ 2003, 263, 302 f. Schoibl JBl 2003, 149, 171. Wagner IPRax 2002, 75, 83; Kohler FS Geimer (2002) 461, 482. Siehe nur Schlosser Rec 284 (2000) 9, 201; Schoibl JBl 2003, 149, 171. Kohler FS Geimer (2002) 461, 483 f. Begründung der Kommission BR-Drs 534/99, 23 Zu Art 37. Arnold AWD 1972, 389; MünchKommZPO/Gottwald Art 41 EuGVVO Rn 1; Schlosser Art 41 EuGVVO Rn 1; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 41 EuGVVO Rn 2 sowie OLG Bremen IPRspr 1977 Nr 152; Aud Prov Palma de Mallorca AEDIPr 2002, 558, 560. Eine Ausnahme beschreibt § 62 Abs 2 S 2 AVAG. Jenard-Bericht zu Art 34 EuGVÜ; aA Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 41 EuGVVO Rn 4 f bei entsprechendem Antrag oder Zustimmung des Antragstellers. Begründung der Kommission BR-Drs 534/99, 23 Zu Art 37; Layton/Mercer Rn 27.028.

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stehen so weit zurück, dass das Gericht erster Instanz die Vollstreckbarerklärung auch nicht von einer Sicherheitsleistung abhängig machen darf.139 Diese Möglichkeit hat erst das Rechtsmittelgericht im kontradiktorischen Verfahren nach Art 46 Abs 3. Die Interessen des Schuldners wahrt allerdings Art 47 Abs 3, demzufolge während laufender Rechtsbehelfsfrist nur Sicherungsmaßnahmen zulässig sind. b) Schutzschrift 39 Grundsätzlich kann der Schuldner – wie im autonomen Verfahren des einstweiligen Rechts-

schutzes nicht unüblich – vorsorglich eine Schutzschrift beim potentiellen Gericht des Vollstreckbarerklärungsverfahrens einreichen.140 Im Prinzip ist das Gericht gehalten, diese zur Kenntnis zu nehmen.141 Das Gericht darf nicht von sich aus aktiv werden und den Schuldner einbeziehen; bringt sich der Schuldner schon vorab selber ein, so bewirkt dies keine Verzögerung und verlangt dem Gericht keine eigene Aktivität ab. S 1 besagt nicht zwingend, dass der Standpunkt des Schuldners überhaupt nie und unter keinen Umständen Gehör finden dürfte.142 Inhaltlich ist eine Schutzschrift jedenfalls nur zu beachten, soweit das Gericht im Vollstreckbarerklärungsverfahren erster Instanz überhaupt in eine Prüfung, insbesondere eine materielle Prüfung, eintreten darf. In einer Schutzschrift mag man etwa anführen, entgegen Art 39 Abs 2 befänden sich keine Vermögenswerte des Schuldners im Sprengel des betreffenden Gerichts oder der Anwendungsbereich der LugÜbk 2007 sei überhaupt nicht eröffnet, so dass deshalb das beschleunigte und extrem vereinfachte Verfahren nach Artt 38 ff nicht zu Gebote stehe. c) Beschleunigungsgebot

40 Art 41 S 1 LugÜbk 2007 enthält über die Beschränkung des Prüfungsumfangs hinaus ein an

das zweitstaatliche Gericht gerichtetes Beschleunigungsgebot. Dieses entspricht jenem des Art 48 und ist nicht mit einer festgeschriebenen Sanktion bewehrt. 7. Entscheidung im Vollstreckbarerklärungsverfahren 41 Wie die Entscheidung im Vollstreckbarerklärungsverfahren aussieht, ist Sache des zweit-

staatlichen Rechts. In Deutschland nehmen sich §§ 8, 9 AVAG dessen an: Wird dem Antrag stattgegeben, so besteht sie gemäß § 8 Abs 1 AVAG in der Anordnung des Vorsitzenden, dass der Schuldtitel mit der Vollstreckungsklausel zu versehen ist. Dabei handelt es sich um einen Beschluss, der nach § 8 Abs 1 S 3 AVAG als Begründung regelmäßig nur auf die LugÜbk 2007 und die vom Antragsteller vorgelegten Urkunden Bezug zu nehmen braucht. Nach dem Beschluss des Vorsitzenden erteilt der Rechtspfleger die Vollstreckungsklausel unter Maßgabe von § 9 AVAG.143 42 Lehnt der Vorsitzende den Antrag ab, so tut er dies durch Beschluss, der nach § 8 Abs 2 S 1 139 140 141

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OLG Düsseldorf RIW 1998, 969. Eingehend Mennicke IPRax 2000, 294. LG Darmstadt IPRax 2000, 309; Schütze FS Bülow (1981) 211, 215; Geimer/Schütze, IntUrtAnerk I/1 § 159 I 3 (S 1201); Schlosser Art 41 EuGVVO Rn 2. AA Martiny in: Hdb IZVR III/2 Kap II Rn 249; Wolff in: Hdb IZVR III/2 Kap IV Rn 307 Fn 939; Mennicke IPRax 2000, 294; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 41 EuGVVO Rn 7. Dahin aber Martiny in: Hdb IZVR III/2 Kap II Rn 249. Ebenso Strasser Rpfleger 2008, 547, 548.

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AVAG mit Gründen versehen sein muss. Die Kosten des Verfahrens sind nach § 8 Abs 2 S 2 AVAG dem Antragsteller aufzuerlegen. Dies gilt selbst dann, wenn der anfangs eigentlich begründete Antrag nur zurückgewiesen wird, weil der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit im Erststaat inzwischen aufgehoben worden ist. Eine Erledigungserklärung in der Hauptsache mit der Kostenfolge des § 91a ZPO sieht das AVAG nicht vor.144 Eine Möglichkeit, die erststaatliche Entscheidung abzuändern, hat das zweitstaatliche Ge- 43 richt nicht.145 Es muss die erststaatliche Entscheidung so nehmen, wie diese ist. Es ist kein kaschiertes Rechtsbehelfsgericht, sondern entscheidet über einen anderen Streitgegenstand als das erststaatliche Gericht, nämlich nur die Vollstreckbarerklärung für das Gebiet des Zweitstaates. 8. Mitteilung an die Parteien a) Mitteilung an den Antragsteller Art 42 Abs 1 LugÜbk 2007 entspringt dem selbsterklärenden Grundsatz, dass der interes- 44 sierte Antragsteller über den Ausgang des von ihm angestrengten Verfahrens zu informieren ist. Angesichts des von Art 40 Abs 2 verlangten Wahldomizils oder Zustellungsbevollmächtigten des Antragstellers im Gerichtsbezirk des angerufenen zweitstaatlichen Gerichts handelt es sich in aller Regel um eine Inlandsmitteilung. Die Mitteilung kann aber ausweislich § 5 Abs 1 AVAG uU auch an den Antragsteller persönlich erfolgen. Anders als Art 32 Brüssel IIa-VO und zuvor Art 25 Brüssel II-VO (wo der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle benannt ist) bezeichnet Abs 1 nicht das für die Mitteilung verantwortliche Organ. Die Form der Mitteilung an den Antragsteller richtet sich nach dem Recht des Zweitstaates. 45 Es steht dem Zweitstaat frei, förmliche Zustellung zu verlangen oder weniger strenge Formen genügen zu lassen. Abs 1 jedenfalls schreibt nicht per se Zustellung vor.146 Einzelheiten für die Mitteilung einer positiven Entscheidung normiert in Deutschland § 10 Abs 3 S 1 AVAG. Vorgesehen sind formlose Mitteilung, formlose Übersendung einer beglaubigten Abschrift des stattgebenden Beschlusses (nach Art 41 iVm § 8 Abs 1 AVAG) und formlose Übersendung der mit der Vollstreckungsklausel versehenen Ausfertigung des Titels. Die Zustellung erfolgt an den Zustellungs- bzw Verfahrensbevollmächtigten, ansonsten nach § 4 Abs 1 S 2 AVAG.147 Fraglich ist, ob dies erst geschehen kann, wenn die stattgebende Entscheidung dem Schuld- 46 ner nach Art 42 Abs 2 LugÜbk 2007 zugestellt worden ist. Der Normwortlaut des § 10 Abs 3 S 1 AVAG weist ein Stück weit in diese Richtung. Bezweckt der Gläubiger einen überraschenden Zugriff, so nähme die vorherige Zustellung an den Schuldner dem allerdings die Erfolgschance.148 Zudem stellt Abs 1 ausdrücklich ein Unverzüglichkeitsgebot auf, während Abs 2 dies nicht tut, erkennt also mittelbar ein Interesse des Gläubigers an Schnelligkeit an. Eine Mitteilung erst nach Zustellung an den Schuldner würde jedenfalls erst später erfolgen als eine sofortige Mitteilung und drohte so mit dem ausdrücklichen Unverzüglichkeitsgebot 144 145 146 147 148

OLG Hamburg NJW 1987, 2165; Kropholler/von Hein Art 41 EuGVVO Rn 3. Jenard-Bericht zu Art 34 EuGVÜ. EuGH Rs C-3/05 Graetano Verdoliva/Van der Hoeven BV EuZW 2006, 247, 248 Rn 31. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 42 EuGVVO Rn 7. Schlosser RIW 2002, 809, 812 sowie Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 35 EuGVÜ Rn 4 f.

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des Abs 1 in Konflikt zu geraten.149 § 10 Abs 3 S 1 AVAG besagt nicht zwingend, dass die Bescheinigung über die Zustellung gleichzeitig mit der Mitteilung der eigentlichen zweitstaatlichen Entscheidung erfolgen müsse. Vielmehr können die entsprechenden Mitteilungen auch sukzessive je nach dem Verfahrensfortschritt erfolgen. Andererseits ist jedenfalls zulässig, mit der Mitteilung an den Gläubiger bis nach der Zustellung an den Schuldner zu warten.150 Jedenfalls sind Gläubigerinteresse an Schnelligkeit und Interesse der Justiz an einer möglichst rationellen, einfachen und kostengünstigen Vorgehensweise mit einer möglichst geringen Zahl von Mitteilungen gegeneinander abzuwägen. 47 Ein ablehnender Beschluss ist dem Antragsteller entsprechend § 329 Abs 3 ZPO förmlich

zuzustellen.151 Die Kostenentscheidung des Beschlusses bildet nämlich ihrerseits einen Vollstreckungstitel zu Gunsten der Justizkasse gegen den Gläubiger.152 b) Zustellung an den Schuldner 48 Dem Schuldner ist die Vollstreckbarerklärung, dh die für den Antragsteller positive Ent-

scheidung erster Instanz, förmlich zuzustellen. Dies ist schon deshalb notwendig, um gemäß Art 43 Abs 5 die Rechtsbehelfsfrist für den Schuldner in Gang zu setzen. Die Zustellung hilft, das rechtliche Gehör und damit die fundamentalen Verfahrensgrundrechte des Schuldners im zweitstaatlichen Verfahren zu wahren. Erst sie ermöglicht es dem Schuldner, sich klar zu werden, ob er den Rechtsbehelf des Art 43 einlegen will oder nicht.153 Auf der anderen Seite hat der Gläubiger ein Interesse daran, dass jedenfalls die stattgebende Entscheidung dem Schuldner zugestellt wird, damit die Vollstreckbarerklärung zuverlässig volle Wirkung entfaltet.154 49 Obwohl anders als in Abs 1 nicht ausdrücklich besagt, richtet sich auch die Art und Weise

der Zustellung an den Schuldner nach dem Recht des Zweitstaats.155 Art 32 Brüssel IIa-VO und zuvor Art 25 Brüssel II-VO besagen dies ausdrücklich, ohne dass man aus dem Fehlen einer Parallele des Abs 2 im Wortlaut auf einen anderen Aussagegehalt schließen dürfte. In Deutschland erfolgt eine Zustellung einer beglaubigten Abschrift des stattgebenden Beschlusses (nach Art 41 iVm § 8 Abs 1 AVAG) in den Formen des § 329 Abs 3 ZPO von Amts wegen.156 Grenzüberschreitende Zustellung richtet sich wie stets je nach Ansässigkeit des Schuldners nach EuZustVO, HZÜ oder §§ 166 ff ZPO.157

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Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 42 EuGVVO Rn 10. OLG Saarbrücken RIW 1994, 1048 = IPRax 1995, 244 mAnm Haas 223; Pirrung DGVZ 1973, 179, 182; Pirrung IPRax 1989, 21; aA MünchKommZPO/Gottwald Art 42 EuGVVO Rn 2; Schlosser Art 42 EuGVVO Rn 1; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 42 EuGVVO Rn 10. Siehe nur Kropholler/von Hein Art 42 EuGVVO Rn 2; MünchKommZPO/Gottwald Art 42 EuGVVO Rn 4; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 42 EuGVVO Rn 6. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines AVAG BT-Drs 11/351, 22; Geimer/Schütze/ Geimer, EuZVR Art 42 EuGVVO Rn 6. Kropholler/von Hein Art 42 EuGVVO Rn 3. Layton/Mercer Rn 27.031 unter Hinweis auf Barnaby Ltd v Mullen Irish Sup Ct 25.4.1997, EuGH Website 1998/35. Layton/Mercer Rn 27.031. Thomas/Putzo/Hüßtege Art 42 EuGVVO Rn 2. Geimer/Schütze/Pörnbacher Art 42 EuGVVO Rn 5.

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Abs 2 Var 2 schreibt des Weiteren vor, dass die erststaatliche Entscheidung, um deren 50 Vollstreckbarerklärung im Zweitstaat es geht, dem Schuldner vom zuständigen zweitstaatlichen Organ förmlich zuzustellen ist, soweit dies zuvor noch nicht geschehen war. Wieder geht es um das rechtliche Gehör des Schuldners. Er soll nicht nur das potenzielle Angriffsobjekt im Zweitstaat, sondern auch dessen Grundlage kennen. Ohne Kenntnis der erststaatlichen Entscheidung könnte der Schuldner schwerlich erfolgreich Anerkennungsversagungsgründe gegen die zweitstaatliche Vollstreckbarerklärung vorbringen. Andererseits ist, wie Abs 2 einerseits und Art 53, Anhang V belegen, die Zustellung nicht mehr158 absolute Initialvoraussetzung für den Beginn des zweitstaatlichen Vollstreckungsverfahrens.159 Weder in Abs 2 noch in § 10 AVAG ist allerdings ausdrücklich besagt, dass die Zustellung vor Beginn von Maßnahmen der eigentlichen Zwangsvollstreckung zu erfolgen hätte. Ob die Zustellung Zwangsvollstreckungsvoraussetzung ist, sollte sich mangels gemeinschaftsrechtlicher Regelung nach dem Vollstreckungsrecht des Zweitstaates richten. Verlangt dieses wie das deutsche Recht Titel und Zustellung, so hat die Zustellung vor, spätestens mit Beginn der Zwangsvollstreckung zu erfolgen.160 Der Gläubiger kann in der Zwischenzeit versuchen, Sicherungsmaßnahmen nach Art 47 Abs 1 iVm Abs 3 (bzw nach Zustellung ohne materielle Veränderung nach Art 47 Abs 2 iVm Abs 3) ausbringen zu lassen.161 Abs 2 stellt – anders als Abs 1 – nicht expressis verbis ein Unverzüglichkeitsgebot auf. Das 51 ist allerdings unschädlich, weil es sich eigentlich von selbst versteht. Allerdings konfligiert eine unverzügliche Zustellung an den Schuldner mit dem Interesse des Gläubigers an einem überraschenden Zugriff im Zweitstaat, welcher dem Schuldner die Möglichkeit nimmt, Vermögenswerte zu verschieben. Der Gläubiger hat jedenfalls keinen Anspruch darauf, dass mit der amtswegigen Zustellung an den Schuldner zugewartet werde, bis der erste Zugriff überraschend erfolgt sei.162 Ein Wunsch des Gläubigers, die Zustellung an den Schuldner hinauszuschieben, ist nicht mehr als eine unverbindliche Anregung.163 Sie muss sich der Abwägung zum einen gegen die Zustellungspflicht der zweitstaatlichen Justiz und zum anderen gegen den Anspruch des Schuldners auf rechtliches Gehör stellen. 9. Rechtsbehelf zweiter Instanz a) Grundsätzliches Art 43 fasst den wesentlichen sachlichen Gehalt der Art 36–40 EuGVÜ, genauer aus Art 36, 52 37 Abs 1, 40 EuGVÜ, zusammen. Art 43 schafft aus der Sicht des Antragsgegners das zur Wahrung des rechtlichen Gehörs notwendige Gegengewicht zum einseitigen und extrem summarischen Vollstreckbarerklärungsverfahren erster Instanz.164 Er schafft über Art 44 die

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Zuvor war dies in Deutschland umstritten; für eine solche Bedingung OLG Saarbrücken RIW 1994, 1048; Pirrung IPRax 1989, 18, 21; dagegen LG Stuttgart IPRax 1989, 41; Laborde RIW 1988, 565; Haas IPRax 1995, 223; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 42 EuGVVO Rn 10. Schlosser RIW 2002, 809, 812. AA Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 42 EuGVVO Rn 10. Diese Möglichkeit übersehen Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 42 EuGVVO Rn 10 wohl. Schlosser Art 42 EuGVVO Rn 1; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 209. Vgl Schlosser Art 42 EuGVVO Rn 1; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 209. EuGH Rs C-3/05 Gaetano Verdoliva/Van der HoevenBV EuZW 2006, 247, 248 Rn 27; GA in Kokott Schlussanträge in der Rs C-3/05 Nr 41.

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Möglichkeit, die Vollstreckbarerklärungsversagungsgründe der Artt 35; 36 einzubringen, und ist prozessuale Ergänzung dieser materiellen Regeln.165 53 Jede Partei hat einen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung im Vollstreckbarerklärungsver-

fahren erster Instanz. Implizite Voraussetzung ist eine Beschwer dieser Partei. Der Antragsteller im Vollstreckbarerklärungsverfahren ist beschwert, wenn sein Antrag abgelehnt wurde, der Antragsgegner und Vollstreckungsschuldner dann, wenn dem Antrag stattgegeben wurde. Die Beschwer muss allerdings nicht näher dargelegt werden,166 sondern ergibt sich jeweils automatisch aus dem Ergebnis erster Instanz. Auch der Rechtsbehelf des Schuldners hat keinen Suspensiveffekt.167 Neben Art 43 sind keine Rechtsbehelfe des nationalen Rechts zulässig.168 54 Antragsberechtigt ist jede formelle Partei. Dagegen sind Rechtsbehelfe Dritter ausge-

schlossen, auch wenn das nationale Recht des Zweitstaates sie im Prinzip für interessierte Dritte vorsehen würde.169 Die LugÜbk 2007 möchte ein einheitliches und in sich geschlossenes System der Rechtsbehelfe bieten mit dem Ziel, die Vollstreckbarerklärung so weit wie möglich zu vereinfachen und zu beschleunigen.170 Sie lässt keinen Raum für abweichende innerstaatliche Regelungen.171 Dies schließt allerdings Rechtsbehelfe Dritter nach zweitstaatlichem Recht im späteren Zwangsvollstreckungsverfahren nicht aus.172 Dritte können sich also nicht gegen die zweitstaatliche Titelschaffung wehren, wohl aber dagegen, dass die eigentliche Zwangsvollstreckung ungerechtfertigt in ihre Rechte eingreift. 55 Beschwerdegegenstand ist die Entscheidung nach Art 41, 42, mit welcher das Gericht erster

Instanz diese erste Instanz des Vollstreckbarerklärungsverfahrens beschließt. Zwischenentscheidungen (zB Beweisbeschlüsse) sind kein Beschwerdegegenstand unter Art 43,173 können aber mit den Rechtsbehelfen des nationalen Prozessrechts im Zweitstaat angegriffen werden. 165 166 167 168

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GA in Kokott Schlussanträge in der Rs C-3/05 Nr 42. Insoweit übereinstimmend Geimer/Schütze/Zerr Art 43 EuGVVO Rn 11. Siehe nur Lara Aguardo AEDIPr 2002, 696, 698; Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 689. Arenas García AEDIPr 2001, 868; Lara Aguardo AEDIPr 2002, 696, 698; Geimer/Schütze/Zerr Art 43 EuGVVO Rn 4 sowie Aud Prov Alicante AEDIPr 2000, 795, 796. Vgl aber auch Aud Prov Madrid AEDIPr 2002, 693, 696. EuGH Rs 148/84 Deutsche Genossenschaftsbank/Brasserie du pêcheur SA EuGHE 1985, 1981, 1992 Rn 17; EuGH Rs C-172/91 Volker Sonntag/Hans Waidmann EuGHE 1993 I 1963, 2000 Rn 33; EuGH Rs C-167/ 08 Draka NK Cables Ltd/Omnipol Ltd EuZW 2009, 623, 624 Rn 27–30; Cypra 197–200; Geimer/Schütze/ Geimer, EuZVR Art 43 EuGVVO Rn 16. EuGH Rs 148/84 Deutsche Genossenschaftsbank/Brasserie du pêcheur SA EuGHE 1985, 1981, 1992 Rn 16; EuGH Rs C-167/08 Draka NK Cables Ltd/Omnipol Ltd EuZW 2009, 623, 624 Rn 27; Kropholler/von Hein Art 43 EuGVVO Rn 5. EuGH Rs C-167/08 Draka NK Cables Ltd/Omnipol Ltd EuZW 2009, 623, 624 Rn 28; König ÖRZ 2001, 267; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 43 EuGVVO Rn 1. EuGH Rs 148/84 Deutsche Genossenschaftsbank/Brasserie du pêcheur SA EuGHE 1985, 1981, 1992 Rn 18; EuGH Rs C-167/08 Draka NK Cables Ltd/Omnipol Ltd EuZW 2009, 623, 624 Rn 29; Kropholler/von Hein Art 43 EuGVVO Rn 5; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 43 EuGVVO Rn 4; Geimer/Schütze/ Geimer, EuZVR Art 43 EuGVVO Rn 20–22. Siehe nur Geimer/Schütze/Haß (1999) Art 37 EuGVÜ Rn 2 mwN.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

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Art 43 befasst sich nicht mit Rechtsbehelfen im eigentlichen Zwangsvollstreckungsver- 56 fahren. Diese richten sich wie das gesamte Zwangsvollstreckungsverfahren nach zweitstaatlichem Recht.174 Die LugÜbk 2007 unterscheidet deutlich zwischen dem Vollstreckbarerklärungsverfahren (Zulassung der Zwangsvollstreckung) und der Durchführung der Zwangsvollstreckung. Allerdings entfaltet Art 43 eine gewisse Sperrwirkung: Der Schuldner, der keine Beschwerde nach Art 43 eingelegt hat, kann später im eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahren keine stichhaltigen Gründe vorbringen, die er im Rahmen der Beschwerde hätte vorbringen können.175 b) Verfahren aa) Zuständigkeit Die funktionelle und sachliche Zuständigkeit in den Mitgliedstaaten ergibt sich über Abs 2 57 aus der Liste des Anhang III.176 Einzelne Mitgliedstaaten, namentlich Belgien und die Niederlande, haben von der Freiheit Gebrauch gemacht, unterschiedliche Stellen für zuständig zu erklären, je nachdem, wer den Rechtsbehelf einlegt. Die anderen Mitgliedstaaten haben einheitliche Lösungen gewählt. Mit diesen ist jedoch nicht notwendig ein Devolutiveffekt verbunden, dass nun ein im Rechtszug höheres Gericht als jenes der ersten Instanz zuständig würde. Einen solchen echten Devolutiveffekt, dass für den Rechtsbehelf Berufungs- oder Appellationsgerichte zuständig werden, wollen indes Deutschland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Luxemburg, Portugal und für den Rechtsbehelf des Gläubigers Belgien und die Niederlande. Die Einhaltung des Abs 2 ist von Amts wegen zu prüfen.177 Abs 2 begründet eine ausschließ- 58 liche Zuständigkeit.178 Wird die Beschwerde bei einem funktionell unzuständigen Gericht im Zweitstaat eingereicht, so kann dieses nach Maßgabe seines nationalen Prozessrechts an das zuständige Gericht verweisen.179 Das Meistbegünstigungsprinzip (es kommt die jeweils günstigere Regelung zum Zuge, wenn der Beschwerdeführer bei missverständlichen oder nicht vollständig klaren Regelungen seinen Antrag an ein bestimmtes, eigentlich falsches Gericht richtet) greift auch unter Art 43 und § 11 AVAG.180 Es findet kein Abhilfeverfahren vor dem Gericht erster Instanz statt.181 Die Beschwerde ist 59 ein echter Rechtsbehelf und führt zur Befassung eines weiteren, übergeordneten Spruchkörpers. § 11 Abs 2 AVAG hat nur den Zweck, unbillige Härten für denjenigen zu ver174

175

176 177 178 179 180 181

EuGH Rs 145/86 Horst Ludwig Martin Hoffmann/Adelheid Krieg EuGHE 1988, 645, 670 Rn 28; EuGH Rs C-167/08 Draka NK Cables Ltd/Omnipol Ltd EuZW 2009, 623, 624 Rn 29. EuGH Rs 145/86 Horst Ludwig Martin Hoffmann/Adelheid Krieg EuGHE 1988, 645, 670 Rn 30 f; Kropholler/von Hein Art 43 EuGVVO Rn 4. Siehe nur Hof ’s-Hertogenbosch NIPR 2006 Nr 48 S 79; Aud Prov Palma de Mallorca AEDIPr 2003, 830. Rb Arnhem NIPR 2005 Nr 165 S 228. Layton/Mercer Rn 27.038. Siehe Hof Arnhem NIPR 2004 Nr 361 S 480. OLG Köln RIW 2004, 868, 869 = GRUR-RR 2005, 34 f – Elektrothrombose. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines AVAG, BT-Drs 11/351, 22; OLG München NJW 1975, 504; OLG Zweibrücken NJOZ 2004, 785, 786; OLG Zweibrücken OLG-Report Koblenz/Saarbrücken/Zweibrücken 2004, 260; OLG Köln IHR 2005, 217, 218 = NJOZ 2004, 3367, 3369; OLG Zweibrücken NJOZ 2005, 2044, 2045; OLG Zweibrücken InVo 2005, 428, 429.

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meiden, der Besonderheiten des Vollstreckbarerklärungsverfahrens nicht kennt und deshalb entsprechend den allgemeinen Vorschriften der ZPO Beschwerde beim Ausgangsgericht einlegt.182 bb) Kontradiktorischer Charakter 60 Abs 3 stellt den zweiseitigen und damit kontradiktorischen Charakter des Rechtsbehelfs-

verfahrens sicher. Zugleich verweist er mit den Modifikationen der Abs 4, 5 auf das zweitstaatliche Prozessrecht für zweiseitige kontradiktorische Verfahren.183 Ob und inwieweit diese Verfahren auch streitig durchgeführt werden, entscheidet dagegen das zweitstaatliche Prozessrecht.184 61 War der Antragsgegner in erster Instanz noch nicht gehört worden, ist ihm jetzt nach Abs 4

zwingend Gelegenheit zur Stellungnahme selbst in dem Fall zu geben, dass der Antrag in erster Instanz abgelehnt wurde. Damit soll sichergestellt werden, dass der Antragsgegner wenigstens eine Tatsacheninstanz zur Verfügung hat.185 Das Beschwerdeverfahren ist also ein Verfahren de novo.186 62 Ein kontradiktorisches Verfahren ist aber nicht gleichzusetzen mit einem Verfahren mit

mündlicher Verhandlung. Ob das insoweit verwiesene nationale Recht das kontradiktorische Verfahren als mündliches Verfahren, als schriftliches Verfahren oder als Kombination beider ausgestaltet, ist seine Sache, solange nur das rechtliche Gehör des Schuldners gewahrt bleibt.187 63 Der kontradiktorische Charakter mit Gehör und Information des Schuldners geht prinzi-

piell vor.188 Rechter Ort, um das berechtigte Überraschungsinteresse zu wahren, vor allem, indem dem Gläubiger eine Frist gesetzt wird, innerhalb derer er noch fehlende Nachweise beibringen kann,189 ist grundsätzlich die erste Instanz, nicht das Beschwerdeverfahren. Eine Unterscheidung danach, aus welchen Gründen das Verfahren in die zweite Instanz gekommen ist, ist nicht zu machen.190 Berechtigte Sicherungsinteressen mag der Gläubiger verfolgen, um eine Vollstreckungsvereitelung abzuwenden, indem er vorläufige Sicherungsmaßnahmen, Eilmaßnahmen ohne Anhörung des Schuldners ausbringt, in Deutschland namentlich einen Arrest nach §§ 916 ff ZPO beantragt.191 64 Eine gewagte Alternative könnte in Deutschland die Zurückverweisung im Beschwerde-

verfahren ohne Anhörung des Schuldners sein.192 Problemfreier ist eine Entscheidung durch das Beschwerdegericht selber unter Anhörung des Schuldners, zumal der Gläubiger 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191

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OLG Köln IHR 2005, 217, 218. ZB in Frankreich auf Art 915 NCPC; Cass civ Bull civ 2003 I no 239 S 188. Vgl tendenziell anders Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 43 EuGVVO Rn 5. Thomas/Putzo/Hüßtege Art 43 EuGVVO Rn 15. Herzog in: Essays in Honor of Arthur T v Mehren (2002) 83, 93. Mankowski IPRax 2004, 220, 223. EuGH Rs 178/83 Fa P/Fa K EuGHE 1984, 3033, 3041 f Rn 8–12. Siehe R Stürner IPRax 1985, 254, 255. Lagarde Rev crit dip 74 (1985) 569 f. Stürner IPRax 1985, 254, 255 f; Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 40 EuGVÜ Rn 5; Kropholler/von Hein Art 43 EuGVVO Rn 9.

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in erster Instanz zumeist durch eigene Versäumnisse unterlegen sein wird und deshalb eine Minderbewertung des vom ihm selber ja nicht optimal verfolgten Überraschungsinteresses hinnehmen muss.193 Lässt sich der Schuldner auf das vom Gläubiger in Gang gebrachte Rechtsbehelfsverfahren 65 nicht ein, so hat das Rechtsbehelfsgericht nach Abs 2 iVm Art 26 Abs 2–4 das Verfahren auszusetzen, bis festgestellt ist, dass die Verteidigungsrechte des Schuldners gewahrt wurden,194 dh in der Sache, bis die für eine effektive Verteidigung rechtzeitige Zustellung des Antrags und der notwendigen Urkunden festgestellt ist. Art 26 Abs 2–4 erfahren keine besonderen Modifikationen für die Zwecke des Beschwerdeverfahrens. Vielmehr sind sie telles quelles anzuwenden, mit der ihnen eigenen Systematik und der ihnen eigenen Abstufung, also in der Reihenfolge Abs 3 iVm ZustellVO, subsidiär Abs 4 iVm HZÜ, letzthilfsweise Abs 2. Sie kommen unter Abs 4 auch dann zur Anwendung, wenn der Schuldner seinen Wohnsitz nicht in der EU hat195 oder eine Zustellung außerhalb der EU erfolgen muss. cc) Ausgestaltung in Deutschland Das sachlich und örtlich zuständige Beschwerdegericht bestimmt Abs 2 iVm Anhang III. 66 Funktionell entscheidet in Deutschland der Senat des Oberlandesgerichts durch drei Richter, nicht der originäre Einzelrichter; § 568 ZPO findet keine Anwendung, da der erstinstanzlich tätige Vorsitzende der Zivilkammer kein Einzelrichter in dessen Sinne (der mit jenem der §§ 348 Abs 1 S 1; 348a Abs 1 ZPO übereinstimmt) ist.196 Die Beschwerdeinstanz ist die einzige Tatsacheninstanz für den Schuldner, denn die dritte Instanz ist nur eine Rechtsbeschwerdeinstanz; die Qualitätssicherung weist daher zur vollen Besetzung des OLG-Senats.197 In Deutschland gelten die Beschwerdevorschriften der ZPO, modifiziert durch §§ 11 ff 67 AVAG. Die Beschwerde kann der Form nach gemäß § 11 Abs 1 S 1 AVAG nur bei der Geschäftsstelle des zuständigen OLG eingelegt werden, nicht aber beim in erster Instanz entscheidenden LG. Ausweislich § 11 Abs 2 AVAG ist eine fristgerecht beim LG eingereichte Beschwerde aber nicht unzulässig, sondern vielmehr von Amts wegen an das OLG weiterzuleiten. Eine Unkenntnis davon, dass hier eine Abweichung vom normalen Beschwerdeverfahren besteht, soll nicht definitiv und unabänderlich zum Nachteil des Beschwerdeführers ausschlagen. § 11 Abs 4 AVAG gebietet, dass die Beschwerde dem Beschwerdegegner von Amts wegen zuzustellen ist. 192

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194 195 196

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OLG Düsseldorf RIW 2003, 622 = IPRax 2004, 251; Stürner IPRax 1985, 254, 255 f; Cypra 159; Geimer/ Schütze/Geimer, EuZVR Art 43 EuGVVO Rn 51, 62. Mankowski IPRax 2004, 220, 223; im Ergebnis ähnlich Schlosser Art 43 EuGVVO Rn 20; Geimer/Schütze/Zerr Art 43 EuGVVO Rn 32. Kropholler/von Hein Art 43 EuGVVO Rn 12. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 43 EuGVVO Rn 56. OLG Köln IPRax 2003, 354 f; OLG Stuttgart OLG-Report Karlsruhe/Stuttgart 2003, 102; OLG Zweibrücken NJOZ 2004, 785, 786; OLG Zweibrücken 20.2.2004 – 3 W 157/03; OLG Zweibrücken NJOZ 2005, 2044, 2045; OLG Zweibrücken InVo 2005, 428, 429; OLG Saarbücken IPRspr 2011 Nr 264 S 687; Feskorn NJW 2003, 856, 857; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 43 EuGVVO Rn 18; Geimer IPRax 2003, 337, 338; Geimer/Schütze/Zerr Art 43 EuGVVO Rn 32; Kropholler/von Hein Art 43 EuGVVO Rn 10. OLG Köln IPRax 2003, 354, 355; Geimer IPRax 2003, 337, 338.

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68 Nach § 13 Abs 2 S 1 AVAG besteht Anwaltszwang erst und nur, nachdem eine mündliche

Verhandlung angeordnet ist.198 Dies soll gezielt das rechtliche Gehör für den Beschwerdeführer erleichtern.199 Insbesondere besteht für die Beschwerdeeinlegung als solche kein Anwaltszwang, denn sie kann gemäß § 11 Abs 2 AVAG auch zu Protokoll der Geschäftsstelle erfolgen.200 Eine mündliche Verhandlung ordnet das OLG gemäß § 13 Abs 1 S 1 AVAG nach seinem pflichtgemäßen Ermessen an.201 Mündliche Verhandlung ist richtigerweise anzuordnen, wenn der Schuldner materielle Einwendungen gegen den ausgeurteilten Anspruch selbst vorbringt, zB Erfüllung oder Aufrechnung nach Erlass der erststaatlichen Entscheidung.202 Hat der Schuldner dagegen im erststaatlichen Verfahren aufzurechnen versucht, ist aber damit nicht durchgedrungen, so wird er damit auch im Zweitstaat nicht gehört, auch nicht über Art 34 Nr 1.203 dd) Frist 69 Regelfrist für die Beschwerdeeinlegung des Schuldners gegen die ausgesprochene Voll-

streckbarerklärung ist nach Abs 5 S 1 ein Monat nach Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung an die betreffende Partei. Diese Regelfrist läuft gegen den Vollstreckungsschuldner grundsätzlich aber nur, wenn er seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Zweitstaat hat. Die Zustellung erfolgt dann nach den innerstaatlichen Zustellungsvorschriften des Zweitstaates über die Inlandszustellung.204 Die Zustellung muss so spezifizierte Informationen transportieren, dass der Schuldner eine effektive Verteidigungsmöglichkeit hat, braucht aber keine ausdrückliche Rechtsbehelfsbelehrung zu enthalten.205 70 Verlangt ist eine ordnungsgemäße Zustellung; bloße faktische Kenntnisnahme seitens des

Vollstreckungsschuldners reicht nicht aus.206 Die Zustellung soll den Schutz des Vollstreckungsschuldners vor Überraschungen sicherstellen und Klarheit hinsichtlich des Beginns der Rechtsbehelfsfrist schaffen.207 71 Hat der Vollstreckungsschuldner seinen Wohnsitz nicht im Zweitstaat, sondern in einem

anderen Vertragsstaat, so verlängert sich die Frist nach Abs 5 S 2208 auf zwei Monate.209 Der maßgebliche Wohnsitz ist über Art 59 zu ermitteln.210 Den Fristbeginn markiert die Zustel198

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OLG Frankfurt RIW 2001, 543; OLG Köln IHR 2005, 217, 218; Zöller/Geimer § 13 AVAG Rn 1; Thomas/ Putzo/Hüßtege Art 43 EuGVVO Rn 17. Wolf NJW 1973, 397, 399 f. OLG Köln IHR 2005, 217, 218; Zöller/Geimer § 11 AVAG Rn 4. BGH IPRax 1985, 101 m Aufs Grunsky 82; BGH WM 1984, 1064. Grunsky IPRax 1985, 82. OLG Frankfurt IPRax 1999, 460, 461; Hau IPRax 1999, 437, 438. Jenard-Bericht Zu Art 36 Abs 2 EuGVÜ; Cypra 34; Kropholler/von Hein Art 43 EuGVVO Rn 14. Siehe App Milano Riv dir int priv proc 1999, 102, 104. EuGH Rs C-3/05 Gaetano Verdoliva/Van der Hoeven BV EuZW 2006, 247, 248 Rn 31; GAin Kokott Schlussanträge in der Rs C-3/05 Nr 52. EuGH Rs C-3/05 Gaetano Verdoliva/Van der Hoeven BVV EuZW 2006, 247, 248 Rn 34 f; vgl GAin Kokott Schlussanträge in der Rs C-3/05 Nr 56. Für eine unproblematische Anwendung des Art 43 Abs 5 S 2 Brüssel I-VO siehe Rb Zutphen NIPR 2006 Nr 323 S 473. § 11 Abs 3 AVAG gilt dann nicht; OLG Köln IHR 2005, 216 f = NJOZ 2004, 3448. BGE 133 III 252.

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lung an den Vollstreckungsschuldner persönlich oder in dessen Wohnung. Jede andere Zustellung löst die Frist nicht aus. Eine begrenzende absolute Frist ab Entscheidungserlass ist für diesen Fall nicht genügender Zustellung nicht vorgesehen. Zustellung in der Wohnung des Schuldners meint Aushändigung des Schriftstücks an eine dort angetroffene Person, die nach dem Gesetz zur Entgegennahme des zuzustellenden Schriftstücks befugt ist, oder in Ermangelung einer solchen Person an eine zuständige Behörde.211 Dies schließt öffentliche Zustellung und remise au parquet aus.212 Abs 5 S 3 verbietet in den Fällen des Abs 5 S 2 eine Verlängerung der Frist wegen weiter Entfernung. Verlängerungen aus anderen Gründen sind dagegen nach Maßgabe des nationalen Rechts des Zweitstaates statthaft.213 Hat der Vollstreckungsschuldner seinen Wohnsitz nicht im Zweitstaat, sondern in einem 72 Nichtvertragsstaat, so gilt grundsätzlich Abs 1. Bei Zustellung in einen Nicht-EU-Staat aus Deutschland heraus sieht § 10 Abs 2 AVAG aber eine Verlängerungsmöglichkeit vor. Abs 5 S 3 gilt seiner Stellung, seinem Wortlaut („dieser Frist“) und seiner Historie als zweiter Satz des Art 36 Abs 2 EuGVÜ nach nur für die Fälle des Abs 5 S 2, nicht auch für jene des Abs 5 S 1. Bei Drittstaatenzustellungen richtet sich die Zustellung nach Staatsverträgen, insbesondere dem HZÜ bzw nach dem nationalen Zustellungsrecht des Zweitstaates unter Einschluss der öffentlichen Zustellung oder der remise au parquet.214 Nach § 10 Abs 1 AVAG wird dem Schuldner eine beglaubigte Abschrift der Vollstreck- 73 barerklärung samt der ausländischen Entscheidung von Amts wegen zugestellt. Ein im Ausland ansässiger Gläubiger ist dadurch der schwierigen Aufgabe enthoben, eine Parteizustellung vom Ausland aus bewirken zu müssen.215 Die Frist wird in Deutschland216 nach § 222 ZPO iVm §§ 187 ff BGB berechnet. Sie ist ausweislich § 11 Abs 3 S 3 AVAG eine Notfrist. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird nach den allgemeinen Regeln der §§ 233–238 ZPO gewährt.217 Abs 5 stellt eine Frist nur für Beschwerden gegen eine erfolgte Vollstreckbarerklärung auf. 74 Dagegen besteht wie nach Art 40 EuGVÜ keine Frist für die Beschwerde des Gläubigers gegen die Ablehnung der von ihm beantragten Vollstreckbarerklärung. Der Gläubiger kann seinen Rechtsbehelf binnen ihm zweckdienlich erscheinender Zeit einlegen, insbesondere binnen jener Zeit, die er benötigt, um erforderliche und zuvor noch fehlende Unterlagen zu besorgen.218 Der Umkehrschluss aus Abs 5 spricht dagegen, dass das nationale zweitstaatliche Recht eine Frist setzen dürfte; dafür könnte allerdings sprechen, dass dieses Recht grundsätzlich subsidiär eingreift, soweit die VO etwas nicht selber geregelt hat.219 211 212 213 214 215 216 217

218 219

Jenard-Bericht Zu Art 36 EuGVÜ Anm 1. Cypra 32; Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 36 EuGVÜ Rn 8; Kropholler/von Hein Art 43 EuGVVO Rn 15. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 43 EuGVVO Rn 19. Cypra 51. Kropholler/von Hein Art 43 EuGVVO Rn 16. Ein Beispiel für Anwendung in den Niederlanden bietet Rb Roermond NIPR 2008 Nr 310 S 572. Cypra 70–74; Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 36 EuGVÜ Rn 12; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 43 EuGVVO Rn 30. Vgl auch Hof Arnhem NIPR 2004 Nr 361 S 480 bei Einlegung der Beschwerde vor dem falschen Gericht im falschen Verfahren. Jenard-Bericht zu Art 40, 41 EuGVÜ. Für eine Fristsetzungskompetenz nach nationalem Recht AppG Basel-Stadt BJM 1996, 142, 143; Geimer/ Schütze/Geimer, EuZVR Art 43 EuGVVO Rn 49 Fn 52.

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ee) Begründetheit 75 Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat dann Erfolg, wenn die Voraussetzungen für

die Vollstreckbarerklärung vorliegen. Dies hat das Beschwerdegericht in eigener Kompetenz voll zu prüfen. Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat dann Erfolg, wenn die Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung nicht vorliegen, sei es, dass es an den formellen Voraussetzungen fehlt, sei es, dass ein Vollstreckbarerklärungsversagungsgrund gegeben ist.220 76 Hinzu kommen in Deutschland als möglicher Erfolgsgrund dem Gesetzeswortlaut zufolge

nach § 12 Abs 1 AVAG zulässige Einwendungen, welche den Anspruch vernichten oder zumindest in der Durchsetzung hemmen, welcher der für vollstreckbar zu erklärenden Entscheidung zugrunde liegt. § 12 Abs 1 AVAG entspricht vom Gedanken her § 767 Abs 2 ZPO, verlagert diesen aber bereits in das titelschaffende Verfahren vor. Die Vorschrift ist indes gemeinschaftsrechtskonform zu reduzieren.221 10. Weiterer Rechtsbehelf dritter Instanz a) Grundsätzliches 77 Art 44 gewährt einen weiteren Rechtsbehelf. Aus Art 44 ist eine Beschränkung des weiteren

Rechtsbehelfs auf die Prüfung, ob Rechtsvorschriften verletzt sind, unter Ausschluss einer Nachprüfung von Tatsachenfragen zu entnehmen.222 Ziel ist eine zügige Durchführung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens.223 Eine Berufung mit größerem Prüfungsumfang ist nicht statthaft.224 Suspensivwirkung entfaltet die Rechtsbeschwerde grundsätzlich nicht,225 nur mittelbar über die Vollstreckungsbeschränkung des Art 47 Abs 3 auf Sicherungsmaßnahmen. Aus dem übergeordneten Beschleunigungsziel folgert der EuGH die Notwendigkeit einer engen Auslegung.226 Mit der weiteren Beschwerde angreifbare Entscheidung über den Rechtsbehelf ist daher nur eine End-, keine Zwischenentscheidung.227 Nicht weiter beschwerdefähig ist zB eine Entscheidung über die Aussetzung oder Nichtaussetzung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens unter Art 46, mag sie auch formell im selben Akt erfolgen wie die eigentliche Rechtsbehelfsentscheidung,228 gleichermaßen umgekehrt die Weigerung, eine Sicherheitsleistung nach Art 46 Abs 3 anzuordnen.229 78 Ein Rechtsbehelf seitens Dritter ist ausgeschlossen, weil auch er dem Beschleunigungsziel 220 221 222 223 224 225 226

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Näher Rauscher/Mankowski Art 45 Brüssel I-VO Rn 2 f. Näher Rauscher/Mankowski Art 45 Brüssel I-VO Rn 4–6. Kropholler/von Hein Art 44 EuGVVO Rn 2. Schlosser-Bericht Nr 217. Siehe Hof ’s-Hertogenbosch NIPR 1999 Nr 277 S 371. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 44 EuGVVO Rn 2. EuGH Rs C-432/93 SISRO/Ampersand Software BV EuGHE 1995 I 2269, 2297–2299 Rn 28–35 mwN; Hau IPRax 1996, 322. EuGH Rs 258/83 Schuhfabrik Brennero sas/Wendel GmbH Schuhproduktion International EuGHE 1984, 3971, 3983 Rn 15; EuGH Rs C-432/93 SISRO/Ampersand Software BV EuGHE 1995 I 2269, 2298 f Rn 30– 35; Schlosser IPRax 1985, 321; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 3. EuGH Rs C-183/90 Berend Jan van Dalfsen/Bernard van Loon EuGHE 1991 I 4743, 4772 f Rn 19–25; EuGH Rs C-432/93 SISRO/Ampersand Software BV EuGHE 1995 I 2269, 2298 f Rn 31–34. BGH NJW 1994, 2156.

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zuwiderliefe und zudem das grundsätzlich geschlossene Rechtsbehelfssystem durchbräche.230 Zudem wäre es unverständlich, einem Dritten den weiteren Rechtsbehelf nach Art 44 zu eröffnen, während man ihm jenen nach Art 43 versagt.231 Dritte müssen ihre Rechte eben im eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahren zu wahren suchen.232 Funktionell und sachlich zuständig sind die Gerichte, die in der Liste des Anhangs IV 79 bezeichnet sind. Die nähere Ausgestaltung des weiteren Rechtsbehelfs obliegt dem nationalen Recht.233 Außer der Beschränkung auf Rechtsfragen und einem Devolutiveffekt enthält Art 45 selbst keine weiteren Vorgaben. Zwar erfolgt keine ausdrückliche Verweisung auf das nationale Recht im Wortlaut des Art 45, eine solche Verweisung ergibt sich aber aus der generellen subsidiär-lückenfüllenden Funktion des nationalen Rechts. Insbesondere obliegt dem nationalen Recht, eventuelle Rechtsbehelfsfristen aufzustellen,234 denn eine entsprechende Anwendung des Art 43 Abs 5 ist nicht angeordnet. Allerdings garantiert Art 45 den Zugang zur dritten Instanz mit dem weiteren Rechtsbehelf. Zugangsschranken, welche das nationale Recht vor dem nationalen Höchstgericht aufbauen mag – sei es, um dieses zu entlasten, sei es aus Kostengründen –, werden damit überspielt und können im Bereich des Art 45 keine Wirksamkeit entfalten.235 b) Rechtsbeschwerde in Deutschland In Deutschland findet nur die Rechtsbeschwerde der §§ 574–577 ZPO zum BGH statt, 80 näher ausgestaltet mit den Modifikationen in §§ 15–17 AVAG. Vertretung durch einen spezifisch beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt beim BGH ist nach § 78 Abs 1 ZPO notwendig.236 Eine Rechtsbeschwerde bedarf zwar keiner Zulassung durch das OLG, ist aber nach § 15 Abs 1 S 1 AVAG iVm §§ 574 Abs 1 Nr 1, Abs 2 ZPO gleichwohl nur zulässig, wenn die Sache grundsätzliche Bedeutung hat oder eine Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BGH erfordern.237 Dies umfasst ausweislich § 16 Abs 2 S 3 AVAG den Fall, dass ein OLG von einer Entscheidung des EuGH abweicht, denn insoweit steht die einheitliche Rechtsprechung nicht nur in Deutschland, sondern sogar in Europa in Rede.238 Die Rechtsbeschwerde ist nach § 16 Abs 2 S 2 AVAG iVm § 527 Abs 2–4 ZPO innerhalb 81 eines Monats einzulegen und zu begründen. Der Gegner kann sich ihr nach § 17 Abs 2 S 2 AVAG iVm § 574 Abs 4 ZPO durch Rechtsbeschwerdeanschlussschrift anschließen.239 Das 230

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EuGH Rs C-172/91 Volker Sonntag/Hans Waidmann EuGHE 1993 I 1963, 1999 Rn 33 f; Geimer/Schütze/ Zerr Art 44 EuGVVO Rn 1. Kropholler/von Hein Art 44 EuGVVO Rn 6. EuGH Rs 148/84 Deutsche Genossenschaftsbank/Brasserie du pêcheur SA EuGHE 1985, 1981, 1992 Rn 18. Siehe nur Trib Sup AEDIPr 2004, 811; Trib Sup AEDIPr 2004, 813, 814; Arenas García AEDIPr 2001, 868, 869; Fuentes Camacho AEDIPr 2002, 602 f; Layton/Mercer Rn 27.050; Carballo Piñeiro AEDIPr 2004, 807. Layton/Mercer Rn 27.050. Trib Sup AEDIPr 2004, 816, 817 f; näher Carballo Piñeiro AEDIPr 2004, 807. BGH NJW 2002, 2181; Schlosser Art 44 EuGVVO Rn 2; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 44 EuGVVO Rn 12. MünchKommZPO/Gottwald Art 44 EuGVVO Rn 2; Geimer/Schütze/Zerr Art 44 EuGVVO Rn 5. Geimer/Schütze/Zerr Art 44 EuGVVO Rn 5. MünchKommZPO/Gottwald Art 44 EuGVVO Rn 3.

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Verfahren samt Entscheidung wird gemäß § 17 Abs 2 S 2 AVAG durch §§ 574 Abs 4; 576 Abs 3; 577 ZPO näher geregelt. § 17 Abs 2 S 1 AVAG erlaubt dem BGH, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Unzulässige Rechtsbeschwerden werden nach § 17 Abs 2 Abs 2 iVm § 577 Abs 1 ZPO verworfen. Auf begründete Rechtsbeschwerde hebt der BGH die Beschwerdeentscheidung auf und verweist zurück oder entscheidet selbst. 82 Die Rechtsbeschwerde ist nur begründet, wenn der vom OLG abschließend festgestellte

Sachverhalt rechtlich nicht zutreffend gewürdigt wurde. Falsche Tatsachenwürdigungen durch das OLG bleiben unberücksichtigt,240 ebenso nach der ausdrücklichen Anordnung des § 17 Abs 1 S 2 AVAG Fehlentscheidungen zur örtlichen Zuständigkeit. 11. Prüfungsumfang in Rechtsbehelfsverfahren a) Grundsätzliches 83 Art 45 regelt den Prüfungsumfang für das Vollstreckbarerklärungsverfahren zweiter und

dritter Instanz. Im Gegensatz zu Art 34 EuGVÜ gilt er ausdrücklich auch für die Beschwerde des Gläubigers gegen die Ablehnung der beantragten Vollstreckbarerklärung.241 Art 45 Abs 1 S 2 enthält für die zweite und dritte Instanz wie Art 41 für die erste Instanz ein Gebot zu unverzüglicher Entscheidung und dient der größtmöglichen Verfahrensbeschleunigung. Umsetzung und Sanktionierung dieses Gebots ist den Mitgliedstaaten überlassen.242 84 Abs 1 S 1 macht die Anerkennungsversagungsgründe der Art 34, 35 zum materiellen

Prüfungsmaßstab in zweiter und dritter Instanz, die zu prüfen der ersten Instanz durch Art 41 versagt war. Damit steckt er einen engen Rahmen und schneidet prinzipiell eine darüber hinausgehende Prüfung ab.243 Abs 2 assistiert dem. Grundsätzlich hat man in Regularität und Rechtsstaatlichkeit des erststaatlichen Verfahrens zu vertrauen.244 Das zweitstaatliche Gericht darf namentlich jenseits Art 35 Abs 1 nicht prüfen, ob das erststaatliche Gericht seine Zuständigkeit zu Recht bejaht hat.245 Für die ordre public-Prüfung geht es nur um die Frage, ob die inländische Vollstreckbarerklärung und Vollstreckung den inländischen ordre public einschließlich der Grundrechte des Schuldners verletzen würde, denn der Inlandsbezug liegt lediglich in Voraussetzungen und Wirkungen der Zwangsvollstreckung.246 Dabei ist in Deutschland zu beachten, dass bereits die Unpfändbarkeitsgrenzen nach §§ 811 f, 850 ff ZPO den sozialstaatlichen Belangen weitgehend Rechnung tragen.247 Auch § 888 Abs 2 ZPO zieht der Vollstreckbarerklärung als solcher keine Grenze.248 Ebenso wenig dürfen Abänderungsgründe eine Rolle spielen.249 240 241 242

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Geimer/Schütze/Zerr Art 44 EuGVVO Rn 10. Rb Middelburg NIPR 2004 Nr 16 S 38. Siehe Fontana Riv trim dir proc civ 2003, 263, 305 f; Garau Sobrino REDI 2004, 906 spottet angesichts der Realität in Spanien über die „Relativität“ des Unverzüglichkeitsgebots. Schlosser-Bericht Nr 220; Kropholler/von Hein Art 45 EuGVVO Rn 2; siehe auch BGH NJW-RR 2010, 1, 3. Aud Prov Palma de Mallorca AEDIPr 2002, 568, 569. Siehe nur OLG Brandenburg IPRspr 1998 Nr 186 S 375; OLG München RIW 2000, 464, 465. BGHZ 140, 395, 398 = JZ 1999, 1117 mAnm H Roth = JR 1999, 371 mAnm Staudinger. BGHZ 140, 395, 398; G Schulze IPRax 1999, 342, 345. Mansel IPRax 1995, 362, 365. Cypra 109–113; Gottwald FamRZ 2002, 1423.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

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Allerdings darf das Rechtsbehelfsgericht auch diejenigen Voraussetzungen der Vollstreck- 85 barerklärung prüfen, die bereits die erste Instanz hatte prüfen dürfen.250 Insoweit gilt ein argumentum a fortiori: Was schon die stark beschnittene erste Instanz darf, darf das Gericht zweiter oder dritter Instanz erst recht. Die zweite Instanz im Vollstreckbarerklärungsverfahren prüft also auch die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts.251 Umso mehr muss Gleiches gelten, wenn der Antragsteller sich gegen eine Ablehnung in erster Instanz kehrt, für welche die Anerkennungsversagungsgründe keine Rolle gespielt haben können. Anderenfalls dürfte es gar keinen Rechtsbehelf gegen eine Versagung geben, weil er sinnlos wäre, wenn man Art 45 wörtlich nähme.252 Hat das Gericht erster Instanz entgegen Art 41 den Schuldner gehört, so stellt dies zwar 86 einen Verfahrensmangel dar, führt aber nicht automatisch zur Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung, da das Gericht zweiter Instanz selber über Ausspruch oder Versagung der Vollstreckbarerklärung in der Sache zu entscheiden hat.253 b) Materielle Einwendungen des Schuldners Materielle Einwendungen des Schuldners, die in der ausländischen Entscheidung nicht 87 berücksichtigt werden konnten (zB zwischenzeitige Erfüllung, Aufrechnung oder Verjährung), sind dem Wortlaut des Art 45 nach kein denkbarer Aufhebungsgrund für eine erfolgte Vollstreckbarerklärung.254 Der EuGH spricht dem Katalog des Art 45 abschließenden Charakter zu.255 Von diesem Ausgangspunkt ausgehend versagt er materiellen Einwendungen des Schuldners, insbesondere dem Erfüllungs- oder dem Aufrechnungseinwand, die Beachtung im Exequaturverfahren.256 Es gebe keine Norm im europäischen Regime, die erlaube, die Vollstreckbarerklärung einer Entscheidung, der bereits nachgekommen wurde, zu versagen oder aufzuheben, denn die Befolgung der Entscheidung nehme dieser nicht die für sie charakteristische Eigenschaft als Vollstreckungstitel.257 Die Befolgung einer Entscheidung nehme dieser nicht den vollstreckbaren Charakter, noch führe sie dazu, dass die

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Kropholler/von Hein Art 45 EuGVVO Rn 5 f; Münzberg FS Geimer (2002) 745, 746, 748 f; Schlosser Art 45 EuGVVO Rn 1; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 43 EuGVVO Rn 13; Layton/Mercer Rn 27.054; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 217 sowie Lopes Segna Riv dir int 2001, 621, 644. OLG Köln RIW 2004, 868, 869 = GRUR-RR 2005, 34, 35 – Elektrothrombose; OLG Köln IHR 2005, 217, 218. OLG Köln RIW 2004, 868, 869 = GRUR-RR 2005, 34, 35 – Elektrothrombose sowie Kropholler/von Hein Art 45 EuGVVO Rn 5. AppG Basel-Stadt BJM 1996, 142, 143 f. Stadler in: Gottwald (Hrsg), Revision des EuGVÜ/Neues Schiedsverfahrensrecht (2000) 37, 57; Micklitz/ Rott EuZW 2002, 15, 22. EuGH C-420/07 Meletis Apostolidis/David Charles Orams u Linda Elizabeth Orams EuGHE 2009 I 3571 Rn 55; EuGH Rs C-139/10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Arilco Holland BV EuGHE 2011 I 9511 Rn 33; Bach EuZW 2011, 871, 872; R Wagner IPRax 2012, 326, 330 weist zu Recht daraufhin, dass jenseits Art 45 mindestens noch Art 61 und Art 72 Brüssel I-VO zu prüfen sind. EuGH Rs C-139/10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Arilco Holland BV EuGHE 2011 I 9511 Rn 43. EuGH Rs C-139/10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Arilco Holland BV EuGHE 2011 I 9511 Rn 37.

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Entscheidung bei einer Vollstreckbarerklärung im Ausland Wirkungen habe, die sie im Erststaat nicht habe.258 88 Materielle Einwendungen des Schuldners im Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht zu

berücksichtigen hat aber zur notwendigen Folge, sie in die Rechtsbehelfsverfahren des eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahrens, insbesondere auf Vollstreckungsgegenklagen, zu verweisen.259 Der Prozessökonomie wäre dies nicht förderlich.260 Zudem wären sie im LugÜbk 2007 direkt nicht geregelt, wenn man eine Regelung nicht in das „nur“ hineinlesen will.261 Wenn man Abs 1 S 1 auf Fälle beschränkte, welche durch das LugÜbk 2007 direkt geregelt sind, sperrte dies den Weg frei, sie sozusagen neben dem Wortlaut schon im Rechtsbehelfsverfahren der Vollstreckbarerklärung prüfen zu können.262 Damit würde man aber wiederum den Charakter des Exquaturverfahrens, weg von einer eher formellen Prüfung von Schriftstücken hin zu einer materiellen Prüfung umgestalten, letzteres in einem so nicht ausdrücklich vorgesehenen Umfang.263 Das Exequaturverfahren ist aus Beschleunigungsund Effektivitätsgründen formalisiert ausgestaltet.264 Eine Entlastung und Beschleunigung in einem späteren Zwangsvollstreckungsverfahren rechtfertigt nicht die mit einer Prüfung materieller verbundene Verzögerung im früheren Exequaturverfahren.265 89 § 12 Abs 1 AVAG erlaubt dem Schuldner ausdrücklich, mit der Beschwerde auch Einwen-

dungen gegen den titulierten Anspruch selbst insoweit geltend zu machen, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach Erlass der erststaatlichen Entscheidung entstanden sind. Für die Übereinkommenskonformität lässt sich namentlich der Bericht Jenard ins Feld führen,266 demzufolge der gemeinschaftsrechtliche Rechtsbehelf sich auch auf Tatsachen stützen könne, die nach Erlass des erststaatlichen Urteils eingetreten seien, namentlich den Erfüllungsnachweis.267 Allerdings hat sich das Exequaturverfahren vom EuGVÜ zur LugÜbk 2007 und zum LugÜbk 2007 wesentlich verändert, nämlich gerade stärker formalisiert, um schneller zu werden.268

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EuGH Rs C-139/10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Arilco Holland BV EuGHE 2011 I 9511 Rn 39; GA in Kokott EuGHE 2011 I 9514 Nr 18. EuGH Rs C-139/10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Arilco Holland BV EuGHE 2011 I 9511 Rn 40; OLG Koblenz OLGR 2005, 276, 277; OLG Oldenburg NdsRPflege 2006, 274 f; Micklitz/Rott EuZW 2002, 15, 22; Münzberg FS Geimer (2002) 745, 751 f; MünchKommZPO/Gottwald Art 43 EuGVVO Rn 7; Gottwald FamRZ 2002, 1423; Heiderhoff IPRax 2004, 99, 101; R Wagner IPRax 2012, 326, 330. AA Hub NJW 2001, 3145, 3147; Bach 152 ff; Bach EuZW 2011, 871, 872. BGHZ 171, 310 [30]; H Roth IPRax 1989, 14, 17; Kropholler/von Hein Art 45 EuGVVO Rn 6. Eingehend Cypra 95–101; siehe auch OLG Düsseldorf Rpfleger 2006, 262, 263. So BGHZ 171, 310 [26]; R Wagner IPRax 2002, 75, 83; H Roth RabelsZ 68 (2004) 379, 384; Kropholler/von Hein Art 45 EuGVVO Rn 6, Art 43 EuGVVO Rn 27 f; Schack Rn 955. EuGH Rs C-139/10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Arilco Holland BV van der Meer EuGHE 2011 I 9511 Rn 41. Bach EuZW 2011, 871. Münzberg FS Geimer (2002) 745, 751; Bach EuZW 2011, 871, 872. BGHZ 171, 310 [29]. Jenard-Bericht ABl 1979 C 59/51. GA in Kokott EuGHE 2011 I-9514 Nr 33 f; R Wagner IPRax 2012, 326, 328 f.

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Indes sind folgende Gründe gegen die Übereinkommenskonformität des § 12 Abs 1 AVAG 90 ins Feld zu führen:269 Erstens kann es schon an der deutschen Zuständigkeit fehlen, da Art 22 Nr 5 nicht unbedingt einschlägig ist.270 Zweitstaatliche Regelungskompetenz besteht nur für die Antragstellung, nicht für Inhalt oder Ablauf des Exequaturverfahrens.271 Zweitens ist die Anerkennung solcher deutschen Entscheidungen nicht gesichert.272 Drittens entzieht § 12 Abs 1 AVAG dem Schuldner eine Tatsacheninstanz.273 § 14 Abs 1 AVAG führt zu einer weiteren Verkürzung von Schuldnerschutz.274 Viertens könnte eine Beschwerde wegen Art 47 Abs 3 die berechtigten Interessen des Gläubigers gefährden, während zwangsvollstreckungsrechtliche Rechtsbehelfe dies nicht täten.275 Nationale Gesetzgeber haben keine Residualkompetenz, den Prüfungsumfang des beschleunigten Beschwerdeverfahrens zu erweitern.276 Sie können nicht Gegenstände des Zwangsvollstreckungsrechts in das Vollstreckbarerklärungsverfahren „vorverlagern“.277 Fünftens widerspricht jene Zulassung dem Beschleunigungs- und Vereinfachungszweck der LugÜbk 2007, zumal sie eine Erhebung von Tatsachen erforderlich machen würde.278 Insbesondere steht sie mit dem Beschleunigungsgebot des Abs 1 S 2 in Widerspruch.279 Dies gilt umso mehr, als die Zulassung materieller Einwendungen die Folgefrage nach dem anwendbaren materiellen Recht aufwürfe und über eine ungeschriebene Kollisionsnorm zu dem vom erststaatlichen Gericht tatsächlich angewandten Recht kommen müsste.280 Der Prozessökonomie281 ist bei umfangreichen Tatsachenerhebungen vor dem OLG ebenfalls kaum gedient.282 Insgesamt verstößt man gegen die für das Unionsrecht fundamentalen Prinzipien der Effektivität und Äquivalenz.283 Dagegen reicht die bloße Behauptung, der Wortlaut des Art 45 sei zu weit geraten,284 nicht als Widerlegung aus.285 Auch Art 33 litt a, c EG-UntVO, denen zufolge materiellrechtliche Ein269 270 271 272 273

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Eingehend insbesondere Bitter 50–75. Nelle 435, 443; Geimer IPRax 2003, 337, 339 sowie Bach 150–152. Mankowski ZZP Int 4 (1999) 276, 287; Münzberg FS Geimer (2002) 745, 750. Nelle 435, 444. Leutner, Die vollstreckbare Urkunde im europäischen Rechtsverkehr (1997) 281; Nelle 444; Gebauer/ Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 222; Bach 142; Bach EuZW 2011, 871, 872. Bitter 58 f; Bach EuZW 2011, 871, 872. Münzberg FS Geimer (2002) 745, 751 f. Hess IPRax 2008, 25, 28. AA BGHZ 171, 310 [30]. OLG Düsseldorf Rpfleger 2006, 262, 263; Leutner (Fn 39) 270, 277, 285, 289; Mankowski ZZP Int 4 (1999) 276, 286; Nelle 442 f; Geimer IPRax 2003, 337, 338 f; Bach 142, 177; siehe auch Geimer/Schütze/Geimer Art 45 EuGVVO Rn 11 f (Beschränkung von § 12 Abs 1 AVAG auf liquide, dh unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Einwendungen) sowie MünchKommZPO/Gottwald Art 45 EuGVVO Rn 7. Dagegen R Wagner IPRax 2005, 401, 407 und insbes Gerling, Die Gleichstellung ausländischer mit inländischen Vollstreckungstiteln durch die Verordnung zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen (2006) 71 (ob eine Einwendung unbestritten ist, ließe sich nicht ex ante feststellen, sondern erst ex post, abhängig von der Reaktion des Gläubigers). Münzberg FS Geimer (2002) 745, 751; Hess IPRax 2008, 25, 28. Siehe Cypra 101 f mwN; Schack Rn 946. Auf sie stützen sich BGHZ 171, 310; Gottwald FamRZ 2007, 993 f. Nelle 438, 444; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 222. H Roth JZ 2007, 898, 899; Hess IPRax 2008, 25, 27 f. So Kropholler/von Hein Art 45 EuGVVO Rn 6, Art 43 EuGVVO Rn 27 f. R Wagner IPRax 2005, 401, 406 erwähnt, dass in den Verhandlungen zur Brüssel I-VO Klarstellungs-

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wendungen bei Unterhaltstiteln im Zweitstaat zulässig wären, enthalten kein verallgemeinerungsfähiges Prinzip,286 denn entsprechende Regelungen fehlen in EG-VollstrTitelVO, EG-MahnVO und EG-BagatellVO.287 § 12 Abs 1 AVAG ist daher wegen des Anwendungsvorrangs des LugÜbk 2007 unbeachtlich bzw übereinkommenskonform zu reduzieren.288 91 Der legislative Handlungsbedarf ist im Bundesjustizministerium erkannt, so dass mit einer

Änderung zu rechnen ist.289 Allerdings hat der deutsche Gesetzgeber die Chance zur Anpassung im Zuge der Anpassung des deutschen Rechts an die Brüssel Ia-VO nicht genutzt.290 92 Wenn der Gläubiger selber die Einwendung, zB die zwischenzeitige Erfüllung, zugesteht,

wird in aller Regel kein echter Konflikt vorliegen und wird sich das Problem pragmatisch lösen.291 Zu weit griffe man jedenfalls ein, wenn man auf einen liquiden Erfüllungseinwand hin dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung – zudem in zweiter Instanz – das Rechtsschutzbedürfnis abspräche.292 93 Art 45 Abs 1 geht aber nicht so weit, Rechtsbehelfe im eigentlichen Zwangsvollstreckungs-

verfahren auszuschließen.293 Er regelt nur das Rechtsbehelfsverfahren in der titelschaffenden Vollstreckbarerklärung und belässt dem Zweitstaat die Kompetenz für die eigentliche Zwangsvollstreckung. Wenn der Gläubiger seinen zweitstaatlichen Titel erhält, sieht er sich auf dem Weg zur effektiven Durchsetzung mit den zweitstaatlichen Vollstreckungshindernissen konfrontiert.294 Anderes wäre mit dem menschen- und grundrechtlich verbürgten

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bedarf gesehen, aber letztlich nicht aufgelöst wurde, weil man sich nicht mit rechtsvergleichenden Erörterungen über sämtliche Modalitäten der Erfüllung aufhalten wollte. Entgegen BGHZ 171, 310 [36]. Hess IPRax 2008, 25, 29. Mankowski ZZP Int 4 (1999) 276, 286 f; Nelle 442 f; Hub NJW 2001, 3145, 3147; MünchKommZPO/ Gottwald Rn 4, Art 43 Rn 7; Münzberg FS Geimer (2002) 745, 751 f; Gottwald FamRZ 2002, 1423; Bach EuZW 2011, 871; R Wagner IPRax 2012, 326, 332; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 45 EuGVVO Rn 3. Ähnlich OLG Köln IHR 2005, 216, 217 = NJOZ 2004, 3448 f = OLGR Köln 2004, 359; OLG Düsseldorf NJW-RR 2005, 933, 934; OLG Koblenz OLGR Koblenz/Saarbrücken/Zweibrücken 2005, 276 f; OLG Düsseldorf FamRZ 2006, 803, 804; OLG Oldenburg NdsRPflege 2006, 274 f; OLG Cell EuLF 2006, I-28, I-29; Geimer IPRax 2003, 337, 339; Zöller/Geimer Art 45 EuGVVO Rn 1: Geimer FS Georgiades (2006) 489, 505 f: Reduktion auf liquide oder unstreitige Einwendungen. AA BGHZ 171, 310; R Wagner IPRax 2002, 75, 83; R Wagner IPRax 2005, 401, 406 f; Kropholler/von Hein Art 43 EuGVVO Rn 27 f sowie der Sache nach zB BGH NJW 2002, 960; OLG Koblenz OLGR Koblenz/Saarbrücken/Zweibrücken 2005, 276. R Wagner IPRax 2012, 326, 332. Siehe das Fehlen einer Änderung der §§ 12; 14 AVAG im Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 8.7.2014, BGBl 2014 I 890, und schon im Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823. Vgl auch OLG Köln IHR 2005, 216, 217 = NJOZ 2004, 3448 f; OLG Düsseldorf NJW-RR 2005, 933, 934; OLG Düsseldorf EuLF 2008, II-106 f. So OLG Köln IHR 2005, 216, 217 = NJOZ 2004, 3448 f; Münzberg FS Geimer (2002) 745, 751 f; vgl auch OLG Düsseldorf NJW-RR 2005, 933, 934; OLG Düsseldorf Rpfleger 2006, 262, 263. EuGH Rs C-139/10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Arilco Holland BV van der Meer EuGHE 2011 I 9511 Rn 40; R Wagner IPRax 2005, 401, 406. Entgegen Hub NJW 2001, 3145, 3147.

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Recht des Schuldners auf ein faires Verfahren mit rechtlichem Gehör auch nicht zu vereinbaren. Stellt das zweitstaatliche Recht Ausschlussfristen für die Zwangsvollstreckung auf, so greifen diese auch gegen Vollstreckbarerklärungen.295 Allerdings sind die Fristen dahingehend zu verstehen, dass sie, soweit sie mit Erlangen des inländischen Titels zu laufen beginnen, nicht auf den Erlass der erststaatlichen Entscheidung, sondern vielmehr auf den Ausspruch der zweitstaatlichen Vollstreckbarerklärung abstellen.296 In die Rechtsbehelfe des eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahrens gehören auch Ein- 94 wendungen des Schuldners, die sich aus einer drohenden Doppelverpflichtung ergeben.297 Doppelverpflichtungen können namentlich drohen, wenn der antragstellende Gläubiger seinerseits Schuldner eines Dritten ist und jener Dritte die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner, der damit zum Drittschuldner wird, bereits hat pfänden lassen. 12. Aussetzung des Rechtsbehelfsverfahrens a) Grundsätzliches Art 46 gestattet eine Aussetzung des Rechtsbehelfsverfahrens im Zweitstaat. Dagegen be- 95 trifft er nicht das Vollstreckbarerklärungsverfahren erster Instanz. Weitergehende Befugnisse, die das Gericht nach nationalem Recht hätte, werden durch die abschließende Regelung in Art 46 verdrängt.298 Art 46 soll den Schuldner vor Gefahren aus der zweitstaatlichen Vollstreckbarerklärung im 96 Erststaat nur vorläufig vollstreckbarer Entscheidungen schützen.299 Zugleich reduziert sie den Gesamtaufwand, weil sie auszugleichende Schäden im Vermögen des Schuldners vermeiden hilft. Anders als Art 38 EuGVÜ erlaubt Abs 1 eine Aussetzung oder Anordnung der Sicherheitsleistung nicht nur in zweiter, sondern sachgerechterweise300 auch in dritter Instanz. Wer den Rechtsbehelf im Vollstreckbarerklärungsverfahren eingelegt, ist anders als unter Art 38 EuGVÜ irrelevant.301 Maßnahmen nach Art 46 (einschließlich solcher nach Abs 3) sind nicht mehr möglich, wenn die Rechtsbehelfsfrist im Erststaat abgelaufen ist.302 Art 46 Abs 3 gibt dem Gericht nach seinem Ermessen eine Art Ersetzungsbefugnis: An Stelle 97 der normalerweise stärker in die Gläubigerinteressen einschneidenden Aussetzung kann es eine Sicherheitsleistung seitens des Gläubigers anordnen und die Vollstreckbarerklärung aussprechen bzw aufrechterhalten. Die Waagschale der Interessenabwägung und des Er294

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EuGH Rs 145/86 Horst Ludwig Martin Hoffmann/Adelheid Krieg EuGHE 1988, 645, 670 Rn 30 f steht nicht entgegen. Die Sperrwirkung für das Vollstreckungsverfahren betrifft nur solche Gründe, die im Vollstreckbarerklärungsverfahren hätten vorgebracht werden können. Aud Prov Lugo 24.4.2008 – 337/2008 (zitiert nach Steinmetz RIW 2009, 301, 304). Im Ergebnis ähnlich Steinmetz RIW 2009, 301, 304. Prütting IPRax 1985, 137, 140. Geimer/Schütze/Zerr Art 46 EuGVVO Rn 5. Jenard-Bericht Zu Art 38 EuGVÜ; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVVO Rn 1; Magnus/Mankowski/ Pålsson Art 46 Brussels I Regulation Rn 2. Stadler, in: Gottwald (Hrsg), Revision des EuGVÜ/Neues Schiedsverfahrensrecht (2000) 37, 58; Micklitz/ Rott EuZW 2002, 15, 22. Droz/Gaudemet-Tallon Rev crit dip 90 (2001) 601, 649; Pataut Rev crit dip 91 (2002) 364, 367. OLG München RIW 2000, 464, 466.

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messens wird sich regelmäßig zu Gunsten der Anordnung der Sicherheitsleistung senken, denn sie ist die für den Gläubiger weniger gravierende Folge.303 Die Verfahrensaussetzung wird letztlich regelhaft nur bei erkennbarer Fehlerhaftigkeit der Ursprungsentscheidung das probate Mittel sein.304 In den Entscheidungsgründen muss das Gericht nicht unbedingt begründen, weshalb es eine beantragte Anordnung einer Sicherheitsleistung abgelehnt hat, ohne dass darin eine Gehörsverletzung (durch das zweitstaatliche Gericht) liegen würde.305 98 Das entscheidende Gericht kann seine ursprüngliche Aussetzung oder Anordnung von

Sicherheitsleistung später nach seinem Ermessen aufheben oder abändern.306 Die Entscheidung ist gebunden, sobald im Erststaat eine abschließende Entscheidung gefallen ist oder die dortige Entscheidung formell rechtskräftig geworden ist. Dann ist eine Aussetzung aufzuheben und das Vollstreckbarerklärungsverfahren fortzusetzen.307 Eine Anordnung der Sicherheitsleistung ist aufzuheben, wenn der Gläubiger im Erststaat obsiegt hat, der Bestand der dortigen Entscheidung also gesichert ist. Eine Aussetzung kann auch dann entfallen, wenn das erststaatliche Verfahren unverhältnismäßig lange dauert,308 insbesondere die menschenrechtliche Grenze des Art 6 EMRK überschreitet. b) Aussetzung auf Antrag des Schuldners 99 Art 46 Abs 1 gibt dem Vollstreckungsschuldner ein Recht, die Aussetzung zu beantragen.

Das Antragsrecht richtet sich nicht nach der Parteirolle im erststaatlichen Rechtsbehelfsverfahren, sondern allein nach der Parteirolle im zweitstaatlichen Vollstreckbarerklärungsverfahren. Dem Antragsteller im Zweitstaat steht ein Antragsrecht selbst dann nicht zu, wenn er im Erststaat Beschwerdeführer ist. Der Antragsteller betreibt die Vollstreckbarerklärung im Zweitstaat auf sein eigenes Risiko. Er mag, so er risikoavers ist, davon ganz absehen, wenn er selber im Erststaat noch mehr möchte als das dort schon Erreichte und deshalb im Erststaat einen Rechtsbehelf einlegt. Insoweit sägt er selber an dem Ast, dem er im Zweitstaat Früchte entlocken will. Nach dem klaren Wortlaut des Abs 1 scheidet jedenfalls eine Aussetzung von Amts wegen ohne Antrag des Schuldners aus.309 c) Ordentlicher Rechtsbehelf im Erststaat 100 Die sachlichen Voraussetzungen für die Aussetzung entsprechen in Abs 1 HS 1 Var 1 jenen

des Art 37, soweit ein ordentlicher Rechtsbehelf im Erststaat eingelegt ist. Der Begriff des ordentlichen Rechtsbehelfs ist grundsätzlich derselbe wie in Art 37 und in autonomer Auslegung, abstrahierend von den insoweit zu stark divergierenden mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, zu gewinnen.310 Ein ordentlicher Rechtsbehelf ist gegeben, wenn er nach erststaatlichem Recht zur Aufhebung oder Abänderung der erststaatlichen Entscheidung füh303

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OLG Düsseldorf RIW 1985, 492; OLG Hamm NJW-RR 1995, 189 = RIW 1994, 243; OLG Düsseldorf RIW 1997, 329; OLG Hamburg EuLF 2009, II-10, II-11; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVVO Rn 1; Schlosser Art 46 EuGVVO Rn 3; Geimer/Schütze/Zerr Art 46 EuGVVO Rn 2. Stadler IPRax 1995, 220, 221; Geimer/Schütze/Zerr Art 46 EuGVVO Rn 2; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 224; vgl auch OLG Hamburg EuLF 2009, II-10, II-11. BGH RIW 2014, 529, 530. Hau IPRax 1996, 322, 323; Schlosser Art 46 EuGVVO Rn 6. Hau IPRax 1996, 322, 323. Hau IPRax 1996, 322, 323 sowie Société d’Informatique Service Réalisation Organisation v Ampersand Software BV [1994] ILPr 55, 63, 64 (CA, Dillon, Staughton LJJ). Magnus/Mankowski/Pålsson Brussels I Regulation Rn 5.

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ren kann, sofern er binnen einer mit Erlass (genauer: Zustellung oder Bekanntgabe)311 jener Entscheidung beginnenden Frist einzulegen ist.312 Ein Suspensiveffekt im Erststaat ist nicht vorausgesetzt.313 Unerheblich ist auch, ob das Rechtsbehelfsgericht eine weitere Tatsacheninstanz oder eine bloße Kassationsinstanz mit reiner Rechtsprüfung ist.314 Unerheblich ist auch die Einordnung des betreffenden Rechtsbehelfs als ordentlich oder außerordentlich nach den nationalen Maßstäben des erststaatlichen Rechts.315 Ausgegrenzt sind aber jedenfalls solche außerordentlichen, nicht im normalen Instanzen- 101 zug vorgesehenen Rechtsbehelfe, die sich gegen eine nach erststaatlichem Recht formell rechtskräftige Entscheidung richten und die bereits eingetretene formelle Rechtskraft zu durchbrechen geeignet wären. In Deutschland trifft dies (Urteils-)Verfassungsbeschwerde und Wiederaufnahmeverfahren, europaweit die Menschenrechtsbeschwerde zum EGMR.316 Rein vollstreckungsrechtlichen Instrumenten fehlt es an der Qualität, dass sie im Erfolgsfall 102 die erststaatliche Entscheidung als Titelgrundlage aus der Welt schaffen würden. Erst recht fällt eine Beschwerde im zweitstaatlichen Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht unter Art 46.317 Der Rechtsbehelf muss sich gegen die erststaatliche Entscheidung selbst richten, nicht nur im Kontext damit stehen, zB ein Rechtsbehelf in einem Prozesskostenhilfeverfahren sein.318 Abs 1 HS 1 Var 2 erweitert Var 1 tatbestandlich darum, dass die Frist für die Einlegung eines 103 ordentlichen Rechtsbehelfs im Erststaat noch nicht abgelaufen ist. Es reicht jede noch laufende Rechtsbehelfsfrist nach dem erststaatlichen Prozessrecht. Denn schon dies schafft einen Unsicherheitszustand bezüglich des Bestandes der erststaatlichen Entscheidung. Abs 1 HS 2 erlaubt dem zweitstaatlichen Beschwerdegericht für den Fall der im Erststaat 104 noch laufenden Rechtsbehelfsfrist, den Beteiligten eine Frist zu setzen, binnen derer der Rechtsbehelf im Erststaat einzulegen ist. Damit soll ein unzumutbar langer Schwebezustand vermieden werden. Allerdings kann diese Fristsetzung im Zweitstaat nicht die effektiven Rechtsbehelfsmöglichkeiten im Erststaat beschneiden. Vielmehr ist auch nach ihrem fruchtlosen Ablauf noch die Rechtsbehelfseinlegung im Erststaat möglich. Der Fristablauf im Zweitstaat schließt nur die dortige Aussetzung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens aus.

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EuGH Rs 43/77 Industrial Diamond Supplies/Luigi Riva EuGHE 1977, 2175, 2187 f Rn 22/27, 28; OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1375. Schlosser Art 46 EuGVVO Rn 2. EuGH Rs 43/77 Industrial Diamond Supplies/Luigi Riva EuGHE 1977, 2175, 2189 Rn 42; dem folgend zB CA Luxembourg Pas lux 2000, 200, 202; OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1375; Rb Middelburg NIPR 2004 Nr 16 S 39; Rb Rotterdam NIPR 2007 Nr 55 S 85. AppG Basel-Stadt BJM 1996, 142, 145. Schlosser Art 46 EuGVVO Rn 2; vgl auch Aud Prov Navarra AEDIPr 2004, 758, 760. Magnus/Mankowski/Pålsson Art 46 Brussels I Regulation Rn 9. R Wagner IPRax 2002, 75, 92. Rb Middelburg NIPR 2004 Nr 16 S 39. Rb Rotterdam NIPR 2007 Nr 55 S 85.

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d) Aussetzung als Rechtsfolge 105 Die Rechtsfolge der Aussetzung steht im Ermessen des zweitstaatlichen Beschwerdege-

richts. Dabei sind die mutmaßlichen Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Erststaat zu berücksichtigen.319 Wenn der Rechtsbehelf dort keine realen Erfolgsaussichten hat, ist in aller Regel nicht auszusetzen. Nur wenn umgekehrt mit einem Erfolg des Rechtsbehelfs im Erststaat zu rechnen ist, jedenfalls eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür streitet, ist eine Aussetzung ernsthaft zu erwägen.320 Die Gewichtung ergibt sich daraus, dass die LugÜbk 2007 prinzipiell auch die Vollstreckbarerklärung bloß vorläufig vollstreckbarer Entscheidungen gewährleisten will.321 106 Der Schuldner ist mit solchen Aspekten präkludiert, die er vor dem erststaatlichen Gericht

schon vor Erlass der jetzt zur Vollstreckbarerklärung anstehenden Entscheidung hätte vorbringen können, aber nicht vorgebracht hat.322 Ansonsten wäre die Urteilsfreizügigkeit zu sehr eingeschränkt.323 Dagegen kann der Schuldner nicht automatisch mit solchen Aspekten präkludiert sein, die er im Erststaat erfolglos vorgebracht hat.324 107 Ein weiterer Ermessensgesichtspunkt sind die Erfolgsaussichten des zweitstaatlichen Voll-

streckbarerklärungsverfahrens325 und die Schwere der Folgen für den Schuldner bei Verfahrensfortführung326 sowie generell die wirtschaftlichen Risiken für beide Parteien.327 Keineswegs sind die Erfolgsaussichten des erststaatlichen Rechtsbehelfs der einzige Faktor.328 108 Setzt das Gericht das Vollstreckbarerklärungsverfahren aus, so bleiben nach Art 47 Abs 3

Sicherungsvollstreckung und Sicherungsmaßnahmen seitens des Gläubigers zulässig. Daher ist die Überlegung nicht systemfremd, schon die Aussetzung von einer Sicherheitsleistung durch den Schuldner abhängig zu machen.329 Allerdings wird diese Möglichkeit im 319

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OLG Köln OLG-Report Köln 1996, 98; OLG Saarbrücken RIW 1998, 632; OLG Köln IPRspr 2000 Nr 151 S 335; OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1575, 1576; OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1375; OLG Hamburg EuLF 2009, II-10, II-11; Gaudemet-Tallon Rev crit dip 81 (1992) 128, 131 f; Schlosser Art 46 EuGVVO Rn 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 46 EuGVVO Rn 4 sowie CAVersailles Rev crit dip 81 (1992) 126, 127 f. OLG Saarbrücken RIW 1998, 632. Kropholler/von Hein Art 46 EuGVVO Rn 5. Siehe EuGH Rs C-183/90 Berend Jan van Dalfsen/Bernard van Loon EuGHE 1991 I 4743, 4776 Rn 35; OLG Köln IHR 2005, 161, 162; OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1375; OLG Hamburg EuLF 2009, II-10, II11; Rb Rotterdam NIPR 2001 Nr 60 S 126. OLG Köln IHR 2005, 161, 162; OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1375; Stadler IPRax 1995, 220, 222; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVVO Rn 5. Grunsky IPRax 1995, 218, 220; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 46 EuGVVO Rn 5. AA EuGH Rs C-183/90 Berend Jan van Dalfsen/Bernard van Loon EuGHE 1991 I 4743, 4775 Rn 32 f; BGH NJW 1994, 2156; OLG Köln IHR 2005, 161, 162; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVVO Rn 5. OLG Stuttgart RIW 1997, 684, 686; Geimer/Schütze, IntUrtAnerk § 159 IV 3; Stadler IPRax 1995, 220, 222. AppG Basel-Stadt BJM 1999, 105, 107. OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1575, 1576. So aber Kropholler/von Hein Art 46 EuGVVO Rn 7. Dafür Petereit v Babcock International Holdings Ltd [1990] 2 All ER 135, 145 f (QBD, Diamond QC); Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 46 EuGVVO Rn 9; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVVO Rn 6; Schlosser Art 46 EuGVVO Rn 1.

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Wortlaut des Abs 1 nicht erwähnt.330 Als Minus zur unkonditionierten Aussetzung kann das Gericht die Aussetzung auch unter auflösenden Bedingungen verfügen.331 Die weiteren Einzelheiten der Aussetzung regelt das nationale Verfahrensrecht des Zweitstaates.332 Ergeht während des zweitstaatlichen Beschwerdeverfahrens eine abändernde Entscheidung 109 im erststaatlichen Rechtsbehelfsverfahren, so hat das zweitstaatliche Beschwerdegericht die Aussetzung aufzuheben, es sei denn, im Erststaat wäre gegen die höherinstanzliche Entscheidung ein weiterer Rechtsbehelf eingelegt. Wird der Rechtsbehelf im Erststaat abgewiesen oder die ursprüngliche Entscheidung im Erststaat sonst bestätigt und erwächst in formelle Rechtskraft, so ist Abs 1 nicht mehr anwendbar.333 e) Anordnung einer Sicherheitsleistung des Gläubigers (Abs 3) Eine weitere Option im Arsenal ist die Fortsetzung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens 110 unter gleichzeitiger Anordnung, dass der Gläubiger Sicherheit zu leisten habe, nach Abs 3. So vorzugehen steht im Ermessen des zweitstaatlichen Gerichts. Ebenso wie unter Abs 1 sind die Erfolgsaussichten des erststaatlichen Rechtsbehelfs ein wichtiger Aspekt.334 Dabei sind ohne Einschränkung alle Umstände einzubeziehen,335 auch solche, die vor dem erstinstanzlichen Gericht im Erststaat schon vorgebracht wurden336 oder hätten vorgebracht werden können. Hinzu tritt die prospektive Zahlungsfähigkeit des Gläubigers, die wesentlich über die effektive Durchsetzbarkeit eventueller Schadensersatzansprüche des Schuldners wegen ungerechtfertigter Vollstreckbarerklärung und Zwangsvollstreckung entscheidet.337 Die prospektive Verfahrensdauer im Erststaat kann ebenfalls Berücksichtigung finden.338 Im Übrigen gelten dieselben Faktoren wie unter Art 44 Abs 1 lit b Brüssel Ia-VO. Auch Art 111 und Höhe einer Sicherheitsleistung folgen den dort erörterten Maßstäben. Deshalb sei insoweit auf die Kommentierung des Art 44 Brüssel Ia-VO verwiesen. Erbringt der Antragsteller eine ihm auferlegte Sicherheitsleistung nicht, so unterbleiben 112 allein weitere Zwangsvollstreckungsschritte.339 Dagegen wird nicht die Vollstreckbarkeitserklärung als solche aufgehoben.340 Auch die endgültige Einstellung der Zwangsvollstreckung wäre eine zu weit reichende Sanktion.341

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Kropholler/von Hein Art 46 EuGVVO Rn 6. Petereit v Babcock International Holdings Ltd [1990] 2 All ER 135, 143 f (QBD, Diamond QC). Cypra 129. Rb Rotterdam NIPR 2007 Nr 326 S 447. Grunsky IPRax 1995, 218, 219. BGH NJW 1994, 2156; OLG Köln IHR 2005, 161, 163; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVVO Rn 5; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 46 EuGVVO Rn 10. OLG Köln IHR 2005, 161, 163. App Milano Riv dir int priv proc 1979, 739; Rb Amsterdam NIPR 2001 Nr 180 S 323; Wastl 62; Stadler IPRax 1995, 220, 222. OLG Celle NJW-RR 2007, 718, 719. ÖstOGH ZfRV 2006, 36, 37. ÖstOGH ZfRV 2006, 36, 37. ÖstOGH ZfRV 2006, 36, 37.

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113 Eine Zwischenentscheidung mit Anordnung der Sicherheitsleistung soll wegen Art 47 Abs 3

nicht nötig sein.342 Erst, wenn dessen Schuldnerschutz mit der Entscheidung im zweitstaatlichen Rechtsbehelfsverfahren entfällt, soll ein Bedürfnis nach Sicherheitsleistung seitens des Gläubigers wieder aufleben.343 Insoweit werden allerdings jene Schuldnerinteressen hintan gestellt, die bereits durch Sicherungsvollstreckung beeinträchtigt werden.344 Bereits eine Kontenpfändung kann aber einen massiven Eingriff in die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Schuldners darstellen und diesem schwere Schäden zufügen. Insbesondere bei höheren Summen kann das Einfrieren von Vermögenswerten den Schuldner sehr behindern.345 Man mag argumentieren, Art 47 Abs 3 mute dies dem Schuldner eben ohne Ausgleich zu. 114 § 20 Abs 1 AVAG erlaubt dem Schuldner von Gesetzes wegen, die Vollstreckung zur Siche-

rung seinerseits durch Sicherheitsleistung abzuwenden, solange das zweitstaatliche Rechtsbehelfsverfahren noch läuft. Von der beiderseitigen Interessenlage her ist dies eine elegante Lösung, denn der Schuldner muss kein Blockieren von Vermögenswerten befürchten und der Gläubiger hat etwas in der Hand, worauf er notfalls zurückgreifen kann. Mit dem Wortlaut des Abs 3 besteht allerdings ein gewisses Spannungsverhältnis.346 Diese kann man jedoch zu Gunsten der sachgerechten Lösung auflösen.347 f) Rechtsbehelfsmöglichkeit 115 Einen Rechtsbehelf gegen eine Aussetzung oder die Anordnung einer Sicherheitsleistung in

zweiter Instanz sieht Art 46 nicht vor. Ebenso wenig ist die Verweigerung solcher Maßnahmen beschwerdefähig.348 Der weitere Rechtsbehelf nach Art 44 greift nicht, weil er sich nur gegen die „Hauptsacheentscheidung“ im Vollstreckbarerklärungsverfahren richtet, nicht aber gegen die auf Art 46 gestützten „Zwischenentscheidungen“.349 Unter rechtsstaatlichen Aspekten begegnet dies erheblichen Bedenken. Daher sollte man eine analoge Anwendung des Art 44 kraft nationalen Rechts als Abhilfe in Erwägung ziehen.350 13. Sicherungsbedürfnis und einstweilige Maßnahmen 116 Abs 1 gibt dem Gläubiger ein wichtiges Sicherungsinstrument schon während des Voll-

streckbarerklärungsverfahrens erster Instanz an die Hand. Dieses soll zwar seiner Anlage nach schnell gehen und nur kurze Zeit in Anspruch nehmen, die Realität sieht aber oft 342

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EuGH Rs 258/83 Schuhfabrik Brennero sas/Wendel GmbH Schuhproduktion International EuGHE 1984, 3971, 3982 Rn 12 f; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVVO Rn 8; MünchKommZPO/Gottwald Art 46 EuGVVO Rn 6. BGHZ 87, 259, 261 f. Vgl Fahl 93, 96; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVVO Rn 8. OLG Hamm RIW 1985, 973, 976; Welter WuB VII B 1 Art 38 EuGVÜ 1.87, 418, 419. Siehe Linke RIW 1985, 237, 238. Vgl auch Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 46 EuGVVO Rn 14. EuGH Rs C-183/90 Berend Jan van Dalfsen/Bernard van Loon EuGHE 1991 I 4743, 4773 f Rn 26; BGH IPRax 1995, 243 mAnm Grunsky 218 und Stadler 220; Schlosser Art 46 EuGVVO Rn 6. EuGH Rs 432/93 SISRO/Ampersand Software BV EuGHE 1995 I 2269, 2298 Rn 31; Geimer/Schütze/Zerr Art 46 EuGVVO Rn 11; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVVO Rn 10. Ähnlich Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 46 EuGVVO Rn 16 (jedenfalls für Rechtsbehelf des Gläubigers gegen Aussetzung oder Anordnung der Sicherheitsleistung).

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anders aus und macht eine Sicherung der Gläubigerinteressen erforderlich. Monatelange Vollstreckbarerklärungsverfahren erster Instanz verlangen nach vorläufiger Sicherung für den Gläubiger.351 Art 47 ist als sachlich erweiternde Parallele zu Art 31 gedacht.352 Zugleich schneidet er aber weiter gehende Beschränkungen der Zwangsvollstreckung durch anderweitige einstweilige Anordnungen ab.353 Außerdem stellt er durch seine bloße Existenz klar, dass das Vollstreckbarerklärungsverfahren keine Sperrwirkung entfaltet. Er bezweckt eine faire Balance zwischen den Interessen des Urteilsgläubigers und den Interessen des Urteilsschuldners während des laufenden Vollstreckbarerklärungsverfahrens zu erreichen.354 Eine Definition des Begriffs „einstweilige Maßnahmen“ enthält Art 47 ebenso wenig wie 117 Art 31 LugÜbk 2007. Daher ist weiterhin ein Rekurs auf die einschlägige Rechtsprechung des EuGH veranlasst.355 Vorzuhalten sind einfache und effektive Maßnahmen.356 Diese dürfen nicht endgültiger Natur sein und keine Entscheidung in der Sache vorwegnehmen.357 Welche Art einstweiliger Maßnahmen es in diesem Rahmen kennt, bestimmt das zweitstaatliche Recht selber.358 Dies gilt auch für die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Vollstreckungsmaßnahme gegenüber jemand anderem als dem Titelschuldner möglich ist.359 Eine territoriale Beschränkung auf Inlandswerte im Zweitstaat enthält der Wortlaut des 118 Abs 1 nicht.360 Allerdings sollen Maßnahmen nach Abs 1 nur die mögliche Vollstreckbarerklärung sichern, die ihrerseits rein territorial im Zweitstaat wirkt. Umfassende Eilmaßnahmen auszubringen sollte prinzipiell dem Erststaat oder jedem sonstigen Staat vorbehalten sein, in dem eine Zuständigkeit für Eilmaßnahmen über Art 31 LugÜbk 2007 besteht. Dies macht insbesondere Art 47 Abs 2 LugÜbk 2007 deutlich, denn eine Sicherung der Vollstreckbarerklärung nach Erlass kann nur dem eigenen, territorial begrenzten Geltungsanspruch der Vollstreckbarerklärung folgen. Für Sicherungsmaßnahmen in Deutschland sei auf Art 40 Brüssel Ia-VO Rn 17–18 verwiesen. a) Sicherungsmaßnahmen vor Vollstreckbarerklärung (Abs 1) Abs 1 setzt eine anerkennungsfähige Entscheidung voraus. Die zweitstaatlichen Gerichte 119 sind dadurch in den Grenzen der Anerkennungsversagungsgründe an die rechtliche Bewertung aus dem Erststaat gebunden und haben keine eigene Prüfungskompetenz für den 351 352

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Geimer/Schütze/Pörnbacher Art 47 EuGVVO Rn 2. Begründung der Kommission BR-Drs 534/99, 25 Zu Art 44; Kropholler/von Hein Art 47 EuGVVO Rn 5; Heß/Hub IPRax 2003, 93, 94; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 47 EuGVVO Rn 2; Magnus/ Mankowski/Pålsson Art 47 EuGVVO Brussels I Regulation Rn 5; Bitter 39; Rodriguez AJP 2009, 1550, 1556. OLG Frankfurt IPRax 2002, 523, 525; MünchKommZPO/Gottwald Art 47 EuGVVO Rn 9. Jenard-Bericht 52; Magnus/Mankowski/Pålsson Art 47 Brussels I Regulation Rn 2. Aud Prov Madrid AEDIPr 2007, 1077 f; Droz/Gaudemet-Tallon Rev crit dip 90 (2001) 601, 650; Geimer/ Schütze/Pörnbacher Art 47 EuGVVO Rn 3. EuGH Rs 119/84 P Capelloni u F Aquilini/JCJ Pelkmans EuGHE 1985, 3147, 3159 Rn 19 f. App Trieste Riv dir int priv proc 1984, 601; Pocar Riv dir int priv proc 1979, 495. EuGH Rs 119/84 P Capelloni u F Aquilini/JCJ Pelkmans EuGHE 1985, 3147, 3159 Rn 20; Jenard-Bericht Zu Art 39 EuGVÜ; Schlosser-Bericht Nr 221; AppG Basel-Stadt BJM 1999, 105, 107; Bitter 39. Kropholler/von Hein Art 47 EuGVVO Rn 12. Insoweit zutreffend Banco Nacional de Comercio Exterior Snc v Empresa de Telecommunicaciones de Cuba SA [2007] ILPr 253, 259 (QBD, David Steel J).

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Verfügungs- oder Arrestanspruch, genereller: das Sicherungsobjekt.361 Auf die Vollstreckbarkeit im Erststaat kommt es nicht an,362 ebenso wenig auf die Rechtskraft im Erststaat.363 Sicherungsmaßnahmen sind auch während einer nach erststaatlichem Recht laufenden Leistungsfrist möglich.364 Abs 1 deckt auch den von Abs 2 nicht erfassten365 Zeitraum eines vom Gläubiger angestrengten Rechtsbehelfsverfahrens ab. 120 Die Anerkennungsversagungsgründe nach Art 34, 35 sind unter Abs 1 im Zweitstaat zu

prüfen.366 Dass nach Art 41 im Vollstreckbarerklärungsverfahren erster Instanz anderes gilt, ist als Singularität keine taugliche Basis für einen Umkehrschluss.367 Vielmehr hätte eine entsprechende Anordnung, wenn sie denn gewollt gewesen wäre, auch in Abs 1 erfolgen müssen, da Anerkennung im allgemeinen Sprachgebrauch der LugÜbk 2007 nur Anerkennung im Sinne der Art 33 ff meinen kann. Dass ein Prinzip der wechselseitigen Anerkennung die Prüfung von Anerkennungshindernissen ausschließe,368 bricht sich ebenfalls an Art 33 ff. Wird dem Antragsteller die beantragte Sicherungsmaßnahme versagt, so sollte er dagegen die Rechtsbehelfe des nationalen Rechts haben.369 121 Das Sicherungsbedürfnis ist dagegen nach dem Recht des Zweitstaates zu prüfen. Die erst-

staatliche Entscheidung gibt nur das Sicherungsobjekt, nicht per se das Sicherungsbedürfnis für Eilmaßnahmen. 122 Besondere praktische Bedeutung hat Abs 1 in Mitgliedstaaten, in denen Rechtsbehelfsver-

fahren lange dauern. Denn je länger das Rechtsbehelfsverfahren prospektiv dauert, desto größer ist das Sicherungsbedürfnis des Gläubigers. Dementsprechend hat Abs 1 die größte Prominenz in Italien erlangt.370

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Stadler in: Gottwald (Hrsg), Revision des EuGVÜ/Neues Schiedsverfahrensrecht (2000) 37, 64; Micklitz/ Rott EuZW 2002, 15, 22. Stadler (Fn 39) 37, 64; Gottwald (2000) 17 Ritsumeikan L Rev 49, 57; Kropholler/von Hein Art 47 EuGVVO Rn 5; MünchKommZPO/Gottwald Art 47 EuGVVO Rn 2; Heß/Hub IPRax 2003, 93, 94. Magnus/Mankowski/Pålsson Art 47 Brussels I Regulation Rn 3. Heß/Hub IPRax 2003, 93, 97. Hogan (1989) 14 ELRev 191, 206 f. Thomas/Putzo/Hüßtege Art 47 EuGVVO Rn 2; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 11; aA Magnus/Mankowski/Pålsson Art 47 Brussels I Regulation Rn 4. AA Heß/Hub IPRax 2003, 93, 94; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 229. So Heß/Hub IPRax 2003, 93, 94. Elwyn (Cottons) Ltd v Pearle Designs Ltd [1989] ILRM 162, 165 (High Ct Ireland, Carroll J); siehe auch Coester-Waltjen IPRax 1990, 65. Siehe nur App Brescia Foro pad 1986 I col1 1 mAnm Rubino-Sammartino; App Torino Riv dir int priv proc 1989, 399; App Bologna Riv dir int priv proc 1994, 385; App Napoli Dir mar 103 (2001) 1109 mAnm F Berlingieri; App Palermo Riv dir int priv proc 2002, 165; App Torino Giur mer 2010, 3072 mAnm Cocuzza; App Aquila Riv dir int priv proc 2012, 744; Trib Torino Riv dir int priv proc 1994, 150; Pocar Riv dir int priv proc 1978, 655; Trombetta-Panigadi Riv dir int priv proc 1985, 113; di Blase Giur it 1986 I 319; Guarneri Corr giur 1988, 37; Consolo Riv dir int priv proc 1991, 593; de Cristofaro NGCC 1998 I 300; Lopes Pegna, Il procedimenti relativi all’efficacia delle decisioni straniere (2009); Sandrini, Tutela vautelare in funzione di giudizi esteri (2012); Sandrini Riv dir int priv proc 2012, 595.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

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In Deutschland ist den Vollstreckungsorganen bei Vorpfändung oder Sicherungsvollstre- 123 ckung eine Übersetzung der erststaatlichen Entscheidung vorzulegen.371 Dagegen ist das für die Vollstreckbarerklärung nötige Formblatt nach Anhang V nicht erforderlich.372 Auf der anderen Seite erschiene es wertungsmäßig sinnvoll, Art 55 Abs 2 entsprechend heranzuziehen und bei einem vorliegenden Formblatt von einer Übersetzung abzusehen. b) Sicherungsmaßnahmen nach Vollstreckbarerklärung (Abs 2) Abs 2 gibt dem zweitstaatlichen Gericht die Kompetenz, einstweilige Maßnahmen aus- 124 zusprechen, wie es sie sonst nur im eigenständigen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gibt. Diese stehen nicht nur für die Zeit vor der Vollstreckbarerklärung, sondern auch noch danach zur Verfügung.373 Dem Schuldner sollen Vermögensverschiebungen zum Nachteil des Gläubigers dann erst recht unmöglich gemacht werden.374 Ein Nebeneffekt kann auch in einem Vorsprung gegenüber anderen Gläubigern liegen.375 Im Ergebnis behandelt dies die Vollstreckbarerklärung wie einen Arrestbeschluss.376 Dies geschieht kraft Gemeinschaftsrechts, ohne dass für die Anordnungsbefugnis eine Verweisung auf das nationale Recht erfolgte.377 Insofern ist das Gericht zum Erlass beantragter Schutzmaßnahmen grundsätzlich gehalten.378 Die Eilbedürftigkeit oder Gefahr im Verzug nach seinem nationalen Recht zu prüfen ist ihm versagt.379 Zugleich garantiert Abs 2, dass das nationale Recht Instrumente zur Umsetzung des Sicherungsauftrags bereithalten muss.380 Das zweitstaatliche Recht hat aber für alle anderen Fragen Bedeutung. Insbesondere be- 125 stimmt es, welche Sicherungsmaßnahmen statthaft sind, denn auch Abs 2 schafft keine neuen Sicherungsmaßnahmen.381 Dem Gläubiger werden keine bestimmten Sicherungsarten garantiert.382 Das zweitstaatliche Recht regiert auch das eigentliche Anordnungsverfahren, solange dies nicht dem effet utile des Abs 2 zuwiderläuft und den mit Abs 2 verfolgten Effekt frustriert.383 Außerdem entscheidet das zweitstaatliche Recht über den Ersatz von Schäden infolge ungerechtfertigter Sicherungsvollstreckung.384

371 372 373 374

375 376 377

378 379 380 381 382 383

384

Heß/Hub IPRax 2003, 93, 97 f. Heß/Hub IPRax 2003, 93, 98. Schlosser RIW 2002, 809, 813. EuGH Rs 119/84 P Capelloni u F Aquilini/JCJ Pelkmans EuGHE 1985, 3147, 3159 Rn 18; Magnus/ Mankowski/Pålsson Art 47 Brussels I Regulation Rn 7. Vgl Mauch 31 f. Heß/Hub IPRax 2003, 93, 97 sowie Trib Genève SZIER 1994, 422 mAnm Volken. EuGH Rs 119/84 P Capelloni u F Aquilini/JCJ Pelkmans EuGHE 1985, 3147, 3159 Rn 18; Jenard-Bericht Zu Art 39 EuGVÜ; Kropholler/von Hein Art 47 EuGVVO Rn 9; Magnus/Mankowski/Pålsson Art 47 Brussels I Regulation Rn 8. Hogan (1989) 14 ELRev 191, 201. Cassaz Riv dir int priv proc 1989, 129, 134 f; Lopes Segna Riv dir int 2001, 621, 637. Schlosser-Bericht Nr 221; Schlosser GS Bruns (1980) 45, 49; Favre-Bull SZIER 1998, 335, 342; Mauch 70. Siehe nur Magnus/Mankowski/Pålsson Art 47 Brussels I Regulation Rn 10. Schlosser-Report Nr 221. EuGH Rs 119/84 P Capelloni u F Aquilini/JCJ Pelkmans EuGHE 1985, 3147, 3159 Rn 20 f; Magnus/ Mankowski/Pålsson Art 47 Brussels I Regulation Rn 11. Zu den Grenzen Mauch 36–43. Näher Mauch 235–249.

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c) Beschränkung auf Maßnahmen zur Sicherung bis zur formellen Rechtskraft der Vollstreckbarerklärung (Abs 3) 126 Abs 3 beschränkt die zulässigen Maßnahmen seitens des Gläubigers bis zur formellen Rechtskraft der Vollstreckbarerklärung auf Maßnahmen zur Sicherung. Er nimmt eindeutig auf das zweitstaatliche Verfahren Bezug385 und ist unabhängig davon, ob ein Rechtsbehelf im Erststaat schwebt.386 Er schützt den Schuldner vor den Gefahren einer vorschnellen Vollstreckung, wie sie durch die Einseitigkeit des Vollstreckbarerklärungsverfahrens erster Instanz stark erhöht werden.387 Bis zum ereignislosen Ablauf jener Rechtsbehelfsfrist im Vollstreckbarerklärungsverfahren und damit zur formellen Rechtskraft der zweitstaatlichen Entscheidung erster Instanz dürfen keine endgültigen Schritte erfolgen und dürfen keine irreversiblen Maßnahmen getroffen werden.388 Ebenso wenig darf eine Vorratsexekution stattfinden.389 Auf der anderen Seite ist das legitime Interesse des Gläubigers in Rechnung zu stellen, sich dagegen zu schützen, dass der Schuldner zwischenzeitlich über sein Vermögen verfügt und damit die spätere Zwangsvollstreckung nutzlos oder sogar unmöglich macht.390 127 Maßnahmen der Sicherungszwangsvollstreckung sind schon vor Beginn der Rechtsbe-

helfsfrist und damit vor Zustellung der zweitstaatlichen Entscheidung erster Instanz an den Schuldner möglich; insoweit überwiegt das Interesse des Gläubigers.391 Die Möglichkeit einer vorangehenden Anordnung liefe leer, wollte man immer eine Zustellung als Voraussetzung verlangen.392 128 Kürzere Ausschlussfristen des nationalen Rechts für Sicherungsmaßnahmen müssen Abs 3

weichen, und ihre Anwendung ist ausgeschlossen, um den effet utile des Abs 3 zu wahren.393 Gleiches gilt für Rechtsbehelfe des nationalen Rechts gegen den Ausspruch von Sicherungsmaßnahmen; auch sie haben im insoweit geschlossenen System des Art 47 keinen Platz.394 Ebenso unzulässig ist es, die Sicherungsmaßnahmen davon abhängig zu machen, dass der Gläubiger seinerseits Sicherheit leistet. Die Schonung für den Schuldner endet und die endgültige Zwangsvollstreckung ist eröffnet, sobald im Rechtsbehelfsverfahren eine Entscheidung getroffen ist. Das Gleiche gilt bei fruchtlosem Ablauf einer Rechtsbehelfsfrist.395

385 386 387 388

389 390 391

392 393 394 395

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Siehe nur Prütting IPRax 1985, 137, 138. GA Slynn EuGHE 1984, 3985, 3987 f; Stadler IPRax 1995, 220, 221. Haas IPRax 1995, 223; Mauch 25 f. EuGH Rs 119/84 P Capelloni u F Aquilini/JCJ Pelkmans EuGHE 1985, 3147, 3159 Rn 18; Vzngr Rb Leeuwarden NIPR 2008 Nr 60 S 102; Jenard-Bericht Zu Art 39 EuGVÜ; Haas IPRax 1995, 223, 224 f; Arenas García AEDIPr 2001, 868, 870; Magnus/Mankowski/Pålsson Art 47 Brussels I Regulation Rn 12; Tsikrikas ZZPInt 17 (2012) 293, 310. Vzngr Rb Leeuwarden NIPR 2008 Nr 60 S 102. EuGH Rs 119/84 P Capelloni u F Aquilini/JCJ Pelkmans EuGHE 1985, 3147, 3159 Rn 19. Fahl 80–88 mwN; Haas IPRax 1995, 223, 224 f; Kropholler/von Hein Art 47 EuGVVO Rn 13; Strasser Rpfleger 2008, 547, 549 gegen OLG Saarbrücken IPRax 1995, 244, 245 f. Strasser Rpfleger 2008, 547, 549. EuGH Rs 119/84 P Capelloni u F Aquilini/JCJ Pelkmans EuGHE 1985, 3147, 3161 Rn 28 f. EuGH Rs 119/84 P Capelloni u F Aquilini/JCJ Pelkmans EuGHE 1985, 3147, 3162 Rn 34 f. Magnus/Mankowski/Pålsson Art 47 Brussels I Regulation Rn 14.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

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Art 47 Abs 3 bei Rechtsbeschwerde in dritter Instanz nicht anzuwenden396 kollidiert mit der 129 ratio, irreversible Schritte auszuschließen, solange über die Vollstreckbarerklärung noch nicht endgültig und formell rechtskräftig entschieden ist. Deshalb ist Abs 3 richtigerweise auch anzuwenden, solange eine Rechtsbehelfsfrist für den Rechtsbehelf gemäß Anh IV nach nationalem Recht läuft. Abs 3 betrifft die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners. Er verhält sich 130 nicht zu Möglichkeiten gegenüber Dritten, wie sie nach nationalem Recht des Zweitstaates bestehen mögen.397 Dagegen liegt nahe, aus diesen Worten eine Einschränkung auf das schuldnerische Vermögen als Objekt der Sicherungsmaßnahmen zu lesen, umso mehr, als dies auch die Schutz- und Zielrichtung der Zwangsvollstreckung beschreibt.398 Ausführungsregeln enthalten in Deutschland §§ 19–24 AVAG. § 18 AVAG findet dagegen 131 nach der klaren Aussage des § 55 Abs 1 AVAG keine Anwendung. Namentlich befassen sich §§ 22–24 AVAG eingehend mit der Fortsetzung der Zwangsvollstreckung. § 21 AVAG erlaubt eine Versteigerung verderblicher oder kostspielig aufzubewahrender Sachen. Indes drohten damit irreversible Schritte. Sie sollten unter Abs 3 nur ganz ausnahmsweise erfolgen, nämlich wenn kein anderes pfändbares Vermögen vorliegt oder sonst Vollstreckungsvereitelung droht.399 Für die Art der Maßnahmen ist dagegen ein weiterer Rückgriff auf die ZPO erforderlich. Zuständig ist der für die Vollstreckbarerklärung zuständige Vorsitzende der Zivilkammer am LG als Gericht der Hauptsache nach § 919 ZPO.400 Gehen die Maßnahmen konkret über solche zur Sicherung hinaus, so kann sich der Schuldner dagegen mit der Erinnerung nach § 766 ZPO wenden.401 Den Rahmen einer Sicherung überschreitet etwa die volle Pfändung und gegebenenfalls Überweisung von Gesellschaftsanteilen und Forderungen. 14. Gebot zur Teilvollstreckbarerklärung Art 48 Abs 1 LugÜbk 2007 enthält ein Gebot zur Teilvollstreckbarerklärung, wenn bei 132 Entscheidungen über mehrere Ansprüche nur hinsichtlich einiger, nicht aller Ansprüche oder gar nur eines Anspruchs die Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung vorliegen. In Deutschland erteilt das Zweitgericht dann eine ausdrücklich so benannte Teil-Vollstreckungsklausel nach §§ 9 Abs 2, 4 AVAG. Der Begriff des Anspruchs ist nicht wörtlich im Sinne von materieller Anspruch, sondern vielmehr aus dem Zusammenhang heraus prozessrechtlich überformt als Streitgegenstand zu verstehen. Separierungsfähigkeit, Teilbarkeit, Abgrenzbarkeit der einzelnen Ansprüche gegeneinander reicht.402

396 397 398 399

400 401

402

Vzngr Rb Leeuwarden NIPR 2008 Nr 60 S 102. Siehe Schlosser-Bericht Nr 221; Mauch 59 f. Mauch 60–65. Pirrung DGVZ 1973, 179, 183; Kropholler/von Hein Art 47 EuGVVO Rn 13; aA Fahl 89 f; MünchKommZPO/Gottwald Art 47 EuGVVO Rn 4. Geimer/Schütze/Pörnbacher Art 47 EuGVVO Rn 15. Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 38 EuGVÜ Rn 16; Schlosser Art 47 EuGVVO Rn 6; Geimer/Schütze/ Pörnbacher Art 47 EuGVVO Rn 20. OLG Saarbrücken NJW 1988, 3100, 3102.

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133 Anwendungsbeispiele mögen in zweiter oder dritter Instanz des Vollstreckbarerklärungs-

verfahrens Schadensersatzurteile sein, bei denen die Höhe so exzessiv ist, dass sie oberhalb einer bestimmten Grenze gegen den zweitstaatlichen ordre public verstößt. Abs 1 gebietet dann immerhin eine Teilvollstreckbarerklärung hinsichtlich des nicht anstößigen Teils.403 Ein weiteres Beispiel sind bereits in erster Instanz des Vollstreckbarerklärungsverfahrens erststaatliche Entscheidungen, die ihrem Gegenstand nach nur teilweise unter die LugÜbk 2007 fallen. Dann gebietet Abs 1 die Teilvollstreckbarerklärung hinsichtlich der von der LugÜbk 2007 erfassten Entscheidungsgegenstände.404 Eine Teilvollstreckbarerklärung ist auch geboten, wenn es im Erststaat an der abstrakten Vollstreckbarkeit einzelner Ansprüche (noch oder inzwischen) fehlt.405 Schließlich ist eine Trennung zwischen Haupt- und Nebenansprüchen möglich.406 134 Die nur teilweise Vollstreckbarerklärung ist für den Antragsteller günstiger als die vollstän-

dige Abweisung des Antrags. Ein entsprechender Antrag ist als minus in dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung der gesamten Entscheidung mitenthalten.407 Der Antragsteller muss keinen ausdrücklichen Hilfsantrag auf Teilvollstreckbarerklärung stellen.408 Abs 2 erlaubt dem Antragsteller auch, seinerseits bereits auf der Antragsebene eine objektiv mögliche Teilung vorzunehmen. Das Gericht ist an den Antrag des Gläubigers gebunden und darf nicht mehr gewähren.409 Ein Verstoß dagegen ist Rechtsbehelfsgrund für jede Partei.410 Ob der Gläubiger Teilvollstreckbarerklärung begehrt (sei es auch nur hilfsweise oder implizit), ist durch Auslegung des Antrags zu ermitteln.411 Es schadet nicht, wenn der Gläubiger seinen Antrag nicht ausdrücklich als solchen auf bloße Teilvollstreckbarerklärung bezeichnet. 15. Meistbegünstigung im Zweitstaat bei Prozesskostenhilfe im Erststaat 135 Art 50 LugÜbk 2007 verlangt Meistbegünstigung, also die überhaupt günstigste mögliche

Behandlung, des Antragstellers im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach dem zweitstaatlichen Recht hinsichtlich Prozesskostenhilfe oder Kostenbefreiung, sofern dem Antragsteller für den Ausgangsprozess im Erststaat ganz oder teilweise Prozesskostenhilfe oder Kostenbefreiung gewährt wurde. Der minderbemittelten Partei soll erspart werden, im Zweitstaat erneut um Unterstützung nachsuchen zu müssen, wenn sie bereits den Erstprozess mit staatlicher Unterstützung hat führen dürfen.412 403 404

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Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 42 EuGVÜ Rn 2; Schlosser Art 48 EuGVVO Rn 1. EuGH Rs C-220/95 Antonius van den Boogaard/Paula Laumen EuGHE 1997 I 1147, 1185 Rn 22; Lopes Segna Riv dir int 2001, 621, 633 f; Kropholler/von Hein Art 48 EuGVVO Rn 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 48 EuGVVO Rn 1; Magnus/Mankowski/Pålsson Art 48 Brussels I Regulation Rn 2. Lopes Segna Riv dir int 2001, 621, 634; Magnus/Mankowski/Pålsson Art 48 Brussels I Regulation Rn 3. OLG Saarbrücken NJW 1988, 3100, 3102. Zustimmend Geimer/Schütze/Tschauner Art 48 EuGVVO Rn 4. Schlosser Art 48 EuGVVO Rn 1. Tendenziell anders Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 42 EuGVÜ Rn 3. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 48 EuGVVO Rn 2; Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art 48 EuGVVO Rn 5 f; Geimer/Schütze/Tschauner Art 47 EuGVVO Rn 8. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 48 EuGVVO Rn 2; aA (nur für den Schuldner) Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art 48 EuGVVO Rn 5. OLG Düsseldorf RIW 2001, 303; Geimer/Schütze/Geimer Art 48 EuGVVO Rn 4. Schlosser Art 50 EuGVVO Rn 1.

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16. Prozesskostenhilfe Das zweitstaatliche Gericht darf nicht überprüfen, ob dem Antragsteller im Erststaat zu 136 Recht Prozesskostenhilfe gewährt wurde.413 Ebenso wenig darf es prüfen, ob die ursprünglich gegebenen Gründe noch fortbestehen.414 Erst recht ist nicht zu prüfen, ob nach dem Recht des Zweitstaates die Voraussetzungen für eine Prozesskostenhilfegewährung gegeben wären.415 Im Zweitstaat ist die Prozesskostenhilfe ipso iure von Amts wegen zu gewähren.416 Es bedarf keines gesonderten Antrags seitens des Antragstellers. Umso weniger muss der Antragsteller das normale Prozesskostenhilfeverfahren des Zweitstaates durchlaufen.417 Es bedarf keines besonderen Bewilligungsverfahrens im Zweitstaat.418 Allerdings wird keine Prozesskostenhilfe gewährt, wenn der Antragsteller nicht erwähnt und aus dem von ihm beigebrachten Urkunden nicht ersichtlich ist, dass er im Erststaat Prozesskostenhilfe erhalten hat. Die zu gewährende Prozesskostenhilfe erstreckt sich auf sämtliche Verfahrensstufen im 137 zweitstaatlichen Vollstreckbarerklärungsverfahren. Die in Art 44 Abs 1 EuGVÜ noch vorhandene Beschränkung auf das erstinstanzliche Verfahren ist entfallen. Insoweit ist Art 50 erheblich weiter.419 Umfang und Ausgestaltung der zweitstaatlichen Prozesskostenhilfe bestimmt das Recht des Zweitstaates, insbesondere hinsichtlich der zweckgebundenen Verwendung für die Beiordnung eines Rechtsanwalts (wie nach § 121 ZPO) und der einschlägigen Gebührensätze.420 Zu gewähren ist die günstigste Behandlung nach zweitstaatlichem Recht. In Deutschland bedeutet dies Prozesskostenhilfe ohne Eigenbeteiligung und unter Beiordnung eines Rechtsanwalts mit den Wirkungen nach § 122 ZPO.421 17. Verbot nach dem Streitwert abgestufter Stempelabgaben oder Gebühren im Exequaturverfahren Art 52 LugÜbk 2007 verbietet dem Zweitstaat, im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach 138 dem Streitwert abgestufte Stempelabgaben oder Gebühren zu erheben. Er will die Verfahrenskosten insgesamt reduzieren, indem er bestimmte staatliche Abgaben ausschließt. Außerdem vermeidet er eine Ungleichbehandlung, die sich hätte ergeben können, wenn einige 413

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Schlosser Art 51 EuGVVO Rn 1; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 51 EuGVVO Rn 4; Geimer/ Schütze/Geimer, EuZVR Art 51 EuGVVO Rn 3; Kropholler/von Hein Art 51 EuGVVO Rn 4; vgl auch Högsta Domstolen NJA 2003, 666, 670. Droz Nr 588; Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 44 EuGVÜ Rn 3. Siehe Högsta Domstolen NJA 2003, 666, 670. Gottwald IPRax 1991, 285, 286. Högsta Domstolen NJA 2003, 666, 670; OLG Düsseldorf NSW I-44 B-1; Magnus/Mankowski/Pålsson Art 51 Brussels I Regulation Rn 3. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art 51 EuGVVO Rn 3; aA OLG Hamm DAVorm 1982 Sp 381; Linke, Internationales Zivilprozessrecht (2001) Rn 252. Geimer/Schütze/Tschauner Art 51 EuGVVO Rn 4; Kropholler/von Hein Art 51 EuGVVO Rn 5; Magnus/ Mankowski/Pålsson Art 51 Brussels I Regulation Rn 1. Högsta Domstolen NJA 2003, 666, 670; Geimer/Schütze, IntUrtAnerk § 158 III 2; Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 44 EuGVÜ Rn 4; Geimer/Schütze/Tschauner Art 51 EuGVVO Rn 3; Kropholler/von Hein Art 51 EuGVVO Rn 2; Magnus/Mankowski/Pålsson Art 51 Brussels I Regulation Rn 4. Geimer/Schütze/Tschauner Art 51 EuGVVO Rn 5.

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Staaten Vollstreckbarerklärungsverfahren zu einer festen Taxe, andere dagegen nach allgemeinem Prozesskostenrecht, gestuft nach Streitwert, abgerechnet hätten. 139 Art 52 LugÜbk 2007 beinhaltet keine vollständige Abschaffung von Kosten und Gebühren

für das Vollstreckbarerklärungsverfahren. Vielmehr bekämpft er nur nach dem Streitwert gestaffelte Ausformungen. Den Grundgedanken, Gebühren und Abgaben gleichsam als Entgelt für die konkrete Justizgewährung zu verstehen, bekämpft er nicht. Dementsprechend sind streitwertunabhängige, feste Gebühren erlaubt. 140 Gemeint sind in Art 52 LugÜbk 2007 zudem nur Gerichtsgebühren.422 Gebühren und

Honorare von Anwälten liegen ganz außerhalb des Art 52 LugÜbk 2007,423 können also im nationalen Recht auch streitwertabhängig sein.

Artikel 39 Eine in einem Mitgliedstaat ergangene Entscheidung, die in diesem Mitgliedstaat vollstreckbar ist, ist in den anderen Mitgliedstaaten vollstreckbar, ohne dass es einer Vollstreckbarerklärung bedarf. I.

Fundamentale Neuerung: Systemumstellung und Aufgabe der Vollstreckbarerklärung als Institut . . . . . . . . . 1 „Umgekehrtes Verfahren“ und Kontrolle im zweitstaatlichen Zwangsvollstreckungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Zwischenverfahren ohne Exequaturcharakter und Konkretisierung . . . . . . . . . . . 20 Freie Auswahl an Zweitstaaten für den Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Begriff der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

II.

III. IV. V.

VI.

Vollstreckbarkeit der Entscheidung im Erststaat 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2. Keine Berücksichtigung konkreter Vollstreckungshindernisse aus dem Erststaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 3. Vorläufige Vollstreckbarkeit . . . . . . . . . . . . 47 4. Kein Erfordernis der formellen Rechtskraft im Erststaat . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 5. Nachweis der Vollstreckbarkeit . . . . . . . . 52 VII. Prüfungsumfang im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . 54

I. Fundamentale Neuerung: Systemumstellung und Aufgabe der Vollstreckbarerklärung als Institut 1 Art 39 enthält die größte und wichtigste Neuerung der Brüssel Ia-VO gegenüber der Brüssel

I-VO (und dem LugÜbk 2007).1 Die Norm verkörpert eine fundamentale und grundlegende Strukturentscheidung: Sie gibt die Vollstreckbarerklärung als Institut auf. Sie gibt das Erfordernis eines Zwischenverfahrens im Zweitstaat auf, das erst den Vollstreckungstitel für den Zweitstaat schafft. Mag die gutachterliche Grundlage dafür, der CSES Report2, grobe 422 423

1 2

Thomas/Putzo/Hüßtege Art 52 EuGVVO Rn 1. Jenard-Bericht zu Art III ProtEuGVÜ; Kropholler/von Hein Art 52 EuGVVO Rn 1; MünchKommZPO/ Gottwald Art 52 EuGVVO Rn 2; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 52 EuGVVO Rn 1; Geimer/ Schütze/Tschauner Art 52 EuGVVO Rn 3; Magnus/Mankowski/Pålsson Art 52 Brussels I Regulation Rn 2. Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 2013, 435, 451. Centre for Strategy & Evaluation Services (CSES), Data Collection and Impact Analysis – Certain Aspects

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(systematische wie systemische) Fehler aufweisen und bei genauem Hinsehen kaum belastbar sein,3 so ist die politische Entscheidung nun eindeutig gefallen und de lege lata nicht mehr zu korrigieren. Vielmehr folgt die Grundentscheidung im Prinzip dem Modell des europaweit einheitlichen 2 Vollstreckungstitels: Was im Erststaat Vollstreckungstitel ist, ist es automatisch auch in jedem anderen Mitgliedstaat der Brüssel Ia-VO. Es bedarf keiner gesonderten und zwischengeschalteten Verleihung der Vollstreckungswirkung in den einzelnen Mitgliedstaaten mehr. Die Vollstreckungswirkung haftet dem Titel kraft Vollstreckungswirkung im Erststaat europaweit an. Er hat Titelqualität in allen Mitgliedstaaten. Es braucht keine Titelimportfunktion eines zweitstaatlichen Zwischenverfahrens mehr, wie sie dem Exequatur eignete4 (auch wenn sich dadurch Bestimmtheits- und Anpassungsprobleme eigener Art ergeben können5). Parallel der quasi-automatischen Anerkennung erfolgt im Ausgangsansatz eine quasi-automatische Vollstreckung im Zweitstaat.6 Jede Entscheidung ist europaweit vollstreckbar, sie wird nicht etwa nur im Prinzip anerkannt.7 Selbst auf ein optional-fakultatives Vollstreckbarerklärungsverfahren nach Wahl des Gläubigers8 wird verzichtet.9 Vollstreckungsgrundlage im Zweitstaat ist der erststaatliche Titel, nicht mehr die fortgefallene zweitstaatliche Verleihung der Vollstreckungswirkung durch das Exequatur.10 Die volle Bedeutung dieses Schritts ergibt sich aus dem Kontrast zu Artt 38 ff Brüssel I-VO. 3 Diese folgten noch dem hergebrachten Modell der Vollstreckbarerklärung. Sie ordneten die Vollstreckbarerklärung als titelschaffendes kupiertes Erkenntnisverfahren im Zweitstaat an. Artt 38 ff. LugÜbk 2007 tun dies noch heute für den Bereich des LugÜbk 2007.11 Sie sind Ausfluss einer früheren Epoche des Internationalen Zivilverfahrensrechts. Diese Epoche zu überwinden und hinter sich zu lassen machen sich Artt 39 ff anheischig. ErwGr 26 fasst das verfolgte rechtspolitische Programm zusammen: Das gegenseitige Vertrauen in die Rechtspflege innerhalb der Union rechtfertigt den Grundsatz, dass eine in einem Mitgliedstaat ergangene Entscheidung in allen Mitgliedstaaten anerkannt wird, ohne dass es eines besonderen Verfahrens bedarf. Außerdem rechtfertigt die angestrebte Reduzierung des Kosten- und Zeitaufwands bei grenzüberschreitenden

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of a Possible Revision of Council Regulation No 44/2001 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, Final Report (December 2010). Detailliert dargelegt von Timmer (2013) 9 JPrIL 129, 142–145; zustimmend Kramer NILR 2013, 343, 368; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 519; ähnlich Stadler FS Kaissis (2012) 951, 952 f. Oberhammer IPRax 2010, 197, 198 f; D Schramm in: Bonomi/C Schmid (Hrsg), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I) – Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen (2011) 59, 63; Kirsch 14; Markus FS Schwander (2011) 747, 761; Markus AJP 2014, 800, 814; Sladič ZEuS 2013, 329, 335; Kramer NILR 2013, 343, 346; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 513. Vgl Timmer (2010) 6 JPrIL 129, 139 f; R Wagner/Beckmann RIW 2011, 44, 47 f; Althammer FS Kaissis (2012) 23, 27; Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 518. Markus AJP 2014, 800, 814. d’Avout D 2013, 1014, 1016. Wie von Arenas García YB PIL 12 (2010) 351, 359 vorgeschlagen. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 513. OLG Köln BeckRS 2013, 05770; Haubold FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 163, 178. Siehe R Wagner IPRax 2012, 326, 331.

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Rechtsstreitigkeiten die Abschaffung der Vollstreckbarerklärung, die der Vollstreckung im ersuchten Mitgliedstaat bisher vorausgehen musste. Eine von den Gerichten eines Mitgliedstaats erlassene Entscheidung sollte daher so behandelt werden, als sei sie im ersuchten Mitgliedstaat ergangen. 4 Artt 39 ff bauen auf der politisch motivierten Einschätzung auf, dass zwischen den Mit-

gliedstaaten das wechselseitige Vertrauen noch belastbarer geworden sei und dass die Justizsysteme der Mitgliedstaaten gleichwertig seien und gleichwertigen Schutz böten.12 Das allerdings ist Ideologie, die mit der Realität kaum übereinstimmt.13 Gegenseitiges Vertrauen in die Rechtspflege unter den Mitgliedstaaten ist mehr von oben dekretiert als tatsächlich gewachsen.14 Gegenseitiges Vertrauen ist Postulat bis Fiktion, vorangestellt, um ein gewolltes Ziel zu erreichen.15 Zu Recht waren die Mitgliedstaaten und das Europäische Parlament weit zurückhaltender als die Kommission.16 Insbesondere ist keineswegs ausgeschlossen, dass ein Mitgliedstaat beschließt, seine Dienstleistungsbilanz aufzubessern, indem er ein besonderes Angebot für Rechtsdienstleistungen macht, dass man in ihm besonders schnell und problemlos genehme Entscheidungen bekommen könne.17 5 Wechselseitiges Vertrauen,18 obwohl (angegebener) zentraler Grund für die Verminderung

von Kontrollen, ist für zivilgerichtliche Verfahren nirgendwo näher definiert oder erläutert. Im Primärrecht finden sich allenfalls in Art 4 Abs 3 EUV Ansätze.19 Das Konzept stammt aus den Grundfreiheiten, primär der Warenverkehrsfreiheit,20 und lässt sich kaum ohne Brüche und Friktionen auf Zivilgerichtsverfahren übertragen.21 Man könnte sogar über eine Beschränkung dahin gehend nachdenken, dass Vertrauen bei zivilrechtlichen Entscheidungen nur in die richtige Anwendung des einheitlichen Unionsrechts bestehen kann, nicht aber in die richtige Anwendung eigenen nationalen Rechts.22 Gleichwertigkeit der Kontrollen ist Rechtfertigung dafür, die Kontrollen exklusiv dem Erststaat zuzuweisen; sie lässt sich bei unterschiedlicher Rechtsbasis kaum gewährleisten.23 Menschenrechtlich hat die EMRK gegen die Abschaffung des Exequatur nichts einzuwenden, da die Menschenrechte im Unionsrecht genügend geschützt sind und weiterhin hinreichende Kontrollmechanismen bestehen.24 Der Zweitstaat verletzt seine Pflichten unter der EMRK jedenfalls nicht,25 wenn 12 13 14 15 16 17 18

19 20

21 22

23 24 25

Kramer Int J Proc L 1 (2011) 202, 217 f; Kramer NILR 2013, 343, 364. Mankowski IGKK/IACPIL 1 (2010) 31, 34. Kirsch 9. Kirsch 9 unter Hinweis auf Blobel/Späth (2005) 30 Eur L Rev 528, 535; Sujecki ZEuP 2008, 458, 469. Markus AJP 2014, 800, 813. Mankowski FS Jan Kropholler (2008) 829, 848 f; Mankowski IGKK/IACPIL 1 (2010) 31, 35. Terminologisch variiert die Bandbreite zwischen „confiance réciproque“ und „confiance mutuelle“; vgl Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 2013, 435, 451. Sladič ZEuS 2013, 329, 342. Grundlegend EuGH Rs 120/78, Rewe-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein EuGHE 1979, 649 Rn 8. Arenas García YB PIL 12 (2010) 351, 362 f. Dickinson in: Lein (ed), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 135, 144 f; zustimmend Kramer NILR 2013, 343, 364. Arenas García YB PIL 12 (2010) 351, 363. EGMR 18.6.2013 – 3890/11 – Povse/Österreich. Kramer NILR 2013, 343, 366 f.

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und soweit er unionsrechtlich gebunden26 und zum Verzicht auf ein Exequaturverfahren gezwungen ist.27 Auch Art 47 GRCh enthält kein weitergehendes Gebot.28 Das gleiche gilt für andere völkerrechtliche Verträge.29 Umgekehrt gebietet Art 6 Abs 1 EMRK ein Menschenrecht des Titelgläubigers auf effektive Wahrung und Durchsetzung seiner Rechte im Zweitstaat.30 Artt 39 ff sind Integrationspolitik auf dem Weg zu einem Zusammenwachsen der EU als 6 Union.31 Sie sind zentraler Ausdruck eines politischen Projekts,32 dem sich die Mitgliedstaaten mit Tampere,33 mit dem Haager Programm34 und insbesondere mit dem Stockholmer Programm35 verschrieben haben.36 1999 sind die politischen Würfel gefallen, und bereits 1999 wurden die politischen Weichen gestellt.37 Die Kommission sagte unmissverständlich, dass Bürokratieabbau eine Priorität sei und dass das „schwerfällige kostspielige Exequaturverfahren“ baldmöglichst der Vergangenheit angehören sollte, ohne jedoch bei den nötigen Schutzmaßnahmen Abstriche zu machen.38 In einem Binnenmarkt ohne Grenzen sei es Bürgern und Unternehmen kaum zu vermitteln, dass das Geltendmachen von Rechten im Ausland zeitaufwändig und kostspielig sein könne.39 Schulden sollten im Ausland ebenso problemlos wie im Inland beigetrieben werden können, um das Vertrauen der Unternehmen in den Binnenmarkt zu stärken.40 Die Kommission hatte sich damit eindeutig positioniert und festgelegt.41 Die Abschaffung des Exequatur avancierte zu einem zentralen Anliegen europäischer Justizpolitik.42 Exequaturverfahren wurden unter anderem deshalb als verzichtbar beurteilt, weil zwischen 90 und 100 % der Exequaturanträge erfolgreich waren und nur 1 bis 5 % der ausgesprochenen Vollstreckbarerklärungen überhaupt angefochten wurden.43 Die bloße Formalität Exequatur werde letztlich zu teuer bezahlt.44 Dies 26 27 28 29 30

31 32 33

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37 38 39 40 41 42

Dazu EuGH Rs C-211/10 PPU Doris Povse/Mauro Alpago EuGHE 2010 I-6673. EGMR 18.6.2013 – 3890/11 – Povse/Österreich. Vgl EuGH Rs C-491/10 PPU Joseba Andoni Aguirre Zarraga/Simone Pelz EuGHE 2010, I-4247. Schilling Riv dir int priv proc 2012, 545, 546; Sladič ZEuS 2013, 329, 343. EGMR Nr 30882/96 Pellegrini/Italien; Schilling Riv dir int priv proc 2012, 545, 547; Sladič ZEuS 2013, 329, 339. Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 292. Siehe nur Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 291 f. Eingeflossen namentlich in das Gemeinsame Maßnahmenprogramm der Kommission und des Rates zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EG 2001 C 12/1. Haager Programm – zur Stärkung von Freiheit, Sicherheit und Recht in der Europäischen Union, ABl EU 2005 C 53/1. Stockholmer Programm – Ein offenes und sicheres Europa im Dienste und zum Schutz der Bürger, ABl EU 2010 C 115/1; dazu Saupe AnwBl 2009, 382; Schneiderhan DRiZ 2009, 294; Pollak ÖJZ 2010, 49; R Wagner IPRax 2010, 97. Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 22 f; Sladič ZEuS 2013, 329, 335; Marchadier EuGRZ 2013, 348, 351 f; Linton Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 275, 282, 284. Kramer NILR 2013, 343, 344. Aktionsplan zur Umsetzung des Stockholmer Programms, KOM (2010) 171, S 5. Grünbuch, KOM (2009) 175, S 2. Aktionsplan zur Umsetzung des Stockholmer Programms, KOM (2010) 171, S 5. Dickinson YB PIL 12 (2010) 247, 254. Hess FS Gottwald (2014) 273(273).

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galt insbesondere für den zu treibenden Zeitaufwand, selbst wenn keine materiellen Hürden bestanden.45 Verzögerte Zahlungen seien, so ErwGr 6 EG-MahnVO, eine wesentliche Ursache für Insolvenzverfahren bei Gläubigern. Die politische Festlegung, dass die Abschaffung des Exequaturverfahrens vereinfache und beschleunige, war bereits früher gefallen. Sie kommt prominent in den ErwGr 8, 9 EG-VollstrTitelVO; ErwGr 6–9 EG-MahnVO; ErwGr 8 EG-BagatellVO; ErwGr 5 EG-UntVO zum Ausdruck und soll durch ökonomische Effizienz die Gesamtwohlfahrt fördern.46 7 Der Schwenk im Modell soll zum einen Verzögerungen und Zeitverluste durch ein zusätz-

liches Zwischenverfahren vermeiden. In einigen Mitgliedstaaten (namentlich Litauen, Estland, Griechenland) dauerten Exequaturverfahren durchschnittlich bis zu fünf, sechs oder gar sieben Monate.47 In Ausnahmefällen gab es gar Dauern von mehr als einem Jahr. Abhilfe durch einen Zwang zu einem Bearbeitungsvorrang von Exequaturverfahren innerhalb der jeweiligen Justizsysteme zu schaffen48 hat der europäische Gesetzgeber nicht versucht. Auch andere Optionen, die weniger radikal gewesen wären als die Abschaffung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens, hat er nicht näher verfolgt. Das Exequaturverfahren war in der Mehrzahl der Fälle effizient und hat keine substantiellen Zeitverluste mit sich gebracht.49 Zeitliche Beschleunigung mag deshalb zwar ein Motiv gewesen sein.50 Ob dieses Ziel wirklich erreicht wird und ob Verfahren wirklich schneller werden, bedarf aber empirischer Untermauerung. Kontrolle in einem integrierten Verfahren, nicht in einem gesonderten Zwischenverfahren dürfte indes tendenziell Zeit ersparen.51 Zeit ersparen aber insbesondere nicht durchgeführte Verfahren. Wenn die Kontrolle als ex post-Kontrolle auf Antrag des Schuldners stattfindet und nur dann, wird weniger häufig kontrolliert als bei einer obligatorischen ex ante-Kontrolle auf Antrag des Gläubigers.52 Zudem erleidet der Gläubiger keine Leistungsverzögerung, soweit er während der nachlaufenden Kontrolle bereits vollstrecken kann, sei es auch auf eigenes Risiko.53 Der Wegfall des Exequaturs führt dazu, dass ausländische Titelgläubiger letztlich nur dieselben Lasten tragen müssen wie inländische Titelgläubiger, nämlich jene des für beide gleichermaßen geltenden inländischen Zwangsvollstreckungsverfahrens.54 Gleichstellung mit inländischen Titeln verhindert eine Diskriminierung ausländischer Titel und ihrer Inhaber.55 43

44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54

Bericht der Kommission, KOM (2009) 174, S 4; Grünbuch, KOM (2009) 175, S 2; Commission Staff Working Paper: Impact Assessment, SEC (20109 1547, S 11; Centre for Strategy & Evaluation Services (CSES), Data Collection and Impact Analysis – Certain Aspects of a Possible Revision of Council Regulation No 44/2001 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, Final Report (December 2010) 33–35 sowie Heidelberg-Report Rn 51, 447; Kirsch 10 f. Vgl Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 291. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 517. Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 291. Heidelberg Report/Hess Rn 454. Timmer (2013) 9 JPrIL 129, 145. Heidelberg Report/Hess Rn 454. Pohl IPRax 2013, 109, 112; Markus AJP 2014, 800, 813. Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 305 sowie Alio NJW 2014, 2395, 2396. Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 314. Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 306. Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 311.

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Unter dem geänderten Modell darf man gegen die Zeitersparnis durch Wegfall des zweit- 8 staatlichen Exequaturverfahrens allerdings nicht den Zeitaufwand gesondert gegenrechnen, der erforderlich ist, um im Erststaat die im Zweitstaat gemäß Art 42 Abs 1 lit b, Abs 2 lit b notwendig vorzulegende Bescheinigung nach Art 53 zu erlangen.56 Denn die Bescheinigung nach Artt 53, 54 iVm Anhang V Brüssel I-VO war im Exequaturverfahren unter der Brüssel I-VO wegen Art 40 Abs 3, Art 53 Abs 2 Brüssel I-VO schon obligatorisch. Zudem steht zu erwarten, dass mit der Ausstellung solcher Bescheinigungen befasstes Gerichtspersonal in den Erststaaten eingestellt wird und immer routinierter wird.57 Ob der Wegfall des Zwischenverfahrens Exequatur wirklich Kostenvorteile mit sich bringt, 9 steht ebenfalls nicht außerhalb jeden Zweifels.58 Zwar entfallen sicher die eigenen Kosten für das Zwischenverfahren, insbesondere bei Anwaltszwang.59 Dies heißt jedoch nicht automatisch, dass sich die Gesamtkosten der Rechtsdurchsetzung vermindern müssten. Kosten für Rechtsberatung darüber, wie eine Rechtsdurchsetzung im Zweitstaat erfolgt, bleiben60, auch wenn sich das Objekt der Rechtsberatung inhaltlich verändert. Allerdings erfolgt wieder eine Ersparnis, soweit von einem obligatorischen Kontrollverfahren auf Antrag des Gläubigers auf ein fakultatives Kontrollverfahren des Schuldners umgestellt wird.61 Hinsichtlich der Kosten für das Ausstellen der Bescheinigung ergeben sich keine großen Veränderungen. Selbst wenn mehr solche Kosten anfielen als früher, wären gegen sie die hypothetischen Kosten eines Zwischenverfahrens Exequatur in Anschlag zu bringen.62 Im eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahren sinken dessen Kosten nicht, denn das Exequatur hatte den eigentlichen Vollstreckungszugriff ja gerade nicht zum Gegenstand, sondern überließ diesen dem nachfolgenden eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahren. Nur die psychologische Barriere von (subjektiv als doppelt empfundenen) Kosten für zwei Verfahrensschritte sinkt, wenn das Exequaturverfahren entfällt.63 Im Zwangsvollstreckungsverfahren mögen die Kosten bei isolierter Betrachtung sogar für die Vollstreckung der einzelnen Entscheidung steigen, weil die Vollstreckungsorgane nun erweiterte Pflichten und Verantwortlichkeiten treffen, zB die erststaatliche Bescheinigung und die Bescheinigung nach Art 53 zu beurteilen.64 Manches, was bisher im Exequaturverfahren geleistet wurde, wird nun in das Zwangsvollstreckungsverfahren verlagert, ohne dass sich an der zu bewältigenden Aufgabe etwas fundamental ändern würde. Zwangsvollstreckungsorgane werden nun mit genuin fremden Entscheidungen konfrontiert, während sie nach einem Exequaturverfahren auf der Basis der Vollstreckbarerklärung als eines inländischen Titels vorgehen konnten.65 Mit dem Exequaturverfahren entfällt auch die bisher in diesem geleistete Homologisierung und Nostrifzierung der Entscheidung aus der Sicht des Zweitstaates.

55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65

Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010) 1, 2; Kirsch 10. So aber Kramer NILR 2013, 343, 367. Beraudo Clunet 140 (2013) 741, 758. Anders Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 291; Alio NJW 2014, 2395, 2396. Alio NJW 2014, 2395, 2396. Kramer NILR 2013, 343, 368. Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 314 (sowie 307, 310). Cornette Petites affiches N° 211 22 octobre 2013, 12, 13. Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 309. Kramer NILR 2013, 343, 368. Näher Hazelhorst/Kramer TCR 2013, 46.

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10 Artt 39 ff erheben im Ausgangspunkt zum allgemeinen Modell, was zuvor im Europäischen

Zivilprozessrecht nur für einzelne Teilbereiche verwirklicht war, sich aber immer weiter ausbreitete.66 Titel über unbestrittene Forderungen waren der erste Schritt, ihnen folgten Titel aus europäischen Mahnverfahren oder über geringfügige Forderungen und Titel über Unterhaltsforderungen (letztere aus Mitgliedstaaten, die Vertragsstaaten des HUP sind). Art 5 EG-VollstrTitelVO, Art 19 EG-MahnVO, Art 20 Abs 1 EG-BagatellO und Art 17 EG-UntVO sowie Artt 40–45 Brüssel IIa-VO sind die Meilensteine dieses Weges, wenn auch mit Unterschieden im Detail.67 Die Zielsetzung findet sich formuliert bereits in Art 5 EG-VollstrTitelVO als Ausgangspunkt und Muster der Entwicklung.68 Artt 39 ff setzen diesen Weg fort.69 Allerdings bestehen Unterschiede im Detail, die Friktionen innerhalb des Gesamtsystems erzeugen, das durch ein Nebeneinander vielfältiger und nicht immer aufeinander abgestimmter Instrumente geprägt ist.70 ZB geht die Funktion der Bescheinigung unter Art 53 sogar noch weiter als die Bestätigung nach Art 20 Abs 2 EG-VollstrTitelVO, weil das erststaatliche Gericht vor ihrer Ausstellung weder sein eigenes Verfahren noch die ordnungsgemäße Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks an den Beklagten nochmals kontrollieren muss.71 11 Als ganz praktische Konsequenz folgt aus der Abschaffung des Vollstreckbarerklärungs-

verfahrens als Zwischenverfahren, dass der Titelgläubiger im Zweitstaat unmittelbar Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ergreifen darf. Er schreitet direkt und ohne Zwischenschritt zur eigentlichen Zwangsvollstreckung. Aus einem dreistufigen Verfahren mit dem Exequatur als zweiter Stufe72 wird ein zweistufiges: erststaatliches Erkenntnisverfahren kombiniert mit zweitstaatlichem Zwangsvollstreckungsverfahren. Ein Verfahren wird eingespart.73 12 Der Titelgläubiger darf sich direkt an die Zwangsvollstreckungsorgane im Zweitstaat wen-

den.74 Er kann grundsätzlich sofort mit der Zwangsvollstreckung im Zweitstaat beginnen und muss keine Rechtsbehelfsfrist abwarten.75 Der Schuldner wiederum hat keine automatische „Schamfrist“ mehr, sondern muss aktiv werden und einen Rechtsbehelf einlegen, wenn er sich wehren will.76 Welche Zwangsvollstreckungsorgane funktionell, sachlich und örtlich zuständig sind, richtet sich über Art 41 Abs 1 nach dem Recht des Zweitstaates. Dieser bestimmt, ob er Gerichtsvollzieher oder ein Funktionsäquivalent kennt und in wel66 67 68 69 70

71 72 73 74

75

76

Mankowski IGKK/IACPIL 1 (2010) 31, 33. Kramer NILR 2013, 343, 350 f. Beraudo Clunet 140 (2013) 741, 757. Siehe nur Nuyts RDCIP 102 (2013) 1, 23; Linton Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 275, 279 f. Kramer NILR 2013, 343, 372 f sowie Bogdan, Concise Introduction to EU Private International Law (2. Aufl 2012) 90; Linton Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 275, 281. Gascón Inchausti, in: E Guinchard 205, 213 f. Siehe nur Sladič ZEuS 2013, 329, 332. Arenas García YB PIL 12 (2010) 351, 358 f; Alio NJW 2014, 2395, 2396. Siehe nur Sladič ZEuS 2013, 329, 334; Linton Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 275, 284; Alio NJW 2014, 2395, 2396. D Schramm in: Bonomi/C Schmid (Hrsg), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I) – Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen (2011) 59, 70. D Schramm in: Bonomi/C Schmid (Hrsg), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I) – Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen (2011) 59, 70; D Schramm YB PIL 15 (2013/14) 143, 159.

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chem Umfang er Zwangsvollstreckungsmaßnahmen auf Gerichte als Vollstreckungsgerichte zulaufen lässt. Im Prinzip soll das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht kontradiktorisch, sondern nur einseitig sein.77 Eine ausdrückliche unionsrechtliche Vorgabe gibt es aber insoweit nicht. II. „Umgekehrtes Verfahren“ und Kontrolle im zweitstaatlichen Zwangsvollstreckungsverfahren Der unmittelbare Zugang zur Zwangsvollstreckung im Zweitstaat bedeutet jedoch nicht den 13 Verzicht auf jegliche Kontrolle im Zweitstaat. Vielmehr bedeutet er, dass die Kontrolle, die bisher im Vollstreckbarerklärungsverfahren stattfand, sich in das Zwangsvollstreckungsverfahren verlagert. Sie entfällt nicht. Sie verschiebt sich. Sie findet jetzt in einem anderen Rahmen und durch andere Organe statt, aber sie findet weiter statt. Die Anerkennungsversagungsgründe mutieren von Vollstreckbarerklärungsversagungsgründen zu Vollstreckungsversagungsgründen. Sie existieren aber fort. Art 39 ist nicht für sich allein zu lesen, sondern zusammen mit Art 46. Erst Art 46 zeigt die 14 wahre Bedeutung des Art 39 und macht deutlich, dass der Systemwechsel kein kompletter und radikaler Systemwechsel ist. Art 39 bewirkt zwar einen formellen, aber keinen materiellen Systemwechsel. Er hat größere politisch-symbolische als rechtlich-praktische Bedeutung.78 Das Exequatur wird zwar als Institut im prozeduralen Sinn aufgegeben.79 Dem Urteilsschuldner werden aber in der Sache keine Verteidigungsgründe abgeschnitten.80 Nur das Stadium, in dem sie geltend gemacht werden können, verschiebt sich nach hinten. Das traditionelle Exequaturverfahren wird formell aufgegeben.81 Es hatte immer nur einen begrenzten Gegenstand, nämlich in einem Gestaltungsverfahren die Vollstreckungswirkung für den Zweitstaat zu verleihen und dabei festzustellen, ob die Voraussetzungen für eine Vollstreckbarerklärung im Zweitstaat vorliegen.82 Seine Abschaffung kann aber nicht dazu führen, dass dem Schuldner jegliche Verteidigung gegen die Zwangsvollstreckung im Zweitstaat abgeschnitten wäre. Sie führt vielmehr, wenn man rechtsstaatliche Standards wahren und effektiven Rechtsschutz für den Schuldner garantieren will, notwendig dazu, dass entsprechender Rechtsschutz nun im eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahren zu gewähren ist.83 Die bisher im Exequatur angesiedelte Titelinspektionsfunktion84 aber bleibt materiell erhalten. Darin liegt keine Quadratur des Kreises.85 Das äußere Verfahren wird verändert, aber nicht der materielle Kern; vollkommen unbeschränkte Zirkulationsfähigkeit gerichtlicher Entscheidungen wird nicht hergestellt.86 Das Verfahren als solches geht, sein 77 78 79 80 81 82 83 84

85 86

Beraudo Clunet 140 (2013) 741, 758. Selie TBH 2013, 334, 337, 339. Cadet Clunet 140 (2013) 765, 771. Oberhammer IPRax 2010, 197, 198; Sladič ZEuS 2013, 329, 354. Siehe nur Kramer NILR 2013, 343, 345. Siehe nur EGMR Nr 69917/01 Rn 63 – Saccoccia/Österreich; Sladič ZEuS 2013, 329, 354. Siehe Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010) 1, Oberhammer IPRax 2010, 197, 99; D Schramm in: Bonomi/C Schmid (Hrsg), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I) – Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen (2011) 59, 64; Kirsch 17 f; Kramer NILR 2013, 343, 346. So aber Geimer FS Simotta (2012) 163, 177. Markus AJP 2014, 800, 813.

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Kontrollzweck und seine Kontrollfunktionen bleiben,87 wenn auch in anderem Gewand. Nur eine im Zweitstaat auszuübende Titelergänzungsfunktion88 gibt es so nicht mehr. Titeltransformation vollzieht sich, sofern sie überhaupt nötig ist, über Art 54. 15 Eine Verlagerung der Kontrolle in den Ursprungsstaat, wie sie in den Verordnungen des

europäischen Zivilprozessrechts verwirklicht ist, findet für die Brüssel Ia-VO nicht statt.89 Der große Perspektivwechsel von einer Anerkennungs- zu einer Rechtsmittelperspektive90 hat letztlich nicht stattgefunden. Insoweit hat sich die Kommission mit ihren weitergehenden Plänen, dokumentiert in Art 45 Abs 1 Vorschlag Brüssel Ia-VO, dieser wiederum angelehnt an Art 19 EG-UntVO91, nicht durchzusetzen vermocht. Sie wollte den Rechtsschutz in den Erststaat verlagern, zumindest gegenüber Verletzungen des rechtlichen Gehörs. Insbesondere hätte eine solche Verlagerung mit sich gebracht, dass der zweitstaatliche ordre public (jedenfalls jenseits der von Art 47 GRC garantierten und von Art 46 Vorschlag Brüssel Ia-VO vorbehaltenen Verfahrensgrundrechte des Schuldners) nicht mehr zu prüfen gewesen wäre,92 denn im Erststaat spielt der zweitstaatliche ordre public keine Rolle und konstituiert dort nicht die eigene öffentliche Ordnung. Urteilskollisionen mit zweitstaatlichen Urteilen oder im Zweitstaat anzuerkennenden Entscheidungen aus dritten Staaten wären nur noch in den Grenzen des Art 43 Vorschlag Brüssel Ia-VO zu beachten gewesen. 16 Die Kommission hatte nicht weniger als einen dreifachen, aber sachlich dreigeteilten

Rechtsschutz vorgesehen (neben den ordentlichen Rechtsbehelfen gegen die Entscheidung selbst im Erststaat): erstens einen verordnungsautonomen außerordentlichen Rechtsbehelf wegen Verletzung rechtlichen Gehörs im Erststaat; einen verordnungsautonomen außerordentlichen Rechtsbehelf wegen Verletzung von Verfahrensgrundrechten des Schuldners (nicht aber des zweitstaatlichen ordre public insgesamt) im Zweitstaat; drittens Rechtsschutz gegen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Zweitstaat. Dies erschien als eine Art unechter Kumulation der Modelle aus den Verordnungen des europäischen Zivilprozessrechts.93 17 Die Mitgliedstaaten haben sich dagegen im Rat erfolgreich verwahrt, gleichermaßen das

Europäische Parlament.94 Zwangsvollstreckung rührt an den Kern inländischer Hoheitsgewalt und ruft daher nach inländischem Rechtsschutz im Vollstreckungsstaat.95 Den Schutz von Vollstreckungsschuldnern im Zweitstaat kann man nicht dem Erststaat überlassen, weil sich der Zweitstaat damit dem Willen und den Wertungen des Erststaates ausliefern würde.96 87 88

89 90

91 92 93 94 95 96

Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 303 f. Siehe nur Schlosser IPRax 2010, 101, 104; D Schramm in: Bonomi/C Schmid (Hrsg), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I) – Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen (2011) 59, 63 f. von Hein RIW 2013, 97, 109. So treffend Markus in: Bonomi/C Schmid (Hrsg), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I) – Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen (2011) 100. Geimer FS Simotta (2012) 163, 177. von Hein RIW 2013, 97, 109. Vgl Linton Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 275, 283. Bericht des Rechtsausschusses 15. Oktober 2012 Nr 1. Rolf Wagner/Beckmann RIW 2011, 44, 47; von Hein RIW 2013, 97, 109. Siehe nur Schack FS Leipold (2009) 617, 633 f; Geimer FS Daphne-Ariane Simotta (2012) 163, 178; Peter Arnt Nielsen Liber amicorum Ole Lando (2012) 257, 265.

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Nur dumme Schafe wählen den Wolf als Beichtvater.97 Im Erststaat würde im Zweifel bestätigt, der Rechtsschutz wäre nicht wirklich effektiv.98 Dies würde gerade bei der in der Praxis wichtigsten Einrede, nämlich der Verletzung des rechtlichen Gehörs für den Beklagten im erststaatlichen Ursprungsverfahren, gelten.99 Kompetenzverwirrungen würden hinzukommen.100 Zuständigkeiten würden zersplittert.101 Das Gesamtsystem drohte übermäßig komplex zu werden.102 Beklagtenschutz und Prozessökonomie wären gleichermaßen gefährdet worden.103 Obendrein drohte sich der Schutz gerade besonders sensibler Schuldner zu vermindern, weil keine Prüfung der erststaatlichen Entscheidungszuständigkeit an den Schutzregimes mehr stattgefunden hätte.104 Insbesondere scheiterte das vorgeschlagene Rechtsbehelfssystem aber an seiner Verknüpfung mit der Abschaffung des zweitstaatlichen ordre public als Versagungsgrund.105 Die Brüssel Ia-VO realisiert das Modell eines so genannten umgekehrten Verfahrens, indem 18 sie eine Verteidigung im Zweitstaat erlaubt, diese aber inhaltlich eingrenzt und dem Vollstreckungsschuldner die Verteidigungslast auferlegt.106 Während bisher der Gläubiger die Aktivitätslast zu schultern hatte, muss sie nun der Schuldner tragen.107 Ihm erspart die Konzentration des Rechtsschutzes gegen die Vollstreckung im zweitstaatlichen Vollstreckungsverfahren allerdings einen Vielfrontenkrieg.108 Ein umgekehrtes Verfahren hatte man von deutscher Seite bereits in die EG-VollstrTitelVO einzubringen versucht,109 war damit jedoch nicht durchgedrungen, so dass in der EG-VollstrTitelVO Mindeststandards im Erststaat ein eher kompliziertes Konstrukt abgeben.110 Artt 46–51 orientieren sich nicht zufällig am Exequaturverfahren der Brüssel I-VO als Ausgangsmodell.111 Das umgekehrte Verfahren begründet einen überragend wichtigen Unterschied zum euro- 19 päischen Vollstreckungstitel aus den Verordnungen des europäischen Zivilprozessrechts: Dort werden die Rechte (insbesondere die Verfahrensgrundrechte) des Schuldners im erststaatlichen Verfahren gewahrt; unter Artt 39 ff fällt die Aufgabe, die Rechte des Schuldners zu wahren, wesentlich dem Zwangsvollstreckungsverfahren im Zweitstaat zu.112 Die Ver97 98 99 100 101 102

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Peter Arnt Nielsen Liber amicorum Ole Lando (2012) 257, 265. Magnus/Mankowski ZvglRWiss 110 (2011) 252, 293. Markus AJP 2014, 800, 814. Leible ecolex 2011, 708, 709. Alexandra Simotta FS Daphne-Ariane Simotta (2012) 527, 530; Markus AJP 2014, 800, 814. Näher insbesondere de Cristofaro Int J Proc L 1 (2011) 432 sowie Baviani Int J Proc L 1 (2011) 403, 422 f; Kramer NIPR 2011, 637; Kramer NILR 2013, 343, 353; Zilinsky WPNR 6892 (2011) 542, 444–546; Dickinson in: Lein (ed), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 135, 137–139. Markus FS Schwander (2011) 747, 765; Pohl IPRax 2013, 109, 113; Cadet Clunet 140 (2013) 765, 770 f. Kramer NILR 2013, 343, 353. Kramer NILR 2013, 343, 354. von Hein RIW 2013, 97, 109; Pohl IPRax 2013, 109, 112; Geimer FS Torggler (2013) 311, 331; Sladič ZEuS 2013, 329, 352; Markus AJP 2014, 800, 815, 816. Geimer FS Torggler (2013) 311, 331 f. Markus AJP 2014, 800, 816. Rolf Wagner IPRax 2002, 75, 93 f. Rolf Wagner NJW 2012, 1333, 1334. Cadet Clunet 140 (2013) 765, 772. Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 2013, 435, 451.

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ordnungen des Europäischen Zivilprozessrechts haben jeweils nur einen recht engen und beschränkten Anwendungsbereich, während die Brüssel Ia-VO einen sachlich im Prinzip umfassenden Anwendungsanspruch hat.113 Weite, Komplexität und relative Bedeutung der betroffenen Materien rechtfertigen, dass der Schuldner noch effektive Verteidigungsmöglichkeiten im Zweitstaat haben muss.114 III. Zwischenverfahren ohne Exequaturcharakter und Konkretisierung 20 Der unmittelbare Zugang zur Zwangsvollstreckung im Zweitstaat ist auch nicht gleichbe-

deutend mit dem Verzicht auf jegliches Verfahren oder jegliche Formalität im Zweitstaat. Sieht das über Art 41 Abs 2 berufene zweitstaatliche Zwangsvollstreckungsrecht ein Verfahren als Voraussetzung für bestimmte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen vor, so ist dieses vorgeschriebene Verfahren zu durchschreiten. Art 39 schließt nur ein (titelschaffendes) Exequaturverfahren aus. Er schließt dagegen nicht aus, dass spezifisch zwangsvollstreckungsrechtliche Verfahren und Formalitäten einzuhalten sind.115 Im Gegensatz zu Art 33 Abs 1 ordnet Art 39 eben keine automatische Zwangsvollstreckung an und schließt nicht jegliches vorgeschaltete Verfahren aus.116 21 In Deutschland heißt dies allerdings nicht, dass die Entscheidung der Vollstreckungsklausel

nach § 725 ZPO bedarf. An der Trias „Titel, Klausel, Zustellung“ ändert sich für das deutsche Zwangsvollstreckungsrecht zwar nichts, wenn der Titel aus dem Brüssel Ia-Ausland stammt. Jedoch hat die Entscheidung bereits ein funktionelles Äquivalent zur deutschen Vollstreckungsklausel, indem sie im Erststaat vollstreckbar ist. Die erststaatliche Vollstreckbarkeit wird dann auf jeden Zweitstaat und damit auch auf Deutschland erstreckt. Die Bescheinigung nach Art 53 ist nicht selber die Vollstreckungsklausel,117 sondern dokumentiert diese bzw die erststaatliche Vollstreckbarkeit nur. 22 Der unmittelbare Zugang zur Zwangsvollstreckung im Zweitstaat setzt im Prinzip voraus,

dass die Entscheidung den Bestimmtheitsanforderungen genügt, welche der Zweitstaat in seinem Zwangsvollstreckungsrecht an Vollstreckungstitel stellt. Fehlte es an der nötigen Bestimmtheit, so konnte unter der Brüssel I-VO eine Konkretisierung im Exequaturverfahren stattfinden. Das Exequaturverfahren ist aber entfallen und mit ihm diese Möglichkeit, zu konkretisieren und verlangte Bestimmtheit herzustellen. Eine Konkretisierung sehen Artt 39 ff nirgends explizit vor. Schon im Vorschlag bot allenfalls Art 66 einen Ansatzpunkt.118 Ein gerichtliches Konkretisierungsverfahren nach dem Vorbild des § 34 AUG für Unterhaltstitel unter der EG-UntVO zwischen HUP-Vertragsstaaten wurde angeregt,119 hat aber keinen Eingang in die Brüssel Ia-VO gefunden, nicht einmal im Gestalt einer ausdrücklichen Gestattung für Zweitstaaten.

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Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 2013, 435, 451 f. Dickinson YB PIL 12 (2010) 247, 261; von Hein RIW 2013, 97, 109; Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 2013, 435, 452. Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 26. Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 26. So aber von Hein RIW 2013, 97, 109. Geimer FS Simotta (2012) 163, 179. Geimer FS Simotta (2012) 163, 179.

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Von ihrem systematischen Ansatz her scheinen sie die Konkretisierung mangels abweichen- 23 der Regelung den Vollstreckungsorganen des Zweitstaates zu überlassen. Jedoch sind Zwischenverfahren im Zweitstaat denkbar und nicht ausgeschlossen, solange sie nicht für den Zweitstaat erst titelschaffende Exequaturverfahren sind. Titelergänzungen und Titelausfüllungen dagegen sollten noch erlaubt sein. Ein Vorschlag geht dahin, dass die nationalen Gesetzgeber die empfindliche Lücke, welche die Brüssel Ia-VO mangels eigener Regelung lässt, dadurch schließen, dass sie Konkretisierungsverfahren vorsehen.120 Mit dem fundamentalen Ziel der Brüssel Ia-VO, die grenzüberschreitende Durchsetzung 24 von Rechten und Forderungen zu erleichtern, wäre kaum zu vereinbaren, wenn verboten wäre, namentlich Zinsen hinsichtlich Zinssatz und Zeitraum zu konkretisieren.121 Denn dann drohte die Notwendigkeit einer zweiten Rechtsdurchsetzung, diesmal eines zu beziffernden Zinsbetrages für einen abgelaufenen Zeitraum, will der Gläubiger nicht ganz oder teilweise auf die Durchsetzung seiner Zinsansprüche verzichten.122 Die praktische Notwendigkeit drängt zu einer Lösung des Problems, gegebenenfalls über Art 54.123 Titelergänzung und Titeltransformation könnte man einem als „Restexequatur“ oder Rudimentärexequatur verstandenen Anpassungverfahren im Zweitstaat zuweisen.124 Allerdings steht nicht außer Zweifel, ob Art 54 dies abdeckt, der nur von Wirkungen, aber nicht von titulierten Ansprüchen der Entscheidung spricht. Die Notwendigkeit zu einer Konkretisierung im Zweitstaat und dort insbesondere im 25 Zwangsvollstreckungsverfahren vermindert sich, soweit eine Konkretisierung bereits im Erststaat stattfindet. Insoweit kann Nr 4.7.4.2 des Anhang V mit ihren detaillierten Unterrubriken Ausgangspunkt und wichtige Abhilfe sein. Für die Bescheinigung nach Art 53 iVm Anhang V werden dem erststaatlichen Gericht nämlich die zentralen Angaben zu in der Entscheidung angegebenen Zinsen abverlangt: entweder Zinsbetrag oder – bei laufenden Zinsen sinnvoller – Zinssatz und Zinszeitraum (Beginn und ggf Ende). Rubrik 4.7.4.3 verlangt bei gesetzlichen Zinsen deren Berechnung (nebst Anspruchsgrundlage) mit Zinszeitraum nach Beginn und Ende. Eine etwaige Kapitalisierung der Zinsen ist in Rubrik 4.7.4.4 zu vermerken. IV. Freie Auswahl an Zweitstaaten für den Gläubiger Der Gläubiger kann frei auswählen, wo er vollstrecken will. Er kann in so vielen Mitglied- 26 staaten jeweils die dortige inländische Zwangsvollstreckung gleichzeitig beantragen, wie er will. Dazu braucht er nur hinreichend viele Exemplare oder Kopien der Bescheinigung nach Art 53.125 Er ist nicht darauf verwiesen, sein Vollstreckungsglück zuerst in einem bestimmten 120 121

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125

Geimer FS Torggler (2013) 311, 334. Vgl EuGH Rs C-215/11 Iwona Szyrocka/SiGer Technologie GmbH Rn 44–47; siehe auch BGH WM 2014, 42, 43; Smyrek NJW 2005, 695, 696; Seidl Ausländischer Vollstreckungstitel und inländischer Bestimmtheitsgrundsatz (2011) 178. Vgl EuGH Rs C-215/11 Iwona Szyrocka/SiGer Technologie GmbH Rn 44–47. Siehe Sladič ZEuS 2013, 329, 353 f. D Schramm in: Bonomi/C Schmid (Hrsg), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I) – Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen (2011) 59, 64; Markus FS Schwander (2011) 747, 761; Markus AJP 2014, 800, 815. Geimer FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 109, 118.

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Mitgliedstaat zu probieren und erst nach einem erfolglosen Vollstreckungsversuch dort in anderen Mitgliedstaaten vorgehen zu dürfen.126 27 Ebenso wenig dürfte man den Gläubiger auf eine Zwangsvollstreckung in einem anderen

Mitgliedstaat verweisen, weil er dort leichter, schneller, vorteilhafter oder mit größerer Aussicht auf Erfolg vollstrecken könnte; es gibt keine executio non conveniens.127 Der Gläubiger ist seines eigenen Glückes Schmied. Wenn er nicht die für ihn objektiv günstigste Wahl unter den Vollstreckungsstaaten trifft, ist dies sein Risiko. In aller Regel wird er zudem bessere Informationen und den besseren grenzüberschreitenden Überblick haben, wo der Schuldner Vermögen hat und wo sich deshalb eine Vollstreckung lohnen könnte, als jedes Vollstreckungsorgan. 28 Ein Antrag auf Zwangsvollstreckung in einem Mitgliedstaat hindert nicht einen weiteren

Antrag auf Zwangsvollstreckung in einem anderen Mitgliedstaat oder jeweils eigene Anträge auf Zwangsvollstreckung in mehreren anderen Mitgliedstaaten. Zwangsvollstreckungsverfahren sind keine Erkenntnisverfahren und schaffen keine Titel. In ihnen drohen keine Entscheidungskollisionen als unerwünschtes Ergebnis. Deshalb gelten für ihre Konkurrenz auch nicht die Litispendenzregeln der Artt 29–34. Denkbar ist auch die parallele Vollstreckung in einem Mitgliedstaat und in einem Vertragsstaat des LugÜbk 2007 oder in einem Drittstaat.128 V. Begriff der Entscheidung 29 „Entscheidung“ ist im Ausgangspunkt, was unter den Entscheidungsbegriff des Art 2 lit a

fällt. Dies deckt nach Art 2 lit a UAbs 2 auch Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes einschließlich Sicherungsmaßnahmen, die von einem in der Hauptsache zuständigen Gericht erlassen wurden, außer wenn der Beklagte vorgeladen wurde, es sei denn, die Entscheidung über die Eilmaßnahme wurde dem Beklagten vor Beginn der Zwangsvollstreckung zugestellt. Daraus folgt die grundsätzliche Vollstreckungsfähigkeit von Eilmaßnahmen aller Art unter Art 39, insbesondere Arrest, world-wide freezing order und einstweilige Verfügung.129 30 Jedoch sind – über Art 2 lit a hinaus und diesen einschränkend – die besonderen Anfor-

derungen spezifisch der Zwangsvollstreckung zu beachten. Sie schlagen sich auch in dem weiteren Erfordernis nieder, dass die Entscheidung im Erststaat vollstreckbar sein muss. Daraus folgt, dass die Entscheidung der Vollstreckung fähig sein muss. Die erststaatliche Entscheidung muss einen überhaupt der Vollstreckung fähigen Inhalt haben. 31 Damit scheidet eine Vollstreckung von Feststellungs- oder Gestaltungsentscheidungen jen-

seits ihrer Kostenentscheidungen aus,130 ebenso von Entscheidungen auf Abgabe einer Willenserklärung.131 Freilich kann in diesen Fällen eine Umdeutung eines Antrags auf Zwangs126 127 128 129 130

Geimer FS Torggler (2013) 311, 337 f. Geimer FS Torggler (2013) 311, 339. Geimer FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 109, 118. Geimer FS Torggler (2013) 311, 327 f. Re Haji-Ioannou (Deceased) [2009] ILPr 936, 957 (QBD, Slade J); Geimer/Schütze IntUrtAnerk I/1 1133; Geimer/Schütze Art 38 EuGVVO Rn 3 Fn 9; Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 31 EuGVÜ Rn 19; Schlosser

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vollstreckung in einen Antrag auf Feststellung der Anerkennung nach Art 36 Abs 2 in Betracht kommen, wenn er nicht schon hilfsweise gestellt ist.132 Keinen vollstreckungsfähigen Inhalt haben auch reine Prozessentscheidungen und bloße Zwischenentscheidungen,133 Letztere sind nicht zu verwechseln mit Teilentscheidungen. Beweisbeschlüsse und Beweissicherungsmaßnahmen sowie gerichtliche Maßnahmen zur 32 Durchsetzung von Ladungen gegenüber Parteien, Zeugen oder Sachverständigen sind ebenfalls nicht vollstreckungsfähig.134 Für Beweisbeschlüsse gibt es andere, durch die EG-BewVO eröffnete Wege. Exequaturentscheidungen, also Vollstreckbarerklärungen, sind territorial begrenzt und be- 33 anspruchen daher außerhalb ihres Erlassstaates keine Wirkungen.135 Gleiches muss für die funktionell entsprechenden actions upon a foreign judgment gelten, welche eine moderne Umsetzung der actio iudicati sind.136 Für eine Verurteilung zur Vornahme einer unvertretbaren Handlung sollte man den voll- 34 streckungsfähigen Inhalt bejahen, da Zwangsmaßnahmen gegen den Urteilsschuldner überall dort denkbar sind, wo er persönlich (an)greifbar ist. Auch Verurteilungen zur Vornahme einer vertretbaren Handlung mangelt es nicht am per se vollstreckungsfähigen Gehalt.137 Eine vollstreckbare Entscheidung muss nicht eine unter Art 36 anerkennungsfähige Ent- 35 scheidung sein. Vielmehr gibt es Entscheidungen, die zwar vollstreckbar sind, aber nicht anerkennungsfähig, weil sie nach erststaatlichem Recht keine der Wirkungserstreckung im Wege der Anerkennung fähigen Wirkungen entfalten. Vorbehaltsurteil und Prozessvergleich sind zwar vollstreckbar, sie entfalten aber bei entsprechender Ausgestaltung des erststaatlichen Prozessrechts keine der Anerkennung fähige materielle Rechtskraft.138 VI. Vollstreckbarkeit der Entscheidung im Erststaat 1. Grundsätzliches Das Modell der Artt 39 ff erstreckt die erststaatliche Vollstreckungswirkung automatisch auf 36

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FS Kerameus (2009) 1183, 1187; Geimer FS Torggler (2013) 311, 328; Geimer FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 109, 112. Schlosser FS Leipold (2009) 435, 436 f. Schlosser FS Kerameus (2009) 1183, 1188–1191. Cfem Facades SA v Bovis Construction Limited and Others [1992] ILPr 561 (QBD, Simon Goldblatt QC sitting as a Deputy Judge). Geimer FS Torggler (2013) 311, 330 f sowie OLG Hamm RIW 1989, 566; OLG Hamburg IPRax 2000, 530. Anders Hess JZ 1998, 1021, 1030; Hess/Zhou IPRax 2007, 183 für selbständige Beweisverfahren nach §§ 485 ff ZPO. Siehe nur Geimer/Schütze IntUrtAnerk I/1 985, 1174; Geimer/Schütze/Geimer EuZVRArt 38 EuGVVO Rn 53; Geimer FS Torggler (2013) 311, 329. Im Ergebnis übereinstimmend Geimer FS Torggler (2013) 311, 330. Vorsichtiger Schlosser FS Leipold (2009) 435, 440 f. Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland (1995) 169; Geimer FS Torggler (2013) 311, 327.

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den Zweitstaat.139 Erstreckt werden kann aber nur eine Wirkung, die es im Erststaat überhaupt gibt. Es geht nicht an, einer Entscheidung bei einer Vollstreckung im Zweitstaat Rechtswirkungen zuzuerkennen, die sie im Erststaat nicht hat.140 Die Entscheidung muss im Erststaat die Qualität als Vollstreckungstitel haben. Diese Qualität ist entscheidend, nicht ihre Durchsetzung im Zwangsvollstreckungsverfahren. Es kommt auf die Eigenschaft des Titels an, nicht auf deren Durchsetzung. Die Durchsetzung haftet nicht dem Titel als solchem an, sondern ist eine für jeden Staat gesondert zu betrachtende eigene und separate Angelegenheit. Man darf nicht die Grenzen zwischen Erkenntnisverfahren und Vollstreckungsverfahren verwischen. Auf den Zweitstaat erstreckt wird das Ergebnis des erststaatlichen Erkenntnisverfahrens. Mit dem Ausgang eines etwaigen Zwangsvollstreckungsverfahrens im Erststaat hat der Zweitstaat nichts zu schaffen. Dieser Ausgang, das Ergebnis der Zwangsvollstreckung, wird nicht als Titelqualität auf den Zweitstaat erstreckt. Erstreckt wird die Vollstreckungswirkung, nicht die Vollstreckung selbst. 2. Keine Berücksichtigung konkreter Vollstreckungshindernisse aus dem Erststaat 37 Verlangt ist die – vom Antragsteller nachzuweisende141 – Vollstreckbarkeit der Entschei-

dung im Erststaat. Dies meint wie schon in Art 38 Abs 1 Brüssel I-VO; Artt 31 Abs 1, 47 Nr 1 EuGVÜ nur die abstrakte, nicht auch die konkrete Vollstreckbarkeit.142 Entscheidend ist die formelle Vollstreckbarkeit,143 nicht die materielle. Ob der Zwangsvollstreckung aus der Entscheidung im Erststaat konkrete Zwangsvollstreckungshindernisse entgegenstehen, ist daher unbeachtlich.144 Dies mag in einem Zwangsvollstreckungsverfahren im Erststaat ausgefochten werden, berührt aber nicht die für den Titel allein interessante Ebene des Erkenntnisverfahrens. Das Erfordernis der Vollstreckbarkeit im Erststaat soll verhindern, dass eine Entscheidung im Erststaat keine Vollstreckungswirkung hat, im Zweitstaat aber aus ihr vollstreckt werden könnte, dass sie also in puncto Vollstreckung im Zweitstaat größere Wirkung entfalten würde als im Erststaat.145 Aus der Entscheidung muss im Erststaat die Zwangsvollstreckung also nur kategoriell möglich sein. Dagegen darf man über das Erfordernis der Vollstreckbarkeit im Erststaat nicht im Ergebnis zu einer Kumulation von Zwangsvollstreckungshindernissen aus dem erst- und dem zweitstaatlichen Recht kommen.146 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus ErwGr 30.147 139 140

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Geimer FS Torggler (2013) 311, 324; Geimer FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 109, 113. EuGH Rs C-139/10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Arilco Holland BV van der Meer EuGHE 2011 I 9511 Rn 38. Epheteio Thessaloniki Armenopoulos 1999, 718; Layton/Mercer Rn 27.004. Näher Mankowski ZZP Int 4 (1999) 276, 279–285 sowie EuGH Rs C-267/97 Éric Coursier/Fortis Bank SA u Martine Bellami verh Coursier EuGHE 1999 I 2543, 2570 f Rn 24–29 (dazu Linke IPRax 2000, 8); BGH MDR 2009, 584; Trib Sup AEDIPr 2001, 925, 927; Aud Prov Málaga AEDIPr 2002, 581; Fritzsche ZZP Int 7 (2002) 250, 262; Bitter 144; Geimer FS Torggler (2013) 311, 324 f; Pfeiffer ZZP 127 (2014) 409, 428 Fn 87. EuGH Rs C-267/97 Éric Coursier/Fortis Bank SA u Martine Bellami verh Coursier EuGHE 1999 I 2543, 2571 Rn 29; Trib Sup AEDIPr 2001, 925, 927; OLG Frankfurt IPRax 2003, 246, 248; Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 31 EuGVÜ Rn 18; Fritzsche ZZP Int 7 (2002) 250, 262. Zustimmend Bitter 147. Vgl EuGH C-420/07 Meletis Apostolidis/David Charles Orams u Linda Elizabeth Orams EuGHE 2009 I 3571 Rn 66; EuGH Rs C-139/10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Arilco Holland BV van der Meer EuGHE 2011 I 9511 Rn 38. Mankowski ZZP Int 4 (1999) 276, 281 f.

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Außerdem würde mit einer materiellen Prüfung von erststaatlichen Vollstreckbarkeitshin- 38 dernissen das zweitstaatliche Vollstreckungsverfahren entgegen seiner ganzen Anlage und Konzeption aufgebläht und belastet.148 Wenn das erststaatliche Gericht in der Bescheinigung nach Art 53 bescheinigt hat, dass die erststaatliche Entscheidung dort vollstreckbar ist, hat das zweitstaatliche Gericht dies zu akzeptieren und kann auf dieser Basis fortschreiten. Unterschiede zB in den Pfändungsfreigrenzen oder den sonstigen sozialen Schutzvorschriften sind hinzunehmen.149 Das zweitstaatliche Gericht bringt sowieso die Pfändungsfreiheit und die Pfändungsfreigrenze seines eigenen Rechts im Vollstreckungsverfahren ein. Das einfache Befolgen einer Entscheidung nimmt dieser nicht die Vollstreckbarkeit im 39 Erststaat, also die Qualität als grundsätzlich vollstreckbarer Titel.150 Ist die Vollstreckbarkeit im Erststaat dagegen formell ausgesetzt oder aufgehoben, so fehlt es an der Voraussetzung der erststaatlichen Vollstreckbarkeit.151 Die formelle Aussetzung ist ebenso auf den Zweitstaat zu erstrecken, wie die Vollstreckbarkeit zu erstrecken wäre: Die Aussetzung im Erststaat mündet in Aussetzung von Rechts wegen im Zweitstaat.152 Dies gilt auch, wenn im Zweitstaat nur eine Sicherungsvollstreckung beabsichtigt ist.153 Unerheblich ist, ob die Entscheidung im Erststaat ursprünglich vollstreckbar war und ob die Aufhebung oder Aussetzung ex tunc oder ex nunc wirkt.154 Unerheblich ist auch, ob eine Aussetzung oder Suspendierung nur vorläufig ist. Ist eine 40 Entscheidung im Erststaat vorläufig nicht vollstreckbar, zB bis zum Ablauf einer Rechtsbehelfsfrist oder bis zum Ende eines Rechtsbehelfsverfahrens, so ist sie auch im Zweitstaat in diesem Umfang nicht vollstreckbar. Umgekehrt ist eine Entscheidung vollstreckbar, die zwar prinzipiell im Erststaat vorläufig nicht vollstreckbar ist (zB weil sie einer bestimmten Kategorie von Entscheidungen zugehört), aber von einem erststaatlichen Gericht ausdrücklich für vollstreckbar erklärt worden ist. Der konkrete Ausspruch im Erststaat setzt sich in beide Richtungen gegen abstrakte Kategorisierungen durch. Art und Umfang der abstrakten Vollstreckbarkeit richten sich im Übrigen nach dem Recht 41 des Erststaates.155 Hierher gehört die fehlende Vollstreckbarkeit italienischer Unterlassungsgebote in Italien.156 Dies gilt aber auch zB für Leistungsfristen, vor deren Ablauf die Entscheidung noch nicht vollstreckbar ist, wie es sie namentlich in Österreich nach § 409 ZPO 147

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Vgl aber Pfeiffer in: Ragno (ed), International Litigation in Europe: the Brussels I Recast as a panacea (2015). EuGH Rs C-267/97 Éric Coursier/Fortis Bank SA u Martine Bellami verh Coursier EuGHE 1999 I 2543, 2571 Rn 26–29; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 39 Brussels Ibis Regulation Rn 10. Schlosser FS Beys (2003) 1471, 1472. EuGH Rs C-139/10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Arilco Holland BV EuGHE 2011 I 9511 Rn 39; GA in Kokott EuGHE 2011 I-9514 Nr 18. BGH WM 2010, 897, 898. J-P Beraudo/M-J Beraudo J-Cl Dr int fasc 633 (2014) no 190. BGH WM 2010, 897, 898. BGH WM 2010, 897, 898. OLG Hamburg IPRax 1995, 391, 392; OLG Hamm IPRax 1998, 202, 203 (dazu Geimer IPRax 1998, 175); OLG Düsseldorf IPRax 1998, 478 mAnm Reinmüller 460; OLG Düsseldorf RIW 1999, 540; Layton/ Mercer Rn 27.004. Fritzsche ZZP Int 7 (2002) 250, 263 sowie BGH WM 2000, 635, 637 f.

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gibt oder wie sie anzuordnen nach Rule 40.7 CPR in England im richterlichen Ermessen steht.157 Hierher kann auch § 750 Abs 3 ZPO einzuordnen sein, allerdings mit dem Problem, dass sich der zeitliche Aufschub nicht im Entscheidungstenor niederschlägt.158 42 Ist eine Zwangsvollstreckung (sei es zur Sicherung, sei es insoweit unbeschränkt) nur gegen

Sicherheitsleistung des Gläubigers zugelassen, so ist abstrakte Vollstreckbarkeit erst dann gegeben, wenn der Gläubiger die verlangte Sicherheit geleistet hat.159 Insoweit handelt es sich um eine aufschiebende Bedingung der Vollstreckbarkeit, nicht um ein eigentliches Zwangsvollstreckungshindernis. In beiden Punkten spiegelt § 7 Abs 1 S 1 AVAG einschließlich des Verweises, dass der Eintritt der Voraussetzungen nach dem Recht des Erststaates zu beurteilen ist, die parallele Rechtslage unter einem System des Exequatur korrekt wider. 43 Hierher gehört im weiteren Kontext und in umgekehrter Perspektive auch der Fall der

schuldnerischen Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO, die ihrerseits durch Sicherheitsleistung des Gläubigers durchbrochen werden kann.160 Ob und inwieweit ein Urteil trotz Tenor, der Vollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung erlaubt, ausnahmsweise kraft gesetzlicher Ausnahme doch für vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung erklärt werden kann, ist unter maßgeblicher Berücksichtigung des erststaatlichen Rechts zu entscheiden.161 Ein österreichischer Titel zur Exekution zur Sicherstellung bedarf nach §§ 371; 371a EO der Bewilligung in Österreich und ist sonst noch nicht vollstreckbar.162 44 Zur abstrakten Vollstreckbarkeit gehört auch das ordnungsgemäße Angebot der Gegenleis-

tung durch den Gläubiger bei einer Verurteilung nur Zug um Zug.163 Insoweit geht es nicht um Vollstreckungshindernisse, sondern um den Gegenstand des Vollstreckungsanspruchs. Dabei können unter besonderen Umständen auch Fragen des Gläubiger- oder Annahmeverzugs zu beantworten sein;164 Diese richten sich gegebenenfalls nach dem materiellen Recht, das auf den Anspruch anwendbar ist, für den Gläubigerverzug behauptet wird. 45 Überhaupt an einem tauglichen Objekt der Vollstreckung fehlt es nach einer Aufhebung im

Erststaat. Dann existiert keine erststaatliche Entscheidung mehr, auf deren Grundlage man vollstrecken könnte.165 Dies ist in allen Instanzen zu beachten, auch wenn die Aufhebung erst nach Beginn der Zwangsvollstreckung erfolgt ist.166 46 Nach einer Abänderung im Erststaat ist die abgeänderte Entscheidung, nicht die ursprüng-

liche Objekt der Vollstreckbarerklärung. Erfolgen Aufhebung oder Abänderung im Erststaat erst nach Abschluss des Vollstreckbarerklärungsverfahrens, so konnte dies der Schuldner ausweislich §§ 27 Abs 1, 55 Abs 1 AVAG in einem gesonderten Verfahren geltend machen. 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166

Schlosser FS Beys (2003) 1471, 1483. Siehe Schlosser FS Beys (2003) 1471, 1474–1477. Schlosser FS Beys (2003) 1471, 1474 f. Schlosser FS Beys (2003) 1471, 1479 f. Schlosser FS Beys (2003) 1471, 1478. B König FS Rechberger (2005) 317, 323; Keßler 227. Vgl Aud Prov Palma de Mallorca AEDIPr 2002, 582, 583 f. Siehe Aud Prov Palma de Mallorca AEDIPr 2002, 582, 584. Siehe nur Geimer/Schütze/Geimer EuZVRArt 41 EuGVVO Rn 44. BGH NJW 1980, 2022; MünchKommZPO/Gottwald Art 38 EuGVVO Rn 6.

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Art 39 Brüssel Ia-VO

Dessen nähere Einzelheiten regelte § 27 Abs 2–4 AVAG nebst Absicherung auf der zwangsvollstreckungsrechtlichen Ebene über § 27 Abs 5 AVAG iVm §§ 769, 770 ZPO. § 28 AVAG gab dem Schuldner einen Schadensersatzanspruch zum Ausgleich des Schadens, den er durch die Vollstreckbarerklärung und eine nachfolgende Vollstreckung bzw durch eine Leistung der Abwendung der Vollstreckung erlitten hat. Wird die Entscheidung im Erststaat aufgehoben, so fehlt es an jeglicher Vollstreckungsgrundlage, auch im Zweitstaat.167 § 1116 ZPO vollzieht dies nach. Es ergibt sich aber bereits aus dem Gedanken der europäischen Regelung,168 ohne dass man eine der Ausfüllung durch nationale Gesetze bedürftige Lücke sehen müsste.169 § 1116 ZPO ist allenfalls als Klarstellung und (partielle) Ergänzung einzuordnen.170 3. Vorläufige Vollstreckbarkeit Vorläufige Vollstreckbarkeit ist ausreichend, endgültige nicht gefordert.171 Den aus bloß 47 vorläufiger Vollstreckbarkeit erwachsenden Risiken wird im Zweifel schon dadurch Rechnung getragen, dass solche Titel in der Regel noch nicht rechtskräftig sind und bei Rechtsbehelfsverfahren im Erststaat im zweitstaatlichen Vollstreckungsverfahren die gebundenen Aussetzungsmöglichkeiten nach Art 51 greifen. Im Übrigen eröffnete § 27 AVAG dem Schuldner ein erleichtertes Verfahren zur Aufhebung 48 oder Änderung der Vollstreckbarerklärung für den Fall, dass die Ausgangsentscheidung ihre vorläufige Vollstreckbarkeit im Erststaat verloren hat, sei es durch gerichtliche Entscheidung, sei es durch schlichten Zeitablauf. § 28 AVAG verpflichtet den Gläubiger des Weiteren zum Ersatz des Schadens, welcher dem Schuldner durch die Vollstreckung oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Diese Anlehnung an §§ 945, 717 Abs 2 ZPO schuf einen hinreichenden Gegenanreiz für den Gläubiger, im Erststaat nur für vorläufig vollstreckbare Entscheidungen nicht vorschnell und voreilig für vollstreckbar erklären zu lassen und aus der Vollstreckbarerklärung im Zweitstaat vorzugehen.172 Im Erststaat kann die Entscheidung nur eingeschränkte Vollstreckungswirkungen besit- 49 zen. Insbesondere kann sie im Erststaat nur Zwangsvollstreckung zur Sicherung, nicht zur Befriedigung erlauben. Dem ist auch auf der Ebene der Vollstreckbarerklärung Rechnung zu tragen. Insoweit geht es anders als bei der abstrakten Vollstreckbarkeit nicht um eine mögliche Kumulation konkreter Vollstreckungshindernisse, sondern um den abstrakten Vollstreckungsumfang der erststaatlichen Entscheidung selbst. Insoweit sollte man die Entschei167

168 169

170 171

172

Cass 6.1.2012 – n° 10–23.518; Ringwald Europäischer Vollstreckungstitel und Rechtsbehelfe des Schuldners (2011) 88 f; Geimer FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 109, 117; Haubold FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 163, 168. Vgl Haubold FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 163, 169. Dahin aber Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs. 18/823, 23. Geimer FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 109, 117 f. Geimer FS Torggler (2013) 311, 329 sowie BGHZ 87, 259, 262; östOGH RdW 2001/30; CA Luxembourg 2.3.2000 – M c/J; AppG Basel-Stadt BJM 1999, 105, 106; Hess/Hub IPRax 2003, 93, 98; Layton/Mercer Rn 27.005; Bitter 28 f. Zustimmend Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 199.

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dung im Zweitstaat nicht stärkere Wirkung als im Erststaat entfalten lassen und daher auch die zweitstaatliche Vollstreckung auf eine Vollstreckung zur Sicherung beschränken.173 50 Der fundamentale Gedanke, dass eine Entscheidung im Zweitstaat möglichst nicht mehr

Wirkungen haben sollte als im Erststaat, spricht dafür, eine im Erststaat nur vorläufig vollstreckbare Entscheidung auch im Zweitstaat nur vorläufig zu vollstrecken, unter dem Vorbehalt, dass die Vollstreckung endgültig wird, sobald die endgültige Vollstreckbarkeit im Erststaat nachgewiesen ist.174 Allerdings bedingte dies eine Art Nachverfahren, wie es in Artt 39 ff eigentlich nicht vorgesehen ist, sich aber uU durch zweckgerechte Auslegung der nationalen Durchführungsvorschriften ableiten lässt. Die Alternative bestünde darin, nur auf eine sachgerechte Anwendung des Art 51 zu vertrauen. 4. Kein Erfordernis der formellen Rechtskraft im Erststaat 51 Ebenso wenig folgt aus dem Erfordernis der Vollstreckbarkeit im Erststaat eine Anforde-

rung, dass die Entscheidung formell rechtskräftig sein müsste.175 Dies würde sich schon an Art 51 brechen. Ob die Vollstreckbarkeit im Erststaat auf den Antrag eines Berechtigten zurückgeht oder von Amts wegen ausgesprochen wurde, ist ebenfalls ohne Belang. Das erststaatliche Recht ist maßgebend dafür, ob das Einlegen eines Rechtsbehelfs der angegriffenen Entscheidung die Vollstreckbarkeit nimmt.176 5. Nachweis der Vollstreckbarkeit 52 Den Nachweis der Vollstreckbarkeit im Erststaat muss(te) unter Art 47 Nr 1 EuGVÜ/

LugÜbk 1988 entweder das erststaatliche Urteil selbst gewährleisten oder aber, bei im Erststaat für Entscheidungen der betreffenden Kategorie (zB zweitinstanzliche Entscheidungen) von Gesetzes wegen eintretender Vollstreckbarkeit, eine Recherche im erststaatlichen Recht.177 Unter der Brüssel I-VO brachten Artt 53, 54 iVm Anhang V erhebliche Erleichterungen in Gestalt einer auf Antrag vom erststaatlichen Gericht auszufüllenden Bescheinigung, die alle wesentlichen Momente dokumentiert und gleichsam verbrieft. Die Vollstreckbarkeit wurde nur an Hand der Angaben in der Bescheinigung geprüft.178 Dieses Modell führt die Brüssel Ia-VO fort. Zentrales Dokument ist unter ihr die Bescheinigung nach Art 53. Diese enthält eine Rubrik zur Vollstreckbarkeit im Erststaat. 53 Richtigerweise sind in die Bescheinigung zusätzlich Vermerke über Leistungsfristen oä

aufzunehmen,179 ebenso ein Vermerk über eine eventuelle Beschränkung auf Vollstreckung zur Sicherung.180 Besagt die Bescheinigung, dass die nach der Entscheidung erforderliche Sicherheit vom Gläubiger geleistet sei, so ist die Richtigkeit dieser Aussage zu vermuten (in

173 174 175 176 177 178 179 180

Vgl Schlosser FS Beys (2003) 1471, 1477. Tendenziell anders Schlosser FS Beys (2003) 1471, 1479. Ebenso Geimer FS Torggler (2013) 311, 328. OLG Köln IPRspr 2000 Nr 151 S 334. Eingehend Keßler 233 f et passim. Siehe nur Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 38 EuGVO Rn 8. Schlosser FS Beys (2003) 1471, 1473. Schlosser FS Beys (2003) 1471, 1474 f.

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Deutschland nach § 418 Abs 2 ZPO), dem Schuldner aber im kontradiktorischen Verfahren der Gegenbeweis gestattet.181 VII. Prüfungsumfang im Übrigen Das zweitstaatliche Vollstreckungsorgan hat neben den in Art 39 aufgeführten Vorausset- 54 zungen, dass eine erststaatliche Entscheidung vorliegt und dass diese im Erststaat vollstreckbar ist, zu prüfen:182 – ob die Brüssel Ia-VO anwendbar ist oder ob ihr sachlicher Anwendungsbereich nicht eröffnet ist; – ob die Entscheidung echt ist; – ob der Antragsteller berechtigt und legitimiert ist.

Artikel 40 Eine vollstreckbare Entscheidung umfasst von Rechts wegen die Befugnis, jede Sicherungsmaßnahme zu veranlassen, die im Recht des ersuchten Mitgliedstaats vorgesehen ist.

I. Bedeutung von Sicherungsmaßnahmen Art 40 gestattet Sicherungsmaßnahmen im Zweitstaat schon auf dem Boden der erststaat- 1 lichen Entscheidung. Er steht in einer Traditionslinie mit Art 47 Abs 2 Brüssel I-VO1 und Art 39 Abs 2 EuGVÜ2, führt aber zu einer wesentlichen Vereinfachung:3 Grundlage für Sicherungsmaßnahmen ist bereits die bloße Existenz der erststaatlichen Entscheidung.4 Darüber hinausgehende, strengere und einengende Vorgaben darf das zweitstaatliche Recht nicht aufstellen. Insbesondere darf das zweitstaatliche Recht weder Dringlichkeit noch Glaubhaftmachung weiterer Umstände jenseits Existenz und Vollstreckbarkeit der erststaatlichen Entscheidung verlangen.5 Die Notwendigkeit von Sicherungsmaßnahmen hat sich indes deutlich vermindert, weil der 2 Gläubiger aus dem erststaatlichen Titel direkt zu Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Zweitstaat schreiten darf.6 Mit dem Wegfall des Vollstreckbarerklärungsverfahrens besteht keine regelmäßige Notwendigkeit mehr, Sicherungsmaßnahmen für die Zeit zu ergreifen, 181 182

1 2 3 4 5

6

Schlosser FS Beys (2003) 1471, 1474 f. D Schramm in: Bonomi/C Schmid (Hrsg), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I) – Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen (2011) 59, 67 f; D Schramm YB PIL 15 (2013/14) 143, 155; Lopes Pegna Riv dir int 2013, 1206, 1213. Tsikrikas ZZPInt 17 (2012) 293, 311. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 230. Gualco/Risso Dir comm int 2014, 637, 656. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 40 Brussels Ibis Regulation Rn 1. D Schramm in: Bonomi/C Schmid (Hrsg), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I) – Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen (2011) 59, 69; D Schramm YB PIL 15 (2013/14) 143, 158. Tsikrikas ZZPInt 17 (2012) 293, 311; Alio NJW 2014, 2395, 2397; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 40 Brussels Ibis Regulation Rn 2.

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während der das Vollstreckbarerklärungsverfahren anhängig ist und noch keine Zwangsvollstreckung im Zweitstaat zulässig ist. Denn dieser Schwebezustand ist mit dem Exequatur grundsätzlich entfallen: Kein Exequatur, kein Schwebezustand, kein Sicherungsbedürfnis infolge Schwebezustands.7 Man könnte indes argumentieren, Sicherungsmaßnahmen zu beantragen sei für den Gläubiger eine Alternative, eine zusätzliche Option neben der Einleitung des eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahrens.8 3 Allerdings kann sich ein Sicherungsbedürfnis des Gläubigers noch daraus ergeben, dass sich

der Schuldner im zweitstaatlichen Zwangsvollstreckungsverfahren verteidigt. Ein Sicherungsbedürfnis ergibt sich immer dann, wenn der Gläubiger Zwangsvollstreckungsmaßnahmen überhaupt nicht, noch nicht oder nicht effektiv ergreifen kann. Verzögerungen können sich insbesondere durch ein Übersetzungsverlangen des Schuldners nach Art 43 Abs 2 ergeben, während dessen Erfüllung Sicherungsmaßnahmen für den Gläubiger geboten sein können.9 Suspensiveffekte in zweitstaatlichen Rechtsbehelfsverfahren stehen einem effektiven Vollstreckungszugriff im Weg und erlauben dem böswilligen Schuldner, seine Vermögenswerte fortzuschaffen und so dem effektiven Zugriff des Gläubigers zu entziehen. Sicherungsmaßnahmen kommen dem zuvor und arretieren die Vermögenswerte des Schuldners für einen späteren Zugriff.10 Der exekutoriale Charakter der Entscheidung in ganz Europa impliziert die Berechtigung des Gläubigers, in allen Mitgliedstaaten Sicherungsmaßnahmen zu beantragen.11 4 Ein Sicherungsbedürfnis erwächst insbesondere, wenn der Schuldner gemäß Art 43 Abs 2

eine Übersetzung der zu vollstreckenden Entscheidung verlangt, weil die Vollstreckung erst nach Erhalt jener Übersetzung beginnen darf.12 Sofern ausnahmsweise doch ein Sicherungsbedürfnis besteht, erkennt Art 40 dieses an und verleiht ihm die nötigen Instrumente: das volle Arsenal von Sicherungsmaßnahmen, welche das zweitstaatliche Recht kennt. Art 40 ist für den Gläubiger sogar günstiger als Art 47 Abs 1 Brüssel I-VO, weil er den Sicherungszeitpunkt vorverlegt und eine Sicherung bereits erlaubt, sobald die Entscheidung im Erststaat vollstreckbar geworden ist.13 5 Die unmittelbare Vollziehung insbesondere einer einstweiligen Maßnahme vor Einleitung

oder effektivem Greifen des Vollstreckungsverfahren kann für die effektive Sicherung einer Forderung während des Vorverfahrens zur Zwangsvollstreckung sinnvoll sein, insbesondere bei Geldforderungen bis zur Durchsetzung der Pfändung.14 II. Sicherungsmaßnahmen nach Maßgabe des zweitstaatlichen Rechts 6 Anders als in Art 47 Abs 1 Brüssel I-VO werden einstweilige Maßnahmen nicht mehr eigens

erwähnt. Es ist aber kein Grund ersichtlich, weshalb man ausgerechnet die besonders ge7 8 9 10 11 12 13 14

Vgl Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 40 Brussels Ibis Regulation Rn 1. So Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 230. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 235. Siehe nur Alio NJW 2014, 2395, 2397. Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 686. Alio NJW 2014, 2395, 2397. Markus AJP 2014, 800, 816 f. Tsikrikas ZZPInt 17 (2012) 293, 311.

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eigneten Eilmaßnahmen aus dem Kreis der Sicherungsmaßnahmen ausgrenzen sollte.15 Generell sollte man als Maxime annehmen, dass Art 40 dem Gläubiger mehr entgegenkommen will als Art 47 Abs 1 Brüssel I-VO. Deshalb muss unter Art 40 jedenfalls alles das zu Gebote stehen, was schon unter Art 47 Abs 1 Brüssel I-VO zu Gebote stand.16 Art 40 macht den Mitgliedstaaten indes keine Vorgaben, welche Sicherungsmaßnahmen sie 7 vorzuhalten und in ihrem jeweiligen nationalen Recht vorzusehen haben. Art 40 macht den Mitgliedstaaten nicht einmal die Vorgabe, dass sie überhaupt Sicherungsmaßnahmen vorzusehen haben, umso weniger, welche. Vielmehr ergibt sich der Kreis möglicher und zulässiger Sicherungsmaßnahmen nach Maßgabe des zweitstaatlichen Rechts.17 Art 40 schreibt auch nicht vor, dass die zweitstaatlichen Stellen, die Sicherungsmaßnahmen 8 anordnen, dazu eine eigens ausgewiesene internationale Zuständigkeit besitzen müssten.18 Vielmehr ergibt sich die Kompetenz bereits aus dem Zusammenhang mit der Zwangsvollstreckung und deren Absicherung. Für die Zwangsvollstreckung bedarf es keines besonderen Zuständigkeitstatbestands. Der Zweitstaat, in dem die Vollstreckung beantragt wird, besitzt eine natürliche Zuständigkeit für die auf seinem Gebiet greifenden Maßnahmen, die kein anderer Staat ergreifen könnte, zumindest nicht ohne Mitwirkung oder zumindest Zustimmung des Zweitstaates. Der Zweitstaat hat ein Monopol für alle Schritte der Zwangsvollstreckung auf seinem eigenen Gebiet. Wenn einzelne Sicherungsmaßnahmen nach dem Recht des Zweitstaates nur unter be- 9 stimmten Voraussetzungen gestattet sind, insbesondere wenn sie nur gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers möglich sind, so akzeptiert Art 40 dies.19 Art 40 macht den Mitgliedstaaten keine Vorgaben, wie sie Sicherungsmaßnahmen auszugestalten haben. Insbesondere führt er kein eigenes System europäischer Sicherungsmaßnahmen ein. Insbesondere überspielt er nicht ein Erfordernis der Gefahr im Verzug oder des fumus boni iuris.20 Art 40 ersetzt nicht die Vorschriften des zweitstaatlichen Rechts über Eilmaßnahmen,21 sondern verweist auf sie. Der direkte Zugang zu Sicherungsmaßnahmen führt nicht dazu, dass ein im zweitstaatlichen Recht angeordneter Richtervorbehalt entfiele.22 Der Zweitstaat darf selber entscheiden, ob er für Sicherungsmaßnahmen einen direkten Zugang zu den Vollstreckungsorganen eröffnet oder ob er eine vorgeschaltete judizielle Überprüfung verlangt.23 Man kann den anordnenden Richter funktionell sogar als Vollstreckungsorgan im weiteren Sinne verstehen. Ebenso darf der Zweitstaat vorsehen, dass Sicherungsmaßnahmen nur innerhalb einer be- 10 15 16 17 18 19

20 21 22 23

Dahin aber Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 40 Brussels Ibis Regulation Rn 7. Siehe Markus AJP 2014, 800, 817. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 40 Brussels Ibis Regulation Rn 9. Tsikrikas ZZPInt 17 (2012) 293, 312. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 40 Brussels Ibis Regulation Rn 10 unter Hinweis auf Banco Nacional de Comercio Exterior SA v Empresa de Telecommunicaciones de Cuba SA [2007] EWCA Civ 662 [44] (CA, ct judgment delivered by TuckeyLJ). AA Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 230. So aber Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 230. AA P Capelloni u F Aquilini/JCJ Pelkmans EuGHE 1985, 3147 Rn 23. Vgl Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 40 Brussels Ibis Regulation Rn 10.

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stimmten Frist möglich sind.24 Art 39 EuGVÜ garantierte noch europäisch, dass Sicherungsmaßnahmen bis zum Ablauf der Rechtsbehelfsfrist gegen das Exequatur möglich sein sollten, und verbot frühere Ausschlussfristen im zweitstaatlichen Recht.25 Dieses Erfordernis ist entfallen. Daraus ist ein Umkehrschluss zu ziehen.26 Jenes Erfordernis passt nur zu einem Exequatursystem, aber nicht zu einem System direkten Zugangs zur Zwangsvollstreckung. 11 Das Gesamtsystem der Artt 39 ff soll zu einer Gleichbehandlung von Entscheidungen aus

anderen Mitgliedstaaten mit Entscheidungen aus dem Zweitstaat führen. Es soll aber nicht dazu führen, dass nun eine umgekehrte Diskriminierung eintritt, weil (aus Sicht des Zweitstaates) ausländische Entscheidungen besser behandelt würden als inländische. Dies gilt auch mit Blick auf Sicherungsmaßnahmen. Art 40 stellt die Zielsetzung sicher, indem er auf das Recht des Zweitstaates verweist. 12 Allerdings ist eine Einschränkung der Verweisung auf zweitstaatliches Recht zu machen:

Das zweitstaatliche Recht mag eine der Sicherungsmaßnahme nachlaufende richterliche Bestätigung verlangen, weil die Sicherungsmaßnahme nur Ausfluss einer summarischen Prüfung und vorläufig ist.27 Ein solches Erfordernis lässt sich nicht auf Art 40 übertragen, weil notwendig eine ausländische Entscheidung vorliegt und Grundlage der Sicherungsmaßnahme ist.28 13 Seinen zugrundeliegenden Anspruch muss der Gläubiger nicht glaubhaft machen,29 auch

wenn das zweitstaatliche Recht dies für „normale“ Sicherungsmaßnahmen verlangen sollte. Funktioneller Ersatz dafür ist das Zuerkennen des Anspruchs in der erststaatlichen Entscheidung.30 III. Territoriale Reichweite von Sicherungsmaßnahmen 14 Bei Art 40 handelt es sich nicht um einen Import einer dem Titel innewohnenden Siche-

rungswirkung aus dem Recht des Erststaates, sondern vielmehr um eine originäre Kompetenz des Zweitstaates, der aus Eigenem und nur für sein eigenes Gebiet eine Sicherung vornimmt.31 Die Sicherungsmaßnahmen sind territorial begrenzt. Man mag dies auf ErwGr 33 S 4 zurückführen und den Wertungsgedanken aus Artt 2 lit a U Abs 2; 42 Abs 2 lit b i bemühen.32 Weltweite Sicherungsmaßnahmen lassen sich nicht auf Art 40 stützen. Die dort vorgesehenen Sicherungsmaßnahmen sollen nur die Vollstreckung aus der erststaatlichen Entscheidung im Zweitstaatsichern. 15 Bei Sicherungsmaßnahmen handelt sich um rein nationale Maßnahmen, für die es kon24 25 26

27 28 29 30 31 32

Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 40 Brussels Ibis Regulation Rn 11. P Capelloni u F Aquilini/JCJ Pelkmans EuGHE 1985, 3147 Rn 27. Tendenziell ebenso, aber vorsichtiger Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 40 Brussels Ibis Regulation Rn 11. Siehe EuGH Rs 119/84; P Capelloni u F Aquilini/JCJ Pelkmans EuGHE 1985, 3147 Rn 32. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 40 Brussels Ibis Regulation Rn 12. Jenard-Bericht ABl EWG 1979 C 59/1, 52. Siehe Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 40 Brussels Ibis Regulation Rn 13. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1061. Skamel/Aljona Wilhelm ZInsO 2014, 1789.

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sequenterweise, weil sie in einer Amtssprache oder zugelassenen Verfahrenssprache des Zweitstaates erfolgen, keiner Übersetzung nach Art 43 Abs 3 bedarf.33 Dagegen richten sich im Erststaat ausgesprochene Sicherungsanordnungen in Gestalt einst- 16 weiliger Maßnahmen mit extraterritorialem Anspruch und deren Vollstreckung nach Art 42 Abs 2.34 Erheben im Erststaat angeordnete Sicherungsmaßnahmen keinen extraterritorialen Anspruch, so ist die Vollstreckung im Zweitstaat nicht fähig, weil sie keine auf den Zweitstaat erstreckbare Vollstreckungswirkung haben, sondern Vollstreckungswirkung nur und allein für den Erststaat. IV. Sicherungsmaßnahmen in Deutschland In Deutschland sind Sicherungsmaßnahmen analog §§ 928; 930; 720a Abs 1, 2 ZPO durch- 17 zuführen.35 Die vollen Voraussetzungen des § 720a ZPO (Titel, Klausel, Zustellung) sind aber nicht verlangt, weil anderenfalls der gerade gewollte Überraschungseffekt vereitelt würde.36 Außerdem könnte die sogenannte Vorpfändung mit Arrestwirkung nach § 845 ZPO eine geeignete Maßnahme sein.37 Dieser Schritt mag aus Kostengründen attraktiv sein,38 dürfte allerdings in der Praxis auf das Problem stoßen, dass § 845 Abs 2 S 1 ZPO die (endgültige) Pfändung innerhalb eines Monats verlangt.39 Je nach Art der zu sichernden Forderung steht außerdem ein Arrest nach §§ 916 ff ZPO oder 18 eine einstweilige Verfügung nach §§ 935 ff ZPO in Rede. Die internationale Zuständigkeit erfolgt aus der Zuweisung nach Abs 1, wobei das Exequaturgericht Hauptsachegericht im Sinne von § 919 Abs 1 ZPO ist.40 Das Bestehen des Arrest- bzw Verfügungsanspruchs fließt aus der Tatbestandswirkung der anzuerkennenden Entscheidung.41 Glaubhaft zu machen ist der Arrest- bzw Verfügungsgrund,42 insoweit vollständig nach Maßgabe des deutschen Rechts aus § 917 Abs 1 ZPO bzw §§ 935; 940 ZPO. Unter deutschem Recht steht man vor der Frage, ob § 917 Abs 1 ZPO auch die Sicherung eines ausländischen Urteils abdeckt,43 ein deutsches Urteil voraussetzt oder für die Sicherung eines ausländischen Urteils wenigstens ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis verlangt.44 Richtigerweise sichert § 917 Abs 1 ZPO die inländische Vollstreckbarerklärung als den inländischen Vollstreckungstitel.45 33 34 35 36 37 38

39 40 41 42 43

44 45

Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1062. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1062. Näher Art 47 Brüssel Ia-VO Rn 19 (Mankowski) sowie Geimer/Schütze/Geimer Rn 6. Haas IPRax 1995, 223, 226; Heß/Hub IPRax 2003, 93, 95 gegen OLG Saarbrücken IPRax 1995, 244, 246. Pirrung IPRax 1989, 18, 21; Heß/Hub IPRax 2003, 93, 95. Heß/Hub IPRax 2003, 93, 95. Es fallen Anwaltsgebühren nur für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Höhe von einer 0,3-Verfahrensgebühr pro Maßnahme nach VV 3309 zuzüglich Auslagen an; Geimer/ Schütze/Pörnbacher Rn 9 Fn 16. Heß/Hub IPRax 2003, 93, 95; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 9. Heß/Hub IPRax 2003, 93, 95; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 8. Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 8. Insoweit aA Geimer/Schütze/Geimer Rn 6. Dafür AG Hamburg-Harburg IPRspr 1975 Nr 188 S 497 f; Wolf FS Schütze (1999) 983, 984; Sessler WM 2001, 497, 501; Zöller/Vollkommer § 917 ZPO Rn 4. So OLG Frankfurt OLG-Report Frankfurt 1999, 74 f. Mankowski NJW 1992, 599, 602 f; vgl auch Wieczorek/Schütze/Thümmel (1995) § 917 ZPO Rn 25.

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Selbst ein persönlicher Sicherungsarrest ist im Extremfall denkbar.46 Wird eine Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO zugelassen, so fehlt für einen Arrestantrag nach Ablauf der Zweiwochenfrist des § 750 Abs 3 ZPO das Rechtsschutzbedürfnis.47 V. Schadensersatz wegen ungerechtfertigten Vollzugs von Sicherungsmaßnahmen 19 Sieht der Zweitstaat eine Schadensersatzpflicht des Gläubigers bei ungerechtfertigtem Voll-

zug von Sicherungsmaßnahmen vor, so ist dies grundsätzlich mit Art 40 zu vereinbaren.48 In der Konsequenz liegt es dann auch, dass dem Gläubiger eine Sicherheitsleistung vor Anordnung einer Sicherungsmaßnahme abverlangt wird.49 Anderenfalls stünde der Gläubiger aus einer ausländischen Entscheidung besser als jener aus einer inländischen des Zweitstaates.

Artikel 41 (1) Vorbehaltlich der Bestimmungen dieses Abschnitts gilt für das Verfahren zur Vollstreckung der in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen das Recht des ersuchten Mitgliedstaats. Eine in einem Mitgliedstaat ergangene Entscheidung, die im ersuchten Mitgliedstaat vollstreckbar ist, wird dort unter den gleichen Bedingungen vollstreckt wie eine im ersuchten Mitgliedstaat ergangene Entscheidung. (2) Ungeachtet des Absatzes 1 gelten die im Recht des ersuchten Mitgliedstaats für die Verweigerung oder Aussetzung der Vollstreckung vorgesehenen Gründe, soweit sie nicht mit den in Artikel 45 aufgeführten Gründen unvereinbar sind. (3) Von der Partei, die die Vollstreckung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung beantragt, kann nicht verlangt werden, dass sie im ersuchten Mitgliedstaat über eine Postanschrift verfügt. Es kann von ihr auch nicht verlangt werden, dass sie im ersuchten Mitgliedstaat über einen bevollmächtigten Vertreter verfügt, es sei denn, ein solcher Vertreter ist ungeachtet der Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes der Parteien vorgeschrieben. I.

Anwendbarkeit vollstreckungsstaatlichen Rechts (Abs 1 S 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Gleichstellung mit inländischen Titeln des Vollstreckungsstaats (Abs 1 S 2) . . . . . . . . 7 Vollstreckungsversagungs- und Vollstreckungsaussetzungsgründe des zweitstaatlichen Rechts (Abs 2) 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2. Verhältnis zu Art 45 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

II. III.

46 47 48 49

a) Kein abschließender Charakter des Art 45 für Vollstreckungsversagungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 b) Vorbehalt der Vereinbarkeit zweitstaatlicher Vollstreckungsversagungsgründe mit Art 45 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 c) Verweisung nur für Vollstreckungsversagungsgründe, nicht für Vollstreckbarerklärungsversagungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

Gottwald (2000) 17 Ritsumeikan L Rev 49, 57. Heß/Hub IPRax 2003, 93, 95 mwN; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 8 Fn 11. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 40 Brussels Ibis Regulation Rn 14. Banco Nacional de Comercio Exterior Snc v Empresa de Telecommunicaciones de Cuba SA [2007] EWCA Civ 662 [32]-[46] (CA, ct judgment delivered by TuckeyLJ); Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 40 Brussels Ibis Regulation Rn 14.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung d) Geltendmachung von Vollstreckungsversagungsgründen aus dem nationalen Recht des Zweitstaates . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 e) Prozedurale Geltendmachung . . . . . . . . . . 32 3. Materieller Gehalt von Vollstreckungsversagungsgründen des zweitstaatlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . 33

Art 41 Brüssel Ia-VO IV. V.

Kein Zwang zu Postadresse im Vollstreckungsstaat (Abs 3 S 1) . . . . . . . . . . . 38 Zustellungsbevollmächtigter im Vollstreckungsstaat (Abs 3 S 2) . . . . . . . . . . . 40

I. Anwendbarkeit vollstreckungsstaatlichen Rechts (Abs 1 S 1) Nach Abs 1 S 1 unterliegt die Zwangsvollstreckung dem Recht des Zweitstaates. Diese 1 Regelung schreibt mutatis mutandis Art 40 Abs 1 Brüssel I-VO fort, der seinerseits auf Art 33 EuGVÜ zurückging. Das zweitstaatliche Recht ist natürlich nur anzuwenden, soweit die Brüssel Ia-VO nicht selber Regelungen trifft.1 Das zweitstaatliche Recht füllt Lücken, wenn und soweit es solche geben sollte.2 Das eigentliche Zwangsvollstreckungsverfahren haben auch die Verordnungen des Europäischen Zivilprozessrechts den nationalen Rechten der Mitgliedstaaten belassen, wie Artt 20 EG-VollstrTitelVO; 18 EG-MahnVO; 21 EG-BagatellVO; 41 EG-UntVO belegen.3 Prozedurale Fragen unterliegen der jeweiligen lex fori, solange es keine Sachrechtsvereinheitlichung im Prozessrecht gibt.4 Gläubiger aus ausländischen Titeln werden gleichbehandelt mit Gläubigern aus inländi- 2 schen Titeln und demselben, für alle gleichermaßen geltenden Zwangsvollstreckungsrecht des Forumstaates diskriminierungsfrei unterworfen.5 Ein Unterschied zur Anerkennung sonstiger Urteilswirkungen liegt darin, dass es keine inzidente Vollstreckung gibt, sondern nach den nationalen Rechten Antragserfordernisse zu erfüllen sind.6 Sachlich unterwirft Abs 1 S 1 Form und Inhalt, Ort und Art der Einreichung,7 Anzahl der 3 einzureichenden Ausfertigungen, die Bestimmung der zur Entgegennahme zuständigen Gerichtsstelle, die Frage nach der Postulationsfähigkeit und einem eventuellen Anwaltszwang,8 Art und Weise eventuell beizubringender Beweismittel und die Sprache des Antrags dem Recht des Zweitstaates.9 Der Antrag muss notwendig als Mindestanforderung Antragsteller, Antragsgegner,10 die angerufene zweitstaatliche Stelle, die Entscheidung und den Antrag auf Durchführung der Zwangsvollstreckung enthalten.11 Das Vollstreckungsorgan 1 2 3 4 5 6 7

8 9 10

11

Aud Prov Madrid AEDIPr 2004, 768. Siehe nur Maseda Rodríguez REDI 2009, 206, 207 f. Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 304 f. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 41 Brussels Ibis Regulation Rn 3. Siehe Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 311 f. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1059 f. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Rn 8; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 41 Brussels Ibis Regulation Rn 5. Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 33 EuGVÜ Rn 1. Jenard-Bericht Zu Art 33 EuGVÜ. Abweichend Schlosser Rn 1: wegen subsidiärer Verweisung des AVAG auf § 130 ZPO in Deutschland nur Soll-Vorschrift. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 4 f; Kropholler/von Hein Rn 1.

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muss wissen, was es warum vor sich hat, was es damit nach wessen Willen tun soll und wem die Entscheidung später zuzustellen ist. Auch eine etwaige Antragsfrist ist dem zweitstaatlichen Recht zu entnehmen.12 Zusammengefasst gesagt geht es um Formerfordernisse und Verfahrensfragen, nicht um Sachfragen.13 4 Örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit der Vollstreckungsorgane richten sich

nach dem Recht des Zweitstaates. Der Zweitstaat hat die volle Organisationshoheit über sein Vollstreckungswesen und kann innerhalb dessen zuweisen. Es gibt keine unionsrechtliche Regel über die örtliche Zuständigkeit mehr. Art 39 Brüssel I-VO ist ersatzlos fortgefallen und wird auch inhaltlich nicht mehr fortgeführt. 5 Die Auslegung des Antrags richtet sich nach den im Zweitstaat geltenden Regeln. Gibt es

mehrere im erststaatlichen Titel genannte Titelschuldner, so richtet sich der Antrag im Zweifel gegen alle von diesen; entsprechendes gilt, wenn der erststaatliche Titel mehrere Ansprüche zuspricht, dann ist auch im Zweifel Vollstreckbarerklärung wegen aller Ansprüche gewollt.14 Objektive Antragshäufung, dh Anträge zur Zwangsvollstreckung aus mehreren Entscheidungen aus demselben Erststaat oder aus verschiedenen Erststaaten, kann nach Maßgabe des zweitstaatlichen Rechts statthaft sein.15 Ob jemand als Titelgläubiger antragsberechtigt ist, richtet sich nach dem Recht des (jeweiligen) Erststaates.16 6 Gegebenenfalls ist der Zustellungsbevollmächtigte des Antragstellers im Zweitstaat nach

Abs 3 S 2oder ein aus freien Stücken benannter Zustellungsbevollmächtigter im Antrag aufzuführen. Hat der Schuldner seinen Wohnsitz nicht im Zweitstaat, so ist des Weiteren auszuführen, dass die Zwangsvollstreckung im Bezirk des angerufenen Gerichts durchgeführt werden soll.17 II. Gleichstellung mit inländischen Titeln des Vollstreckungsstaats (Abs 1 S 2) 7 Nach dem Gebot aus Abs 1 S 2 ist eine in einem Mitgliedstaat ergangene Entscheidung, die

im ersuchten Mitgliedstaat vollstreckbar ist, dort unter den gleichen Bedingungen zu vollstrecken wie eine im ersuchten Mitgliedstaat ergangene Entscheidung. Es erfolgt also eine vollstreckungsrechtliche Gleichstellung mit einem inländischen Titel aus dem Vollstreckungsstaat. Die Differenzierung zwischen in- und ausländischen Titeln wird für Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten weitgehend aufgehoben. Dies ist eine Fortentwicklung im Vergleich mit Art 38 Brüssel I-VO.18 8 ErwGr 26 S 3 unterstreicht dies nochmals: Man soll so tun, als handelte es sich um eine

Entscheidung aus dem Zweitstaat. Die Entscheidung bleibt zwar eine Entscheidung aus dem 12 13

14 15 16

17 18

Pfeiffer in: Ragno (ed), International Litigation in Europe: the Brussels I Recast as a panacea (2015). Vgl EuGH Rs C-211/10 PPU Doris Povse/Mauro Alpago EuGHE 2010, I 6673 Rn 75 zu Art 47 Abs 1 Brüssel IIa-VO. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 5; Schlosser Rn 1. Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 33 EuGVÜ Rn 8. OLG Düsseldorf 17.6.2014 – 3 W 157/12 Rn 21; BGH Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 12; Schlosser Rn 1. Kropholler/von Hein Rn 1. Gualco/Risso Dir comm int 2014, 637, 655.

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Erststaat und wird nicht zu einer Entscheidung aus dem Zweitstaat. Es wird aber weitgehend fingiert, als ob sie eine Entscheidung aus dem Zweitstaat wäre. Die Fiktion geht jedoch nicht so weit, faktisch bestehende Unterschiede zu planieren und so zu tun, als gäbe es diese nicht. Dies gilt etwa für Übersetzungsnotwendigkeiten oder für die nur bei Entscheidungen aus anderen Staaten als dem Zweitstaat ausgestellte Bescheinigung nach Art 53. Zwangsvollstreckung ist ein Massengeschäft, das in vielen Staaten nichtrichterlichem Personal und Nicht-Fachjuristen übertragen ist, zB den Gerichtsvollziehern in Deutschland oder den huissiers in Frankreich. Pragmatismus und Praktikabilität drängen maßgeblich zur Gleichstellung.19 Abs 1 S 2 hat seine größte Bedeutung als politische Aussage. Die Gleichstellung mit zweit- 9 staatlichen Entscheidungen ist zentraler Baustein im Konzept.20 Es steht zu erwarten, dass er in der auslegenden Judikatur des EuGH eine überragend wichtige Rolle spielen wird.21 Die zweitstaatlichen Vollstreckungsorgane dürfen den erststaatlichen Titel nicht diskriminieren, weil er aus ihrer Sicht ein „ausländischer“ ist.22 Umgekehrt ist nicht verlangt, dass die Titel aus anderen Mitgliedstaaten besser zu stellen wären als eigene Titel des Zweitstaates.23 Die Gleichstellung zieht also nicht nur eine Unter-, sondern auch eine Obergrenze.24 Der Programmsatz muss aber zur sonstigen Umsetzung des Konzepts passen. Er überspielt 10 nicht die detaillierten Ausführungsregelungen der Artt 41 ff. Insbesondere dürften die Vollstreckungsversagungsgründe des Art 45 bei einer Vollstreckung aus einem inländischen Titel des Zweitstaates nicht bestehen.25 Treffend ist die Bezeichnung als Assimilation der erststaatlichen Entscheidung an eine zweitstaatliche Entscheidung.26 Sie eröffnet dem Gläubiger den unmittelbaren Zugang zu den zweitstaatlichen Vollstreckungsorganen.27 Bei Geldleistungsurteilen schlägt dies voll durch. Bei Verurteilung zu sonstigen Leistungen gilt es allerdings noch, den Filter des Art 54 und eine etwaige Angleichung zu passieren, soweit ein entsprechender Entscheidungsinhalt dem zweitstaatlichen Recht bei eigenen Entscheidungen nicht bekannt ist.28 Die Gleichstellung kann auch nicht solche Aspekte erfassen, die nicht die Vollstreckungs- 11 ebene, sondern die Titulierungsebene betreffen. Dies gilt etwa für die Zuerkennung von Prozesszinsen oder die Anordnung eines Leistungsaufschubs.29 Umgekehrt kann die Gleichstellung in Rechtsbehelfsverfahren eine Rolle spielen und etwa speziellen Rechtsbehelfsinstanzen oder Zuständigkeiten für die Vollstreckung gerade aus EU-ausländischen Entscheidungen entgegenstehen.30 Ein Problemfall zwischen Titulierungs-, und Vollstreckungsebene 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

Pfeiffer ZZP 127 (2014) 409, 428. Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 23. Kramer NILR 2013, 343, 355. Geimer FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 109, 111. Geimer FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 109, 111. Pfeiffer ZZP 127 (2014) 409, 429. Kramer NILR 2013, 343, 355. Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 23. Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 24. Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 24. Vgl Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1063. Siehe Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 689.

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ist die astreinte. Bei Entscheidungen aus Staaten mit einem astreinte-System, zuvörderst Frankreich, sollte man die astreinte der Entscheidung zuschlagen; bei Entscheidungen aus Staaten ohne ein astreinte-System kann Abs 1 S 2 einen Zweitstaat mit astreinte-System zwingen, diese mit einer astreinte zu versehen.31 Ein alternativer Ansatz erfolgt über Art 54.32 12 Verjährungsfragen sind in der Brüssel Ia-VO nirgends geregelt.33 Sie betreffen kein Titu-

lierungselement, sondern richten sich nach dem auf den titulierten Anspruch materiell anwendbaren Recht. Das ergibt sich aus Artt 12 Abs 1 lit d Rom I-VO; 15 lit h Rom II-VO, deren Rechtsgedanke über Schuldverhältnisse hinaus zu verallgemeinern ist. Die materielle lex causae gilt auch für die Frage, wann titulierte Ansprüche verjähren. III. Vollstreckungsversagungs- und Vollstreckungsaussetzungsgründe des zweitstaatlichen Rechts (Abs 2) 1. Grundsatz 13 Die wichtigste Aussage des Art 41 findet sich in Abs 2: Abs 2 ordnet an, dass die im Recht des

ersuchten Mitgliedstaats für die Verweigerung oder Aussetzung der Vollstreckung vorgesehenen Gründe gelten, soweit sie nicht mit den in Art 4 5 aufgeführten Gründen unvereinbar sind. Dies ist eine beachtenswerte Neuerung.34 Sie gilt nur für die Vollstreckung, ausweislich ErwGr 30 S 2 aber nicht für die Anerkennung.35 Dass es in der deutschen Fassung „Verweigerung“ und nicht wie va in Art 46 „Versagung“ heißt, hat keinen eigenständigen Bedeutungsgehalt.36 Im Englischen etwa heißt es an beiden Stellen gleichermaßen „refusal“, im Französischen „refus“, im Spanischen „denegación“, im Niederländischen „weigering“, im Schwedischen „vägra(n)“, im Polnischen „odmow“ bzw „odmowa“. 14 Abs 2 ist eine Ausnahme zum Grundsatz des Abs 1. Abs 1 spricht eine uneingeschränkte

Verweisung auf das zweistaatliche Recht aus. Abs 2 dagegen macht für seinen beschränkten Gegenstand, Vollstreckungsversagungs- und Vollstreckungsaussetzungsgründe, Einschränkungen und den gewichtigen Vorbehalt der Vereinbarkeit mit Art 45 anwendbar. 15 Zur dahinter stehenden Idee und zum zugrundeliegenden Konzept äußert sich ErwGr 30: (30) Eine Partei, die die Vollstreckung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung anficht, sollte so weit wie möglich im Einklang mit dem Rechtssystem des ersuchten Mitgliedstaats in der Lage sein, im selben Verfahren außer den in dieser Verordnung genannten Versagungsgründen auch die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Versagungsgründe innerhalb der nach diesem Recht vorgeschriebenen Fristen geltend zu machen. Allerdings sollte die Anerkennung einer Entscheidung nur versagt werden, wenn mindestens einer der in dieser Verordnung genannten Versagungsgründe gegeben ist. 31

32 33 34 35 36

Pfeiffer in: Ragno (ed), International Litigation in Europe: the Brussels I Recast as a panacea (2015); siehe auch Gualco/Risso Dir comm int 2014, 637, 655 mit Fn 93. Gualco/Risso Dir comm int 2014, 637, 655 f. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1063. Linton Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 275, 288; Zilinsky NIPR 2014, 3, 10 f. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 514. Haubold FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 163, 166.

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Aus ErwGr 30 lässt sich nicht ableiten, dass Abs 2 nur eine Modifikation des prozessualen 16 Rahmens sein soll.37 Die Zusammenführung der europäischen Versagungsgründe aus Art 45 und der Versagungsgründe des nationalen Rechts in einem Verfahren wäre kein bedeutsamer Schritt. Er wäre vielmehr nur logische Konsequenz aus dem Systemwechsel weg von der Vollstreckbarerklärung und hin zur direkten Zwangsvollstreckung. Denn ein Exequaturverfahren, in dem allein die europäischen Versagungsgründen, zudem als Vollstreckbarerklärungsversagungsgründe, zu prüfen wäre, steht eben nicht mehr zu Gebote. Die bisher bestehende Trennung von europäischen Vollstreckbarerklärungsversagungsgründen und nationalen Vollstreckungsversagungsgründen wird in der Tat aufgehoben.38 Es gibt nur noch Vollstreckungsversagungsgründe, und diese sind, gleich welcher Provenienz sie sind, im Vollstreckungsverfahren bzw genauer: im Vollstreckungsversagungsverfahren geltend zu machen. 2. Verhältnis zu Art 45 Die Verweisung auf die Vollstreckungsversagungsgründe des zweitstaatlichen Rechts erlei- 17 det aber eine wichtige Einschränkung: Abs 2 HS 2 stellt sie unter den Vorbehalt, dass diese Versagungsgründe nicht mit Art 45 unvereinbar sind. Dies wirft Auslegungsprobleme auf.39 a) Kein abschließender Charakter des Art 45 für Vollstreckungsversagungsgründe Die Einschränkung kann nicht heißen, dass jeder Vollstreckungsversagungsgrund des 18 zweitstaatlichen Rechts, der sich nicht in Art 45 wiederfindet, ausgeschlossen wäre.40 Der abschließende Charakter des Art 45 wird durch Art 41 Abs 2 gerade durchbrochen. Art 41 Abs 2 wäre ebenso überflüssig wie unverständlich, wenn in Wahrheit doch nur die Versagungsgründe aus Art 45 zur Verfügung stünden. Wenn dies gewollt gewesen wäre, hätte man es bei Art 45 belassen müssen und hätte Art 41 Abs 2 nicht einfügen dürfen. Art 45 befasst sich solchen Vollstreckungsversagungsgründen, die aus dem grenzüberschreitenden Charakter einer Vollstreckung fließen, während Art 41 Abs 2 sich Vollstreckungsversagungsgründen zuwendet, die auch bei einer rein nationalen Vollstreckung im Zweitstaat zu prüfen wären.41 Zudem war kein Bruch gegenüber dem Vorschlag Brüssel Ia-VO beabsichtigt, der sich noch deutlicher verhielt.42 Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass Art 45 so seinen Limitierungsgehalt verlieren 19 würde. Vielmehr behält er diesen Limitierungsgehalt, dass also nur die in ihm genannten Gründen zählen, bei der Anerkennung. Bei der Vollstreckung aber muss er sich der Sonderregel des Art 41 Abs 2 fügen. ErwGr 30 S 1 unterstreicht dies: Außer (und das heißt: neben und zusätzlich zu) den in Art 45 genannten Versagungsgründen kann der Schuldner auch die im zweitstaatlichen Recht vorgesehenen Versagungsgründe geltend machen. Sucht man weitere Argumente in der Brüssel Ia-VO, so wird man mit Art 46 fündig. Diese Vorschrift

37 38 39 40

41 42

So aber Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 514. Insoweit zutreffend Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 515. Gualco/Risso Dir comm int 2014, 637, 671 f. Dahin aber Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 27. Wie hier Haubold FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 163, 166 f. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 238. Haubold FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 163, 166 f.

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hätte keinen nachvollziehbaren Sinn, wenn es eh immer nur auf die Versagungsgründe des Art 45 ankäme. 20 Anderenfalls (also bei einem abschließenden Charakter des Art 45 auch für die Vollstre-

ckungsversagungsgründe) würde man in einem überragend wichtigen Punkt die Gleichbehandlung inländischer und ausländischer Entscheidungen durchbrechen und zu einer diskriminierenden Schlechterbehandlung zweitstaatlicher Entscheidungen gelangen. Denn gegen die Zwangsvollstreckung aus zweitstaatlichen Entscheidungen stünden die Vollstreckungsversagungsgründe des zweitstaatlichen Rechts in vollem Umfang zu Gebote. Ein verdrängender Vorrang des Art 45 würde sie dagegen für die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten ausschließen. 21 Auf wechselseitiges Vertrauen könnte man einen prinzipiellen Ausschluss zweitstaatlicher

Vollstreckungsversagungsgründe nicht stützen. Denn diese hat das erststaatliche Gericht gar nicht geprüft. Es hat allenfalls, bevor es seiner Entscheidung die Vollstreckbarkeit für den Erststaat verlieh, geprüft, ob zu diesem Zeitpunkt Vollstreckungsversagungsgründe des erststaatlichen Rechts gegeben waren. 22 Bereits unter der Brüssel I-VO koexistierten die Vollstreckungsversagungsgründe des na-

tionalen Rechts mit den Vollstreckbarerklärungsversagungsgründen des Art 45 iVm 34 Brüssel I-VO. Vollstreckungsversagungsgründe des zweitstaatlichen Rechts rechtfertigten zwar nicht, bereits die Vollstreckbarerklärung im Zweitstaat zu versagen. Sie waren jedoch in einem nachgelagerten Verfahrensstadium, namentlich in der eigentlichen Zwangsvollstreckung, statthaft und zugelassen.43 Art 41 Abs 2 setzt diese Linie materiell fort.44 23 Allerdings führt er nun, systemgetreu nach dem Wegfall des Exequaturverfahrens, zur

Kombination beider Kategorien von Versagungsgründen in nur einem Verfahren, nämlich dem Zwangsvollstreckungsverfahren. Insofern führt er systemwechselbedingt in formeller Hinsicht eine eigene Linie ein und nicht die Rechtsprechung des EuGH fort.45 Materiell aber setzt er fort, was der EuGH begonnen hat,46 und erhält so das öffentliche Gut der EuGH-Präzedenzien. Indes ändert sich die Funktion: Unter Artt 45, 41 Brüssel I-VO waren die Vollstreckbarerklärungsversagungsgründe gleichsam Angriffsmittel des Schuldners im Rahmen des Exequatur, als Vollstreckungsversagungsgründe sind sie nun Verteidigungsmittel im Rahmen der Vollstreckung.47 24 Mit Abs 2 erkennt der europäische Gesetzgeber die fortbestehende Besonderheit an, dass

eine Vollstreckung aus dem erststaatlichen Titel eine grenzüberschreitende Vollstreckung bleibt und zur Koordination des zweit- mit dem erststaatlichen System zwingt.48 Der Schuldner soll nicht der vollen Härte und den Automatismen ausgesetzt sein, wie sie bei Vollstre43

44 45 46

47 48

EuGH Rs C-139/10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Arilco Holland BV van der Meer EuGHE 2011, I-9511 Rn 40. Kramer NILR 2013, 343, 360. Pohl IPRax 2013, 109, 114; Kramer NILR 2013, 343, 361 sowie Lopes Pegna Riv dir int 2013, 1206, 1218 f. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 242. Zu Unrecht kritisch Hess FS Gottwald (2014) 273, 279; Hess bei J C Scherpe ZZP 127 (2014) 483, 487. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 241. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 231.

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ckung aus einer zweitstaatlichen Entscheidung im Zweitstaat greifen würden.49 Art 45 deckt nur die spezifisch internationale Dimension ab, die „normale“ vollstreckungsrechtliche Dimension kommt obendrauf und wird durch Abs 2 abgedeckt.50 Inhaltlich erfolgt keine automatische Erweiterung. Dem Schuldner steht materiell in der 25 Summe nicht mehr an Abwehrwaffen zur Verfügung als er bereits unter der Brüssel I-VO hatte.51 Die nationalen Gesetzgeber sind in der Ausgestaltung der Vollstreckungsversagungsgründe in ihrem jeweiligen nationalen Zwangsvollstreckungsrecht bis zur Grenze der Unvereinbarkeit mit Art 45 frei.52 b) Vorbehalt der Vereinbarkeit zweitstaatlicher Vollstreckungsversagungsgründe mit Art 45 Der Vorbehalt, dass Vollstreckungsversagungsgründe des zweitstaatlichen Rechts nicht mit 26 Art 45 unvereinbar sein dürfen, hat einen engeren, aber trotzdem in sich sinnvollen Gehalt: Solche Gründe dürfe die Wertung des Art 45 nicht aufheben, nicht durchbrechen und nicht konterkarieren. Soweit Vollstreckungsversagungsgründe des zweitstaatlichen Rechts sich mit Art 45 überschneiden, also in Materien erfolgen, denen sich Art 45 bereits zuwendet, hat Art 45 Vorrang. Soweit dagegen keine Überschneidung besteht, weil Art 45 die betreffenden Fragen nicht erfasst, kommen die Vollstreckungsversagungsgründe des zweitstaatlichen Rechts vollen Umfangs zur Anwendung.53 Art 45 wird nicht zum umfassenden Maßstab einer Kontrolle.54 Daraus ergibt sich: Art 41 Abs 2 verweist ohne materielle Einschränkung auf autonome 27 Vollstreckungsversagungsgründe wie55 die zwischenzeitliche Erfüllung der titulierten Forderung (sei es durch echte Erfüllung, sei es durch Aufrechnung oder ein anderes Erfüllungssurrogat),56 Erlass, vollstreckungsbeschränkende Abreden mit Erlass- oder Stundungswirkung,57 die Verhältnismäßigkeit des Vollstreckungszugriffs, sachliche oder persönliche Vollstreckungsverbote (zB Vollstreckungsfreiheit bestimmter Sachen oder Pfändungsfreigrenzen),58 Übergang der titulierten Forderung auf einen neuen Gläubiger,59 Verwirkung,60 Rechtsmissbrauch,61 Missachtung von vorgeschriebenen Formen durch die Vollstreckungs-

49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61

Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 231. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 41 Brussels Ibis Regulation Rn 6. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 514. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 515. Kramer NILR 2013, 343, 360. Tendenziell anders Zilinsky NIPR 2014, 3, 11. Siehe den Katalog bei Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 41 Brussels Ibis Regulation Rn 7. Dazu näher Art 41 Rn 34 ff (Mankowski). Siehe BGH IPRax 2008, 530. Siehe Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 41 Brussels Ibis Regulation Rn 7. Vgl BGH IPRax 2012, 360, 362 Rn 21; Hilbig-Lugani IPRax 2012, 333, 334–336. BGHZ 180, 88. Kramer NILR 2013, 343, 360.

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organe.62 Insoweit schreibt Abs 2 die zur Brüssel I-VO ergangene EuGH-Rechtsprechung (Hoffmann, Apostolidis, Prism63) fort.64 28 Dagegen darf es keine Vollstreckungsversagungsgründe geben, die nur bei einer Vollstre-

ckung aus EU-ausländischen Entscheidungen, aber nicht gleichermaßen bei einer Vollstreckung aus inländischen Entscheidungen bestünden.65 Die spezifisch internationale, grenzüberschreitende Dimension ist Art 45 vorbehalten.66 Insbesondere kann eine Vollstreckungsversagung nicht über Art 45 Abs 1 lit b hinaus auf eine angebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs für den Schuldner im Erststaat gestützt werden oder auf eine angeblich mangelhafte Zustellung im erststaatlichen Verfahren.67 c) Verweisung nur für Vollstreckungsversagungsgründe, nicht für Vollstreckbarerklärungsversagungsgründe 29 Man muss genau zwischen Vollstreckungsversagungsgründen und Vollstreckbarerklärungsversagungsgründen unterscheiden. Vollstreckbarerklärungsversagungsgründe des zweitstaatlichen Rechts sind von der Verweisung in Abs 2 gar nicht erfasst und gar nicht berufen. Denn sie spielen nur in Exequaturverfahren eine Rolle, die es unter der Brüssel Ia-VO gar nicht geben kann, nicht aber in eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahren. Verlangt das zweitstaatliche Recht etwa in seinen Vollstreckbarerklärungsversagungsgründen (wie § 723 Abs 2 S 2 iVm § 328 Abs 1 Nr 1 ZPO) eine umfassendere Kontrolle der indirekten Zuständigkeit der erststaatlichen Gerichte, als Art 45 Abs 1 lit e dies zulässt, so ist es nicht etwa deshalb unanwendbar, weil es mit Art 45 nicht vereinbar wäre,68 sondern weil es erst gar nicht berufen ist. d) Geltendmachung von Vollstreckungsversagungsgründen aus dem nationalen Recht des Zweitstaates 30 Abs 2 verweist nur für den materiellen Gehalt der betroffenen Vollstreckungsversagungsgründe unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit Art 45 auf das zweistaatliche Recht. Er besagt dagegen nichts darüber, wie die Vollstreckungsversagungsgründe aus dem nationalen Recht des Zweitstaates geltend zu machen sind. Er entscheidet nicht, ob dafür ein Antrag des Schuldners notwendig ist oder ob diese Gründe von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Er entscheidet auch nicht, ob diese Gründe etwa nur von Amts wegen zu berücksichtigen sind und dem Schuldner kein einschlägiges Antragsrecht zu Verfügung steht.69 Er besagt auch nichts über sonstige Geltendmachungsvoraussetzungen oder Präklusionsmöglichkeiten.70 62 63

64 65

66 67 68 69

Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 41 Brussels Ibis Regulation Rn 7. EuGH Rs 145/86 Horst Ludwig Martin Hoffmann/Adelheid Krieg EuGHE 1988, 645; EuGH C-420/07 Meletis Apostolidis/David Charles Orams u Linda Elizabeth Orams EuGHE 2009 I 3571; EuGH Rs C-139/ 10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Arilco Holland BV van der Meer EuGHE 2011 I 9511. Fumagalli in: Ragno (ed), International Litigation in Europe: the Brussels I Recast as a panacea (2015). Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 514; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 41 Brussels Ibis Regulation Rn 7. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 41 Brussels Ibis Regulation Rn 7. Kramer NILR 2013, 343, 360. So von Hein RIW 2013, 97, 110. Vgl Linton Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 275, 289 sowie SOU 2013:63: Verkställighet av utländska domar och beslut – en ny Bryssel I-forördning m.m., 178.

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Allerdings könnte sich aus der Stellung des Abs 2 in Art 41 und unmittelbar nach Abs 1 31 ergeben, dass die Vollstreckungsversagungsgründe aus dem nationalen Recht des Zweitstaates bereits im Vollstreckungsverfahren erster Instanz von Amts wegen und nicht erst auf Antrag des Schuldners in einer Versagungsstufe zu prüfen wären. Damit würde man jedoch eine Spaltung und eine Friktion in das Gesamtsystem hineintragen, denn damit würde man die nationalen Vollstreckungsversagungsgründe anders behandeln als die unionsrechtlichen des Art 45, die gemäß Art 46 nur auf Antrag des Schuldners zu berücksichtigen sind.71 Außerdem fiele man damit hinter den Stand zurück, der für das Exequaturverfahren in Artt 41; 45 Brüssel I-VO bereits erreicht war. e) Prozedurale Geltendmachung Weder Abs 1, 2 noch ErwGr 26 schreiben unionsrechtlich vor, dass die Vollstreckungsver- 32 sagungsgründe aus Art 45 und jene aus dem zweitstaatlichen Recht notwendig in nur einem, in ein und demselben Verfahren geltend gemacht werden müssten.72 Dem Zweitstaat steht es frei, für beide jeweils eigene Verfahren vorzusehen oder beide in einem Verfahren zusammenzuführen.73 3. Materieller Gehalt von Vollstreckungsversagungsgründen des zweitstaatlichen Rechts Vollstreckungsversagungsgründe, die tatbestandlich erst nach der Entscheidung im Erst- 33 staat entstehen, sind statthaft. Sie bilden eine nova causa superveniens.74 Ihre Zulassung durchbricht nicht automatisch die materielle Rechtskraft und den res iudicata-Charakter der erststaatlichen Entscheidung, da das erststaatliche Gericht über sie weder entschieden hat. Noch konnte das Ursprungsgericht über sie überhaupt entscheiden, weil sie erstens zum Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht vorlagen und zweitens aus dem Zwangsvollstreckungsrecht des Zweitstaates stammen, welches das Ursprungsgericht nicht anzuwenden hatte. Jedenfalls statthaft sind alle Vollstreckungsversagungsgründe, die aus einer zwischenzeit- 34 lichen Erfüllung der Klagforderung fließen.75 Ist der Schuldner seinen Verpflichtungen aus dem Titel bereits nachgekommen, so darf er nicht der Zwangsvollstreckung unterworfen sein mit der Gefahr, dass aus seinen Mitteln zweimal erfüllt wird und er eine Erfüllungsleistung zurückfordern müsste. Verzögerungen in einem Zwischenverfahren muss der Gläubiger nach dem Wegfall des Exequatur nicht mehr befürchten.76 Die Erfüllungseinrede war zwar im Exequaturverfahren unter der Brüssel I-VO nicht statthaft, aber sie war selbst unter dem Brüssel I-System im eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahren zugelassen.77 Auch 70 71 72 73

74 75

76 77

Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 515. Linton Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 275, 289. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 41 Brussels Ibis Regulation Rn 8. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 243; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 41 Brussels Ibis Regulation Rn 8. Sladič ZEuS 2013, 329, 348. R Wagner IPRax 2012, 326, 332, 333; d’Avout D 2013, 1014, 1016; Sladič ZEuS 2013, 329, 349; Haubold FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 163, 171; siehe auch BGHZ 171, 310 Rn 26 ff; BGHZ 180, 88 Rn 12; BGH IPRax 2012, 360, 362 Rn 16. Haubold FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 163, 171. EuGH Rs C-139/10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer in seiner Eigenschaft als Insolvenz-

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die Verwendung EU-einheitlicher Begrifflichkeiten steht dem nicht entgegen,78 zumal sich dieser gegenüber die ausdrückliche Verweisung auf das nationale Recht in Art 41 Abs 2 durchsetzen würde. 35 Die frühere Streitfrage,79 inwieweit die Erfüllungseinrede bereits im Rechtsbehelfsverfahren

des Exequaturverfahrens zuzulassen war und ob prozessökonomisch günstiger dieser Rechtsbehelf gleich partiell die Funktion einer Vollstreckungsabwehrklage mit übernehmen sollte, allerdings um den Preis einer verlorenen Tatsacheninstanz für den Schuldner (Kombinationsmodell im Kontrast zu sukzessivem Vorgehen80), hat sich mit dem Fortfall des Exequaturs als Instituts erledigt. Gleichermaßen hat sich der Streit um die Verordnungskonformität der §§ 12, 14 AVAG81 dadurch erledigt, soweit die Brüssel Ia-VO der Bezugsrahmen ist (nicht jedoch für das LugÜbk 2007). 36 Eine Sonderrolle nimmt eine Aufrechnung ein, wenn die Aufrechnungslage bereits vor

Erlass der erststaatlichen Entscheidung bestand und die Aufrechnung ebenfalls vor Erlass der erststaatlichen Entscheidung hätte erklärt werden können.82 Hier wird der Tatbestand der Aufrechnung nach dem Modell der Erklärungsaufrechnung zwar erst zwischen Entscheidung und Zwangsvollstreckung vollendet, wenn die Aufrechnungserklärung erst in dieser Phase erfolgt. Die materiellen Wirkungen einer erklärten Aufrechnung werden unter diesem Modell aber zB nach § 389 BGB zurückbezogen auf den Zeitpunkt, zu welchem erstmals die Aufrechnungslage bestand. Insoweit nähert sich die Erklärungsaufrechnung der Legalkompensation an, bei welcher die Forderungen ipso iure erlöschen, sobald sie sich aufrechenbar gegenüberstehen. Insoweit sind Rechtslage und Aufrechnungseinrede bereits vor Erlass der erststaatlichen Entscheidung begründet und daher von dieser blockiert. 37 Nach dem dritten Modell der Aufrechnung, der Rechtsgestaltung durch richterlichen Akt

mit Wirkung ab Rechtskraft der Gestaltungsentscheidung muss die zeitliche Abfolge maßgeblich sein, wenn die richterliche Aufrechnungsgestaltung erst nach der Titulierung der Klagforderung erfolgt. Welches Aufrechnungsmodell maßgeblich ist, bestimmt im Prinzip das Aufrechnungsstatut, ermittelt gemäß Art 17 Rom I-VO für vertragliche oder analog Art 17 Rom I-VO für nicht vertragliche Forderungen. IV. Kein Zwang zu Postadresse im Vollstreckungsstaat (Abs 3 S 1) 38 Anders als unter Art 40 Abs 2 Brüssel I-VO muss der Antragsteller ausweislich Abs 3 S 1

nicht einmal eine Postadresse und erst recht kein Wahldomizil im Bezirk des angerufenen

78

79 80 81 82

verwalter der Arilco Holland BV van der Meer EuGHE 2011, I-9511 Rn 40; OLG Stuttgart 5.11.2013 – 5 W 13/13 Rn 82 sowie OLG Koblenz 23.7.2013 – 2 U 156/13 und § 56 AVAG idF durch G vom 20.2.2013, BGBl 2013 I 273. Entgegen Oberhammer in: B König/Mayr (Hrsg), Europäisches Zivilverfahrensrecht in Österreich III: 10 Jahre Brüssel I-Verordnung (2012) 88.Offen Sladič ZEuS 2013, 329, 356. Diskussion in der Vorauflage Art 45 Brüssel I-VO Rn 4 (Mankowski). Treffend R Wagner IPRax 2012, 326, 332. Diskussion in der Vorauflage Art 45 Brüssel I-VO Rn 5 ff (Mankowski); R Wagner IPRax 2012, 326, 332. EuGH Rs C-139/10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Arilco Holland BV van der Meer EuGHE 2011, I-9511 Rn 35–43 geht diese Frage nicht direkt an.

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Gerichts begründen. Eine inländische Postadresse im Vollstreckungsstaat ist also nicht mehr vorgeschrieben und zwingend erforderlich.83 Der Antragsteller mag sie freiwillig und aus eigenen Stücken einrichten, aber gezwungen ist er dazu nicht. Insoweit wird eine obligatorische Formalie abgeschafft, und damit die Kosten und der Aufwand an Geld, Zeit und Mühe für den Gläubiger gesenkt.84 Der ausländische Vollstreckungsgläubiger wird behandelt wie ein „normaler“, inländischer Vollstreckungsgläubiger.85 Jedwede Schlechterbehandlung und potenzielle Diskriminierung ausländischer Titelinhaber wird in diesem Punkt beseitigt.86 Die Mitgliedstaaten müssen ihre nationalen Vorschriften anpassen oder aufheben, wenn 39 diese noch Gegenteiliges vorsehen. Das gilt zB für Art 480 cpc in Italien.87 Selbst soweit eine Anpassung unterbleibt, setzt sich Abs 3 S 1 mit dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts durch und macht entgegenstehende nationale Vorschriften automatisch, auch ohne formelle Aufhebung oder Abänderung, wirkungslos. Erfordernisse für inländische Postadressen treffen notwendig nur ausländische Beteiligte (denn inländische haben eine inländische Postadresse, vorbehaltlich eines unbekannten Wohnsitzes) und wirken deshalb diskriminierend.88 Abs 3 S 1 bewirkt eine Inländergleichbehandlung und hilft, den einheitlichen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts zu verwirklichen.89 V. Zustellungsbevollmächtigter im Vollstreckungsstaat (Abs 3 S 2) Einen Zustellungsbevollmächtigten muss der Antragsteller gemäß Abs 3 S 2 nur dann 40 benennen, wenn dies auch für Inländer im Zweitstaat unabhängig von Staatsangehörigkeit oder Wohnsitz zwingend vorgeschrieben ist. Tragendes Moment dahinter sind wieder Inländergleichbehandlung und Diskriminierungsfreiheit.90 Strukturell unterscheidet sich dies wesentlich von einer durch Art 56 unterbundenen Klägersicherheit, cautio iudicatum solvi.91 Bevollmächtigter Vertreter meint Zustellungsbevollmächtigter, denn der Zweck des Ver- 41 tretererfordernisses liegt darin, eine Zustellung ins Ausland (aus Sicht des Zweitstaats) zu vermeiden, indem eine Zustellung im Inland, also im Zweitstaat, möglich wird. Entscheidend ist die Bevollmächtigung zur Entgegennahme von Schriftstücken, Korrespondenz mit den Vollstreckungsorganen oä, nicht eine Befugnis zu aktivem Tätigwerden. Ein Zustellungsbevollmächtigter ohne Vollmacht zu aktiver Tätigkeit reicht daher aus. Ist der Bevollmächtigte auch ermächtigt zu aktivem Tätigwerden, so schadet dies aber natürlich nicht, solange er nur daneben auch zustellungsbevollmächtigt bleibt. Benennt der Antragsteller freiwillig und aus eigenen Stücken einen Zustellungsbevollmäch- 42 83 84 85 86 87 88 89 90 91

Siehe nur Taelman/Voet Liber amicorum Erauw (2014) 189, 201. Heidelberg Report Rn 457; Magnus/Mankowski ZvglRWiss 109 (2010) 1, 4. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 226. Vgl Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 41 Brussels Ibis Regulation Rn 10. d’Alessandro Riv dir proc 2013, 1044, 1047. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 41 Brussels Ibis Regulation Rn 11. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 41 Brussels Ibis Regulation Rn 12. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 226. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 226.

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tigten im Zweitstaat, so ist letzterer eben bevollmächtigt zur Entgegennahme von Schriftstücken oä. Dass er nicht hätte bestellt werden müssen, schadet nicht, wenn er denn tatsächlich bestellt ist. 43 Ob neben einer Zustellung an einen Zustellungsbevollmächtigten noch eine Zustellung an

den Antragsteller selber möglich oder sogar erforderlich ist, richtet sich nach dem Recht des Zweitstaates, einschließlich einer Ausübung etwaigen Ermessens. Welche Konsequenzen eine Zustellung an die falsche Person auslöst, richtet sich ebenfalls nach dem Recht des Zweitstaates.

Artikel 42 (1) Soll in einem Mitgliedstaat eine in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Entscheidung vollstreckt werden, hat der Antragsteller der zuständigen Vollstreckungsbehörde Folgendes vorzulegen: a) eine Ausfertigung der Entscheidung, die die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, und b) die nach Artikel 53 ausgestellte Bescheinigung, mit der bestätigt wird, dass die Entscheidung vollstreckbar ist, und die einen Auszug aus der Entscheidung sowie gegebenenfalls relevante Angaben zu den erstattungsfähigen Kosten des Verfahrens und der Berechnung der Zinsen enthält. (2) Soll in einem Mitgliedstaat eine in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Entscheidung vollstreckt werden, mit der eine einstweilige Maßnahme einschließlich einer Sicherungsmaßnahme angeordnet wird, hat der Antragsteller der zuständigen Vollstreckungsbehörde Folgendes vorzulegen: a) eine Ausfertigung der Entscheidung, die die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, b) die nach Artikel 53 ausgestellte Bescheinigung, die eine Beschreibung der Maßnahme enthält und mit der bestätigt wird, dass i) das Gericht in der Hauptsache zuständig ist, ii) die Entscheidung im Ursprungsmitgliedstaat vollstreckbar ist, und c) wenn die Maßnahme ohne Vorladung des Beklagten angeordnet wurde, den Nachweis der Zustellung der Entscheidung. (3) Die zuständige Vollstreckungsbehörde kann gegebenenfalls vom Antragsteller gemäß Artikel 57 eine Übersetzung oder Transliteration des Inhalts der Bescheinigung verlangen. (4) Die zuständige Vollstreckungsbehörde darf vom Antragsteller eine Übersetzung der Entscheidung nur verlangen, wenn sie das Verfahren ohne eine solche Übersetzung nicht fortsetzen kann. I.

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Vorlegungspflichten 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Vorzulegende Dokumente bei Zwangsvollstreckung von Hauptsacheentscheidungen (Abs 1) . . . . 7 a) Beweiskräftige Ausfertigung der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 b) Bescheinigung nach Art 53 . . . . . . . . . . . . . 11

3. Vorzulegende Dokumente bei Zwangsvollstreckung einstweiliger Maßnahmen (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 a) Zusätzliche Erfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . 17 b) Zuständigkeit des erststaatlichen Gerichts in der Hauptsache . . . . . . . . . . . . . 23 c) Zustellung der einstweiligen Maßnahme an den Beklagten . . . . . . . . . . 30

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung II.

Übersetzungs- oder Transliterationsanordnung der zuständigen Vollstreckungsbehörde im Zweitstaat für die Bescheinigung nach Art 53 (Abs 3) 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Übersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

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III.

3. Transliteration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Nur ausnahmsweise Übersetzungsoder Transliterationsanordnung der zuständigen Vollstreckungsbehörde im Zweitstaat für die Entscheidung (Abs 4) 45

I. Vorlegungspflichten 1. Grundsätzliches Abs 1 und Abs 2 regeln die Vorlegungspflichten des Antragstellers. In deutscher Rechts- 1 terminologie handelt es sich nicht um echte Pflichten, sondern vielmehr um Obliegenheiten. Kommt der Antragsteller ihnen nicht oder nicht genügend nach, so entsteht kein Schadensersatz, vielmehr riskiert der Antragsteller als Sanktion nur die Abweisung seines Vollstreckungsantrags. Zweck der Vorlegungspflichten ist es, dem Vollstreckungsorgan alle nach dem System des 2 Kapitels III notwendigen Unterlagen an die Hand zu geben, damit es informiert über den bei ihm anhängigen Vollstreckungsantrag entscheiden kann. Das Vollstreckungsorgan soll in die Lage versetzt werden, die Vollstreckung auch wirklich vorzunehmen.1 Die Informationsprobleme, die sich einer grenzüberschreitenden Rechtsdurchsetzung in den Weg stellen,2 will Kapitel III überwinden.3 Die Brüssel Ia-VO zieht zu diesem Behuf den cheapest information provider heran, nämlich 3 den Antragsteller. Der Antragsteller ist eigeninteressiert an einer möglichst schnellen und reibungslosen Vollstreckung. Er hat die erststaatliche Entscheidung zur Hand, weil sie ihm zugestellt worden ist. Er kann im Erststaat nach Art 53 beantragen, dass ihm eine Bescheinigung auf dem Formblatt aus Anhang I ausgestellt wird. Vorzulegen ist dem Vollstreckungsorgan. Nicht „vorzulegen“ ist dem Schuldner. Mit der 4 Information des Schuldners befasst sich nicht Art 42, sondern Art 43. Die vorzulegenden Dokumente müssen nicht notwendig dauerhaft oder gar permanent beim Vollstreckungsorgan verbleiben.4 Vielmehr kann und darf das Vollstreckungsorgan sie auf der Grundlage seines nationalen Rechts nach Kenntnisnahme und gegebenenfalls Prüfung an den Antragsteller zurückgeben.5 Eine benannte oder bezifferte Vorlegungsfrist gibt es nicht.6 Vorzulegen ist nur vor Beginn 5 der Vollstreckung samt Anordnung. Sanktion einer fehlenden Vorlage ist, dass die Vollstreckung nicht beginnt, schlimmstenfalls die Abweisung des Vollstreckungsantrags wegen 1 2 3 4 5 6

Cornette Petites affiches N° 211 22 octobre 2013, 12, 13. Siehe dazu nur Cuniberti/Normand/Cornette, Droit international de l’exécution (2010). Cornette Petites affiches N° 211 22 octobre 2013, 12, 13. BGHZ 75, 167, 179; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 3. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 3. Siehe Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 5.

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fehlender formeller Voraussetzungen. Das Vollstreckungsorgan sollte dem Antragsteller vor einer Abweisung per expliziter Aufforderung zur Vorlage eine Chance geben, den bisherigen Mangel seines Antrags zu heilen. Dass die fehlende Vorlage in Art 45 nicht erwähnt ist, schadet nicht.7 Art 42 ergänzt Art 45, indem er weitere Voraussetzungen aufstellt. 6 Anders als unter Art 47 Abs 3 UAbs 2 besteht kein Ermessen des Vollstreckungsorgans, den

Pflichtigen von der Vorlage zu befreien oder zu dispensieren. Der Grund dafür dürfte weniger darin liegen, dass die Befreiung Aufgabe eines Gerichtes, nicht eines Vollstreckungsorgans wäre8 (denn dies würde bei einem Vollstreckungsgericht nicht zutreffen). Vielmehr geht es bei Abs 1 um die initiale Einleitung des Vollstreckungsverfahrens. Art 47 Abs 3 UAbs 2 betrifft dagegen den Fall einer drohenden Doppelung. Eine doppelte Vorlage von Dokumenten, welche das Vollstreckungsorgan bereits kennt, ist materiell überflüssig und eine nicht notwendige, obendrein kostenträchtige Formalität. 2. Vorzulegende Dokumente bei Zwangsvollstreckung von Hauptsacheentscheidungen (Abs 1) 7 Welche Dokumente vorzulegen sind, wenn die Vollstreckung aus einer Hauptsacheentschei-

dung begehrt wird, regelt Abs 1. Dass Abs 1 nur Entscheidungen in der Hauptsache meint, ergibt sich aus dem Vergleich mit Abs 2: Die Vorlegungspflichten bei Vollstreckung aus einstweiligen Maßnahmen bestimmen sich nach Abs 2, so dass im Subtraktionsverfahren für Abs 1 als Regelungsgegenstand die Entscheidungen übrig bleiben, welche keine einstweiligen Maßnahmen sind, also die Hauptsacheentscheidungen. Vorzulegen sind grundsätzlich zwei Dokumente. Zahl und Art der vorzulegenden Dokumente haben sich im Vergleich mit der Brüssel I-VO nicht verändert.9 a) Beweiskräftige Ausfertigung der Entscheidung 8 Abs 1 lit a führt der Sache und dem Objekt nach Art 53 Abs 1 Brüssel I-VO fort. Er ist für die

Zwangsvollstreckung Parallelvorschrift zu Art 37 Abs 1 lit a für die Anerkennung. Vorzulegen ist als erstes eine Ausfertigung der Entscheidung, welche die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt. Die Wortbedeutung von „Ausfertigung“ erschließt sich am besten über die spanische Sprachfassung des Art 53 Abs 1 Brüssel I-VO: „copia auténtica“. Gemeint ist eine authentische Kopie. Die meisten heutigen Fassungen sprechen von einer Kopie (copy; copie; copia; copia; cópia; kopia), die Niederländische von „afschrift“. 9 Auch im Übrigen ist die deutsche Fassung sprachlich weder gelungen noch deutlich genug.

Denn der Relativsatz „die die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt“ könnte sich sowohl auf die Entscheidung als auch auf die Kopie beziehen. Bezugsobjekt ist sachlich nicht die Beweiskraft der Ausfertigung, sondern die Authentizität, die Echtheit der Ausfertigung.10 In anderen Sprachfassungen ist dies eindeutig: „establish its authenticity“; „pour en établir l’authenticité“, „per stabilirne l’autenticità“, „pare ser consderada auténti7 8

9

Im Ergebnis ähnlich Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 13. So aber J-P Beraudo/M-J Beraudo J-Cl Dr int fasc 633 (2014) no 194; Magnus/Mankowski/Cuniberti/ Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 4. D Schramm in: Bonomi/C Schmid (Hrsg), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I) – Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen (2011) 59, 66.

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ca“, „para atestar a sua autenticidade“, „om de echtheit ervan kunnen vaststellen“; „att fastskälla dess äkthet“; „vederea stabilirii autenticităţii acesteia“, „stwierdzenia jego autentyczności“. Beweiskraft wäre eine inhaltliche Qualität, die über Authentizitäts- und Identifikationsschutz hinausginge. Welcher Form eine Ausfertigung genügen muss, um als echt zu gelten, bestimmt sich nach 10 dem Recht des Erststaates.11 Ausfertigen von Entscheidungen deutscher Gerichte sind nach § 317 Abs 4 ZPO vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben und mit dem Gerichtssiegel zu versehen. Einfache Abschriften und Fotokopien ohne diese Indikatoren genügen nicht.12 b) Bescheinigung nach Art 53 Vorzulegen ist ausweislich Abs 1 lit b insbesondere die Bescheinigung nach Art 53. Sie 11 avanciert zum eigentlich zentralen Dokument13, ohne allerdings formell zur Vollstreckungsgrundlage und zum Vollstreckungstitel zu werden.14 Insoweit unterscheidet sie sich von einer erststaatlichen Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel unter EG-VollstrTitelVO, EG-MahnVO und EG-BagatellVO.15 Dies wird bestätigt durch den Kontrast zu Artt 20 Abs 2 lit b EG-VollstrTitelVO; 21 Abs 1 lit b EG-MahnVO; 21 Abs 2 lit b EG-BagatellVO, in denen die vorzulegende Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel (bzw der Europäische Zahlungsbefehl unter der EG-MahnVO) jeweils die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllen muss, also auf einer Stufe mit der Entscheidung behandelt wird. Die Bescheinigung nach Art 53 ist ein standardisiertes Formular, dessen Gestalt und Auf- 12 teilung in Anhang I vorgegeben sind.16 Gestalt und Aufteilung sind verbindlich, da sie integraler Anhang zur Verordnung und im Amtsblatt als legislativer Text bekanntgemacht sind. Die Bescheinigung soll Angaben auch zu erstattungsfähigen Kosten und zu Zinsaussprüchen enthalten. Sie soll nationale Vollstreckungsorgane zu schnellem Vorgehen auf informierter Grundlage in die Lage versetzen.17 Im Vergleich mit der Bescheinigung nach Art 54 Brüssel I-VO ist das heutige Modell de- 13 taillierter und informationsreicher.18 Es hat sich inhaltlich der EG-VollstrTitelVO angenähert, auch wenn es die Entscheidung nicht als Europäischen Vollstreckungstitel ausweist.19 10

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13 14 15 16 17 18

19

Alio NJW 2014, 2395, 2397; Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 227; Vorauflage Art 53 Brüssel I-VO Rn 2 (Staudinger). Siehe nur Jenard-Bericht ABl EWG 1979 C 59/55 vor Art 48 EuGVÜ; Vorauflage Art 53 Brüssel I-VO Rn 2 (Staudinger); Magnus/Mankowski/Vlas Art 53 Rn 1. Vorauflage Art 53 Brüssel I-VO Rn 2 (Staudinger); Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 3. Pohl IPRax 2013, 109, 113. Beraudo Clunet 140 (2013) 741, 757. Beraudo Clunet 140 (2013) 741, 757. Siehe nur Kramer NILR 2013, 343, 357. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 6. Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 684 f; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 7. Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 685.

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Der Bescheinigung nach Art 53 wird teilweise die Funktion eines passeport judiciaire20 zugeschrieben.21 14 Die Bescheinigung nach Art 53 enthält eine vom Ausgangsgericht auszufüllende Rubrik, ob

die Entscheidung im Erststaat vollstreckbar ist. Sie enthält Rubriken für Parteien, Ursprungsgericht und Eigenschaften der Entscheidung. Sie verlangt dem Ursprungsgericht ab, sich nicht nur zur Vollstreckbarkeit im Erststaat, sondern auch zu einem Charakter als Eilmaßnahme oder als Versäumnisentscheidung samt Datum und Sprache der Zustellung an den Beklagten zu verhalten und enthält entsprechende Rubriken. Der wesentliche Sachverhalt hinter der Entscheidung ist in ihr zu schildern. Die Bescheinigung nach Art 53 ist umfangreicher und stellt höhere Anforderungen an das Ursprungsgericht als ihr Vorgänger aus Artt 53; 54 iVm Anhang V Brüssel I-VO.22 Sie zwingt das Ursprungsgericht zu mehr Spezifikationen23 und nimmt so sachgerecht den cheapest information provider und den cheapest cost avoider in die Pflicht. 15 Die Bescheinigung nach Art 53 sieht also detaillierte Angaben zum vollstreckbaren Inhalt

der Entscheidung vor, die einen Rückgriff auf die Entscheidung selbst über weite Strecken überflüssig machen. Dies hat Konsequenzen insbesondere bei dem Umfang, in dem Übersetzungen noch notwendig sind.24 Da die Bescheinigung auch Angaben zur Berechnung etwaiger Zinsen enthält,25 kann sie wesentlich zu einer Konkretisierung und Präzisierung des titulierten Anspruchs beitragen.26 Wichtig ist auch die Rubrik, ob im Erststaat ohne vorherige Bedingungen vollstreckt werden kann oder ob Bedingungen bestehen.27 16 In der Regel füllt das Ursprungsgericht die Bescheinigung nach Art 53 in seiner eigenen

Amtssprache aus. Es kann aber auch auf eine andere optionale Sprache zurückgreifen, wenn sein eigenes Prozessrecht dies gestattet und die Voraussetzungen für einen solchen Rückgriff gegeben sind (etwa dass einem etwaigen Antragserfordernis genügt ist). 3. Vorzulegende Dokumente bei Zwangsvollstreckung einstweiliger Maßnahmen (Abs 2) a) Zusätzliche Erfordernisse 17 Steht die Zwangsvollstreckung aus einer erststaatlichen einstweiligen Maßnahme in Rede,

so erhöhen und verschärfen sich ausweislich Abs 2 die Vorlageerfordernisse. Unverändert bleibt nur die erste Vorlagepflicht. Ihr Objekt ist wie bei normalen Entscheidungen eine Ausfertigung der Entscheidung, welche die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt. Abs 2 lit a kopiert Abs 1 lit a, und es gibt keine sachlichen Unterschiede 20 21 22

23

24 25 26 27

Zu diesem Konzept Hess § 3 Rn 32. Hess FS Gottwald (2014) 273, 278. Linton Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 275, 285; J-P Beraudo/M-J Beraudo J-Cl Dr int fasc 633 (2014) no 185; D Schramm YB PIL 15 (2013/14) 143, 157; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 7. D Schramm in: Bonomi/C Schmid (Hrsg), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I) – Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen (2011) 59, 68. Pohl IPRax 2013, 109, 113. Dazu insbesondere Rolf Wagner/Beckmann RIW 2011, 44, 48. Pohl IPRax 2013, 109, 113. Alio NJW 2014, 2395, 2397.

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zwischen beiden Normen. Die Auslegung des Abs 2 lit a sollte sich daher an jener des Abs 1 lit a ausrichten. Dagegen geht Abs 2 lit b über Abs 1 lit b hinaus und stellt weitergehende Anforderungen an 18 die Bestätigung. Er verlangt über die normale Bescheinigung hinaus, dass die Bescheinigung eine Beschreibung der einstweiligen Maßnahme enthält und dass bestätigt wird, dass das Gericht in der Hauptsache zuständig ist (i) und dass die Entscheidung im Ursprungsmitgliedstaat vollstreckbar ist (ii). Für die unter i) verlangten Angaben enthält das Muster der Bescheinigung in Anhang I der 19 Brüssel Ia-VO die Rubriken 4.6.2.1 (Kurzdarstellung ua der angeordneten einstweiligen Maßnahme) und 4.6.2.2 (Anordnung durch ein in der Hauptsache zuständiges Gericht). Dem erststaatlichen Gericht, welches die Bescheinigung ausstellt, wird also nicht abverlangt, Rubriken hinzuzufügen, sondern es findet vorbereitete Stellen im Musterformular. Allerdings muss das erststaatliche Gericht in konzisen Worten den Charakter seiner Eilmaßnahme nach seinem Forumrecht umschreiben. Das ist keine leichte Aufgabe. Indes dürften sich hier Routinen entwickeln, insbesondere bei häufiger mit grenzüberschreitenden Eilmaßnahmen befassten Gerichten. Hat die einstweilige Maßnahme nur sichernden Charakter, handelt es sich also um eine 20 bloße Sicherungsmaßnahme, so ist dies ausdrücklich zu vermerken. Ansonsten dürfte eine abstrakte Umschreibung des Maßnahmencharakters grundsätzlich ausreichen. Es ist nicht verlangt, dass das ausstellende erststaatliche Gericht unbedingt eigene Formulierungen verwenden müsste. Denkbar ist auch, dass es einen vom jeweiligen Justizministerium entwickelten Mustertext übernimmt, der beispielshaft in Deutschland die Charakteristika einer einstweiligen Verfügung bzw eines Arrests zusammenfasst. Im Vordergrund sollten die Auswirkungen auf die Vollstreckung stehen. Dies ergibt sich aus dem Zweck der Vorlegungspflicht, dem zweitstaatlichen Vollstreckungsorgan anzuzeigen, in welchem Umfang eine Vollstreckung nach erststaatlichem Recht abstrakt möglich wäre. Die Beschreibung der Eilmaßnahme sollte sich auf die Funktion der Maßnahme konzen- 21 trieren, um so letztlich das zweitstaatliche Vollstreckungsorgan in die Lage zu versetzen, die ähnlichste und am besten passende Maßnahme im zweitstaatlichen Recht zu finden, gegebenenfalls unter Zuhilfenahme von Art 54.28 Korrespondierend kann das zweitstaatliche Vollstreckungsorgan durch einen Blick in die 22 Rubrik 4.6.2.1 finden, wie die einstweilige Maßnahme umschrieben wird, und in Rubrik 4.6.2.2, ob das dortige Kästchen „ja“ angekreuzt ist29 und damit die Zuständigkeit des Gerichts der Eilmaßnahme auch in der Hauptsache bejaht wird oder nicht. Dies erleichtert den freien Entscheidungsverkehr für Eilmaßnahmen.30 b) Zuständigkeit des erststaatlichen Gerichts in der Hauptsache Den Gerichten der Hauptsache korrespondierend die Zuständigkeit für Eilsachen zuzubil- 23 ligen und die Hauptsachezuständigkeit von besonderen Eilzuständigkeiten, die nur in Eil28 29 30

Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 9. Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 37. Kramer NILR 2013, 343, 363.

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sachen greifen, abzugrenzen stammt aus der van Uden-Entscheidung31 des EuGH.32 Dabei befleißigt sich der europäische Gesetzgeber der extensivsten möglichen Auslegung jener Entscheidung.33 Eine hypothetische Zuständigkeit für eine zukünftige Hauptsache muss ausreichen; es ist nicht zu verlangen, dass die Hauptsache bereits anhängig wäre,34 weil man anderenfalls den meisten einstweiligen Maßnahmen und insbesondere Sicherungsmaßnahmen ihren Sinn nähme. 24 Allerdings kann sich daraus der Konflikt ergeben, dass ein hypothetisches Gericht die voll-

streckungsfähige Eilmaßnahme erlässt, später aber ein Gericht in einem anderen Mitgliedstaat mit der Hauptsache befasst wird.35 Dieser Konflikt ist jedoch hinzunehmen. Konkurrierende Hauptsachezuständigkeiten sind im Zuständigkeitssystem der Brüssel Ia-VO angelegt und akzeptiert. Dieses System konzentriert jenseits der ausschließlichen Zuständigkeiten gerade nicht auf ein einziges Gericht. Dies gilt es auch im Vollstreckungsrecht zu respektieren.36 Man kann nicht verlangen, dass das Eilgericht später tatsächlich mit der Hauptsache befasst sein muss. Abzustellen ist auf die hypothetische internationale Zuständigkeit der Gerichte eines Mitgliedstaats, unabhängig davon ob dieser für Eilsachen eine funktionelle Spezialzuständigkeit kennt und Eilsachen Gerichten zuweist, die nur in Eilsachen judizieren, aber niemals in Hauptsachen.37 Dies hat Bedeutung mit Blick auf die juges de référés in Frankreich.38 25 Abs 2 lit b i) hat eine wichtige materielle Konsequenz: Er beschränkt den freien Urteils-

verkehr von einstweiligen Maßnahmen auf solche einstweiligen Maßnahmen, die von einem in der Hauptsache zuständigen Gericht ausgesprochen werden. Dagegen grenzt er e contrario einstweilige Maßnahmen solcher Gerichte aus, die ihre Zuständigkeit für Eilmaßnahmen nur unter Art 35 auf besondere Eilgerichtsstände stützen können.39 Solche Gerichte können nämlich korrekterweise nicht vermerken, dass sie in der Hauptsache zuständig seien. 26 Die Beschränkung auf Gerichte, die nach der Brüssel Ia-VO für die Hauptsache zuständig

sind, ergibt sich auch aus Art 2 lit a UAbs 2:40 Dieser billigt Eilentscheidungen nur dann die Qualität als „Urteil“ zu und macht sie damit zirkulationsfähig, wenn sich die Hauptsachezuständigkeit „auf diese Verordnung“ gründet. Historisch steht ein weiteres Mal die van Uden-Entscheidung des EuGH Pate,41 in der sich just diese Einschränkung fand.42 Insoweit 31

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33 34

35 36

37 38 39 40

EuGH Rs C-391/95 Van Uden Maritime BV handelnd als Van Uden Africa Line/Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line EuGHE 1998 I-7091 Rn 22. Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 37 f; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 14 f. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 16. Heinze RabelsZ 75 (2011) 581, 607; Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 39. Anderer Ansicht Honorati Riv dir int priv proc 2012, 525, 539 f sowie Dickinson (2010) 6 JPrIL 519; 545 f. Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 39. Siehe Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 18. Tendenziell anders Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 39. Siehe Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 38. Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 38. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1062. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 17.

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kann sich weiterhin eine rechtspolitisch fragwürdige Diskrepanz zwischen Urteilen in der Hauptsache, für die sich die Zuständigkeit des erststaatlichen Gerichts über Art 6 Abs 1 auf das nationale Recht des Erststaates gründet, zum einen und Eilmaßnahmen desselben Gerichts zum anderen ergeben.43 ErwGr 33 unterstreicht, dass die Brüssel Ia-VO Eilmaßnahmen, die nicht von einem für die 27 Hauptsache zuständigen Gericht stammen, nur territorial beschränkte Bedeutung allein für ihren Ursprungsmitgliedstaat zuschreibt.44 Es bleiben allerdings Problemfälle: Zum einen mag ein nur qua Eilgerichtsstand berechtigtes 28 Gericht vorsätzlich vermerken, dass es in der Hauptsache zuständig sei; zum anderen mag dies fahrlässig geschehen. Dann entsteht ein Konflikt mit Art 45 Abs 1 lit e, Abs 3 S 1, weil das zweitstaatliche Vollstreckungsorgan eigentlich nicht nachprüfen darf, ob das Ursprungsgericht seine Zuständigkeit zu Recht oder zu Unrecht bejaht hat, und nur eine Verletzung der in Art 45 Abs 1 lit e bezeichneten speziellen Zuständigkeitsregimes monieren darf. Angaben zur Vollstreckbarkeit im Erststaat und deren etwaigen Grenzen hat das erststaat- 29 liche Gericht in Rubrik 4.4 des Formblattmusters im Anhang I zur Brüssel Ia-VO und deren Unterrubriken zu machen. Insoweit gibt es keine eigene Rubrik für Angaben zur Vollstreckbarkeit spezifisch von einstweiligen Maßnahmen. Namentlich gibt es dafür keinen eigenen Platz in der Rubrik 4.6.2, die sich einstweiligen Maßnahmen gezielt zuwendet. Der Begriff der Vollstreckbarkeit weist bei einstweiligen Maßnahmen keine Besonderheiten auf und ist derselbe wie bei Hauptsacheentscheidungen. c) Zustellung der einstweiligen Maßnahme an den Beklagten Keine Rubrik findet sich im Formblattmuster allerdings für die vorherige Zustellung der 30 einstweiligen Maßnahme45, das nach Abs 2 lit c nachzuweisende Merkmal. Das ist inkonsequent. Dass einstweilige Maßnahmen außerhalb ihres Erlassstaates nur vollstreckt werden sollen, wenn der Nachweis der Zustellung an den nicht erschienenen Beklagten erfolgt ist, geht auf zwei Entscheidungen des EuGH zurück:46 Ausgangspunkt ist die Denilauler-Entscheidung. Sie versagte ex parte-Maßnahmen ohne Anhörung die Qualität als Entscheidung.47 Auswirkungen dieser Entscheidung findet man noch heute in Art 2 lit a UAbs 2. Später hat der EuGH Denilauler dahingehend eingeschränkt, dass nur Maßnahmen gemeint seien, deren Vollstreckung begehrt werde vor Zustellung an den Beklagten.48 Die Möglichkeit einer inter partes-Anhörung im Erststaat vor Vollstreckung der Entscheidung, eröffnet durch die Zustellung an den Beklagten, sollte ausreichen, um Zirkulationsfähigkeit herzu41

42

43 44 45 46 47 48

Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 38; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 17. EuGH Rs C-391/95 Van Uden Maritime BV handelnd als Van Uden Africa Line/Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line EuGHE 1998 I-7091 Rn 22. Vgl Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 17. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 11. Kramer NILR 2013, 343, 363 Fn 101. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 19. EuGH Rs 125/79 B. Denilauler/SNC Couchet Frères EuGHE 1980, 1553 Rn 18. EuGH Rs C-474/93 Negst Import BV/A M Campese EuGHE 1995 I-2113 Rn 14.

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stellen. Darauf, ob der Beklagte diese Möglichkeit wahrnahm und eine entsprechende Anhörung wirklich beantragte, kam es nicht an.49 Abs 2 lit c kodifiziert das Denilauler-Erfordernis.50 31 Ein zweistufiges Vorgehen im Erststaat könnte Abhilfe schaffen: Zuerst wird eine einst-

weilige Maßnahme ex parte erlassen. Dann wird diese dem Beklagten zugestellt, gemeinsam mit einer Anordnung, in einer Anhörung zur Bestätigung der Maßnahme zu erscheinen.51 Bereits unter Brüssel I-VO wurde dieses Modell erfolgreich verfolgt, namentlich in England, und in Zweitstaaten respektiert.52 Dies könnte den in Art 45 Abs 1 lit b und schon in Art 34 Nr 2 Brüssel I-VO angelegten Gedanken aufgreifen, dass eine ursprüngliche Verletzung des rechtlichen Gehörs durch eine nachlaufende Rechtsbehelfsmöglichkeit geheilt werden kann.53 32 Für Sicherungsmaßnahmen nach Art 40 gilt das Erfordernis nach Abs 2 lit c grundsätzlich

nicht.54 Dies differenziert auch nicht danach, ob jene Sicherungsmaßnahmen von einer Behörde oder von einem Gericht erlassen wurden.55 Vielmehr folgt es daraus, dass Sicherungsmaßnahmen nach Art 40 nur territorial in dem Zweitstaat gelten, in dem sie erlassen worden sind, und deshalb nicht auf andere Staaten erstreckt werden können. Anders verhält es sich wieder für Sicherungsmaßnahmen aus dem Erststaat. Diese können einstweilig Maßnahmen im Sinne von Abs 2 sein, die Vollstreckung in Zweitstaaten heischen, indes nur, wenn sie sich nicht selber territorial auf den Erststaat beschränken. II. Übersetzungs- oder Transliterationsanordnung der zuständigen Vollstreckungsbehörde im Zweitstaat für die Bescheinigung nach Art 53 (Abs 3) 1. Grundsätzliches 33 Abs 3 setzt eingeschränkt Art 55 Abs 2 Brüssel I-VO fort. Nach Art 55 Abs 2 Brüssel I-VO

hatte der Antragsteller im Vollstreckbarerklärungsverfahren auf Verlangen des Gerichts oder der sonst befugten Stellen eine Übersetzung der nach Artt 53, 54 Brüssel I-VO erforderlichen Urkunden vorzulegen. Gemeint waren alle in Artt 53, 54 Brüssel I-VO genannten Urkunden,56 jedoch nicht der Antrag auf Vollstreckbarerklärung selbst.57 Das Ermessen war 49 50

51 52 53

54

55 56

EuGH Rs C-474/93 Negst Import BV/A MCampese EuGHE 1995 I-2113 Rn 14. van Drooghenbroeck/de Boe in: E Guinchard 167, 200; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 20. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 21. Cass Rev crit dip 93 (2004) 815 mAnm Muir Watt = Clunet 12 (2005) 112 mAnm Cuniberti. Vgl Briggs/Rees Rn 6.21 unter Verweis auf EuGH Rs C-402/07 Meletis Apostolides/David Charles u Linda Elizabeth Orams EuGHE 2009 I 3571 Rn 75–78. Nur im Ergebnis übereinstimmend Nuyts Rev crit 102 (2013) 1, 44; van Drooghenbroeck/de Boe in: E Guinchard 167, 202. So aber Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 22. Magnus/Mankowski/Vékás Art 55 Brussels I Regulation Rn 1; Fasching/Konecny/Rassi Art 55 EuGVVO Rn 14; Kodek in: Czernich/Tiefenthaler/Kodek Art 55 EuGVVO Rn 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 55 EuGVVO Rn 4; Gebauer in: Gebauer/Wiedmann Kap 27 Rn 245; Rauscher/Staudinger EuZPR/EuIPR (2011) Art 55 Brüssel I-VO Rn 1; Kropholler/von Hein Art 55 EuGVVO Rn 3; Mankowski FS Kaissis (2012) 607, 616.

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für jede einzelne Urkunde gesondert auszuüben.58 Beim Formblatt nach Art 54 iVm Anhang V Brüssel I-VO waren indes nur die Ausfüllungen von einer Übersetzung betroffen.59 Im Zweifel stellt das Ursprungsgericht die Bescheinigung nach Art 53 in seiner eigenen 34 Gerichtssprache aus. Sie ist zwar kein eigentlicher Teil des Erkenntnisverfahrens im Ursprungsstaat mehr, sondern läuft diesem nach. Trotzdem wird sie im Zweifel unter die Regel fallen, welche das erststaatliche Recht für die Gerichtssprache aufstellt, denn sie ist und bleibt ein Akt des Gerichts. Wenn im Ausgangspunkt jedes Gericht die Gerichtssprache seines eigenen Staates benutzt, so kommt es regelmäßig zu einer Divergenz zwischen der Gerichtssprache des Erststaates und jener des Zweitstaates. Daraus erwächst im Ausgangspunkt ein etwaiges Bedürfnis nach Übersetzung.60 Das Übersetzungs- oder Transliterationsverlangen liegt im Ermessen des Gerichts.61 Eine 35 Anordnung ist jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, wenn das Gericht ohne Übersetzung oder Transliteration den Antrag nicht zuverlässig prüfen kann.62 Die Anordnung einer Übersetzung oder einer Transliteration ist ermessensfehlerhaft, so- 36 weit sie die Überschriften der Rubriken in einer Bescheinigung unter Verwendung des Formblatts im Anhang I betrifft. Denn die Rubriken des Formblatts sind in allen Amtssprachen gleich und in gleicher Weise und Reihenfolge angeordnet. Die zweitstaatliche Vollstreckungsbehörde kann sich das Formblatt in seiner Amtssprache ansehen oder ausdrucken, denn das Formblatt ist im Internet über Eur-Lex ebenso in allen Amtssprachen aufzurufen wie die Brüssel Ia-VO selber. Das ausgedruckte Formblatt in der zweitstaatlichen Amtssprache kann jene Behörde dann neben die konkrete Bescheinigung aus dem Erststaat legen und durch einfachen Abgleich eine kategoriale Übertragung vornehmen. Deshalb sind nur die Ausfüllungen der Rubriken zu übersetzen oder zu transliterieren.63 Sie sind individuell und konkret, und für sie gibt es keine Standardisierung und keine Möglichkeit zum Vergleich mit Fassungen in anderen Amtssprachen. Bei Urteilen auf Zahlung einer Geldsumme kann es ermessensfehlerhaft sein, eine Über- 37 setzung anzuordnen, sofern sich die Urteilssumme und etwaige Zins- und Kostenansprüche aus Ziffern in der Bescheinigung ergeben, korrekt ausgefüllt in den richtigen, dafür vorgesehenen Rubriken.64 Alle Mitgliedstaaten verwenden arabische Ziffern, keiner ein abweichendes System, auch nicht Bulgarien oder Griechenland. Problematisch und Anlass zu einer Transliteration können allerdings Währungsangaben in nicht-lateinischer Schrift sein. 57 58 59

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O’Malley/Layton Rn 28.032; Mankowski FS Kaissis (2012) 607, 616. Rauscher/Rauscher EuZPR/EuIPR (2010) Art 38 Brüssel IIa-VO Rn 9. Hess/Bittmann IPRax 2007, 277; Schlosser (Fn. 37), Art 55 EuGVVO Rn 7; Mankowski FS Kaissis (2012) 607, 616. Zilinsky NIPR 2014, 3, 10. Siehe nur Fasching/Konecny/Rassi Art 55 EuGVVO Rn 14; Geimer/Schütze Art 55 EuGVVO Rn 12. MünchKomm ZPO/Gottwald Art 55 EuGVVO Rn 3; Dasser/Oberhammer/Naegeli Art 48 LugÜ Rn 16; Gebauer in: Gebauer/Wiedmann Kap 27 Rn 245; Kropholler/von Hein Art 55 EuGVVO Rn 3; Mankowski in: FS Athanassios Kaissis (2012) 607, 616. Siehe Hess/Bittmann IPRax 2007, 277; Schlosser Art 55 EuGVVO Rn 7; Mankowski in: FS Athanassios Kaissis (2012) 607, 616. Siehe Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 42 Brussels Ibis Regulation Rn 23.

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38 Abs 3 reduziert den Kreis der gegebenenfalls zu übersetzenden oder zu transliterierenden

Dokumente. Objekt einer Transliterations- oder Übersetzungspflicht nach Abs 3 ist nur noch die nach Art 53 ausgestellte Bescheinigung.65 Im Vergleich mit Artt 53, 54 Brüssel I-VO vermindert sich der Kreis der immer zu übersetzenden Dokumente damit um die beweiskräftige Ausfertigung der Entscheidung, deren Übersetzung in Art 53 Abs 1 Brüssel I-VO noch einbezogen war. Für eine Übersetzung der Entscheidung selber gilt nicht Abs 3, sondern Abs 4. Abs 3 verfolgt das Ziel, Kosten und Verzögerungen durch Übersetzungen zu minimieren und setzt die Linie fort, die bereits Artt 20 Abs 2 lit c EG-VollstrTitelVO; 21 Abs 2 lit b EG-MahnVO; 21 Abs 2 lit b EG-BagatellVO; 20 Abs 1 lit d, Abs 2, ErwGr 28 EG-UntVO66 begonnen hatten.67 Nur die Bescheinigung zu übersetzen ist in aller Regel einfacher und billiger als die Entscheidung zu übersetzen.68 2. Übersetzung 39 Nicht ausdrücklich gesagt ist in Abs 3, in welche Sprache zu übersetzen ist. Die Antwort

ergibt sich aber aus Art 57 Abs 2: Zulässige Zielsprache ist jedenfalls jede im Zweitstaat zulässige Verfahrenssprache. Dies wird in aller Regel die Amtssprache des Zweitstaats sein oder, wenn der Zweitstaat (wie Finnland mit Finnisch und Schwedisch, Irland mit Gälisch und Englisch sowie Malta mit Maltesisch und Englisch) mehrere Amtssprachen hat, eine von diesen. 40 Sofern der Zweitstaat in seinem Zwangsvollstreckungsverfahren andere Sprachen zulässt,

sollte eine vom Antragsteller freiwillig, d.h. ohne Anordnung des Gerichts vorgelegte Übersetzung in eine zugelassene Sprache genügen. Art 57 Abs 2 lässt dies zu. 41 Das Gericht kann aber nicht ohne weiteres eine Übersetzung in eine nur fakultative, nur

optional zugelassene Sprache verlangen, die keine Amtssprache des Zweitstaates ist, wenn die Parteien diese Verfahrenssprache nicht gewählt haben. Dem Gericht zu gestatten, eine Übersetzung ins Englische anzuordnen69, erscheint fragwürdig, wenn Englisch keine Amtssprache des Zweitstaates ist und nicht als zugelassene Verfahrenssprache gewählt wurde. Gestattet das Vollstreckungsverfahrensrecht des Zweitstaats dem Antragsteller eine einseitige Auswahl unter mehreren zugelassenen Verfahrenssprachen und wählt er eine optionale Sprache, so ist diese optionale Sprache konkret zur Verfahrenssprache erhoben, und das Gericht kann eine Übersetzung in diese Sprache anordnen. Dem Antragsteller gegenüber ist dies fair, weil eine Übersetzung genau in die von ihm konkret gewählte Sprache verlangt wird. Der Schuldner wiederum ist unter der genannten Prämisse der Sprachwahl durch den Antragsteller unterworfen und ausgeliefert, ohne protestieren zu können.

65 66

67 68 69

Siehe nur J-P Beraudo/M-J Beraudo J-Cl Dr int fasc 633 (2014) no 188. Zu diesen Normen Mankowski FS Kaissis (2012) 607, 616; Ontanu/Pannebakker Erasmus L Rev 5 (2012) 169. Kramer NILR 2013, 343, 357; Sladič ZEuS 2013, 329, 351 f. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 228. Dafür Kodek in: Czernich/Tiefenthaler/Kodek Art 55 EuGVVO Rn 6; Fasching/Konecny/Rassi Art 55 EuGVVO Rn 14; Sujecki in: Gebauer/Wiedmann Kap 30 Rn 105.

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3. Transliteration Eine Transliteration kommt in Betracht, wenn die Bescheinigung nicht mit normalen 42 Schriftzeichen des im Zweitstaat gebräuchlichen Alphabets ausgefüllt ist. Divergenzen zwischen den im Erst- und im Zweistaat benutzten Alphabeten schlagen hier durch. Ihre größte Bedeutung haben sie, wenn Bulgarien oder Griechenland Erst- oder Zweitstaat ist, denn Bulgarien verwendet das kyrillische Alphabet, Griechenland das griechische, beide nicht das lateinische. Divergenzen bezüglich diakritischer Sonderzeichen zum lateinischen Alphabet können in 43 Ausnahmefällen eine Transliteration erforderlich machen. Sie können eine Rolle spielen, wenn die Tschechische Republik, die Slowakei, Polen oder Portugal Erst- oder Zweitstaat sind. Eine Transliteration umfasst nur einen Wechsel der Zeichen, aber keine Übertragung in die 44 zweitstaatliche Sprache. Darin unterscheidet sie sich von einer Übersetzung. Ist nur eine Transliteration angeordnet, so liegt darin nicht zugleich die Anordnung einer Übersetzung. Eine Übersetzung ist etwas qualitativ Anderes als eine Transliteration. Sie verlangt deutlich mehr. Sie ist nicht nur ein Plus, sondern ein Aliud zur Transliteration. Umgekehrt wird eine Übersetzung immer in das im Zweitstaat gebräuchliche Alphabet erfolgen, so dass sich für sie aus zweitstaatlicher Sicht keine zusätzlichen Probleme mit unbekannten Sprachzeichen ergeben. III. Nur ausnahmsweise Übersetzungs- oder Transliterationsanordnung der zuständigen Vollstreckungsbehörde im Zweitstaat für die Entscheidung (Abs 4) Abs 4 sieht für Regelfälle von einem Zwang zur Übersetzung der Entscheidung ab.70 Damit 45 folgt er einem Vorschlag des Heidelberg Report.71 Nur in Ausnahmefällen darf das zuständige Vollstreckungsorgan vom Antragsteller eine Übersetzung verlangen, nämlich dann, wenn sich ohne eine solche Übersetzung das Verfahren nicht fortsetzen ließe. Darin liegt für Vollstreckungsgläubiger eine wesentliche Erleichterung gegenüber Art 55 Abs 2 iVm Art 53 Abs 1 Brüssel I-VO, unter denen das zweitstaatliche Gericht stets eine beglaubigte Übersetzung der Entscheidung verlangen konnte.72 Bei einfach gelagerten Fällen bedarf es regelmäßig keiner Übersetzung der gesamten Entscheidung (also einschließlich der Urteilsgründe), zumal die vorzulegende Bescheinigung die vollstreckungsrelevanten Angaben erkennen lässt und deren Übersetzung, soweit überhaupt erforderlich, weniger Mühe bereitet.73 Als praktische Handlungsanweisung an die Vollstreckungsorgane formuliert: Eine Über- 46 setzung der Entscheidung selber dürfen sie nur verlangen, wenn ihnen die (gegebenenfalls nach Abs 3 übersetzten) Angaben in der Bescheinigung gemäß Art 53 für ihr weiteres

70 71 72 73

Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 29; Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1060. Hess in: Heidelberg Report Rn 446. Alio NJW 2014, 2395, 2397 sowie Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 228. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823, 15; Alio NJW 2014, 2395, 2397.

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Tätigwerden nicht ausreichen.74 Die Bescheinigung enthält aber ihrem Anspruch nach regelhaft alle für die Vollstreckungsfähigkeit nötigen Angaben über den Inhalt der Entscheidung. Die Entscheidung selber fügt dem grundsätzlich allein die Entscheidungsgründe und die Begründung hinzu, auf die es aber für die Zwangsvollstreckung im Zweitstaat nur ausnahmsweise ankommen wird. 47 Die Notwendigkeit, umfangreiche Schriftstücke und insbesondere die Ausgangsentschei-

dung übersetzen zu lassen, gilt als eine Hauptquelle für Kosten und Verzögerungen. Indem die Bürde erleichtert wird, versucht der europäische Gesetzgeber, den Fluss aus dieser Quelle zu verengen und kleiner zu machen. 48 Die Übersetzung nach Abs 4 auf den operativen Teil der Entscheidung zu beschränken75 lässt

sich aus dem Wortlaut des Abs 4 nicht herleiten. Zudem werden jedenfalls die wesentlichen Elemente des operativen Teils bereits in der Bescheinigung nach Art 53 auftreten. Außerdem kann es schwierig sein, den operativen Teil der Entscheidung sauber abzugrenzen. 49 Abs 4 betrifft nur eine von Amts wegen verlangte Übersetzung. Er sagt nichts darüber aus,

wann eine Übersetzung auf Verlangen des Schuldners notwendig ist. Dieser weiteren Frage wendet sich vielmehr Art 43 Abs 2 zu. 50 Abs 4 besagt auch nichts darüber, was der Gläubiger freiwillig tun kann. Dem Gläubiger

steht es frei, auch ohne gerichtliche Anordnung (sei es von Amts wegen, sei es auf Antrag des Schuldners) eine Übersetzung anfertigen zu lassen und den nach Abs 2 bzw 3 vorzulegenden Dokumenten beizufügen. Niemand hindert ihn, Überobligationsmäßiges zu tun. Vorsichtige Gläubiger werden, wenn sie unliebsame Verzögerungen als Folge einer Anordnung einer Übersetzung vermeiden wollen, von vornherein eine Übersetzung beifügen. Allerdings müssen sie dabei abwägen, inwieweit sie die Kosten für eine solche freiwillige Übersetzung endgültig tragen und damit internalisieren müssten, wenn sie nicht auf eine gerichtliche Anordnung gewartet haben. Die Erstattungsfähigkeit der Kosten richtet sich nach dem Recht des Zweitstaates, verwiesen über Art 41 Abs 2 mangels eigener Regelung in der Brüssel Ia-VO. Übersetzt der Gläubiger freiwillig, so muss die Übersetzung Art 57 genügen. Auch für die Qualität einer Übersetzung gelten bei einer freiwilligen Übersetzung keine verminderten oder niedrigeren Maßstäbe.

Artikel 43 (1) Soll eine in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Entscheidung vollstreckt werden, so wird die gemäß Artikel 53 ausgestellte Bescheinigung dem Schuldner vor der ersten Vollstreckungsmaßnahme zugestellt. Der Bescheinigung wird die Entscheidung beigefügt, sofern sie dem Schuldner noch nicht zugestellt wurde. (2) Hat der Schuldner seinen Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem Ursprungsmitgliedstaat, so kann er eine Übersetzung der Entscheidung verlangen, um ihre Vollstreckung anfechten zu können, wenn die Entscheidung nicht in einer der folgenden Sprachen abgefasst ist oder ihr keine Übersetzung in einer der folgenden Sprachen beigefügt ist: 74 75

Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 29. Dafür Linton Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 275, 285.

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a) einer Sprache, die er versteht, oder b) der Amtssprache des Mitgliedstaats, in dem er seinen Wohnsitz hat, oder, wenn es in diesem Mitgliedstaat mehrere Amtssprachen gibt, in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Ortes, an dem er seinen Wohnsitz hat. Wird die Übersetzung der Entscheidung gemäß Unterabsatz 1 verlangt, so darf die Zwangsvollstreckung nicht über Sicherungsmaßnahmen hinausgehen, solange der Schuldner die Übersetzung nicht erhalten hat. Dieser Absatz gilt nicht, wenn die Entscheidung dem Schuldner bereits in einer der in Unterabsatz 1 genannten Sprachen oder zusammen mit einer Übersetzung in eine dieser Sprachen zugestellt worden ist. (3) Dieser Artikel gilt nicht für die Vollstreckung einer in einer Entscheidung enthaltenen Sicherungsmaßnahme oder wenn der Antragsteller Sicherungsmaßnahmen gemäß Artikel 40 erwirkt.

Schrifttum Feraci, L’incidenza del regime linguistico sul riconoscimento e sull’esecuzione delle decisioni stranieri I.

II.

Notifikationspflicht nach Abs 1 1. Zweck der Notifikationspflicht . . . . . . . . . . 1 2. Objekt der Notifikationspflicht . . . . . . . . . . 6 a) Bescheinigung nach Art 53 . . . . . . . . . . . . . . 6 b) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 3. Adressat der Notifikationspflicht . . . . . . 10 4. Sanktionierung der Notifikationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 5. Inhalt der Notifikationspflicht . . . . . . . . . 14 6. Zeitlicher Rahmen der Notifikationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Übersetzung der Entscheidung auf Verlangen des Schuldners (Abs 2) . . . . . . . . 23 1. Erste Voraussetzung: Wohnsitz des Schuldners in einem anderen Mitgliedstaat als dem Erststaat . . . . . . . . . 25 2. Zweite Voraussetzung: Der Schuldner versteht die Sprache der erststaatlichen Entscheidung nicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

nel nuovo regolamento „Bruxelles I-bis“, Int’l Lis 2013, 104.

III.

a) Verstehen einer Sprache . . . . . . . . . . . . . . . . 30 b) Amtssprache des Wohnsitzstaates des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3. Dritte Voraussetzung: Bisheriges Fehlen einer hinreichenden Übersetzung . . . . . . 37 4. Übersetzungsverlangen des Schuldners a) Antragserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 b) Recht Dritter auf eine Übersetzung? . . . 44 5. Zielsprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 6. Objekt der Übersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 7. Anordnung einer Übersetzung . . . . . . . . . 52 8. Adressat der Übersetzungslast . . . . . . . . . 54 9. Kostentragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 10. Beschränkung auf Sicherungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Ausnahme für bloße Sicherungsmaßnahmen (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

I. Notifikationspflicht nach Abs 1 1. Zweck der Notifikationspflicht Abs 1 erlegt eine Notifikationspflicht auf. Im Kommissionsvorschlag fehlte es daran noch. 1 Abs 1 entspricht einem rechtsstaatlichen Gebot: Um sich effektiv verteidigen zu können,

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

muss der Schuldner wissen, dass er sich überhaupt verteidigen muss.1 Die Zustellung setzt ihn (mittelbar) davon in Kenntnis, dass eine Zwangsvollstreckung aus dem erststaatlichen Titel im Zweitstaat droht.2 Allerdings schreibt Abs 1 nicht vor, dass dem Schuldner auch der Antrag des Gläubigers auf Zwangsvollstreckung im Zweitstaat zuzustellen wäre. 2 Der Schuldner muss aber auch wissen, wogegen er sich verteidigen muss. Der Schuldner

muss wissen, wogegen er sich wehren und was er angreifen muss. Für dieses Wissen braucht er Kenntnis von Umfang und Inhalt des potenziellen Angriffsobjekts. Er braucht die nötigen Informationen. Daher sind ihm die erststaatliche Entscheidung und die gemäß Art 53 ausgestellte Bescheinigung zuzustellen.3 Sofern die Entscheidung schon im Zuge des erststaatlichen Verfahrens zugestellt ist, ist eine Wiederholung der Zustellung als Vorspiel zum zweitstaatlichen Vollstreckungsverfahren nicht nötig. Gleiches gilt für eine zweitstaatliche Zustellung der Bescheinigung nach Art 53, wenn diese Bescheinigung bereits im Zuge des erststaatlichen Verfahrens,4 sei es vom erststaatlichen Gericht, sei es vom Gläubiger zugestellt worden ist. 3 Diesen Zweck hinter Abs 1 verdeutlicht und unterstreicht ErwGr 32:5 (32) Um den Schuldner über die Vollstreckung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung zu unterrichten, sollte die gemäß dieser Verordnung ausgestellte Bescheinigung – erforderlichenfalls zusammen mit der Entscheidung – dem Schuldner innerhalb einer angemessenen Frist vor der ersten Vollstreckungsmaßnahme zugestellt werden. In diesem Zusammenhang sollte als erste Vollstreckungsmaßnahme die erste Vollstreckungsmaßnahme nach einer solchen Zustellung gelten. 4 Abs 1 ist der funktionelle Ersatz für Art 42 Abs 2 Brüssel I-VO, den er mutatis mutandis

fortsetzt und in dessen Tradition er steht, während Art 42 Abs 2 Brüssel I-VO formell ersatzlos fallen musste, sobald man das Exequatur als Institut aufgab.6 Abs 1 durchbricht das Prinzip, dass Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten gleich inländischen Entscheidungen des Zweitstaates behandelt werden, indem er einen Zwischenschritt verlangt, den es so nur bei grenzüberschreitender Vollstreckung geben kann.7 5 Abs 1 entscheidet wesentlich über den Überraschungseffekt der Vollstreckung und über

Möglichkeiten des Schuldners, Vermögenswerte zu verschieben und einem effektiven Vollstreckungszugriff zu entziehen.8

1 2 3

4 5 6 7 8

Siehe d’Avout D 2013, 1014, 1016; Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 232. Kramer NILR 2013, 343, 357 sowie Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1060 f. Siehe nur EuGH Rs C-619/10 Trade Agency Ltd/Seramico Investments Ltd Rn 30 f; Linton Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 275, 286. Für eine solche Zustellung de lege ferenda Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 234. Peter Arnt Nielsen (2013) 50 CMLRev 503, 526. Peter Arnt Nielsen (2013) 50 CMLRev 503, 525. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 43 Brussels Ibis Regulation Rn 3. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 233; Hess bei J C Scherpe ZZP 127 (2014) 483, 487.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 43 Brüssel Ia-VO

2. Objekt der Notifikationspflicht a) Bescheinigung nach Art 53 Objekt der Notifikation ist nach dem Wortlaut des Abs 1 S 1 zunächst nur die Bescheinigung 6 nach Art 53. Jener Bescheinigung wächst damit eine für den Schuldnerschutz und das rechtliche Gehör des Schuldners wesentliche Informationsfunktion zu.9 b) Entscheidung Abs 1 S 1 nennt dagegen nicht die zu vollstreckende Entscheidung als solche. Natürlich muss 7 aber auch die Entscheidung dem Schuldner mitgeteilt sein, damit er sich gegen sie wehren kann. Ob die Entscheidung zusammen mit der Notifikation über die Bescheinigung nach Art 53 bekanntzugeben ist, hängt davon, ab sie dem Schuldner zuvor bereits bekanntgegeben und zugestellt worden ist oder nicht.10 Ist sie dem Schuldner bereits offiziell zugestellt worden, so wäre es eine überflüssige und potenziell fehler- wie kostenträchtige Doppelung ohne sachlichen Gewinn, sie nochmals zu notifizieren. Ist sie dagegen bisher dem Schuldner nicht zugestellt worden, so hat dies zusammen mit der 8 Notifikation der Bescheinigung nach Art 53 zu geschehen. Abs 1 S 2 indiziert dies deutlich. Die Notifikation der Bescheinigung kann die Notifikation der Entscheidung selber nicht ersetzen, denn die Bescheinigung gibt nur das Rahmengerüst der Entscheidung wider, nicht aber die Entscheidungsgründe in vollem Umfang. Letztlich soll der Schuldner Kenntnis haben von dem komplexen Gesamtkonstrukt aus Entscheidung und Bescheinigung.11 Wurde die Entscheidung noch nicht zugestellt, so ist eine Zustellung uno actu zusammen mit der Bescheinigung erlaubt,12 schon um die Prozessökonomie zu wahren und die doppelten Kosten zweier verschiedener Zustellungsakte zu ersparen. Ob die Entscheidung dem Schuldner von den erststaatlichen Organen oder zu deren Kennt- 9 nis vom Gläubiger bereits zugestellt worden ist, können die zweitstaatlichen Vollstreckungsorgane in der Regel aus der Bescheinigung nach Art 53 ersehen, jedenfalls für eine Zustellung vor dem Ausstellen der Bescheinigung (und vorausgesetzt, die Bescheinigung ist vollständig und korrekt ausgefüllt worden). Für eine vom Gläubiger ohne Kenntnis der erststaatlichen Organe bewirkte Zustellung steht dieses einfache und dem zweitstaatlichen Vollstreckungsorgan vorliegende Informationsmittel leider ebenso wenig zur Verfügung wie für eine Zustellung nach dem Ausstellen der Bescheinigung (es sei denn, es gäbe insoweit einen ergänzenden Nachtrag des erststaatlichen Gerichts zur Bescheinigung). Der Antragsteller muss in seinem Vollstreckungsantrag nur dann selber keine Angaben zur Zustellung der Entscheidung machen, wenn aus der Bescheinigung nach Art 53 ersichtlich ist, dass die Zustellung bereits erfolgt ist.13

9 10 11 12 13

Pohl IPRax 2013, 109, 113. Peter Arnt Nielsen (2013) 50 CMLRev 503, 526. Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 686. Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 686. Zu pauschal Mohr ÖRPfl 2014, 32, 34; Czernich/Kodek/Mayr/Kodek Rn 1: Gläubiger brauche zur Zustellung der Entscheidung in seinem Antrag kein Vorbringen zu erstatten.

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3. Adressat der Notifikationspflicht 10 Nicht ausdrücklich besagt ist, wem die Notifikation obliegt.14 Weder wird das erststaatliche

Gericht expressis verbis zum Adressaten der Notifikationspflicht bestimmt noch der Titelgläubiger noch die Vollstreckungsorgane des Zweitstaates, noch wird in Abs 1 für die Antwort auf das erststaatliche oder das zweitstaatliche Recht verwiesen. Rechtstechnisch sollte sich die Anwendbarkeit zweitstaatlichen Rechts indes aus der Lückenfüllung durch den subsidiär anwendbaren Art 41 Abs 2 ergeben.15 11 Jedenfalls ist eine Zustellung im zweitstaatlichen Vollstreckungsverfahren gemeint, nicht

eine Zustellung durch Stellen des Erststaates. Dies ergibt sich klar aus der systematischen Stellung des Abs 1. Damit wird auch Kritik gegenstandslos, die in ErwGr 32 verlangte Information sei zu unspezifisch, während es besser sei, darüber zu informieren, wo eine Vollstreckung drohe.16 Denn der Schuldner kann daraus, aus welchem Staat und von welchen Staates Stellen ihm zugestellt wird, erkennen, wo ihm eine Vollstreckung droht. 12 Allerdings entfällt diese räumlich bezogene Information, wenn der Gläubiger durch Stellen

im Wohnsitzstaat des Schuldners zustellen lässt. Zudem wird die Absicht des Gläubigers, in einem anderen Staat als dem Erststaat zu vollstrecken, bereits dann hinreichend deutlich, wenn dem Schuldner die Bescheinigung nach Art 53 das erste Mal zugestellt wird. Die Bescheinigung wird im Erststaat ausgestellt ohne Bezug auf die Vollstreckung in einem bestimmten Zweitstaat. Sie enthält deshalb konsequent und richtig keine Rubrik zur Angabe eines bestimmten Zweitstaates. Daraus folgt, dass keine erneute Zustellung der Bescheinigung notwendig ist, wenn sie bereits zugestellt worden ist, sei es im Erststaat, sei es in einem anderen Zweitstaat als dem jetzigen Zweitstaat, in welchem der Gläubiger bereits einen Vollstreckungsanlauf unternommen hat.17 4. Sanktionierung der Notifikationspflicht 13 Abs 1 verbindet die Notifikationspflicht auch nicht mit einer Sanktion für ihre Verletzung.18

Rechtstechnisch steht wiederum ein Rückfall auf das zweistaatliche Recht über Art 41 Abs 2 in Rede. Denn Sperrwirkung kann Abs 1 mangels eigener Anordnung in diesem Punkt nicht entfalten. Dass keine Anordnung von Sanktionen für den Verletzungsfall erfolgt, heißt nicht, dass solche Sanktionen ausgeschlossen wären. Keine Anordnung ist eben auch keine negative Anordnung. 5. Inhalt der Notifikationspflicht 14 Die Objekte der Notifikationspflicht sind dem Schuldner zuzustellen. Zustellung meint im

Ausgangspunkt Zustellung nach den zweitstaatlichen Vorschriften über eine Inlandszustel14

15

16 17 18

Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 232; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 43 Brussels Ibis Regulation Rn 5. Siehe Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 232; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 43 Brussels Ibis Regulation Rn 5. So aber Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 43 Brussels Ibis Regulation Rn 1. Ähnlich Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 43 Brussels Ibis Regulation Rn 4. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 233.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

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lung, wenn der Schuldner seinen Wohnsitz im Zweitstaat hat, aber Zustellung entsprechend der EG-ZustVO 2007, wenn der Schuldner seinen Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem Zweitstaat hat.19 Dadurch können bereits auf dieser vorgelagerten Ebene der Zustellung alle Sprachfragen aufbrechen, die sich unter Art 8 EG-ZustVO 2007 ergeben. Der grundsätzliche Verzicht auf ein obligatorisches Übersetzungserfordernis im zweitstaatlichen Zwangsvollstreckungsverfahren unter Artt 39 ff wirkt sich damit praktisch für die typischen Fälle grenzüberschreitender Rechtsdurchsetzung nur in den Grenzen des Art 8 EG-ZustVO 2007 aus, denn in diesen Fällen ist der Schuldner regelmäßig in einem anderen Staat als dem Erststaat ansässig.20 Allerdings besteht der Unterschied, dass Art 8 EG-ZustVO 2007 dem Adressaten eine gewisse Aktivität abverlangt, will er eine Übersetzung haben.21 Rechtstechnisch hätte man Verzahnung und Koordination zwischen Brüssel Ia-VO und EG-ZustVO22 mit einer Verweisung besser zum Ausdruck bringen können.23 Ist der Schuldner im Zweitstaat ansässig, hat er eine Postadresse im Zweitstaat oder gibt es 15 einen Zustellungsbevollmächtigten des Schuldners im Zweitstaat, so handelt es sich um eine Inlandszustellung im Zweitstaat, die nach dem innerstaatlichen Zustellungsrecht des Zweitstaates zu bewirken ist. 6. Zeitlicher Rahmen der Notifikationspflicht Die Notifikationspflicht besteht bis zur ersten Vollstreckungsmaßnahme. Was unter der 16 ersten Vollstreckungsmaßnahme zu verstehen ist, wird nicht näher ausgeführt.24 Man könnte es als Vollzug der ersten Vollstreckungsmaßnahme verstehen, nicht als Beantragung der ersten Vollstreckungsmaßnahme. Denn als Folge des Vollzugs sollte der Schuldner typischerweise vom Inhalt der Entscheidung erfahren. Der bloße Antrag dagegen muss ihn nicht erreichen. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sind dem Schuldner in der Regel nicht vor ihrem Vollzug mitzuteilen, damit der Gläubiger seine Chance auf einen effektiven Vollstreckungszugriff behält und der Schuldner Vermögenswerte nicht verschieben kann. Damit steht indes im Konflikt, dass es misslich sein kann, wenn Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erst vollzogen werden und sich der Schuldner dann gegen ein fait accompli wehren muss. Sicherungsmaßnahmen bezwecken noch keine endgültige Vollstreckung und sollten daher nicht als erste Vollstreckungsmaßnahme gelten.25 Einen bestimmten Minimalabstand noch vor der ersten Vollstreckungsmaßnahme hat Abs 1 17 zwar nicht vorgeschrieben.26 Jedoch ist er insoweit eindeutig, als er verlangt, dass die Notifikation vor der ersten Zwangsvollstreckungsmaßnahme erfolgen muss. Damit reicht eine

19

20 21 22

23 24 25 26

Ebenso Cornette Petites affiches N° 211 22 octobre 2013, 12, 13 f; Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 232 f. Kramer NILR 2013, 343, 368. Kramer NILR 2013, 343, 369. Zur bisherigen Koordination zwischen Brüssel I-VO und EG-ZustVO insbesondere Pataut Liber amicorum Gaudemet-Tallon (2008) 377. Cornette Petites affiches N° 211 22 octobre 2013, 12, 14. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 233. J-P Beraudo/M-J Beraudo J-Cl Dr int fasc 633 (2014) no 189. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 233.

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gleichzeitige Notifikation nicht aus.27 Jenseits dessen sollte man über Art 41 Abs 2 das zweitstaatliche Recht berufen und gegebenenfalls eine nationalrechtliche Vorschrift über einen Mindestvorsprung generieren.28 Anders als Art 43 Brüssel I-VO kennt Abs 1 keine Regelung mit unionsautonom benannten Fristen.29 18 ErwGr 32S 1 stellt den Schuldnerschutz in den Vordergrund. Er schreibt vor, dass der

Notifikationspflicht binnen hinreichender Zeit vor der ersten Vollstreckungsmaßnahme zu genügen ist. Dieses Erfordernis eines hinreichenden Zeitraums vor der ersten Zwangsvollstreckungsmaßnahme verfolgt den Zweck, dem Schuldner genügend Zeit für seine Entscheidung zu lassen, ob er einen Antrag auf Versagung oder Aussetzung der Zwangsvollstreckung stellen will.30 Der Schuldner soll insbesondere eine effektive Möglichkeit haben, tatsächlich und rechtlich zum Vorliegen von Vollstreckungsversagungsgründen vortragen zu können.31 Als grober Anhaltspunkt im Sinne einer bloßen Faustformel wird ein Zeitraum von zwei bis vier Wochen vorgeschlagen.32 19 Nach ErwGr 32 S 2 gilt als erste Vollstreckungsmaßnahme die erste Vollstreckungsmaß-

nahme nach der Zustellung. Ob eine Zustellung rechtzeitig erfolgt ist, wird demnach retrospektiv aus ihrem Abstand zur ersten ihr nachfolgenden Vollstreckungsmaßnahme beurteilt. Folgt diese der Zustellung zu schnell, so liegt die Zustellung per definitionem nicht hinreichend vor ihr. Diese retrospektive Perspektive schafft Unsicherheit. Sie erlaubt dem Gläubiger keine sichere Kalkulation, wann er zuschlagen darf. Vorsichtige Gläubiger werden dazu neigen, zeitliche Sicherheitszuschläge zu machen und mit dem Antrag auf die erste nachfolgende Vollstreckungsmaßnahme zuzuwarten. 20 ErwGr 32 S 1 füllt nicht unionsrechtlich autonom aus, was eine „hinreichende Zeit“ ist.33

Mangels inhaltlicher Ausfüllung dürfte daher nach Art 41 Abs 2 ein Rückgriff auf das nationale Recht des Zweitstaates erfolgen. 21 Den nötigen Ausgleich, um den Gläubiger vor bösartigen Verschiebungen seitens des

Schuldners zu schützen, bietet Abs 3:34 Für zweitstaatliche Sicherungsmaßnahmen oder die Vollstreckung erststaatlicher Sicherungsmaßnahmen im Zweitstaat gilt die Notifikationspflicht nicht. Insoweit haben Gläubigerschutz und Effektivität des Zugriffs Vorrang. Sicherungsmaßnahmen bewirken ihrer Natur und ihrem Anspruch nach nichts Endgültiges. Sie schaffen nicht irreversibel Tatsachen. 22 Die Notifikationspflicht besteht gegenüber dem Schuldner. Sie ist keine Vorlegungsoblie-

genheit gegenüber dem Gericht. Dies ist anders als unter Art 37 Brüssel IIa-VO. Es gibt kein 27 28

29 30

31 32 33 34

Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 233. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 233. Tendenziell zu Ermessen des Gerichts D Schramm YB PIL 15 (2013/14) 143, 157. D Schramm YB PIL 15 (2013/14) 143, 157. Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 29; Linton Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 275, 286 (die allerdings missverständlich von einer cooling-off period statt einer Bedenkfrist spricht). Mohr ÖRPfl 2014, 32, 34; Czernich/Kodek/Mayr/Kodek Rn 3. Czernich/Kodek/Mayr/Kodek Rn 3. Kramer NILR 2013, 343, 358. Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 29.

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Pendant zu Art 38 Abs 1 Brüssel IIa-VO. Nach dieser Norm kann das Gericht bei Fehlen von Urkunden eine Frist setzen, innerhalb derer die Urkunden vorzulegen sind, oder sich mit gleichwertigen Urkunden begnügen oder von der Vorlag der Urkunden befreien, wenn es eine weitere Klärung nicht für erforderlich hält. Dieses Instrumentarium, dessen einzelne Instrumente einzusetzen im Ermessen des Gerichts liegt,35 greift unter der Brüssel Ia-VO nicht. II. Übersetzung der Entscheidung auf Verlangen des Schuldners (Abs 2) Abs 2 kombiniert verschiedene Elemente, um sicherzustellen, dass der Schuldner die Ent- 23 scheidung versteht36 oder sich zumindest so behandeln lassen muss, als würde er sie verstehen. Er verteilt das Sprachrisiko und das Übersetzungsrisiko zwischen den Parteien.37 Insbesondere ist ihm zu entnehmen, dass der Gläubiger rechtlich nicht verpflichtet ist, von vornherein eine Übersetzung anfertigen zu lassen und vorzulegen. Vielmehr bedarf es eines Übersetzungsverlangen des Schuldners, und für ein solches Verlangen stellt Abs 2 Voraussetzungen auf. Abs 2 ist eine Spezialregelung. Er verhindert, dass die Sprachfrage bereits aus dem Begriff 24 der Zustellung über einen Rekurs auf Art 8 EG-ZustVO gelöst werden müsste. Vielmehr gibt es eine eigene Regelung, die nicht unerheblich von dem Regime der EG-ZustVO abweicht. Dies gilt namentlich für die Aktivitätslast: Unter Abs 2 muss der Schuldner aktiv werden und eine Übersetzung verlangen. Unter Art 8 EG-ZustVO dagegen muss er nur verweigern und darf ansonsten passiv sein. Insgesamt aber erhöht Abs 2 tendenziell den Schutz des Schuldners in Übersetzungsfragen.38 Auf der anderen Seite verlangt er aber – anders als die quasi-automatische Schutzfrist des Art 47 Abs 3 Brüssel I-VO – dem Schuldner Aktivität ab.39 1. Erste Voraussetzung: Wohnsitz des Schuldners in einem anderen Mitgliedstaat als dem Erststaat Damit er eine Übersetzung der Entscheidung verlangen kann, muss der Schuldner seinen 25 Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem Erststaat haben. Ob der Schuldner seinen Wohnsitz im Erststaat hat, bestimmt sich gemäß Art 62 Abs 2 nach dem Recht des Erststaates.40 Ob der Schuldner einen weiteren Wohnsitz in einem anderen Staat hat, ist unerheblich. Es genügt, wenn er einen Wohnsitz nach dortigem Recht im Erststaat hat. Es ist nicht verlangt, dass dies sein einziger Wohnsitz sein muss. 35

36 37 38 39 40

ET v TZ (Recognition and Enforcement of Foreign Residence Order) [2013] EWHC 2621, [201] 2 FLR 373 [10] (FD, Roderic Wood J). Lopes Pegna Riv dir int 2013, 1206, 1212. Näher Feraci Int’l Lis 2013, 104. D Schramm YB PIL 15 (2013/14) 143, 154. D Schramm YB PIL 15 (2013/14) 143, 159 sowie Gualco/Risso Dir comm int 2014, 637, 654. Art 62 Abs 2, nicht Abs 1 ist maßgeblich, weil das Übersetzungsverlangen des Schuldners im Zweitstaat erfolgt und deshalb Art 62 Abs 1 nur für die Frage nach einem Wohnsitz im Zweitstaat zur Anwendung kommen kann, weil nur der Zweitstaat Forumstaat des Zwangsvollstreckungsverfahrens ist, jeder andere Mitgliedstaat einschließlich des Erststaats eben ein anderer Mitgliedstaat, so dass Art 62 Abs 2 zum Zuge kommt.

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26 Ein anderer Mitgliedstaat als der Erststaat kann insbesondere der Zweitstaat sein.41 Denn

gemeinhin wird am Wohnsitz oder im Wohnsitzstaat des Schuldners vollstreckt, weil der Schuldner dort den Hauptteil oder zumindest wesentliche Teile seiner Vermögenswerte und damit der potenziellen Vollstreckungsobjekte hat. 27 Ob der Schuldner seinen Wohnsitz im einem bestimmten Mitgliedstaat hat, bestimmt sich

wiederum gemäß Art 62 Abs 2 nach dem Recht dieses Staates. Auch insoweit gilt: Ob der Schuldner einen weiteren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat hat, ist unerheblich. Es genügt, wenn er einen Wohnsitz nach dortigem Recht in dem untersuchten Mitgliedstaat hat. Es ist nicht verlangt, dass dies sein einziger Wohnsitz sein muss. 28 Hat der Schuldner seinen Wohnsitz in einem Drittstaat, so gibt ihm Abs 2 UAbs 1 S 1 nach

seinem Wortlaut kein Recht, eine Übersetzung der Entscheidung zu verlangen.42 Ganz präzise betrachtet ist das Kriterium, ob der Schuldner keinen Wohnsitz in irgendeinem Mitgliedstaat hat. Zu prüfen ist also theoretisch, ob der Schuldner in keinem Mitgliedstaat nach dem jeweiligen dortigen Recht einen Wohnsitz hat. Praktisch wird es leichter sein, einen Wohnsitz in einem Drittstaat positiv festzustellen als jene Negativprüfung vorzunehmen. Mit drittstaatsansässigen Schuldnern geht Abs 2 UAbs 1 S 1 hart und im Ergebnis diskriminierend um. 29 Hat der Schuldner nach dem Recht des betreffenden Mitgliedstaates einen Wohnsitz dort

und zusätzlich einen Wohnsitz in einem Drittstaat, so ist Abs 2 UAbs 1 S 1 wiederum anwendbar, da nicht verlangt ist, dass der mitgliedstaatliche Wohnsitz der einzige sein müsste. 2. Zweite Voraussetzung: Der Schuldner versteht die Sprache der erststaatlichen Entscheidung nicht a) Verstehen einer Sprache 30 Zweite Voraussetzung eines erfolgreichen Übersetzungsverlangens ist, dass der Schuldner

die Sprache nicht versteht, in welcher die Entscheidung abgefasst ist. Diese Voraussetzung ergibt sich aus Abs 2 UAbs 1 lit a, UAbs 3 Var 1. Versteht der Schuldner die Entscheidungssprache, so darf er keine Übersetzung verlangen. Das Ziel einer Übersetzung, dem Schuldner die Entscheidung sprachlich zugänglich zu machen, ist dann nämlich schon erreicht. 31 Das „Verstehen“ einer Sprache ist ein aus Art 8 EuZustVO entlehntes Kriterium. Dement-

sprechend sollte sich die Auslegung für die Zwecke des Abs 2 UAbs 1 S 1 lit a an jener unter Art 8 EG-ZustVO 2007 orientieren.43 Rechtsaktübergreifende Auslegung ist hier umso mehr geboten, als der europäische Gesetzgeber sich hier gezielt bemüht, ein kohärentes System für Sprachfragen zu bilden. Allerdings ist „Verstehen“ daher mit derselben Fülle an Folgefragen belastet, wie sie unter Art 8 EG-ZustVO 2007 bestehen. 32 Von einem umfassenden Kodex zu Sprachfragen und Rechtsfragen der Übersetzung ist Art 8 41 42

43

Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 234. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 235; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 43 Brussels Ibis Regulation Rn 8. Ähnlich Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 43 Brussels Ibis Regulation Rn 9.

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EG-ZustVO 2007 auch nach seiner Novellierung noch ein gehöriges Stück entfernt. Insbesondere findet sich nirgends eine Aussage zur erforderlichen Qualität von Übersetzungen.44 Auch die Frage nach der Qualität von Sprachkenntnissen, um ein passives Verständnis zu eröffnen, ist nicht vollständig geklärt: Reicht Alltagssprache, oder sind gewisse Fachsprachkenntnisse erforderlich?45 Welche Untergrenze ist bei Sprachkenntnissen verlangt, oder ist sogar native speaker standard verlangt?46 Auf wessen Kenntnis soll es zudem bei Unternehmen ankommen?47 Die Unternehmenspraxis versucht sich bei Verträgen mit sogenannten Sprachklauseln und darüber ins Werk zu setzenden vertraglichen Festlegungen, welche Sprache wer verstehe oder zu verstehen habe, zu behelfen. Bestmögliche Formulierung, Grenzen und Wirkungen solcher Sprachklauseln sind ein spannendes Thema für sich.48 Im diffizilen und sensiblen Spannungsfeld zwischen Justizgewährung, Beklagtenschutz und Prozessökonomie49 könnte es auch kaum anders sein. Von einem Schuldner, der seinen Wohnsitz im Erststaat hat, wird unwiderleglich vermutet, 33 dass er die Amtssprachen des Erststaates versteht. Wer seinen Wohnsitz in einem bestimmten Staat genommen hat, kann sich nicht darauf berufen, dass er die dortigen Amtssprachen faktisch nicht beherrsche und nicht verstehe. Abs 2 UAbs 1 S 1 lit b untermauert diese verallgemeinerungsfähige Wertung, obwohl er in seinem Wortlaut nur Wohnsitz im Zweitstaat und Amtssprache(n) des Zweitstaats erfasst. Hat der Schuldner seinen Wohnsitz im Erststaat, so ist nicht zu prüfen, ob er die erststaatliche Amtssprache, in welcher die Entscheidung abgefasst ist, wirklich versteht. Umgekehrt kann es als bloße Schutzbehauptung offensichtlich unrichtig sein, wenn ein im Ausland lebender Staatsbürger des Erststaates behauptet, die Sprache des Erststaates nicht zu verstehen (zB ein in Österreich lebender Franzose bei einer auf Französisch abgefassten Entscheidung aus Frankreich).50 b) Amtssprache des Wohnsitzstaates des Schuldners Von einem Schuldner, der seinen Wohnsitz im einem bestimmten Mitgliedstaat hat, wird 34 unwiderleglich vermutet, dass er die Amtssprachen dieses Mitgliedstaates versteht.51 Wer seinen Wohnsitz in einem bestimmten Staat genommen hat, kann sich nicht darauf berufen, 44

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Siehe nur OLG Nürnberg IPRax 2006, 38, 39; Wilske/Krapfl IPRax 2006, 10, 12 f; Rösler/Siepmann RIW 2006, 512, 516; Hess IPRax 2008, 400, 403; Mankowski IPRax 2009, 180, 182; Fabian Die Europäische Mahnverfahrensverordnung im Kontext der Europäisierung des Prozessrechts (2010) 202. Hess § 8 Rn 17; Fabian Die Europäische Mahnverfahrensverordnung im Kontext der Europäisierung des Prozessrechts (2010) 202. Dazu zB Kondring Die Heilung von Zustellungsmängeln im internationalen Rechtsverkehr (1995) 180; Gregor Geimer Die Neuordnung des internationalen Zustellungsrechts (1999) 88; Mankowski (2006) 43 CML Rev 1689, 1703. Dazu zB Lindacher ZZP 114 (2001) 179, 187; Mankowski (2006) 43 CML Rev 1689, 1705; Mankowski IPRax 2009, 180, 182; Fasching/Konecny/Bajons Art 8 EuZVO Rn 30; Sujecki in: Gebauer/Wiedmann Kap 30 Rn 108. Siehe EuGH 8.5.2008 Rs C-14/07 Ingenieurbüro Michael Weiss & Partner GbR/Industrie- und Handelskammer Berlin EuGHE 2008, I 3367 (I 3432 Rn 91); Leible/Freitag Forderungsbeitreibung in der EU (2008), § 8 Rn 25; Hess IPRax 2008, 400, 403; Sujecki EWS 2008, 377; Fasching/Konecny/Bajons Art 8 EuZVO Rn 24–26 sowie OLG Düsseldorf IPRax 2006, 270; Rösler/Siepmann IPRax 2006, 236. So treffend GA in Trstenjak EuGHE 2008 I 3371, I 3385 Nr 47. Mohr ÖRPfl 2014, 32, 34; Czernich/Kodek/Mayr/Kodek Rn 6. Ebenso Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 43 Brussels Ibis Regulation Rn 8.

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dass er die dortigen Amtssprachen faktisch nicht beherrsche und nicht verstehe. Abs 2 UAbs 1 S 1 lit b untermauert dies. Auf die Staatsangehörigkeit des Schuldners kommt es hier nicht an. Wer als Angehöriger eines anderen Staates in einer lokalen community oder gar Parallelgesellschaft unter Landsleuten lebt,kann sich nicht auf mangelnde Integration in seinem Wohnsitzstaat berufen. Dies gilt auch für Drittstaatsangehörige. 35 Gibt es im Wohnsitzmitgliedstaat des Schuldners mehrere Amtssprachen, so wird unwi-

derleglich vermutet, dass der Schuldner alle an seinem Wohnort geltenden Amtssprachen versteht. Wie viele und welche Amtssprachen am Wohnort des Schuldners gelten, richtet sich nach dem Recht des Wohnsitzmitgliedstaates. 36 Abs 2 UAbs 1 S 1 lit b hat nur einen relativ kleinen Anwendungsbereich. Dies folgt aus der

ersten Voraussetzung eines erfolgreichen Übersetzungsverlangens, dass der Schuldner seinen Wohnsitz nicht im Erststaat hat. Abs 2 UAbs 1 lit b erfasst daher nur diejenigen Fälle, in denen die Sprache der erststaatlichen Entscheidung (die in der Regel eine Amtssprache des Erststaates sein wird) zugleich Amtssprache in einem weiteren, zweiten Mitgliedstaat ist, nämlich dem Wohnsitzstaat des Schuldners. Beispiele wären Englisch als Amtssprache in Großbritannien wie in Irland und Schwedisch als Amtssprache in Schweden wie in Finnland. Denkbar ist auch, dass das erststaatliche Verfahren in einer fakultativen, optionalen Verfahrenssprache, die nicht Amtssprache des Erststaates ist, geführt wurde und die Entscheidung in dieser fakultativen Verfahrenssprache abgefasst ist. Dies wäre etwa denkbar, soweit vor deutschen Kammern für Handelssachen Englisch als Verfahrenssprache zugelassen ist und Englisch als Entscheidungssprache nach sich ziehen sollte. 3. Dritte Voraussetzung: Bisheriges Fehlen einer hinreichenden Übersetzung 37 Der Schuldner kann ausweislich Abs 2 UAbs 3 Var 2 keine Übersetzung verlangen, wenn

eine hinreichende Übersetzung in eine Sprache aus dem Kreis der Abs 2 UAbs 1 litt a, b bereits vorliegt. Auf die Sprache, in welcher die Entscheidung abgefasst ist, kommt es dann nicht mehr an. Die hinreichende Übersetzung genügt, um dem Schuldner eine informierte Entscheidung zu erlauben, ob er einen Rechtsbehelf einlegen will oder nicht. 4. Übersetzungsverlangen des Schuldners a) Antragserfordernis 38 Unter Abs 2 ist eine Übersetzung nur anzuordnen, wenn der Schuldner dies verlangt. Ver-

langt der Schuldner keine Übersetzung, obwohl die erststaatliche Entscheidung weder in einer Amtssprache seines Wohnsitzmitgliedstaats abgefasst ist noch in einer Sprache, die er versteht, so ist keine Übersetzung anzuordnen. Eine Übersetzungsanordnung erfolgt von Amts wegen nur in dem engeren Rahmen des Art 42 Abs 4. 39 Die inhaltlichen Anforderungen an ein Übersetzungsverlangen spezifiziert Abs 2 nicht

näher. Daraus könnte man zum einen ableiten, dass es genügt, wenn der Schuldner überhaupt irgendeine Übersetzung verlangt. Dann müsste er die gewünschte Zielsprache der Übersetzung nicht angeben. Dies wäre sehr schuldnerfreundlich und würde den Schuldner stark entlasten. Umgekehrt würde es Gericht und Gläubiger belasten. Das Gericht stünde insbesondere vor der Notwendigkeit, eine für den konkreten Schuldner geeignete Zielsprache auszuwählen (und hätte dabei immerhin als Auffangposition, dass Abs 2 UAbs 1 S 1 lit b

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Art 43 Brüssel Ia-VO

dem Schuldner normativ zuschreibt, dass er die Amtssprache seines Wohnsitzstaates zu verstehen habe). Dabei hat der Schuldner alle Informationen, welche Sprache er versteht. Er ist cheapest information provider. Deshalb sollte man für ein ordnungsgemäßes Übersetzungsverlangen fordern, dass der Schuldner die von ihm gewünschte Zielsprache angibt und kurz darlegt, warum er eine Übersetzung in gerade diese Zielsprache verlangt. Dies ist insbesondere angezeigt, wenn der Schuldner eine Übersetzung in eine Sprache verlangt, die nicht Amtssprache in seinem Wohnsitzstaat ist. Der Kreis antragsfähiger Zielsprachen wird durch Abs 2 UAbs 1 S 1 litt a, b begrenzt. Eine 40 Übersetzung in Zielsprachen außerhalb dieses Kreises darf der Schuldner nicht beantragen. Stellt er trotzdem einen Antrag auf Übersetzung in eine andere Sprache, so ist sein Antrag unzulässig und zurückzuweisen. In Abs 2 UAbs 1 S 1 findet sich keine Frist, binnen derer der Schuldner sein Verlangen auf 41 Übersetzung geltend zu machen hätte, ebenso wenig eine sonstige Regelung des Zeitpunktes für ein Verlangen.52 Daraus ist jedoch kein Umkehrschluss zu ziehen und eine Sperrwirkung kraft abschließender Regelung zu folgern. Vielmehr erfolgt insoweit über Art 41 Abs 2 eine Verweisung auf das zweitstaatliche Recht. Wenn sich das zweitstaatliche Recht zur sehr spezifischen Frage nach einer Frist für Übersetzungsverlangen im Zwangsvollstreckungsverfahren nicht äußert, ist es nach seinen eigenen Maßstäben und Methoden rechtsfortbildend fortzuentwickeln. Spätester möglicher Zeitpunkt für ein Übersetzungsverlangen ist die Einlegung eines 42 Rechtsbehelfs durch den Schuldner. Denn die Übersetzung verfolgt das Ziel, dem Schuldner eine sprachliche Basis an die Hand zu geben, auf deren Grundlage der Schuldner eine informierte Entscheidung darüber treffen kann, ob er einen Rechtsbehelf einlegen will oder nicht. Hat er einen Rechtsbehelf eingelegt, so hat er für sich eine entsprechende Entscheidung getroffen. Der Ablauf der maßgeblichem Rechtsbehelfsfrist für den Schuldner nach zweitstaatlichem 43 Recht könnte eine weitere Grenze markieren. Dies wäre jedoch nicht unproblematisch. Denn der Schuldner könnte diese Frist gerade deshalb versäumt haben, weil ihm die erststaatliche Entscheidung sprachlich nicht zugänglich ist. b) Recht Dritter auf eine Übersetzung? Abs 2 UAbs 1 statuiert kein Recht, eine Übersetzung zu verlangen, für etwaige Drittschuld- 44 ner oder sonstige betroffene Dritte (zB Dritteigentümer, in deren Eigentum stehende Sachen gepfändet werden und die sich mit einer Drittwiderspruchsklage wehren). Daraus ist jedoch kein Umkehrschluss zu ziehen und eine Sperrwirkung kraft abschließender Regelung zu folgern. Vielmehr erfolgt insoweit über Art 41 Abs 2 eine Verweisung auf das zweitstaatliche Recht. Das zweitstaatliche Recht kann betroffenen Dritten das subjektive Recht geben, eine Übersetzung zu verlangen. 5. Zielsprache Zur Zielsprache, also derjenigen Sprache, in die eine Übersetzung angeordnet wird, sagt 45 52

Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 236.

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Abs 2 UAbs 1 S 1 unmittelbar nichts. Anders als Art 42 Abs 3 verweist er auch nicht auf Art 57. Daraus kann man, gerade wegen des Kontrasts zur Schwestervorschrift des Art 42 Abs 3, einen Umkehrschluss ziehen, dass Art 57 gerade nicht direkt gelten soll. Dafür streitet prima facie auch die Kongruenz mit dem weiteren Sprachenkatalog auf der Voraussetzungsseite, der eben anders als Art 57 Abs 2 nicht auf die Amtssprache(n) des Zweitstaats beschränkt ist, sondern von Art 8 ZustVO inspiriert ist. 46 Nahe liegt trotzdem zuvörderst eine Übersetzung in eine Amtssprache des Zweitstaates.

Allerdings muss diese nicht notwendig dazu führen, dass eine Übersetzung in eine Sprache erfolgt, welche aus dem Kreis der Abs 2 UAbs 1 S 1 litt a, b stammt. Der Schuldner mag im Zweitstaat keinen Wohnsitz haben, sondern nur Vermögen (das taugliches Vollstreckungsobjekt nach zweitstaatlichem Recht ist) und die Amtssprachen des Zweitstaates nicht verstehen. Dem hier ersichtlich verfolgten Ziel einer Übersetzung, dem Schuldner eine ihm sprachlich zugängliche Grundlage für etwaige Rechtsbehelfe an die Hand zu geben, wäre damit nicht genügt. Das rechtliche Gehör des Schuldners drohte im zweitstaatlichen Zwangsvollstreckungsverfahren nicht hinreichend gewahrt zu sein. Um dies und daraus folgende Probleme zu vermeiden, ist daher eine Übersetzung in eine Sprache aus dem Kreis der Abs 2 UAbs 1 S 1 litt a, b anzuordnen.53 47 Ob der Schuldner auswählen darf, in welche der konkret in Betracht kommenden Sprachen

aus dem Kreis der Abs 2 UAbs S 1 litt a, b zu übersetzen ist, ergibt sich nicht mit letzter Klarheit aus dem Wortlaut. Dem Schuldner ein solches Wahlrecht zuzubilligen, läge eigentlich in der Logik des Übersetzungserfordernisses. Man könnte es dem Verlangen einschreiben. Der Schuldner würde dann nicht nur verlangen, dass zu übersetzen ist, sondern auch, worein zu übersetzen ist. 48 Andererseits könnte man damit dem Schuldner ein doppeltes Missbrauchspotenzial an die

Hand geben: Zum einen könnte er sich Zeit lassen mit der Auswahl und der Bekanntgabe seiner Auswahlentscheidung (jedenfalls soweit das über Art 41 Abs 2 berufenen zweitstaatliche Recht keine einschlägigen Fristen- oder Präklusionstatbestände enthält). Dem könnte man entgegensteuern, indem nur ein Übersetzungsverlangen unter gleichzeitiger Angabe der gewünschten Zielsprache als ein für Abs 2 hinreichendes Übersetzungsverlangen erachtet würde. Zum anderen könnte der Schuldner bewusst eine Sprache wählen, in die eine Übersetzung besonders schwierig oder besonders teuer ist. 49 Umgekehrt wäre es wenig logisch, die Auswahl dem zweitstaatlichen Gericht zu überlassen.

Näher läge schon, dass der Gläubiger die Auswahl trifft.54 Dies birgt indes das Risiko, dass er eine Sprache wählt, welcher sich der Schuldner letztlich berechtigt verweigert. 50 Falls die so ermittelte Zielsprache keine Amtssprache des Zweitstaates sein sollte, so wäre

daran zu denken, von Amts wegen eine weitere Übersetzung, diesmal in eine Amtssprache des Zweitstaates, gestützt auf Art 42 Abs 4 anzuordnen. Insgesamt wären dann drei Sprachen im Spiel, die unterschiedlichen Zielsprachen der beiden Übersetzungen und die Amtssprache des Erststaates.55 Allerdings wäre dies eine doppelte Übersetzungslast mit doppel53

54

Im Ergebnis ebenso Kramer NILR 2013, 343, 358; Linton Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 275, 285. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 235.

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tem Verlangsamungspotenzial und doppelter Kostenlast. Dem mit der Abschaffung des Exequatur verfolgten Ziel, Verfahren schneller und billiger zu machen, liefe dies zuwider. Indes verfolgen Art 43 Abs 2 und Art 42 Abs 4 zwei verschiedene Zielsetzungen, weil sie sich an den Horizonten zweier verschiedener Adressaten ausrichten: Art 43 Abs 2 am Horizont des Schuldners, Art 42 Abs 4 am Horizont des zweitstaatlichen Vollstreckungsorgans. Deshalb kann die eine Regel eine Übersetzung in die eine, die andere Regel eine Übersetzung in eine andere Zielsprache tragen.56 6. Objekt der Übersetzung Objekt einer Übersetzung ist nach dem Wortlaut des Art 43 Abs 2 nur die Entscheidung 51 selber, nicht aber die Bescheinigung nach Art 53. Unterstellt man, dass der Gläubiger seiner Vorlegungspflicht aus Art 42 Abs 1 vollständig nachkommt und dass er deshalb, um Art 42 Abs 1 lit b Genüge zu tun, im Erststaat eine Bescheinigung nach Art 53 auszustellen beantragt hat, so liegt die Bescheinigung vor. Die Bescheinigung ist das eigentlich zentrale Dokument für die Zwangsvollstreckung im Zweitstaat. Sie ist primäres Objekt der Notifikationspflicht aus Abs 1. Art 8 EG-ZustVO erlaubt dem Empfänger, jegliches zuzustellendes Schriftstück zurückzuweisen, wenn es nicht übersetzt ist. Mit alle dem steht in Kontrast, dass Abs 2 dem Schuldner nicht explizit ein Recht einräumt, die Übersetzung der Bescheinigung zu verlangen.57 In der Bescheinigung nach Abs 2 können sich Fehler finden, die nur darin auftreten, aber nicht in der Entscheidung selber, so dass eine Übersetzung allein der Entscheidung nicht zuverlässig „heilt“.58 Abhilfe würde eine analoge Anwendung des Abs 2 auf die Bescheinigung nach Abs 2 verschaffen. 7. Anordnung einer Übersetzung Bei engem, buchstabenverhaftetem Verständnis zumindest des deutschen Wortlauts würde 52 bereits ein Übersetzungsverlangen des Schuldners eine Übersetzungsnotwendigkeit begründen und eine Übersetzungslast auslösen. Richtigerweise wird eine Übersetzung aber erst dann notwendig, wenn das Vollstreckungsorgan sie anordnet. Nicht jedes Verlangen muss berechtigt sein, und der Schuldner darf nicht Herr über die von anderen zu tragenden Lasten sein. Der Gläubiger kann indes eine Übersetzung auch ohne Anordnung des Gerichts vornehmen 53 oder veranlassen. Er kann sogar schon freiwillig übersetzen oder übersetzen lassen, bevor der Schuldner überhaupt eine Übersetzung verlangt. Der Gläubiger wird dies umso eher tun, je größer sein Interesse ist, Verzögerungen der Zwangsvollstreckung durch Streit um die Berechtigung eines Übersetzungsverlangens oder Zeitlauf bis zur Entscheidung über ein Übersetzungsverlangen zu vermeiden. Ein interessierter Gläubiger wird dem Schuldner von vornherein Möglichkeiten nehmen, über ein Übersetzungsverlangen einen – sei es auch nur kleinen oder rudimentären – Lästigkeitswert aufzubauen.

55 56 57 58

Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 237. Siehe Kramer NILR 2013, 343, 358. Kramer NILR 2013, 343, 358. Siehe Kramer NILR 2013, 343, 358.

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Art 43 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

8. Adressat der Übersetzungslast 54 Abs 2 UAbs 1 S 1 besagt nichts über den Adressaten der Übersetzungslast. Dies steht in

Kontrast zu Art 42 Abs 4. Dort ist der Antragsteller als Adressat einer von Amts wegen angeordneten Übersetzung identifiziert. 9. Kostentragung 55 Die Kosten einer Übersetzung sind Teil der Kosten des Zwangsvollstreckungsverfahrens.59

Wer diese zu tragen hat, bestimmt das Recht des Zweitstaates. In der Regel werden den Schuldner daher mittelbar die Folgekosten aus seinem eigenen Übersetzungsverlangen treffen können.60 Das Recht des Zweitstaates ist auch maßgeblich für etwaige Obergrenzen der Erstattungsfähigkeit oder Pauschalabgeltungen. Es kann auch Höchst- oder Mindestsätze pro Zeile, Seite oder Zeiteinheit für Übersetzergebühren aufstellen. Wer übersetzt, beantwortet Art 57. 10. Beschränkung auf Sicherungsmaßnahmen 56 Wird die Übersetzung der Entscheidung gemäß Abs 2 UAbs 1 verlangt, so darf die Zwangs-

vollstreckung ausweislich Abs 2 UAbs 2 nicht über Sicherungsmaßnahmen hinausgehen, solange der Schuldner die Übersetzung nicht erhalten hat. Der Gläubiger ist also für den Zeitraum zwischen Antragstellung des Schuldners und Erlangen einer hinreichenden Übersetzung beim Schuldner beschränkt nur Sicherungsmaßnahmen einzuleiten. Darin liegt kein Kompromiss zwischen rechtlichem Gehör des Schuldners, auf welchem das Recht zu einem Übersetzungsverlangen beruht, und legitimem Gläubigerinteresse an einem effektiven Vollstreckungszugriff. Sicherungsmaßnahmen schaffen noch nichts Endgültiges, schützen den Gläubiger aber gegen Manipulationen seitens des Schuldners. 57 Die Beschränkung auf Sicherungsmaßnahmen muss auch entfallen, sobald der Antrag des

Schuldners auf eine Übersetzung rechtskräftig abgelehnt ist. Diesen Fall spricht Abs 2 UAbs 2 zwar nicht direkt an. In ihm besteht jedoch ebenfalls kein Schwebezustand mehr, dessen Beendigung der Gläubiger abwarten müsste. III. Ausnahme für bloße Sicherungsmaßnahmen (Abs 3) 58 Nach Abs 3 gelten Abs 1 und Abs 2 nicht für die Vollstreckung einer in einer Entscheidung

enthaltenen Sicherungsmaßnahme oder wenn der Antragsteller Sicherungsmaßnahmen gemäß Artikel 40 erwirkt. Insoweit wird dem Gläubigerinteresse an einem effektiven Vollstreckungszugriff der Vorrang eingeräumt, weil bloße Sicherungsmaßnahmen noch nichts potenziell Irreversibles bewirken. Die Wertung verläuft parallel jener aus Abs 2 UAbs 2. Sie bietet einen gewissen Ausgleich für das generelle Aufweichen des Überraschungseffekts durch Abs 1.61 Allerdings dürfte Abs 3 neben Art 40 kaum eigene Bedeutung gewinnen.62

59 60 61 62

Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 227. Siehe Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 227. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 234. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 237.

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Art 44 Brüssel Ia-VO

Artikel 44 (1) Wurde eine Versagung der Vollstreckung einer Entscheidung gemäß Abschnitt 3 Unterabschnitt 2 beantragt, so kann das Gericht im ersuchten Mitgliedstaat auf Antrag des Schuldners a) das Vollstreckungsverfahren auf Sicherungsmaßnahmen beschränken, b) die Vollstreckung von der Leistung einer vom Gericht zu bestimmenden Sicherheit abhängig machen oder c) das Vollstreckungsverfahren insgesamt oder teilweise aussetzen. (2) Die zuständige Behörde des ersuchten Mitgliedstaats setzt das Vollstreckungsverfahren auf Antrag des Schuldners aus, wenn die Vollstreckbarkeit der Entscheidung im Ursprungsmitgliedstaat ausgesetzt ist. I. II.

III.

IV.

Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Antrag und Verfahren 1. Antrag des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2. Zuständigkeit und Verfahren . . . . . . . . . . . . 5 Zulassung der Zwangsvollstreckung während Anfechtung der Zwangsvollstreckung 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . 11 Rechtsfolgen nach Antrag auf Versagung der Vollstreckung (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1. Beschränkung des Vollstreckungsverfahrens auf Sicherungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

V.

2. Anordnung einer Sicherheitsleistung des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 a) Zu berücksichtigende Faktoren . . . . . . . . 23 b) Art und Höhe der Sicherheitsleistung 27 3. Vollständige Aussetzung des Vollstreckungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . 29 4. Teilweise Aussetzung des Vollstreckungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . 33 5. Ermessen des zweitstaatlichen Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Aussetzung im Zweitstaat bei Aussetzung der Vollstreckbarkeit im Erststaat (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

I. Grundsätzliches Gegen einen Antrag des Gläubigers auf Vollstreckung kann der Schuldner einen Antrag auf 1 Versagung der Vollstreckung stellen. Dieser Antrag des Schuldners hat keinen automatischen und erst recht keinen vollständigen Suspensiveffekt von Gesetzes wegen. Während des laufenden Versagungsverfahrens herrscht trotzdem ein Schwebezustand, da noch nicht endgültig über die Berechtigung des Gläubigers zur Vollstreckung im Zweitstaat entschieden ist. Irreversible Vollstreckungsmaßnahmen sollte es nicht geben, solange der Schwebezustand andauert. Die Möglichkeit, angemessen zu reagieren, eröffnet Art 44. Er füllt das Vakuum aus, das durch das Fehlen eines automatischen Suspensiveffekts entstehen könnte. Er erlaubt eine angepasste und abgestufte Reaktion im Einzelfall, sofern der Schuldner diese begehrt.1

1

Siehe Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 32; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 2.

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II. Antrag und Verfahren 1. Antrag des Schuldners 2 Abs 1 setzt einen Antrag des Schuldners voraus. Die zuständige Stelle darf nicht von sich aus,

dh von Amts wegen, eine der in Abs 1 litt a-c vorgesehenen Maßnahmen aussprechen. 3 Nach dem Gesetzeswortlaut ist nur der Schuldner antragsberechtigt. Eine Antragsberech-

tigung Dritter ist im Gesetzeswortlaut nicht vorgesehen. Auf der anderen Seite hat es im Gesetzgebungsverfahren auch keine dezidierte Entscheidung gegen eine Antragsberechtigung Dritter gegeben. Die Frage wurde vielmehr, soweit ersichtlich, nicht aufgeworfen und dementsprechend auch nicht diskutiert. 4 Soweit nach zweitstaatlichem Recht auch Dritte Rechtsbehelfe gegen die Zwangsvollstre-

ckung haben, müssen sie die entsprechenden Anträge nach Art 44 stellen können. Anderenfalls wären die ihnen zustehenden Rechtsbehelfe nicht effektiv genug und würden der notwendigen Wehr entbehren. Es wäre kaum zu rechtfertigen, wenn man Dritten zwar gestatten würde, die Versagung der Vollstreckung zu beantragen, aber nicht die Anträge nach Art 44. Die Anträge nach Art 44 sind als unselbständige Folgeanträge zum zentralen Antrag auf Versagung der Vollstreckung konstruiert. Sie besagen, was während des laufenden Verfahrens auf Versagung als interimistische Maßnahme verfügt werden darf. Aus deutscher Sicht: Wer Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben darf, muss auch einen Antrag nach Art 44 stellen dürfen. 2. Zuständigkeit und Verfahren 5 Zuständigkeit und Verfahren für die Möglichkeiten, die Vollstreckung zu beschränken, legt

das Recht des Zweitstaates fest. Art 47 Abs 2 dürfte zwar nach seiner Stellung in einem anderen Abschnitt (nämlich dem Abschnitt 3 des Kapitels III, nicht dem Abschnitt 2 wie Art 44) und nach seinem Wortlaut direkt nur die eigentliche Versagung der Vollstreckung im Auge haben, lässt sich aber mindestens entsprechend auf Anträge nach Art 44 heranziehen. Zur Anwendung des zweitstaatlichen Rechts gibt es auch keine vernünftige Alternative. Art 47 Abs 2 enthält einen verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken. Dieser kehrt – in etwas abgewandelter Gestalt – auch in Art 41 Abs 2 wieder, einer Vorschrift aus demselben Abschnitt 2 wie Art 44. 6 In Deutschland ist nach § 1115 Abs 6 S 1 ZPO im Wege der einstweiligen Anordnung zu

entscheiden. Entsprechend § 1084 Abs 3 ZPO geschieht dies wegen der besonderen Dringlichkeit.2 Abweichend von § 769 Abs 1 ZPO ist für die Aussetzung der Vollstreckung eine Sicherheitsleistung nicht zwingend erforderlich.3 Die einstweilige Anordnung ist nach § 1115 Abs 6 S 2 ZPO(isoliert) unanfechtbar, angelehnt an die vergleichbare Regelung in §§ 769; 770 ZPO.4 Eine besondere Regelung über die Zuständigkeit ist nicht getroffen. Richtigerweise ist § 1115 Abs 1 ZPO analog heranzuziehen. Zuständig sollte dem Grund2

3

Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823, 23 Zu § 1115 ZPO-E. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823, 23 Zu § 1115 ZPO-E.

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gedanken nach dasjenige Gericht sein, bei welchem der „Basisantrag“ auf Versagung der Vollstreckung anhängig ist oder wird.5 Den Antrag nach Abs 1 kann der Schuldner gleichzeitig mit dem Antrag auf Versagung der 7 Vollstreckung stellen.6 Er muss nicht erst die Anhängigkeit des Antrags auf Versagung der Vollstreckung abwarten, um den Antrag nach Abs 1 stellen zu können. Allein das angerufene Gericht darf nicht über einen Antrag nach Abs 1 entscheiden, ohne dass ein Antrag auf Versagung der Vollstreckung gestellt wäre. Mehr will und darf das Imperfekt oder Präteritum („wurde“) am Beginn von Abs 1 nicht besagen. III. Zulassung der Zwangsvollstreckung während Anfechtung der Zwangsvollstreckung 1. Grundsätzliches Damit Art 44 greifen kann, muss ein Antrag auf Versagung der Vollstreckung gestellt sein. 8 Ohne einen solchen Antrag ist ein Antrag nach Art 44 nicht statthaft. Isolierte Anträge nach Art 44 darf es nicht geben. Anträge nach Art 44 schützen das Interesse des Schuldners (bzw des Drittberechtigten) während des laufenden Versagungsverfahrens. Maßnahmen nach Art 44 haben nur interimistischen Charakter. Das erhellt unmittelbar, wenn man sich einen Erfolg des Versagungsverfahrens vor Augen führt: Dann entfällt die zweitstaatliche Vollstreckungswirkung. Für eine bloße Aussetzung besteht dann kein Bedarf mehr, weil die auszusetzende Vollstreckungswirkung endgültig nicht mehr besteht. Zur Erläuterung und Vertiefung dient ErwGr 31:

9

(31) Solange ein Verfahren zur Anfechtung der Vollstreckung einer Entscheidung anhängig ist, sollten die Gerichte des ersuchten Mitgliedstaats während des gesamten Verfahrens aufgrund einer solchen Anfechtung, einschließlich dagegen gerichteter Rechtsbehelfe, den Fortgang der Vollstreckung unter der Voraussetzung zulassen können, dass die Vollstreckung einer Beschränkung unterliegt oder eine Sicherheit geleistet wird.

ErwGr 31 ist unglücklich formuliert. Er liest sich so, als müssten die Gerichte den Fortgang 10 der Vollstreckung bei erfolgter Anfechtung ausdrücklich zulassen und als könnte nicht vollstreckt werden, wenn dies nicht ausdrücklich und erneut zugelassen wird. Art 44 setzt aber genau umgekehrt an: Der Gläubiger darf die Vollstreckung fortsetzen, es sei denn, es würde eine Maßnahme nach Art 44 ausgesprochen. Die Fortsetzung der Vollstreckung ist der Normalfall, der Ausspruch einer Maßnahme nach Art 44 die Durchbrechung.7

4

5 6

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Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823, 23 Zu § 1115 ZPO-E. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 4. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823, 23 Zu § 1115 ZPO-E. Vgl aber B König bei J C Scherpe ZZP 127 (2014) 483 (483).

Peter Mankowski

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

2. Tatbestandsvoraussetzungen 11 Das „Verfahren zur Anfechtung der Vollstreckung“ aus ErwGr 31 ist in der verbindlichen

Terminologie des normativ-operativen Verordnungsteils das Verfahren auf Versagung der Vollstreckung. Abs 1 ist insoweit präziser als der Erwägungsgrund. 12 Anhängig ist ein Versagungsverfahren, solange es noch nicht formell rechtskräftig abge-

schlossen ist. Erwäguungsgrund (31) bezieht sich ausdrücklich auf die gesamte Dauer des Verfahrens, dh das gesamte Verfahren in allen Instanzen einschließlich einer Rechtsbehelfsinstanz unter Art 49 und einer weiteren Rechtsbehelfsinstanz unter Art 50. Er ist nicht beschränkt auf Geschehen in erster Instanz. IV. Rechtsfolgen nach Antrag auf Versagung der Vollstreckung (Abs 1) 13 In Abs 1 findet sich der Katalog möglicher Rechtsfolgen, wenn ein Antrag auf Versagung der

Vollstreckung Erfolg hat. Abs 1 verhält sich nur zu den Rechtsfolgen. Er besagt dagegen nichts darüber, wann ein Versagungsantrag endgültigen Erfolg hat. Die Erfolgsvoraussetzungen sind Regelungsgegenstand anderer Vorschriften. Die Optionen des Abs 1 löst bereits der bloße Antrag aus. Abs 1 reagiert darauf, dass eine endgültige Entscheidung über den Antrag ihre Zeit brauchen kann und nicht voreilig übers Knie gebrochen werden soll.8 14 Der Dreier-Katalog an Optionen begegnet in gleicher Weise in Artt 23 EG-VollstrTitelVO;

23 EG-MahnVO; 23 EG-BagatellVO, die klar erkennbar Vorbilder waren.9 Der Tripelkatalog ist unionsrechtliche Vorgabe, unabhängig davon, was das zweitstaatliche Recht in nationalen Fällen an vergleichbaren Maßnahmen kennt.10 1. Beschränkung des Vollstreckungsverfahrens auf Sicherungsmaßnahmen 15 Abs 1 lit a nennt als erste denkbare Rechtsfolge die Beschränkung des Vollstreckungsver-

fahrens auf Sicherungsmaßnahmen. Eine Vollstreckung darf unter dieser Beschränkung keine endgültige Befriedigungswirkung haben. Vielmehr muss sie sich darauf beschränken, dem Gläubiger die Chance zu einem effektiven Befriedigungszugriff in der Zukunft zu erhalten. Sicherungsmaßnahmen halten fest und verhindern, dass der Schuldner die sistierten Vermögenswerte verschiebt oder sonst dem Gläubigerzugriff entzieht. Man kann darin eine partielle Aussetzung sehen; trotzdem bestehen eine eigene Funktionalität und ein eigener sinnvoller Anwendungsbereich von Abs 1 lit a neben Abs 1 lit c.11 16 Schon Sicherungsvollstreckung beeinträchtigt Schuldnerinteressen.12 Bereits eine Konten-

pfändung kann aber einen massiven Eingriff in die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Schuldners darstellen und diesem schwere Schäden zufügen. Insbesondere bei höheren Summen kann das Einfrieren von Vermögenswerten den Schuldner sehr behindern.13 8 9 10 11 12 13

Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 243. d’Alessandro Riv dir proc 2013, 1044, 1062; Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 244 mit Fn 57. Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 244. d’Alessandro Riv dir proc 2013, 1044, 1063. Vgl Fahl 93, 96; Kropholler/von Hein Rn 8. OLG Hamm RIW 1985, 973, 976; Welter WuB VII B 1 Art 38 EuGVÜ 1.87, 418, 419.

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Welche Sicherungsmaßnahmen möglich sind, bestimmt das Recht des Zweitstaates.14 Der 17 Zweitstaat ist nicht verpflichtet, bestimmte Sicherungsmaßnahmen zu gestatten. Theoretisch ist er nicht einmal verpflichtet, überhaupt irgendwelche Sicherungsmaßnahmen vorzusehen. Gibt es keine oder keine konkret einschlägigen Sicherungsmaßnahmen, so scheidet eine Anwendung des Abs 1 lit a mangels sinnvoller Ausfüllung auf der Rechtsfolgenseite aus. Ob Schutzmaßnahmen in beschleunigten Verfahren erlassen werden oder schlechterdings 18 Eilmaßnahmen in den dafür vorgesehenen Verfahren sind, bestimmt das Recht des Zweitstaates. § 20 Abs 1 AVAG erlaubte dem Schuldner von Gesetzes wegen unter der Brüssel I-VO, die 19 Vollstreckung zur Sicherung seinerseits durch Sicherheitsleistung abzuwenden, solange das zweitstaatliche Rechtsbehelfsverfahren noch läuft. Von der beiderseitigen Interessenlage her ist dies eine elegante Lösung, denn der Schuldner muss kein Blockieren von Vermögenswerten befürchten und der Gläubiger hat etwas in der Hand, worauf er notfalls zurückgreifen kann. Mit dem Wortlaut schon des Art 46 Abs 3 Brüssel I-VO und in dessen Tradition des ErwGr 31 besteht allerdings ein gewisses Spannungsverhältnis.15 Diese kann man jedoch zu Gunsten der sachgerechten Lösung auflösen.16 2. Anordnung einer Sicherheitsleistung des Gläubigers Zweite mögliche Rechtsfolge ist die Zulassung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheits- 20 leistung seitens des Gläubigers. Sachlich steht dies in der Tradition des Art 46 Abs 3 Brüssel I-VO.17 Diese Vorschrift erlaubte Gerichten in den Rechtsbehelfsinstanzen des Exequaturverfahrens die Zwangsvollstreckung im Zweitstaat von der Leistung einer Sicherheit abhängig zu machen, wenn im Erststaat ein ordentlicher Rechtsbehelf gegen die Entscheidung anhängig war. Teilweise wird zwischen dem Anordnen einer Sicherheitsleistung einerseits und, dass die 21 Vollstreckung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht wird, differenziert.18 Theoretisch erscheint dies denkbar. Praktisch aber dürfte es kaum vorkommen. Beide Schritte hätten dieselbe Grundwirkung, eine aufschiebende Rechtsbedingung für die Vollstreckung einzuführen, und sind einander funktionell gleich. Man sollte in Abs 1 lit b daher auch die Befugnis des Gerichts hineinlesen, eine Sicherheitsleistung anordnen zu dürfen. Dem Gericht diese Befugnis zu versagen würde keinen erkennbaren Zweck verfolgen. Zudem wäre es ein Wertungsbruch, wenn das Gericht härtere und für den Gläubiger einschneidendere Maßnahmen nach Abs 1 lit a oder lit c anordnen könnte, ausgerechnet die mildeste Maßnahme aber nicht anordnen dürfte.

14

15 16 17 18

Rauscher/Pabst Art 23 EG-VollstrTitelVO Rn 8; Gebauer/Wiedmann/Bittmann Kap 28 Rn 178; Kropholler/von Hein Art 23 EuVTVO Rn 8. Siehe Linke RIW 1985, 237, 238. Vgl auch Geimer/Schütze/Geimer Rn 14. Ebenso Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 10. So Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 12.

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22 Die Anordnung einer Sicherheitsleistung nach Abs 1 lit b hat für den Gläubiger den Vorteil,

dass er mit der Vollstreckung in vollem Umfang fortfahren kann.19 Sie hat für den Gläubiger auf der anderen Seite den Nachteil, dass er eigene Mittel einsetzen oder sich Mittel verschaffen muss, um diese zu hinterlegen. Eigene Mittel kann er nicht anderweitig gewinn-, insbesondere zinsbringend anlegen, und für von Dritten gestellte Sicherheiten muss er im Zweifel ein Entgelt zahlen, insbesondere für den Avalkredit einer Bankbürgschaft. a) Zu berücksichtigende Faktoren 23 Ein wichtiger Faktor ist die prospektive Zahlungsfähigkeit des Gläubigers, die wesentlich

über die effektive Durchsetzbarkeit eventueller Schadensersatzansprüche des Schuldners wegen ungerechtfertigter Vollstreckbarerklärung und Zwangsvollstreckung entscheidet.20 Auch sonstige Hindernisse, die sich einer zukünftigen effektiven Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen des Schuldners in den Weg stellen könnten, sind zu berücksichtigen; dass nicht zu ersetzende Nachteile drohten, ist nicht verlangt.21 24 Die bloße Gefahr einer Rückforderung von einem im EU-Ausland ansässigen Gläubiger

reicht indes grundsätzlich nicht;22 insoweit erfolgt eine Überlagerung durch die europäische Wertung, dass unter der Brüssel Ia-VO eine Vollstreckung gewährleistet wäre. § 917 Abs 2 ZPO belegt diese gemeinschaftsrechtliche Wertung deutlich genug und geht seinerseits auf entsprechendes Richterrecht23 zurück. Die Anordnung einer Sicherheitsleistung scheidet ebenfalls aus, wenn der Gläubiger im Inland dauerhaft über Werte verfügt, die zur Befriedigung von Rückforderungs- oder Schadensersatzansprüchen des Schuldners nach einer letztlich ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung allemal ausreichen.24 25 Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Gläubigers und die für ihn mit der Sicherheits-

leistung verbundenen Kosten (vor allem Avalkreditkosten gegenüber Bürgschaften stellenden Banken) haben ebenfalls einzufließen.25 Indes gibt es kein generelles Gebot zur Zurückhaltung im Interesse der Urteilsfreizügigkeit.26 26 Ein zu berücksichtigender Aspekt ist daneben, ob bereits die erststaatliche Entscheidung

den Gläubiger vor Vollstreckung zur Sicherheitsleistung verpflichtet oder nicht.27 Dabei ist wiederum als Unterpunkt zu prüfen, ob die bereits angeordnete Sicherheitsleistung ihrer Höhe nach ausreicht, um prospektive Schäden des Schuldners zu decken.28 Doppelter Vollstreckungszugriff in mehreren Staaten bringt eine doppelte Chance, doppelte Sicherheits19 20

21 22 23 24

25 26 27

28

Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 11. App Milano Riv dir int priv proc 1979, 739; Rb Amsterdam NIPR 2001 Nr 180 S 323; Wastl 62; Stadler IPRax 1995, 220, 222. OLG Düsseldorf RIW 1998, 969. OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1375, 1376. EuGH Rs C-398/92 Fa Mund & Fester/Hatrex Internationaal Transport NV EuGHE 1994 I 467. Siehe OLG Koblenz OLG-Report Koblenz/Saarbrücken/Zweibrücken 2001, 414 = IPRspr 2001 Nr 179; Kropholler/von Hein Rn 7. Siehe OLG Frankfurt IPRspr 1998 Nr 195 S 393. Entgegen Rb Middelburg NIPR 2007 Nr 53 S 83 f. OLG Stuttgart RIW 1997, 684, 686; OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1575, 1576; OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1375, 1376; Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 38 EuGVÜ Rn 15; Kropholler/von Hein Rn 7. Kropholler/von Hein Rn 7; MünchKommZPO/Gottwald Rn 5.

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leistung würde dagegen die Kosten des Zugriffs erhöhen. Andererseits gereicht es nicht zum Nachteil, wenn im Erststaat kein Vollstreckungsschutzantrag gestellt wurde.29 b) Art und Höhe der Sicherheitsleistung Art und Höhe der Sicherheitsleistung richten sich nach dem Recht des Zweitstaates.30 In 27 Deutschland kommt § 108 ZPO zum Zuge.31 Der Höhe nach soll die Sicherheitsleistung den Schuldner vor dem Schaden bewahren, der sich bei einer Vollstreckbarerklärung und Vollstreckung der vorläufig vollstreckbaren Entscheidung ergeben kann.32 Sicherheit ist nur für den drohenden Vollstreckungsschaden im Zweitstaat zu leisten, nicht für mögliche Vollstreckungsschäden im Erststaat.33 Grobe Orientierungsmarke für das zweitstaatliche Gericht sind aber Streitwert oder Urteilssumme der erststaatlichen Entscheidung.34 Die Sicherheit ist jeweils im Zweitstaat zu leisten.35 Das erstinstanzliche Gericht hat keine Befugnis, Sicherheitsleistung anzuordnen.36 Vielmehr ist dies grundsätzlich dem Gericht höherer Instanz als Teil seiner Schlussentscheidung vorbehalten.37 Die Anordnung der Sicherheitsleistung kann auch bedingt für den Fall erfolgen, dass die Vollstreckung über Maßregeln zur Sicherung hinausgeht.38 Kosten der Sicherheitsleistung (insbesondere Bürgschaftsprovision und Avalkosten) sind Kosten zur Vorbereitung der Zwangsvollstreckung und fallen in Deutschland unter § 788 ZPO.39 Erbringt der Gläubiger eine ihm auferlegte Sicherheitsleistung nicht, so tritt ein Schwebe- 28 zustand ein.40 Während dessen darf keine Zwangsvollstreckung stattfinden, weil es für sie an einer Voraussetzung fehlt. Der Schwebezustand endet, sobald der Gläubiger Sicherheit leistet oder sobald eine Entscheidung im erststaatlichen Verfahren ergeht.41 Erbringt der Antragsteller eine ihm auferlegte Sicherheitsleistung endgültig nicht, so unterbleiben allein weitere Zwangsvollstreckungsschritte.42 Die endgültige Einstellung der Zwangsvollstreckung wäre eine zu weit reichende Sanktion.43

29 30

31 32 33 34 35 36 37

38 39

40 41 42 43

OLG Köln IHR 2005, 161, 163. Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 38 EuGVÜ Rn 16; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 11; Geimer/ Schütze/Geimer Rn 11. Geimer/Schütze/Geimer Rn 10; Geimer/Schütze/Zerr Rn 18. BGHZ 87, 259, 262 f; OLG Köln IPRspr 2000 Nr 151 S 335. Vgl CA Paris Rev crit dip 91 (2002) 362, 364. BGHZ 87, 259, 262 f; Prütting IPRax 1985, 137, 138. OLG Stuttgart RIW 1997, 684. OLG Düsseldorf RIW 1998, 969. EuGH Rs 258/83 Schuhfabrik Brennero sas/Wendel GmbH Schuhproduktion International EuGHE 1984, 3971, 3982 Rn 12 f. OLG Düsseldorf RIW 1985, 492; Kropholler/von Hein Rn 9. Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 38 EuGVÜ Rn 18; Zöller/Stöber § 788 ZPO Rn 5; Geimer/Schütze/Zerr Art 46 EuGVVO Rn 21. ÖstOGH ZfRV 2006, 70, 71. ÖstOGH ZfRV 2006, 70, 71. ÖstOGH ZfRV 2006, 36, 37. ÖstOGH ZfRV 2006, 36, 37.

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3. Vollständige Aussetzung des Vollstreckungsverfahrens 29 Mögliche Rechtsfolge ist nach Abs 1 lit c Var 1 die vollständige Aussetzung des Vollstre-

ckungsverfahrens. Dies ist die am weitesten gehende unter den möglichen Rechtsfolgen. Aussetzung heißt Stopp des Vollstreckungsverfahrens insgesamt. Dies trifft auch und gerade bereits eingeleitete Vollstreckungsmaßnahmen. Sämtliche Vollstreckungsmaßnahmen haben während der Aussetzung und bis zu einem etwaigen Ende der Aussetzung zu unterbleiben.44 Insoweit besteht eine klare und vorrangige Vorgabe des Unionsrechts.45 30 Auch eine Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers ist neben einer Ausset-

zung nicht mehr möglich. Sie ist unter Abs 1 lit b als eigenständige, aber alternative Rechtfolge vorgesehen. 31 Die Aussetzung ist – anders als in Artt 23 lit c EG-VollstrTitelVO; 23 lit c EG-MahnVO; 23

lit c EG-BagatellVO – nicht abhängig vom Vorliegen außergewöhnlicher Umstände.46 Sie hat daher – anders als unter den Verordnungen des Europäischen Zivilprozessrechts47 – nicht den Charakter einer ultima ratio und ist nicht subsidiär zu den in Art 1 litt a und b vorgesehenen Maßnahmen.

32 Während einer Aussetzung vorgenommene Vollstreckungsmaßnahmen sind rechtswidrig.

Eine rechtswidrige Vollstreckung trotz Aussetzung kann den Gläubiger dem Schuldner gegenüber zum Ersatz des aus ihr entstehenden Vollstreckungsschadens verpflichten. Ob dies der Fall ist, richtet sich gemäß Art 47 Abs 2 nach dem Recht des Zweitstaates. 4. Teilweise Aussetzung des Vollstreckungsverfahrens 33 Neben der vollständigen ist auch eine nur teilweise Aussetzung des Vollstreckungsverfah-

rens ausdrücklich zugelassen. Sie ist für den Gläubiger günstiger und schonender als die vollständige Aussetzung. Diese Option wird in Art 23 lit c EG-VollstrTitelVO nicht ausdrücklich eröffnet. Dort wird indes nur von „Aussetzen“ schlechterdings gesprochen, so dass beides erfasst sein dürfte. Ansonsten würde man die teilweise Aussetzung als minus zur vollständigen Aussetzung a fortiori vel a maiore ad minus zulassen müssen, wenn schon die vollständige Aussetzung erlaubt ist. 34 Was unter eine teilweisen Aussetzung zu verstehen ist, harrt allerdings der Konkretisie-

rung.48 Man kann darunter zum einen die Aussetzung einer Vollstreckung aus bestimmten Teilen der Entscheidung verstehen.49 Denkbar wäre etwa, nur für Zinsen und Kosten weiter zu vollstrecken, nicht aber für die ausgeurteilte Hauptsumme. Eine andere Möglichkeit bestünde darin, eine Obergrenze für die Vollstreckung einzuziehen. Bei Zahlungsurteilen ließe sich dies vergleichsweise einfach ins Werk setzen, indem eine Vollstreckung nur bis 44 45 46 47

48 49

Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 8. Vgl Gualco/Risso Dir comm int 2014, 637, 661 f. d’Alessandro Riv dir proc 2013, 1044, 1062. Siehe dort Meyer-Berger Mahnverfahren und Vollstreckung (2007) 178 f; Rauscher/Gruber Art 23 EG-MahnVO Rn 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 23 EG-MahnVO Rn 3. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 9. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 9.

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Gesamthöhe von x J gestattet würde. Eine dritte Möglichkeit bestünde darin, nur die Vollstreckung in bestimmte Objekte auszusetzen.50 5. Ermessen des zweitstaatlichen Gerichts Das zweitstaatliche Gericht hat jedenfalls ein Auswahlermessen, welche Rechtsfolge es aus- 35 spricht.51 Noch vor seinem Auswahlermessen hat das zweitstaatliche Gericht ein Entschließungsermessen, ob es überhaupt irgendeine der in Abs 1 eröffneten Maßnahmen treffen will. Nicht in Abs 1 zwingt das Gericht indes, immer in eine Auswahl eintreten und eine der möglichen Maßnahmen anordnen zu müssen. Das Ermessen des Gerichts ist nicht frei, sondern gebunden. Es unterliegt Schranken aus 36 dem Zweck des Abs 1, weil anderenfalls eine uneinheitliche Handhabung drohte.52 Ein Rückgriff auf das nationale Recht des Zweitstaates über Art 47 Abs 2 wäre zwar im Prinzip denkbar, müsste sich aber auf eine sehr diffizile Kombination von Ermessensrahmen nach der VO und Ermessensausfüllung nach nationalem Recht einlassen. Dies ließe sich kaum zuverlässig handhaben.53 Eine VO-autonome Ermessenslehre wäre eigentlich das angemessene Instrumentarium.54 37 Ein denkbares Kriterium könnten die Erfolgsaussichten des Basisantrags auf Versagung der Vollstreckung sein.55 Je höher diese sind, desto eher ist zumindest das Entschließungsermessen zugunsten einer Anordnung nach Abs 1 auszuüben. Ein weiterer ermessensleitender Gesichtspunkt sollten Wahrscheinlichkeit und Höhe eines durch eine Vollstreckung drohenden Schadens sein,56 außerdem auch dessen prospektive Irreversibilität. Obergrenze für den Ausspruch des Gerichts ist jedenfalls immer, was beantragt ist. Das 38 Gericht darf nicht aus eigenem Antrieb über den Antrag (typischerweise57) des Schuldners hinausgehen. Ne ultra petita gilt auch als europäische Maxime. Ist nur eine Beschränkung auf Sicherungsmaßnahmen oder die Anordnung einer Sicherheitsleistung beantragt, so darf das Gericht keine Aussetzung verfügen, auch keine nur teilweise. Ist nur eine teilweise Aussetzung beantragt, darf das Gericht nicht vollständig aussetzen. Die Aussetzung nach Abs 1 lit c ist die am weitesten gehende Maßnahme aus dem Katalog und darf deshalb nicht ohne entsprechenden Antrag erfolgen. Der Antragsteller ist aber durch den Ausspruch einer bestimmten Maßnahme nicht gehin- 39 dert, einen weiteren, zweiten, neuen Antrag zu stellen, mit dem eine weitergehende Maßnahme beantragt wird. Die Entscheidung über den ersten, engeren Antrag entfaltet – aller-

50 51 52 53 54 55 56

57

Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 9. Ebenso Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 5. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 5. Ähnlich Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 5. Vgl Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 6. Gaudemet-Tallon/Kessedjian RTDEur 2013, 435, 453; Gascón Inchausti in: E Guinchard 205, 244. Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (011) 286, 315; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 6. Siehe Brüssel Ia-VO Art 44 Rn 2 f (Mankowski).

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dings nach Maßgabe des zweitstaatlichen Rechts – keine materielle Rechtskraft und keine Sperrwirkung. 40 Eine Untergrenze besteht dagegen nicht. Das Gericht kann den Antrag auch in vollem

Umfang ablehnen und überhaupt keine Maßnahme nach Abs 1 aussprechen. 41 Anders als unter Art 47 Abs 3 Brüssel I-VO besteht kein Automatismus, der zu einer

Beschränkung auf Sicherungsmaßnahmen führen würde, sobald ein Rechtsbehelf eingelegt ist.58 In diesem Punkt steht sich der Schuldner schlechter als unter der Brüssel I-VO.59 Er ist jedoch nur eine logische Konsequenz aus der Abschaffung des Zwischenverfahrens Exequatur. 42 Da Aussetzung oder teilweise Aussetzung nur zwei unter mehreren Optionen sind und

keineswegs zwingend ausgewählt werden müssen, ist dem Antrag auf Vollstreckungsversagung keine automatische Suspensivwirkung inhärent.60 Er kann eine Suspensivwirkung vielmehr nur erzielen, wenn und soweit das Gericht tatsächlich eine Aussetzung ausspricht. 43 Der Antrag des Schuldners zieht auf der anderen Seite keine Untergrenze. Er ist nicht etwa

abzuweisen, wenn das Gericht eine andere als die konkret beantragte Rechtsfolge aussprechen will. Allerdings sollte das Gericht in solchen Fällen dem Schuldner einen Hinweis geben, um eine Überraschungsentscheidung zu vermeiden und volles rechtliches Gehör zu geben. Es sollte dem Schuldner auch nahelegen, seinen Antrag dahingehend zu ändern, dass er die vom Gericht ins Auge gefasste Rechtsfolge abdeckt. 44 Der Antrag des Schuldners ist nur ein Faktor, aber nicht alleinentscheidend. Er ist ermes-

sensmitbestimmend, aber nicht allein ermessensleitend. V. Aussetzung im Zweitstaat bei Aussetzung der Vollstreckbarkeit im Erststaat (Abs 2) 45 Art 39 erhebt die (abstrakte) Vollstreckbarkeit der Entscheidung im Erststaat zur Voraus-

setzung für die Vollstreckbarkeit der Entscheidung im Zweitstaat. Die Entscheidung soll abstrakt im Zweitstaat nicht Vollstreckungswirkung haben, wenn sie im Erststaat keine hat. Die Vollstreckbarkeit im Zeitstaat ist abstrakt akzessorisch zur Vollstreckbarkeit der Entscheidung im Erststaat. Abs 2 zieht daraus eine in sich logische Konsequenz:61 Wenn die Vollstreckbarkeit der Entscheidung im Erststaat ausgesetzt ist, so ist auch die Vollstreckbarkeit der Entscheidung im Zweitstaat auszusetzen. Was im Erststaat gegenwärtig nicht vollstreckt werden kann, kann auch im Zweitstaat gegenwärtig nicht vollstreckt werden. Hat ein Rechtsbehelf im Erststaat nach dem dortigen Recht Suspensivwirkung, so kann der Schuldner über Abs 2 die Aussetzung der Vollstreckung auch im Zweitstaat herbeiführen.62 46 Nachvollzogen und gleichsam in den Zweitstaat verlängert wird aber nur die Aussetzung der

Vollstreckung im Erststaat, nicht jedoch die gänzliche oder teilweise Versagung der Voll58 59 60 61 62

Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 518. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 518. Gascón Inchausti, in: E Guinchard 205, 248. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1058 f. Haubold FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 163, 169.

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Art 45 Brüssel Ia-VO

streckung im Erststaat aufgrund von permanenten Hindernissen im dortigen Zwangsvollstreckungsrecht. Aussetzung schafft einen Schwebezustand. Permanente Hindernisse im Erststaat dagegen schaffen keinen Schwebezustand. Ihre Folgen im Zweitstaat sind vielmehr auf der abstrakten Ebene zu beurteilen, und Art 39 entscheidet sich dafür, abstrakte Vollstreckbarkeit genügen zu lassen, konkrete Hindernisse im erststaatlichen Recht außer acht zu lassen und Hindernisse aus dem erst- und dem zweitstaatlichen Recht nicht zu kumulieren.63 Den Schwebezustand als Folge erststaatlicher Vollstreckungsaussetzung überträgt Abs 2 in 47 den Zweitstaat. Die zweitstaatliche Vollstreckungsbehörde hat anders als unter Abs 1 kein Ermessen,64 sondern ist gebunden: Sie muss aussetzen. Allerdings ist Voraussetzung dafür, dass der Schuldner einen entsprechenden Antrag auf Aussetzung stellt. Unterlässt der Schuldner dies, so wird die Zwangsvollstreckung im Zweitstaat fortgesetzt und kann weitergehen. Der Antrag ist nicht fristgebunden. Er kann erfolgen, solange die Aussetzung im Erststaat andauert. Stellt der Schuldner den Antrag zu spät, so fehlt es an der von Abs 2 verlangten Tatbestandsvoraussetzung einer (andauernden) Aussetzung im Erststaat. Der Schuldner ist aber nicht gehalten, den Antrag im Zweitstaat binnen einer bestimmten Frist ab Beginn der Aussetzung im Erststaat zu stellen. Die Aussetzung der Vollstreckung im Erststaat kann aus verschiedenen Gründen enden. 48 Wird namentlich die dortige Aussetzungsanordnung aufgehoben oder läuft sie aus, nachdem sie das Ende einer in ihr bezeichneten Wirksamkeitsspanne erreicht hat oder fällt eine in ihr gesetzte Bedingung aus, so endet die erststaatliche Aussetzung. Abs 2 trifft keine ausdrückliche Regelung, wie es dann um die Aussetzung im Zweitstaat stehen soll. Wird die Vollstreckbarkeit im Erststaat ganz aufgehoben, so fehlt es an einer Voraussetzung 49 des Art 39, und die Grundlage für weitere Zwangsvollstreckungsschritte im Zweitstaat entfällt quasi-automatisch.

Abschnitt 3: Versagung der Anerkennung und Vollstreckung Unterabschnitt 1: Versagung der Anerkennung Artikel 45 (1) Die Anerkennung einer Entscheidung wird auf Antrag eines Berechtigten versagt, wenn a) die Anerkennung der öffentlichen Ordnung (ordre public) des ersuchten Mitgliedstaats offensichtlich widersprechen würde; b) dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise

63 64

Brüssel Ia-VO Art 39 Rn 36 ff (Mankowski). Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 14.

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zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelfeingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte; c) die Entscheidung mit einer Entscheidung unvereinbar ist, die zwischen denselben Parteien im ersuchten Mitgliedstaat ergangen ist; d) die Entscheidung mit einer früheren Entscheidung unvereinbar ist, die in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat in einem Rechtsstreit wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien ergangen ist, sofern die frühere Entscheidung die notwendigen Voraussetzungen für ihre Anerkennung im ersuchten Mitgliedstaat erfüllt, oder e) die Entscheidung unvereinbar ist i) mit Kapitel II Abschnitte 3, 4 oder 5, sofern der Beklagte Versicherungsnehmer, Versicherter, Begünstigter des Versicherungsvertrags, Geschädigter, Verbraucher oder Arbeitnehmer ist, oder ii) mit Kapitel II Abschnitt 6. (2) Das mit dem Antrag befasste Gericht ist bei der Prüfung, ob eine der in Absatz 1 Buchstabe e angeführten Zuständigkeiten gegeben ist, an die tatsächlichen Feststellungen gebunden, aufgrund deren das Ursprungsgericht seine Zuständigkeit angenommen hat. (3) Die Zuständigkeit des Ursprungsgerichts darf, unbeschadet des Absatzes 1 Buchstabe e, nicht nachgeprüft werden. Die Vorschriften über die Zuständigkeit gehören nicht zur öffentlichen Ordnung (ordre public) im Sinne des Absatzes 1 Buchstabe a. (4) Der Antrag auf Versagung der Anerkennung ist gemäß den Verfahren des Unterabschnitts 2 und gegebenenfalls des Abschnitts 4 zu stellen.

Schrifttum Arnold, Ist Artikel 34 des EWG-Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens mit Art 103 Abs 1 GG vereinbar?, AWD 1972, 389 Bälz/Marienfeld, Missachtung einer Schiedsklausel als Anerkennungshindernis i.S.v. Art 34–35 EuGVVO und § 328 ZPO, RIW 2003, 51 Bajons, Internationale Zustellung und Recht auf Verteidigung, in: FS Rolf A Schütze (1999) 49 Basedow, Die Verselbständigung des europäischen ordre public, in: FS Hans-Jürgen Sonnenberger (2004) 291 Becker, Grundrechtsschutz bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung im europäischen Zivilverfahrensrecht (2004) Brand/Reichhelm, Fehlerhafte Auslandszustellung – ein Beitrag zur Frage der „ordnungsgemäßen Zustellung“ nach Art 27 I Nr. 2 EuGVÜ und zu den Folgen einer fehlerhaften Zustellung, IPRax 2001, 173 Braun, Der Beklagtenschutz nach Art 27 Nr. 2 EuGVÜ (1992) Bruns, Der anerkennungsrechtliche ordre public in Europa und den USA, JZ 1999, 278

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März 2015

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Stefan Leible

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A.I.1 Brüssel Ia-VO Rauscher, Keine EuGVÜ-Anerkennung ohne ordnungsgemäße Zustellung, IPRax 1993, 376 Raynard, De l’influence de la Convention européenne des droits de l’homme sur l’ordre public international: de l’extraterritorialité de la Convention européenne des droits de l’homme, Rev trim dr civ 2000, 944 Regen, Prozessbetrug als Anerkennungshindernis (2008) Reichelt, Ordre public und Europäisches Gemeinschaftsrecht, in: FS Georg Weissmann (2003) 813 Renfert, Über die Europäisierung der ordre public Klausel (2003) Roth, Anerkennung von Entscheidungen nach Art 34 Nr. 2 EuGVVO bei Verweigerung der Annahme des zuzustellenden Schriftstücks (Art 8 EuZVO), IPRax 2005, 438 Roth, Illusion und Realität im europäischen Zivilprozessrecht, IPRax 2006, 466 Roth, Zur verbleibenden Bedeutung der ordnungsgemäßen Zustellung bei Art 34 Nr. 2 EuGVVO, IPRax 2008, 501 Roth, Anerkennung von Entscheidungen nach Art 34 Nr. 2 EuGVVO bei Verweigerung der Annahme des zuzustellenden Schriftstücks (Art 8 EuZVO), IPRax 2005, 438 Schack, Widersprechende Urteile: Vorbeugen ist besser als heilen, IPRax 1989, 139 Schilling, The Enforcement of Foreign Judgments in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, Rdipp 2012, 544 Schütze, Die Nachprüfung der internationalen Zuständigkeit nach dem EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen, AWD 1974, 428 Schütze, Die Geltendmachung von Einwendungen gegen die Klauselerteilung nach dem EG-Zuständigkeits- und Vollstreckungsübereinkommen durch eine Schutzschrift, in: FS Arthur Bülow (1981) 211 Seraglini, Le contrôle de la sentence au regard de l’ordre public international par le juge étatique: mythes et réalités, GazPal 2009, n°79–80, 5 Sepperer, Der Rechtskrafteinwand in den Mitgliedstaaten der EuGVO (2010) Sinopoli, Droit au procès équitable et exequatur: Strasbourg sonne les cloches à Rome, Gaz Pal 2002 doct. 1157

März 2015

Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 45 Brüssel Ia-VO

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Sujecki, Die Möglichkeiten und Grenzen der Abschaffung des ordre public-Vorbehalts im Europäischen Zivilprozessrecht, ZEuP 2008, 458 Thoma, Die Europäisierung und Vergemeinschaftung des nationalen ordre public (2007) Thoma, The ECHR and the ordre public exception in private international law, NIPR 2011, 13 van de Velden/Stefanelli, The Effect in the European Community of Judgments in Civil and Commercial Matters: Recognition, Res Judicata and Abuse of Process (2008).

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Ordre public des Anerkennungsstaats (Abs 1 lit a) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2. Offensichtlicher Widerspruch . . . . . . . . . . 10 3. Verfahrensrechtlicher ordre public . . . . 15 4. Materieller ordre public . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 a) Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . 26 b) Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Verletzung rechtlichen Gehörs (Abs 1 lit b) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 a) Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 b) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 c) Einseitige Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 d) Annexentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Verfahrenseinleitendes Schriftstück . . . . 40 3. Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 a) Art und Weise der Zustellung . . . . . . . . . . 44 b) Zeitpunkt der Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . 48 (1) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 (2) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 4. Nichteinlassung des Beklagten . . . . . . . . . 52

5. Einlegung eines Rechtsbehelfs im Ursprungsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 6. Prüfung durch den Zweitrichter . . . . . . . 59 IV. Unvereinbarkeit mit einer Entscheidung im Anerkennungsstaat (Abs 1 lit c) . . . . . . 61 V. Unvereinbarkeit mit einer früheren anerkennungsfähigen Entscheidung aus einem anderen Mitglied- oder Drittstaat (Abs 1 lit d) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 VI. Verstoß gegen Zuständigkeitsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Grundsatz: Keine Nachprüfung der Zuständigkeit des Erstgerichts (Abs 3) 72 2. Erste Ausnahme: Verstoß gegen eine schwächere Partei schützende Zuständigkeitsvorschriften (Abs 1 lit e i) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 3. Zweite Ausnahme: Verstoß gegen eine ausschließliche Zuständigkeit gem Art 24 (Abs 1 lit e ii) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 4. Keine weiteren Ausnahmen . . . . . . . . . . . . 81 5. Bindung des Zweitgerichts (Abs 2) . . . . 84 VII. Verfahren (Abs 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 VIII. Abweichungen zum LugÜbk 2007 . . . . . . . . 88

I. II.

III.

I. Allgemeines Art 45 vereint Art 34 aF und Art 35 aF und bringt diesen gegenüber nur wenige inhaltliche 1 Änderungen mit sich. Insbesondere werden Arbeitssachen nicht mehr gegenüber Versicherungs- und Verbrauchersachen benachteiligt (näher Rn 75 f). Die genannten Vorgängervorschriften gingen ihrerseits auf das EuGVÜ zurück, hatten allerdings bei der Überführung

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

des Übereinkommens in eine Verordnung einige Änderungen erfahren (Voraufl Art 34 Rn 1). 2 Art 34 f aF enthielten nach Auffassung des EuGH eine abschließende Aufführung von

Gründen, die eine Nichtanerkennung und Nichtvollstreckung ausländischer Entscheidungen rechtfertigten.1 Diese Aussage war schon unter der bisherigen Brüssel I-VO nicht ganz präzise; denn Versagungsgründe konnten und können sich ebenfalls aus Art 61 aF (nun Art 64) und Art 72 aF (weiterhin Art 72) ergeben (dazu siehe Rn 53, Rn 80 sowie jeweils dort). Jedenfalls war allerdings § 12 AVAG, der im Exequaturverfahren die Geltendmachung materieller Einwendungen zulässt, daher insoweit (!) als unionsrechtswidrig einzustufen.2 Da der EuGH mit seiner Entscheidung aber die Effizienz des Exequaturverfahrens absichern wollte,3 musste der so verstandene abschließende Charakter mit Entfallen des Exequaturverfahrens ebenfalls auf den Prüfstand geraten. Wie ErwGr 30 ausführt, soll es auf Grundlage der Brüssel Ia-VO gerade möglich sein, in sich gegen die Vollstreckung richtenden Verfahren neben den Brüssel Ia-Versagungsgründen auch solche des nationalen Rechts geltend zu machen. Das muss etwa für den Einwand nachträglicher Erfüllung gelten,4 den der EuGH in der zitierten Entscheidung aufgrund der abschließenden Art 34 f aF gerade ausschloss. Im Hinblick auf die Versagung der Vollstreckung stellt Art 45 somit nur noch insoweit eine abschließende Regelung dar, als nationale Versagungsgründe sich sachlich mit denen des Art 45 überschneiden (siehe auch Art 41 Abs 2).5 Im Hinblick auf die Versagung der Anerkennung soll die Liste allerdings abschließend sein (ErwGr 30 S 2). Aufgrund ihres Ausnahmecharakters sind die Versagungsgründe in Abs 1 eng auszulegen.6 Die Vorschrift erfasst nur Entscheidungen iSv Art 2 lit a und setzt außerdem voraus, dass der Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO eröffnet ist. 3 Sämtliche Anerkennungsvoraussetzungen sind grundsätzlich nicht von Amts wegen, son-

dern erst auf Einrede zu prüfen.7 Das ergibt sich daraus, dass Art 45 Abs 1, Abs 4 und Art 46 für die Versagung der Anerkennung (und Vollstreckung) jeweils einen gesonderten Antrag voraussetzen. Dies gilt auch, wenn ein Kläger die Feststellung des Nichtvorliegens von Versagungsgründen gem Art 36 Abs 2 beantragt, denn diese Vorschrift verweist ihrerseits auf Art 46. Eine Ausnahme ist lediglich angezeigt, wenn unmittelbar besondere Staatsinteressen beeinträchtigt sind, wie etwa bei einem massiven Verstoß gegen den allgemeinen ordre

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EuGH Rs C-139/10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer EuGHE 2011 I-09511 Rn 33 = EuZW 2011, 869 mAnm Bach = IPRax 2012, 357 mAnm R Wagner; siehe außerdem Meller-Hannich GPR 2012, 90 und 153; BGH Beschl v 10.10.2013 Az IX ZB 87/11; OLG Düsseldorf Beschl v 20.11.2014 Az I-3 W 208/ 13. Zutr Wagner IPRax 2012, 326, 332; zu pauschal Bach EuZW 2011, 871; vgl auch BGH IHR 2012, 214. Rs C-139/10 Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer EuGHE 2011 I-09511 Rn 42. Zutr und näher von Hein RIW 2013, 97, 110. von Hein RIW 2013, 97, 110. EuGH Rs C-414/92 Solo Kleinmotoren/Boch EuGHE 1994 I 1717 Rn 20; EuGH Rs C-7/98 Krombach/ Bamberski EuGHE 2000 I 1935 Rn 21; EuGH Rs C-38/98 Renault/Maxicar EuGHE 2000 I 2973 Rn 26; EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolides/David und Linda Orams EuGHE 2009 I 3571 Rn 55. Gascón-Inchausti in: Guinchard (Hrsg), Le nouveau règlement Bruxelles Ibis (2014) 205, 222.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

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public (Abs 1 lit a) oder der Nichtbeachtung einer ausschließlichen Zuständigkeit iSv Abs 1 lit e.8 Wer die Beweislast für der Anerkennung entgegenstehende Tatsachen zu tragen hat, war 4 unter Geltung des EuGVÜ umstritten. Nach verbreiteter Auffassung sollte ebenso wie bei § 328 Abs 1 ZPO9 die Beweislast für das Vorliegen der Anerkennungsvoraussetzungen denjenigen treffen, der sich auf die Anerkennung des Urteils beruft.10 Das kann angesichts der anerkennungs- und vollstreckungsfreundlichen Tendenz der Verordnung schon seit der bisherigen Brüssel I-VO nicht mehr überzeugen. Die Beweislast für das Vorliegen von Versagungsgründen trägt daher derjenige, der die Anerkennungsfähigkeit bestreitet.11 II. Ordre public des Anerkennungsstaats (Abs 1 lit a) 1. Allgemeines Lit a trägt dem Umstand Rechnung, dass die mitgliedstaatlichen Verfahrens- und Sachrech- 5 te bislang noch nicht vereinheitlicht sind und die Anerkennung der in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung in einem anderen Mitgliedstaat zu Ergebnissen führen kann, die mit dessen öffentlicher Ordnung schlechterdings unvereinbar sind. Die Brüssel Ia-VO geht zwar vom Vertrauensgrundsatz aus,12 doch sind die Mitgliedstaaten derzeit noch nicht bereit, darauf zu verzichten, das ausländische Urteil immerhin auf die Einhaltung ihrer Ansicht nach rechtsstaatlicher Mindestanforderungen zu kontrollieren. Ordre publicKlauseln finden sich nicht nur in nahezu sämtlichen Rechten der Mitgliedstaaten, sondern gehören auch zum „gemeineuropäischen Kernbestand der bilateralen Anerkennungs- und Vollstreckungsverträge“.13 Gleichwohl wird eine ordre public-Kontrolle im europäischen Anerkennungsverfahren angesichts der stetig voranschreitenden Rechtsangleichung im Binnenmarkt teils die Legitimation abgesprochen.14 Die Kommission schlug daher bereits im Rahmen der Überführung des EuGVÜ in die Brüssel I-VO vor, die ordre public-Kontrolle gänzlich zu streichen,15 fand damit in der Arbeitsgruppe jedoch keine Mehrheit. Der entsprechende erneute Vorstoß bei der Reform der Brüssel I-VO16 war ebenfalls nicht von Erfolg gekrönt. Auch die überwiegende Auffassung im Schrifttum hält es noch für völlig

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Zur Frage, ob und inwieweit im Rechtsbehelfsverfahren eine Pflicht zur amtswegigen Prüfung besteht, vgl Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 3; Kropholler/von Hein vor Art 33 Rn 6. Vgl dazu BGHZ 141, 302. So etwa Martiny, IZVR III/2 Kap II Rn 219; Geimer RIW 1976, 147. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 3; Kropholler/von Hein vor Art 33 Rn 7; ebenso MünchKommZPO/Gottwald Rn 8; Geimer/Schütze/Tschauner Rn 1; Schack Rn 976. Vgl ErwGr 26. Bruns JZ 1999, 281. Vgl zB Raum/Lindner NJW 1999, 470 (Festhalten am ordre public „schon fast grotesk“); Leipold FS Stoll (2001) 646 (Verzicht auf den ordre public „jedenfalls auf längere Sicht“ vorstellbar). KOM (1997) 609. Art 45 f des Kommissionsentwurfs; außerdem Art 48 Nr 1 des Entwurfs e contrario; bereits Grünbuch „Überprüfung der Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen“, KOM (2009) 175, S 3.

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inopportun, den ordre public-Vorbehalt entfallen zu lassen.17 Das hat die EG freilich nicht daran gehindert, die EG-VollstrTitelVO zu erlassen, mit der nicht nur das Exequaturverfahren für sog unbestrittene Forderungen, sondern auch der ordre public-Vorbehalt vollständig entfallen ist. Eine solche Maßnahme dient zweifelsohne einer weiteren Verfestigung des Binnenmarktes, ist aufgrund des Verzichts auf den ordre public-Vorbehalt rechtspolitisch aber bedenklich.18 Auch in anderen Rechtsakten hat die EG auf den ordre publicVorbehalt verzichtet (zB EG-MahnVO, EG-BagatellVO).19 6 Die Ausfüllung des Begriffs des „ordre public“ obliegt den Mitgliedstaaten. Abzustellen ist

auf die öffentliche Ordnung des Anerkennungsstaats. Auch wenn dieser daher grundsätzlich selbst festlegen kann, welche Anforderungen sich nach seinen innerstaatlichen Anschauungen aus seiner öffentlichen Ordnung an die anzuerkennende Entscheidung ergibt, gehört die Abgrenzung des Begriffs des „ordre public“ gleichwohl noch zur Auslegung der Verordnung.20 Der EuGH kann folglich zwar den Inhalt der öffentlichen Ordnung des Anerkennungsstaats nicht definieren, hat aber über die Grenzen zu wachen, innerhalb derer sich das Zweitgericht auf diesen Begriff stützen darf, um der Entscheidung des Erstgerichts die Anerkennung zu versagen.21 Aufgrund der alleinigen Maßgeblichkeit der jeweiligen nationalen Maßstäbe des verfahrensrechtlichen (Rn 15 ff)22 bzw materiellrechtlichen (Rn 26 ff)23 ordre public kann dem EuGH zwar keine Frage zur inhaltlichen Konkretisierung des ordre public vorgelegt werden,24 wohl aber eine solche nach den durch lit a gezogenen Grenzen. 7 In Deutschland ist folglich auf den deutschen ordre public abzustellen.25 Zur Konkretisie-

rung von lit a kann daher auf die zu § 328 Abs 1 Nr 4 ZPO und zum ordre public-Vorbehalt in der Schiedsgerichtsbarkeit ergangene Rechtsprechung und veröffentlichte Literatur zu-

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Siehe nur M Weller GPR 2012, 34, 36; Dickinson in: Lein (Hrsg), The Brussels I Review Proposal Uncovered (2012) 135; de Cristofaro, in: Pocar/Viarengo/Villata (Hrsg), Recasting Brussels I (2012) 353, 374 ff; differenzierend Hess CMLRev 49 (2012) 1075, 1102 f; zuvor bereits Bruns JZ 1999, 278; Gundel EWS 2000, 447; Hess IPRax 2000, 361 in Fn 5; Hess NJW 2000, 32 in Fn 171; Kohler in: Baur/Mansel (Hrsg), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002) 159 f; von Sachsen Gessaphe ZZP Int 5 (2000) 239; Schack ZEuP 1999, 807; Stürner in: 50 Jahre BGH Bd III (2000) 690 f. Umfassend dazu Becker, Grundrechtsschutz bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung im europäischen Zivilverfahrensrecht (2004); Georganti, Die Zukunft des ordre public-Vorbehalts im europäischen Zivilprozessrecht (2006). Näher dazu zuletzt Sujecki ZEuP 2008, 458. EuGH Rs C-7/98 Krombach/Bamberski EuGHE 2000 I 1935 Rn 22; EuGH Rs C-38/98 Renault/Maxicar EuGHE 2000 I 2973 Rn 27; EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolides/David und Linda Orams EuGHE 2009 I 3571 Rn 56. EuGH Rs C-7/98 Krombach/Bamberski EuGHE 2000 I 1935 Rn 23; EuGH Rs C-38/98 Renault/Maxicar EuGHE 2000 I 2973 Rn 28; EuGH Rs C-394/07 Gambazzi/DaimlerChrysler Canada EuGHE 2009 I 2563 Rn 26; EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolides/David und Linda Orams EuGHE 2009 I 3571 Rn 57. Vgl dazu BGH NJW-RR 2002, 1151. Vgl dazu OLG Hamburg RIW 1995, 680. BGHZ 75, 167. BGH NJW 1993, 1802.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

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rückgegriffen werden.26 Zu beachten ist dabei, dass sich der nationale ordre public nicht nur aus Vorschriften autonomen Ursprungs speist, sondern der Kernbestand der öffentlichen Ordnung der Mitgliedstaaten auch durch völkerrechtliche und supranationale Rechtssätze determiniert werden kann. Jedoch ändern sich die Voraussetzungen für einen Rückgriff auf die ordre public-Klausel nicht etwa dadurch, dass eine mögliche Anerkennung Bestimmungen des Unionsrechts betrifft. „Denn es ist Sache des nationalen Gerichts, den Schutz der durch die nationale Rechtsordnung und der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte in gleicher Weise wirksam zu gewährleisten.“27 Der ordre public nach lit a ist nur dann anwendbar, wenn nicht eine der Sondervorschriften 8 der folgenden Buchstaben eingreift.28 So ist etwa lit a gegenüber lit b subsidiär, wenn der Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Eröffnungsstadium des Verfahrens nicht beachtet wird,29 während Verstöße in einem späteren Verfahrensstadium durchaus eine Versagung der Anerkennung gem lit a rechtfertigen können.30 So kann der Schuldner zwar nicht unter Berufung auf lit b geltend machen, er habe sich nicht effektiv gegen das ausländische Urteil zur Wehr setzen können, weil es ihm nur in der Sprache des Urteilsstaats zugestellt worden sei, doch ist diese Vorenthaltung des rechtlichen Gehörs nach dem Stadium der Verfahrenseinleitung immerhin am Maßstab der lit a zu messen.31 Ist die anzuerkennende Entscheidung mit einer Entscheidung unvereinbar, die zwischen denselben Parteien im Anerkennungsstaat ergangen ist, ist lit c die im Vergleich zu lit a speziellere Norm.32 Lit a setzt voraus, dass die „Anerkennung“ dem ordre public des Mitgliedstaats wider- 9 spricht. Es kommt nicht auf die Entscheidung als solche, sondern auf ihre Wirkungen im Anerkennungsstaat an. Abzustellen ist dabei nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts der zur Anerkennung anstehenden Urteilswirkungen nach dem Recht des Erststaates, sondern auf den Zeitpunkt, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird.33 Dies steht dem Grundsatz der automatischen Wirkungserstreckung (vgl Art 36 Rn 2 ff) nicht entgegen, da es für eine Verletzung des ordre public keiner abstrakten, sondern einer konkreten Gefährdung öffentlicher Interessen des Zweitstaats bedarf. Davon kann aber erst dann ausgegangen werden, wenn es auf die ausländische Entscheidung tatsächlich ankommt.

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Vgl dazu zB mwN MünchKommZPO/Gottwald § 328 ZPO Rn 98 ff; Kornblum NJW 1987, 1105 ff; Barber, Objektive Schiedsfähigkeit und ordre public der internationalen Schiedsbarkeit (1994); Wunderer, Der deutsche „ordre public D’Arbitrage International“ und Methoden seiner Konkretisierung (1993). EuGH Rs C-38/98 Renault/Maxicar EuGHE 2000 I 2973 Rn 32; vgl dazu auch Viking Line v The International Workers’ Federation (High Ct) EuLF 2005, II-169. OLG Köln IPRax 2000, 528; Schlosser Art 34–36 Rn 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 2. EuGH Rs C-78/95 Hendrikman und Feyen/Magenta Druck EuGHE 1996 I 4943 Rn 23; vgl außerdem zB OLG Hamm RIW 1994, 244. Von einem Verstoß gegen lit a kann auch nicht ausgegangen werden, wenn zwar die Einlassungsfrist des Verfahrensstaats missachtet wurde, aber die Zustellung gleichwohl rechtzeitig iSv lit b war, vgl OLG Köln IPRax 1995, 256. BGH RIW 1990, 575; Cass EuLF 2009, II-125. OLG Köln RIW 2004, 866. EuGH Rs 145/86 Hoffmann/Krieg EuGHE 1988, 645 Rn 21. OLG Köln NJW-RR 1995, 447; Kropholler Rn 10; Mansel IPRax 1995, 364; aA Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 39; Zöller/Geimer Rn 8.

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2. Offensichtlicher Widerspruch 10 Da nach stRspr des EuGH Art 45 eng auszulegen ist,34 kann auch die ordre public-Klausel

der lit a nur in Ausnahmefällen eine Rolle spielen.35 Der Zweitrichter darf die Anerkennung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung nicht allein deshalb ablehnen, weil die vom Erstrichter angewandten Rechtsvorschriften von denen abweichen, die er im Fall seiner eigenen Befassung mit dem Rechtsstreit angewandt hätte. Ebenso ist ihm eine Nachprüfung der ausländischen Entscheidung daraufhin untersagt, ob in ihr der Fall rechtlich und tatsächlich fehlerfrei gewürdigt wird (Art 52).36 Eine Anwendung der ordre publicKlausel kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn die Anerkennung der in einem anderen Mitgliedstaat erlassenen Entscheidung gegen einen wesentlichen Rechtsgrundsatz verstieße und deshalb in einem nicht hinnehmbaren Gegensatz zur Rechtsordnung des Anerkennungsstaats stünde. Damit das Verbot der Nachprüfung der ausländischen Entscheidung auf deren Gesetzmäßigkeit gewahrt bleibt, muss es sich bei diesem Verstoß um eine „offensichtliche“ Verletzung einer in der Rechtsordnung des Anerkennungsstaats als wesentlich geltenden Rechtsnorm oder eines dort als grundlegend anerkannten Rechts handeln.37 Dieses bereits im Rahmen des EuGVÜ vom EuGH befürwortete restriktive Verständnis schlägt sich seit der Überführung in die Brüssel I-VO auch im Wortlaut („offensichtlich“) nieder. 11 Besondere Bedeutung kommt den Grundrechten zu, die bei Sachverhalten mit Auslands-

berührung indes nur in einem relativierten Sinn verstanden werden können. Bei der Bestimmung der für die Anerkennung von den Grundrechten gezogenen Grenzen kann daher „nicht als Kriterium gelten, ob die Beurteilung der ausländischen Gerichte den inländischen Vorstellungen voll entspricht, ob also deutsche Gerichte genauso entscheiden würden“.38 Vielmehr ist dem Auslandsbezug des Sachverhalts hinreichend Rechnung zu tragen. Daher ist etwa bei der Anerkennung einer gegen einen überforderten Bürgen ergangenen ausländischen Entscheidung zu prüfen, ob gerade die Unterwerfung des Schuldners unter das ausländische Zahlungsgebot seine Handlungsfreiheit in verfassungswidriger Weise einschränkt. Derartiges kann „allenfalls in besonders krassen Fällen der strukturellen Unterlegenheit in Betracht kommen“.39 12 Von Bedeutung sind neben den Grundrechten vor allem die verfahrensrechtlichen Garan-

tien des Art 6 EMRK,40 aus dem der EuGH den allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen 34

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Vgl zB EuGH Rs C-414/92 Solo Kleinmotoren/Boch EuGHE 1994 I 2237 Rn 20; EuGH Rs C-7/98 Krombach/Bamberski EuGHE 2000 I 1935 Rn 21; EuGH Rs C-38/98 Renault/Maxicar EuGHE 2000 I 2973 Rn 26; EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolides/David und Linda Orams EuGHE 2009 I 3571 Rn 55. EuGH Rs 145/86 Hoffmann/Krieg EuGHE 1988 645 Rn 21; EuGH Rs C-78/75 Hendrikman und Feyen/ Magenta Druck EuGHE 1996 I 4943 Rn 23; EuGH Rs C-38/98 Renault/Maxicar EuGHE 2000 I 2973 Rn 26; EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolides/David und Linda Orams EuGHE 2009 I 3571 Rn 55. OGH ZfRV 2007, 73. EuGH Rs C-7/98 Krombach/Bamberski EuGHE 2000 I 1935 Rn 37; EuGH Rs C-394/07 Gambazzi/ DaimlerChrysler Canada EuGHE 2009 I 2563 Rn 27; EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolides/David und Linda Orams EuGHE 2009 I 3571 Rn 59; OLG Frankfurt aM OLGR 2005, 962; OLGR 2006, 215; Beschl v 30.6.2005 Az 20 W 485/04; OLG Köln RIW 2004, 868; OLG Zweibrücken RIW 2006, 709. BGHZ 140, 399. BGHZ 140, 399.

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Grundsatz herleitet, dass jedermann Anspruch auf einen fairen Prozess hat.41 Mit Art 6 Abs 3 EUV wurde die Pflicht zur Beachtung der Grundrechte, wie sie in der EMRK gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ergeben, auch positivrechtlich im Unionsrecht verankert.42 Diese Grundrechte sind also als allgemeine Grundsätze Teil des Unionsrechts. Hinzuweisen ist außerdem auf die Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EuGRCh). Obgleich ihr lange Zeit die Rechtsverbindlichkeit fehlte, wurde sie vom EuGH gleichwohl als Rechtserkenntnisquelle herangezogen.43 Das Inkrafttreten des Lissabonner Vertrages hat die Situation noch einmal deutlich verändert.44 Denn seit diesem Datum ist die EuGRCh verbindlich. Es handelt sich nunmehr um eine echte Rechtsquelle. Art 6 Abs 1 EUV stellt die EuGRCh den Verträgen gleich und erhebt sie damit auf die Ebene des Primärrechts.45 Einschlägig ist insbesondere Art 47 Abs 2 EuGRCh. Auch bei einer Berufung auf die EMRK oder die EuGRCh gilt aber, dass allein ein Grundrechtsverstoß nicht genügt, sondern dieser zu einer offensichtlichen Unvereinbarkeit mit dem ordre public führen muss. Insbesondere bei einer behaupteten Vorenthaltung des rechtlichen Gehörs muss daher zB das gerügte Verhalten des Gerichts und seine mögliche Kausalität für das Entscheidungsergebnis ohne langwierige Ermittlungen offen zutage treten.46 Der EuGH betont stets und zu Recht die herausragende Bedeutung, die der Möglichkeit der 13 Ausübung von Verteidigungsrechten für die Gestaltung und Durchführung eines fairen Prozesses zukommt.47 Zwar sind die Grundrechte, wie die Wahrung der Verteidigungsrechte, keine absoluten Rechte, sondern können Beschränkungen unterliegen. Doch müssen diese tatsächlich Zielen des Allgemeininteresses entsprechen, die mit der in Rede stehenden Maßnahme verfolgt werden, und dürfen nicht im Hinblick auf den verfolgten Zweck eine offensichtliche und unverhältnismäßige Beeinträchtigung der auf diese Weise gewährleisteten Rechte darstellen.48 Ähnlich hebt der BGH insbesondere zu Art 103 Abs 1 GG hervor, dass deutsche Grundrechte, wie etwa die Wahrung der Verteidigungsrechte, regelmäßig keine absoluten Rechte sind, sondern Beschränkungen unterliegen können. Beschränkende Maßnahmen sind freilich nur zulässig, wenn das mit ihnen verfolgte Ziel dem Allgemein40

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Vgl auch EuGH Rs 222/84 Johnston EuGHE 1986 1651 Rn 18; außerdem zB Matscher FS Kollhosser (2004) 427; zurückhaltend Fawcett ICLQ 56 (2007) 1. EuGH Rs C-185/95 P Baustahlgewebe/Kommission EuGHE 1998 I 8417 Rn 20 f; EuGH verb Rs C-174/98 P und C-189/98 P Niederlande und Van der Wal/Kommission EuGHE 2000 I 1 Rn 17; EuGH Rs C-7/98 Krombach/Bamberski EuGHE 2000 I 1935 Rn 26; EuGH Rs C-394/07 Gambazzi/DaimlerChrysler Canada EuGHE 2009 I 2563 Rn 28. In den Mitgliedstaaten ist Art 6 EMRK ohnehin zu beachten, da sämtliche Mitgliedstaaten der EG zugleich Vertragsstaaten der EMRK sind. EuG T-223/00 Kogyo/Kommission 2003 II 2553 Rn 104; EuG T 211/02 Signal/Kommission 2002 II 3781 Rn 37. Näher dazu Pache/Rösch EWS 2009, 393; Pache/Rösch EuR 2009, 769; Schulte-Herbrüggen ZEuS 2009, 343. Busch DRiZ 2010, 65; Streinz/Ohler/Herrmann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU3 (2010) 121. Schlosser Art 34–36 Rn 3. EuGH Rs C-7/98 Krombach/Bamberski EuGHE 2000 I 1935 Rn 27 und 28; EuGH Rs C-394/07 Gambazzi/DaimlerChrysler Canada EuGHE 2009 I 2563 Rn 28. EuGH Rs C-394/07 Gambazzi/DaimlerChrysler Canada EuGHE 2009 I 2563 Rn 29.

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interesse entspricht und die durch sie verursachte Beeinträchtigung im Hinblick auf den verfolgten Zweck nicht unverhältnismäßig ist. Daher dürften zB Sanktionen gegen Verfahrensbeteiligte, die im Rahmen eines Zivilprozesses ein hinhaltendes Verhalten einnehmen, das im Ergebnis auf eine Justizverweigerung hinausliefe, nicht offensichtlich außer Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stehen, das darin bestehe, einen wirksamen Verfahrensablauf im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Rechtspflege zu gewährleisten.49 14 Da es unerheblich ist, aus welcher Rechtsquelle sich der nationale ordre public speist,

können auch bei der notwendigen Schwere des Verstoßes keine Unterschiede gemacht werden. Bei einer Verletzung oder Missachtung von Normen unionsrechtlichen Ursprungs sind daher die gleichen strengen Maßstäbe anzulegen wie bei nationalen Vorschriften.50 So darf zB der Zweitrichter die Anerkennung einer Entscheidung aus einem anderen Mitgliedstaat nicht allein deshalb ablehnen, weil er der Ansicht ist, dass in dieser Entscheidung das Unionsrechtfalsch angewandt worden ist, da ansonsten die Zielsetzung der Brüssel Ia-VO infrage gestellt würde.51 Auch in einem solchen Fall kommt eine Anerkennungsversagung nur bei einer groben Missachtung der Grundprinzipien des Rechts der Europäischen Union durch das Ersturteil in Betracht. So hielt es der EuGH zB für nicht ausgeschlossen, dass die fehlerhafte Anwendung der Art 101 ff AEUV zu einem Verstoß gegen die öffentliche Ordnung führen kann.52 Dann wäre auch eine grenzüberschreitende Anerkennung nicht möglich. 3. Verfahrensrechtlicher ordre public 15 Von einem Verstoß gegen den deutschen verfahrensrechtlichen ordre public kann nicht

bereits dann ausgegangen werden, wenn das ausländische Urteil in einem Verfahren erlassen worden ist, das von zwingenden Vorschriften des deutschen Prozessrechts abweicht. Der ausländischen Entscheidung kann die Anerkennung vielmehr nur versagt werden, wenn sie auf einem Verfahren beruht, das von den Grundprinzipien des deutschen Verfahrensrechts in einem Maße abweicht, dass sie nach der deutschen Rechtsordnung nicht als in einer geordneten, rechtsstaatlichen Weise ergangen angesehen werden kann.53 Nur dies, und nicht die Frage, ob bei gleicher Verfahrensweise der deutsche Richter gegen tragende Grundsätze des deutschen Verfahrensrechts verstoßen hätte, gibt den Maßstab, ob das Urteil des ausländischen Gerichts gegen den deutschen verfahrensrechtlichen ordre public verstößt.54 Allein aus der Andersartigkeit des im Urteilsstaat anzuwendenden Verfahrensrechts kann daher eine unerträgliche Abweichung von den Grundprinzipien des deutschen Verfahrensrechts nicht hergeleitet werden. Es bedarf vielmehr nachweisbarer Verstöße gegen elemen49 50 51

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BGHZ 182, 204 Rn 30 = NJW 2010, 153 = FamRZ 2009, 2069 mAnm Gottwald. OLG Frankfurt IPRspr 2005 Nr 170. EuGH Rs C-38/98 Renault/Maxicar EuGHE 2000 I 2973 Rn 33 unter Verweis darauf, dass das in jedem Mitgliedstaat eingerichtete Rechtsbehelfssystem, ergänzt durch das Vorabentscheidungsverfahren in Art 220 EGV, den Rechtsbürgern eine ausreichende Garantie bietet. EuGH Rs C-126/97 Eco Swiss China Time/Benetton International EuGHE 1999 I 3055 Rn 39, 41. BGHZ 48, 331; 53, 359 f; 73, 386; 98, 73; 118, 321; 182, 204 Rn 25; BGH WM 1977, 1232; WM 1984, 749; NJW 1990, 2201; NJW 2009, 3308; OLG Hamm IPRax 1998, 203; OLG Düsseldorf RIW 1997, 329; IPRax 2000, 528; NJW-RR 2006, 1079; OLG Köln IPRax 2000, 529; OLGR 2004, 222; OLG Frankfurt IPRax 2002, 523; IPRspr 2005, Nr 170; Beschl v 30.6.2005 Az 20 W 485/04; OLG Zweibrücken RIW 2006, 709. BGHZ 48, 331.

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tare verfahrensrechtliche Garantien. Die Feststellung, ob ein ordre public-Verstoß vorliegt, kann sich außerdem nicht mit der Betrachtung einzelner Verfahrensabschnitte oder -handlungen begnügen, sondern muss stets das ausländische Verfahren als Ganzes und anhand sämtlicher Umstände beurteilen.55 Dabei darf der Ablauf des ausländischen Verfahrens im Rahmen des ordre public nur unter Berücksichtigung des Systems und der Struktur des ausländischen Verfahrensrechts gemessen werden.56 Die Grenze der ordre public-Widrigkeit ist bei einer Verletzung des auch geschützten Gebots der Achtung der Menschenwürde insbesondere dann überschritten, „wenn einem Verfahrensbeteiligten nicht die Rolle eines Verfahrenssubjekts eingeräumt wird, das aktiv die Gestaltung des Verfahrens beeinflussen kann, sondern nur die Rolle eines – passiven – Verfahrensobjekts, mit dem im gerichtlichen Verfahren etwas geschieht“.57 Angesichts dieser – zu Recht – sehr weitgehenden Anforderungen dürften Verstöße gegen den verfahrensrechtlichen ordre public äußerst selten sein, weil Entscheidungen iSv Art 2 lit a in allen Mitgliedstaaten regelmäßig in einem rechtsstaatlichen Verfahren ergehen.58 A priori ausgeschlossen sind sie, wie die Entscheidung „Krombach/Bamberski“ deutlich macht,59 jedoch nicht. Zu den elementaren verfahrensrechtlichen Garantien zählen vor allem die Grundsätze der 16 Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Gerichte, des rechtlichen Gehörs, der Gleichbehandlung der Parteien und des fairen Verfahrens. Verletzungen des rechtlichen Gehörs (Art 103 Abs 1 GG) werden, wenn sie in den Zeitraum der Verfahrenseröffnung fallen (nicht rechtzeitige oder ordnungsgemäße Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks), abschließend von lit b geregelt,60 während spätere Verstöße gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs zu einer Anerkennungsversagung nach lit a führen können.61 Der Schutz des rechtlichen Gehörs basiert auf dem Prinzip der Rechtsstaatlichkeit, das es grundsätzlich verbietet, eine Entscheidung zu treffen, bevor der Betroffene Gelegenheit zur Äußerung hatte. Ferner verlangt das Gebot der Achtung der Menschenwürde, dass ein Beteiligter in der Lage sein muss, auf den Verfahrensablauf aktiv Einfluss zu nehmen.62 So soll es etwa mit Art 103 Abs 1 GG, Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 Abs 2 EuGRCh nicht zu 17 vereinbaren sein und einen ordre public-Verstoß begründen, einen Beklagten im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Versäumnisurteils auf die Ergreifung von Rechtsmitteln oder außerordentlichen Rechtsbehelfen gegen den Titel zu verweisen, von dessen Existenz er erst durch Zustellung der bereits erteilten Vollstreckungsklausel erfährt, da ein Rechtsmittel gegen den bereits – womöglich noch unter Verstoß gegen Art 19 Abs 2 EG-ZustVO – ergangenen und mit der Vollstreckungsklausel versehenen Titel in diesem Stadium keine adäquate und effektive Verteidigung mehr gewährleisten würde.63 Allein der Umstand je55

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EuGH Rs C-341/04 Eurofood IFSC EuGHE 2006 I 3813 Rn 68; EuGH Rs C-394/07 Gambazzi/DaimlerChrysler Canada EuGHE 2009 I 2563 Rn 40. BGHZ 182, 204 Rn 27. BGHZ 48, 333; 118, 321; 182, 204 Rn 28. OLG Hamm IPRax 1998, 203. EuGH Rs C-7/98 Krombach/Bamberski EuGHE 2000 I 1935 Rn 44 f. Vgl EuGH Rs C-78/95 Hendrikman und Feyen/Magenta Druck EuGHE 1996 I 4943 Rn 23; OLG Köln IPRax 2000, 529; aA wohl OLG Düsseldorf IPRax 2000, 528. BGH NJW 1990, 2201; OLG Köln OLGR 2004, 222; RIW 2004, 865; MünchKommZPO/Gottwald Rn 16; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 2. Vgl zuletzt mwN BGHZ 182, 204 Rn 25.

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doch, dass ein italienischer Mahnbescheid trotz des von der Antragsgegnerin eingelegten Widerspruchs für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass das italienische Gericht ihr Verteidigungsvorbringen unter Verletzung der Verfahrensgarantie des rechtlichen Gehörs nicht beachtet hat.64 Kein Verstoß gegen den deutschen ordre public liegt weiterhin vor, wenn eine ausländische Entscheidung nicht der Beklagten persönlich, sondern trotz einer dem Gericht angezeigten Mandatsniederlegung ihrem vormaligen Prozessbevollmächtigten zugestellt wird; denn auch in einem Rechtsstreit vor einem deutschen Landgericht wäre bei gleicher Sachlage (Mandatsbeendigung ohne Neubestellung eines anderen Rechtsanwalts) nach den Bestimmungen des deutschen Zivilverfahrensrechts nicht anders verfahren worden (vgl §§ 87 Abs 1, 172 Abs 1 S 1 ZPO).65 Ebenfalls keinen ordre public-Verstoß begründet ein nur fiktiv, nicht tatsächlich zugestellter Hinweis auf eine fehlende Vollmacht des Prozessbevollmächtigten, der gemäß möglicherweise (wie sich später herausstellte: in der Tat) europarechtswidriger Verfahrensvorschriften Zustellungswirkung hatte, wenn und weil die Beklagte zuvor ausreichend belehrt wurde.66 Aus einem Verstoß gegen Europarecht im Erkenntnisverfahren folgt eben nicht automatisch ein Verstoß gegen den ordre public auf Vollstreckungsebene. 18 Das Recht auf ein faires Verfahren umfasst die Möglichkeit, bei geringem eigenen Ver-

mögen ohne überhöhte Sicherheitsleistung für die Prozesskosten klagen zu können.67 Zu dem auch durch Art 6 EMRK garantierten fairen Verfahren gehört weiterhin das Recht jedes Angeklagten, sich von einem ihm erforderlichenfalls von Amts wegen beizuordnenden Rechtsanwalt tatsächlich verteidigen zu lassen und dieses Recht nicht bereits dadurch zu verlieren, dass man in der Hauptverhandlung nicht zugegen ist.68 Werden diese Grundsätze nicht beachtet, kann auch einer im Zusammenhang mit dem Strafverfahren ergangenen Adhäsionsentscheidung die Anerkennung nach lit a versagt werden.69 Ebenso ordre publicwidrig ist es, den Antragsgegner wegen eines contempt of court vom Verfahren auszuschließen, auch wenn er weiterhin anwaltlich vertreten ist, sofern sein Prozessbevollmächtigter für ihn weder Anträge stellen noch irgendwelchen Sachvortrag halten darf, sich dessen Anwesenheit also auf die Rolle einer passiven Prozessbeobachters beschränkt.70 Es kommt dabei freilich, wie stets, auf die Umstände des Einzelfalls an. Zwar handelt es sich beim Ausschluss von jeder Teilnahme am Verfahren um die denkbar schwerste Einschränkung der Verteidigungsrechte, doch ist auch eine solch gravierende Beschränkung nicht per se ordre public-widrig. Sie kann immerhin dann als nicht offensichtliche und unverhältnismäßige Beeinträchtigung der grundrechtlich garantierten Verteidigungsrechte angesehen werden, wenn sie sehr hohen Anforderungen genügt.71 Bei der notwendigen Einzelfallbe63

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OLG Zweibrücken RIW 2005, 780 = IPRax 2006, 487 mBspr H Roth 466; anders hingegen bei vorheriger Kenntnis des ausländischen Verfahrens, vgl Cass EuLF 2009, II-125. OLG Zweibrücken RIW 2006, 709; vgl auch OLG Köln OLGR 2005, 83. OLG Zweibrücken OLGR 2006, 86. BGH NJW-RR 2012, 1013; dazu krit Okońska GPR 2013, 232; Düsterhaus NJW 2013, 443, 446; zust Margonski GPR 2013, 296; M Stürner ZZP 126 (2013) 137, 150. Vgl Cass Rev crit dip 89 (2000) 224 und dazu Droz Rev crit dip 89 (2000) 181; Fawcett ICLQ 56 (2007) 24. Betroffen war Pordea v Times Newspapers Limited [2000] IL Pr 763. Vgl EGMR Poitrimol/Frankreich Serie A, Nr 277-A; EGMR Pelladoah/Niederlande Serie A, Nr 297-B. Vgl EuGH Rs C-7/98 Krombach/Bamberski EuGHE 2000 I 1935 Rn 41 ff sowie die Abschlussentscheidung BGH NJW 2000, 3289. BGHZ 182, 204 Rn 37.

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trachtung ist etwa zu berücksichtigen, ob der Betroffene die Möglichkeit hatte, vor seinem Ausschluss zum Gegenstand des Verfahrens Stellung zu nehmen, oder ob er über Verfahrensgarantien verfügte, die ihm eine wirksame Möglichkeit zur Anfechtung der erlassenen Maßnahme gewährleisteten.72 Ein Verstoß gegen den ordre public ist gegeben, wenn ein Verfahren ohne erneute Vertre- 19 tung und ohne Wissen einer Partei überraschend nach mehr als zehn Jahren wieder aufgenommen wird,73 und soll in der gesetzlichen Vertretung der Reeder im Prozess durch den Agenten zu sehen sein.74 Kein Verstoß gegen den anerkennungsrechtlichen ordre public begründet hingegen eine überlange Verfahrensdauer im Urteilsstaat;75 sie mag zwar mit Art 6 EMRK unvereinbar sein, doch würde eine Nichtanerkennung der dann irgendwann doch ergangenen Entscheidung den sich auf die Anerkennung Berufenden erneut beeinträchtigen und weder ihm noch der inländischen Rechtsordnung dienen. Das Fehlen einer Begründung der anzuerkennenden Entscheidung kann für sich allein 20 nicht zu einem Verstoß gegen den ordre public führen,76 sondern allenfalls dann, wenn sich nicht andere Unterlagen vorlegen lassen, die eine Feststellung des Vorliegens der Anerkennungsvoraussetzungen erlauben.77 So sah auch der EuGH jüngst das Fehlen einer Begründung im Hinblick auf die Berechnung der Beträge, auf die sich einstweilige Maßnahmen bezogen, als keinen ordre public-Verstoß an, da es im konkreten Fall möglich gewesen sein soll, „dem Gedankengang zu folgen, der zur Bestimmung der Höhe der in Rede stehenden Beträge geführt hat“; im Übrigen hätten den Parteien Rechtsmittel gegen die Entscheidung zur Verfügung gestanden.78 Deutsche Gerichte haben, soweit ersichtlich, die Anerkennung nicht begründeter ausländischer Entscheidungen bislang ohnehin nicht aus diesem Grund verweigert.79 Eine nicht begründete Säumnisentscheidung ohne Schlüssigkeitsprüfung 71

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So in der Tat der Corte d’appello Milano in der Gambazzi-Sache, berichtet bei Hess CMLRev 49 (2012) 1075, 1097 in Fn 122; zuvor EuGH Rs C-394/07 Gambazzi/DaimlerChrysler Canada EuGHE 2009 I 2563 Rn 33 = NJW 2009, 1938 = EuZW 2009, 422 mAnm Sujecki = IPRax 2010, 164 mBspr Cuniberti 148 = LMK 2009, 289819 mAnm Schinkels; vgl zum gesamten „Gambazzi-Stolzenberg-Komplex“ auch Cuniberti Rev crit dip 98 (2009) 687. EuGH Rs C-394/07 Gambazzi/DaimlerChrysler Canada EuGHE 2009 I 2563 Rn 42–44. Vgl Maronier v Lamier [2002] EWCA Civ 774 = [2002] 3 WLR 1060 = [2002] All ER (D) 449 und dazu Kramer Int’l Lis 2002–2003, 16 sowie Thoma Die Europäisierung und die Vergemeinschaftung des nationalen ordre public (2007) 150 ff. So LG Hamburg RIW 1979, 712. OLG Hamburg EuLF 2009, II-10. OLG Düsseldorf RIW 1991, 594; OLG Frankfurt aM IHR 2006, 212; OLG Saarbrücken Beschl v 3.3.2004 Az 5 W 212/03; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 65; ebenso zum französischen ordre public Cass Dr et Proc 2006, 220 mAnm Cuniberti; JDI 2007, 139 mAnm Cuniberti. So die ständige französische Rspr zum EuGVÜ, vgl die Nachweise bei Kropholler/von Hein Rn 15d in Fn 62; Gaudemet-Tallon 421. Zur Brüssel I-VO vgl etwa Cass Dr et Proc 2006, 220 mAnm Cuniberti; JDI 2007, 139 mAnm Cuniberti. EuGH Rs C-302/13 flyLAL-Lithuanian Airlines AS/Starptautiskā lidosta Rīga VAS, Air Baltic Corporation AS ECLI:EU:C:2014:2319 Rn 53 = EuZW 2015, 76 (m Komm Landbrecht) = RIW 2014, 830 = GRURInt 2014, 1172. Vgl zB BGH NJW 2009, 3306, 3308 f; OLG Düsseldorf RIW 1991, 594; OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 839 (zumindest nicht bei mündlicher Begründung im Termin).

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kann gegen den ordre public verstoßen, wenn „es dem Beklagten nicht möglich ist, gegen diese Entscheidung in zweckdienlicher und wirksamer Weise ein Rechtsmittel einzulegen“.80 Es wird darauf ankommen, ob Rechtsmittel gegen das Versäumnisurteil eingelegt werden können, die nicht von der Kenntnis der Entscheidungsgründe abhängen.81 21 Das Fehlen einer Rechtsmittelinstanz allein verstößt noch nicht gegen den deutschen ordre

public, da auch das deutsche Recht nicht durchgehend ein Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheidungen zur Verfügung stellt.82 Daher widerspricht zB die Vollstreckbarerklärung einer „ordinanza d’ingiunzione“ gemäß Art 186ter der italienischen Zivilprozessordnung nicht bereits deshalb dem ordre public der Bundesrepublik Deutschland, weil das italienische Recht eine Überprüfung dieses vorläufig vollstreckbaren Zahlungsbefehls durch eine höhere Instanz nicht vorsieht.83 Auch Unterschiede im Gerichtsverfassungsrecht vermögen eine Heranziehung der ordre public-Klausel nicht zu rechtfertigen, sofern das Verfahren selbst rechtsstaatlichen Anforderungen genügt. Ist das der Fall, sind zB auch Entscheidungen eines französischen Handelsgerichts, das lediglich mit Laienrichtern besetzt ist, anzuerkennen.84 Ferner verstößt die Existenz zweier kollidierender Entscheidungen aus demselben anderen Mitgliedstaat nicht per se gegen den deutschen ordre public, denn eine solche Situation ist auch im nationalen Kontext nicht völlig ausgeschlossen (zu lit d unten Rn 67 ff).85 22 Differierende Vorstellungen über den Umfang der materiellen Rechtskraft berechtigen

ebenso wenig zur Anerkennungsversagung86 wie die Andersartigkeit des im Urteilsstaat geltenden Beweisrechts,87 die Verkennung der Beweislast zu Lasten des deutschen Beklagten88 oder die uneingeschränkte Verurteilung zur Zahlung einer Geldsumme unter Zurückweisung der Aufrechnung des Beklagten.89 Auch ein Verstoß gegen ein Antragserfordernis oder die Nichtberücksichtigung eines Parteivorbringens oder von Beweisanträgen stellt keinen Verstoß gegen den deutschen verfahrensrechtlichen ordre public dar,90 es sei denn, das Ganze ist willkürlich geschehen.91 Außer Betracht bleiben müssen außerdem etwaige Verstöße des Erstgerichts gegen Zuständigkeitsvorschriften, da lit e insoweit eine grundsätzlich abschließende Regelung enthält (näher unten Rn 81).92 Gegen eine Anerkennung 80

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EuGH Rs C-619/10 Trade Agency Ltd/Seramico Investments Ltd ECLI:EU:C:2012:531 Rn 62 = IPRax 2013, 427 mBspr H Roth 402; dazu auch Stürner, GPR 2013, 229; Jiménez Blanco La Ley 2013, 39. H Roth IPRax 2013, 402, 403 f. OLG Düsseldorf IPRspr 1994, Nr 171; OLG Stuttgart RIW 1997, 685; OLG Düsseldorf RIW 2001, 620; Kropholler/von Hein Rn 15d; Geimer/Schütze/Tschauner Rn 19. OLG Düsseldorf RIW 2001, 620; vgl auch OLG Stuttgart RIW 1997, 684; OLG Zweibrücken RIW 2006, 709. OLG Saarbrücken IPRax 1989, 37 mBspr Roth 14; vgl auch SA Marie Brizard et Roger International v William Grant & Sons Ltd (No. 2) [2002] SLT 1365 (Outer House of the Court of Session). BGH WM 2012, 662. OLG Hamm IPRax 1998, 203 mBspr Geimer 175; bestätigt durch BGH IPRax 2000, 205. OLG Köln IPRax 1998, 116. OLG Köln InVo 2002, 308. OLG Frankfurt IPRax 1999, 460 mBspr Hau 437. OLG Düsseldorf RIW 1997, 329. OLG Hamm RIW 1994, 245. BGH IHR 2006, 259; vgl auch OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 1079.

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kann daher zB nicht vorgebracht werden, das Gericht hätte wegen einer anderslautenden Gerichtsstandsvereinbarung gar nicht entscheiden dürfen.93 Keinen Verstoß gegen den ordre public begründet weiterhin die Missachtung einer Schiedsabrede.94 Hingegen lässt sich das Fehlen der Gerichtsbarkeit im völkerrechtlichen Sinne unter lit a subsumieren.95 Unbeachtlich ist schließlich der Einwand, der ausländische Richter habe im Rahmen seiner Sachentscheidung fremdes Recht nicht richtig angewendet bzw sei verpflichtet gewesen, ein Sachverständigengutachten hierzu einzuholen.96 Nicht anerkennungsfähig sind sog „anti-suit injunctions“, sofern sie gegen Verfahren in 23 einem anderen Mitgliedstaat gerichtet sind, da sie zu einer Beschneidung des Justizgewährungsanspruchs und zu einem unzulässigen Eingriff in die inländische Justizhoheit führen (vgl auch Art 29 Rn 31 ff).97 Für eine anti-suit injunction eines Schiedsgerichts hingegen stellt die Brüssel Ia-VO kein Hindernis auf, betrifft sie dieses Thema doch gar nicht.98 Bei einem Verstoß gegen den inländischen verfahrensrechtlichen ordre public ist stets zu 24 beachten, dass einem ausländischen Urteil die Anerkennung nach lit a nur versagt werden kann, wenn die Partei, deren Rechte im Erstverfahren verletzt worden sind, dies im Urteilsstaat in zumutbarer Weise gerügt bzw gegen die Entscheidung ein Rechtsmittel eingelegt hat.99 Dies gilt auch dann, wenn das Urteil im Erststaat durch einen Prozessbetrug erlangt ist. 25 Zwar kann der Einwand des Prozessbetrugs grundsätzlich zur Anerkennungsversagung führen,100 doch ist auch in diesem Fall das Erfordernis der Einlegung eines Rechtsbehelfs, und zwar nicht beschränkt auf ordentliche, sondern einschließlich der außerordentlichen Rechtsbehelfe, insbesondere eines Wiederaufnahmeantrags, zu beachten.101 Der BGH ist freilich weniger streng. Insbesondere kann seiner Ansicht nach der Beklagte, der sich im 93

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Hess EuZPR § 6 Rn 209 in Fn 976; näher Heinig Grenzen von Gerichtsstandsvereinbarungen im Europäischen Zivilprozessrecht (2010) 419 ff. OLG Hamm RIW 1994, 245; OLG Hamburg IPRax 1995, 393; MünchKommZPO/Gottwald Rn 16; aA Schlosser Art 34–36 Rn 5a; Schlosser FS Kralik (1986) 299. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 10; Kropholler/von Hein Rn 15c. OLG Frankfurt OLGR 2006, 215. OLG Düsseldorf IPRax 1997, 260; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 10; MünchKommZPO/Gottwald Rn 17; Magnus/Mankowski/Francq Rn 32; Hau IPRax 1996, 44; Kropholler/von Hein Rn 15d; Pfeiffer, Internationale Zuständigkeit und zivilprozessuale Gerechtigkeit (1994) 779; im Grundsatz wie hier, jedoch für ausnahmsweise Zulässigkeit bei einem (bevorstehenden) klaren Bruch einer Gerichtsstandsvereinbarung oder einer Schiedsklausel Schlosser Art 34–36 Rn 5; wohl auch Ingenhoven, Grenzüberschreitender Rechtsschutz durch englische Gerichte (2001) 313 ff. Zur Anerkennungsfähigkeit einer mareva injunction vgl Cass JDI 2005, 112 mAnm Cuniberti. EuGH Rs C-536/13 Gazprom/Litauen ECLI:EU:C:2015:316. BGH NJW 1990, 2203; OLG Hamm RIW 1994, 244; OLG Köln InVo 2006, 364; Geimer/Schütze/ Tschauner Rn 9; MünchKommZPO/Gottwald Rn 17; Schlosser Art 34–36 Rn 4; Magnus/Mankowski/ Francq Rn 19. BGH IPRax 1987, 236; RIW 1999, 702 f; OLG Frankfurt OLGR 2002, 132; OLG Saarbrücken IPRax 1989, 37; OLG Zweibrücken NJW-RR 2006, 207; differenzierend Regen Prozessbetrug als Anerkennungshindernis (2008) Rn 912 ff. Hess EuZPR § 6 Rn 209; Kropholler/von Hein Rn 15b; Schlosser Art 34–36 Rn 5b; Geimer/Schütze/

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Ausland nicht eingelassen hat, auch im Anerkennungsverfahren rügen, der Gegner habe das Urteil durch vorsätzlich falschen Prozessvortrag erwirkt, weshalb dieses gegen die deutsche öffentliche Ordnung verstoße; denn diese Möglichkeit bestehe allgemein und sei nicht davon abhängig, ob der Beklagte diesen Einwand schon vor dem ausländischen Gericht hätte erheben können. Nur wenn er sich bereits vor dem Gericht des Erststaats verteidigt habe, sei er mit dem Tatsachenvortrag ausgeschlossen, den er dort in den Rechtsstreit hätte einführen können. Lasse er sich aber im Ausland nicht ein, stehe ihm der Betrugseinwand im Verfahren nach Art 45 Abs 1 lit a uneingeschränkt zur Verfügung.102 Diese Sichtweise lässt sich freilich nur schwer mit dem Zuständigkeitssystem der Brüssel Ia-VO in Einklang bringen, die dem Beklagten vor dem zuerst angerufenen und nach Art 4 ff zuständigen Gericht die Prozessführungslast auferlegt und ihn damit auch zwingt, den Einwand des Prozessbetrugs bereits in diesem Verfahren zu erheben, notfalls auch durch die Einlegung von Rechtsmitteln.103 4. Materieller ordre public a) Internationales Privatrecht 26 Art 27 Nr 4 EuGVÜ ließ eine Anerkennungsversagung zu, wenn sich das Gericht des

Ursprungsstaats bei seiner Entscheidung hinsichtlich einer Vorfrage, die den Personenstand, die Rechts- und Handlungsfähigkeit sowie die gesetzliche Vertretung einer natürlichen Person, die ehelichen Güterstände oder das Gebiet des Erbrechts einschließlich des Testamentsrechts betraf, in Widerspruch zu einer Vorschrift des IPR des Anerkennungsstaates gesetzt hatte, es sei denn, bei Anwendung des IPR des Anerkennungsstaates wäre das gleiche Ergebnis erzielt worden. Die Vorschrift fand angesichts der auf Art 65 EGV (nunmehr Art 81 AEUV) gestützten Bestrebungen zur Vereinheitlichung des IPR in der EG bzw EU keine Aufnahme in die Brüssel I-VO.104 Bereits daraus ergibt sich, dass Abweichungen vom IPR des Anerkennungsstaates grundsätzlich kein Anerkennungshindernis sein,105 sondern nur ganz ausnahmsweise einen Verstoß gegen den ordre public begründen können. Eine Unvereinbarkeit iSv lit a kommt vor allem dann in Betracht, wenn die Kollisionsnorm an gleichheitswidrige Kriterien anknüpft.106 Zu denken ist außerdem an die Nichtbeachtung international zwingender Normen des Anerkennungsstaats. So soll etwa ausländischen Entscheidungen, die auf eine Wettbewerbsbeschränkung mit Inlandsauswirkung entgegen § 130 Abs 2 GWB nicht das GWB anwenden, wegen eines Verstoßes gegen den deutschen ordre public die Anerkennung versagt werden müssen.107 Angesichts der Regelungen in Art 9 Rom I-VO und Art 16 Rom II-VO sollte aber auch in derartigen Fällen die Heranziehung der ordre public-Klausel äußerst zurückhaltend gehandhabt werden. Eine Anerkennungsversagung kommt jedenfalls nicht in Betracht, wenn auch bei Anwendung international zwingender inländischer Normen kein anderes Ergebnis erzielt worden wäre.108

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Tschauner Rn 9; Hau IPRax 1996, 324 f; Gaudemet-Tallon 423; aA Rauscher IPR Rn 2297; ebenso für § 328 ZPO BGH RIW 1991, 702; vgl dazu auch BGH IPRax 1987, 236 m Bespr Grunsky 221. BGH NJW 2004, 2388 = IPRax 2006, 47 mBspr Hau 18. Hau IPRax 2006, 20; Hess EuZPR § 6 Rn 209; Staudinger EuLF 2004, 275. KOM (1999) 348, 25. Zutr Rauscher IPR Rn 2303. Angesichts von Art 18 AEUV und der Einwirkungen der Grundfreiheiten auch auf das Kollisionsrecht wird dies freilich die absolute Ausnahme sein. Immenga/Mestmäcker/Rehbinder, GWB3 (2001) § 130 Abs 2 Rn 315.

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b) Sachrecht Mit dem materiellen ordre public ist eine in einem andren Mitgliedstaat ergangene Ent- 27 scheidung nicht bereits deshalb unvereinbar, wenn der deutsche Richter, hätte er den Prozess entschieden, aufgrund zwingenden deutschen Sachrechts zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre als das ausländische Gericht. Maßgebend ist vielmehr, ob das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechts zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und der in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach inländischen Vorstellungen untragbar erscheint.109 Hat der Erstrichter auf der Grundlage des anwendbaren ausländischen Rechts einen Bürgen zur Zahlung verurteilt, kann daher eine Anerkennung regelmäßig nur dann versagt werden, wenn der Schuldner wegen besonders krasser struktureller Unterlegenheit durch die Vollstreckbarkeit der Entscheidung zweifelsfrei zum wehrlosen Objekt der Fremdbestimmung gemacht und hierdurch auf unabsehbare Zeit auf das wirtschaftliche Existenzminimum der Pfändungsfreigrenzen verwiesen würde.110 Anders mag man urteilen, wenn der Betroffene die Gültigkeit eines möglicherweisen sittenwidrigen Geschäfts ausdrücklich anerkannt hat.111 Zu keinem Verstoß gegen die deutsche öffentliche Ordnung führt die Anerkennung der Entscheidung eines ausländischen Gerichts, die einen deutschen Beamten wegen einer im Ausland begangenen Amtspflichtverletzung persönlich zum Ersatz von Sachschäden verurteilt.112 Hingegen soll es mit der deutschen öffentlichen Ordnung unvereinbar sein, wenn ein in der gesetzlichen Unfallversicherung Versicherter (oder seine Hinterbliebenen) wegen eines im Ausland erlittenen Unfalls, für den Versicherungsschutz besteht, im Ausland ein Urteil auf Ersatz von Personenschäden gegen eine Person erwirkt, die gem § 105 Abs 1 SGB VII von der Haftung freigestellt ist.113 Das ist freilich auf berechtigte Kritik gestoßen.114 Nicht zu beanstanden sind Wertsicherungsklauseln115, die Vereinbarung eines Erfolgsho- 28 norars mit einem ausländischen Rechtsanwalt116 und eine Verurteilung zur Unterhaltsleistung durch kapitalisierte Beträge, selbst wenn deren Zahlung schwerwiegende Eingriffe in das Vermögen des Schuldners erforderlich macht.117 Kein Verstoß gegen den deutschen ordre public liegt in der Anerkennung einer ausländi- 29 schen Entscheidung, die die Haftungsbeschränkung eines Schiffseigentümers gem Art 4 des Londoner Übereinkommens von 1976 nicht beachtet.118 Auch der Termin- und der Differenzeinwand gehört bei im Ausland geschlossenen Börsentermingeschäften, auch soweit sie Waren betreffen, bei nichtaufklärungsbedürftigen, nicht termingeschäftsfähigen

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So auch Kropholler/von Hein Rn 17. Vgl BGHZ 50, 375 f; 75, 43; 118, 330; 123, 270; BGH NJW 1991, 1410. BGHZ 140, 395. OLG München I 28.12.2006 – Az 21 U 4066/06 (bestätigt durch BGH FamRZ 2008, 400). BGHZ 123, 268. BGH 123, 268. Vgl zB Basedow IPRax 1994, 85; Haas ZZP 108 (1995) 226 ff. BGHZ 122, 19. BGHZ 118, 332; näher Renna Die Durchsetzung des anwaltlichen Honoraranspruchs im europäischen Rechtsverkehr (2010) 262 f. OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 839. OLG Hamburg IPRspr 1994, Nr 167.

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Inländern nicht zum deutschen, die Anerkennung eines ausländischen Urteils in Deutschland ausschließenden ordre public.119 30 Dass eine ausländische Entscheidung einem deutschen Geschädigten gegen einen deutschen

Schädiger weitergehende Ansprüche zuspricht als sie nach deutschen Gesetzen begründet werden könnten, steht der Urteilsanerkennung ebenso wenig entgegen120 wie die Anerkennung einer Entscheidung, die dem Geschädigten einen Anspruch in einer Form gewährt, die dem deutschen Recht fremd ist (etwa als pauschalierten Schadensersatz),121 oder Personengesellschaften und juristischen Personen einen Anspruch auf Ersatz immaterieller Schäden zubilligt.122 Unbedenklich ist weiterhin eine Erhöhung des Zinssatzes um zB 5 % bei nicht rechtzeitiger Zahlung gerichtlich festgestellter Forderungen, wie sie etwa Art L 313–3 des französischen Code monétaire et financier123 vorsieht, wird die Regelung doch letztlich von den gleichen Erwägungen getragen, die den deutschen Gesetzgeber zur Neufassung des § 288 BGB mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.3.2000124 veranlasst haben.125 Verzugsaufschläge des niederländischen Arbeitsrechts, selbst in der höchsten Stufe von 50 %, verstoßen ebenfalls nicht gegen den deutschen ordre public.126 Die (bloße) Berufung auf schwerwiegende wirtschaftliche Folgen rechtfertigt ebenfalls nicht das Eingreifen des ordre public.127 Eine Anerkennung muss jedoch versagt werden, wenn durch die ausländische Entscheidung dem Geschädigten über den Ausgleich erlittener materieller und immaterieller Schäden hinaus pauschal Schadensersatz in einer Höhe zuerkannt wird, die über die Genugtuungsfunktion des Schadensersatzes hinausgeht und sich nur mit einem Strafcharakter erklären lässt.128 In einem solchen Fall kann jedoch eine Teilanerkennung in Betracht kommen.129 Eine Anordnung auf weltweite Sicherstellung von Vermögenswerten („Worldwide Asset Freezing Order“) bezieht sich bei der Vollstreckung territorial auf das Inlandsvermögen und entspricht somit im Grundsatz dem dinglichen Arrest der ZPO; einen ordre public-Verstoß begründet eine derartige Anordnung folglich nicht, zumal wenn sie schuldnerschützenden Einschränkungen unterliegt.130 119

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BGHZ 138, 331; aA noch BGH WM 1975, 677; WM 1978, 1204 f; WM 1981, 758 f; WM 1987, 1154. Zur Frage, bis wann der Termin- und Differenzeinwand gem §§ 52 ff BörsG aF und § 764 BGB aF zum deutschen ordre public gehörte, vgl BGH RIW 2005, 463 = EWiR 2005, 823 (Balzer). BGHZ 88, 24; OLG Saarbrücken Beschl v 7.4.2004 – Az 5 W 4/04–1. BGHZ 75, 167. OLG Hamburg EuLF 2009, II-10. Ord N° 2000–1223 v 14.12.2000. BGBl 2000 I 330. OLG Saarbrücken Beschl v 7.4.2004 – Az 5 W 4/04–1. OLG Düsseldorf IPRax 2013, 349 mBspr Würdinger, 322. EuGH Rs C-302/13 flyLAL-Lithuanian Airlines AS/Starptautiskā lidosta Rīga VAS, Air Baltic Corporation AS ECLI:EU:C:2014:2319 Rn 58 = EuZW 2015, 76 (m Komm Landbrecht) = RIW 2014, 830 = GRURInt 2014, 1172. Zu den Einzelheiten vgl mwN am Beispiel von „punitive damages“ US-amerikanischen Rechts BGHZ 118, 339 ff; zum englischen Recht Hay EuLF 2007, I-293 f. Differenzierend für eine Entschädigung nach Art 12 des italienischen Gesetzes Nr 47 v 8.2.1948 wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung OLG Hamburg EuLF 2009, II-10. Zur französischen Einschätzung siehe Cass Rev crit DIP 2011, 93 mAnm Gaudemet-Tallon, 94. BGHZ 118, 346. OLG Nürnberg IHR 2011, 215.

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Beachtlich sind nicht nur mit einer Anerkennung verbundene Verstöße gegen das nationale, 31 sondern auch gegen das Sachrecht der EU. Zu denken ist etwa an Vorschriften des Kartellrechts, an die Grundfreiheiten oder das allgemeine unionsrechtliche Diskriminierungsverbot.131 Auch hier bedarf es aber einer besonderen Schwere des Verstoßes. Davon kann nicht ausgegangen werden, wenn der Erstrichter unionsrechtswidrig ein geistiges Eigentumsrecht an Karosserieteilen für Kraftfahrzeuge anerkennt, das es seinem Inhaber ermöglicht, in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Marktbeteiligten die Herstellung und den Vertrieb dieser Karosserieteile in diesem Mitgliedstaat sowie ihre Durchfuhr durch, Einfuhr in oder Ausfuhr aus diesem Staat zu untersagen.132 Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines ordre public-Verstoßes trägt stets 32 der Schuldner.133 III. Verletzung rechtlichen Gehörs (Abs 1 lit b) 1. Allgemeines a) Schutzzweck Art 45 Abs 1 lit b ist eine besondere und die in der Praxis sicherlich wichtigste Ausformung 33 des allgemeinen ordre public (lit a). Die Vorschrift soll sicherstellen, dass der Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs bereits bei Verfahrenseinleitung beachtet und eine Entscheidung nach den Bestimmungen der Brüssel Ia-VO weder anerkannt noch vollstreckt wird, wenn es dem Beklagten nicht möglich war, sich vor dem Gericht des Urteilsstaats zu verteidigen.134 Der Versagungsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs bei Verfahrenseinleitung war lange Zeit durch übertriebene Förmlichkeiten belastet, da Art 27 Nr 2 EuGVÜ für eine Anerkennung verlangte, dass das verfahrenseinleitende Schriftstück ordnungsgemäß und rechtzeitig zugestellt wurde. Nach Auffassung des EuGH mussten die Voraussetzungen der Ordnungsmäßigkeit und der Rechtzeitigkeit für die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung kumulativ gegeben sein.135 Vom Erfordernis der ordnungsgemäßen Zustellung konnte selbst dann nicht abgesehen werden, wenn der Beklagte ausreichend Zeit gehabt hatte, seine Verteidigung vorzubereiten. Hinzu kam, dass eine Heilung von Zustellungsmängeln zwar möglich war, jedoch nur aufgrund des vor dem Gericht des Urteilsstaats anwendbaren Rechts einschließlich der einschlägigen völkerrechtlichen Verträge.136 Dies hatte zur Folge, dass die im Urteilsstaat geltenden Zustellungsvorschriften einschließlich jener des HZÜ peinlich genau eingehalten werden mussten.137 Die 131 132

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Vgl zu letzterem etwa OLG Frankfurt IPRspr 2005 Nr 170. Vgl EuGH Rs C-38/98 Renault/Maxicar EuGHE 2000 I 2973; Viking Line v The International Workers’ Federation (High Ct) EuLF 2005, II-169 (zu Art 43 EG). BGHZ 123, 271; OLG Köln RIW 2004, 865; OLG Saarbrücken Beschl v 3.3.2004 Az 5 W 212/03; OLG Zweibrücken NJW-RR 2006, 208; Schlosser Art 34–36 Rn 34. EuGH Rs 166/80 Klomps/Michel EuGHE 1981, 1593 Rn 9; EuGH Rs C-123/91 Minalmet/Brandeis EuGHE 1992 I 5661 Rn 18; EuGH Rs C-172/91 Sonntag/Waidmann EuGHE 1993 I 1963 Rn 38; EuGH Rs C-474/93 Hengst Import/Campese EuGHE 1995 I 2113 Rn 17; EuGH Rs C-78/95 Hendrikman und Feyen/Magenta Druck EuGHE 1996 I 4943 Rn 15. EuGH Rs C-305/88 Lancray/Peters EuGHE 1990 I 2725 Rn 15. EuGH Rs C-305/88 Lancray/Peters EuGHE 1990 I 2725 Rn 29. Vgl zum Ganzen abschließend Brand/Reichhelm IPRax 2000, 173.

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Brüssel I-VO hatte hier bereits in ihrer bisherigen Fassung zu einer bedeutenden Erleichterung geführt.138 34 Auf das Erfordernis der Ordnungsmäßigkeit der Zustellung wird seither verzichtet. Ent-

scheidend sind allein die Rechtzeitigkeit sowie die Art und Weise der Zustellung. Das Gericht kann daher zB offen lassen, ob die Zustellung im Sinne der anzuwendenden Zustellungsvorschriften ordnungsgemäß erfolgt und nachgewiesen ist, sofern der Beklagte das verfahrenseinleitende Schriftstück unstreitig rechtzeitig und so erhalten hat, dass ihm eine Verteidigung möglich war.139 35 Zu einem wesentlichen Fortschritt führt außerdem, dass die fehlende Rechtzeitigkeit bzw

die dem Beklagten seine Verteidigung erschwerende Art und Weise der Zustellung dann keine Anerkennungsversagung begründen kann, wenn der Beklagte gegen die Erstentscheidung einen Rechtsbehelf hätte einlegen können, von dieser Möglichkeit aber nicht Gebrauch gemacht hat. Auch damit wird die zum EuGVÜ ergangene Rechtsprechung des EuGH durch den Verordnungsgeber korrigiert, hatte doch der Gerichtshof die Möglichkeit, im Nachhinein einen Rechtsbehelf gegen die erststaatliche Entscheidung einlegen zu können, für einer Verteidigung vor Entscheidungserlass nicht gleichwertig angesehen.140 36 Lit b erfasst, wie bereits der Wortlaut deutlich macht, lediglich eine Verletzung des recht-

lichen Gehörs bei der Verfahrenseinleitung. Wird hingegen im weiteren Lauf des Verfahrens der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs missachtet, etwa durch Nichtzustellung einer Klageänderung oder Klageerweiterung, ist nicht lit b, sondern lit a einschlägig.141 b) Anwendungsbereich 37 Lit b setzt nicht voraus, dass die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks grenz-

überschreitend erfolgt ist. Die Vorschrift ist daher bei der Anerkennung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung auch dann anwendbar, wenn bei der vom Erstgericht veranlassten Zustellung „der Beklagte einen oder seinen ausschließlichen Wohnsitz im Bezirk oder im Staat dieses Gerichts hatte“.142 Darauf, ob das verfahrenseinleitende Schriftstück im Ursprungsstaat nach den Regeln der Auslands- oder der Inlandszustellung zugestellt worden ist, kommt es für die Eröffnung des Anwendungsbereichs also nicht an. c) Einseitige Verfahren 38 Lit b geht von der Vorstellung eines im Prinzip kontradiktorischen Verfahrens aus, in dem

der Richter aber gleichwohl zur Entscheidung befugt ist, wenn der Beklagte trotz recht138 139 140

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Kritisch jedoch Rauscher IPR Rn 2316 ff; Salerno 325. OLG Stuttgart 26.2.2010 – Az 5 W 68/09. EuGH Rs C-123/91 Minalmet/Brandeis EuGHE 1992 I 5661 Rn 19; EuGH Rs C-78/95 Hendrikman und Feyen/Magenta Druck EuGHE 1996 I 4943 Rn 20. BGHZ 141, 295; BGH IPRax 1987, 237; NJW 1990, 2201; IPRax 2002, 395;OLG Hamm RIW 1994, 244; OLG Köln EuZW 1995, 381; Geimer/Schütze/Tschauner Rn 33; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 14; MünchKommZPO/Gottwald Rn 16; Kropholler/von Hein Rn 31; Schack Rn 942; Schlosser Art 34–36 Rn 8; aA Frank, Das verfahrenseinleitende Schriftstück in Art 27 Nr. 2 EuGVÜ, LuganoÜbereinkommen und in Art 6 Haager Unterhaltsübereinkommen 1973 (1998) 182 ff; Hess IPRax 1994, 16 f; Rauscher IPR Rn 2308; Stürner JZ 1992, 333; Stürner/Bormann JZ 2000, 86; Schlosser Art 34–36 Rn 9. EuGH Rs 49/84 de Baecker/Bouwman EuGHE 1985, 1779 Rn 13.

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zeitiger und inhaltlich ausreichender Ladung nicht zum Termin erschienen ist.143 Nach Auffassung des EuGH soll die Bestimmung dagegen „offensichtlich“ nicht auf gerichtliche Entscheidungen anzuwenden sein, die nach dem innerstaatlichen Recht eines Mitgliedstaats in Abwesenheit der Gegenpartei ergehen und die vollstreckt werden sollen, ohne dieser zuvor zugestellt worden zu sein.144 Trotz der zwischenzeitlichen Änderungen durch die alte Brüssel I-VO sollte die EuGH-Entscheidung „Denilauler“ nach überwiegender Rechtsprechung ihre Gültigkeit behalten haben.145 Unter Geltung der Brüssel Ia-VO hat das Merkmal des kontradiktorischen Verfahrens zwar keine Bedeutung mehr (Art 2 Rn 15). Der neue Art 2 lit a S 3 macht jedoch deutlich, dass einstweilige Maßnahmen, bei denen nicht einmal vor Vollstreckung eine Zustellung stattfindet, (weiterhin) keine „Entscheidung“ im Sinne der Brüssel Ia-VO darstellen und ihre Anerkennung somit nicht in Betracht kommt. d) Annexentscheidungen Art 45 Abs 1 lit b gilt nur für selbstständige Hauptverfahren, nicht jedoch für Annexent- 39 scheidungen, die im Anschluss an das Hauptsacheverfahren ergehen. Bei ihnen genügt es, wenn die Hauptsachentscheidung anerkennungsfähig ist. Keiner Ladung bedarf es daher im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 104 ZPO.146 Ob Gleiches auch für die Festsetzung der Rechtsanwaltsvergütung nach § 11 RVG gilt, ist umstritten.147 2. Verfahrenseinleitendes Schriftstück Der Begriff des „verfahrenseinleitenden oder eines gleichwertigen Schriftstücks“ ist ebenso 40 auszulegen wie in Art 28 Abs 2. Darunter ist jedes Schriftstück zu verstehen, dessen Zustellung den Beklagten in die Lage versetzt, seine Rechte im Erkenntnisverfahren vor dem Erstgericht geltend zu machen.148 Es muss den Beklagten über die Elemente des Rechtsstreits in Kenntnis setzen,149 damit dieser aufgrund der gemachten Angaben in der Lage ist, eine sachgerechte Entscheidung darüber zu treffen, ob er sich auf das Verfahren einlässt oder nicht.150 Dies muss nicht unbedingt durch eine umfängliche Klageschrift geschehen. Bereits eine kurze Bezeichnung des eingeklagten Anspruchs genügt. Es bedarf nicht einmal seiner genauen Bezifferung, sofern er nur hinreichend individualisiert werden kann.151 Weiterge143 144

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Gaudemet-Tallon 426; Salerno 329. EuGH Rs 125/79 Denilauler/Couchet Frères EuGHE 1980, 1553 Rn 8; EuGH Rs C-394/07 Gambazzi/ DaimlerChrysler Canada EuGHE 2009 I 2563 Rn 23. Vgl etwa BGH RIW 2007, 217; OLG Düsseldorf OLGR 2006, 876; aA OLG Schleswig OLGR 2005, 520 (allerdings aufgehoben durch BGH RIW 2007, 217). MünchKommZPO/Gottwald Rn 24; Kropholler/von Hein Rn 26; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 20; Zöller/Geimer Rn 33. Abl OGH ZfRV 2001, 116; OLG Hamm IPRax 1996, 414 mBspr Tepper/Schmidt, Die internationale Durchsetzung von Rechtsanwaltshonoraren (1991) 195 ff; Kropholler/von Hein Rn 26; aA Braun, Der Beklagtenschutz nach Art 27 Nr. 2 EuGVÜ (1992) 59; Schlosser Art 34–36 Rn 10; MünchKommZPO/ Gottwald Rn 24. EuGH Rs C-474/93 Hengst Import/Campese EuGHE 1995 I 2113 Rn 19. Ausführlich Frank, Das verfahrenseinleitende Schriftstück in Art 27 Nr 2 EuGVÜ, Lugano-Übereinkommen und in Art 6 Haager Unterhaltsübereinkommen 1973 (1998). EuGH Rs C-172/91 Sonntag/Waidmann EuGHE 1993 I 1963 Rn 39. BGHZ 141, 296; OLG Saarbrücken OLGR 2001, 474. Hess IPRax 1994, 16 f; zust Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 17; Kropholler/von Hein Rn 30.

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hende Inhaltserfordernisse bestehen nicht. Insbesondere ist weder die Schlüssigkeit des Vorbringens noch die Anführung irgendwelcher Beweismittel erforderlich.152 41 Welches Schriftstück dem Beklagten zuzustellen ist, bestimmt das Recht des Urteilsstaa-

tes.153 Im deutschen Rechtskreis ist dies die Klageschrift, im romanischen die Klageladung (citation)154 und im englischen der writ of summons. Erfasst werden aber auch verfahrenseinleitende Schriftstücke in summarischen Verfahren, sofern sie die oben genannten Voraussetzungen erfüllen. Als verfahrenseinleitende Schriftstücke im Sinne der lit b werden ua auch der Mahnbescheid des deutschen Rechts angesehen155, ebenso beim Mahnverfahren der österreichischen ZPO der Zahlungsbefehl.156 Das „decreto ingiuntivo“ des italienischen Rechts stellt nur zusammen mit der Antragsschrift des Antragsstellers das verfahrenseinleitende Schriftstück dar, da zum einen erst ihre gemeinsame Zustellung eine Frist in Gang setzt, während derer der Antragsgegner Widerspruch einlegen kann, und der Antragsteller zum anderen vor Ablauf dieser Frist keine vollstreckbare Entscheidung erwirken kann.157 Dagegen fällt der Vollstreckungsbescheid nach deutschem Recht nicht unter den Begriff des verfahrenseinleitenden Schriftstücks, selbst wenn der Einspruch (§ 700 Abs 3 ZPO) gegen ihn zu einer Überleitung in das streitige Verfahren führt.158 Ein vorbereitendes Verfahren, das – wie das selbstständige Beweisverfahren – vom Hauptverfahren formell getrennt durchgeführt wird, leitet das Hauptverfahren noch nicht ein.159 42 Nicht zu den verfahrenseinleitenden Schriftstücken zählt selbstverständlich die ausländi-

sche Entscheidung, die das Verfahren ja gerade abschließt. Der Schuldner kann daher auch nicht unter Berufung auf lit b geltend machen, er habe sich nicht effektiv gegen das ausländische Urteil zur Wehr setzen können, weil es ihm nur in der Sprache des Urteilsstaats zugestellt worden sei. Vorenthaltungen des rechtlichen Gehörs nach dem Stadium der Verfahrenseinleitung sind allein anhand von lit a zu messen.160 3. Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks 43 Aufgrund der vom EuGH geforderten kumulativen Erfüllung der in Art 27 Nr 2 EuGVÜ

aufgeführten Tatbestandsmerkmale „ordnungsgemäß“ und „so rechtzeitig“ konnte sich der Beklagte bereits beruhigt zurücklehnen, wenn er zwar hinreichende Kenntnis vom ausländischen Verfahren hatte, das verfahrenseinleitende Schriftstück ihm aber nicht ordnungsgemäß zugestellt wurde. Das lud nicht nur zum Missbrauch ein, sondern überfrachtete das Anerkennungsverfahren mit einer zwingenden Prüfung sämtlicher Feinheiten der Zustellungstechnik. Die Brüssel I-VO hat dem ein Ende gesetzt, „um zu verhindern, dass sich der 152 153 154 155 156 157

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Grunsky IPRax 1996, 246; Kodek ZZP Int 4 (1999) 136. OLG Koblenz IPRax 1992, 36; Rausche, IPR Rn 2307. LG Karlsruhe RIW 1985, 899. Vgl EuGH Rs 166/80 Klomps/Michel EuGHE 1981, 1593 Rn 9. OLG Brandenburg OLG-Report 1998, 345; näher dazu Kodek ZZP Int 4 (1999) 130 ff. EuGH Rs C-474/93 Hengst Import/Campese EuGHE 1995 I 2113 Rn 19; Salerno 329; anders beim Vorliegen eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Titels nach Art 642 Abs 1 italienischer ZPO, vgl Kruis IPRax 2001, 58. EuGH Rs 166/80 Klomps/Michel EuGHE 1981, 1593 Rn 9. Schlosser Art 34–36 Rn 10; MünchKommZPO/Gottwald Rn 25. OLG Köln RIW 2004, 866.

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Beklagte, der sich im Ursprungsstaat nicht auf das Verfahren eingelassen hat, missbräuchlich der Vollstreckung entzieht“.161 Es reicht nunmehr aus, wenn dem Beklagten das verfahrenseinleitende Schriftstück so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte. Ein formaler Zustellungsfehler allein berechtigt nicht zur Anerkennungsversagung, sofern der Schuldner dadurch nicht an seiner Verteidigung gehindert wurde. Art 45 Abs 1 lit b wird damit auf seine wesentliche Funktion, die Sicherung der Gewährung rechtlichen Gehörs im Stadium der Verfahrenseröffnung, reduziert. Das Vorliegen einer Bescheinigung gem Art 53 hindert das ersuchte Gericht nicht daran, das tatsächliche Vorliegen einer Zustellung zu prüfen.162 a) Art und Weise der Zustellung Das verfahrenseinleitende Schriftstück muss dem Beklagten in einer Art und Weise zuge- 44 stellt werden, dass er auch tatsächlich die Möglichkeit zur Verteidigung hat. Aus dem Verzicht des noch in Art 27 Nr 2 EuGVÜ vorhandenen Erfordernisses der Ordnungsmäßigkeit ergibt sich, dass nicht unbedingt sämtliche Förmlichkeiten des einschlägigen Zustellungsrechts eingehalten sein müssen.163 Es kommt daher zB nicht mehr darauf an, ob das Verfahren in toto der EG-ZustVO entspricht.164 Art 45 Abs 1 lit b statuiert vielmehr einen eigenständigen, von Zustellungsvorschriften losgelösten Mindeststandard.165 Daraus kann indes nicht gefolgert werden, dass dem in Art 27 Nr 2 EuGVÜ verwendeten Begriff der „Ordnungsmäßigkeit“ der Zustellung nun überhaupt keine Bedeutung mehr zukommt. Art 45 Abs 1 lit b soll den Kläger bzw die Gerichte nicht zur Missachtung von Zustellungsvorschriften, schon gar nicht der EG-ZustVO, ermutigen, sondern lediglich über geringfügige Mängel des Zustellungsverfahrens hinweghelfen, sofern sie die Möglichkeit des Beklagten zur Verteidigung nicht beeinträchtigt haben. Da formalisierte Zustellungsvorschriften gerade der Gewährung rechtlichen Gehörs dienen, 45 indiziert die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung, dass ihre Art und Weise dem Beklagten eine hinreichende Verteidigungsmöglichkeit eröffnet hat.166 Daher sollte auch unter der Brüssel Ia-VO vorrangig geprüft werden, ob die Zustellung ordnungsgemäß erfolgt ist.167 Ist das der Fall, hilft das gleichwohl nicht weiter, sofern die Zustellung zwar ordnungsgemäß, aber nicht rechtzeitig war.168 Umgekehrt: Ist die Zustellung nicht ordnungsgemäß erfolgt, deutet dies auf das Vorliegen eines Anerkennungsversagungsgrundes hin. Eine Anerkennung ist aber im Gegensatz zum alten Recht nicht ausgeschlossen, sondern gleichwohl möglich, wenn der Beklagte das verfahrenseinleitende Schriftstück in einer Art und Weise erhalten hat, die ihm eine Verteidigung ermöglicht. Das bedeutet nicht, dass jegliches Zustellungsrecht unbeachtlich wäre. Schwerwiegende Zustellungsmängel sind regelmäßig ein

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KOM (1999) 348, 25. EuGH Rs C-619/10 Trade Agency Ltd/Seramico Investments Ltd ECLI:EU:C:2012:531 Rn 46 = IPRax 2013, 427 mBspr H Roth 402; dazu auch Stürner, GPR 2013, 229; Jiménez Blanco La Ley 2013, 39. BGH NJW-RR 2007, 638; ÖstOGH ZfRV 2004, 25. Rauscher/Heiderhoff Art 19 EG-ZustVO Rn 12. BGH EuZW 2010, 478 Rn 9; BGH EuZW 2008, 251 Rn 27; Rauscher/Heiderhoff Einl EG-ZustVO Rn 16. Rauscher/Rauscher Art 22 Brüssel IIa-VO Rn 17; H Roth IPRax 2008, 502. Kropholler/von Hein Rn 39; Rauscher IPR Rn 2309 f. Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 7.

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starkes Indiz dafür, dass dem Schuldner im Ursprungsstaat kein ausreichendes rechtliches Gehör bei der Verfahrenseinleitung gewährt worden ist.169 46 Ob die Zustellung ordnungsgemäß war, richtet sich nach den Vorschriften des Erststaats

einschließlich der dort geltenden Übereinkommen.170 Im Verhältnis der Mitgliedstaaten zueinander gilt die EG-ZustVO. Subsidiär findet das HZÜ Anwendung. Fiktive Inlandszustellungen an Ausländer sind im Anwendungsbereich der EG-ZustVO unzulässig.171 Dies dürfte auch die französische remise au parquet betreffen, die freilich in innereuropäischen Angelegenheiten ohnehin nicht mehr praktiziert wird.172 Indes vermag auch die Unionsrechtswidrigkeit einer fiktiven Inlandszustellung des verfahrenseinleitenden Dokuments173 den Beklagten nur bedingt zu schützen, sofern er auf andere Art und Weise hinreichend Kenntnis von dem Verfahren erlangt hat. Die fiktive Inlandszustellung anderer Dokumente als des verfahrenseinleitenden Schriftstücks kann allenfalls eine Frage des verfahrensrechtlichen ordre public und daher des Art 45 Abs 1 lit a darstellen (siehe aber oben Rn 17). Die früher heillos umstrittenen Frage, ob und inwieweit Zustellungsmängel – und wenn ja, nach welchem Recht – geheilt werden können,174 spielt im Rahmen von Art 45 Abs 1 lit b keine Rolle mehr, da ein rein formaler Zustellungsfehler im Urteilsstaat der Anerkennung nicht entgegensteht und es somit auch nicht auf eine formelle Heilung der Zustellung ankommt.175 47 Voraussetzung ist stets, dass überhaupt eine „Zustellung“ versucht wurde. Sie muss min-

destens von der hierfür zuständigen Stelle oder mit deren Genehmigung ausgehen. Im Anwendungsbereich der EG-ZustVO bedarf es außerdem regelmäßig der Verwendung der dort vorgeschriebenen Formulare. Eine Übermittlung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks durch einfachen Brief oder Einschreiben ohne Rückschein ist daher nicht lediglich eine mangelhafte Zustellung, sondern überhaupt keine Zustellung.176 Anders zu beurteilen sind hingegen Fehler bei Ort und Zeit der Zustellung oder der Auswahl der Personen, an die eine Ersatzzustellung erfolgt. In derartigen Fällen ist vom Gericht stets zu klären, ob und inwieweit sich diese Fehler auf die Verteidigungsmöglichkeit des Beklagten ausgewirkt haben. Beachtlich kann weiterhin das Fehlen einer eigentlich vorgeschriebenen Übersetzung sein, sofern der Beklagte nicht in der Lage ist, den Inhalt des ihm zugestellten Schriftstücks zu verstehen.177 Den Maßstab bildet hier Art 8 EG-ZustVO. Zu weit geht es daher, der fehlenden Übersetzung des Schriftstücks jeglichen Einfluss auf die 169 170

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BGH EuZW 2008, 254; OLG Hamburg EuLF 2009, II-14; H. Roth IPRax 2008, 502. OGH EuLF 2010, II-46; OLG Köln IPRax 1995, 256; OLG Karlsruhe IPRax 1996, 426; Nagel/Gottwald § 11 Rn 41. EuGH Rs C-325/11 Krystyna Alder, Ewald Alder/SabinaOrłowska, Czesław Orłowski ECLI:EU: C:2012:824 = IPRax 2013, 157 mAnm Heinze, 133 = RIW 2013, 296 mAnm Okońska, 280; NJW 2013, 443 mAnm Düsterhaus 445 = ZZP 126 (2013) 235 mAnm M Stürner 137. M Stürner ZZP 126 (2013) 137, 151; Heinze IPRax 2013, 132, 133; Heckel IPRax 2008, 218; Kondring RIW 2007, 330; zur remise au parquet mwN Rauscher/Heiderhoff Art 19 EG-ZustVO Rn 10; vgl außerdem die Voraufl Art 34 Rn 32 mwN. Vgl dazu auch EuGH Rs C-522/03 Scania Finance France/Rockinger EuGHE 2005 I-8639 = IPRax 2006, 157 mBspr Stadler 116 = Rev crit dip 95 (2006) 193 mAnm Pataut. Vgl dazu zB mwN MünchKommZPO/Gottwald Art 27 EuGVÜ (2001) Rn 24. Kropholler/von Hein Rn 41; Rauscher IPR Rn 2318. Rauscher IPR Rn 2315; Schlosser Rn 17; vgl aber auch zur Zustellung per Post nach Art 10 HZÜ BGH WM 2006, 502 = WuB VII B Art 66 EuGVVO 1.06 (Magnus).

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Urteilsanerkennung abzusprechen und damit dem Beklagten quasi eine „Übersetzungspflicht“ aufzubürden.178 Dies scheint auch der EuGH so zu sehen. Seiner Auffassung nach muss gem Art 19 Abs 1 lit a und b EG-ZustVO analog immer dann, wenn die Annahme eines Schriftstücks mit der Begründung verweigert worden ist, dass es nicht in einer Amtssprache oder in einer Sprache des Übermittlungsmitgliedstaats, die der Empfänger versteht, abgefasst ist, und der Beklagte nicht vor Gericht erscheint, das Verfahren so lange ausgesetzt werden, wie nicht nachgewiesen ist, dass der Mangel des betreffenden Schriftstücks durch die Übersendung einer Übersetzung geheilt worden ist und dass diese Übersendung so rechtzeitig erfolgt ist, dass der Beklagte sich hat verteidigen können. Solange die Beachtung dieser Verpflichtung nicht feststehe, dürfe auch keine Entscheidung erlassen werden; dies folge aus Art 34 Nr 2 aF Brüssel I-VO.179 Allein die wie auch immer erlangte Kenntnis des Inhalts des verfahrenseinleitenden Schriftstücks genügt also nicht, sofern der Beklagte berechtigterweise die Annahme nach Art 8 Abs 1 EG-ZustVO wegen Fehlens der erforderlichen Übersetzung verweigert hat.180 b) Zeitpunkt der Zustellung (1) Grundsatz Das verfahrenseinleitende Schriftstück muss dem Beklagten nicht nur überhaupt zugestellt 48 bzw auf andere Art bekannt geworden sein, sondern vor allem auch so rechtzeitig, dass ihm genügend Zeit zur Vorbereitung seiner Verteidigung verblieben ist. Zu beachten ist allerdings, dass es für die Frage der Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Zustellung nicht auf den Zeitraum zwischen der tatsächlichen Zustellung und dem Tag des Termins ankommt, sondern auf den Zeitraum, über den der Beklagte tatsächlich verfügte, um vor dem Gericht des Urteilsstaates den Erlass einer vollstreckbaren Versäumnisentscheidung zu verhindern;181 denn Art 45 Abs 1 lit b soll sicherstellen, dass eine Entscheidung nach den Bestimmungen der Brüssel Ia-VO weder anerkannt noch vollstreckt wird, wenn es dem Beklagten nicht möglich war, sich vor dem Gericht des Urteilsstaates zu verteidigen. Diese Verteidigung ist aber bis zu dem neuen Termin, auf den das Versäumnisurteil ergeht, möglich.182 Wann nun von Rechtzeitigkeit ausgegangen werden kann, lässt sich nicht abstrakt festlegen, 49 sondern nur in einer am Zweck der Bestimmung ausgerichteten Einzelfallbetrachtung ermitteln. Wird zB in einem Rechtsstreit um Handelsbeziehungen das verfahrenseinleitende Schriftstück an einem Ort zugestellt, an dem der Schuldner seine Geschäfte betreibt, dürfte die schlichte Abwesenheit des Schuldners zum Zeitpunkt der Zustellung dessen Verteidi177

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OLG Bamberg RIW 1987, 543 geht in einem solchen Fall von Heilung aus; vgl auch OLG Bamberg IPRspr 2006 Nr 193; Cass EulF 2013 I-108. So aber Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 100; aA OLG Hamburg EuLF 2009, II-14; OLG Hamm RIW 1988, 133; OLG Zweibrücken NJW-RR 2006, 208; H Roth IPRax 2008, 502; Schack Rn 937; vgl auch OLG Hamm RIW 1987, 872. EuGH Rs C-443/03 Leffler/Berlin Chemie Rn 68 = EuZW 2006, 22 mBspr Heiderhoff 235 = NJW 2006, 491 mBspr Rösler/Siepmann 475 = JZ 2006, 248 mAnm Rauscher = IPRax 2006, 151 mBspr Stadler 116 = RIW 2006, 382 mBspr Schütze 352 = ZESAR 2006, 165 mAnm Eichenhofer. Zutr Rauscher JZ 2006, 253. EuGH Rs 166/80 Klomps/Michel EuGHE 1981, 1593 Rn 18; BGH NJW 1986, 2197; NJW 1990, 2202; NJW 1991, 641; NJW 2006, 701. BGH NJW-RR 2002, 1151; NJW 2006, 701.

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gungsmöglichkeit normalerweise nicht beeinträchtigen, insbesondere, wenn die zur Vermeidung einer Versäumnisentscheidung erforderlichen Schritte formlos und sogar durch einen Vertreter eingeleitet werden können.183 Die Prüfung, ob die Zustellung rechtzeitig erfolgt ist, verlangt folglich eine Wertung tatsächlicher Art, die weder auf der Grundlage des nationalen Rechts des Urteilsstaats noch auf der Grundlage des nationalen Rechts des Vollstreckungsstaats getroffen werden kann.184 Darauf, ob Ladungs- und Einlassungsfristen des Verfahrensrechts des Urteils- oder des Anerkennungsstaates eingehalten bzw verletzt worden sind, kommt es also nicht an. Zu berücksichtigen sind dabei vor allem die mit der Rechtsverfolgung vor ausländischen Gerichten verbundenen Schwierigkeiten, so etwa die Erforderlichkeit einer Übersetzung des Schriftstücks, der Erkundigung über die Inhalte des fremden Verfahrens- und eventuell auch Sachrechts, der Beauftragung eines Rechtsanwalts am Gerichtsort, die Entfernung zu diesem usw. 50 Bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit ist nicht auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem das

um die Zustellung der ausländischen Klageschrift und Terminsladung ersuchte deutsche Gericht die an den Beklagten zu übermittelnden Unterlagen erhalten hat, sondern auf den Zeitpunkt, an dem nach deutschem Recht die Zustellung an den Beklagten selbst erfolgte, und zwar auch dann, wenn nach der Rechtsordnung des ersuchenden ausländischen Staates die Zustellung bereits mit dem Eingang des Ersuchens bei dem deutschen Gericht bewirkt ist.185 Indes ist es keine unabdingbare Voraussetzung, dass der Beklagte das verfahrenseinleitende Schriftstück auch tatsächlich erhalten hat. Zwar ist im Grundsatz davon auszugehen, dass es bei rein fiktiven Zustellungen an einer Verteidigungsmöglichkeit fehlt. Andererseits würde ein völliger Verzicht auf fiktive Zustellungen den unredlichen Schuldner begünstigen, der ohne Hinterlassung einer neuen Anschrift verzieht und so die Möglichkeit einer Kenntnisnahme und damit zugleich rechtzeitigen Verteidigung arglistig vereitelt.186 Auf ein dem Beklagten zurechenbares Verhalten kann sich der Kläger jedoch nicht berufen, um eine (fiktive) Zustellung auch dann noch als rechtzeitig anzusehen, wenn er später erfahren hat, dass der Beklagte unter einer neuen Adresse erreichbar ist.187 (2) Beispiele 51 So soll etwa für eine sachgerechte Verteidigung ein Zeitraum von 20 Tagen vom Tag der

Zustellung einer belgischen Ladung in flämischer Sprache ohne Beifügung einer Übersetzung bis zum Termin in aller Regel nicht ausreichen, wenn der Beklagte der flämischen Sprache nicht mächtig und mit dem belgischen Recht nicht vertraut ist.188 Genügen soll hingegen ein Zeitraum von mehr als drei Wochen zwischen der Zustellung des das ausländische Gerichtsverfahren einleitenden Schriftstücks und dem Verhandlungstermin189 jedenfalls dann, wenn das Verfahren vor einem Gericht in Belgien anhängig ist, der Beklagte 183 184 185 186

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EuGH Rs 166/80 Klomps/Michel EuGHE 1981, 1593 Rn 20. EuGH Rs 49/84 Debaecker/Bouwman EuGHE 1985, 1779 Rn 27; Gaudemet-Tallon 431. OLG Köln NJW-RR 2002, 360. So wohl auch EuGH Rs 49/84 Debaecker/Bouwman EuGHE 1985 1779 Rn 31; vgl auch OLG München NJW-RR 2008, 736, wonach das verfahrenseinleitende Schriftstück iSv Art 34 Nr 2 aF auch dann „rechtzeitig“ zugestellt worden sein kann, wenn die versuchte Zustellung deswegen nicht zu bewirken war, weil der Aufenthalt des Beklagten aus von ihm zu vertretenden Gründen unbekannt war. EuGH Rs 49/84 Debaecker/Bouwman EuGHE 1985 1779 Rn 31. OLG Hamm IPRax 1988, 289; vgl dazu die berechtigte Kritik von Geimer IPRax 1988, 275. OLG Report Köln 1994, 10.

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seinen Wohnsitz im Bezirk eines grenznahen Gerichts hat und die Terminsladung in deutscher Übersetzung zugestellt worden ist.190 Zu knapp ist allerdings eine erst am 10.1. zugestellte Ladung zu einer Sitzung, die am 14.1. stattfinden soll.191 Auch neun Tage reichen für die Rechtzeitigkeit einer Ladung zu einem belgischen Verfahren nicht aus, wenn sie an die gleich lautende Anschrift des in Belgien ansässigen Klägers adressiert war, weil dort der Beklagte – vertreten durch den Kläger – eine als Betriebssitz bezeichnete Filiale unterhielt.192 Auch das OLG Düsseldorf hat in zwei Fällen Fristen von acht bzw neun Tagen zwischen der Zustellung der niederländischen „gedargvaarding“ und dem Termin als zu kurz angesehen, da die beklagte Partei jeweils ihren Wohnsitz in Deutschland hatte.193 Andererseits kann die Zustellung des das Verfahren vor einem niederländischen Gericht einleitenden Schriftstücks nur eine Woche vor dem Terminstag bei Vorliegen besonderer Umstände durchaus den Anforderungen der lit b entsprechen.194 Eine Woche soll auch genügen, wenn die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks in einer Mietsache in den Niederlanden an eine zu diesem Zeitpunkt in den Niederlanden wohnende Schuldnerin erfolgt.195 4. Nichteinlassung des Beklagten Eine auf lit b gestützte Anerkennungsversagung scheidet aus, wenn sich der Beklagte trotz 52 unzureichender Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks auf das Verfahren eingelassen hat.196 Der Begriff der Einlassung findet sich auch in Art 26 und 28 Abs 1 Brüssel I-VO sowie in Art 19 EG-ZustVO und Art 15 Abs 1 HZÜ. Er ist autonom auszulegen. Es bedarf einer über die bloße Passivität hinausgehende Reaktion des Beklagten, aus der sich ergibt, dass er von dem gegen ihn eingeleiteten Verfahren Kenntnis erlangt und die Möglichkeit zur Verteidigung erhalten hat.197 Dabei soll es allerdings nicht ausreichen, lediglich die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu rügen.198 Genügen sollte es jedenfalls, wenn der Beklagte im Termin erscheint, um die nicht rechtzeitige oder seiner Ansicht nach aus anderen Gründen nicht hinreichende Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks zu rügen.199 Denn wenn lit b schon die Obliegenheit zur Einlegung eines Rechtsbehelfs schafft (dazu sogleich Rn 54), wäre es unsinnig, in der Rüge einer fehlerhaften oder nicht 190 191 192 193 194 195 196 197 198

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OLG Köln IPRax 1995, 256. Vgl LG Mönchengladbach IPRax 1988, 291. OLG Report Zweibrücken 1997, 32. OLG Düsseldorf NJW 2000, 3290 = RIW 2000, 230; RIW 2001, 143 = InVo 2001, 145. OLG Düsseldorf RIW 2002, 558. OLG Köln ZMR 2002, 348. Vgl zB die Fälle BGH NJW-RR 2009, 854; OLG Stuttgart NJW-RR 2010, 134. BGH NJW-RR 2009, 1292 = IPRax 2010, 246 mBspr Geimer 224; OLG Hamm RIW 1994, 243. So EuGH Rs C-39/02 Mærsk Olie & Gas/de Haan en de Boer EuGHE 2004 I 9657 Rn 57 = Rev crit dip 2005, 118 mAnm Pataut = IPRax 2006, 262 mBspr Smeele 229 zu Art 27 Nr 2 EuGVÜ; OLG Köln IPRspr 2004 Nr 155. OLG Hamm RIW 1994, 243; OLG Düsseldorf RIW 1996, 1043; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 112; Geimer IPRax 1988, 272; MünchKommZPO/Gottwald Rn 40; Linke IPRax 1991, 93; Schlosser Rn 20; aA OLG Stuttgart IPRspr 1993 Nr 173; OLG Köln IPRax 1991, 114; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 22; Kropholler/von Hein Rn 27 f; Dasser/Oberhammer/Walther Art 34 LugÜbk 2007 Rn 75; Magnus/ Mankowski/Francq Rn 44; Geimer/Schütze/Tschauner Rn 45; Braun, Der Beklagtenschutz nach Art 27 Nr 2 EuGVÜ (1992) 88; Fahl, Die Stellung des Gläubigers und des Schuldners bei der Vollstreckung ausländischer Entscheidungen nach dem EuGVÜ (1993) 66 ff; Rauscher IPR Rn 2305; Wiehe, Zustel-

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rechtzeitigen Zustellung gleichwohl keine Einlassung zu sehen. Auf ein Verhandeln zur Sache kommt es daher nicht an. Keine Einlassung soll vorliegen, wenn für den Beklagten ein ohne sein Wissen bestellter Zwangsvertreter oder ein Rechtsanwalt erscheint, dem er keine Vollmacht erteilt hat.200 Dies erscheint allerdings zweifelhaft.201 Hat sich der Beklagte auf ein dem ordentlichen Klageverfahren vorgeschaltetes Verfahren eingelassen, so gilt diese Einlassung auch für das Hauptverfahren.202 53 Besonderheiten sind im Adhäsionsverfahren zu beachten. Nach Art 64 S 2 muss ein Ad-

häsionsurteil nicht anerkannt werden, wenn das Gericht bei einer fahrlässigen Straftat das persönliche Erscheinen des Angeklagten angeordnet hat, dieser ihr aber nicht gefolgt und dann eine Entscheidung über zivilrechtliche Ansprüche ergangen ist, ohne dass er sich verteidigen konnte. Erscheint er jedoch persönlich zum Adhäsionsverfahren oder lässt er sich dort durch einen Wahlverteidiger vertreten und nimmt zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen in Kenntnis der zivilrechtlichen Forderung, die im Rahmen des Strafverfahrens gegen ihn geltend gemacht werden, Stellung, so ist dies grundsätzlich als Einlassung auf das Verfahren insgesamt anzusehen, ohne dass zwischen der Strafverfolgung und der zivilrechtlichen Forderung zu trennen wäre. Verhindern kann er dies nur, indem er seine Weigerung, sich auf die Zivilklage einzulassen, deutlich zum Ausdruck bringt. Unterlässt er dies, so handelt es sich bei seiner Stellungnahme zu den Vorwürfen im Strafverfahren zugleich um eine Einlassung auf die zivilrechtliche Klage.203 5. Einlegung eines Rechtsbehelfs im Ursprungsstaat 54 Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH204 und der nationalen Gerichte205 sowie herr-

schender Ansicht in der Literatur206 traf den Beklagten im Rahmen von Art 27 Nr 2 EuGVÜ keine Obliegenheit, sich mit Rechtsmitteln im Erststaat gegen das trotz einer fehlerhaften Zustellung ergangene Urteil zu wenden; denn der Beklagte müsse sich bereits im Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung verteidigen können. Die Möglichkeit einer späteren Rechtsbehelfseinlegung genüge nicht. Der Beklagte konnte sich daher auch nach ordnungsgemäßer Zustellung eines Versäumnisurteils oder einer Aktenlageentscheidung darauf verlassen, dass allein aufgrund der fehlerhaften Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks eine Anerkennung der ausländischen Entscheidung nicht möglich ist.207 Das ist in der Literatur verschiedentlich als mit Treu und Glauben im Prozess unvereinbar sowie als Verstoß gegen Art 6 Abs 1 EMRK kritisiert worden.208 Auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung regte sich Widerstand.209 Bei der Überführung des EuGVÜ in die Verordnungsform wurde

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lungen, Zustellungsmängel und Urteilsanerkennung am Beispiel fiktiver Inlandszustellungen in Deutschland, Frankreich und den USA (1993) 204 ff. EuGH Rs C-78/95 Hendrikman und Feyen/Magenta Druck EuGHE 1996 I 4943 Rn 18. Vgl MünchKommZPO/Gottwald Rn 40; Kohler ZEuP 1997, 1052 f. BGH NJW-RR 2009, 1292 Rn 9. EuGH Rs C-172/91 Sonntag/Waidmann EuGHE 1993 I 1963 Rn 41. EuGH Rs C-123/91 Minalmet/Brandeis EuGHE 1992 I 5661 Rn 19; EuGH Rs C-78/95 Hendrikman und Feyen/Magenta Druck EuGHE 1996 I 4943 Rn 20. Vgl zB BGH NJW 1986, 2197; IPRax 1993, 394; OGH ZfRV 2001, 114; OLG Stuttgart RIW 1979, 130; OLG Köln RIW 1990, 229; OLG Frankfurt RIW 1991, 587. Vgl zB MünchKommZPO/Gottwald Rn 43. Vgl aber auch BGH IPRax 2002, 395 mBspr Geimer 378.

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dieser Kritik Rechnung getragen. Seither kann sich der Beklagte auf die nicht rechtzeitige Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks dann nicht mehr berufen, wenn er gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt hat, obwohl ihm die Möglichkeit hierzu offen stand. Die Vorschrift begründet damit eine Obliegenheit des Beklagten. Selbst wenn er das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht in ordnungsgemäßer Weise erhalten hat, muss er sich gegen eine gleichwohl ergangene Entscheidung wehren, sofern er von deren Existenz rechtzeitig und in einer Weise erfahren hat, die ihm die Verteidigung durch Einlegung eines Rechtsbehelfs erlaubt.210 Die Möglichkeit, wirksam einen Rechtsbehelf einlegen zu können, der dem Beklagten die 55 Geltendmachung seiner Rechte gestattet, setzt voraus, dass er von den Gründen der Entscheidung Kenntnis nehmen kann, um sie in sachdienlicher Weise beanstanden zu können (siehe aber oben Rn 20 zu Säumnisentscheidungen ohne Begründung).211 Davon ist nur auszugehen, wenn er tatsächlich Kenntnis vom Inhalt der Entscheidung im Erststaat durch eine Zustellung erlangt hatte, die so rechtzeitig erfolgte, dass er sich vor dem Gericht des Ursprungsstaats verteidigen konnte.212 Die Erfordernisse, die schon für die Klagezustellung gegolten hätten, gelten folglich auch für die Zustellung der nachfolgenden Entscheidung.213 Daher kommt es auf die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung der Entscheidung nicht an. Es müssen nicht alle anwendbaren Formvorschriften beachtet worden sein. Es genügt vielmehr jede rechtzeitige Zustellung in der Weise, dass der Beklagte sich vor den Gerichten des Ursprungsstaates verteidigen kann.214 Das setzt aber grundsätzlich – ebenso wie bei der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks – voraus, dass bei der Zustellung der Entscheidung eine Übersetzung beigefügt worden ist.215 Das Fehlen einer Übersetzung ist jedoch unbeachtlich und kann eine Versagung der Anerkennung nicht begründen, wenn der Beklagte tatsächlich einen Rechtsbehelf eingelegt hat.216 Unter der bisherigen Brüssel I-VO war es möglich, dass der Schuldner erst im Exequatur- 56 verfahren Kenntnis von dem zu vollstreckenden Titel erhält. Bestand zu diesem Zeitpunkt noch die Möglichkeit einer Anfechtung der Entscheidung im Ursprungsstaat, löste sie Art 34 Nr 2 aE aus.217 Fraglich ist, ob und wie diese Rechtsprechung auf die Neufassung zu über208

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Vgl etwa Geimer IPRax 2002, 379; Geimer BerGesVR 34 (1994) 254; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 94 ff; Gaudemet-Tallon 436. Vgl OLG Köln OLG Report 2002, 38; OLG Report 2002, 212; OLG Report 2003, 91. Vgl dazu auch OLG Zweibrücken IPRax 2006, 487 mBspr H Roth 466. EuGH Rs C-283/05 ASML Netherlands BV/Semiconductor Industry Services GmbH EuGHE 2006 I 12041 Rn 36 = IPRax 2008, 519 m abl Bspr Geimer 498 = Rev crit dip 95 (2006) 691 mAnm Pataut = ZZPInt 2006, 190–196 m zust Anm Leible/Reinert = EWiR 2007, 79 (Vogl); vgl dazu auch De Cristofaro, Il Corriere giuridico 2006, 7; D’Adamo, Riv dir proc 2007, 1354; vgl auch OLG Düsseldorf IPRax 2014, 67 m teils abl Bspr H Roth, 49. EuGH Rs C-283/05 ASML Netherlands BV/Semiconductor Industry Services GmbH EuGHE 2006 I 12041 Rn 49. Rauscher IPR, Rn 2323; Kropholler/von Hein Rn 44. EuGH Rs C-283/05 ASML Netherlands BV/Semiconductor Industry Services GmbH EuGHE 2006 I 12041 Rn 41 ff; BGH EuZW 2008, 251 = IPRax 2008, 530 mBspr H Roth 501. OLG Hamburg EuLF 2009, II-16. EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolides/David und Linda Orams EuGHE 2009 I 3571 Rn 78. BGH EuZW 2010, 478 Rn 16 = IPRax 2011, 265 mBspr Bach, 241; OLG Düsseldorf IPRax 2014, 67.

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tragen ist, in der es kein Vollstreckbarkeitsverfahren mehr gibt. Ist also ein Rechtsbehelf auch dann einzulegen und sperrt eine Nichteinlegung die Anwendung der lit b auch dann, wenn sich der Schuldner bereits der Vollstreckung ausgesetzt sieht? Dafür sprechen der Wortlaut, der keine zeitliche Einschränkung vorsieht, sowie Art 51, der verdeutlicht, dass die EuGVVO ein Nebeneinander von Rechtsbehelfen im Ursprungsstaat und einer Vollstreckung im Vollstreckungsstaat grundsätzlich für möglich hält. Der BGH sieht den „Sinn der Verordnung“ darüber hinaus darin, den Schuldner zu verpflichten, alle in Frage kommenden Rechtsbehelfe im Ursprungsland auszuschöpfen.218 57 Der Begriff des Rechtsbehelfs ist zwar weit auszulegen,219 erfasst jedoch nur solche Rechts-

behelfe, die im Urteilsstaat aufgrund der fehlerhaften Zustellung bestehen bzw dem Beklagten gestatten, den Zustellungsmangel zu rügen.220 Dass der Beklagte im Urteilsstaat aus anderen Gründen gegen die Entscheidung einen Rechtsbehelf hätte einlegen können, ist unbeachtlich.221 Für diese Sichtweise spricht auch die EuGH-Entscheidung Apostolides/ Orams. Denn der Gerichtshof hält dort die durch Art 34 Nr 2 aF geschützten Verteidigungsrechte deshalb für gewahrt, weil der Beklagte gegen die in Abwesenheit ergangene Entscheidung tatsächlich einen Rechtsbehelf eingelegt hat, „mit dem er geltend machen konnte, dass ihm das verfahrenseinleitende Schriftstück oder das gleichwertige Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden sei, dass er sich habe verteidigen können“.222 58 Die Möglichkeit zur Einlegung eines Rechtsbehelfs im Urteilsstaat iSv lit b besteht auch

dann, wenn die dortige Frist zu dessen Einlegung zwar abgelaufen ist, der Beklagte aber einen Wiedereinsetzungsantrag stellen kann (vgl auch Art 19 Abs 4 EG-ZustVO).223 Lässt sich nach der lex fori der Rechtsstreit in der Rechtsmittelinstanz nicht mehr neu aufrollen, weil die aus dortiger Sicht formell korrekte Zustellung sachliche Einwendungen des Beklagten abschneidet, so soll von Art 45 Abs 1 lit b Brüssel I-VO ein solcher Rechtsbehelf mangels Erfolgsaussicht allerdings nicht gefordert sein.224 6. Prüfung durch den Zweitrichter 59 Die Prüfung der Ordnungsmäßig- und Rechtzeitigkeit der Zustellung durch das Gericht des

Anerkennungs- und Vollstreckungsstaats erfolgte unter Geltung des EuGVÜ nach überwiegender Auffassung von Amts wegen.225 Das kann angesichts der seither erfolgten viel218 219 220 221 222

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BGH EuZW 2010, 478 Rn 16. BGH EuZW 2010, 478 Rn 15; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 13; aA Micklitz/Rott EuZW 2002, 20. BGH EuZW 2010, 478 Rn 13. Kropholler/von Hein Rn 43; Magnus/Mankowski/Francq Rn 59. EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolides/David und Linda Orams EuGHE 2009 I 3571 Rn 78; vgl auch BGH NJW-RR 2010, 571. BGH EuZW 2010, 478 Rn 14; OLG Zweibrücken IPRax 2006, 488; H Roth IPRax 2006, 467; die Frage wurde jüngst dem EuGH vorgelegt, Rs C-70/15. Rauscher IPR Rn 2324. Vgl zB BGH IHR 2006, 260; OGH ZfRV 2001, 114; OLG Köln RIW 1990, 230; OLG Koblenz IPRax 1992, 36; Braun, Der Beklagtenschutz nach Art 27 Nr. 2 EuGVÜ (1992) 177 ff; Geimer/Schütze/Wolf Art 27 EuGVÜ Rn 35; Fahl, Die Stellung des Gläubigers und des Schuldners bei der Vollstreckung ausländischer Entscheidungen nach dem EuGVÜ (1993) 53 ff; Linke RIW 1986, 410; Stürner FS Nagel (1987) 452; Wiehe, Zustellungen, Zustellungsmängel und Urteilsanerkennung am Beispiel fiktiver Inlandszustellun-

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fältigen Änderungen im Bereich der Vollstreckung, die auf die Anerkennung abstrahlen, im Rahmen der Brüssel Ia-VO nicht mehr gelten. Der Versagungsgrund der lit b ist, wie die übrigen Gründe auch (oben Rn 3), vom Gericht daher nur auf entsprechende Rüge des Beklagten zu beachten.226 Wird die Rüge erhoben, ist der Kläger des erststaatlichen Verfahrens für die Rechtzeitigkeit 60 und Ordnungsmäßigkeit der Zustellung darlegungs- und beweispflichtig.227 Es genügt der Nachweis, dass die Klage und Terminsladung dem Beklagten tatsächlich und so rechtzeitig zugegangen ist, dass er seine Verteidigung angemessen vorbereiten konnte.228 Der Zweitrichter hat die Rechtzeitig- und Ordnungsmäßigkeit der Zustellung selbstständig zu prüfen und ist an die Rechtsansicht des Erstrichters nicht gebunden,229 und zwar auch dann nicht, wenn dieser nach Art 28 Abs 2–4 festgestellt hat, dass dem Beklagten eine Verteidigung möglich war.230 IV. Unvereinbarkeit mit einer Entscheidung im Anerkennungsstaat (Abs 1 lit c) Obwohl Art 29 ff dies eigentlich verhindern sollen, kann es dazu kommen, dass im Urteils- 61 und im Anerkennungsstaat zwei miteinander unvereinbare Entscheidungen ergehen, weil zB der Zweitrichter von der im anderen Staat ergangenen Entscheidung keine Kenntnis hatte. Die meisten Staatsverträge folgen dem Prioritätsprinzip, und zwar auch bei Konkurrenz mit einer bestandskräftigen inländischen Entscheidung. In Art 23 lit e und f Brüssel IIa-VO hat sich der Verordnungsgeber für die aus den USA stammende „Last-in-TimeRule“ entschieden, während in Art 45 Abs 1 lit c– ebenso wie in Art 22 lit c Brüssel IIa-VO und Art 24 lit c EG-UnthVO– vom unbedingten Vorrang der inländischen Entscheidung ausgegangen wird. Diese Privilegierung inländischer Entscheidungen war und ist umstritten231 und führt uU dazu, dass die von einer älteren ausländischen Entscheidung bereits im Inland ausgelösten Wirkungen wieder aufgehoben werden. Denn da es auf die zeitliche Reihenfolge der Entscheidungen nicht ankommt, genießt die inländische Entscheidung auch dann Vorrang, wenn sie zeitlich erst nach der ausländischen ergangen ist.232 Der Reformvorschlag des Heidelberg-Report233 hat keinen Eingang in die reformierte Verord-

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gen in Deutschland, Frankreich und den USA (1993) 210 ff; aA Geimer NJW 1973, 2143; Geimer IPRax 1985, 8; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 101 ff. Schlosser Rn 21; wohl auch Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 2 und 32;aABGH EuZW 2008, 253 (mwN zum Streitstand); EuZW 2010, 479; Kropholler/von Hein Rn 45; für Art 22 lit b Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 22 Brüssel IIa-VO Rn 10. BGH EuZW 2008, 253; OLG Hamburg EuLF 2009, II-16; OLG Karlsruhe EWS 1996, 109. OLG Düsseldorf RIW 1985, 898; RIW 1987, 626; KG RIW 1986, 637. EuGH Rs 228/81 Pendy Plastic/Pluspunkt EuGHE 1982 2723 Rn 13; EuGH Rs C-305/88 Lancray/Peters EuGHE 1990 I 2725 Rn 28; OLG Hamburg EuLF 2009, II-14. EuGH Rs 166/80 Klomps/Michel EuGHE 1981, 1593 Rn 16; EuGH Rs 228/81 Pendy Plastic/Pluspunkt EuGHE 1982 2723 Rn 13. Zu Recht krit zB Gaudemet-Tallon 445; Geimer Rn 2891; Hess EuZPR § 6 Rn 212; Juenger AmJCompL 36 (1988) 26; Schack Rn 946; Schack IPRax 1986, 219 f. Kropholler/von Hein Rn 54. Hess in: Hess/Pfeiffer/Schlosser, The Brussels I Regulation 44/2001. Application and Enforcement in the EU (2008) Rn 495 ff.

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nung gefunden, vielmehr entspricht lit c, mit kleineren sprachlichen Änderungen, dem bisherigen Art 34 Nr 3. 62 Der Begriff der „Entscheidung“ ist mit dem des Art 2 lit a identisch. Ein vollstreckungs-

fähiger deutscher Prozessvergleich fällt daher nicht unter lit c.234 Ebenso steht auch ein inländischer Schiedsspruch der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung nicht entgegen.235 Einstweilige Maßnahmen sind hingegen erfasst.236 Die Entscheidung ist „ergangen“, sobald sie nach dem Recht des Anerkennungsstaates Wirkung entfaltet. Ihre Rechtkraft ist hingegen keine unabdingbare Voraussetzung.237 63 Eine Anerkennungsversagung kommt nur in Betracht, wenn beide Entscheidungen mit-

einander „unvereinbar“ sind. Der Begriff ist autonom238 und eng239 auszulegen. Zwei Entscheidungen sind miteinander unvereinbar, „wenn sie Rechtsfolgen haben, die sich gegenseitig ausschließen“.240 Die Unvereinbarkeit muss sich bei den Wirkungen gerichtlicher Entscheidungen zeigen, betrifft hingegen nicht die Zulässigkeits- und Verfahrensvoraussetzungen für ihren Erlass, die sich möglicherweise von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden.241 Welche Rechtsfolgen eine Entscheidung hat, lässt sich allerdings nicht autonom, sondern nur nach nationalem Recht bestimmen.242 Darauf, dass beide Entscheidungen einen nach deutscher Vorstellung identischen Streitgegenstand haben, kommt es nicht an. Aber natürlich erfasst lit c Fälle des identischen Streitgegenstandes und ebenso des kontradiktorischen Gegenteils. 64 Miteinander unvereinbar sind zB ein Urteil auf Leistung und ein negatives Feststellungs-

urteil,243 ebenso die Gewährung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung im Ausland, wenn ein inländisches Urteil den Vertrag für nichtig erklärt.244 Unvereinbar ist weiterhin eine ausländische, im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangene Entscheidung, mit der ein Schuldner verpflichtet wird, bestimmte Handlungen zu unterlassen, mit einer zwischen denselben Parteien im Vollstreckungsstaat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangenen Entscheidung, mit der die Verhängung einer solchen Maßnahme abgelehnt wird.245 Hingegen können abweichende Entscheidungen im Verfügungsverfahren und 234 235

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EuGH Rs C-414/92 Solo Kleinmotoren/Bloch EuGHE 1994 I 2237 Rn 20. Cass Rev arb 2007, 805; MünchKommZPO/Gottwald Rn 45; Gaudemet-Tallon 439; Hess EuZPR § 6 Rn 211; aA Schlosser Art 34–36 Rn 22. EuGH Rs C-80/00 Italian Leather/WECO Polstermöbel EuGHE 2002 I 4995 Rn 44. Vgl dazu auch Kropholler/von Hein Rn 53; aA Hess EuZPR § 6 Rn 211 der für ein (untechnisches) Spiegelbild-Prinzip plädiert, nachdem eine rechtskräftige ausländische Entscheidung nur von einer rechtskräftigen inländischen Entscheidung ausgeschlossen sein könne. Hess EuZPR § 6 Rn 211; Schack Rn 949; aA Sepperer, Der Rechtskrafteinwand in den Mitgliedstaaten der EuGVO (2010) 140 ff. Kropholler/von Hein Rn 49; Geimer/Schütze/Tschauner Rn 60; Schack Rn 949; aA OLG Frankfurt IHR 2006, 212; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 166 f; Zöller/Geimer Rn 41 f; vgl auch Thomas/Putzo/ Hüßtege Rn 20. EuGH Rs 145/86 Hoffmann/Krieg EuGHE 1988, 645 Rn 22. EuGH Rs C-80/00 Italian Leather/WECO Polstermöbel EuGHE 2002 I 4995 Rn 44. Schlosser Art 34–36 Rn 22. EuGH Rs 144/86 Gubisch Maschinenfabrik/Palumbo EuGHE 1987, 4861 Rn 18. Jenard-Bericht 45.

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Hauptverfahren durchaus miteinander vereinbar sein.246 Ein die Gewährung von Prozesskostenhilfe wegen mangelnder Erfolgsaussicht ablehnender Beschluss steht der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung über den gleichen Hauptsacheanspruch nicht entgegen.247 Auch ein ausländisches Urteil, das zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet, steht nicht notwendig im Widerspruch zu einer inländischen Entscheidung, die den Verkäufer zum Schadensersatz wegen Mängeln der Kaufsache verurteilt.248 Die Entscheidung muss „zwischen denselben Parteien“ ergangen sein. Hierfür genügt be- 65 reits Teilidentität (mit der Folge einer möglicherweise nur teilweisen Anerkennungsversagung).249 Um „dieselbe Partei“ kann es sich auch bei dem am Verfahren selbst nicht beteiligte Rechtsnachfolger einer Partei handeln, auf den sich die Urteilswirkung erstreckt.250 Stellt das Gericht im Anerkennungsstaat fest, dass die Entscheidung des Gerichts eines 66 anderen Mitgliedstaats mit einer zwischen denselben Parteien ergangenen Entscheidung eines Gerichts des Anerkennungsstaats unvereinbar ist, so ist es verpflichtet, die Anerkennung der ausländischen Entscheidung abzulehnen.251 Das Gericht im Anerkennungsstaat hat nicht etwa ein Ermessen, das es ihm erlauben würde, die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung trotz Unvereinbarkeit zuzulassen.252 V. Unvereinbarkeit mit einer früheren anerkennungsfähigen Entscheidung aus einem anderen Mitglied- oder Drittstaat (Abs 1 lit d) Lit d ergänzt lit c und schließt durch die Einbeziehung auch anerkennungsfähiger Entschei- 67 dungen aus anderen Mitgliedstaaten eine Lücke im Brüsseler Übereinkommen.253 Während lit c die Konkurrenz zwischen einer inländischen und einer Entscheidung aus einem anderen Mitgliedstaat regelt, befasst sich lit d mit der Unvereinbarkeit der anzuerkennenden Entscheidung mit einer in einem anderen Mitglied- oder in einem Drittstaat zwischen denselben Parteien ergangenen Entscheidung. Gelöst wird dieser Konflikt wie in Art 22 lit d Brüssel II-VO und Art 24 lit d EG-UnthVO unter Rückgriff auf das Prioritätsprinzip. Die Existenz einer anerkennungsfähigen Entscheidung aus einem anderen Mitgliedstaat hindert die Anerkennung der Entscheidung aus einem anderen Mitgliedstaat oder einem Drittstaat nicht, wenn diese zwischen denselben Parteien zum selben Anspruch und zeitlich früher erlassen wurde. Maßgeblich ist das Datum der Entscheidung, nicht der Klageerhebung. Wenn lit d von einer früheren „Entscheidung“ aus einem Drittstaat spricht, kann offensichtlich nur zum Teil auf die Legaldefinition aus Art 2 lit a abgestellt werden, setzt diese doch den Erlass durch ein mitgliedstaatliches Gericht voraus. 245

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EuGH Rs C-80/00 Italian Leather/WECO Polstermöbel EuGHE 2002 I 4995 Rn 47. Vgl darüber Salerno 338. OLG Hamm RIW 1988, 131; vgl auch Cass Rev crit dip 96 (2007) 164 mAnm Rémery. BGHZ 88, 17. Cass Civ Rev crit dip 1978, 773; OLG Hamm IHR 2003, 242. Zu möglichen Problemen bei einer Rechtskrafterstreckung auf Dritte vgl Koch, Unvereinbare Entscheidungen im Sinne der Art 27 Nr. 3 und 5 EuGVÜ und ihre Vermeidung (1993) 50. OGH EuLF 2006, II-83. EuGH Rs C-80/00 Italian Leather/WECO Polstermöbel EuGHE 2002 I 4995 Rn 52. EuGH Rs C-80/00 Italian Leather/WECO Polstermöbel EuGHE 2002 I 4995 Rn 51. KOM (1999) 348, 25.

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68 Lit d erfasst nach Ansicht des EuGH nicht die Konstellation, in denen die anzuerkennende

Entscheidung mit einer Entscheidung aus demselben Mitgliedstaat unvereinbar ist, und zwar weder in direkter noch in analoger Anwendung.254 Vorzugswürdig wäre die Gegenansicht gewesen.255 In jedem Fall erfasst lit d nicht die Kollision zweier drittstaatlicher Entscheidungen, da Art 45 insoweit schon gar nicht anwendbar ist. 69 Die Begriffe „Unvereinbarkeit“ und „zwischen denselben Parteien“ sind ebenso wie in lit c

auszulegen. Im Unterschied zu lit c verlangt lit d allerdings scheinbar zusätzlich, dass die Entscheidung wegen „desselben Anspruchs“ ergangen ist. Hieraus lässt sich jedoch kein sachlicher Unterschied zu lit d ableiten.256 VI. Verstoß gegen Zuständigkeitsvorschriften 70 In Art 45 Abs 1 lit e, Abs 2, Abs 3 kommt das der Brüssel Ia-VO zugrunde liegende Ver-

trauensprinzip zum Ausdruck.257 Mit den Art 4 ff wurde eine einheitliche Zuständigkeitsordnung geschaffen. Der Zweitrichter hat davon auszugehen, dass sie vom Erstrichter beachtet wurde, und darf daher die Zuständigkeit der Gerichte des Ursprungsmitgliedstaats grundsätzlich nicht mehr nachprüfen, auch nicht aus Gründen des ordre public (Abs 3). Ausnahmen lässt die Brüssel I-VO nur hinsichtlich verschiedener, abschließend aufgezählter Zuständigkeiten zu (Abs 1 lit e). Auch dabei steht dem Zweitrichter jedoch keine unbeschränkte Nachprüfungskompetenz zu, da er immerhin an die tatsächlichen Feststellungen gebunden ist, aufgrund derer der Erstrichter seine Zuständigkeit angenommen hat (Abs 2). 71 Keine Frage der Zuständigkeit – und damit einer Kontrolle durch den Zweitrichter nicht

entzogen – ist die nach der Eröffnung des Anwendungsbereichs der Brüssel Ia-VO. Anerkennung und Vollstreckung nach Kap III kommen nur bei solchen Entscheidungen mitgliedstaatlicher Gerichte in Betracht, die in den Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO fallen. Eine Anerkennung ist außerdem ausgeschlossen, wenn es an einer Gerichtsbarkeit im völkerrechtlichen Sinne fehlt.258 1. Grundsatz: Keine Nachprüfung der Zuständigkeit des Erstgerichts (Abs 3)

72 Abs 3 statuiert den allgemeinen Grundsatz: Das Zweitgericht darf die Zuständigkeit des

Erstgerichts grundsätzlich nicht nachprüfen, sofern – so ist zu ergänzen– der sachliche und zeitliche Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO eröffnet ist. Hat sich das Erstgericht für international zuständig erklärt, ist das Zweitgericht hieran gebunden. Das Verbot der Zuständigkeitsnachprüfung führt zu einer erweiterten Gerichtspflicht des Beklagten. Das

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EuGH Rs C-157/12 Salzgitter Mannesmann Handel GmbH/SC Laminorul SA ECLI:EU:C:2013:597 Rn 39 f = EuZW 2013, 903 mAnm Mäsch = Rev crit DIP 103 (2014) 175 mAnm Gaudemet-Tallon. Voraufl Art 34 Rn 49a mit Verweis auf C Müller IPRax 2009, 484; siehe auch Mäsch EuZW 2013, 905. Kropholler/von Hein Rn 58; aA Salerno 343. Vgl auch ErwGr 16; allg zum Vertrauensgrundsatz Althammer/Löhnig ZZPInt 2004, 23; Freitag JbJZivRWiss 2004 (2005) 399. Kropholler/von Hein vor Art 33 Rn 5; Art 35 Rn 1; vgl auch OLG Köln IPRspr 2004, Nr 155. Näher zum Ganzen Hess, EuZPR § 6 Rn 216.

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Erstgericht muss zwar nach Art 28 Abs 1 seine Zuständigkeit prüfen und sich bei fehlender Zuständigkeit für unzuständig erklären, sofern sich der Beklagte nicht auf das Verfahren eingelassen hat. Aber selbst ein unter Verletzung dieser Vorschrift ergangenes Urteil ist wirksam und kann, sofern keiner der anderen Versagungsgründe vorliegt, nach Art 36 ff anerkannt und vollstreckt werden. Worauf das Erstgericht seine Zuständigkeit gestützt hat, ist unerheblich. Das Verbot einer 73 Nachprüfung der Zuständigkeit des Erstgerichts erstreckt sich nicht nur auf eine Zuständigkeitsannahme nach den Art 4 ff, sondern ebenso auf die Zuständigkeitsgründe des speziellen Unionsrechts (Art 67) sowie auf die aus völkerrechtlichen Abkommen für Spezialgebiete resultierenden Zuständigkeiten (Art 71) und erfasst schließlich auch sämtliche Zuständigkeiten (einschließlich der exorbitanten, Art 5 Abs 2) des autonomen Rechts (Art 6 Abs 1). Eine Zuständigkeitsnachprüfung ist daher zB auch dann ausgeschlossen, wenn das Erstgericht die Anwendbarkeit der Brüssel Ia-VO übersehen und deshalb das autonome Recht angewendet hat oder seine Zuständigkeit auf einen nach Art 5 Abs 2 an sich ausgeschlossenen exorbitanten Gerichtsstand stützte.259 Abs 3 schließt nicht nur eine Nachprüfung der internationalen, sondern natürlich auch der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit des Erstgerichts aus. Wie ernst dieses Nachprüfungsverbot zu nehmen ist, verdeutlicht Abs 3 S 2. Vorschriften 74 über die Zuständigkeit gehören nicht zum ordre public iSv Art 45 Abs 1 lit a.260 Selbst krasse Fehler bei der Zuständigkeitsbestimmung oder gar eine vorsätzliche Missachtung der Regeln der Brüssel I-VO berechtigen daher nicht zur Nachprüfung bzw Nichtanerkennung der Entscheidung des Erstgerichts. Ausgeschlossen ist damit auch eine Nachprüfung bei einer Zuständigkeitsbegründung des Erstgerichts aufgrund exorbitanter nationaler Zuständigkeiten.261 Denn das Nachprüfungsverbot gilt nach Auffassung des Gerichtshofs selbst dann, „wenn das Gericht des Ursprungsstaats gegenüber einem im Hoheitsgebiet des Vollstreckungsstaats wohnhaften Beklagten zu Unrecht aus einer Bestimmung hergeleitet haben sollte, die auf das Kriterium der Staatsangehörigkeit abstellt“.262 Allerdings soll nach verbreiteter Auffassung bei völlig unvertretbaren, insbesondere bei für den Anerkennungsstaat schlechthin nicht akzeptablen exorbitanten Zuständigkeiten263 eine Nachprüfung unter Berufung auf den ordre public gleichwohl möglich sein, sofern in einer derartigen Zuständigkeitsbegründung zugleich ein Verstoß gegen Art 6 EMRK liegt.264 Dem ist zuzustimmen. Denn angesichts der in Art 6 Abs 3 EUV ausgesprochenen Verpflichtung zur Beachtung der durch die EMRK gewährleisteten Grundrechte kann das Verbot des Abs 3 niemals ein 259 260

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Vgl auch OLG Frankfurt IPRax 2002, 515; Kropholler/von Hein Rn 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 1. Vgl zB BGH IHR 2006, 259; OLG Hamburg ZfJ 1992, 547; OLG Frankfurt IPRax 2002, 523; OLG Köln OLGR 2004, 222; ArbG Berlin IPRspr 2007 Nr 180a; Salerno 322. OLG Köln OLGR 2004, 222. EuGH Rs C-7/98 Krombach/Bamberski EuGHE 2000 I 1935 Rn 33. Beachtlich nach Art 6 Abs 1 vor allem bei Beklagten, die keinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben. Zur Kritik vgl von Mehren Columb L Rev 1981, 1054 ff. Vgl zB Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 3; Matscher IPRax 2001, 433; Schlosser Art 34–36 Rn 30; Schlosser RabelsZ 47 (1983) 529; Schlosser FS Kralik (1986) 295 f; Schlosser IPRax 1992, 141; Bajons ZfRV 1993, 52; Stoll/Meessen in: Tomuschat ua (Hrsg), Völkerrechtliche Verträge und Drittstaaten (1988) 157; Piekenbrock IPRax 2000, 365; Geimer/Schütze/Tschauner Rn 2; de lege ferenda Kropholler/von Hein Rn 3; aA MünchKommZPO/Gottwald Rn 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 1.

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absolutes, sondern immer nur ein relatives sein.265 Gleiches gilt mit Blick auf Art 47 Abs 2 EuGRCh. 2. Erste Ausnahme: Verstoß gegen eine schwächere Partei schützende Zuständigkeitsvorschriften (Abs 1 lit e i) 75 Schon in Art 28 EuGVÜ waren Versicherungs- und Verbrauchersachen vom Verbot der

Nachprüfung durch das Zweitgericht ausdrücklich ausgenommen. Diese Ausnahme übernahm Art 35 aF nahezu unverändert. Beide Vorschriften waren in mehrerer Hinsicht zweifelhaft: Wenn sie dem Umstand Rechnung trugen, dass diese Zuständigkeitsnormen dem Schutz des typischerweise schwächeren Vertragspartners dienen und sie in den Mitgliedstaaten entweder zwingender Natur sind oder zum ordre public gehören,266 warum erfassten sie dann erstens ihrem Wortlaut nach auch Fälle, in denen sich die Zuständigkeitsentscheidung zugunsten der schwächeren Partei ausgewirkt hatte? Warum waren zweitens Arbeitssachen nicht erfasst? War drittens nicht schon die Grundannahme verfehlt, dass in diesen Konstellationen der Rechtspflege des Urteilsstaats kein Vertrauen entgegenzubringen wäre? Die wohl hM half sich über das erste Problem mit einer teleologischen Reduktion hinweg.267 Bezüglich der anderen zwei Punkte wurde rechtspolitisch Kritik geäußert.268 Die Neufassung behält die Ausnahme an sich zwar bei, geht im Übrigen aber auf die Kritik ein. 76 Die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts darf im Zweitstaat überprüft werden,

wenn es sich um eine Zuständigkeit nach „Kapitel II Abschnitte 3, 4 oder 5“ handelt, also in Versicherungs-, Verbraucher und Arbeitssachen. Die fortgesetzt stiefmütterliche Behandlung der Arbeitssachen hat sich daher erledigt. Diese Ausnahme gilt allerdings nur, wenn der Beklagte die typischerweise schwächere Partei, also „Versicherungsnehmer, Versicherter, Begünstigter des Versicherungsvertrags, Geschädigter, Verbraucher oder Arbeitnehmer“ ist. Hiermit wird es, im Einklang mit der Schutzrichtung der Vorschrift, einer verurteilten Versicherung, einem verurteilten Unternehmer und einem verurteilten Arbeitgeber unmöglich gemacht, die internationale Unzuständigkeit des erststaatlichen Gerichts vorzubringen und sich so vor Anerkennung und Vollstreckung im Zweitstaat zu schützen. Auf jeden Fall erlaubt lit e i) nur eine Nachprüfung der internationalen, nicht aber der örtlichen oder sachlichen Zuständigkeit.269 Eine rügelose Einlassung nach Art 26 muss berücksichtigt werden, da Art 26 die Abschnitte 3, 4 und 5 des Kap II nicht ausnimmt (vgl Art 26 Rn 11).270 Hat sich die verklagte schwächere Partei auf das Verfahren eingelassen, kommt eine Versagung der Anerkennung nicht in Betracht.

265 266 267 268

269

270

Wenig überzeugend daher EuGH Rs C-7/98 Krombach/Bamberski EuGHE 2000 I 1935 Rn 32. Vgl Jenard-Bericht 46. Voraufl Art 35 Rn 6 mwN. Hess EuZPR § 6 Rn 215; Hess in: Hess/Pfeiffer/Schlosser, The Brussels I Regulation 44/2001. Application and Enforcement in the EU (2008) Rn 496; zum Ausschluss der Arbeitssachen Voraufl Art 35 Rn 12; Junker RIW 2002, 577; Droz/Gaudemet-Tallon Rev crit dip 2001, 648; Gaudemet-Tallon 403; Salerno 321; zur generellen rechtspolitischen Berechtigung Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 8; MünchKommZPO/Gottwald Rn 9; Kropholler/von Hein Rn 8; Schack Rn 930; Schütze RIW 1974, 429; Geimer RIW 1980, 309; MünchKommZPO/Gottwald Rn 11; Kropholler/von Hein Rn 9; Geimer/Schütze/ Geimer, EuZVR Rn 44;Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 3. OLG Koblenz IPRax 2001, 334 m abl Bspr Mankowski 310.

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3. Zweite Ausnahme: Verstoß gegen eine ausschließliche Zuständigkeit gem Art 24 (Abs 1 lit e ii) Aufgrund der besonderen Stellung der ausschließlichen internationalen Zuständigkeiten 77 muss das Zweitgericht stets prüfen, ob sie vom Erstgericht beachtet wurden. Ein etwaiger Verstoß gegen Art 24 ist von Amts wegen zu beachten. Nach zT vertretener Auffassung soll der Zweitstaat allerdings nur berechtigt, nicht jedoch verpflichtet sein, die Anerkennung zu verweigern, wenn der Erstrichter eine ausschließliche internationale Zuständigkeit des Zweitstaates nicht beachtet hat, da es ausschließlich um die Wahrung seiner Jurisdiktionssphäre gehe und es gemeinschafts- bzw völkerrechtlich in seinem Belieben stehe, ob er seine Interessen wahre oder nicht.271 Eine derartige Einschränkung lässt sich jedoch mit dem Wortlaut nicht in Einklang bringen und wäre zudem sachlich unangemessen.272 Da Art 24 eine ausschließliche Zuständigkeit nur für Mitgliedstaaten, nicht aber für Dritt- 78 staaten begründet, sind von Drittstaaten beanspruchte ausschließliche Zuständigkeiten im Rahmen von lit e ii) unbeachtlich. Die Anerkennung der Entscheidung eines Mitgliedstaats darf daher nicht mit der Begründung verweigert werden, ein Drittstaat sei ausschließlich zuständig gewesen.273 Soweit die Entscheidung eines Drittstaats eine ausschließliche internationale Zuständigkeit iSv Art 24 verletzt, soll wegen des besonderen öffentlichen Interesses an dieser Vorschrift die Verpflichtung bestehen, diese Entscheidung nicht anzuerkennen.274 Bei einer Zuständigkeitsbegründung nach Art 24 Nr 2 kann es dazu kommen, dass sowohl 79 Erst- als auch Zweitgericht aufgrund unterschiedlichen nationalen IPR275 den Sitz der Gesellschaft im Hoheitsgebiet ihres Staates lokalisieren. In einem solchen Fall ist der Zweitrichter nicht befugt, seine eigene ausschließliche Zuständigkeit durchzusetzen und die Anerkennung zu verweigern,276 da das Erstgericht seine internationale Zuständigkeit aus seiner Sicht zutreffend bejaht hat und es dementsprechend an einem Verstoß gegen Art 24 Nr 2 fehlt.277 Gem Art 72 bleiben von der Brüssel I-VO bilaterale Abkommen iSv Art 59 EuGVÜ unbe- 80 rührt, in denen sich ein Mitgliedstaat gegenüber einem Drittstaat vertraglich verpflichtet hat, Entscheidungen, die in einem anderen Vertragsstaat gegen in dem Drittstaat lebende Personen ergangen sind, nicht anzuerkennen, sofern sie sich auf exorbitante Gerichtsstände iSv Art 3 Abs 2 EuGVÜ stützen. Zur Wahrung derartiger völkerrechtlicher Verpflichtungen der Mitgliedstaaten gestattete Art 35 Abs 1 aF ausnahmsweise eine Nachprüfung der in271

272 273

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275 276 277

Vgl Geimer WM 1976, 838; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 56 f; Zöller/Geimer Rn 10; Geimer/ Schütze/Tschauner Rn 9. MünchKommZPO/Gottwald Rn 16; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 25. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 8; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 63 ff; Kropholler/von Hein Rn 12; MünchKommZPO/Gottwald Rn 15; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 4; Zöller/Geimer Rn 12; aA Grundmann IPRax 1985, 253. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 8; MünchKommZPO/Gottwald Rn 14; Kropholler/von Hein Rn 12. Allein dieses und nicht Art 63 ist entscheidend, vgl Art 24 Nr 2 S 2. So aber Jenard-Bericht 35. Geimer/Schütze/Tschauner Rn 11; MünchKommZPO/Gottwald Rn 17; Kropholler/von Hein Rn 13; Schlosser Art 34–36 Rn 32.

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ternationalen Zuständigkeit und bei Verletzung der entsprechenden Regelung auch die Nichtanerkennung.278 Art 45 enthält nun zwar keinen ausdrücklichen Verweis auf Art 72 mehr. Eine sachliche Änderung ist damit jedoch nicht verbunden,279 denn erstens lässt Art 72 entsprechende Abkommen explizit „unberührt“ und zweitens erwähnt ErwGr 29 diese Ausnahmekonstellationen als Versagungsgrund. 4. Keine weiteren Ausnahmen 81 Lit e regelt die Nachprüfbarkeit der internationalen Zuständigkeit des Erstgerichts ab-

schließend und lässt daher außer den genannten keine weiteren Ausnahmen zu (zu Besonderheiten im Zusammenhang mit der Übergangsvorschrift des Art 66 Abs 2 Voraufl Art 35 Rn 11a). 82 Zuständigkeitsvereinbarungen begründen nach Art 25 grundsätzlich eine ausschließliche

Zuständigkeit (näher Art 25 Rn 198). Gleichwohl wird der Abschnitt 7 des Kap II in lit e nicht genannt. Hat sich der Erstrichter für zuständig erklärt, obwohl aufgrund einer Zuständigkeitsvereinbarung der Parteien an sich der Zweitstaat oder ein dritter Staat ausschließlich international zuständig gewesen wäre, ist dem Zweitrichter daher gleichwohl eine Nachprüfung der Zuständigkeit bzw Versagung der Anerkennung nicht möglich.280 Art 31 Abs 2–4 bietet nun allerdings ein vorgelagertes Korrektiv, indem auf Ebene der Rechtshängigkeit das Prioritätsprinzip umgekehrt wird, sobald ein mitgliedstaatliches Gericht angerufen wird, das aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung gem Art 25 zuständig ist (näher Art 31 Rn 4 ff). 83 Unbeachtlich ist aufgrund des abschließenden Charakters von lit e schließlich auch die

Nichtbeachtung einer Schlichtungs- oder Schiedsvereinbarung durch das Erstgericht.281 In derartigen Fällen scheidet auch ein Rückgriff auf den ordre public aus.282 5. Bindung des Zweitgerichts (Abs 2) 84 Auch wenn das Gericht des Anerkennungsstaats die Entscheidung ausnahmsweise nach lit e

nachprüfen kann, ist es gem Abs 2 dabei an die tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts, die zu seiner Zuständigkeitsannahme geführt haben, gebunden. Dadurch soll verhindert werden, dass der Beklagte das Anerkennungsverfahren durch neue Tatsachenbehauptungen verschleppt.283 Diese Bindung besteht für alle für die Feststellung der in lit e aufgeführten Zuständigkeiten notwendigen Tatsachen284 und gilt nicht nur für anerkennungsfeindliche, 278

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Bedeutung hat die Vorschrift nur noch für Drittstaatenverträge des Vereinigten Königreichs mit Kanada und Australien, vgl Nagel/Gottwald § 12 Rn 82. So auch von Hein RIW 2013, 97, 109 („Redaktionsversehen“). OLG Koblenz NJW 1976, 488; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 9; MünchKommZPO/Gottwald Rn 18; Kropholler/von Hein Rn 14; Zöller/Geimer Rn 13; de lege ferenda krit Hess, EuZPR § 6 Rn 215. Cass Rev crit dip 90 (2001) 172 mAnm Muir Watt = Rev arb 2001, 507 mAnm Idot; BGE 127 III 186; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 48 mwN in Fn 102. Vgl zB OLG Celle RIW 1979, 132; OLG Hamburg IPRax 1995, 393; Bälz/Marienfeld RIW 2003, 53; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 33 ff; MünchKommZPO/Gottwald Rn 8; Zöller/Geimer Rn 20. Jenard-Bericht 46. Vgl auch OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 858.

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sondern auch für anerkennungsfreundliche Tatsachen.285 Die Bindung des Zweitrichters ist absolut. Abs 2 schließt nicht nur die Berücksichtigung bereits im Erstverfahren behandelter Tatsachen aus, sondern präkludiert auch den Vortrag neuer Tatsachen, die bereits im Erstverfahren hätten geltend gemacht werden können.286 Tatsächliche Feststellungen iSv Abs 2 können sich zB auf die tatsächlichen Grundlagen der 85 Mietdauer (Art 24 Nr 1 S 2) oder des Vertragszwecks (Art 17 Abs 1) beziehen. Verneint etwa das Erstgericht die Anwendbarkeit der Art 17 ff mit der Begründung, der beklagte Käufer habe den Vertrag nicht zu einem privaten, sondern zu einem beruflichen Zweck erworben, so kann das Zweitgericht die Anerkennung der Entscheidung nicht mit der Begründung verweigern, der Vertrag sei doch privat veranlasst gewesen und daher Art 18 verletzt. Zu den „tatsächlichen Feststellungen“ iSv Abs 2 zählt auch die Auslegung von Verträgen oder von AGB.287 Keine Bindung besteht hingegen an die rechtlichen Schlussfolgerungen, dh die Subsumti- 86 onsergebnisse des Erstgerichts.288 So hat etwa der BGH die Versagung der Anerkennung bestätigt, als das Erstgericht aus den von ihm festgestellten Tatsachen die unzutreffende rechtliche Schlussfolgerung zog, die Klägerin sei Versicherungsnehmerin und sich daher aus Art 8 Abs 1 EuGVÜ die angenommene Zuständigkeit nicht ergab.289 Gleiches gilt, wenn das Erstgericht zu dem Ergebnis gelangt, der Antragsteller habe ein abhanden gekommenes, bei der Antragsgegnerin versichertes Kfz aufgrund eines privatschriftlichen Vertrages von einem Dritten erworben und sei nach dem angewendeten italienischen Recht als Erwerber in den Versicherungsvertrag zwischen dem Dritten und der Antragsgegnerin eingetreten. Festgestellt iSv Art 45 Abs 2 und einer Überprüfung entzogen ist dann zunächst einmal der Vertrag als solcher, während der aus diesem abgeleitete Erwerb und die Folgerung des Eintritts des Antragstellers in das Versicherungsverhältnis sich als rechtliche Subsumtion oder Würdigung darstellen, auf die sich die Bindung des Art 45 Abs 2 regelmäßig nicht erstreckt. Daher unterliegt der aus der Tatsachenfeststellung gezogene Schluss, wonach der Antragsgegner das Fahrzeug erworben habe, Rechtsnachfolger des Dritten im Eigentum des Fahrzeugs geworden und in dessen Versicherungsvertrag mit der Antragsgegnerin eingetreten sei, grundsätzlich der Überprüfung.290 Schwierig kann in derartigen Fällen freilich die Abgrenzung zu Art 52 sein.291

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MünchKommZPO/Gottwald Rn 22; Kropholler/von Hein Rn 23; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 6; Magnus/ Mankowski/Mankowski Rn 55; aA Geimer RIW 1976, 147; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 45; Zöller/Geimer Rn 27. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 45; Kropholler/von Hein Rn 21; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 6; Magnus/Mankowski/Mankowski Rn 52; aA MünchKommZPO/Gottwald Rn 23. MünchKommZPO/Gottwald Rn 21; Schlosser Rn 33. OGH ZfRV 1999, 75; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 11; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 46; MünchKommZPO/Gottwald Rn 21; Kropholler/von Hein Rn 22. BGHZ 74, 252 f; das konkrete Ergebnis war freilich schon damals zweifelhaft (geschützt wurde so der Versicherer!, vgl Rn 75 f und Geimer RIW 1980, 305, 306); heute wäre lit e i) schon nicht einschlägig, da, ungeachtet der fraglichen Einordnung der Klägerin, die Beklagte jedenfalls keine der dort genannten Personen war. OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 1079. Offen gelassen von OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 1079.

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VII. Verfahren (Abs 4) 87 Für das Verfahren der Geltendmachung von Anerkennungsversagungsgründen verweist

Abs 4 auf das „Verfahren des Unterabschnitts 2 und gegebenenfalls des Abschnitts 4“, also das Verfahren der Vollstreckungsversagung gem Art 46 ff und die gemeinsamen Vorschriften für Anerkennung und Vollstreckung nach Art 52 ff. In Deutschland findet der neue § 1115 ZPO Anwendung. VIII. Abweichungen zum LugÜbk 2007 88 Art 45 entspricht sachlich weitgehend Art 34 und Art 35 LugÜbk 2007. Eine wichtige

Abweichung ergibt sich für das LugÜbk 2007 insbesondere daraus, dass Art 35 Abs 1 LugÜbk 2007 nur Verstöße gegen die Zuständigkeitsvorschriften in Verbraucher- und Versicherungssachen sowie gegen die Vorschriften über die ausschließliche Zuständigkeit in Art 22 LugÜbk 2007 zu Anerkennungsversagungsgründen erklärt, während entsprechende Verstöße in Arbeitssachen unberücksichtigt zu bleiben haben. Des Weiteren erfasst Art 35 Abs 1 LugÜbk 2007 dem Wortlaut nach auch solche Fälle, in denen zugunsten der als schutzwürdig eingeschätzten Partei gegen die besonderen Zuständigkeitsvorschriften verstoßen wird. Hier hilft allerdings eine teleologische Reduktion (Rn 75). Im nach LugÜbk 2007 fortbestehenden Exequaturverfahren können sonstige materielle Einwendungen nicht geltend gemacht werden.292

Unterabschnitt 2: Versagung der Vollstreckung Artikel 46 Die Vollstreckung einer Entscheidung wird auf Antrag des Schuldners versagt, wenn festgestellt wird, dass einer der in Artikel 45 genannten Gründe gegeben ist.

Schrifttum B König/Praxmarer, Erweiterung der Gründe für ein Versagungsverfahren (Art 45 Brüssel Ia-VO) im Interesse des Schuldnerschutzes?, ecolex 2015, 290. I.

Unionsrechtliche Anerkennungsversagungsgründe als garantierte Vollstreckungsversagungsgründe . . . . . . . . . . . 1 Antragserfordernis 1. Antragsverfahren, kein Tätigwerden von Amts wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 2. Antragsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

II.

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III. IV. V. VI.

Kein abschließender Charakter . . . . . . . . . . . Beschränkung auf den konkreten Zweitstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Keine Bindung an die Bescheinigung nach Art 53 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Territoriale Grenzen für Wirkungen der Versagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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S zB jüngst OLG Düsseldorf Beschl v 22.1.2015 Az I-3 W 221/13.

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I. Unionsrechtliche Anerkennungsversagungsgründe als garantierte Vollstreckungsversagungsgründe Vollstreckungsversagungsgründe sind primär die Anerkennungsversagungsgründe des 1 Art 45. Diese gewichtet die Brüssel Ia-VO so hoch, dass sie im Grundsatz immer zu beachten sind. Deshalb ist es nur konsequent, sie auch im zweitstaatlichen Zwangsvollstreckungsverfahren kraft unionsrechtlicher Vorgabe zu garantieren. Das Beibehalten der im Zweitstaat zu prüfenden Versagungsgründe unterscheidet die Vollstreckung unter der Brüssel Ia-VO wesentlich von der Vollstreckung EG-VollstrTitelVO, EG-MahnVO und EG-BagatellVO,1 unter denen selbst der zweitstaatliche ordre public als Versagungsgrund nicht mehr in Anschlag kommt.2 Art 46 erstreckt Art 45 auf die Vollstreckung und die Vollstreckungsversagungsgründe, um 2 so jeglichem Zweifel wegen des auf Anerkennung beschränkten Wortlauts des Art 45 von vornherein zu begegnen.3 Zugleich bewirkt Art 46 konzeptionell einen grundlegenden Unterschied zu den einheitlichen Europäischen Vollstreckungstiteln aus EG-VollstrTitelVO, EG-MahnVO und EG-BagatellVO, bei denen es eben keine entsprechenden oder parallelen Vollstreckungsversagungsgründe gibt.4 ErwGr 29 exemplifiziert mit Blick insbesondere auf Art 45 Abs 1 lit b:

3

(29) Die unmittelbare Vollstreckung ohne Vollstreckbarerklärung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung im ersuchten Mitgliedstaat sollte nicht die Achtung der Verteidigungsrechte beeinträchtigen. Deshalb sollte der Schuldner die Versagung der Anerkennung oder der Vollstreckung einer Entscheidung beantragen können, wenn er der Auffassung ist, dass einer der Gründe für die Versagung der Anerkennung vorliegt. Hierzu sollte der Grund gehören, dass ihm nicht die Gelegenheit gegeben wurde, seine Verteidigung vorzubereiten, wenn die Entscheidung in einer Zivilklage innerhalb eines Strafverfahrens in Abwesenheit ergangen ist. Auch sollten hierzu die Gründe gehören, die auf der Grundlage eines Abkommens zwischen dem ersuchten Mitgliedstaat und einem Drittstaat geltend gemacht werden könnten, das nach Artikel 59 des Brüsseler Übereinkommens von 1968 geschlossen wurde.

Grundsätzlich hat man in Regularität und Rechtsstaatlichkeit des erststaatlichen Verfahrens 4 zu vertrauen.5 Das zweitstaatliche Gericht darf namentlich jenseits Art 45 Abs 1 lit e nicht prüfen, ob das erststaatliche Gericht seine Zuständigkeit zu Recht bejaht hat.6 Rechtliches Gehör wahrt die Einhaltung des Art 45 Abs 1 lit b. Damit ist zugleich das Menschenrecht des Schuldners aus Art 6 Abs 1 EMRK gewahrt, so dass der Zweitstaat keine eigene Menschenrechtsverletzung begeht oder sich an einer Menschenrechtsverletzung des Erststaats betei-

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Lopes Pegna Riv dir int 2013, 1206, 1217. Siehe nur BGH ZIP 2014, 1649; Rauscher GPR 2004, 286, 293; M Stürner GPR 2010, 43, 50. Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 687 f. Geimer FS Delle Karth (2013) 319, 324. Aud Prov Palma de Mallorca AEDIPr 2002, 568, 569. Siehe nur OLG Brandenburg IPRspr 1998 Nr 186 S 375; OLG München RIW 2000, 464, 465.

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ligt.7 Die Zustellung der Entscheidung verlangt Art 45 Abs 1 lit b nicht.8 Vielmehr lässt sich aus Art 42 Abs 1 ableiten, dass sich diese auch im unmittelbaren Vorfeld der Zwangsvollstreckung durch Maßnahmen des zweitstaatlichen Vollstreckungsorgans nachholen lässt. Hat der Antragsgegner im Erststaat rechtzeitig einen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung eingelegt, so versperrt ihm Art 45 Abs 1 lit b aE, sich im Zweitstaat auf eine angebliche Gehörsverletzung im erststaatlichen Ausgangsverfahren zu berufen.9 5 Für die ordre public-Prüfung geht es nur um die Frage, ob die inländische Vollstreckung den

inländischen ordre public einschließlich der Grundrechte des Schuldners verletzen würde, denn der Inlandsbezug liegt lediglich in Voraussetzungen und Wirkungen der Zwangsvollstreckung.10 Dabei ist in Deutschland zu beachten, dass bereits die Unpfändbarkeitsgrenzen nach §§ 811 f, 850 ff ZPO den sozialstaatlichen Belangen weitgehend Rechnung tragen.11 Ebenso wenig dürfen Abänderungsgründe eine Rolle spielen.12 Die Versagungsgründe umfassen natürlich auch die Prüfung nach Art 45 Abs 1 lit e, ob die Zuständigkeitsvorschriften der Schutzregimes beachtet wurden. Die Zulassung der Anerkennungsversagungsgründe als Vollstreckungsversagungsgründe hat – in gewolltem Kontrast zum Kommissionsvorschlag – Bedenken erledigt, die aus Sicht des (zuständigkeitsrechtlichen) Verbraucherschutzes bestanden.13 II. Antragserfordernis 1. Antragsverfahren, kein Tätigwerden von Amts wegen 6 Art 46 enthält eine zweite zentrale Aussage: Er stellt ein Antragserfordernis auf. Ohne

Antrag des Schuldners passiert nichts. Der Schuldner hat es in der Hand, ob die unionsrechtlichen Vollstreckungsversagungsgründe im Zweitstaat geprüft werden oder nicht. Das Prinzip entspricht dem bereits von Art 45 Brüssel I-VO eingeführten, dort in Gestalt eines Rechtsbehelfserfordernisses im Exequaturverfahren. Dem Schuldner wird Aktivität abverlangt. Ihm wird ein kurativer Rechtsbehelf ex post14 gegen die begonnene Vollstreckung gegeben,15 aber er muss ihn eben einlegen. Ein geregeltes Verfahren, ad hoc einzuleiten, wird beibehalten.16

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Zum Konzept Schilling Riv dir int priv proc 2012, 545, 547; Sladič ZEuS 2013, 329, 340 f. OLG Stuttgart 5.11.2013 – 5 W 13/13 Rn 48. BGH ZInsO 2014, 1572, 1573. BGHZ 140, 395, 398 = JZ 1999, 1117 mAnm Roth = JR 1999, 371 mAnm Staudinger. BGHZ 140, 395, 398; Schulze IPRax 1999, 342, 345. Cypra 109–113; Gottwald FamRZ 2002, 1423. Näher zu diesen Bedenken Oberhammer IPRax 2010, 197, 202 f; Kieninger VuR 2011, 243; von Hein FS Simotta (2012) 645. Präventiven Rechtsschutz ex ante bietet die negative Feststellungsklage unter Art 36 Abs 2; Arenas García YB PIL 12 (2010) 351, 359; d’Avout D 2013, 1014, 1017. d’Avout D 2013, 1014, 1017. Lopes Pegna Riv dir int 2013, 1206, 1217.

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Das Antragserfordernis hat eine wichtige Konsequenz: Die unionsrechtlichen Vollstre- 7 ckungsversagungsgründe sind nicht von Amts wegen zu prüfen.17 Die Vollstreckungsorgane des Zweitstaates dürfen sie nicht aus eigenem Antrieb und aus eigener Initiative prüfen. Dass keine Prüfung von Amts wegen erfolgt, gilt selbst für eine mögliche Verletzung des 8 zweitstaatlichen ordre public nach Art 45 Abs 1 lit a, obwohl dieser eigentlich öffentliche Interessen schützt und nicht zur Disposition des Schuldners stehen dürfte.18 Eine – allerdings sehr gewagte – Abhilfe könnte darin liegen, über das lex fori-Prinzip des Art 47 Abs 2 das zweitstaatliche Recht zu mobilisieren.19 Dies stünde tendenziell damit in Konflikt, dass das zweitstaatliche Recht nur berufen wird, soweit die Brüssel Ia-VO nicht bereits selber eine Regelung getroffen hat und dass hier eine eigene Regelung gerade im Erfordernis eines Antrags liegen könnte. Bei der Verletzung des rechtlichen Gehörs und einer Missachtung von Schutzgerichtsstän- 9 den durch das Ursprungsgericht geht es dagegen um Interessen des Schuldners, deren Verletzung zu rügen man dem Schuldner überlassen kann. Bei Versagungsgründen, welche dem Schutz des Schuldners dienen, ist es nur konsequent, diese nicht näher zu prüfen, wenn der Schuldner als Schutzperson deren Verletzung nicht geltend macht und damit mittelbar auf den ihm zugedachten Schutz verzichtet (aus welchen Gründen taktischer oder sonstiger Art auch immer).20 Das Antragserfordernis schließt aber eine inzidente Prüfung der Vollstreckungsversagungs- 10 gründe nicht aus, sofern das betreffende Verfahren nur durch einen Antrag des Schuldners angestoßen wurde.21 Es muss keinen Antrag spezifisch und gerade auf Prüfung der Vollstreckungsversagungsgründe geben. Eine solche, hohe Hürde aus Art 46 verordnungsautonom ableiten zu wollen wäre ein Eingriff in die Verfahrenshoheit der Mitgliedstaaten. Aus dem Antragserfordernis ergeben sich weitere strukturelle Konsequenzen: Der Versa- 11 gungsantrag ist ein negativer Antrag des Schuldners. Deshalb ist das Durchlaufen eines Versagungsverfahrens in keiner Weise notwendige Voraussetzung für einen Erfolg des Vollstreckungsbegehrens seitens des Gläubigers.22 Das Vollstreckungsbegehren hat im Gegenteil dann endgültig Erfolg, wenn der Schuldner überhaupt keinen Antrag auf ein Versagungsverfahren stellt. Das Vollstreckungsversagungsverfahren hat nicht einen automatischen Suspensiveffekt und stoppt die Vollstreckung nicht automatisch, wie Art 44 nachdrücklich belegt.23

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Geimer FS Torggler (2013) 311, 335; Gascón Inchausti, in: E Guinchard 205, 242; Magnus/Mankowski/ Cuniberti/Rueda Art 46 Brussels Ibis Regulation Rn 4. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 520 gibt zu bedenken, dass schuldnerische Anträge wegen angeblicher ordre public-Verletzung sowieso seit jeher kaum Erfolg versprechen und unter der Brüssel Ia-VO nicht einmal mehr verschleppen können, da keine automatische Aussetzung der Zwangsvollstreckung erfolgt. Dafür Geimer FS Torggler (2013) 311, 334; Geimer FS Rolf Schütze zum 80. Geb (2014) 109, 114 f. Geimer FS Torggler (2013) 311, 335. Markus AJP 2014, 800, 816. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 46 Brussels Ibis Regulation Rn 1. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 46 Brussels Ibis Regulation Rn 1.

Peter Mankowski

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2. Antragsberechtigung 12 Antragsberechtigt ist nach dem Wortlaut des Art 46 nur der Schuldner. Schuldner ist die-

jenige Partei des Vollstreckungsverfahrens, gegen welche die Vollstreckung beantragt ist.24 Die Antragsberechtigung unter Art 46 muss man jedenfalls um etwaige Rechtsnachfolger des Schuldners ergänzen.25 Die Antragsberechtigung des Schuldners folgt menschen- und unionsrechtlichen Vorgaben. Denn der Schuldner darf in seinen Verteidigungsrechten wegen Artt 6 EMRK; 47 GRCh nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt werden.26 13 Bei mehreren Schuldnern kann jeder Schuldner einzeln die Versagung der Zwangsvollstre-

ckung beantragen.27 Dies kann er ohne Abstimmung mit den anderen Schuldnern; eine notwendige Streitgenossenschaft besteht für den Antrag auf Versagung der Vollstreckung nicht.28 Richtigerweise kann jedoch jeder Schuldner im Grundsatz nur die Versagung der Zwangsvollstreckung gegen sich selber beantragen, nicht gegen alle Schuldner und deren Gesamtheit. Eine präventive Überprüfung aus Anlass einer Vollstreckung gegen einen Mitschuldner ist nicht eröffnet.29 14 Der Gläubiger dagegen kann die Versagung der Zwangsvollstreckung nicht beantragen.30

Alles andere wäre auch selbstwidersprüchlich. Wenn der Gläubiger von einer Zwangsvollstreckung ganz oder vorläufig absehen möchte, mag er seinen Antrag auf Durchführung der Zwangsvollstreckung zurücknehmen. Ob, wie und bis wann er dies kann, bestimmt sich über Art 41 Abs 2 nach dem zweitstaatlichen Zwangsvollstreckungsrecht. 15 Über mögliche Rechtsbehelfe Dritter sagt Art 46 nichts. Daraus sind kein beredtes Schwei-

gen abzuleiten und kein Umkehrschluss zu ziehen.31 Vielmehr erfolgt insoweit über Art 47 Abs 2 eine Verweisung auf das autonome Zwangsvollstreckungsrecht des Zweitstaates. 16 Schon unter der Brüssel I-VO waren Rechtsbehelfe Dritter nach zweitstaatlichem Recht im

eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahren nicht ausgeschlossen.32 Dritte konnten sich zwar nicht gegen die zweitstaatliche Titelschaffung im Exequaturverfahren wehren,33 wohl aber dagegen, dass die eigentliche Zwangsvollstreckung ungerechtfertigt in ihre Rechte 24 25 26

27 28 29

30 31

32

33

Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 46 Brussels Ibis Regulation Rn 3. Geimer FS Torggler (2013) 311, 336. Vgl EuGH Rs C-283/05 AMSL Netherlands BV/Semiconductor Industry Services GmbH EuGHE 2006, I 12041 Rn 24; EuGH Rs C-292/10 G/Cornelius de Visser Rn 47; EuGH Rs C-156/12 GREP GmbH/Freistaat Bayern Rn 33. Geimer FS Torggler (2013) 311, 337. Geimer FS Torggler (2013) 311, 337. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 46 Brussels Ibis Regulation Rn 3. AA Cadet EuZW 2013, 218, 222; D Schramm YB PIL 15 (2013/14) 143, 168. Geimer FS Torggler (2013) 311, 336. Dahin aber Gascón Inchausti, in: E Guinchard 205, 242 Fn 56 unter Hinweis auf EuGH Rs C-167/08 Draka NK Cables Ltd/Omnipol Ltd EuGHE 2009, I 3477. EuGH Rs 148/84 Deutsche Genossenschaftsbank/Brasserie du pêcheur SA EuGHE 1985, 1981, 1992 Rn 18; EuGH Rs C-167/08 Draka NK Cables Ltd/Omnipol Ltd EuGHE 2009 I-3477 Rn 29; Kropholler Rn 5; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 4; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 20–22. EuGH Rs C-167/08 Draka NK Cables Ltd/Omnipol Ltd EuGHE 2009, I 3477 Rn 27.

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eingreift. Zudem sollten sie Möglichkeiten eruieren, ihre Interessen bereits im erststaatlichen Erkenntnisverfahren zur Geltung zu bringen, soweit das dortige Recht eine Drittintervention zulässt.34 Dies war in seiner Gesamtheit eine sachgerechte Verteilung und wahrt die berechtigten Interessen der Dritten. Es ist nicht ersichtlich, dass sie sich umgekehrt hätte. Wenn der europäische Gesetzgeber die frühere EuGH-Rechtsprechung hätte umkehren und abschneiden wollen, hätte er dies vermerken müssen. Da er aber eine solche Abkehr nicht signalisiert hat, bleibt es bei Kontinuität der Wertungslinien aus der EuGH-Rechtsprechung, die sich hier ebenso leicht wie sachangemessen übertragen lassen. Insbesondere wird Dritteigentümern, in deren Eigentum die Zwangsvollstreckung droht, 17 eine Drittwiderspruchsklage nicht kraft Art 46 abgeschnitten. Dritteigentümer schuldnerfremder Sachen oder Rechte, in welche die Vollstreckung droht oder sogar schon vollzogen ist, können in Deutschland also Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben. Die internationale Zuständigkeit dafür bestimmt sich nach Art 24 Nr 5.35 III. Kein abschließender Charakter Art 46 ist nur der Sockel. Er enthält keine abschließende Regelung der Vollstreckungsver- 18 sagungsgründe. Vielmehr kommen neben den Versagungsgründen aus Art 45 die Vollstreckungsversagungs- oder Vollstreckungsaussetzungsgründe aus dem nationalen Recht des Zweitstaats zum Zuge. Art 41 Abs 2 und ErwGr 30 lassen daran keinen Zweifel. Ganz konsequent fehlt es im Text des Art 46 an jeglichem Wort, das Exklusivität und abschließenden Charakter signalisieren würde. Man findet im Wortlaut des Art 46 kein „nur“, kein „allein“ und kein „ausschließlich“. Das Antragsverfahren auf Versagung der Vollstreckung ist nicht darauf beschränkt, gerade 19 und nur die europäischen Vollstreckungsversagungsgründe aus Art 45 geltend zu machen.36 Ansonsten wäre entgegen Art 41 Abs 2 und ErwGr 30 S 1 doch ein abweichender prozessualer Rahmen für die Geltendmachung der nationalen Vollstreckungsversagungsgründe zu setzen, und man stünde nicht vor einem einheitlichen, sondern vor zwei potenziell unterschiedlichen Rechtsbehelfsverfahren des Schuldners. Es wäre mit der Verfahrensökonomie nicht zu vereinbaren, wenn man den Schuldner dazu zwingen würde, zwei Verfahren anzustrengen, wenn er Versagungsgründe unterschiedlicher Provenienz geltend machen will. Rechtspolitisch scheinen sich ein Paradox und ein Widerspruch zu ergeben: Einerseits 20 entfällt das Vollstreckbarerklärungsverfahren und steht gleich das Zwangsvollstreckungsverfahren im Zweitstaat an. Andererseits scheint der Kreis der Versagungsgründe weiter und größer zu werden, indem nun auch die Versagungsgründe des zweitstaatlichen Rechts zum Zuge kommen dürfen.37 Indes klärt sich dies bei näherem Hinsehen: Zwar beschränkte Art 45 Abs 1 Brüssel I-VO die 21 Vollstreckbarerklärungsversagungsgründe auf die Anerkennungsversagungsgründe der 34 35 36 37

Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 18. OLG Hamm IPRax 2001, 339; H Roth IPRax 2001, 323. Entgegen Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 516. So Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 2013, 435, 452.

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Artt 34; 35 Abs 1 Brüssel I-VO. Zudem konnten sie nicht in der ersten, sondern erst in der zweiten Instanz des Exequaturverfahrens geltend gemacht werden. Dies sagte jedoch nur etwas für Gegengründe im Exequaturverfahren, dagegen nichts über mögliche Versagungsoder Aussetzungsgründe für die eigentliche Zwangsvollstreckung. Letztere unterliegen auch unter dem alten System dem Zwangsvollstreckungsrecht des Zweitstaates. Sie kommen auch unter dem alten System zusätzlich zu den Vollstreckbarerklärungsversagungsgründen zum Zuge, wenn auch auf einer anderen Verfahrensstufe. Die Änderung im System bewirkt nur eine Verschiebung und Mutation der unionsrechtlichen Vollstreckbarversagungsgründe zu unionsrechtlichen Vollstreckungsversagungs- und Vollstreckungsaussetzungsgründen. Die Versagungs- und Aussetzungsgründe aus dem Zwangsvollstreckungsrecht des Zweitstaates stehen weiterhin daneben und bleiben weiterhin unberührt. 22 Die über Art 47 Abs 2 berufenen Vollstreckungsversagungsgründe des nationalen Rechts

des Zweitstaates können weiterhin von Amts wegen geprüft werden, wenn sie nach dem Recht des Zweistaates von Amts wegen zu prüfen sind.38 IV. Beschränkung auf den konkreten Zweitstaat 23 Die einzelne Zwangsvollstreckung findet immer nur in einem einzigen Staat statt. Dement-

sprechend bezieht sich auch die Versagung der Zwangsvollstreckung nur auf den jeweils konkreten Zweitstaat. Das Rechtsbehelfsverfahren hat nur in diesem Staat Wirkung. Sein eingeschränkter Suspensiveffekt erfasst nur die Zwangsvollstreckung in dem Staat, in dem er stattfindet. 24 Dagegen hat es keine Wirkung in anderen Zweitstaaten, in denen ebenfalls eine Zwangs-

vollstreckung stattfindet.39 In jedem einzelnen dieser Staaten muss der Schuldner einen eigenen Rechtsbehelf einlegen. Bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Deutschland, Frankreich und den Niederlanden kann der Versagungsantrag in Deutschland nur die Zwangsvollstreckung in Deutschland stoppen, aber nicht jene in Frankreich oder in den Niederlanden. Für einen Stop in Frankreich bedürfte es eines Antrags in Frankreich, für einen Stop in den Niederlanden eines Antrags in den Niederlanden. Eine mögliche Identität der geltend gemachten Versagungsgründe schafft keine verbindende Klammer.40 Umgekehrt gibt es keine Litispendenzsperre nach Maßgabe der Artt 28–34 zwischen Anträgen auf Versagung der Zwangsvollstreckung in verschiedenen Mitgliedstaaten.41 V. Keine Bindung an die Bescheinigung nach Art 53 25 Das zweitstaatliche Vollstreckungsorgan soll eine effektive Kontrolle ausüben. Es prüft aus

eigener Befugnis, ob ein Versagungsgrund nach Art 45 gegeben ist oder nicht. Das Vorliegen eines Versagungsgrundes nach Art 45 hat es umfassend zu prüfen. Dabei ist es nicht an die Angaben gebunden, welche das erststaatliche Gericht in der Bescheinigung nach Art 53 gemacht hat.42 Denn eine solche Bindung ist nirgends in der Brüssel Ia-VO festgeschrie38 39 40 41 42

Gascón Inchausti, in: E Guinchard 205, 242. Geimer FS Torggler (2013) 311, 338. Geimer FS Torggler (2013) 311, 338. Geimer FS Torggler (2013) 311, 338. Markus AJP 2014, 800, 815.

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ben.43 Art 52 verbietet nur, die Entscheidung selber in der Sache nachzuprüfen, nicht aber, die Bescheinigung nachzuprüfen.44 Eine Bindung wäre auch systemwidrig, weil sie die Effektivität der zweitstaatlichen Kontrolle und damit einen wesentlichen Baustein des Gesamtsystems auszuhebeln geeignet wäre. Kompetenziell würde den Gerichten des Vollstreckungsstaates etwas genommen, wofür 26 ihnen Artt 46 ff ausdrücklich die Kompetenz zuweisen. Eine Bindungswirkung der Bescheinigung anzunehmen würde mit der Kompetenzzuweisung in Widerspruch stehen und wäre eine Aushöhlung der Kompetenz.45 Außerdem muss die Bescheinigung nach Art 53 nicht zwingend vom Ursprungsgericht 27 erlassen sein. Sie kann auch von einer anderen, nach erststaatlichem Recht dafür speziell für zuständig erklärten Stelle stammen. Insbesondere können sich Divergenzen aus der funktionellen Zuständigkeitsverteilung ergeben. Die Bescheinigung muss nicht von demjenigen Spruchkörper des Ursprungsgerichts stammen, welches die Entscheidung erlassen hat, sondern kann auch von dessen Geschäftsstelle, dessen Urkundsbeamten oder dessen Gerichtsverwaltungsstelle oder einer zentralisierten Einheit des Ursprungsgerichts stammen. Dadurch nähert sich die Bescheinigung einer bloßen Auskunft.46 Spezifisch mit Blick auf Art 45 Abs 1 lit b und die Wahrung des rechtlichen Gehörs für den 28 Schuldner im Erststaat bezieht sich Rubrik 4.3.2 der Bescheinigung nur auf das Datum der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks an den Beklagten und dokumentiert nicht, ob und wie sich dieser effektiv verteidigen konnte und auf welche Weise die Zustellung erfolgt ist.47 Doppelkontrolle der Zustellung im Erst- wie im Zweitstaat ist gewollt und gezielt.48 In Deutschland entfaltet die Bescheinigung allerdings hinsichtlich des Zustellungsdatums als öffentliche Urkunde Beweiswirkung nach § 415 ZPO.49 Allerdings lässt sich nicht mehr unterstützend anführen, dass die Vorlage der Bescheinigung 29 nur fakultativ sei.50 Die Vorlage der Bescheinigung war zwar unter Art 54 Brüssel I-VO nur fakultativ; unter Art 42 Abs 1 lit b ist sie aber obligatorisch. VI. Territoriale Grenzen für Wirkungen der Versagung Das Verfahren auf Versagung der Vollstreckung ist ein Gestaltungsverfahren.51 Der Ent- 30 scheidung wird die Vollstreckbarkeit für den Zweitstaat genommen. Darin liegt außerdem 43 44 45 46

47

48 49 50

51

EuGH Rs C-619/10 Trade Agency Ltd/Seramico Investments Ltd IPRax 2013, 427 Rn 35. Siehe EuGH Rs C-619/10 Trade Agency Ltd/Seramico Investments Ltd IPRax 2013, 427 Rn 35. EuGH Rs C-619/10 Trade Agency Ltd/Seramico Investments Ltd IPRax 2013, 427 Rn 45. EuGH Rs C-619/10 Trade Agency Ltd/Seramico Investments Ltd IPRax 2013, 427 Rn 36; GAin Kokott Schlussanträge in der Rs C-619/10 Nr 35. EuGH Rs C-619/10 Trade Agency Ltd/Seramico Investments Ltd IPRax 2013, 427 Rn 37; GAin Kokott Schlussanträge in der Rs C-619/10 Nr 44. H Roth IPRax 2013, 402, 403. OLG Stuttgart 5.11.2013 – 5 W 13/13 Rn 46; Sujecki EWS 2013, 534, 535. So unter der Brüssel I-VO noch EuGH Rs C-619/10 Trade Agency Ltd/Seramico Investments Ltd IPRax 2013, 427 Rn 36. Geimer FS Torggler (2013) 311, 332.

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eine Feststellung, dass im Zweitstaat mindestens ein Vollstreckungsversagungsgrund vorliegt.52 31 Diese Wirkungen beschränkt sich grundsätzlich auf den Zweitstaat und erstreckt sich prin-

zipiell nicht auf weitere Staaten. Unternimmt der Gläubiger weitere Vollstreckungsversuche in anderen Mitgliedstaaten als dem Zweitstaat, so muss sich der Schuldner gegen die jeweiligen Vollstreckungen in den einzelnen Vollstreckungsstaaten jeweils spezifisch mit eigenen Versagungsanträgen für den einzelnen Vollstreckungsstaat wehren. Der Antrag in einem Staat ist kein Antrag in einem anderen Staat. 32 Der ordre public des Zweitstaates etwa kann nicht auf andere Vollstreckungsstaaten über-

wirken.53 Vielmehr muss in jedem einzelnen Vollstreckungsstaat dessen jeweils eigener ordre public zum Tragen kommen. Auch bei Urteilskollisionen springt unmittelbar ins Auge, dass diese nur für jeden einzelnen Vollstreckungsstaat gesondert zu untersuchen sind. 33 Anders verhält es sich aber mit jenen Vollstreckungsversagungsgründen, die in ihrem Kern

auf Fehlern des erststaatlichen Verfahrens beruhen. Dies meint Art 45 Abs 1 lit b (Verletzung des rechtlichen Gehörs für den Schuldner im erststaatlichen Verfahren) und lit e (Missachten ausschließlicher Zuständigkeiten aus Art 24 oder aus den Schutzregimes durch das erststaatliche Gericht). Diese Beurteilung kann eigentlich nicht je nach Vollstreckungsstaat variieren, weil immer derselbe Sachverhalt unter denselben, unionsautonomen rechtlichen Obersätzen zu prüfen ist. Insoweit erschiene es sinnvoll, die Feststellungswirkung der zweitstaatlichen Versagung, dass einer dieser Vollstreckungsversagungsgründe vorliegt, per Anerkennung auf andere Vollstreckungsstaaten zu erstrecken.54 34 Nicht ausdrücklich geregelt ist die Wirkung eines erfolgreichen Versagungsverfahrens ge-

genüber weiteren Vollstreckungsversuchen des Gläubigers.55 Art 46 trifft nur eine Aussage über das Schicksal des bereits konkret anhängigen Vollstreckungsversuchs. Zu zukünftigen Wiederholungen verhält er sich nicht direkt. Wenn man in den Antrag auf Vollstreckungsversagung einen Feststellungsantrag hineinliest, dass ein Versagungsgrund vorliegt und dies auch auf die Anerkennung bezieht, welcher notwendig einer Vollstreckung zugrunde liegt, so könnte sich daraus eine Sperrwirkung ergeben.56

Artikel 47 (1) Der Antrag auf Versagung der Vollstreckung ist an das Gericht zu richten, das der Kommission von dem betreffenden Mitgliedstaat gemäß Artikel 75 Buchstabe a mitgeteilt wurde. (2) Für das Verfahren zur Versagung der Vollstreckung ist, soweit es nicht durch diese Verordnung geregelt ist, das Recht des ersuchten Mitgliedstaats maßgebend. (3) Der Antragsteller legt dem Gericht eine Ausfertigung der Entscheidung und gegebenenfalls eine Übersetzung oder Transliteration der Entscheidung vor. 52 53 54 55 56

d’Avout D 2013, 1014, 1017; Geimer FS Torggler (2013) 311, 332. Insoweit übereinstimmend Geimer FS Torggler (2013) 311, 333. Dagegen Geimer FS Torggler (2013) 311, 333. d’Avout D 2013, 1014, 1017. d’Avout D 2013, 1014, 1017 Fn 15.

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Das Gericht kann auf die Vorlage der in Unterabsatz 1 genannten Schriftstücke verzichten, wenn ihm die Schriftstücke bereits vorliegen oder wenn es das Gericht für unzumutbar hält, vom Antragsteller die Vorlage der Schriftstücke zu verlangen. Im letztgenannten Fall kann das Gericht von der anderen Partei verlangen, diese Schriftstücke vorzulegen. (4) Von der Partei, die die Versagung der Vollstreckung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung beantragt, kann nicht verlangt werden, dass sie im ersuchten Mitgliedstaat über eine Postanschrift verfügt. Es kann von ihr auch nicht verlangt werden, dass sie im ersuchten Mitgliedstaat über einen bevollmächtigten Vertreter verfügt, es sei denn, ein solcher Vertreter ist ungeachtet der Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes der Parteien vorgeschrieben. I. II.

III.

Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Lückenfüllende Verweisung auf das Recht des Zweitstaates (Abs 2) 1. Regelungsgegenstand: Verfahren im Zweitstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2. Verhältnis zu Art 41 Abs 2 . . . . . . . . . . . . . 14 3. Verfahren in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . 15 Vorlegungspflichten für Schriftstücke (Abs 3) 1. Vorlegungspflicht des Antragstellers im Versagungsverfahren (Abs 3 UAbs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

IV. V. VI.

2. Ausnahmen von der Vorlegungspflicht (Abs 3 UAbs 2 S 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 3. Subsidiäre Vorlegungspflicht des Titelgläubigers (Abs 3 UAbs 2 S 2) . . . . 27 Kein Zwang zu Postadresse im Vollstreckungsstaat (Abs 4 S 1) . . . . . . . . . . . 28 Zustellungsbevollmächtigter im Vollstreckungsstaat (Abs 4 S 2) . . . . . . . . . . . 30 Vollstreckungsversagungsverfahren und früheres Vollstreckbarerklärungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

I. Zuständigkeit Zuständig zur Entscheidung über den Antrag des Schuldners auf Versagung der Vollstre- 1 ckung ist das Gericht, welche der Zweitstaat der Kommission gemäß Art 75 lit a benannt hat. Der Zweitstaat ist frei darin, welches Gericht er benennt.1 Die Brüssel Ia-VO macht ihm insoweit keinerlei Vorgaben. Sie enthält weder einen positiven Rahmen noch negative Einschränkungen. Dies gilt zum einen für die örtliche Zuständigkeit. Konzentration ist ebenso möglich wie 2 Zentralisierung etwa bei einem Gericht in der Hauptstadt mit Spezialzuständigkeit. Mindestens ebenso gut möglich ist aber auch eine Lokalisierung nach Nähe zum potenziellen Vollstreckungsort oder als typischerweise übergeordnete Instanz zum um die Vollstreckung angegangenen Vollstreckungsorgan. Zum anderen gilt die Freiheit des Vollstreckungsstaates bei der funktionellen Zuständigkeit. 3 Er kann entscheiden, in welchem Umfang er eine andere oder eine höhere Instanz als das Vollstreckungsorgan befassen will und ob er dem Rechtsbehelf einen Devolutiveffekt beilegen will. Dem Zweitstaat steht es auch frei, ein bereits mit der Vollstreckung befasstes Vollstreckungsgericht für zuständig zu erklären. Gegenüber dem Exequaturverfahren unter der Brüssel I-VO können sich die Zuständigkeiten verschieben.2 1 2

Hess FS Gottwald (2014) 273, 278. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 47 Brussels Ibis Regulation Rn 2.

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4 Abs 1 spricht nur von einem „Gericht“, nicht von einer „Behörde“. Daraus könnte man

ableiten, dass es dem Zweitstaat nicht frei steht, ein Vollstreckungsorgan, das keinen Gerichtscharakter hat, für zuständig zu erklären. 5 Angestrebt wird als rechtspolitisches Ziel, die Urteilskontrolle in das Rechtsbehelfsverfahren

der nationalen Vollstreckungsrechte zu integrieren.3 Der deutsche Gesetzgeber steuert auf eine Kombination mit der Vollstreckungsgegenklage aus § 767 ZPO zu. 6 In Deutschland soll nach § 1115 Abs 1 ZPO das Landgericht ausschließlich zuständig sein.

Dies gilt unabhängig von der Höhe des Streitwerts. Vorbild für die Verteilung der sachlichen Zuständigkeit ist § 3 AVAG.4 Das Landgericht zum zuständigen Gericht zu bestimmen wird auch deshalb für zweckmäßig erachtet, weil die Brüssel Ia-VO weite Teile des Zivil- und Handelsrechts umfasst und daher mitunter über die Vollstreckung hoher Titelforderungen und über komplexe Sachverhalte zu entscheiden sein wird.5 Außerdem kann die Prüfung der Brüssel Ia-VO auch schwierige Rechtsfragen umfassen, etwa bei einem ordre public-Einwand.6 Die Brüssel Ia-VO behält im Gegensatz zu den Verordnungen des Europäischen Zivilprozessrechts eine erhebliche Prüfungsintensität bei.7 7 Örtlich zuständig ist nach § 1115 Abs 2 S 1 ZPO ausschließlich das Landgericht, in dessen

Bezirk der Schuldner seinen Wohnsitz hat. Hat der Schuldner keinen Wohnsitz im Inland, so ist das Landgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll. Bei juristischen Personen und Gesellschaften gilt ausweislich § 1115 Abs 2 S 2 ZPO der Sitz als Wohnsitz. II. Lückenfüllende Verweisung auf das Recht des Zweitstaates (Abs 2) 1. Regelungsgegenstand: Verfahren im Zweitstaat 8 Für die Ausgestaltung des Verfahrens verweist Abs 2 auf das nationale Recht des Zweit-

staates. Dies ist Ausfluss der selbst vom Primärrecht nicht angetasteten Hoheit und Autonomie der Mitgliedstaaten über die Ausgestaltung und Handhabung von Verfahren. Das Prinzip, dass die lex fori das Verfahrensrecht bestimmt, greift weiterhin und auch im hier einschlägigen Kontext.8 Das Primärrecht gewährt den Mitgliedstaaten Hoheit über die Durchsetzung von Unionsrecht, soweit deren Normen Effizienz und Gleichwertigkeit des Rechtsschutzes mit Klagen aus forumstaatlichem Recht gewährleisten.9 Zwangsvollstre3 4

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6

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8 9

Hess FS Gottwald (2014) 273, 278. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823, 22 Zu § 1115 ZPO-E. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823, 22 Zu § 1115 ZPO-E. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823, 22 Zu § 1115 ZPO-E. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823, 22 Zu § 1115 ZPO-E. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 47 Brussels Ibis Regulation Rn 3. Siehe nur EuGH Rs 33/76 Rewe Zentralfinanz AG u Rewe Zentral-AG/Landwirtschaftskammer für das Saarland EuGHE 1976, 1989 Rn 5 f; EuGH Rs C-78/98 Shirley Preston/Wolverhampton Healthcare NHS

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ckungsverfahren sind kein Instrument spezifisch für den grenzüberschreitenden Rechtsverkehr; sie decken rein nationale wie nationale Titeldurchsetzung gleichermaßen ab.10 Art 46 Vorschlag Brüssel Ia-VO enthielt nur scheinbar detaillierte Regeln, die sich kraft 9 Anwendungsvorrang des sekundären Gemeinschaftsrechts durchgesetzt und das nationale Recht des Zweitstaats verdrängt hätten, soweit sie gereicht hätten. Die dortigen Vorschläge finden sich in der endgültigen VO nicht konzentriert in nur einer Norm, sondern – stärker dem Vorbild der Brüssel I-VO verpflichtet – aufgeteilt in verschiedene Normen in Artt 48– 51. Die Aufteilung hat im Gegenteil erlaubt, stärker ins Detail zu gehen. Abs 2 hat subsidiären Charakter. Er kommt nur zum Zuge, soweit die Brüssel Ia-VO nicht 10 bereits selber Regelungen enthält. Die Brüssel Ia-VO selber regelt: die unionsrechtlichen Vollstreckungsversagungsgründe (Art 45); die Folgen des Vollstreckungsantrags bei nachfolgendem Versagungsantrag (Art 44); die vorzulegenden Dokumente (Abs 3); den fehlenden Zwang zu Wahldomizil oder Zustellungsbevollmächtigtem im Zweitstaat (Abs 4); ein Beschleunigungsgebot (Art 48). Außerdem nimmt sie sich wesentlicher Ausschnitte aus den Rechtsbehelfen im Versagungsverfahren an (Artt 49–51). Nur jenseits dieser Materien wird über Abs 2 das Recht des Zweitstaates berufen.11 Die Lückenfüllung hat komplettierenden Charakter12 und fügt dem Gesamtsystem den noch fehlenden Baustein hinzu. Der Systemwechsel vom vereinheitlichten Exequaturverfahren zur unmittelbaren Zwangsvollstreckung bewirkt notwendig eine Abkehr von einer Vereinheitlichung und ein Renationalisierung. Die eigentliche Vollstreckung vollzog sich jedoch auch unter der Brüssel I-VO schon immer nach den nationalen Vorgaben des Zweitstaates. Der Systemwechsel bedingt daher keinen greifbaren Nachteil für Urteilsgläubiger.13 Abs 2 macht dem Zweitstaat keine Vorgaben für eine bestimmte Ausgestaltung und einen 11 bestimmten Charakter des von seinem Recht vorgesehenen Verfahrens, um Vollstreckungsversagungsgründe zum Tragen zu bringen. Dem Zweitstaat steht es frei, eine Inzidentprüfung im eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahren oder eine halb inzidente Prüfung oder ein eigenes Versagungsverfahren vorzusehen.14 Über einen Devolutiveffekt einer höheren Instanz oder eines unabhängigen, bisher nicht befassten Spruchkörpers in derselben Instanz entscheidet das zweitstaatliche Recht ohne unionsrechtliche Maßgaben. Dem Recht des Zweitstaats unterliegen insbesondere zu beachtende Fristen. Anders als 12 Art 43 Brüssel I-VO stellt die Brüssel Ia-VO keinen eigenen europäisch-autonomen Fris-

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Trust EuGHE 2000, I Rn 31 mwN; EuGH Rs C-168/05 Elisa María Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium SpA EuGHE 2006, I 10421 Rn 25; EuGH Rs C-40/08 Asturcom Telecomunicaciones SL/Cristina Rodríguez Nogueira EuGHE 2009, I-9579 Rn 29; EuGH Rs C-618/10 Banco Español de Crédito SA/ Joaquín Calderón Camino Rn 46; EuGH Rs C-378/10 Vale Épitési kft NJW 2012, 2715 Rn 48; Olivier Cah dr eur 41 (2005) 351; Lenaerts in: Buttigieg (ed), Enforcing One’s Rights under EU Law (La Valetta 2011) 43; Caulet RTDeur 2012, 394. Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 308. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 47 Brussels Ibis Regulation Rn 4. Gualco/Risso Dir comm int 2014, 637, 659. Entgegen Hess FS Gottwald (2014) 273, 278 f. Gascón Inchausti, in: E Guinchard 205, 243.

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tentatbestand auf,15 obwohl funktionell der Antrag auf Vollstreckungsversagung den früheren Rechtsbehelf gegen eine erfolgte Vollstreckbarerklärung in vielem fortsetzt. Ob dies für den Schuldner vorteilhaft oder nachteilig ist, lässt sich nicht pauschal sagen,16 sondern hängt von der konkreten Ausgestaltung der Fristentatbestände im nationalen Recht ab. Im Zweifel dürfte das nationale Recht nur einheitliche Fristentatbestände kennen und keine längeren Fristen je nachdem vorsehen, ob der Schuldner im Zweitstaat oder in einem anderen Staat ansässig ist. Ein europäischer Fristentatbestand wäre für den Schuldner jedenfalls leichter zu erkennen, mit geringerem Aufwand zu ermitteln und transparenter.17 13 Zum Verfahren zählen die Verteilung der Kostenlast ebenso wie etwaige Verfahrenskosten-

vorschüsse.18 Art 46 Abs 8 Vorschlag Brüssel Ia-VO wollte noch unionsrechtsautonom die Kostenlast nach dem Prinzip „the winner takes it all“ verteilen. Dies hat jedoch keinen Eingang in die endgültige VO gefunden. Es kann daher nicht als in irgendeiner Weise Verbindlichkeit heischende Orientierungsmarke dienen und auch keine Leitschnur für Handhabung oder Auslegung des nationalen Rechts im Zweitstaat sein. Da in der Regel Anträge auf Vollstreckungsversagung, jedenfalls soweit sie auf Gründe aus Art 45 gestützt werden, ähnlich geringen Erfolg haben dürften wie unter der Brüssel I-VO Rechtsbehelfe des Schuldners nach Art 43 Abs 1 Brüssel I-VO, gestützt auf Gründe aus Art 34 Brüssel I-VO, hätte unter einer Verteilung wie jener des Art 46 Abs 8 Vorschlag Brüssel Ia-VO zumeist der Schuldner die Kosten zu tragen.19 Die drohende Kostenlast hätte abschreckend gewirkt und Anreize dagegen vermittelt, Anträge auf Vollstreckungsversagung zu stellen.20 2. Verhältnis zu Art 41 Abs 2 14 Auf den ersten Blick sieht Abs 2 wie eine eigentlich überflüssige Doppelung neben Art 41

Abs 2 aus. Schließlich verweisen beide Vorschriften auf das nationale Recht des Zweitstaates. Jedoch unterscheiden sie sich in ihrem Regelungsgegenstand. Während Art 41 Abs 2 für Vollstreckungsaussetzungs- und Vollstreckungsversagungsgründe verweist, verweist Abs 2 für das Verfahren. Art 41 Abs 2 nimmt sich der materiellen Entscheidungsgrundlage an, Abs 2 der formellen Verfahrensregelung. Art 41 Abs 2 und Art 47 Abs 2 ergänzen einander. Sie betreffen komplementäre Gegenstände und komplettieren einander wechselseitig. Art 47 Ab 2 setzt den verfahrensmäßigen Rahmen und verfügt, dass sich das Geltendmachen von Vollstreckungsversagungsgründen in den Kontext des nationalen Vollstreckungsverfahrens insbesondere nach Zuständigkeit und Verfahrensart einzufügen hat.21 3. Verfahren in Deutschland 15 In Deutschland kann der Antrag auf Vollstreckungsversagung ausweislich § 1115 Abs 3

ZPO bei dem zuständigen Landgericht schriftlich eingereicht oder mündlich zu Protokoll 15

16 17 18 19 20 21

Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 518; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 47 Brussels Ibis Regulation Rn 4, 5. Vgl Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 518. de Cristofaro in: Pocar/Viarengo/Villata (eds), Recasting Brussels I (2012) 353, 380 f. Vgl Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 307 f. Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 314 f. Cuniberti/Rueda RabelsZ 75 (2011) 286, 315. Markus AJP 2014, 800, 816.

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Art 47 Brüssel Ia-VO

der Geschäftsstelle erklärt werden. Dies soll dem Schuldner eine effektive Verteidigung gegen die Vollstreckung ermöglichen.22 Die Verfahrenseinleitung wird von Förmlichkeiten entlastet; insbesondere herrscht kein Anwaltszwang nach § 78 Abs 3 ZPO.23 Das Vollstreckungsversagungsverfahren in Deutschland ist kontradiktorisch.24 Über den Antrag auf Versagung der Vollstreckung entscheidet in Deutschland gemäß § 1115 16 Abs 4 S 1 ZPO der Vorsitzende einer Zivilkammer des nach § 1115 Abs 1 ZPO zuständigen Landgerichts. Nach § 1115 Abs 4 S 2 ZPO ist der Beschluss zu begründen und kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist fakultativ.25 Der Antragsgegner ist indes vor der Entscheidung notwendig zu hören, wie § 1115 Abs 4 S 3 ZPO anordnet. III. Vorlegungspflichten für Schriftstücke (Abs 3) 1. Vorlegungspflicht des Antragstellers im Versagungsverfahren (Abs 3 UAbs 1) Der Antragsteller im Versagungsverfahren, also der Vollstreckungsschuldner, hat dem Ge- 17 richt nach Abs 3 UAbs 1 eine Ausfertigung der Entscheidung und gegebenenfalls eine Übersetzung oder Transliteration der Entscheidung vorzulegen. Ausfertigung hat dieselbe Bedeutung wie in Art 42 Abs 1 lit a, Abs 2 lit a und meint au- 18 thentische Kopie.26 Allerdings stellt Abs 3 UAbs 1 geringere Anforderungen als Art 42 Abs 1 lit a, Abs 2 lit a. Denn er verzichtet – im Kontrast zu Art 42 Abs 1 lit a, Abs 2 lit a – darauf, dass die Ausfertigung die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt.27 Freilich ist eigentlicher Regelungsgegenstand bei diesem Erfordernis unter Art 42 Abs 1 lit a, Abs 2 lit a nicht die Beweiskraft der Ausfertigung, sondern die Authentizität, die Echtheit der Ausfertigung.28 Es wäre sinnvoll, diese Anforderung auf Abs 3 UAbs 1 zu übertragen, um das Rechtsbehelfsgericht besser gegen die Gefahr eigennütziger Fälschungen zu schützen. Übersetzung und Transliteration haben dieselben Begriffsinhalte wie unter Art 42 Abs 3.29 19 Ihr Ziel ist es, dem Gericht eine eigene Kenntnisnahme von der Entscheidung und deren Inhalt zu eröffnen. Zielsprache einer Übersetzung muss daher die Amtssprache oder eine von mehreren Amtssprachen des Zweitstaates sein oder eine andere Sprache, welche der Zweitstaat als Verfahrenssprache zulässt. 22

23

24

25

26 27 28 29

Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823, 22 Zu § 1115 ZPO-E. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823, 22 Zu § 1115 ZPO-E. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823, 22 Zu § 1115 ZPO-E. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823, 22 Zu § 1115 ZPO-E. Brüssel Ia-VO Art 42 Rn 8, 17 aE (Mankowski). Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 47 Brussels Ibis Regulation Rn 6. Brüssel Ia-VO Art 42 Rn 9, Brüssel Ia-VO Art 42 Rn 17 aE (Mankowski). Siehe dort Brüssel Ia-VO Art 42 Rn 33 ff (Mankowski).

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

20 Der Vollstreckungsschuldner muss als Antragsteller im Versagungsverfahren nur die Ent-

scheidung übersetzen oder transliterieren. Im Besitz der Entscheidung ist er entweder, weil ihm diese schon im erststaatlichen Verfahren zugestellt worden ist oder gemäß Art 43 Abs 1 im zweitstaatlichen Zwangsvollstreckungsverfahren erster Instanz. 21 Kein Objekt der Pflicht zum Übersetzen oder Transliterieren ist dagegen die Bescheinigung

nach Art 53. Es verhält sich also insoweit genau umgekehrt wie unter Art 42 Abs 3, wo nur die Bescheinigung, aber nicht die Entscheidung selber zu übersetzen bzw zu transliterieren ist. Ein Sachgrund für diesen Unterschied ist nicht ersichtlich. Welche Sanktionen eine Verletzung der Vorlegungspflicht nach sich zieht, besagt Abs 3 UAbs 1 nicht. Der lückenfüllenden Funktion des Art 47 Abs 2 würde für eine Antwort ein Rückgriff auf das nationale Recht des Zweitstaates entsprechen. 2. Ausnahmen von der Vorlegungspflicht (Abs 3 UAbs 2 S 1) 22 Nach Abs 3 UAbs 2 S 1 kann das Gericht auf die Vorlage der in Abs 3 UAbs 1 genannten

Schriftstücke verzichten, wenn ihm die Schriftstücke bereits vorliegen oder wenn es das Gericht für unzumutbar hält, vom Antragsteller die Vorlage der Schriftstücke zu verlangen. 23 Die Schriftstücke liegen dem Gericht insbesondere dann bereits vor, wenn das Vollstre-

ckungsorgan sie weitergeleitet hat. Das Vollstreckungsorgan hat eine Ausfertigung der Entscheidung, wenn der Gläubiger seiner Pflicht aus Art 42 Abs 1 lit a bzw Abs 2 lit a nachgekommen ist. Dem Schuldner dann eine nochmalige Vorlage, also eine Doppelung ohne zusätzlichen Informationsgewinn abzuverlangen, wäre eine überflüssige Formalität, zudem aufwands-, kosten- und zeitträchtig. Natürlich ist die Entscheidung unbedingt benötigte Grundlage auch des Vollstreckungsversagungsverfahrens,30 doch dafür reicht es, wenn sie einmal vorliegt. Eine zweite Vorlage fügt dem nichts hinzu. 24 Allerdings muss das Gericht nicht eine Übersetzung oder Transliteration der Entscheidung

haben. Diese kann es sich auch über Art 42 Abs 3 nicht verschaffen, weil dort Gegenstand einer Übersetzung oder Transliteration die Bescheinigung nach Art 53 ist, nicht dagegen die Entscheidung. Indes mag der Gläubiger dem Vollstreckungsorgan freiwillig eine Übersetzung oder Transliteration der Entscheidung vorgelegt haben. 25 Wann eine Vorlage der Dokumente dem Schuldner31 unzumutbar ist, bedarf als unbestimm-

ter Rechtsbegriff der Ausfüllung. Unzumutbar dürfte eine Vorlage dann sein, wenn der Schuldner sich die Schriftstücke nur mit großer Mühe, großen Kosten oder großem Zeitaufwand verschaffen kann. Die subsidiäre Vorlegungspflicht des Gläubigers für den Fall der Unzumutbarkeit auf Seiten des Schuldners legt nahe, dass es sich in der Hauptsache um Konstellationen handeln dürfte, in denen der Schuldner selber die verlangten Schriftstücke nicht hat, sondern sie sich erst vom Gläubiger besorgen müsste. Der Schuldner soll nicht gezwungen sein, seinerseits den Gläubiger zur Herausgabe an ihn zwingen zu müssen, nur um daran anschließend vorlegen zu können. 30 31

Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 47 Brussels Ibis Regulation Rn 6. J-P Beraudo/M-J Beraudo J-Cl Dr int fasc 633 (2014) no 195 halten die Bestimmung der maßgeblichen Person für nicht eindeutig.

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Art 47 Brüssel Ia-VO

Es liegt im Ermessen des Gerichts, ob es eine Vorlage verlangt, obwohl einer der beiden 26 Ausnahmetatbestände gegeben ist („kann verzichten“, „may dispense“, „peut dispenser“, „può dispensare“, „podrá dispensar“, „pode dispensar“, „kan afzien“, „får bevilja“)32. Dieses Ermessen sollte man jedoch als gebundenes und stark eingeengtes Ermessen bewerten. Eine doppelte Vorlage, nur von anderer Seite, nämlich vom Vollstreckungsschuldner, und aus einer anderen Quelle, hat keinen realen Mehrwert für das Gericht, wenn es die Schriftstücke bereits anderweitig bekommen hat. Den Schuldner wiederum zu etwas zu zwingen, was das Gericht selber als dem Schuldner unzumutbar bewertet, würde erhebliche Wertungswidersprüche auslösen. 3. Subsidiäre Vorlegungspflicht des Titelgläubigers (Abs 3 UAbs 2 S 2) Hält das Gericht es für unzumutbar, vom Antragsteller im Versagungsverfahren die Vorlage 27 der Schriftstücke zu verlangen, so kann das Gericht von der anderen Partei verlangen, diese Schriftstücke vorzulegen. „Andere Partei“ ist die Gegenpartei des Antragstellers im Versagungsverfahren, also der Titelgläubiger. Ihn trifft also eine subsidiäre Vorlegungspflicht. Diese bedarf der Aktualisierung durch eine ausdrückliche Anordnung des Gerichts. Unterbleibt eine solche Anordnung, so ist der Gläubiger nicht von Rechts wegen zur Vorlegung verpflichtet. Er muss den Fall des Schuldners dann nicht stärker machen. Zumutbarkeit für den Gläubiger bei gleichzeitiger Unzumutbarkeit für den Schuldner mag sich zB aus erheblich besseren Mitteln des Gläubigers oder sonstiger Ungleichheit der Ressourcen ergeben.33 IV. Kein Zwang zu Postadresse im Vollstreckungsstaat (Abs 4 S 1) Der Antragsteller im Versagungsverfahren, also der Vollstreckungsschuldner,34 muss aus- 28 weislich Abs 4 S 1 kein Wahldomizil im Bezirk des angerufenen Gerichts begründen. Eine inländische Postadresse im Vollstreckungsstaat ist nicht mehr erforderlich. Der Antragsteller mag sie freiwillig und aus eigenen Stücken einrichten, aber gezwungen ist er dazu nicht. Der Verzicht auf das grundsätzliche Erfordernis eines Wahldomizils und einer Postadresse im Zweitstaat soll den Zugang zur zweitstaatlichen Justiz erleichtern.35 Er verringert graduell die Last des Schuldners, wenn dieser sich wehren will.36 Zudem ist sie Baustein in dem Masterplan, die Kosten der Rechtsdurchsetzung zu senken.37 Anders lautende Vorschriften des nationalen Rechts im Zweitstaat müssen dem verdrängenden Anwendungsvorrang des Abs 4 S 1weichen.38 Hat der Vollstreckungsschuldner eine Postadresse im Zweitstaat, insbesondere weil er sei- 29 nen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Zweitstaat hat, so schadet dies natürlich 32 33 34

35 36 37

38

Hervorhebung jeweils hinzugefügt. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 47 Brussels Ibis Regulation Rn 7. Unzutreffend d’Avout D 2013, 1014, 1016, der auf den Gläubiger abstellt und die verschiedenen Antragstellerpositionen in den verschiedenen Verfahrensabschnitten miteinander verwechselt. Kramer NILR 2013, 343, 359. Kramer NILR 2013, 343, 369. D Schramm in: Bonomi/C Schmid (Hrsg), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I) – Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen (2011) 59, 67; D Schramm YB PIL 15 (2013/14) 143, 155; Linton Essays in honour of Michael Bogdan (2013) 275, 285 f. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 47 Brussels Ibis Regulation Rn 8.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

nicht. Abs 4 Nr 1 will ihn nur von der Last befreien, eigens für die Zwecke des Vollstreckungsversagungsverfahrens eine Postadresse im Zweitstaat begründen zu müssen. Wer bereits eine Postadresse im Zweitstaat hat, muss diese natürlich nicht aufgeben, sondern kann und darf sie benutzen. Ihn trifft keine Extralast, und ihm entstehen keine Extrakosten. V. Zustellungsbevollmächtigter im Vollstreckungsstaat (Abs 4 S 2) 30 Einen Zustellungsbevollmächtigten muss der Antragsteller gemäß Abs 4 S 2 nur dann

benennen, wenn dies auch für Inländer im Zweitstaat unabhängig von Staatsangehörigkeit oder Wohnsitz zwingend vorgeschrieben ist. Bevollmächtigter Vertreter meint Zustellungsbevollmächtigter, denn der Zweck des Vertretererfordernisses liegt darin, eine Zustellung ins Ausland (aus Sicht des Zweitstaats) zu vermeiden, indem eine Zustellung im Inland, also im Zweitstaat, möglich wird. Entscheidend ist die Bevollmächtigung zur Entgegennahme von Schriftstücken, zur passiven Korrespondenz mit den Vollstreckungsorganen oä, nicht eine Befugnis zu aktivem Tätigwerden. Ist der Bevollmächtigte auch ermächtigt zu aktivem Tätigwerden, so schadet dies aber natürlich nicht, solange er nur daneben auch zustellungsbevollmächtigt bleibt. 31 Benennt der Antragsteller freiwillig und aus eigenen Stücken einen Zustellungsbevollmäch-

tigten im Zweitstaat, so ist letzterer eben bevollmächtigt zur Entgegennahme von Schriftstücken oä. Dass er nicht hätte bestellt werden müssen, schadet nicht, wenn er denn tatsächlich bestellt ist. 32 Ob neben einer Zustellung an einen Zustellungsbevollmächtigten noch eine Zustellung an

den Antragsteller selber möglich oder sogar erforderlich ist, richtet sich nach dem Recht des Zweitstaates, einschließlich einer Ausübung etwaigen Ermessens. Welche Konsequenzen eine Zustellung an die falsche Person auslöst, richtet sich ebenfalls nach dem Recht des Zweitstaates. 33 Ein etwaiger allgemeiner Anwaltszwang nach zweitstaatlichem Recht bleibt bestehen. Dies

wird in Abs 4 S 2 HS 2 respektiert. Denn ein allgemeiner Anwaltszwang schreibt einen Anwalt als rechtlichen Vertreter vor, ungeachtet der Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes der Parteien.39 Er ist diskriminierungsfrei, benachteiligt nicht gezielt Forumfremde, sondern gilt im Gegenteil für alle, die Verfahren im Zweitstaat bestreiten. 34 Entscheidend ist, ob ein Anwaltszwang für Rechtsbehelfs- oder Beschwerdeinstanzen in

Zwangsvollstreckungsverfahren besteht. Dabei macht es keinen Unterschied, ob sich ein solcher Anwaltszwang aus einer spezifischen Anordnung nur für diese Verfahren, aus einer Anordnung für alle Zwangsvollstreckungsverfahren in ihrer Gesamtheit oder für sämtliche Zivilgerichtsverfahren ergibt und ob ein Anwaltszwang unabhängig vom Streitwert besteht oder erst oberhalb einer bestimmten Streitwertgrenze eingreift. 35 Beim Anwaltszwang geht es um die Postulationsbefugnis. Diese ist kein Regelungsgegen-

stand der Brüssel Ia-VO. Auch Abs 4 S 2 befasst sich nur mit der Frage, ob obligatorisch ein Zustellungsbevollmächtigter im Zweitstaat bestellt werden muss, und verneint diese Frage. Er befasst sich dagegen nicht mit der anders gelagerten Frage, ob anwaltliche Vertretung 39

D Schramm YB PIL 15 (2013/14) 143, 155.

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notwendig ist. Diese Frage wird von der Brüssel Ia-VO nicht geregelt und ist deshalb gemäß Abs 2 nach dem nationalen Recht des Zweitstaates zu beantworten. Sie geht über die bloß passive Entgegennahme von Schriftstücken weit hinaus; ihr zentraler Gegenstand ist vielmehr, welche Voraussetzungen für die aktive Wahrnahme von Rechten im Verfahren bestehen. Gerade Verbraucher (als Privatpersonen) und KMUs werden häufig darauf angewiesen sein, 36 sich rechtlicher Unterstützung durch einen Anwalt im Zweitstaat zu versichern,40 selbst wenn das zweitstaatliche Recht keinen Anwaltszwang vorschreibt. Insbesondere die komplexen Vollstreckungsversagungsgründe nach Art 46 iVm Art 45 effektiv geltend machen zu können wird in der Regel rechtlichen Beistand erfordern.41 Schaltet eine Partei einen Anwalt im Zweitstaat ein, so ist nach zweitstaatlichem Recht zu ermitteln, ob dessen Beauftragung bzw dessen anwaltliche Vollmacht auch eine Zustellungsbevollmächtigung enthält. VI. Vollstreckungsversagungsverfahren und früheres Vollstreckbarerklärungsverfahren Auf den ersten Blick sieht es so aus, als hätte sich entgegen dem Systemwechsel das frühere 37 Vollstreckbarerklärungsverfahren doch weitgehend in das neue System retten können, indem es mit dem Vollstreckungsversagungsverfahren ein neues Gewand annahm.42 Die Unterschiede sind jedoch gravierend und konzeptionell: Das Vollstreckbarerklärungsverfahren war ein der Vollstreckung vorgeschaltetes Zwischenverfahren, das Vollstreckungsversagungsverfahren ist integraler Bestandteil des Vollstreckungsverfahrens und dem Antragsverfahren auf Zwangsvollstreckung nachgelagert. Der Schuldner leitet das Vollstreckungsversagungsverfahren ein, während der Gläubiger die Vollstreckbarerklärung beantragte. Beim kontradiktorischen Charakter ergeben sich notwendig Unterschiede.43

Artikel 48 Das Gericht entscheidet unverzüglich über den Antrag auf Versagung der Vollstreckung.

Art 48 enthält ein an das zweitstaatliche Gericht gerichtetes Beschleunigungsgebot. Das 1 Gericht hat seine Entscheidung unverzüglich zu erlassen, also so schnell wie möglich,1 ohne schuldhaftes Zögern. Ein solches Beschleunigungsgebot enthielten bereits Art 34 EuGVÜ und Art 41 S 1 Brüssel I-VO, im dortigen System konsequent für die Entscheidung über den Antrag des Gläubigers auf Vollstreckbarerklärung, sowie Art 45 Abs 1 Brüssel I-VO, die direkte Vorbildvorschrift für Art 48.2 Im Exequaturverfahren als eigenständigem Zwischenverfahren war ein Beschleunigungsgebot nötiger als im jetzigen Vollstreckungsverfahren.3

40 41 42 43 1 2 3

Kramer NILR 2013, 343, 359. Kramer NILR 2013, 343, 370. Dahin Geimer FS Delle Karth (2013) 319, 326. Vgl Geimer FS Delle Karth (2013) 319, 326. Kropholler Rn 2; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 3. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 48 Brussels Ibis Regulation Rn 1. Vgl Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 48 Brussels Ibis Regulation Rn 1.

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Art 49 Brüssel Ia-VO

2 Allerdings stellt auch Art 48 keine Frist für den Entscheidungserlass auf. Davon wurde abge-

sehen, weil keine Sanktion für eine Fristversäumung zur Verfügung gestanden hätte.4 Entsprechende Überlegungen der Kommission schon in ihrem Vorentwurf zur Brüssel I-VO5 scheiterten aus demselben Grund.6 Indes verweist Art 48 nicht auf das nationale Verständnis von „unverzüglich“ in Zweitstaat. Rechtlich ist dieses nicht bindend. Vielmehr ist „unverzüglich“ ein europäischer, einheitlich, autonom und ohne Rückgriff auf nationales Recht auszulegender Rechtsbegriff.7 Er ist gut gemeint, aber kaum zu kontrollieren.8 Hinreichende Anreize, mehr Ressourcen auf das Justizsystem zu verwenden und damit die einzig wirksame Abhilfe gegen langsame Verfahren zu schaffen, hat die Regelung seit den Tagen des Art 34 EuGVÜ nicht zu setzen vermocht.9 Art 48 ist Programmsatz ohne scharfe Konsequenzen. 3 In der Praxis begegneten in der Vergangenheit in einigen Mitgliedstaaten faktische Mini-

maldauern von mehreren Monaten für die Entscheidung über den seinerzeitigen Antrag auf Vollstreckbarerklärung. Mit dem Schnelligkeitsgedanken ist dies zwar nicht vereinbar, jedoch fehlt es an geeigneten Druckmitteln gegen jene Mitgliedstaaten.10 Allenfalls eine penible und schnell einsetzende Staatshaftung wegen mangelnder Effektivität und daraus folgender Verletzung von Unionsrecht könnte theoretisch Abhilfe schaffen. 4 Welche Verfahrensschritte das ersuchte Vollstreckungsorgan ergreifen muss, um entschei-

den zu können und zu dürfen, richtet sich über Art 47 Abs 2 nach dem nationalen Recht des Zweitstaates. Danach richtet sich zB, ob im Vollstreckungsversagungsverfahren eine mündliche Anhörung vorgesehen ist und wer daran zu beteiligen ist, dh ob eine etwaige Anhörung einseitig nur mit dem Schuldner stattfindet oder zweiseitig auch mit dem Titelgläubiger.

Artikel 49 (1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Versagung der Vollstreckung kann jede Partei einen Rechtsbehelf einlegen. (2) Der Rechtsbehelf ist bei dem Gericht einzulegen, das der Kommission von dem betreffenden Mitgliedstaat gemäß Artikel 75 Buchstabe b mitgeteilt wurde. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Rechtsbehelfsberechtigung der Parteien 2 2. Rechtsbehelfsberechtigung Dritter . . . . . . 5 3. Beschwerdegegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 4. Beschwerdegrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 5. Ergänzende Verweisung auf das zweitstaatliche Verfahrensrecht . . . . . . . . 12

I.

4

5 6 7 8 9 10

II.

III. IV.

Verfahren 1. Zuständigkeit (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2. In Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

Jenard-Bericht Zu Art 34 EuGVÜ; Micklitz/Rott EuZW 2002, 15, 21; Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 3 sowie Borrás-Bericht zum Übk Brüssel II, ABlEG 1998 C 221/27 Nr 88; R Wagner IPRax 2001, 79. KOM (1999) 348. Micklitz/Rott EuZW 2002, 15, 21. Gaudemet-Tallon/Kessedjian Rev trim dr eur 2013, 435, 453. Gascón Inchausti, in: E Guinchard 205, 243. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 48 Brussels Ibis Regulation Rn 2. Geimer/Schütze/Pörnbacher Rn 3.

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Art 49 Brüssel Ia-VO

I. Grundsätzliches Art 49 folgt im Grundansatz Art 43 Brüssel I-VO, der wiederum den wesentlichen sach- 1 lichen Gehalt der Art 36–40 EuGVÜ, genauer: aus Art 36, 37 Abs 1, 40 EuGVÜ, ohne echte sachliche Änderungen zusammenfasste.1 Indes ist sein Regelungsniveau geringer. Art 43 Brüssel I-VO enthielt mehr eigene unionsrechtliche Regelungen und Vorgaben für die zweite Instanz im Vollstreckbarerklärungsverfahren als Art 49 Vorgaben für die zweite Instanz im Vollstreckungsversagungsverfahren macht. Art 49 gewährt den Mitgliedstaaten größere Autonomie bei der Verfahrensausgestaltung. 1. Rechtsbehelfsberechtigung der Parteien Jede Partei hat einen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung im Vollstreckungsversagungs- 2 verfahren erster Instanz. Implizite Voraussetzung ist eine Beschwer dieser Partei. Der Antragsteller im Zwangsvollstreckungsverfahren ist beschwert, wenn und soweit die Vollstreckung ausgesetzt oder versagt wird, der Vollstreckungsschuldner dann, wenn und soweit sein Antrag auf Versagung oder Aussetzung der Vollstreckung abgewiesen wird. Die Beschwer muss allerdings nicht näher dargelegt werden,2 sondern ergibt sich jeweils automatisch aus dem Ergebnis erster Instanz im Versagungsverfahren. Die Rechtsbehelfsmöglichkeit ist Ausfluss des Menschenrechts und Unionsgrundrechts auf 3 effektiven Rechtsschutz aus Artt 6 EMRK; 47 GRCh.3 Der Rechtsbehelf aus Art 49 ist – wie zuvor der Rechtsbehelf aus Art 43 Brüssel I-VO4 – Durchführung des Rechts der EU im Sinne von Art 51 GRCh. Art 49 garantiert unionsrechtlich die Rechtsbehelfsmöglichkeit, unabhängig davon, ob das 4 nationale Recht des Zweitstaates Rechtsbehelfe erlaubt.5 Insoweit erfolgt keine Verweisung auf das nationale Recht, sondern eine eigene Regelung durch die Brüssel Ia-VO. Die nähere Ausgestaltung obliegt aber wieder dem Recht des Zweitstaates 2. Rechtsbehelfsberechtigung Dritter Antragsberechtigt ist jedenfalls jede formelle Partei. Unter der Brüssel I-VO waren Rechts- 5 behelfe Dritter ausgeschlossen, auch wenn das nationale Recht des Zweitstaates sie im Prinzip für interessierte Dritte vorgesehen hätte.6 Die Brüssel I-VO wollte ein einheitliches und in sich geschlossenes System der Rechtsbehelfe bieten mit dem Ziel, die Vollstreckbar-

1 2 3 4 5 6

Droz/Gaudemet-Tallon Rev crit dip 90 (2001) 601, 649. Insoweit übereinstimmend Geimer/Schütze/Zerr Rn 11. Siehe EuGH Rs C-156/12 GREP GmbH/Freistaat Bayern Rn 36 f. Dort EuGH Rs C-411/10 u C-493/10 Rn 64–69; EuGH Rs C-156/12 GREP GmbH/Freistaat Bayern Rn 31. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1062. EuGH Rs 148/84 Deutsche Genossenschaftsbank/Brasserie du pêcheur SA EuGHE 1985, 1981, 1992 Rn 17; EuGH Rs C-172/91 Volker Sonntag/Hans Waidmann EuGHE 1993 I 1963, 2000 Rn 33; EuGH Rs C-167/ 08 Draka NK Cables Ltd/Omnipol Ltd EuZW 2009, 623, 624 Rn 27–30; Cypra 197–200; Geimer/Schütze/ Geimer, EuZVR Rn 16.

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erklärung so weit wie möglich zu vereinfachen und zu beschleunigen.7 Sie ließ keinen Raum für abweichende innerstaatliche Regelungen.8 ErwGr 18 Brüssel I-VO untermauerte den abschließenden Charakter, indem er nur Rechtsbehelfe des Schuldners und des Gläubigers erwähnt.9 6 Bereits dies schloss allerdings Rechtsbehelfe Dritter nach zweitstaatlichem Recht im späte-

ren Zwangsvollstreckungsverfahren nicht aus.10 Dritte können sich also nicht gegen die zweitstaatliche Titelschaffung wehren, wohl aber dagegen, dass die eigentliche Zwangsvollstreckung ungerechtfertigt in ihre Rechte eingreift. Zudem sollten sie Möglichkeiten eruieren, ihre Interessen bereits im erststaatlichen Erkenntnisverfahren zur Geltung zu bringen, soweit das dortige Recht eine Drittintervention zulässt.11 Dies war in seiner Gesamtheit eine sachgerechte Verteilung und wahrt die berechtigten Interessen der Dritten. 7 Dritte können also den Rechtsbehelf nach Art 49 einlegen, wenn sie beschwert sind.12 Dies

gilt insbesondere, wenn sie in erster Instanz eigene, vollstreckungshindernde Rechte erfolglos geltend gemacht haben. Denn hier geht es nicht um ein Vollstreckbarerklärungsverfahren und einen Angriff auf den Vollstreckungstitel, sondern um die eigentliche Vollstreckung. 8 Der Wortlaut des Art 49 ist mit Blick auf die Rechtsbehelfsberechtigung Dritter korrigierend

zu lesen. Er ist nicht etwa als abschließend dahingehend zu verstehen, dass immer nur die Parteien einen Rechtsbehelf einlegen dürften. Wer Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erhoben hatte und damit abgewiesen wurde, kann gegen diese Abweisung den Rechtsbehelf aus Art 49 einlegen. 9 Umgekehrt ist Antragsteller wie Antragsgegner eine Streitverkündung an einen Dritten im

Vollstreckbarerklärungsverfahren unter der Brüssel I-VO wie erst recht im Vollstreckungsverfahren verwehrt.13 Das Recht, ein Vollstreckungsverfahren zu betreiben oder in diesem einen Rechtsbehelf einzulegen, ist auch nicht isoliert übertragbar; es könnte allenfalls zusammen mit einer Überschreibung der erststaatlichen Ausgangsentscheidung übertragen werden.14 3. Beschwerdegegenstand 10 Beschwerdegegenstand ist die Entscheidung nach Art 41, 42, mit welcher das Vollstre-

ckungsorgan erster Instanz diese erste Instanz des Vollstreckungsverfahrens beschließt. 7

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EuGH Rs 148/84 Deutsche Genossenschaftsbank/Brasserie du pêcheur SA EuGHE 1985, 1981, 1992 Rn 16; EuGH Rs C-167/08 Draka NK Cables Ltd/Omnipol Ltd EuZW 2009, 623, 624 Rn 27; Kropholler Rn 5. EuGH Rs C-167/08 Draka NK Cables Ltd/Omnipol Ltd EuZW 2009, 623, 624 Rn 28; König ÖRZ 2001, 267; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 1. EuGH Rs C-167/08 Draka NK Cables Ltd/Omnipol Ltd EuZW 2009, 623, 624 Rn 30. EuGH Rs 148/84 Deutsche Genossenschaftsbank/Brasserie du pêcheur SA EuGHE 1985, 1981, 1992 Rn 18; EuGH Rs C-167/08 Draka NK Cables Ltd/Omnipol Ltd EuZW 2009, 623, 624 Rn 29; Kropholler Rn 5; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 4; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 20–22. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 18. Ebenso Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 49 Brussels Ibis Regulation Rn 4. Hess IPRax 1994, 10, 15; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 19. Vgl Pataut Rev crit dip 98 (2009) 573, 575–580.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 49 Brüssel Ia-VO

Zwischenentscheidungen (zB Beweisbeschlüsse) sind kein Beschwerdegegenstand unter Art 49,15 können aber mit den Rechtsbehelfen des nationalen Prozessrechts im Zweitstaat angegriffen werden. 4. Beschwerdegrund Beschwerdegrund ist eine behauptete falsche Entscheidung über das Bestehen oder Nicht- 11 bestehen eines Vollstreckungsversagungsgrunds durch das Vollstreckungsorgan erster Instanz. Dabei ist nicht zwischen den Vollstreckungsversagungsgründen des Art 45 und den über Art 41 Abs 2 verwiesenen Vollstreckungsversagungsgründen aus dem nationalen Recht des Zweitstaats zu unterscheiden. Art 49 gilt für beider Verletzung gleichermaßen. Art 49 ist nicht etwa bei einer behaupteten Verletzung rein zweistaatlicher Vollstreckungsversagungsgründe nicht anwendbar (mit der Folge, dass sich ein entsprechendes Rechtsbehelfsverfahren vollständig nach dem nationalen Recht des Zweitstaats beurteilen müsste).16 Die Verweisung des Art 41 Abs 2 bewirkt eine Integration der nationalen Vollstreckungsversagungsgründe in das europäische System und deren Sanktionsbewehrung durch das europäische System. 5. Ergänzende Verweisung auf das zweitstaatliche Verfahrensrecht Soweit Art 49 nicht wie in Abs 2 eigene Regelungen trifft, gilt das Recht des Zweitstaates. 12 Dies entspricht dem bereits im Primärrecht geltenden Grundsatz der Verfahrensautonomie,17 dass bis zur Grenze der Ineffektivität die mitgliedstaatlichen Rechte für die Durchsetzung zuständig sind. Rechtstechnisch mag man sich konkret unter der Brüssel Ia-VO auf Art 47 Abs 2 und dessen Rechtsgedanken in letzter Konsequenz berufen.18 Dazu muss man nur die zweite Instanz als Teil des Verfahrens begreifen, in welchem über den Antrag auf Aussetzung der Vollstreckung entschieden wird. Schon unter der Brüssel I-VO richteten sich Rechtsbehelfe im eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahren nach zweitstaatlichem Recht.19 Ob der Rechtsbehelf des Schuldners ausnahmsweise einen Suspensiveffekt hat, richtet sich 13 mangels eigener Regelung in Art 49 über Art 47 Abs 2 nach dem nationalen Recht des

15 16 17

18 19

Siehe nur Geimer/Schütze/Haß (1999) Art 37 EuGVÜ Rn 2 mwN. So aber Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 49 Brussels Ibis Regulation Rn 5. Siehe nur EuGH Rs 33/76 Rewe Zentralfinanz AG u Rewe Zentral-AG/Landwirtschaftskammer für das Saarland EuGHE 1976, 1989 Rn 5 f; EuGH Rs C-78/98 Shirley Preston/Wolverhampton Healthcare NHS Trust EuGHE 2000, I Rn 31 mwN; EuGH Rs C-168/05 Elisa María Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium SpA EuGHE 2006, I 10421 Rn 25; EuGH Rs C-40/08 Asturcom Telecomunicaciones SL/Cristina Rodríguez Nogueira EuGHE 2009, I-9579 Rn 29; EuGH Rs C-618/10 Banco Español de Crédito SA/ Joaquín Calderón Camino Rn 46; EuGH Rs C-378/10 Vale Épitési kft NJW 2012, 2715 Rn 48; Olivier Cah dr eur 41 (2005) 351; Lenaerts in: Buttigieg (ed) Enforcing One’s Rights under EU Law (La Valetta 2011) 43; Caulet RTDeur 2012, 394. Sladič ZEuS 2013, 329, 354. EuGH Rs 145/86 Horst Ludwig Martin Hoffmann/Adelheid Krieg EuGHE 1988, 645, 670 Rn 28; EuGH Rs C-167/08 Draka NK Cables Ltd/Omnipol Ltd EuZW 2009, 623, 624 Rn 29.

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Art 49 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Zweitstaates, insbesondere hinsichtlich Verfahren und Formalien.20 Von Unionsrechts wegen besteht kein automatischer Suspensiveffekt.21 II. Verfahren 1. Zuständigkeit (Abs 2) 14 Die funktionelle und sachliche Zuständigkeit in den Mitgliedstaaten ergibt sich über Abs 2

aus der Mitteilung, welche der Zweitstaat der Kommission gemäß Art 75 lit b UAbs 1 gemacht hat. Die Kommission veröffentlicht diese Angaben gemäß Art 75 UAbs 2 in geeigneter Weise, insbesondere über das Europäische Justizielle Netz für Zivil- und Handelssachen. Funktionell ersetzt dies im System der Brüssel Ia-VO die Liste des Anhang III für die Brüssel I-VO, die Teil der Brüssel I-VO war und wie diese insgesamt Anwendungsvorrang vor dem nationalen Recht genoss. 15 Das Unionsrecht führt keine Zuständigkeitskonzentration für Rechtsbehelfe ein und be-

gründet keine ausschließliche Zuständigkeit zentraler Instanzen.22 Es schreibt nicht einmal vor, dass keine Spaltung je nachdem erfolgen dürfte, ob unionsrechtliche Vollstreckungsversagungsgründe aus Art 45 oder Vollstreckungsversagungsgründe des zweitstaatlichen Rechts, verwiesen über Art 41 Abs 2, zu prüfen sind.23 16 Es findet kein Abhilfeverfahren vor dem Vollstreckungsorgan erster Instanz statt.24 Das

Vollstreckungsorgan erster Instanz hat keine Abhilfebefugnis.25 Seine Entscheidung hat die Instanz bereits beschlossen. Die Beschwerde ist ein echter Rechtsbehelf und führt zur Befassung eines weiteren, gemeinhin übergeordneten Spruchkörpers, der Ausgestaltung des Verfahrens. 17 Für die Ausgestaltung des Verfahrens schreibt Art 49 nichts unionsrechtlich vor. Anders als

Art 43 Abs 3 ordnet er nicht an, dass das Rechtsbehelfsverfahren ein kontradiktorisches Verfahren sein muss. Mangels unionsrechtlicher Regelung kommt lückenfüllend die Verweisung des Art 47 Abs 2 auf das nationale Recht des Zweitstaates zur Anwendung. Probleme des rechtlichen Gehörs werden sich nicht stellen: Der Gläubiger ist mit der Einleitung des Zwangsvollstreckungsverfahrens gehört, der Schuldner mit seinem Antrag auf Aussetzung oder Versagung der Zwangsvollstreckung.

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25

Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1062 f. Lopes Pegna Riv dir int 2013, 1206, 1215. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1063. Deumier/Laazouzi/Treppoz Rev contrats 2013, 1037, 1063. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines AVAG, BT-Drs 11/351, 22; OLG München NJW 1975, 504; OLG Zweibrücken NJOZ 2004, 785, 786; OLG Zweibrücken OLG-Report Koblenz/Saarbrücken/Zweibrücken 2004, 260; OLG Köln IHR 2005, 217, 218 = NJOZ 2004, 3367, 3369; OLG Zweibrücken NJOZ 2005, 2044, 2045; OLG Zweibrücken InVo 2005, 428, 429. OLG Zweibrücken NJOZ 2004, 785, 786; OLG Zweibrücken NJOZ 2005, 2044, 2045; OLG Zweibrücken InVo 2005, 428, 429.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 49 Brüssel Ia-VO

2. In Deutschland Das sachlich und örtlich zuständige Beschwerdegericht bestimmt Abs 2 iVm Anhang III. 18 Funktionell entscheidet in Deutschland der Senat des Oberlandesgerichts durch drei Richter, nicht der originäre Einzelrichter; § 568 ZPO findet keine Anwendung, da der erstinstanzlich tätige Vorsitzende der Zivilkammer kein Einzelrichter in dessen Sinne (der mit jenem der §§ 348 Abs 1 S 1, 348a Abs 1 ZPO übereinstimmt) ist.26 Er entscheidet hier nicht an Stelle der Kammer, wie es ein Einzelrichter im gemeinten Sinne tun müsste, sondern hat eine eigene funktionelle Zuständigkeit.27 Zudem ist die Beschwerdeinstanz die einzige Tatsacheninstanz für den Schuldner, denn die dritte Instanz ist nur eine Rechtsbeschwerdeinstanz; die Qualitätssicherung weist daher zur vollen Besetzung des OLG-Senats.28 Auf der Ebene der Geschäftsverteilung erfolgt bei den Oberlandesgerichten die Konzentration der Verfahren bei spezialisierten Senaten. Dies bewirkt eine nachhaltige Effektivitäts- wie Effizienzsteigerung.29 Die weitere Ausgestaltung des Verfahrens bestimmen die zweitstaatlichen Vorschriften. In 19 Deutschland übernehmen diese Aufgabe die Beschwerdevorschriften der ZPO. Eine Modifikation durch das AVAG findet nicht mehr statt. Das AVAG betrifft nur die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Entscheidungen, also das Exequatur, nicht aber die eigentliche Zwangsvollstreckung samt ihren Rechtsbehelfsverfahren. Auf die Beschwerde nach § 1115 Abs 5 S 1 ZPO finden also weder § 11 Abs 1 S 1 AVAG noch § 11 Abs 2 AVAG noch § 11 Abs 4 AVAG noch § 13 Abs 2 AVAG Anwendung. Auf eine mündliche Verhandlung ist nach § 572 Abs 4 ZPO regelmäßig zu verzichten. Das 20 ist mit Art 49 vereinbar.30 Richtigerweise sollte man aber die Maßstäbe aus § 13 Abs 1 S 1 AVAG übertragen. Danach ordnet das OLG eine mündliche Verhandlung nach seinem pflichtgemäßen Ermessen an.31 Eine mündliche Verhandlung ist richtigerweise anzuordnen, wenn der Schuldner materielle Einwendungen gegen den ausgeurteilten Anspruch selbst vorbringt, zB Erfüllung oder Aufrechnung nach Erlass der erststaatlichen Entscheidung.32 Hat der Schuldner dagegen im erststaatlichen Verfahren aufzurechnen versucht, ist aber damit nicht durchgedrungen, so wird er damit auch im Zweitstaat nicht gehört, auch nicht über Art 45 Abs 1 lit a.33 Wird über das Vermögen des Schuldners ein Insolvenzverfahren eröffnet, so unterbricht dies nach § 240 ZPO das zweiseitig ausgestaltete Rechtsbehelfsverfahren.34 26

27 28 29 30 31 32 33 34

OLG Köln IPRax 2003, 354 f; OLG Stuttgart OLG-Report Karlsruhe/Stuttgart 2003, 102; OLG Zweibrücken NJOZ 2004, 785, 786; OLG Zweibrücken 20.2.2004 – 3 W 157/03; OLG Zweibrücken NJOZ 2005, 2044, 2045; OLG Zweibrücken InVo 2005, 428, 429; Feskorn NJW 2003, 856, 857; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 18; Geimer IPRax 2003, 337, 338; Geimer/Schütze/Zerr Rn 32; Kropholler Rn 10. Feskorn NJW 2003, 856, 857. OLG Köln IPRax 2003, 354, 355; Geimer IPRax 2003, 337, 338. Hess IPRax 2008, 25, 26 Fn 13. Vgl Mankowski IPRax 2004, 220, 223. BGH IPRax 1985, 101 m Aufs Grunsky 82; BGH WM 1984, 1064. Grunsky IPRax 1985, 82. OLG Frankfurt IPRax 1999, 460, 461; Hau IPRax 1999, 437, 438. OLG Zweibrücken ZIP 2001, 301; OLG Köln ZIP 2007, 2287, 2288; Mankowski ZIP 1994, 1577, 1579 f; U P Gruber IPRax 2007, 426, 429; Thomas/Putzo/Hüßtege Rn 17; aA OLG Saarbrücken ZIP 1994, 1609,

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Art 49 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

III. Frist 21 Die Brüssel Ia-VO legt nicht selber eine Frist für den Rechtsbehelf nach Abs 1 fest. Art 43

Abs 5 Brüssel I-VO findet keine Fortsetzung. Vielmehr gibt es keine unionsrechtliche Regelung. Mangels unionsrechtlicher Regelung kommt lückenfüllend die Verweisung des Art 47 Abs 2 auf das nationale Recht des Zweitstaates zum Zuge.35 Dies ist nur konsequent, führt es doch unter dem wichtigen Aspekt der Fristen zu einer gewollten Gleichbehandlung von Gläubiger aus EU-in- und aus EU-ausländischen Titeln. Der Preis dafür sind unterschiedliche Fristentatbestände je nach Zweitstaat.36 Dies ist jedoch notwendig in Art 47 Abs 2 und dessen Verweisung auf das nationale Recht des jeweiligen Zweistaats angelegt und daher kein Spezifikum ausgerechnet der Rechtsbehelfsfristen. Art 43 Abs 5 Brüssel I-VO dagegen nahm spezifische Rücksicht auf den Auslandssachverhalt im Exequaturverfahren. 22 Für nicht im Zweitstaat ansässige Schuldner ergibt sich freilich eine merkliche Schlechter-

stellung im Vergleich zu ihrer Position im Exequaturverfahren unter der Brüssel I-VO: Sie erhalten keine verlängerte Frist mit einem auf ihre effektive Kenntnisnahmemöglichkeit zugeschnittenen garantierten Fristbeginn. Sie unterliegen nun im Grundsatz denselben Fristen wie im Zweitstaat ansässige Schuldner, es sei denn, im Vollstreckungssachrecht des Zweitstaates gäbe es besondere Regeln gerade für aus Sicht des Zweitstaates ausländische Schuldner. Denn Staaten orientieren sich in ihrer Gesetzgebung gemeinhin am Normalfall des Inlandssachverhalts. 23 In Deutschland gilt für die Beschwerde gemäß § 1115 Abs 5 S 2 ZPO eine Notfrist nach § 569

Abs 1 S 1 ZPO von einem Monat ab Zustellung der Entscheidung über die Versagung der Vollstreckung. Dies weicht von der Normalausgestaltung des § 569 Abs 1 S 1 ZPO mit Rücksicht auf die grenzüberschreitende Prozesssituation ab.37 Nur und ausschließlich die Zustellung kann die Frist auslösen.38 Gemeint ist damit die Entscheidung erster Instanz im Vollstreckungsversagungsverfahren, nicht die ausländische Ursprungsentscheidung. IV. Begründetheit 24 Die zulässige Beschwerde des Antragstellers (also des Schuldners) hat dann Erfolg, wenn

Vollstreckungsversagungsgründe vorliegen, entweder aus Art 45 oder aus nationalem Recht des Zweitstaates unter Berücksichtigung von Art 46, oder wenn formelle Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung fehlen sollten.39 In Deutschland kommt wegen Art 41 Abs 2 konsequent § 767 Abs 2 ZPO zum Zuge und bringt alle in ihm angezogenen Gründe zum

35 36

37

38

39

1610; Stein Jonas/H Roth § 240 ZPO Rn 5 sowie OLG Frankfurt IPRax 2002, 35 mAnm Rinne/Sejas 28; OLG Frankfurt IPRax 2003, 246 mAnm Schollmeyer 227. Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 49 Brussels Ibis Regulation Rn 8. Nuyts Rev crit dip 102 (2013) 1, 33; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 44 Brussels Ibis Regulation Rn 8. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823, 23 Zu § 1115 ZPO-E. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drs 18/823, 23 Zu § 1115 ZPO-E. Näher Brüssel Ia-VO Art 46 Rn 2 f (Mankowski).

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 50 Brüssel Ia-VO

Tragen. Sofern § 767 Abs 2 ZPO einer Zwangsvollstreckung, die auf eine deutsche Entscheidung gestützt würde, entgegegenstünde, steht er auch einer Zwangsvollstreckung, die auf eine Entscheidung aus dem Brüssel Ia-Ausland gestützt wird, entgegen. Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners (also des Gläubigers) hat dann Erfolg, wenn 25 keine Vollstreckungsversagungsgründe vorliegen, weder aus Art 45 noch aus nationalem Recht des Zweitstaates unter Berücksichtigung von Art 46. Dies hat das Beschwerdegericht in eigener Kompetenz voll zu prüfen. § 12 Abs 1 AVAG findet keine Anwendung. Präklusion ist nur für titelschaffende Verfahren 26 sinnvoll. Mit dem Fortfall des Exequaturs findet in Deutschland als Zweitstaat aber kein titelschaffendes Verfahren mehr statt. Für die reine Zwangsvollstreckung kann es keine Einwendungspräklusion mehr geben, wenn der Titel erst entstanden ist. Für die Präklusion maßgeblicher Zeitpunkt ist dann nur der Erlass des Titels, nach dem Brüssel Ia-System also der erststaatlichen Entscheidung.

Artikel 50 Gegen die Entscheidung, die über den Rechtsbehelf ergangen ist, kann nur ein Rechtsbehelf eingelegt werden, wenn der betreffende Mitgliedstaat der Kommission gemäß Artikel 75 Buchstabe c mitgeteilt hat, bei welchen Gerichten ein weiterer Rechtsbehelf einzulegen ist.

I. Historisch-genetischer Kontext Art 50 geht über Art 44 Brüssel I-VO im Wesentlichen auf Artt 36, 40 EuGVÜ zurück. Aus 1 Art 50 ist ebenso wie zuvor aus Art 44 Brüssel I-VO eine Beschränkung des weiteren Rechtsbehelfs auf die Prüfung, ob Rechtsvorschriften verletzt sind, unter Ausschluss einer Nachprüfung von Tatsachenfragen zu entnehmen.1 Ziel ist eine zügige Durchführung des Vollstreckungsverfahrens.2 Insbesondere soll der schon im Erststaat unterlegene Schuldner so wenige Chancen wie möglich erhalten, um durch immer neue Rechtsbehelfe das Verfahren in die Länge zu ziehen und zu verschleppen.3 Daher wird ein abschließendes und restriktives Regime etabliert.4 Eine Berufung mit größerem Prüfungsumfang ist nicht statthaft.5 Eine zwischenzeitige Änderung der erststaatlichen Entscheidung im Ursprungsstaat hat auch das nach Anhang IV zuständige Gericht der weiteren Rechtsbeschwerde zu beachten.6 Suspensivwirkung entfaltet die Rechtsbeschwerde grundsätzlich nicht,7 nur mittelbar über die Vollstreckungsbeschränkung des Art 47 Abs 3 auf Sicherungsmaßnahmen.

1 2 3 4 5 6 7

Kropholler/von Hein Rn 2. Schlosser-Bericht Nr 217. Jenard-Bericht 78 Zu Art 37 EuGVÜ. Siehe TS AEDIPr 2007, 1096, 1097 = Span YB IntL XIII (2007) 296, 297. Siehe Hof ’s-Hertogenbosch NIPR 1999 Nr 277 S 371. BGH NJW 1980, 2022; Schlosser Rn 2. Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 2.

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Art 50 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

2 Aus dem übergeordneten Beschleunigungsziel folgert der EuGH die Notwendigkeit einer

engen Auslegung.8 Mit der weiteren Beschwerde angreifbare Entscheidung über den Rechtsbehelf ist daher nur eine End-, keine Zwischenentscheidung.9 Die Anordnung einer Beweiserhebung ist nicht rechtsbehelfsfähig.10 Nicht weiter beschwerdefähig ist auch eine Entscheidung über die Aussetzung oder Nichtaussetzung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens unter Art 46, mag sie auch formell im selben Akt erfolgen wie die eigentliche Rechtsbehelfsentscheidung,11 gleichermaßen umgekehrt die Weigerung, eine Sicherheitsleistung nach Art 46 Abs 3 anzuordnen.12 II. Optionalität des weiteren Rechtsbehelfs? 3 Vorherrschend wird aus Art 50 indes abgelesen, dass es keine europäische Garantie eines

weiteren Rechtsbehelfs mehr gebe, sondern dass es fakultativ dem einzelnen Mitgliedstaat anheim gestellt sei, inwieweit er einen weiteren Rechtsbehelf vorsehen wolle.13 Wenn er keinen weiteren Rechtsbehelf wolle, brauche er einfach nur der Kommission nicht nach Art 75 lit c zu melden. Im Hintergrund steht die Überlegung, dass es unter der Brüssel I-VO eine Prüfung der Versagungsgründe nur in zwei Instanzen gab, da sie in erster Instanz gemäß Art 41 Brüssel I-VO nicht zu prüfen waren. Unter der Brüssel Ia-VO gäbe es aber bei entsprechender Ausgestaltung des nationalen Rechts drei Instanzen im Vollstreckungsversagungsverfahren und insoweit in puncto Schnelligkeit einen Schritt zurück hinter die Brüssel I-VO.14 Trotzdem findet sich in Art 50 kein an den nationalen Gesetzgeber gerichtetes Verbot, dass er keine dritte Instanz einführen dürfte.15 4 Soweit Art 50 nicht wie in an seinem Ende eigene Regelungen trifft, gilt das Recht des

Zweitstaates. Dies entspricht dem bereits im Primärrecht geltenden Grundsatz der Verfahrensautonomie, dass bis zur Grenze der Ineffektivität die mitgliedstaatlichen Rechte für die Durchsetzung zuständig sind. Rechtstechnisch mag man sich konkret unter der Brüssel Ia-VO auf Art 47 Abs 2 und dessen Rechtsgedanken in letzter Konsequenz berufen.16 Dazu muss man nur die dritte Instanz als Teil des Verfahrens begreifen, in welchem über den Antrag auf Aussetzung der Vollstreckung entschieden wird.

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EuGH Rs C-432/93 SISRO/Ampersand Software BV EuGHE 1995 I 2269, 2297–2299 Rn 28–35 mwN; Hau IPRax 1996, 322. EuGH Rs 258/83 Schuhfabrik Brennero sas/Wendel GmbH Schuhproduktion International EuGHE 1984, 3971, 3983 Rn 15; EuGH Rs C-432/93 SISRO/Ampersand Software BV EuGHE 1995 I 2269, 2298 f Rn 30– 35; Schlosser IPRax 1985, 321; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Rn 3. Cypra 179; Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 37 EuGVÜ Rn 2; Kropholler/von Hein Rn 5. EuGH Rs C-183/90 Berend Jan van Dalfsen/Bernard van Loon EuGHE 1991 I 4743, 4772 f Rn 19–25; EuGH Rs C-432/93 SISRO/Ampersand Software BV EuGHE 1995 I 2269, 2298 f Rn 31–34. BGH NJW 1994, 2156. Silvestri Riv trim dir proc civ 2013, 677, 688; J-P Beraudo/M-J Beraudo J-Cl Dr int fasc 633 (2014) no 197; Gascón Inchausti, in: E Guinchard 205, 244; D Schramm YB PIL 15 (2013/14) 143, 168; Magnus/Mankowski/Cuniberti/Rueda Art 50 Brussels Ibis Regulation Rn 3. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 513. Vgl Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 513. Sladič ZEuS 2013, 329, 354.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 50 Brüssel Ia-VO

Zwar erfolgt keine ausdrückliche Verweisung auf das nationale Recht im Wortlaut des 5 Art 50, eine solche Verweisung ergibt sich aber aus der generellen subsidiär-lückenfüllenden Funktion des nationalen Rechts über Art 47 Abs 2. Insbesondere obliegt dem nationalen Recht, eventuelle Rechtsbehelfsfristen aufzustellen.17 Allerdings garantiert Art 50 den Zugang zur dritten Instanz mit dem weiteren Rechtsbehelf. Zugangsschranken, welche das nationale Recht vor dem nationalen Höchstgericht aufbauen mag – sei es, um dieses zu entlasten, sei es aus Kostengründen –, werden damit überspielt und können im Bereich des Art 50 keine Wirksamkeit entfalten.18 III. Rechtsbehelf seitens Dritter Ein Rechtsbehelf seitens Dritter war zwar im Exequaturverfahren unter der Brüssel I-VO 6 ausgeschlossen, weil auch er dem Beschleunigungsziel zuwiderlief und zudem das grundsätzlich geschlossene Rechtsbehelfssystem durchbrochen hätte.19 Dritte waren aber schon unter der Brüssel I-VO frei, ihre Rechte im eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahren zu wahren.20 Dies muss erst recht unter der Brüssel Ia-VO gelten. Die Brüssel Ia-VO hat das Exequatur- 7 verfahren mit dessen Besonderheiten abgeschafft und schreitet zur direkten Zwangsvollstreckung aus mitgliedstaatlichen Entscheidungen. Dies verkürzt aber nicht die Rechtsstellung Dritter, wie sie sich aus dem Zwangsvollstreckungsrecht des Zweitstaates ergibt. Gleichbehandlung mit der Vollstreckung aus inländischen Entscheidungen heißt notwendig auch, dass Dritte gegenüber der Vollstreckung aus mitgliedstaatlichen Entscheidungen keine schlechtere Position haben dürfen. IV. Zuständigkeit Funktionell, sachlich und ggf örtlich zuständig sind die Gerichte, welche der Zweitstaat der 8 Kommission nach Art 75 lit c benannt hat. Die Mitgliedstaaten sind frei, welches Gericht sie benennen. Es bestehen keine unionsrechtlichen Vorgaben außer einem Devolutiveffekt. V. Ausgestaltung des Verfahrens Die nähere Ausgestaltung des weiteren Rechtsbehelfs obliegt dem nationalen Recht,21 denn 9 außer der Beschränkung auf Rechtsfragen und einem Devolutiveffekt enthält Art 50 selbst keine weiteren Vorgaben.

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20 21

Layton/Mercer Rn 27.050. Trib Sup AEDIPr 2004, 816, 817 f; näher Carballo Piñeiro AEDIPr 2004, 807. EuGH Rs C-172/91 Volker Sonntag/Hans Waidmann EuGHE 1993 I 1963, 1999 Rn 33 f; Geimer/Schütze/ Zerr Rn 1. EuGH Rs 148/84 Deutsche Genossenschaftsbank/Brasserie du pêcheur SA EuGHE 1985, 1981, 1992 Rn 18. Siehe nur Trib Sup AEDIPr 2004, 811; Trib Sup AEDIPr 2004, 813, 814; Arenas García AEDIPr 2001, 868, 869; Fuentes Camacho AEDIPr 2002, 602 f; Layton/Mercer Rn 27.050; Carballo Piñeiro AEDIPr 2004, 807.

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Art 51 Brüssel Ia-VO

Artikel 51 (1) Das mit einem Antrag auf Verweigerung der Vollstreckung befasste Gericht oder das nach Artikel 49 oder Artikel 50 mit einem Rechtsbehelf befasste Gericht kann das Verfahren aussetzen, wenn gegen die Entscheidung im Ursprungsmitgliedstaat ein ordentlicher Rechtsbehelf eingelegt wurde oder die Frist für einen solchen Rechtsbehelf noch nicht verstrichen ist. Im letztgenannten Fall kann das Gericht eine Frist bestimmen, innerhalb derer der Rechtsbehelf einzulegen ist. (2) Ist die Entscheidung in Irland, Zypern oder im Vereinigten Königreich ergangen, so gilt jeder im Ursprungsmitgliedstaat statthafte Rechtsbehelf als ordentlicher Rechtsbehelf im Sinne des Absatzes 1.

Schrifttum Grunsky, Voraussetzungen für die Anordnung von Maßnahmen des Beschwerdegerichts nach Art 38 EuGVÜ, IPRax 1995, 218 Prütting, Probleme des europäischen Vollstreckungsrechts, IPRax 1985, 137 Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aussetzung (Abs 1) 1. Antragserfordernis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ordentlicher Rechtsbehelf im Erststaat 3. Noch nicht abgelaufene Rechtsbehelfsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. II.

Stadler, Schuldnerschutz nach Art 38, 39 EuGVÜ und seine Voraussetzungen, IPRax 1995, 220.

1 4 6

III.

4. Aussetzung als Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . 12 5. Besonderheiten der common lawRechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Möglichkeit zur Anordnung einer Sicherheitsleistung des Gläubigers? . . . . . . 19

9

I. Grundsätzliches 1 Art 51 entspricht im Wesentlichen – wenn auch mutatis mutandis mit den Änderungen,

welche der Systemwechsel weg vom Exequatur mit sich bringt – Art 46 Brüssel I-VO,1 der seinerseits auf Art 38 EuGVÜ zurückgeht. Art 51 gestattet eine Aussetzung des Rechtsbehelfsverfahrens im Zweitstaat. Weitergehende Befugnisse, die das Gericht nach nationalem Recht hätte, werden durch die abschließende Regelung in Art 51 verdrängt.2

2 Art 51 soll den Schuldner vor Gefahren aus der zweitstaatlichen Vollstreckung im Erststaat

nur vorläufig vollstreckbarer Entscheidungen schützen.3 Zugleich reduziert die Norm den Gesamtaufwand, weil sie auszugleichende Schäden im Vermögen des Schuldners vermeiden hilft. Anders als Art 38 EuGVÜ erlaubt Abs 1 eine Aussetzung in jeder Instanz, nicht nur in erster oder zweiter, sondern sachgerechterweise4 auch in dritter Instanz. Auch dort gilt es, 1 2 3

4

Gascón Inchausti, in: E Guinchard 205, 246. Geimer/Schütze/Zerr Rn 5. Jenard-Bericht Zu Art 38 EuGVÜ; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVO Rn 1; Magnus/Mankowski/ Pålsson Art 46 Brussels I Regulation Rn 2. Stadler, in: Gottwald (Hrsg), Revision des EuGVÜ/Neues Schiedsverfahrensrecht (2000) 37, 58; Micklitz/ Rott EuZW 2002, 15, 22.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 51 Brüssel Ia-VO

irreversible Folgen zu vermeiden,5 obwohl die Miteinbeziehung tatsächlicher Erwägungen in der auf eine reine Rechtsprüfung beschränkten dritten Instanz einen kleinen Systembruch darstellt.6 Ist ein Antrag gestellt, so hat das zweitstaatliche Gericht zu ermitteln, wie endgültig die erststaatliche Entscheidung ist.7 Maßnahmen nach Art 51 sind nicht mehr möglich, wenn die Rechtsbehelfsfrist im Erststaat abgelaufen ist.8 Das entscheidende Gericht kann seine ursprüngliche Aussetzung später nach seinem Er- 3 messen aufheben oder abändern.9 Die Entscheidung ist gebunden, sobald im Erststaat eine abschließende Entscheidung gefallen ist oder die dortige Entscheidung formell rechtskräftig geworden ist. Dann ist eine Aussetzung aufzuheben und das Vollstreckbarerklärungsverfahren fortzusetzen.10 Eine Anordnung der Sicherheitsleistung ist aufzuheben, wenn der Gläubiger im Erststaat obsiegt hat, der Bestand der dortigen Entscheidung also gesichert ist. Eine Aussetzung kann auch dann entfallen, wenn das erststaatliche Verfahren unverhältnismäßig lange dauert,11 insbesondere die menschenrechtliche Grenze des Art 6 EMRK überschreitet. II. Aussetzung (Abs 1) 1. Antragserfordernis? Im Gegensatz zu Art 46 Abs 1 Brüssel I-VO statuiert Abs 1 kein Antragserfordernis. Er setzt 4 nach seinem Wortlaut nicht voraus, dass der Vollstreckungsschuldner einen Antrag auf temporäre Aussetzung stellt. Die Erklärung für das Entfallen dieses Antragserfordernisses dürfte darin liegen, dass der Schuldner bereits einen Antrag auf Versagung der Vollstreckung stellt, mit dem er das Verfahren initiiert, mag sich dieses nun in erster oder zweiter Instanz befinden. Dem Antrag auf Versagung nach Art 51 wird gleichsam als Minus ein Antrag auf temporäre Aussetzung imputiert. Dieses Minus wird von Amts wegen aktiviert, ohne dass es eines gesonderten und formell eigenständigen Aussetzungsantrags bedürfte. Das Antragsrecht richtet sich nicht nach der Parteirolle im erststaatlichen Rechtsbehelfs- 5 verfahren, sondern allein nach der Parteirolle im zweitstaatlichen Vollstreckbarerklärungsverfahren. Dem Antragsteller im Zweitstaat steht ein Antragsrecht selbst dann nicht zu, wenn er im Erststaat Beschwerdeführer ist. Der Antragsteller betreibt die Vollstreckbarerklärung im Zweitstaat auf sein eigenes Risiko. Er mag, so er risikoavers ist, davon ganz absehen, wenn er selber im Erststaat noch mehr möchte als das dort schon Erreichte und deshalb im Erststaat einen Rechtsbehelf einlegt. Insoweit sägt er selber an dem Ast, dem er im Zweitstaat Früchte entlocken will. Nach dem klaren Wortlaut des Abs 1 scheidet jedenfalls eine Aussetzung von Amts wegen ohne Antrag des Schuldners aus.12 5 6 7 8 9 10 11

12

Begründung der Kommission BR-Drs 534/99, 24 Zu Art 43. Kropholler/von Hein Rn 2. CA Versailles Rev crit dip 81 (1992) 126, 127 mAnm Gaudemet-Tallon. OLG München RIW 2000, 464, 466. Hau IPRax 1996, 322, 323; Schlosser Rn 6. Hau IPRax 1996, 322, 323. Hau IPRax 1996, 322, 323 sowie Société d’Informatique Service Réalisation Organisation v Ampersand Software BV [1994] ILPr 55, 63, 64 (CA, Dillon, Staughton LJJ). Magnus/Mankowski/Pålsson Art 46 Brussels I Regulation Rn 5.

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2. Ordentlicher Rechtsbehelf im Erststaat 6 Der Begriff des ordentlichen Rechtsbehelfs ist in autonomer Auslegung, abstrahierend von

den insoweit zu stark divergierenden mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, zu gewinnen.13 Er ist im Rechtsschutzinteresse des Schuldners prinzipiell nicht eng, sondern weit zu verstehen.14 Ein ordentlicher Rechtsbehelf ist gegeben, wenn er nach erststaatlichem Recht zur Aufhebung oder Abänderung der erststaatlichen Entscheidung führen kann, sofern er binnen einer mit Erlass (genauer: Zustellung oder Bekanntgabe)15 jener Entscheidung beginnenden Frist einzulegen ist.16 Ein Suspensiveffekt im Erststaat ist nicht vorausgesetzt.17 Unerheblich ist auch, ob das Rechtsbehelfsgericht eine weitere Tatsacheninstanz oder eine bloße Kassationsinstanz mit reiner Rechtsprüfung ist.18 Unerheblich ist auch die Einordnung des betreffenden Rechtsbehelfs als ordentlich oder außerordentlich nach den nationalen Maßstäben des erststaatlichen Rechts;19 daher kann zB die im französischen Recht national als außerordentlich eingestufte Kassationsbeschwerde Art 51 in anderen Mitgliedstaaten auslösen.20 Gleiches gilt für die pourvoi de casation nach Artt 1073 ff. Code judiciare in Belgien.21 Ordentliches Rechtsmittel ist zB auch ein befristetes Rechtsmittel gegen eine erststaatliche Eilmaßnahme, soweit die Vollstreckbarerklärung der Eilmaßnahme in Rede steht.22 7 Ausgegrenzt sind aber jedenfalls solche außerordentlichen, nicht im normalen Instanzen-

zug vorgesehenen Rechtsbehelfe, die sich gegen eine nach erststaatlichem Recht formell rechtskräftige Entscheidung richten und die bereits eingetretene formelle Rechtskraft zu durchbrechen geeignet wären. In Deutschland trifft dies (Urteils-)Verfassungsbeschwerde und Wiederaufnahmeverfahren, europaweit die Menschenrechtsbeschwerde zum EGMR.23 Auf der anderen Seite kann ein obligatorisches Bestätigungsverfahren für vorläufig vollstreckbare Entscheidungen ein Rechtsbehelf sein, wie namentlich bei manchen Erscheinungen des italienischen Prozessrechts.24 Denn materielles Kriterium für einen ordentlichen Rechtsbehelf ist, dass jede Partei ihn bei einer regulären Verfahrensentwicklung vernünftigerweise in Rechnung stellen musste.25 Materiell entscheidendes Moment ist die Unsicher13

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17 18 19 20 21 22 23 24

EuGH Rs 43/77 Industrial Diamond Supplies/Luigi Riva EuGHE 1977, 2175, 2187 f Rn 22/27, 28; OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1375. EuGH Rs 43/77 Industrial Diamond Supplies/Luigi Riva EuGHE 1977, 2175, 2188 Rn 32/34; BGH NJW 1986, 3026, 3027; OLG Hamm RIW 1994, 243, 245 f; OLG Stuttgart RIW 1997, 684, 686; OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1575, 1576. Schlosser Art 46 EuGVVO Rn 2. EuGH Rs 43/77 Industrial Diamond Supplies/Luigi Riva EuGHE 1977, 2175, 2189 Rn 42; dem folgend zB CA Luxembourg Pas lux 2000, 200, 202; OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1375; Rb Middelburg NIPR 2004 Nr 16 S 39; Rb Rotterdam NIPR 2007 Nr 55 S 85. AppG Basel-Stadt BJM 1996, 142, 145. Schlosser Rn 2; vgl auch Aud Prov Navarra AEDIPr 2004, 758, 760. Magnus/Mankowski/Pålsson Art 46 Brussels I Regulation Rn 9. Siehe OLG Hamburg NSW I-38 B-5; Trib Bruxelles NSW I-38 B-3. OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1375. OLG Hamm NJW-RR 1995, 189 = RIW 1994, 423; Geimer/Schütze/Geimer Art 46 EuGVVO Rn 7. Wagner IPRax 2002, 75, 92. BGH NJW 1986, 3026, 3027; OLG Hamm RIW 1985, 973, 976; OLG Stuttgart RIW 1997, 684, 686; Linke RIW 1985, 976, 978; Linke RIW 1986, 997.

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heit über den Fortbestand der erststaatlichen Entscheidung. Dies sollte dazu führen, dass man auch bei einem eingelegten Rechtsbehelf, der eigentlich kein ordentlicher ist, Art 51 anwendet.26 Zu weit führte es aber, wenn man selbst eine Vollstreckungsgegenklage oder ein ähnliches 8 Instrument im Erststaat ausreichen ließe.27 Rein vollstreckungsrechtlichen Instrumenten fehlt es an der Qualität, dass sie im Erfolgsfall die erststaatliche Entscheidung als Titelgrundlage aus der Welt schaffen würden. Zum einen greifen sie nur eine andere aus zweitstaatlicher Sicht interessante Voraussetzung der Vollstreckbarerklärung, die Vollstreckbarkeit im Erststaat, an, selbst dies aber nur konkret. Zum zweiten befassen sie sich mit Vollstreckungsgegebenheiten im Erststaat, die für den Zweitstaat und die dortige Zwangsvollstreckung keine Bedeutung haben müssen. Erst recht fällt eine Beschwerde im zweitstaatlichen Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht unter Art 51.28 Der Rechtsbehelf muss sich gegen die erststaatliche Entscheidung selbst richten, nicht nur im Kontext damit stehen, zB ein Rechtsbehelf in einem Prozesskostenhilfeverfahren sein.29 3. Noch nicht abgelaufene Rechtsbehelfsfrist Abs 1 HS 1 Var 2 erweitert Var 1 tatbestandlich darum, dass die Frist für die Einlegung eines 9 ordentlichen Rechtsbehelfs im Erststaat noch nicht abgelaufen ist. Dabei ist nicht besagt, dass der Vollstreckungsschuldner im Erststaat Rechtsbehelfsberechtigter sein muss. Vielmehr reicht jede noch laufende Rechtsbehelfsfrist nach dem erststaatlichen Prozessrecht. Denn schon dies schafft einen Unsicherheitszustand bezüglich des Bestandes der erststaatlichen Entscheidung. Abs 1 HS 2 erlaubt dem zweitstaatlichen Beschwerdegericht für den Fall der im Erststaat 10 noch laufenden Rechtsbehelfsfrist, den Beteiligten eine Frist zu setzen, binnen derer der Rechtsbehelf im Erststaat einzulegen ist. Damit soll ein unzumutbar langer Schwebezustand vermieden werden. Allerdings kann diese Fristsetzung im Zweitstaat nicht die effektiven Rechtsbehelfsmöglichkeiten im Erststaat beschneiden. Vielmehr ist auch nach ihrem fruchtlosen Ablauf noch die Rechtsbehelfseinlegung im Erststaat möglich. Der Fristablauf im Zweitstaat schließt nur die dortige Aussetzung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens aus. Umgekehrt mag, wenn die im Zweitstaat gesetzte Frist länger ist als die eigentliche Rechts- 11 behelfsfrist nach erststaatlichem Prozessrecht, ein im Erststaat verspätet eingelegter Rechtsbehelf noch die zweitstaatliche Frist wahren. Das zweitstaatliche Gericht sollte bei seiner Ermessensausübung die erststaatlichen Fristen jedenfalls berücksichtigen und sich bemühen, seine eigene Fristsetzung möglichst auf diese abzustimmen. Generell ist einem zweitstaatlichen Gericht zu einer eigenen Fristsetzung nur zu raten, wenn der Rechtsbehelf 25 26 27

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Siehe EuGH Rs 43/77 Industrial Diamond Supplies/Luigi Riva EuGHE 1977, 2175, 2189 Rn 35/41. Cypra 119 f mwN sowie Muir Watt Rev crit dip 87 (1998) 307, 314. Dafür indes Wolff in: Max-Planck-Institut (Hrsg), Hdb IZVR III/2 Kap IV Rn 326; MünchKommZPO/ Gottwald Art 38 EuGVÜ Rn 3; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVVO Rn 3. Wie hier Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 46 EuGVVO Rn 3. Rb Middelburg NIPR 2004 Nr 16 S 39. Rb Rotterdam NIPR 2007 Nr 55 S 85.

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nach erststaatlichem Prozessrecht keiner Frist unterliegen sollte (wobei zuvörderst zu fragen ist, ob es sich dann überhaupt noch um einen ordentlichen Rechtsbehelf handelt). 4. Aussetzung als Rechtsfolge 12 Die Rechtsfolge der Aussetzung steht im Ermessen des zweitstaatlichen Beschwerdege-

richts. Dabei sind die mutmaßlichen Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Erststaat zu berücksichtigen.30 Wenn der Rechtsbehelf dort keine realen Erfolgsaussichten hat, ist in aller Regel nicht auszusetzen. Nur wenn umgekehrt mit einem Erfolg des Rechtsbehelfs im Erststaat zu rechnen ist, jedenfalls eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür streitet, ist eine Aussetzung ernsthaft zu erwägen.31 Die Gewichtung ergibt sich daraus, dass die Brüssel Ia-VO prinzipiell auch die Vollstreckung vorläufig vollstreckbarer Entscheidungen gewährleisten will.32 Generell begründet der geringe Umfang des – ausweislich Art 47 Abs 2 indes nicht abschließenden – Katalogs unionsrechtlicher Vollstreckungsversagungsgründe in Art 45 eine Tendenz zu Gunsten der Vollstreckung und gegen die Aussetzung.33 Allerdings ist daraus nicht zu folgern, dass der erststaatliche Rechtsbehelf sachlich auf einen Grund aus dem Katalog des Art 45 gestützt sein müsste, damit er die Wirkungen des Art 51 auslösen kann.34 13 Der Schuldner ist mit solchen Aspekten präkludiert, die er vor dem erststaatlichen Gericht

schon vor Erlass der jetzt zur Vollstreckbarerklärung anstehenden Entscheidung hätte vorbringen können, aber nicht vorgebracht hat.35 Ansonsten wäre die Urteilsfreizügigkeit zu sehr eingeschränkt.36 Dagegen kann der Schuldner nicht automatisch mit solchen Aspekten präkludiert sein, die er im Erststaat erfolglos vorgebracht hat.37 Darin liegt kein Verstoß gegen das Verbot der révision au fond aus Art 45 Abs 2,38 denn dieses greift hier sachlich gar 30

31 32 33 34

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38

OLG Köln OLG-Report Köln 1996, 98; OLG Saarbrücken RIW 1998, 632; OLG Köln IPRspr 2000 Nr 151 S 335; OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1575, 1576; OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1375; OLG Hamburg EuLF 2009, II-10, II-11; Gaudemet-Tallon Rev crit dip 81 (1992) 128, 131 f; sowie CA Versailles Rev crit dip 81 (1992) 126, 127 f. OLG Saarbrücken RIW 1998, 632. Kropholler/von Hein Art 46 EuGVO Rn 5. CA Paris Rev crit dip 91 (2002) 362, 363; Pataut Rev crit dip 91 (2002) 364, 365 f. GA Léger Schlussanträge in der Rs C-432/93 EuGHE 1995 I 2269, 2283 f Nr 43–51; Layton/Mercer Rn 27.060 f; Magnus/Mankowski/Pålsson Art 46 Brussels I Regulation Rn 12. AA OLG Hamburg NSW I-38 B-5. Siehe EuGH Rs C-183/90 Berend Jan van Dalfsen/Bernard van Loon EuGHE 1991 I 4743, 4776 Rn 35; OLG Köln IHR 2005, 161, 162; OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1375; OLG Hamburg EuLF 2009, II-10, II11; Rb Rotterdam NIPR 2001 Nr 60 S 126. OLG Köln IHR 2005, 161, 162; OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1375; Stadler IPRax 1995, 220, 222; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVO Rn 5. Grunsky IPRax 1995, 218, 220; Geimer/Schütze/Geimer Art 46 EuGVO Rn 5. AA EuGH Rs C-183/90 Berend Jan van Dalfsen/Bernard van Loon EuGHE 1991 I 4743, 4775 Rn 32 f; BGH NJW 1994, 2156; OLG Köln IHR 2005, 161, 162; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVO Rn 5. Entgegen EuGH Rs C-183/90 Berend Jan van Dalfsen/Bernard van Loon EuGHE 1991 I 4743, 4775 Rn 32; OLG Köln IHR 2005, 161, 162; Stadler IPRax 1995, 220, 222; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVO Rn 5; Pataut Rev crit dip 91 (2002) 364, 369. Tendenziell wie hier Geimer/Schütze/Haß (2000) Art 38 EuGVÜ Rn 9.

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nicht. Es geht nicht um die Aufhebung oder sachliche Nachprüfung der erststaatlichen Entscheidung, sondern um den Ermessensgesichtspunkt, wie wahrscheinlich deren Aufhebung im Erststaat ist. Man zensiert nicht, man greift nicht in die Kompetenz des Erststaates ein, sondern stellt nur eine Prognose.39 Jedenfalls nicht präkludiert ist Vorbringen zu dem Geschehen, das sich erst nach Erlass der erststaatlichen Entscheidung zugetragen hat40 oder dass gerade eine behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellen soll.41 Ein weiterer Ermessensgesichtspunkt sind die Erfolgsaussichten des zweitstaatlichen Voll- 14 streckbarerklärungsverfahrens42 und die Schwere der Folgen für den Schuldner bei Verfahrensfortführung43 sowie generell die wirtschaftlichen Risiken für beide Parteien.44 Keineswegs sind die Erfolgsaussichten des erststaatlichen Rechtsbehelfs der einzige Faktor.45 Setzt das Gericht das Vollstreckbarerklärungsverfahren aus, so bleiben nach Art 47 Abs 3 15 Sicherungsvollstreckung und Sicherungsmaßnahmen seitens des Gläubigers zulässig. Daher ist die Überlegung nicht systemfremd, schon die Aussetzung von einer Sicherheitsleistung durch den Schuldner abhängig zu machen.46 Allerdings wird diese Möglichkeit im Wortlaut des Abs 1 nicht erwähnt.47 Als Minus zur unkonditionierten Aussetzung kann das Gericht die Aussetzung indes auch unter auflösenden Bedingungen verfügen.48 Die weiteren Einzelheiten der Aussetzung regelt das nationale Verfahrensrecht des Zweitstaates.49 Ergeht während des zweitstaatlichen Beschwerdeverfahrens eine abändernde Entscheidung 16 im erststaatlichen Rechtsbehelfsverfahren, so hat das zweitstaatliche Gericht die Aussetzung aufzuheben, es sei denn, im Erststaat wäre gegen die höherinstanzliche Entscheidung ein weiterer Rechtsbehelf eingelegt. Ist die abändernde Entscheidung des Rechtsbehelfsgerichts im Erststaat rechtskräftig, so darf im Zweitstaat keine Aussetzung mehr stattfinden. Vielmehr hat das zweitstaatliche Gericht die abgeänderte Entscheidung zu vollstrecken. Für die Vollstreckbarerklärung durch das Beschwerdegericht ist dann Art 41 anzuwenden. Der betreffende Gegenstand der Vollstreckbarerklärung ist erstmalig Gegenstand einer Vollstreckbarerklärung. Entsprechend darf die Tatsache, dass das Vollstreckbarerklärungsverfahren bezüglich der ursprünglichen Entscheidung im Zweitstaat bereits die zweite Instanz erreicht hatte, den Rechtsschutz der Parteien nicht verkürzen, und müssen den Parteien Beschwerdemöglichkeiten auch gegen die ausnahmsweise im Rahmen eines dann atypischen Beschwerdeverfahrens ausgesprochene Vollstreckbarerklärung nach Maßgabe des 39 40 41 42

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Siehe Cypra 127. App Milano Riv dir int priv proc 1996, 299, 301. Vgl Aud Prov Gerona AEDIPr 2001, 872, 873. OLG Stuttgart RIW 1997, 684, 686; Geimer/Schütze, IntUrtAnerk § 159 IV 3; Stadler IPRax 1995, 220, 222. AppG Basel-Stadt BJM 1999, 105, 107. OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1575, 1576. So aber Kropholler/von Hein Art 46 EuGVVO Rn 7. Dafür Petereit v Babcock International Holdings Ltd [1990] 2 All ER 135, 145 f (QBD, Diamond QC); Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 46 EuGVO Rn 9; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVO Rn 6; Schlosser Art 46 EuGVVO Rn 1. Gascón Inchausti, in: E Guinchard 205, 247; siehe auch Kropholler/von Hein Art 46 EuGVO Rn 6. Petereit v Babcock International Holdings Ltd [1990] 2 All ER 135, 143 f (QBD, Diamond QC). Cypra 129.

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Art 43 offen stehen. Eine Zurückverweisung an die erste Instanz im Vollstreckbarerklärungsverfahren bezüglich des erstmalig anstehenden Vollstreckbarerklärungsgegenstands wäre eine denkbare Alternative. Sie würde den normalen Instanzenzug wiederherstellen und eine Verkürzung von Rechtsschutzmöglichkeiten ausschließen. 17 Wird der Rechtsbehelf im Erststaat abgewiesen oder wird die ursprüngliche Entscheidung

im Erststaat sonst bestätigt und erwächst die ursprüngliche Entscheidung in formelle Rechtskraft, so ist Abs 1 nicht mehr anwendbar.50 5. Besonderheiten der common law-Rechtsordnungen 18 Abs 2 nimmt Rücksicht auf Besonderheiten im britischen, irischen und zyprischen Prozess-

recht. Beiden ist die Unterscheidung zwischen ordentlichen und außerordentlichen Rechtsbehelfen als solche fremd. Auf der europäischen Ebene behilft man sich mit der Festschreibung des Abs 2, dass dann eben jeder Rechtsbehelf vor britischen, irischen oder zyprischen Gerichten als ordentlicher für die Zwecke der Brüssel Ia-VO zu gelten habe. Kontinentale Richter sollten allerdings mit Blick auf das prinzipielle Fristerfordernis nach zu langer Zeit eingelegte oder nur spezielle Mängel rügende Rechtsbehelfe mit Zurückhaltung betrachten, um keine zu starke Diskrepanz zu den Rechtsbehelfen der kontinentalen Prozessrechte aufkommen zu lassen.51 III. Möglichkeit zur Anordnung einer Sicherheitsleistung des Gläubigers? 19 Wichtigster formeller Unterschied zu Art 46 Brüssel I-VO ist, dass die Möglichkeit, eine

Sicherheitsleistung des Gläubigers anzuordnen, nicht mehr ausdrücklich eingeräumt wird. Art 46 Abs 3 Brüssel I-VO scheint keine inhaltliche Fortsetzung gefunden zu haben. Er scheint formell ersatzlos weggefallen.52 Indes wäre dies ein voreiliger Schluss. Vielmehr könnte sich die fortbestehende Möglichkeit, die Vollstreckung davon abhängig zu machen, dass der Gläubiger Sicherheit leistet, aus Art 44 Abs 1 lit b ergeben. Art 44 Abs 1 lit b deckt alle Fälle ab, in denen ein Antrag auf Versagung der Vollstreckung anhängig ist, gleich in welcher Instanz dieser anhängig ist. Art 44 Abs 1 lit b gilt also auch in den Rechtsbehelfsinstanzen des Vollstreckungsverfahrens. Art 51 setzt in allen denkbaren Konstellationen als Grundbedingung voraus, dass ein Vollstreckungsversagungsverfahren im Zweitstaat anhängig ist. Dies entspricht genau der Grundbedingung des Art 44, die damit in allen Fällen des Art 51 erfüllt wäre. 20 Allerdings kann Art 44 Abs 1 lit b nur zum Zuge kommen, soweit Art 51 Abs 1 nicht bereits

selber eine abschließende Rechtsfolgenanordnung trifft. Art 51 Abs 1 sieht nämlich nur die Aussetzung des Vollstreckungsversagungsverfahrens als Rechtsfolge vor, nicht dagegen die Anordnung einer Sicherheitsleistung. 21 Man könnte versucht sein, dies mit dem Systemwechsel weg vom Exequatur hin zur un-

mittelbaren Zwangsvollstreckung erklären. Denn mit diesem Systemwechsel ändert sich die 50 51

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Rb Rotterdam NIPR 2007 Nr 326 S 447. Schlosser-Bericht Nr 204; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVO Rn 4; Magnus/Mankowski/Pålsson Art 46 Brussels I Regulation Rn 17. Dahin in der Tat Gascón Inchausti, in: E Guinchard 205, 246.

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Verfahrenssituation. Art 46 Abs 3 Brüssel I-VO war eine Regelung für das Exequaturverfahren. Er erlaubte Titulierung qua Vollstreckbarerklärung gegen Sicherheitsleistung. Art 51 dagegen betrifft ein Gegenverfahren gegen die bereits angeordnete Zwangsvollstreckung. Dem Gläubiger ist die Zwangsvollstreckung bereits gestattet. Er muss sich die Eintrittskarte zur Zwangsvollstreckung im Schwebezustand nicht mehr gleichsam erkaufen, indem er eine Sicherheit hinterlegt. Risiken aus vorschneller Vollstreckung eines letztlich unrichtigen, weil auf letztlich entzogener Basis ergangenen zweitstaatlichen Titels in Gestalt des Exequatur gilt es nicht mehr im zweitstaatlichen Zwischenverfahren aufzufangen. Vielmehr entzieht ein Erfolg des Rechtsbehelfs gegen die Entscheidung im Erststaat der unmittelbaren Zwangsvollstreckung im Zweitstaat direkt ihre Titelgrundlage. Zu überlegen ist jedenfalls, ob der Fortfall des Art 46 Abs 3 Brüssel I-VO und das Fehlen 22 eines Pendants in Art 51 Sperrwirkung entfalten und einen strikten Umkehrschluss begründen. Die Nichtübernahme und das Fehlen einer ausdrücklichen Befugnis, eine Sicherheitsleistung anzuordnen, könnten eine abschließende negative Entscheidung sein. Sofern in ihnen jedoch kein beredtes Schweigen liegt, kämen Art 47 Abs 2 und eine Verweisung auf das nationale Recht des Zweistaates zum Zuge, in dem sich eine Befugnis, eine Sicherheitsleistung anzuordnen, finden könnte. Sachgerechter ist es, keine Sperrwirkung anzunehmen und Art 44 Abs 1 lit b anzuwenden. 23 Denn es gilt eine Abwägung zu treffen. Eine Erlaubnis zur Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung schneidet normalerweise weniger stark in die Gläubigerinteressen ein als eine Aussetzung. Dem Interesse des Gläubigers an der Effektivität des Zugriffs kommt sie entgegen. Sie gibt dem Schuldner weniger Zeit, Vermögenswerte noch grenzüberschreitend zu verschieben. Auf der anderen Seite ist das Interesse des Schuldners gewahrt, keine irreparablen Schäden zu erleiden. Die Waagschale der Interessenabwägung und des Ermessens neigte sich daher unter Art 46 24 Abs 3 Brüssel I-VO regelmäßig zu Gunsten der Anordnung der Sicherheitsleistung zu senken, denn sie war die für den Gläubiger weniger gravierende Folge.53 Die Verfahrensaussetzung war letztlich regelhaft nur bei erkennbarer Fehlerhaftigkeit der Ursprungsentscheidung das probate Mittel.54 Bei erheblichen Streitwerten kam auch eine Kompromisslösung in Betracht: Teilaussetzung und Anordnung der Sicherheitsleistung für den anderen Teil.55 An der grundsätzlichen Interessenlage von Gläubiger und Schuldner hat sich durch den Systemwechsel nichts so grundlegend verändert, dass die Anordnung einer Sicherheitsleistung wertungsmäßig notwendig auszuschließen wäre. Unter Art 44 Abs 1 lit b haben in der besonderen Situation des Art 51, dass der Schwebe- 25 zustand durch einen Rechtsbehelf im Erststaat ausgelöst wird, besondere Faktoren jenseits des Normalfalls in die Ermessensentscheidung einzufließen: Die prospektive Verfahrens53

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OLG Düsseldorf RIW 1985, 492; OLG Hamm NJW-RR 1995, 189 = RIW 1994, 243; OLG Düsseldorf RIW 1997, 329; OLG Hamburg EuLF 2009, II-10, II-11; Kropholler/von Hein Art 46 EuGVVO Rn 1; Schlosser Art 46 EuGVVO Rn 3; Geimer/Schütze/Zerr Art 46 EuGVVO Rn 2. Stadler IPRax 1995, 220, 221; Geimer/Schütze/Zerr Art 46 EuGVVO Rn 2; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Kap 26 Rn 224; vgl auch OLG Hamburg EuLF 2009, II-10, II-11. MünchKommZPO/Gottwald Art 46 EuGVVO Rn 4; Schlosser Art 46 EuGVVO Rn 3; Geimer/Schütze/ Zerr Art 46 EuGVVO Rn 2.

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dauer im Erststaat kann Berücksichtigung finden.56 Wenn die Dauer des dortigen Verfahrens nicht abzusehen ist, gilt es zu verhindern, dass durch unbegrenzte Vollstreckung vollendete Tatsachen geschaffen werden.57

Abschnitt 4: Gemeinsame Vorschriften Artikel 52 Eine in einem Mitgliedstaat ergangene Entscheidung darf im ersuchten Mitgliedstaat keinesfalls in der Sache nachgeprüft werden.

I. Zweck 1 Art 52 ist die Nachfolgenorm zu Artt 36; 45 Abs 2 Brüssel I-VO, verbietet jegliche Art von

révision au fond.1 Darin liegt eine fundamentale Grundregel für jedes inter- und multinationale Instrument über Anerkennung und Vollstreckung.2 Alles andere würde ein solches Instrument sinnlos machen. Das ersuchte Gericht darf nicht nachprüfen, ob das Ursprungsgericht den Fall richtig entschieden hat. Anerkennung ist kein Rechtsbehelfsverfahren, und das ersuchte Gericht ist dem Ursprungsgericht nicht hierarchisch übergeordnet. Es wäre prohibitiv aufwändig, das ersuchte Gericht in die Lage zu versetzen, in der sich das Ursprungsgericht befand, gleichsam in dessen Schuhe zu stellen. Das Rechtsinstitut Anerkennung gebietet, dass jede Nachprüfung begrenzt und ingeschränkt werden muss, damit Anerkennung zu vernünftigen Kosten sinnvoll bleibt. Es würde komplett entwertet, wenn das ersuchte Gericht die Entscheidung in der Sache nachprüfen dürfte und damit die Sache neu entscheiden würde.3 Jede révision au fond wäre mit den rationes hint der Anerkennung vollkommen unvereinbar, nämlich Prozessökonomie und internationaler Entscheidungsharmonie.4 2 Das ersuchte Gericht darf weder seine eigene Beurteilung und gegebenenfalls sein eigenes

Ermessen an die Stelle jener des Ursprungsgerichts setzen noch die Anerkennung verweigern, wenn es der Meinung ist, das Ursprungsgericht habe „einfach“ falsch entschieden.5

56 57 1

2 3 4 5

OLG Celle NJW-RR 2007, 718, 719. OLG Celle NJW-RR 2007, 718, 719 (Erststaat war konkret Italien). Siehe nur OLG Saarbrücken NJW 1988, 3100; OLG Saarbrücken IPRax 1990, 232; OLG Saarbrücken IPRspr 2001 Nr 181 S 381; Hof ’s-Gravenhage NIPR 2002 Nr 124 S 252; Rb Rotterdam NIPR 2002 Nr 129 S 242; Aud Prov Navarra AEDIPr 2004, 758, 759; Geimer/Schütze/Tschauner, Art 36 EuGVVO Rn 1 (2005). Bericht Jenard ABl EWG 1979 C 59/46. Geimer/Schütze, Art 36 EuGVVO Rn 1; Regen, Prozessbetrug als Anerkennungshindernis (2008) Rn 180. Regen, Prozessbetrug als Anerkennungshindernis (2008) Rn 180. Bericht Jenard ABl EWG 1979 C 59/46.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 52 Brüssel IA-VO

Nur dadurch wird eine Anerkennung so schnell wie möglich und erhöht gleichzeitig die Rechtssicherheit.6 Wechselseitiges Vertrauen in die prinzipielle Richtigkeit von Entscheidungen aus anderen 3 Mitgliedstaaten haben Kontrolle ex post ersetzt und reduzieren Kosten.7 Art 52 ist zentraler Ausdruck des Fundamentalprinzips wechselseitiges Vertrauen.8 Die Justiz in den verschiedenen Mitgliedstaaten wird als gleichwertig und gleichermaßen qualifiziert fingiert. Diese Fiktion steht der Notwendigkeit einer Kontrolle diametral entgegen. Sie verfolgt gedanklich das totale Gegenmodell. Dies ausdrücklich zu kodifizieren war vor dem Hintergrund der nationalen Prozessrecht in 4 einigen ursprünglichen Vertragsstaaten des EuGVÜ, insbesondere Frankreich, notwendig, weil diese révision au fond vorsahen (während es sich in anderen Vertragsstaaten anders verhielt).9 Eine Ironie der Gesetzgebungsgeschichte wollte allerdings, dass Frankreich die révision au fond bereits 1964 abschaffte,10 also etliche Jahre, bevor das EuGVÜ geschaffen war. II. Gesetzgebungsgeschichte Art 52 hatte seinen ersten Vorläufer bereits in Art 29 EuGVÜ und ist seit 1968 unverändert. 5 Der Wortlaut wurde buchstabengetreu beibehalten. Die Beitrittsübereinkommen zum EuGVÜ haben ihn ebenso wenig verändert wie der Übergang vom EuGVÜ zur Brüssel I-VO und jetzt der Übergang von der Brüssel I-VO zur Brüssel Ia-VO. Die Artikelnummer hat sich zwar verändert, aber nicht der Inhalt. Unter der Brüssel I-VO befand sich der damalige Art 36 in unmittelbarer Nachbarschaft zur Regelung der Anerkennungsversagungsgründe in Artt 34; 35 Brüssel I-VO. Das war die genau richtige Stellung. Art 36 Brüssel I-VO war nur im Rahmen der Anerkennung anwendbar, während sein Gegenstück für die Vollstreckbarerklärung in Art 45 Abs 2 Brüssel I-VO zu finden war.11 Die Brüssel Ia-VO hat die systematische Struktur neu arrangiert und die für Anerkennung und Vollstreckung gleichermaßen geltenden Vorschriften am Schluss des Kapitels III in einem eigenen Abschnitt 4 konzentriert. Dieser beginnt mit Art 52 gleichsam als Starter.

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Geimer/Schütze/Tschauner, Art 36 EuGVVO Rn 1 (2005). Bartlett (1975) 24 ICLQ 44, 55; Borchers 40 Am J Comp L 121, 130 (1992); Mankowski, in: C Ott/H-B Schäfer (Hrsg), Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen (2002) 118, 138. EuGH Rs C-456/11 Gothaer Allgemeine Versicherung AG/Samskip GmbH IPRax 2014, 163 Rn 37; besprochen von Bach EWS 2013, 56; Kremmel Eur L Rpter 2013, 199; Strikwerda Ned Jur 2013 Nr 119; Hartenstein RdTW 2013, 267; A Henke Dir comm int 27 (2013) 1085; H Roth IPRax 2014, 136. Siehe nur Kropholler/von Hein, Art 36 EuGVO Rn 1. Cass JClP 1964 II 13590 mAnm Bertrand Ancel = Rev crit dip 53 (1964) 454 mAnm Batiffol = Clunet 91 (1964), 302 mAnm Goldman. Geimer/Schütze/Tschauner, Art 36 EuGVVO Rn 3 (2005).

Peter Mankowski

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Art 52 Brüssel IA-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

III. Keine Überprüfung des Verfahrens, des Ergebnisses oder des anwendbaren Rechts 6 Das ersuchte Gerichts darf die Gültigkeit und Richtigkeit der Ursprungsentscheidung nicht

in Frage stellen.12 Es darf den Fall eben nicht neu aufrollen und nicht in die Schuhe des Ursprungsgerichts schlüpfen. Es darf die Anerkennung nicht deshalb verweigern, weil es den Fall selber anders entschieden, wenn es ihn selber hätte entscheiden müssen.13 Es darf weder die Richtigkeit der vom Ursprungsgericht gezogenen Schlussfolgerungen überprüfen noch die Anerkennung verweigern, wenn es einen Sach- oder Rechtsfehler erkannt zu haben glaubt.14 Als Beispiele seien nur genannt: Das ersuchte Gericht darf sich nicht mit einer Einwendung befassen, die sich gegen die Höhe eines zuerkannten Schadensersatzes richtet15 oder gegen den Bestand einer vom Ursprungsgericht bejahten Garantieverpflichtung16 oder gegen das Vorliegen eines Delikts.17 In allen diesen Punkten ist der Schuldner mit solchen Einwendungen präkludiert.18 Typischerweise hat er seine Chance, sie im Erststaat vorzubringen, verpasst. 7 Das ersuchte Gericht darf auch nicht überprüfen, ob das Ursprungsgericht seiner Entschei-

dung das richtige anwendbare Recht zugrundegelegt hat. Es darf nicht überprüfen, ob das Ursprungsgericht sein Internationales Privatrecht fehlerfrei angwendet und das richtige anwendbare Recht gefunden hat.19 Ebenso wenig darf es überprüfen, ob das Ursprungsgericht den Inhalt eines anwendbaren forumfremden Sachrechts korrekt ermittelt hat.20 Unterschiede im IPR liegen außerhalb des abschließenden Katalogs der Anerkennungsversagungsgründe. Selbst Art 27 Abs 4 EuGVÜ (der im Übrigen in der Gerichtspraxis totes Recht war), ist übernommen worden.21 Die Brüssel Ia-VO ist gleichsam kollisionsrechtsblind. 8 Wie das Ursprungsgericht zu seiner Entscheidung gekommen ist, ist irrelevant. Das ersuchte

Gericht darf das dahin führende Verfahren nicht überprüfen. Es darf nicht untersuchen, welche Verfahrensregeln das ursprungsgericht angewant hat und ob es diese korrekt angewandt hat. (Einfache) Verfahrensfehler sind kein Prüfungsgegenstand im Anerkennungsstadium.22

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Siehe nur Hoge Raad NedJur 2014 Nr 37 S 398; Layton/Mercer Rn 26.099. EuGH Rs C-7/98 Dieter Krombach/André Bamberski, EuGHE 2000 I-1935, I-1968 Rn 52; EuGH Rs C-39/ 98 Régie nationale des usines Renault SA/Maxicar SpA u Orazio Formento EuGHE 2000 I-2973, I-3021 Rn 29; EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolidis/David Charles Orams u Linda Elizabeth Orams EuGHE 2009 I-3571, I-3631 Rn 58; A-G Vlas NedJur 2014 Nr 37 S 387, 389. Bericht Evrigenis/Kerameus Rn 80; Geimer/Schütze/Tschauner, Art 36 EuGVVO Rn 4 (2005). CA Paris 21.9.1995 – SA Sociéte Française BK c/ Hatzatz Hae d’Umin, in: Kaye, Casebook S 437. Rb Haarlem NIPR 2002 Nr 281 S 468. OLG Zweibrücken NJOZ 2004, 785, 787. Siehe nur OLG Köln IPRspr 2001 Nr 186 S 402. Siehe nur OLG Saarbrücken IPRspr 2001 Nr 180 S 379; vBar JZ 2000, 725, 726. BGH IPRax 1984, 202, 204. Siehe den Umkehrschluss aus der Existenz des Art 27 Abs 4 EuGVÜ zB bei by G H Roth IPRax 1984, 183. Geimer/Schütze, EuZVR Art 36 EuGVO Rn 1.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 52 Brüssel IA-VO

Alle Einwendungen gegen die Substanz der Entscheidung sind zu verwerfen. Dies betrifft 9 auch Einwendungen gegen Tatsachenfindung mit Hilfe von Verfahrensregeln.23 Das ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang mit Art 45 Abs 2, wo ausnahmsweise ein Anerkennungsversagungsgrund auf einen Verfahrensfehler gestützt wird. Im Umkehrschluss ist daraus zu folgern, dass Verfahrensfragen ebenfall dem prinzip der Nichtüberprüfung unterfallen und nicht unter ausdrückliche Aunahmen wie Art 45 Abs 1 lit b. Allerdings sind Umfang und Inhalt solcher Ausnahmen eine Frage nach der Auslegung ebendieser Ausnahmen. Enen Einwand abzuweisen, dass die Entscheidung unvereinbar sei mit einer früheren Entscheidung, weil das Ursprungsgericht die materielle Rechtskraft der früheren Entscheidung missachtet habe,24 dürfte im Lichte von Art 45 Abs 1 lit c zu kurz springen, wenn die frühere Entscheidung keine im Erststaat war.25 Wenn das Ursprungsgericht die Existenz des Klägers bejaht, kann der Schuldner sich nicht vor dem ersuchten Gericht im Zweitstaat darauf berufen, dass die klagende Gesellschaft aufgelöst worden sei.26 Des Weiteren ist das ersuchte Gericht nicht berechtigt, die Tatsachenfeststellungen des Ursprungsgerichts neu zu interpretieren.27 „Falsche“ Entscheidungen sind bis zur Grenze des ordre public hinzunehmen, gleich wie 10 fehlerbehaftet das in sie mündende Verfahren war und wie sehr sie unter diesen Fehlern leiden.28 Sowohl Verfahrensfehler als auch materielle Fehler sind für die Anerkennung grundsätzlich ohne Bedeutung.29 „Falsche“ ausländische Entscheidungen sind zu akzeptieren, wie auch „falsche“ Entscheidungen aus dem Zweitstaat hinzunehmen wären.30 Matwerielle Rechtskraft ist im europäischen System materielle Rechtskraft, egal, ob die Entscheidung von einem aus- oder einem inländischen Gericht stammt. Eine einfache Kontrollüberlegung bestätigt dies: Jede Aussage, dass eine ausländische Entscheidung „falsch“ sei, lässt sich nur treffen, nachdem man den Fall hypothetisch neu entschieden hat. „Falsch“ kann nur ein Prädikat sein, das sich aus einer vollständigen Reevaluation ergibt. Vollständige oder teilweise Erfüllung der ausgeurteilten Ansprüche durch den Schuldner, 11 normalerweise bei einem Zahlungsurteil also zumindest teilweise Zahlung, spielt im Anerkennungsstadium keine Rolle, sondern erst später im Rahmen der Vollstreckung, wo der Schuldner sie mit allen ihm zu Gebote stehenden Rechtsbehelfen des zweitstaatlichen Vollstreckungsrechts geltend machen kann.31 Dies gilt sogar dann, wenn der Schuldner behauptet, bereits gezahlt zu haben, bevor das Gericht höherer Instanz im Erststaat entschieden habe.32

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24 25 26 27 28 29 30 31 32

Siehe BGH NJW 1992, 627, 628; AP Madrid AEDIPr 2004, 768, 769; Geimer/Schütze/Tschauner, Art 36 EuGVVO Rn 4 (2005); Geimer/Schütze, EuZVR Art 36 EuGVO Rn 1. Rb Brussels Digest I-29 B-2. Siehe Layton/Mercer Rn 26.100 Fn 98. BGH NJW 1992, 627, 628. Geimer/Schütze/Tschauner, Art 36 EuGVVO Rn 4 (2005); Geimer/Schütze, EuZVR Art 36 EuGVO Rn 1. Geimer FS Rolf Stürner (2013) 1223, 1230. Geimer FS Rolf Stürner (2013) 1223, 1230. Geimer FS Rolf Stürner (2013) 1223, 1230. BGH RIW 1983, 615 = WM 1983, 655; BGH RIW 1984, 485 = WM 1984, 750. BGH RIW 1983, 615 = WM 1983, 655; BGH RIW 1984, 485 = WM 1984, 750.

Peter Mankowski

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Art 53 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

IV. Angeblicher Prozessbetrug im Erststaat 12 Angeblich durch prozessbetrug erlangte Entscheidungen sind die problematischsten Fälle.

Auch bei ihnen strikt das Prinzip der Nicht-Kontrolle anzuwenden scheint prima facie gegen elementare Gerechtigskeitsgrundsätze zu verstoßen. Auf der anderen Seite darf es der Urteilsschuldner nicht in der Hand haben, durch die bloße Behauptung eines Prozessbetrugs das Verfahren neu aufzurollen zu lassen, zumindest nicht vor dem ersuchten Gericht. Eine abwägende, kompromisshafte Mittellinie ist in der Theorie deutlich, wenn auch ein schmaler Grat; jedenfalls bedarf sie aber der Feinabstimmung in der Praxis:33 Nur soweit der ordre public des Zweitstaates unter Art 45 Abs 1 lit a verletzt ist, kann die Anerkennung verweigert werden;34 jenseits dessen ist eine Kontrolle im Zweitstaat nicht gestattet.35 13 Hat das Ursprungsgericht über genau jene Aspekte entschieden, hinsichtlich derer der

Urteilsschuldner Prozessbetrug reklamiert und eine Revision im Zweitstaat anstrebt, so schließt die Brüssel Ia-VO eine solche Revision aus.36 Sofern es Rechtsbehelfe im Erststaat gibt, muss der Urteilsschulner dort sein Heil suchen, schon weil die erststaatlichen Gerichte bessere Sachaufklärung betreiebn können.37 Wenn der Urteilsschuldner alle Möglichkeiten im Erststaat ausgeschöpft hat, aber trotzdem unterlegen ist, so steht das Ergebnis aus Sicht der VO fest. Allerdings überzeugt dies kaum, wenn das Gerichtswesen eines Mitgliedstaats durchgängig korrumpiert ist. V. Vorläufige Sachverhaltsfeststellungen für die Zwecke einstweiligen Rechtsschutzes 14 Vorläufige Sachverhaltsfeststellungen für die Zwecke einstweiligen Rechtsschutzes sind an-

ders gelagert. Sie sind eben ihrer Natur nach nur vorläfuig und nicht entgültig. Dementsprechend ist das Hauptsachegericht nicht an sie gebunden. Es kann die Fakten neu erheben, ermitteln oder bewerten, wenn es dies für sachgerecht oder angemessen hält. Dies gilt selbst dann, wenn die Feststellungen im einstweiligen Rechtsschutz unmittelbar auf den Punkt waren.38 Darin liegt jedoch keine Durchbrechung des Grundsatzes der Nichtüberprüfung, denn das Hauptsacheverfahren wird üblicherweise eine vertiefte Erhebung und neue Bewertung der Feststellungen mit sich bringen, ohne dass darin eine Überprüfung der Eilentscheidung als solcher liegen würde.39

Artikel 53 Das Ursprungsgericht stellt auf Antrag eines Berechtigten die Bescheinigung unter Verwendung des Formblatts in Anhang I aus.

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36 37 38 39

Umfassend Regen, Prozessbetrug als Anerkennungshindernis (2008). Layton/Mercer Rn 26.099. BGHZ 74, 248, 251; OLG Stuttgart 5.11.2013 – 5 W 13/13; Interdesco SA v Nullifire Ltd [1992] 1 Lloyd’s Rep 180, 187 (QBD, Phillips J). Interdesco SA v Nullifire Ltd. [1992] 1 Lloyd’s Rep 180, 187 (QBD, Phillips J). Interdesco SA v Nullifire Ltd. [1992] 1 Lloyd’s Rep 180, 188 (QBD, Phillips J). Layton/Mercer Rn 26.100. Layton/Mercer Rn 26.100.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 53 Brüssel Ia-VO

I. Allgemeines Die Bescheinigung und vor allem das zu ihrer Erstellung in Anhang I vorgesehene Form- 1 blatt sollen das Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren weiter formalisieren und damit die Vollstreckung im EU-Ausland vereinfachen.1 Mithin entspricht der Wortlaut der Norm im Wesentlichen dem des Art 54 Brüssel I-VO. II. Verfahren Die Bescheinigung wird von demjenigen Spruchkörper ausgestellt, der die Entscheidung 2 getroffen hat. Zuständig für die Erteilung sind in Deutschland die in § 1110 ZPO genannten Stellen, denen auch die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Titels obliegt.2 Dies ist insofern sachgerecht, als der Bescheinigung ebenso wie einer Vollstreckungsklausel die Wirkung zukommt, Bestehen und Vollstreckbarkeit eines Titels nachzuweisen.3 Formelle Voraussetzung für die Erteilung ist ein Antrag desjenigen, der seine Entscheidung im EUAusland vollstrecken möchte.4 Der Antrag muss fristlos an die zuständige Stelle gerichtet werden. Die Gebühren bestimmen sich nach Nr 1513 Kostenverzeichnis der Anlage 1 zum GKG.5 Nach § 1111 Abs 2 ZPO kann gegen die Entscheidung über die Ausstellung der Bescheinigung (Rechts)Beschwerde nach Art 49, 50 eingelegt werden. Die Richtigkeit der beurkundeten Tatsachen verbürgt die Bescheinigung nicht. Der Antragsgegner, den insofern die Darlegungs- und Beweislast trifft, kann jene mithin diesbezüglich angreifen.6 III. Inhalt der Bescheinigung Der Inhalt der Bescheinigung beurteilt sich nach Anhang I der Brüssel Ia-VO, dem An- 3 wendungsvorrang zukommt. Das Schriftstück muss sich folglich sowohl von seinem Inhalt als auch Aufbau her an den zwingenden Vorgaben des Gemeinschaftsrechts orientieren.7 Durch das in allen Sprachen übereinstimmende Formblatt soll erreicht werden, dass eine Übersetzung des Dokuments überflüssig wird.8 Es enthält alle wesentlichen Angaben der zuständigen Stelle. Dies umfasst beispielsweise Datum und Aktenzeichen der Entscheidung sowie die Namen der Parteien. Darüber hinaus ist bei einer Entscheidung, die in einem Verfahren erging, auf das sich der Betroffene nicht eingelassen hat (zB Versäumnisverfahren gem §§ 330 ff ZPO), nach Nr 4.3.2 des Anhangs I das Zustellungsdatum des verfahrenseinleitenden Schriftstücks anzugeben. Die Rechtskraft muss demgegenüber nicht nachgewiesen werden, da die Titelfreizügigkeit nach der Brüssel Ia-VO ebenso vorläufig vollstreck1

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Begründung des Kommissionsentwurfs, KOM (1999) 348, 26 = BR-Drs 534/99, 25 zu Art 50 und 51 des Entwurfs; Geimer/Schütze, EuZVR Art 54 Brüssel I-VO Rn 1; Hk-ZPO/Dörner Art 53 Rn 1; Kropholler/ von Hein Art 54 Brüssel I-VO Rn 1; Schlosser Art 54 Brüssel I-VO Rn 1; zu weiteren Vereinfachungen des Exequaturverfahrens de lege ferenda: Hess/Bittmann IPRax 2007, 277, 280 f. Kropholler/von Hein Art 54 Brüssel I-VO Rn 2; MünchKommZPO/Gottwald Art 54 Brüssel I-VO Rn 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 53 Rn 2. BR-Drs 743/01, 9 f. Kropholler/von Hein Art 54 Brüssel I-VO Rn 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 53 Rn 1. MünchKommZPO/Gottwald Art 54 Brüssel I-VO Rn 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 53 Rn 2. Geimer/Schütze/Tschauner Art 54 Brüssel I-VO Rn 6; Geimer/Schütze, EuZVR Art 54 Brüssel I-VO Rn 3. Die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel (hierzu Brüssel Ia-VO Einl Rn 6a). Schlosser Art 54 Brüssel I-VO Rn 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Art 53 Rn 4.

Ansgar Staudinger

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

Art 54 Brüssel Ia-VO

bare Entscheidungen einbezieht.9 Im Ergebnis bildet damit das Formular die Vorgaben der Art 46 Nr 2, 47 EuGVÜ ab. Enthält die Bescheinigung Mängel, kann sie dessen ungeachtet für vollstreckbar erklärt werden, wenn diese nicht schwerwiegender Art sind.10 Eine amtswegige Kontrolle der Versagungsgründe findet im Antragsverfahren nicht statt. Der Schuldner kann jedoch gem Art 46 einen Antrag auf Versagung der Vollstreckung an das im Ursprungsmitgliedstaat zuständige Gericht11 stellen.

Artikel 54 (1) Enthält eine Entscheidung eine Maßnahme oder Anordnung, die im Recht des ersuchten Mitgliedstaats nicht bekannt ist, so ist diese Maßnahme oder Anordnung soweit möglich an eine im Recht dieses Mitgliedstaats bekannte Maßnahme oder Anordnung anzupassen, mit der vergleichbare Wirkungen verbunden sind und die ähnliche Ziele und Interessen verfolgt. Eine solche Anpassung darf nicht dazu führen, dass Wirkungen entstehen, die über die im Recht des Ursprungsmitgliedstaats vorgesehenen Wirkungen hinausgehen. (2) Jede Partei kann die Anpassung der Maßnahme oder Anordnung vor einem Gericht anfechten. (3) Die Partei, die die Entscheidung geltend macht oder deren Vollstreckung beantragt, kann erforderlichenfalls aufgefordert werden, eine Übersetzung oder Transliteration der Entscheidung zur Verfügung zu stellen.

Schrifttum Seidl, Ausländische Vollstreckungstitel und inländischer Bestimmtheitsgrundsatz (2010). Problemstellung und Überblick . . . . . . . . . . . . . 1 Die Anpassung gem Abs 1 1. Nicht bekannte Maßnahme oder Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

I. II.

III. IV.

2. Die Rechtsfolge und ihre Grenzen . . . . . . 7 3. Zuständigkeit und Durchführung . . . . . . . 9 Gerichtliche Überprüfung (Abs 2) . . . . . . . . 10 Abweichungen zum LugÜbk . . . . . . . . . . . . . . 11

I. Problemstellung und Überblick 1 Mit Wegfall des Exequaturverfahrens sind Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten

gem Art 39 ohne weiteres zu vollstrecken, wobei sich das Vollstreckungsverfahren gem Art 41 grds nach dem nationalen Recht des Vollstreckungsstaats richtet (näher jeweils dort). Es kann daher dazu kommen, dass ein Vollstreckungsorgan direkt mit einer zu vollstreckenden Entscheidung konfrontiert wird, deren Inhalt in seinem nationalen Recht (so) nicht bekannt ist. Dieselbe Problematik stellte sich auch schon unter der bisherigen Brüssel I-VO, dort naturgemäß bereits auf Ebene der Vollstreckbarerklärung. Manche Gerichte haben ihnen unbekannten Maßnahmen das Exequatur schlicht verweigert.1 Vergleichbare Prob9

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Vgl hierzu Rauscher/Leible Art 2 Rn 7; siehe auch Hk-ZPO/Dörner Art 53 Rn 2; Magnus/Mankowski/ Vekas Art 54 Brüssel I-VO Rn 3. Geimer/Schütze, EuZVR Art 54 Brüssel I-VO Rn 5. Das gem Art 47 Abs 1 zuständige Gericht ist der Kommission nach Art 75 lit a mitzuteilen.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 54 Brüssel Ia-VO

leme ergeben sich bei Entscheidungen, die den Bestimmtheitserfordernissen2 oder formellen Anforderungen des Rechts des Vollstreckungsstaats nicht genügen.3 Die Anwendbarkeit von Art 54 auf die Fälle der letzteren zwei Gruppen ist allerdings zweifelhaft (Rn 4 ff). In Anlehnung an eine EuGH-Entscheidung und mit gewissen Ähnlichkeiten zu Art 48 2 Brüssel IIa-VO normiert Abs 1 UAbs 1 eine Pflicht, dem Recht des Vollstreckungsstaats unbekannte Maßnahmen oder Anordnungen nationalen Maßnahmen oder Anordnungen anzupassen, soweit dies möglich ist. Anschaulich wird dies als „Restexequatur-Verfahren“ beschrieben.4 Abs 2 ermöglicht die gerichtliche Überprüfung einer solchen Anpassung. Abs 3 schließlich sieht für den Anpassungskontext vor, dass eine Partei zur Vorlage einer Übersetzung bzw Transliteration der Entscheidung aufgefordert werden kann (vgl Art 57 sowie die Parallelregelungen in Art 37 Abs 2 und Art 42 Abs 3). II. Die Anpassung gem Abs 1 1. Nicht bekannte Maßnahme oder Anordnung Art 54 betrifft jedenfalls Fälle, in denen schon die Maßnahme oder Anordnung als solche 3 im Vollstreckungsstaat nicht bekannt ist. So wird etwa von dem Fall berichtet, dass die spanischen Behörden die Eintragung eine von einem französischen Gericht angeordnete „inscription hypothécaire judiciaire provisoire“ ins entsprechende spanische Grundbuch verweigerten.5 Problematisch sind die Fälle, in denen die Bestimmtheit der Entscheidung nicht den An- 4 forderungen des Vollstreckungsstaats entspricht, auch wenn es bislang in vielen Mitgliedstaaten an einem entsprechenden Problembewusstsein zu fehlen scheint.6 Solche Diskrepanzen können sich etwa ergeben, wenn die Entscheidung auf außerurkundliche Größen („gesetzlicher Zinssatz“, „gesetzliche Mehrwertsteuer“, Bindung an einen Index) verweist, eine normative Bedingung enthält oder, im Extremfall, die zu vollstreckende (Neben-)Forderung gar nicht bezeichnet, weil die Vollstreckung im Ursprungsstaat auch ohne entsprechenden Ausspruch betrieben werden kann.7 Damit ein auf diese Weise nicht ausreichend bestimmter Titel vollstreckt werden kann, muss 5 er konkretisiert werden. Dies geschah bislang im Exequaturverfahren.8 Eine derartige Kon1 2 3

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Cadet EuZW 2013, 218, 222. Ausführlich Seidl. Hess in: Hess/Pfeiffer/Schlosser (Hrsg), The Brussels I Regulation, Application and Enforcement in the EU (2008) Rn 449. Hess IPRax 2011, 125, 129. Nach Gascón-Inchausti in: Guinchard (Hrsg), Le nouveau règlement Bruxelles Ibis (2014), 205, 229 m Fn 43; zum bisher nur im hier wegen Art 1 Abs 2 lit e nicht interessierenden Unterhaltskontext aufgetretenen Anpassungsproblem, wenn ein Zahlungstitel im Ursprungsstaat im Wege eines contempt of court-Verfahrens durchgesetzt wird, Schack IZVR Rn 1079 mwN. Seidl 32 f. Ausführlich Seidl 57 ff. Geimer FS Simotta (2012) 163, 179; Wagner/Beckmann RIW 2011, 44, 48 f; Mankowski (Voraufl) Art 38 Rn 21 ff; Hess, EuZPR § 6 Rn 222; ausführlich Seidl 207 ff.

Stefan Leible

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Art 54 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

kretisierung lässt sich begrifflich als „Anpassung“ an das nationale Recht verstehen, sodass nunmehr Art 54 einschlägig sein könnte.9 Allerdings stößt dieses Verständnis mehrfach an die Grenzen des Wortlauts. So ist fraglich, ob etwa die Verurteilung zu einer Zinszahlung eine „nicht bekannte Anordnung“ darstellt, nur weil der Zinssatz nicht in der Entscheidung selbst genannt ist. Die Anordnung als solche dürfte überall in der EU bekannt sein. Die Anpassung „an eine im Recht [des Vollstreckungsstaats] bekannte Maßnahme oder Anordnung“ auf Rechtsfolgenseite unterliegt bei lediglich ungenügender Bestimmtheit denselben Zweifeln. Die Rede ist in Art 54 Abs 1 eben nicht von einer Anpassung an die Anforderungen des nationalen Rechts, worunter eine Konkretisierung leicht zu subsumieren wäre, sondern von der Anpassung an konkrete Maßnahmen oder Anordnungen. Letztlich zeigt sich hier, dass Art 54 für Handlungs- und Unterlassungstitel geschaffen wurde.10 Vor dem Hintergrund der erwünschten Titelfreizügigkeit sollte aber einer analogen Anwendung auf Konkretisierungsfälle nichts im Wege stehen. Dem Titelgläubiger eine nachholende Konkretisierung seitens des Erstgerichts zuzumuten, erscheint nicht als vernünftige Alternative.11 Vom Ergebnis her gedacht hat dies auch den Vorzug, dass in jedem Fall eine gerichtliche Überprüfung gem Abs 2 möglich ist. 6 Eine höhenmäßige Konkretisierung von im Ursprungsstaat nicht der Höhe nach bestimm-

ten Zwangsgeldern kommt wegen Art 55 in keinem Fall in Betracht. Die erforderliche Bestimmtheit ergibt sich hier aus der Brüssel Ia-VO selbst. 2. Die Rechtsfolge und ihre Grenzen 7 Für Zwangsmaßnahmen eines nationalen Gerichts, die die Verletzung einer Gemeinschafts-

marke unterbinden sollen, hat nach Auffassung des EuGH das Gericht eines anderen Mitgliedstaats, welches diese Maßnahme nach der Brüssel I-VO vollstrecken muss, gleichwertige Bestimmungen seines Rechts heranzuziehen, wenn es dort nicht einmal eine „ähnliche“ Maßnahme gibt.12 Art 54 entspricht dieser Rechtsprechung im Wesentlichen.13 Das Vollstreckungsorgan kann nicht einfach die Vollstreckung wegen der nicht bekannten Maßnahme oder Anordnung verweigern, sondern ist verpflichtet, „soweit möglich“ eine Anpassung an bekannte Maßnahmen oder Anordnungen vorzunehmen. Dieser Anpassung hat eine Analyse der unbekannten Maßnahme voranzugehen, denn die nationale Maßnahme oder Anordnung muss „ähnliche“ Ziele wie diese verfolgen. Die praktische Umsetzung, gerade durch nicht-gerichtliche Vollstreckungsorgane (Rn 9), dürfte erhebliche Schwierigkeiten mit sich bringen.14 8 Eine Nachprüfung der Entscheidung in der Sache ist dem anpassenden Vollstreckungsorgan

schon wegen Art 52 untersagt. Die Anpassung darf des Weiteren gem Abs 1 UAbs 2 nicht dazu führen, dass die Maßnahme im Vollstreckungsstaat Wirkungen zeitigt, die ihr nach dem Recht ihres Ursprungsstaats nicht zukommen. Dies entspricht dem Prinzip der Wir9 10 11 12 13

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Dafür wohl von Hein RIW 2013, 97, 110; zweifelnd Geimer FS Simotta (2012) 163, 167. Hess IPRax 2011, 125, 129. Geimer FS Simotta (2012) 163, 167 f; Mankowski (Voraufl) Art 38 Rn 22. EuGH C-235/09 DHL Express SAS/Chronopost SA EuGHE2011 I-2801 Rn 59 = EuZW 2011, 686. Gascón-Inchausti in: Guinchard (Hrsg), Le nouveau règlement Bruxelles Ibis (2014) 205, 229 mit Fn 44; von Hein RIW 2013, 97, 110. Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 519.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 54 Brüssel Ia-VO

kungserstreckung, das im Anerkennungskontext bisher auch ohne entsprechende explizite Grundlage galt und grundsätzlich weiterhin gilt (Art 36 Rn 4, dort auch zum neuen unionsrechtlichen Rechtskraftbegriff). Abs 1 UAbs 2 bestätigt dieses Prinzip in gewisser Weise.15 Ob damit automatisch auch eine Anpassung von an den Staat zu zahlenden Zwangsgeldern an Geldzahlungen an den Gläubiger ausscheiden muss,16 erscheint zweifelhaft, stimmt doch die wesentliche Wirkung beider Spielarten überein: Der Schuldner wird zu zukünftigen Wohlverhalten angehalten. 3. Zuständigkeit und Durchführung Die Zuständigkeit für die und die konkrete Durchführung der Anpassung bleiben gem 9 ErwGr 28 S 2 dem mitgliedstaatlichen Recht überlassen. Schon nach bisheriger Rechtslage konnten jedenfalls im Ausnahmefall auch die Vollstreckungsorgane, nicht nur das Exequaturgericht, eine Titelkonkretisierung vornehmen.17 Der deutsche Gesetzgeber geht ausweislich des neuen § 1114 ZPO nun davon aus, dass jedes Vollstreckungsorgan befugt ist, eine entsprechende Anpassung vorzunehmen. Maßgeblich scheint die Überlegung gewesen zu sein, dass die Anpassung in ihren Wirkungen der Auslegung eines zunächst unklaren Titels vergleichbar ist und sie somit von dem jeweils ohnehin zuständigen Organ vorzunehmen ist.18 Die in der Literatur geforderte Konzentration beim OLG19 wurde nicht umgesetzt. III. Gerichtliche Überprüfung (Abs 2) Abs 2 gewährleistet die Überprüfung der Anpassung durch ein Gericht. Das ist insbeson- 10 dere deshalb von Bedeutung, weil sich die für die Anpassung zuständige Behörde nach nationalem Recht bestimmt und es sich dabei nicht um ein Gericht (siehe Rn 9) handeln muss.20 Abs 2 stellt sicher, dass in jedem Fall eine gerichtliche Entscheidung über die Anpassung erreicht werden kann. In Deutschland regelt § 1114 ZPO das Nähere: Gegen Maßnahmen des Gerichtsvollziehers und des Vollstreckungsgerichts gibt es die Erinnerung gem § 766 ZPO, gegen Maßnahmen des Prozessgerichts und Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts findet die sofortige Beschwerde gem § 793 ZPO und gegen Vollstreckungsmaßnahmen des Grundbuchamts die Beschwerde gem § 71 GBO statt. IV. Abweichungen zum LugÜbk Eine entsprechende Regelung fehlt im LugÜbk. Allerdings existiert im LugÜbk das Exe- 11 quaturverfahren fort, welches Konkretisierungsmöglichkeiten eröffnet (Rn 5). Vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung und der vom LugÜbk angestrebten Titelfreizügigkeit erscheint im Übrigen auch ohne eine entsprechende Vorschrift die Auffassung, einer unbekannten Maßnahme die Vollstreckbarerklärung schlicht zu verweigern, nicht angebracht.

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Vgl von Hein RIW 2013, 97, 110. In diese Richtung Böttger GRUR-Prax 2013, 484, 486. BGHZ 122, 16, 18. BT-Drucks. 18/823 S 22. von Hein RIW 2013, 97, 110; Hess IPRax 2011, 125, 129; vgl auch Domej RabelsZ 78 (2014) 508, 519. Gascón-Inchausti in: Guinchard (Hrsg), Le nouveau règlement Bruxelles Ibis (2014) 205, 229.

Stefan Leible

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Art 55 Brüssel Ia-VO

A.I.1 Brüssel Ia-VO

Artikel 55 In einem Mitgliedstaat ergangene Entscheidungen, die auf Zahlung eines Zwangsgelds lauten, sind im ersuchten Mitgliedstaat nur vollstreckbar, wenn die Höhe des Zwangsgelds durch das Ursprungsgericht endgültig festgesetzt ist.

Schrifttum Stefan Arnold, Zur Trennung des öffentlichen vom privaten Recht –Vollstreckung von Ordnungsgeldern im europäischen Justizraum, ZEuP 2012, 315 Beekhoven van den Boezen, De dwangsom in hetburgerlijk recht (2007) Bittmann, Die Vollstreckung von Ordnungsgeldbeschlüssen gemäß § 890 ZPO nach der EuGVVO, GPR 2012, 84 Bittmann, Ordnungsgeldbeschlüsse nach § 890 ZPO als europäische Vollstreckungstitel?, IPRax 2012, 62 van Compernolle, L’astreinte (2. Aufl 2007) de Cristofaro, Esecuzione in personam e misure coercitive in dirette nello spazio giudiziario europeo, in: Scritti di diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia (2005) 413 von Falck, Implementierung offener ausländischer Vollstreckungstitel (1998), zitiert: von Falck Gärtner, Probleme der Auslandsvollstreckung von Nichtgeldleistungsentscheidungen im Bereich der Europäischen Gemeinschaft (1993), zitiert: Gärtner Geibel, Die Vollstreckung von Ordnungsmittelbeschlüssen gemäß § 890 ZPO im EU-Ausland, IPRax 2009, 324 E Guinchard, Nécessité et possibilité d’une astreinte européenne dans l’espace judiciare, Dr et procéd mars 2010 suppl Dr procéd int 2 Hall, Die Vollstreckung von deutschen Ordnungsgeldbeschlüssen in einem anderen EU-Mitgliedstaat, in: FS Joachim Bornkamm (2014) 1045 Jongbloed, De privatrechtelijke dwangsom (2007) Jongbloed, De dwangsom als een speciale sanctie in het Europese privaatrecht, in: Marcel Storme (ed), Procedural Laws in Europe (2003) 193 Harald Koch, Neuere Probleme der internationalen Zwangsvollstreckung einschließlich des einstweiligen Rechtsschutzes, in: Schlosser (Hrsg), Materielles Recht und Prozessrecht (1992) 183

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Harald Koch, Internationaler Unterlassungsrechtsschutz, in: Liber amicorum Kurt Siehr (2000) 341 Lindacher, Internationale Unterlassungsvollstreckung, in: FS Hans Friedhelm Gaul (1997) 399 Payan, Les astreintes dans le règlement Bruxelles Ibis: permanences et perspectives, in: E Guinchard (dir), Le nouveau règlement Bruxelles Ibis (2014) 248 Pilloni, La circolazione comunitaria delle astreintes (anche quando la sanzione pecunaria e destinatà allo State e no al creditore), Int’l lis 2013, 36 Remien, Rechtsverwirklichung durch Zwangsgeld (1992), zitiert: Remien Remien, Astreinte, dwangsom und Zwangsgeld im Binnenmarkt, ERPL 1994, 399 Schröler, Vollstreckung und Durchsetzung von Unterlassungsverfügungen im EU-Ausland, WRP 2012, 85 Sohoors/Debaene, De dwangsom in een grensoverschrijdende context, RW 2005–6, 1001 Stadler, Inländisches Zwangsgeld bei grenzüberschreitender Handlungsvollstreckung, IPRax 2003, 430 Stoffregen, Grenzüberschreitende Vollstreckung von Ordnungsgeldern, WRP 2010, 839 Rolf Stürner, Das grenzüberschreitende Vollstreckungsverfahren in der Europäischen Union, in: FS Wolfram Henckel (1995) 863 Stutz, Die internationale Handlungs- und Unterlassungsvollstreckung unter dem EuGVÜ (1992); zitiert: Stutz Treibmann, Die Vollstreckung von Handlungen und Unterlassungen im europäischen Zivilprozessrecht (1994), zitiert: Treibmann.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 55 Brüssel Ia-VO

I. Zwangsgeld als Sanktionsmechanismus Art 55 setzt Art 43 EuGVÜ und Art 49 Brüssel I-VO ohne substantielle Änderungen fort1, 1 also auch, ohne zuvor bestehende Streitfragen einer legislativen Klärung zuzuführen.2 Er befasst sich mit Entscheidungen, die auf Zahlung eines Zwangsgelds lauten, in denen also eine Verurteilung zur Vornahme einer individuellen Handlung mit einer Verurteilung zur Zahlung einer Geldsumme für den Fall, dass jene Handlung nicht vorgenommen wird, kombiniert ist. Eine eigene europäische Definition des Zwangsgelds nimmt er nicht vor.3 In der Sache enthält Art 55 einerseits eine gewisse Einschränkung des Art 39, indem er zusätzliche Anforderungen an die Bestimmtheit des erststaatlichen Ausspruchs stellt.4 Andererseits garantiert er der Verhängung von Zwangsgeldern als Institut abstrakt die Fähigkeit, vollstreckt zu werden.5 Mittelbar soll so auch die grenzüberschreitende Vollstreckung von Unterlassungsgeboten und Handlungsgeboten gewährleistet werden.6 Zwangsgelder sind ein Mittel der indirekten Vollstreckung.7 Es entsteht eine zusätzliche Option: Der Gläubiger kann sowieso eine Vollstreckung des Handlungs- oder Unterlassungstitels im Zweitstaat betreiben und sich der dortigen Vollstreckungsmöglichkeiten bedienen;8 optional kann der Gläubiger aber auch eine Zwangsgeldfestsetzung im Erststaat erwirken und sich um deren Vollstreckung bemühen.9 Diesen zweiten Weg eröffnet ihm Art 55. Die Durchsetzung im Erststaat ist unabhängig vom Geschehen im Zweitstaat.10 Die Basis bilden die normalen Vorschriften über die Vollstreckung, und Art 55 modifiziert 2 diese nur. In der Rechtsbehelfsinstanz kann daher auch erkannt werden, dass im Einzelfall ein Anerkennungshindernis wegen Verstoßes gegen den zweitstaatlichen ordre public nach Art 45 Abs 1 lit a besteht.11 Mit der Kompetenz des erststaatlichen Gerichts, ein Zwangsgeld auszusprechen, befasst 3 Art 55 sich nicht;12 diese beurteilt sich vielmehr allein nach erststaatlichem Recht.13 Die bereits festgesetzte Geldsumme ist Drohmittel und Strafzahlung. Sie soll bewirken, dass der verurteilte Schuldner seiner primären Handlungs- oder Unterlassungsverurteilung nachkommt. Zwangsgeld ist ein Sanktionsmechanismus, um Handlungs- oder Unterlassungspflichten zur effektiven Durchsetzbarkeit zu verhelfen. Zwangsgeld ist funktionell die Ver1 2 3

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Payan in: E Guinchard 249, 252. Payan in: E Guinchard 249, 254, 255. E Guinchard Dr et procéd mars 2010 suppl S 2; Payan, in: E Guinchard 249, 255. Europäisch-rechtsvereinheitlichende Überlegungen bei Payan in: E Guinchard 249, 268–278. Remien 317. Remien 317 f. Siehe nur Stadler IPRax 2003, 430, 431 f; Stauder FS Schricker (2005) 917, 925. EGMR 25.1.2000 – Nr 31679/96 – Ignaccolo-Zenide/Rumänien; Payan, in: E Guinchard 249 (249). Siehe nur MünchKommZPO/Gottwald Art 49 EuGVVO Rn 7; Geimer/Schütze/Tschauner Art 49 EuGVVO Rn 6; Kropholler/von Hein Art 49 EuGVVO Rn 3; de Cristofaro, in: Scritti in onore di Giuseppe Tarzia (2005) 413, 421 f. OLG Köln RIW 2003, 71, 72 f = IPRax 2003, 446, 447. Hof Amsterdam NIPR 1996 Nr 111 S 169; Hof Amsterdam NIPR 2003 Nr 39 S 85. Vgl AudProv Navarra AEDIPr 2004, 758, 760 f. OLG Köln RIW 2003, 71, 72 f = IPRax 2003, 446, 447. Siehe nur Hof Amsterdam NIPR 2006 Nr 38 S 65.

Peter Mankowski

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urteilung oder Androhung einer Verurteilung einer Partei zu einer Geldzahlung, um Beachtung einer zivilgerichtlichen Entscheidung zu erzwingen.14 Seine besondere Bedeutung entfaltet dieser Sanktionsmechanismus im Bereich der Unterlassungsvollstreckung. In gewissem Umfang wird so ein Durchsetzungsmittel, dem man selber Zwangscharakter zusprechen kann, zum erststaatlichen Erkenntnisverfahren gezogen.15 4 Funktionell muss es unerheblich sein, ob das verwirkte Zwangsgeld dem Gläubiger der

primären Verurteilung zufließt (so in Frankreich und den Benelux-Staaten)16 oder – sei es auch als Ordnungsgeld oder contempt fine – dem Staat (wie in Deutschland, Österreich und England).17 Entscheidende Bedeutung hat vielmehr der Sanktionscharakter gegen den Schuldner, sodass beide Gestaltungen erfasst sind.18 Anderenfalls genössen entgegen dem Grundsatz gleicher Behandlung mitgliedstaatlicher Urteile Entscheidungen aus solchen Mitgliedstaaten größere Freizügigkeit, in denen das Zwangsgeld dem Gläubiger zufließt.19 Außerdem stünde man vor kaum lösbaren Problemen, wenn der erststaatliche Gesetzgeber sich (wie der portugiesische) für eine hälftige Teilung zwischen Gläubiger und Staat entscheidet.20 Dass Art 55 wie seine Vorgänger primär auf das französische astreinte-System zugeschnitten ist,21 verschlägt nicht. Eine Anpassung staatsnütziger Ordnungsgelder dergestalt, dass sie im Zweitstaat nach Maßgabe von dessen Zwangsvollstreckungsrecht dem Gläubiger zuflössen,22 veränderte Charakter und Richtung der Maßnahme. 5 Fiskusnützige Zwangsgelder fallen auch nicht über Art 1 Abs 1 aus der Brüssel Ia-VO

heraus.23 Vielmehr folgen sie in ihrem Charakter der erststaatlichen Entscheidung: Ist diese 14

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Siehe nur E Guinchard in: S Guinchard/Moussa (dir), Droit et pratique des voies d’exécution (7. Aufl 2010) 2172, 2192; Payan, in: E Guinchard 249, 256. Vgl R Stürner FS Henckel (1995) 863, 864. Für eine solche Beschränkung aber Droz Nr 375; Geimer/Schütze, IntUrtAnerk § 19 X 3; Geimer/Schütze/ Geimer, EuZVRArt 49 EuGVVO Rn 2; Kaye 1523; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Art 49 EuGVVO Rn 2. Darstellung der einzelnen Rechtsordnungen bei Remien 33–122; Stutz 26–69, 103–126, 138–165; Jongbloed, in: Storme (ed), Procedural Law in Europe (2003) 193. Gottwald IPRax 1991, 285, 291; Remien 318 f; Koch in: Schlosser (Hrsg), Materielles Recht und Prozessrecht (1992) 183, 199 f; Gärtner 179–182; R Stürner FS Henckel (1995) 863, 864; Lindacher FS H F Gaul (1997) 399, 406 f; von Falck 182–185; Stadler IPRax 2003, 430, 431; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 49 EuGVVO Rn 2; Kropholler/von Hein Art 49 EuGVVO Rn 1; Magnus/Mankowski/Pålsson Art 49 Brussels I Regulation Rn 6; Bittmann GPR 2012, 84; Pilloni Int’l lis 2013, 36; Hall FS Bornkamm (2014) 1045, 1047 f; H-J Ahrens FS Schütze zum 80. Geb (2014) 1, 4 sowie EuGH Rs C-406/09 Realchemie Nederland BV/Bayer CropScience AG EuGHE 2011 I 9773 Rn 42. Offen gelassen von OLG Köln RIW 2003, 71, 72 f = IPRax 2003, 446, 447. H Koch in: Liber amicorum Siehr (2000) 341, 359; Stadler IPRax 2003, 430, 431; Bitter 152; Mankowski EWiR Art 1 EuGVVO 1/12, 85, 86 sowie Micklitz/Rott EuZW 2002, 15, 23. Vgl Remien 319; Remien ERPL 1994, 399, 407. H-J Ahrens FS Schütze zum 80. Geb (2014) 1, 4. Dafür H Koch in: Schlosser (Hrsg), Materielles Recht und Prozessrecht (1992) 183, 200; H Koch Liber amicorum Siehr (2000) 341, 358; Lindacher FSH F Gaul (1997) 399, 407 f. EuGH Rs C-406/09 Realchemie Nederland BV/Bayer CropScience AG EuGHE 2011 I 9773 Rn 42; BGHZ 185, 124; Gärtner 218 f; Lindacher FS Gaul (1997) 399, 407; Micklitz/Rott EuZW 2002, 15, 23; Bitter 148– 150; Fasching/Konecny/Rassi Art 49 EuGVVO Rn 4; Giebel IPRax 2009, 324, 325 f; Giebel, NJW 2011,

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 55 Brüssel Ia-VO

sachlich erfasst, so sind es auch die Zwangsmittel zu ihrer Durchsetzung.24 Bedeutsam ist, ob die zugrundeliegende Klage der Sicherung privater subjektiver Rechte dient.25 Denn zur Durchsetzung seiner subjektiven Rechte braucht der Bürger bei staatlichem Gewaltmonopol den Staat.26 Schließlich darf nicht entscheidend sein, wer ein Zwangsgeld für wen auch immer beitreibt, der Gläubiger (so in Deutschland nach § 888 ZPO) oder der Staat von Amts wegen (so in Deutschland nach § 890 ZPO und in England).27 Anderenfalls wäre Art 55 eine nur in eine Richtung wirkende und keine wirklich allseitige Regelung.28 Gegenseitigkeit und Einheitlichkeit im europäischen Justizraum gibt es nur, wenn alle Ausgestaltungen einschließlich der fiskusnützigen Zwangsgelder gleichermaßen erfasst sind.29 Dafür streitet auch der Gedanke der Waffengleichheit zwischen allen EU-Marktbürgern.30 Die Vollstreckungsstandschaft des privaten Gläubigers für den Staat bei fiskusnützigen Zwangsgeldern schadet für die Zwecke des Art 5531 nicht.32 Entscheidend ist wiederum der Anspruch, zu dessen Durchsetzung das Zwangsgeld dient, nicht der Vollstreckungsanspruch als solcher.33 Das Interesse des Unterlassungsgläubigers an der effektiven Durchsetzung seines Anspruchs ist gewahrt, wenn das Druckmittel Geldzahlung den Schuldner zur geforderten Unterlassung veranlasst, unabhängig davon, wem das Geld zufließt.34 Dass man sich vor der effektiven Sanktionierung von Rechtsverstößen auf Domizile im EU-Ausland zurückziehen könnte, wäre in einem Binnenmarkt nicht angängig.35 Der englische Text des Art 55 enthält eine Beschränkung auf „periodic payments“. Diese 6 Einschränkung begegnet in den anderen Sprachen nicht und hat auch keine Stütze in den Materialien.36 Auch eine Beschränkung auf Zwangsgelder, die auf einer periodischen Basis berechnet sind,37 ginge zu weit. Sie würde Zwangsgelder ausgrenzen, die pro (aktiven)

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28 29 30 31

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3570; Basler Komm/Hofmann/Kunz Art 49 LugÜ Rn 16 f; Mankowski EWiR Art 1 EuGVVO 1/12, 85, 86; Hall FS Bornkamm (2014) 1045, 1049 f sowie BGH WM 2010, 894, 895. AA Treibmann 159 ff; Geimer/ Schütze/Geimer, EuZVR Art 49 EuGVVO Rn 2; Stoffregen WRP 2010, 839, 840 ff; offen Geimer/Schütze/ Haß (2000) Art 43 EuGVÜ Rn 6; Layton/Mercer Rn 27.093. EuGH Rs C-406/09 RealchemieNederland BV/Bayer CropScience AG EuGHE 2011 I 9773 Rn 40 f; Remien WRP 1994, 25, 28; Remien, 318; vFalck 184; Bitter 149. EuGH Rs C-406/09 Realchemie Nederland BV/Bayer CropScience AG EuGHE 2011 I 9773 Rn 40 f. S Arnold ZEuP 2012, 315, 325 f. EuGH Rs C-406/09 RealchemieNederland BV/Bayer CropScience AG EuGHE 2011 I 9773 Rn 42; Remien 320. Remien 320 f; Giebel IPRax 2009, 324, 326; Mankowski EWiR Art 1 EuGVVO 1/12, 85, 86. S Arnold ZEuP 2012, 315, 329. Hall FS Bornkamm (2014) 1045, 1049. Zur Lage unter Art 4 EG-VollstrTitelVO OLG München IPRax 2009, 342, 343; Hall FS Bornkamm (2014) 1045, 1047. Giebel IPRax 2009, 324, 326 f; S Arnold ZEuP 2012, 315, 330; Hall FS Bornkamm (2014) 1045, 1047. EuGH Rs C-406/09 RealchemieNederland BV/Bayer CropScience AG EuGHE 2011 I 9773 Rn 42; BGHZ 185, 124. S Arnold ZEuP 2012, 315, 331. Giebel NJW 2011, 3570; Mankowski EWiR Art 1 EuGVVO 1/12, 85, 86. Magnus/Mankowski/Pålsson Art 49 Brussels I Regulation Rn 3. Dafür Layton/Mercer Rn 27.092; Magnus/Mankowski/Pålsson Art 49 Brussels I Regulation Rn 3 unter Hinweis auf Jenard-Bericht Zu Art 43 EuGVÜ.

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Verstoß verwirkt sind, ohne dass dafür eine Rechtfertigung ersichtlich wäre. Keine Zwangsgelder sind Verzugszinsen uä.38 7 Gemeint sind nur Zwangsgeldfestsetzungen aus dem Erststaat. Nicht erfasst sind dagegen

Zwangsgeldfestsetzungen aus anderen Staaten. Denn anderenfalls drohte eine den Schuldner zu stark belastende Kumulation transnational durchsetzbarer Zwangsgelder, bei der zudem die Kompatibilität der einzelnen Festsetzungen miteinander und deren Widerspruchsfreiheit nicht gewährleistet wären.39 II. Vermeiden von Bestimmtheitsproblemen im Zweitstaat 8 Verurteilungen zu Zwangsgeldern können, je nach Ausgestaltung des erststaatlichen Pro-

zessrechts, Bestimmtheitsprobleme aufwerfen. Art 55 verlangt daher im Interesse der mit dem erststaatlichen Prozessrecht nicht vertrauten zweitstaatlichen Gerichte eine endgültige Festsetzung des Zwangsgeldes auch der Höhe nach bereits im Erststaat. Der zweitstaatliche Richter soll aus der erststaatlichen Entscheidung selbst ersehen können, wozu der Schuldner verurteilt ist. Dies heißt endgültige Festsetzung, während es nicht darauf ankommt, ob die Verhängung unter einer auflösenden Bedingung steht.40 Die Gesamthöhe des Zwangsgeldes muss in der Entscheidung selbst benannt sein. Der zweitstaatliche Richter soll der Mühe enthoben sein, die Zwangsgeldhöhe erst noch errechnen zu müssen. Dieser Aufgabe könnte er sich, wenn überhaupt, nur mit Mühe unterziehen, da ihm eine Konkretisierung nach Recht und Praxis des Erststaates abverlangt würde.41 Die in Art 67 S 2 Vorschlag Brüssel Ia-VO vorgesehen subsidiäre Komplettierungsfunktion des zweitstaatlichen Gerichts hätte dies nicht zu überwinden vermocht.42 9 Dass sich eine Summe aus der Entscheidung ermitteln lässt, sei es auch zB über die an-

gebliche Zahl der Zuwiderhandlungen seitens des Schuldners, reicht nicht.43 Dies gilt umso mehr, als nach manchen nationalen Prozessrechten der Zuwiderhandlung eine gesonderte Verurteilung nachfolgen muss.44 In Frankreich etwa wird eine solche gesonderte Verurteilung selbst dann verlangt, wenn sie nach dem erststaatlichen Recht gar nicht vorgesehen ist.45 Dort ist der erstmalige Ausspruch der astreinte46 nur eine Eventualverurteilung mit der Bedingung, dass die astreinte nach Zuwiderhandlung der Höhe nach festgesetzt wird (Liquidation).47 Dem erststaatlichen Gericht verlangt Art 55 gleichsam die Liquidation ab.48 Dies gilt als Kompromiss zwischen den Mitgliedstaaten auch dann, wenn das erststaatliche 38 39 40 41 42

43 44 45 46 47 48

Magnus/Mankowski/Pålsson Art 49 Brussels I Regulation Rn 4. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art 49 EuGVVO Rn 3. Remien 322. BGHZ 122, 16, 18. Eingehend zu Art 67 Vorschlag Brüssel Ia-VO in allen seinen Facetten Payan, in: E Guinchard 249, 261– 268. Schlosser-Bericht Nr 213; Kropholler Rn 1. Schlosser-Bericht Nr 213. CA Paris D 1992 IR 226 = ERPL 1994, 399 mAnm Remien. Rechtsvergleichend zur astreinte Landgrove/Greuther ZSR 2008 I 271. Art 33 ff. Loi no 91–650 du 9 juillet 1991, JO 1991, 9228. Remien ERPL 1994, 399, 403; Maue NJ 2007, 558 sowie Geimer/Schütze/Tschauner Art 49 EuGVVO Rn 3.

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Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 55 Brüssel Ia-VO

Prozessrecht selber kein Erfordernis einer Liquidation, einer gesonderten Verurteilung, kennt.49 Andererseits reicht eben eine astreinte provisoire zuzüglich Liquidation, und es ist keine astreinte définitive verlangt.50 Das zweitstaatliche Gericht trifft keine Komplettierungslast.51 Ausreichend ist die erststaatliche Feststellung, dass der Schuldner ein Zwangsgeld in be- 10 stimmter Höhe verwirkt habe; eine eigenständige Leistungsverurteilung zur Zwangsgeldzahlung, ganz streng nach dem Vorbild der französischen liquidation, ist nicht zu verlangen.52 Art 55 sperrt keineswegs die erststaatliche Festsetzung,53 sondern setzt diese im Gegenteil voraus. Vorausgesetzt ist nur, dass die Festsetzung bereits Wirkungen entfaltet; aufschiebend bedingte Festsetzungen genügen nicht.54 Die Vollstreckbarerklärung des Zwangsgeldtitels erfolgt auch dann, wenn das zweitstaatliche Recht für eine Vollstreckung des eigentlichen Handlungs- oder Unterlassungstitels eigentlich Realexekution vorsehen würde.55 Erst recht nicht gefordert ist formelle Rechtskraft.56 Umgekehrt kann die vollstreckungsfähige Festsetzung eines Zwangsgeldes im Erststaat helfen, wenn der Zweitstaat konkret keine Beugemittel kennen würde.57 Nicht ausreichend ist dagegen eine höhenmäßige Festlegung durch den Gläubiger, nicht, 11 auch nicht ansatzweise oder in konkretisierungsbedürftiger Weise durch das erststaatliche Gericht. Dies schließt namentlich die dwangsom des niederländischen Rechts58 für den Regelfall aus Art 55 aus. Sie wird weder in der Zwangsgeldfestsetzung dem Grunde nach noch in einer nachfolgenden Liquidation höhenmäßig festgelegt; vielmehr hat der Gläubiger die Höhe zu bestimmen, und der Schuldner kann sich dagegen gerichtlich wehren.59 Art 55 verlangt aber die höhenmäßige Festsetzung durch ein Gericht im Erststaat, sei es auch im Wege einer nachfolgenden Verurteilung.60 Privatautonome Festsetzung mit Rechtsbehelfsmöglichkeit des Gegners reicht nicht, da es dann an einer gerichtlichen Entscheidung fehlt, bis ein Rechtsbehelfsverfahren angestrengt und beendet ist.61 Das niederländische Recht kennt selber die Möglichkeit, eine gerichtliche Festsetzung zu beantragen, wenn der Gläubiger dafür ein besonderes Interesse nachweisen kann.62 Ein besseres Interesse an einer Festsetzung, als durch diese die dwangsom im Ausland vollstreckbarerklärungsfähig zu 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59

60 61

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CA Paris D 1992 IR 226; Remien ERPL 1994, 399, 404. Maue NJ 2007, 558. Anderer Ansicht Schlosser FS Leipold (2009) 435, 447. Remien ERPL 1994, 399, 406. Hof Amsterdam Ned Jur 1993 Nr 452 S 1597; Stadler IPRax 2003, 430, 431 f. Remien 322 f. Remien 327; R Stürner FS Henckel (1995) 863, 867. Magnus/Mankowski/Pålsson Art 49 Brussels I Regulation Rn 5. R Stürner FS Henckel (1995) 863, 872. Dazu umfassend Beekhoven van den Boezen De dwangsom in hetburgerlijk recht (2007). OLG Köln RIW 2004, 868, 870 f = GRUR-RR 2005, 34, 36 – Elektrothrombose unter Bezugnahme auf Remien 82 f. CA Paris D 1992 IR 226; Remien ERPL 1994, 399, 403 f. Mankowski RIW 2005, 561, 572. Rechtspolitisch kritisch van Drooghenbroeck/Brijs, Un titre exécutoire européen (2006) 49. OLG Köln RIW 2004, 868, 870 f = GRUR-RR 2005, 34, 36 – Elektrothrombose unter Bezugnahme auf Gärtner 54; Schlosser Rn 5.

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A.I.1 Brüssel Ia-VO

machen, lässt sich kaum denken. Auf der anderen Seite ist für die Niederlande keine ausdrückliche Bestätigungsentscheidung mehr zu verlangen, wenn bereits die Androhung der dwangsom mit höhenmäßiger Festsetzung erfolgt.63 III. Eigenständige Zwangsgeldverhängung im zweitstaatlichen Zwangsvollstreckungsverfahren als weitere Option 12 Art 55 regelt nur die Vollstreckbarkeit erststaatlicher Zwangsgeldverurteilungen im Zweit-

staat. Dagegen regelt er nicht die Möglichkeit, dass der Zweitstaat eigene Zwangsgeldandrohungen ausspricht und eigene Zwangsgelder verhängt. Dies kann er nach Maßgabe seines eigenen nationalen Prozessrechts auf der Basis der eigentlichen erststaatlichen Handlungs- oder Unterlassungsentscheidung.64 Art 55 entfaltet keine Sperrwirkung und begründet keine ausschließliche Zuständigkeit der erststaatlichen Gerichte für die Verhängung von Zwangsgeldern.65 Die Vollstreckung des erststaatlichen Zwangsgeldes bezeichnet keineswegs den einzigen Weg, wie der Gläubiger Vollstreckungs- und Durchsetzungsdruck im Zweitstaat aufbauen kann. Vielmehr hat der Gläubiger die Wahl, welchen Weg er beschreitet, wenn ihm beide offen stehen.66 Eine transnationale Häufung von Vollstreckungsmaßnahmen ist möglich.67 Aus der richtigen zwangsvollstreckungsrechtlichen Qualifikation des Zwangsgelds (und der astreinte) ist zu folgern, dass der Zweitstaat aufgrund der Nostrifizierung aus Art 41 Abs 1 S 2 die zweite Spur eröffnen muss.68 13 Freilich ist die Gefahr zu bedenken, dass sich Zwangsmittel häufen und die Lage dadurch

für den Schuldner unzumutbar wird. Den zweitstaatlichen Gerichten jegliche Anordnungskompetenz zu nehmen, eigene Zwangsmittel anzuordnen, wenn es bereits eine Zwangsgeldanordnung im Erststaat gegeben hat,69 führt indes zu weit und stellte die legitimen Gläubigerinteressen zurück.70 Damit ließe man außer Betracht, dass jede effektive Zwangsgelddurchsetzung im Zweitstaat schon eine Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der erststaatlichen Entscheidung voraussetzt. Zwangsgeld kann im Zweitstaat nur nach Maßgabe des zweitstaatlichen Rechts beigetrieben werden. 14 Eine Zwangsgeldanordnung als eigenständige zweitstaatliche Vollstreckungsmaßnahme

kann zudem als Vollstreckungsmaßnahme nie außerhalb des Zweitstaates wirken. Insofern entfaltet sich nur Druck im Zweitstaat. Eine unzumutbare Häufung von Druckmitteln mit Blick auf andere Zweitstaaten entsteht wegen der Territorialität von Vollstreckungsmaßnahmen nicht. Auch als ermessensleitendes Moment bei der Verhängung von Zwangsgeldern im Zweitstaat71 begrenzt das vorgebliche Argument der Druckhäufung also nicht. Des 63 64

65 66

67 68 69 70 71

OLG Oldenburg NJOZ 2003, 3201 f; Schlosser Art 49 EuGVVO Rn 5; Mankowski RIW 2005, 561, 572. BGH WM 2000, 635, 636 f (Vorlagebeschluss); Remien 328 f; R Stürner FS Henckel (1995) 863, 871; aA CA Paris Rev crit dip 69 (1980) 783 f mAnm Gaudemet-Tallon = GazPal 1980 I Jur 309 mAnm Mauro. Eingehend Bitter 123–128. Stürner FS Henckel (1995) 863, 869 f; Schlosser RabelsZ 50 (1986) 415, 421 f; Schlosser Rn 3a; aA Remien 330. Schlosser FS Leipold (2009) 435, 444. Pfeiffer ZZP 127 (2014) 409, 429 sowie B König und Pfeiffer bei J C Scherpe ZZP 127 (2014) 483, 484. Dafür Remien 330; vFalck 186 f. Ebenso Geimer/Schütze/Tschauner Rn 6. Dafür vFalck 187; Kropholler Rn 3; Schlosser Rn 3a; Czernich/Tiefenthaler/Kodek/Kodek Rn 3.

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März 2015

Kapitel III: Anerkennung und Vollstreckung

Art 56 Brüssel Ia-VO

Weiteren ist der zweite Weg ein eleganter Ausweg, um mit den Mitteln des zweitstaatlichen Vollstreckungsrechtes etwaigen Problemen mit erststaatlichen Ordnungsgeldanordnungen zu Gunsten des Staates auszuweichen.72 Allerdings ist eine Ausnahme zu machen, wenn die Wirkung der Ausgangsentscheidung im Erststaat nur sehr begrenzt ist und zweitstaatliche Zwangsmittel ihr zu größerer Wirkung im Zweitstaat verhelfen würden.73 IV. GemeinschaftsmarkenVO Die GemeinschaftsmarkenVO74 hat keinen von Art 55 abweichenden Gehalt.75 Auch unter ihr verhält es sich nicht so, dass dem Gemeinschaftsgericht des Erkenntnisverfahrens nur die Androhung des Zwangsgeldes obliegen würde, dessen Festsetzung und Vollstreckung dagegen Aufgabe (allein) des Staates wäre, in dem die Verletzung erfolgt ist.76 Zwangsgeldfestsetzungen durch das Erkenntnisgericht entfalten auch unter der GemeinschaftsmarkenVO extraterritoriale Wirkung, und die anderen Mitgliedstaaten müssen bei ihrer effektiven Durchsetzung helfen.77

Artikel 56 Der Partei, die in einem Mitgliedstaat eine in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Entscheidung vollstrecken will, darf wegen ihrer Eigenschaft als Ausländer oder wegen Fehlens eines Wohnsitzes oder Aufenthalts im ersuchten Mitgliedstaat eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung, unter welcher Bezeichnung es auch sei, nicht auferlegt werden.

Art 56 verbietet